Tomo 1 Alessandri Somarriva y Vodanovic

ABREVIATURAS
C. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Código
(C) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Considerando
C. Ap. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Corte de Apelaciones
C. Sup. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Corte Suprema
F. del M. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fallos del Mes
G. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gaceta de los Tribunales
G. J. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gaceta Jurídica
R. de D. y J. . . . . . . . . . . . . . . . . . Revista de Derecho y Jurisprudencia

y Gaceta de los Tribunales
sec. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . sección
sent. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . sentencia
7
PRESENTACION
Con sumo agrado Editorial Jurídica de Chile ofrece la sexta edición de esta
obra clásica, cuyo título original fue De los bienes.
La primera edición y las que siguieron posteriormente han sido redacta-
das y actualizadas por don Antonio Vodanovic, basado en las explicaciones
de los profesores de la Universidad de Chile Arturo Alessandri Rodríguez y
Manuel Somarriva Undurraga.
A las sabias enseñanzas de los distinguidos maestros, el autor fue agre-
gando en cada nueva edición el resultado de su propia investigación, la
seriedad de sus estudios y el sello de su perseverante y laborioso espíritu.
A más de veinte años de la publicación de la última edición, Antonio
Vodanovic ofrece en el presente tratado un completo y exhaustivo análisis
de todas las materias referentes a los derechos reales. La sistematización y
coherencia de esta nueva edición han conducido al cambio parcial del título
de la obra que hoy presentamos, y que se caracteriza, además, por estar
completamente actualizada en cuanto a la legislación vigente, las últimas
concepciones doctrinarias y la jurisprudencia.
E DITORIAL JURÍDICA DE CHILE
9
CAPITULO I
DE LOS DERECHOS REALES EN GENERAL
1. DENOMINACIONES DEL TRATADO DE LOS DERECHOS REALES. Los derechos reales,

es decir, aquellos derechos patrimoniales que confieren un señorío o poder
inmediato sobre la cosa, ocupan una vasta sección en las obras doctrinarias y
en los códigos legislativos. Pero ni en las unas ni en los otros el tratado de
los derechos reales se desarrolla bajo una denominación común o uniforme.
En algunos casos el nombre se liga al derecho objetivo, al que da las reglas,
y entonces se habla del Derecho de cosas (Código Civil alemán, Código Civil
portugués), aludiéndose así al conjunto de normas que en el respectivo
cuerpo legal gobierna o regula los derechos subjetivos que se tienen directa-
mente sobre las cosas. En otros casos, el título no considera el derecho
objetivo sino que alude a los derechos subjetivos, y entonces se habla De los
derechos reales (Código Civil argentino, Código Civil suizo).
Y la variedad de nombres continúa. Hay códigos, por ejemplo, el Civil
de Etiopía de 1960, en que el libro sobre los derechos reales lleva el
amplio título De los bienes. Es el mismo que en sus obras adopta la mayoría
de los autores franceses y chilenos 1. Se toma aquí la palabra en dos acep-
ciones: en la de cosas sobre las que recaen los derechos reales y en la de
los derechos reales mismos. Pues, de acuerdo con un sentir, que se precia
de lógico y no sofisticado, los derechos son igualmente bienes, cosas incor-
porales, y aun podría decirse que son los verdaderos bienes, ya que las
cosas por sí solas valen menos que los derechos que sobre ellas puedan
tenerse, por lo cual –terminan estos pensadores– hablando con propiedad,
son los derechos los que representan un valor, un bien y no las cosas
mismas. A nosotros no nos satisface, en el ámbito circunscrito de nuestro
estudio, dar a la palabra bienes el significado comprensivo de derechos
reales, porque, siguiendo el mismo criterio, habría que incluir también a
los derechos personales o créditos, como quiera que es incuestionable que,
a su vez, constituyen un valor patrimonial, un bien constituido por una
cosa incorporal (C. Civil, art. 565, inciso 3º).
1 Véanse, por ejemplo, en este sentido: W EILL, T ERRÉ ET S IMLER, Droit Civil, Les biens, París,
1985; FERNANDO ROZAS VIAL, Derecho Civil. Los Bienes. Santiago, 1984.
11
12 A. ALESSANDRI R. – M. SOMARRIVA U. – A. VODANOVIC H.
Consideración especial merece el Código Civil italiano de 1942. Su

Libro III se titula simplemente “De la propiedad” (arts. 810 a 1.172), aun
cuando se ocupa también de todos los demás derechos reales. ¿Por qué
esa denominación? Seguramente porque ninguno de los otros derechos
reales deja de estar ligado al dominio o propiedad, que es el derecho real
por excelencia.
Una senda parecida a la del Código Civil italiano siguen muy contados
autores. Entre ellos pueden citarse los canadienses Goulet, Robinson y Shel-
ton, cuyo libro sobre derechos reales se intitula Théorie générale du domaine
privé (Quebec, 1982).
En cuanto al Código Civil chileno, su Libro II se llama “De los bienes, y de
su dominio, posesión, uso y goce” (arts. 565 a 950). Sin duda, este título
señala con exactitud el contenido del Libro, que después de precisar en qué
consisten los bienes, hace diversas clasificaciones de ellos y regula el dere-
cho de propiedad y los de uso y goce (usufructo, uso, habitación, servidum-
bres prediales) y el poder de hecho que sobre los bienes puede tenerse
(posesión).
2. L EYES CHILENAS QUE TRATAN DE LOS DERECHOS REALES. En nuestro Derecho

Positivo las normas sobre los derechos reales se encuentran principal pero
no totalmente en el Libro II del Código Civil; en este mismo cuerpo legal,
en el Libro IV, llamado “De las obligaciones en general y de los contratos”,
se regulan, conjuntamente con los respectivos contratos, los derechos reales
de prenda y de hipoteca y, además, el censo, que, como veremos más ade-
lante, es personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario, aunque no
esté en posesión de la finca acensuada, y real en cuanto se persiga ésta
(C. Civil, art. 579). El Libro III del Código Civil está consagrado a la sucesión
por causa de muerte y a las donaciones entre vivos, y ahí se disciplina el derecho
real de herencia y, en el Libro IV, su cesión (arts. 1909 y 1910).
Multitud de otras leyes, especiales algunas, y otras complementarias del
Código Civil, integran el ordenamiento jurídico chileno de los derechos
reales. Por vía de ejemplo pueden citarse las leyes sobre propiedad por pisos
o departamentos, el Código de Aguas, la Ley de Propiedad Indígena, las
leyes sobre prendas especiales (sin desplazamiento, industrial, agraria y otras),
la ley general de prenda sin desplazamiento, la de hipoteca de naves maríti-
mas, normas del Código Aeronáutico, el Reglamento del Registro Conserva-
torio de Bienes Raíces, etc. Generalmente se incluyen en esta enumeración
las leyes sobre propiedad intelectual y propiedad industrial, pero, en opi-
nión de muchos, tales propiedades forman una categoría aparte de los dere-
chos reales, llamadas de los derechos intelectuales, en sentido amplio.
También las normas adjetivas, o sea, las que regulan el procedimiento
judicial para la aplicación de las leyes sustantivas o de fondo, se refieren a la
propiedad u otros derechos reales y a la posesión. Así, cabe citar la Ley
Orgánica de Procedimiento de Expropiación (Decreto Ley Nº 2.186, publi-
cado en el Diario Oficial de 9 de junio de 1978). En el Código de Procedi-
miento Civil hay un cúmulo de normas que regulan la defensa en juicio de
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 13
la posesión de los bienes raíces o de otras situaciones con ellos relacionadas

(arts. 549 y siguientes).
3. DIVISIÓN DE LOS DERECHOS PATRIMONIALES: REALES Y PERSONALES. Los derechos

patrimoniales se dividen en reales y personales.
Derechos reales son aquellos que atribuyen a su titular un señorío o poder
inmediato sobre la cosa, señorío o poder que, dentro de los márgenes de la
ley, puede ser más amplio o menos amplio.
Derechos personales, llamados también de crédito o de obligación, son aque-
llos que nacen de una relación inmediata entre dos personas, en virtud de la
cual una (deudor) está en la necesidad de cumplir una determinada presta-
ción (dar, hacer o no hacer) en favor de la otra (acreedor), que, por su
parte, está facultada para exigírsela.
Nuestro Código Civil da definiciones que en el fondo, por cierto, dicen
lo mismo. Expresa que “derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin
respecto a determinada persona” (art. 577, inc. 1º). Con estas últimas pala-
bras quiere significarse que el derecho real es un poder inmediato sobre la
cosa, porque ese derecho no se tiene con relación a alguna persona, por
mediación de ésta, ya que no otra inteligencia puede darse a la frase “sin
respecto a determinada persona”. Agrega el Código que “son derechos rea-
les el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de
servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen
las acciones reales” (art. 577, inc. 2º).
En seguida, el Código Civil declara que “derechos personales o créditos son
los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo
o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas,
como el (derecho) que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero
prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen
las acciones personales” (art. 578).
4. ORIGEN HISTÓRICO DE LA DISTINCIÓN DE DERECHOS REALES Y DERECHOS PERSONA-

LES. No vamos a detenernos en la cuestión relativa a especular qué nació
primero en el mundo jurídico, si el derecho real o el personal; pero diremos
sí que los romanos, aun cuando distinguieron bien, en un momento deter-
minado de su historia, los derechos reales y personales, nunca formularon
directamente, en forma general, la hoy clásica distinción, que sólo aparece
implícitamente reconocida en la distinción entre acciones reales y persona-
les, deduciendo los intérpretes que aquéllas protegían a los que hoy llama-
mos derechos reales, y éstas a los derechos personales o de crédito. Veamos
uno de los textos que prueban la aseveración. Es del jurista Gayo. En su
compendio, breve y claro, llamado Instituciones, dado a la luz en el siglo II de
nuestra era, dice: “La división más exacta de las acciones comprende dos
géneros: acciones reales y acciones personales. La acción es personal cuando
la ejercitamos contra alguno que nos está obligado por razón de un contrato
o de un delito, o sea, cuando sostenemos en juicio que una persona nos está
obligada a dar, hacer o prestar alguna cosa. Y la acción es real cuando
pretendemos que una cosa corporal nos pertenece o nos compete una servi-
dumbre...”. (Comentario 4, título 1º, párrafos 1 a 3). Con palabras diferen-
tes expresan igual pensamiento el Digesto2 y las Instituciones de Justiniano3.
5. DE DÓNDE VIENE EL NOMBRE DE DERECHOS REALES. De las explicaciones ante-

riores fluye que el nombre de derechos reales dado a los derechos que
atribuyen a su titular un poder inmediato sobre la cosa no arranca de las
fuentes romanas, aunque la palabra real se entronca en este caso con la
latina res, que en una de sus principales acepciones significa cosa.
La expresión ius in rem, derecho sobre la cosa, referida al derecho real,
no es de los romanos, pero sí de los romanistas, es decir, de los doctos
en Derecho romano. Fue introducida en la Edad Media por el uso de las
escuelas y aparece en una obra intitulada Brachilogue iuris civilis o Corpus
legum. Se trata de un compendio del derecho justinianeo redactado en Lom-
bardía, a fines del siglo XI o comienzos del XII. Su autor, al hablar de las
acciones, busca las causas de que nacen, y establece que la actio in rem deriva
de un ius in rem, así como la actio in personam surge de un ius in personam, un
derecho personal o de obligación. En el siglo XIII, las denominaciones
aludidas se emplean por las constituciones pontificias. En fin, los glosadores
o comentaristas del Derecho romano, siguiendo la idea de que la acción se
origina en un derecho, enunciaron como paralelo de la distinción entre
acciones reales y personales, la oposición entre el ius in rem y el ius in
personam u obligatio. De esta manera llegó la distinción a los jurisconsultos
modernos, y vemos la conclusión de los escolásticos de la Edad Media rever-
decer en nuestro Código Civil cuando dice que de los derechos reales nacen
las acciones reales y de los derechos personales o créditos nacen las acciones
personales (arts. 577 y 578).
6. CONCEPTO DEL DERECHO REAL. Hemos dicho que el derecho real es el

poder directo e inmediato sobre una cosa, poder o señorío que, dentro de
los márgenes de la ley, puede ser más amplio o menos amplio. La mayor o
menor amplitud depende del contenido del derecho de que se trate. Por
ejemplo, el dominio o propiedad es el derecho más amplio, porque contie-
ne el cúmulo máximo de facultades; en contraste, el derecho real de habita-
ción es uno de los más limitados, pues se reduce sólo a la facultad de morar
en una casa.
El poder jurídico que se tiene sobre la cosa no implica necesariamente la
utilización material de ella; basta que procure al titular del derecho real
ventaja de cualquier orden, generalmente económica. Así, por ejemplo, si
mi vecino se obliga a no construir ninguna obra de altura en el jardín
posterior de su casa, colindante con la mía, y al respecto se establece la
servidumbre negativa, yo, titular activo de esa servidumbre, ni siquiera toco
2 Libro 44, título 7, ley 25.

3 Libro 4º, título 6º, párrafo 1.
el jardín ajeno, pero es indudable que reporto una ventaja pecuniariamente

estimable, al asegurar con dicha servidumbre, verbigracia, el no oscureci-
miento de mi propiedad o, aun, la simple visión estética de la misma. Tam-
poco hay utilización física de la cosa ajena cuando sobre ella se constituye
una prenda o una hipoteca, caso en que la ventaja reside en vincular el bien
gravado al crédito para que, si éste no es satisfecho, el acreedor pueda
hacerlo efectivo sobre el valor del bien a través de su venta en pública
subasta.
El poder sobre la cosa es directo e inmediato, porque para ejercerlo el
titular del derecho no necesita de la mediación de nadie. La persona que
tiene el derecho de propiedad sobre una casa, conforme a su sola voluntad,
la dedicará a habitación suya, a arrendarla o la venderá sin que le sea preci-
so recurrir a otro sujeto, al revés de lo que le sucede al arrendatario, que,
para habitar la casa, necesariamente ha debido recurrir a su dueño para que
se la dé en arrendamiento.
7. DERECHO PERSONAL. Hemos dicho –con estas u otras palabras– que el

derecho personal, llamado también crédito, es el que nace de la relación de
dos personas, en virtud de la cual una de ellas (deudor) se encuentra en la
necesidad de cumplir una prestación (dar, hacer o no hacer algo), y la otra
(acreedor) tiene la facultad de exigir tal prestación.
La prestación debida puede consistir, por ejemplo, en la transferencia
de una casa; en el pago de una suma de dinero; en la concesión del uso de
una cosa; en la ejecución de un trabajo; abstenerse de alguna actividad,
como la de no construir sobre el propio fundo nada que sobrepase determi-
nada altura; no instalar un establecimiento comercial similar al que se ven-
dió, etc.
8. CARACTERES DEL DERECHO REAL COMPARADOS CON LOS DEL DERECHO PERSONAL. El
derecho real y el personal se diferencian en cuanto: a) a sus elementos
constitutivos; b) al objeto; c) a la determinación de éste; d) al carácter
absoluto del uno y relativo del otro; e) acciones a que dan lugar; y f) prerro-
gativas del derecho real de que generalmente carece el derecho personal.
9. a) E LEMENTOS CONSTITUTIVOS DE UNO Y OTRO DERECHO. El derecho real cons-

ta sólo de dos elementos: la persona, el sujeto activo del derecho, y la cosa,
objeto del derecho. Por el contrario, en el derecho personal, además del
sujeto activo o titular del derecho y el objeto del mismo, interviene otro
elemento, el deudor o sujeto pasivo del derecho. Con la cooperación de este
intermediario entre el titular y el objeto del derecho es indispensable contar
para la realización del derecho personal; de su comportamiento depende
que la obligación se cumpla, que el crédito se pague. En cambio, la obten-
ción de las utilidades que proporciona el derecho real depende sólo de su
titular, sin que sea menester la actividad jurídica de un tercero. Pedro, para
pasearse por su casa, no necesita, jurídicamente, de nadie, como tampoco
para venderla o coger los frutos que en sus árboles haya.
10. b) DIFERENCIA EN CUANTO AL OBJETO. El objeto del derecho real es siem-

pre una cosa; el del derecho personal puede ser la prestación de una cosa,
de un hecho o de una abstención.
Después veremos que, según algunos, el objeto del derecho real debe ser
necesariamente una cosa corporal, aunque otros, reconociendo ciertas pecu-
liaridades, admiten que también lo pueda ser una inmaterial (creaciones del
espíritu, producciones del talento o del ingenio).
11. c) DIFERENCIA EN CUANTO A LA DETERMINACIÓN DEL OBJETO. La cosa objeto

del derecho real es determinada en su individualidad; el objeto del derecho
personal no es sino una prestación, es decir, la realización de un hecho, o la
abstención de llevar a cabo uno, o la entrega de una cosa, que puede no ser
individualmente determinada, sino sólo serlo en su género (cien quintales
de trigo, cualquier camisa de seda, dos películas cinematográficas de tema
policial, cualesquiera que ellas sean).
12. d) CARÁCTER ABSOLUTO DEL DERECHO REAL Y RELATIVO DEL PERSONAL. El dere-
cho real es absoluto; el personal, relativo.
Por derecho absoluto se entiende aquel derecho cuyo titular puede ha-
cerlo valer contra todos los demás sujetos (erga omnes), porque se estima que
sobre todos ellos pesa el deber de no perturbar ni violar el derecho mismo.
Por derecho relativo se entiende el derecho cuyo titular puede hacerlo
valer sólo contra una o más personas determinadas, ligadas por un vínculo
específico.
¿Quiere decir lo anterior que fuera de estas personas determinadas, las
otras no están obligadas a respetar un derecho relativo? Claro que no. Cuan-
do un tercero ajeno al vínculo que supone el derecho relativo perturba el
ejercicio de éste, el derecho que toca invocar en la acción correspondiente
no es naturalmente ese derecho, sino otro, como el de no ser injustamente
dañado en la persona o en los intereses. Vayamos al ejemplo esclarecedor. Si
en mi ausencia el arrendador saca todo lo que tengo en la casa que arrien-
do, impidiéndome volver a ella, a pesar de no haber terminado el plazo del
contrato ni haber causal alguna para ponerle término anticipado, es induda-
ble que en la demanda que interponga haré valer el derecho al uso de la
casa dimanante del contrato de arrendamiento, uso que en virtud de éste
hállase obligado a proporcionarme. Es evidente que si un tercero extraño
ejecuta idénticas maniobras, en la demanda que entable en su contra no
podré invocar el contrato de arrendamiento por no haber respetado mi
derecho al uso de la casa, porque el respeto a tal goce no emana de un
contrato en que él no intervino, sino de la obligación general de no dañar
injustamente al prójimo (C. Civil, art. 2314).
Es trascendente la diferencia entre el derecho real y el personal marcada
por el carácter absoluto del uno y el relativo del otro, como quiera que el
primero compromete a todo el mundo y el segundo sólo a las personas que
originan la relación jurídica y a los continuadores de ellas, sus herederos. Si
para que mi propiedad no pierda luz convengo con el vecino establecer, a
favor de mi predio, la servidumbre de no hacer en el predio construcción

alguna que sobrepase determinada altura, querrá decir que la servidumbre
persistirá aun cuando el predio vecino cambie de dueño varias veces, por-
que la servidumbre es un derecho real que debe ser respetado por terceros;
pero, en cambio, si la obligación de no construir nada que sobrepase cierta
altura se conviene como un simple derecho personal, los sucesivos adquiren-
tes del fundo vecino no estarán obligados a aceptar la mencionada limita-
ción a sus derechos, porque ella, como derecho personal, sólo compromete
al primitivo propietario que la convino.
Excepcionalmente, hay casos en que los derechos personales dimanantes
de un contrato obligan a terceros, pero no por tal circunstancia se transfor-
man en derechos reales, ya que no recaen sobre la cosa, sino que aseguran
la persistencia de la prestación del deudor respecto de la cosa. Un ejemplo
típico lo encontramos en la disposición del Código Civil según la cual esta-
rán obligados a respetar el arriendo: 1º todo aquel a quien se transfiere el
derecho del arrendador por un título lucrativo; 2º todo aquel a quien se
transfiere el derecho del arrendador, a título oneroso, si el arrendamiento
ha sido contraído por escritura pública, exceptuados los acreedores hipote-
carios; 3º los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado
por escritura pública inscrita en el Registro del Conservador antes de la
inscripción hipotecaria, pudiendo, el arrendatario de bienes raíces, requerir
por sí solo la inscripción de dicha escritura (C. Civil, art. 1962, y Ley Gene-
ral de Bancos, art. 101).
Gran relieve alcanza la característica del derecho real de poder hacerse
valer contra todos, incluso los adquirentes de la propiedad de la cosa, tra-
tándose de los derechos reales de garantía, como la prenda y la hipoteca.
Porque si la cosa garante se enajena a un tercero, esto no obsta a la subsis-
tencia de la garantía y a que el acreedor prendario pueda satisfacer su
crédito con el valor de la cosa que se obtenga a través de la subasta pública
de ella. No goza de esta seguridad el acreedor que carece de una garantía
real y sólo tiene la llamada garantía genérica o derecho de prenda general
que habilita al acreedor para perseguir la ejecución de su crédito sobre
todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros,
excepto los que las leyes declaren inembargables (C. Civil, art. 2465). Esta
garantía genérica no tiene carácter real y no recae sobre ningún bien deter-
minado ni lo sigue en manos de terceros, sino que recae sobre todo el
patrimonio en general, que, como se sabe, tiene una composición variable,
pues tiene un fluir constante de entrada y de salida de bienes y en un
momento dado la garantía que ofrezca puede ser nula por estar recargado
de deudas y vacío de bienes.
Podría preguntarse qué razón hay para que los derechos personales o
créditos no puedan hacerse valer, como los derechos reales contra los terce-
ros adquirentes. La inoponibilidad de los créditos a los terceros adquirentes
se justifica por la exigencia de hacer más simple, expedito y seguro el régi-
men de la circulación de los bienes. Y para proteger al acreedor no es
necesario establecer en general dicha inoponibilidad, porque aun en el caso
en que un tercero obrara en connivencia con el deudor para adquirir bienes
de éste, disminuyendo así la garantía genérica a favor del acreedor, la ley ha

previsto la posibilidad de impugnar tal adquisición mediante la acción revo-
catoria, llamada también pauliana, en honor del pretor romano Paulo, que
la introdujo en el ordenamiento jurídico de su país. En términos generales,
esa acción es la que tiene el acreedor para revocar los actos jurídicos cele-
brados por el deudor en fraude de sus derechos.
Como contrapartida puede hacerse presente que hay casos en que el
derecho real no es oponible a terceros adquirentes. Por ejemplo, el dueño
de una cosa corporal mueble no puede reivindicarla en el caso que el posee-
dor de ella la haya comprado en una feria, tienda o almacén, u otro estable-
cimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase.
Justificada esta circunstancia, el poseedor no está obligado a restituir la cosa
si no se le reembolsa lo que haya dado por ella y lo que haya gastado en
repararla y mejorarla (C. Civil, art. 890).
Lo anterior demuestra que la nota diferencial en estudio, relativa al
derecho real y el personal, como otras, sufre atenuaciones.
13. e) DIFERENCIACIÓN EN CUANTO A LAS ACCIONES A QUE DAN LUGAR. La antítesis

entre el carácter absoluto del derecho real y el relativo del derecho personal
o crédito se refleja también, naturalmente, en el campo procesal. Por eso el
Código Civil dice –según lo advertimos antes– que de los derechos reales
nacen las acciones reales y de los derechos personales las acciones persona-
les (arts. 577 y 578). Personal es, pues, aquella acción destinada a tener
eficacia sólo contra una o más personas determinadas, el deudor o los deu-
dores; solamente ellos pueden ser los sujetos pasivos de la acción. Esta reci-
be el nombre de personal porque el derecho que se reclama afecta a la
persona del demandado, el deudor, en cuanto debe cumplir una obligación.
Y se llama acción real aquella destinada a tener eficacia contra todos (erga
omnes), o sea, cualquiera persona puede ser legitimado pasivo de la acción.
Su nombre se explica porque el derecho que se reclama no afecta a la
persona, sino a la cosa (res), como en la reivindicación, en la que el dueño
de una cosa singular, de que no está en posesión, pide que el poseedor de
ella sea condenado a restituírsela (C. Civil, art. 889). La causa por la que se
acciona es el derecho real de dominio que faculta para poseer la cosa sobre
la que recae.
La acción real, antes que sea turbado o vulnerado el derecho que prote-
ge, no se sabe contra quién podrá dirigirse; lo único que se sabe de antema-
no es que si la acción llega a ejercerse, lo será con relación a tal o cual cosa.
Por eso –según se advirtió– la acción se califica de real, in rem. En cambio, el
titular del derecho personal sabe desde un comienzo que el demandado
será el deudor del crédito, si llega a ser necesario ejercitar la correspondien-
te acción, y por eso también ésta se califica de personal, in personam.
14. f) PRERROGATIVAS DEL DERECHO REAL DE QUE GENERALMENTE CARECE EL PERSO-

NAL: DERECHO DE PERSECUCIÓN Y DERECHO DE PREFERENCIA. Del carácter absoluto
del derecho real, y por afectar a la cosa misma, derivan las prerrogativas que
concede; el derecho personal se ejercita contra la persona obligada y, en

principio, sólo surte efecto contra una cosa determinada del deudor, si se
halla en poder de éste. El derecho real, por el contrario, protege la posesión
del titular con respecto a la cosa, cualesquiera que sean las manos en que
ella se encuentre.
Las prerrogativas del derecho real se traducen en el llamado derecho de
persecución y en el de preferencia.
El derecho de persecución es la prerrogativa del titular de un derecho real
para perseguir el ejercicio de éste sobre la cosa misma sometida a él y contra
todo poseedor o detentador de ella.
El derecho de preferencia es la prerrogativa en virtud de la cual el titular de
un derecho real puede excluir, por lo que se refiere a la cosa objeto de su
derecho, a todos aquellos que sólo tienen un derecho de crédito o que no
tienen sino un derecho real de fecha posterior.
Por regla general, las dos prerrogativas enunciadas no se dan respecto
de los derechos personales. Porque el objeto directo de éstos es un hecho
positivo o una abstención del deudor y no un bien determinado, aunque
indirectamente la obligación tenga por objeto una cosa que deba proporcio-
narse al acreedor.
Sólo en casos muy excepcionales y taxativos un derecho personal o crédi-
to goza del derecho de persecución o prefiere a otro y a un derecho real
sobre la cosa en que éste recae. Un ejemplo típico de tal excepcionalidad lo
ofrece el Derecho Comercial Marítimo, caracterizado por su particularismo
o peculiaridades. A ciertos acreedores (como los miembros de la dotación
del barco por sus remuneraciones y otros beneficios) les reconoce el dere-
cho de perseguir la nave en poder de quien se encuentre y hacerse pagar
con su producto preferentemente a los demás acreedores (incluso, en cier-
tos casos, a los hipotecarios), según el orden que la ley señala. El derecho de
persecución de que se habla faculta para solicitar la retención o arraigo de
la nave en cualquier lugar donde ella se encuentre, de acuerdo con las
normas que la ley indica (C. de Comercio, art. 843).
15. D IVERSAS TEORÍAS SOBRE LA CARACTERIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES . Las

ideas anteriormente expuestas sobre los derechos reales corresponden
más o menos a la llamada teoría clásica; pero hay puntos controvertidos
que han dado margen a la formación de otras teorías para caracterizar
los derechos reales.
La teoría clásica sostiene fundamentalmente que el derecho real es dife-
rente del derecho personal, no sólo en cuanto a sus caracteres específicos,
sino también por lo que atañe a los esenciales. La diferencia no es de grado,
sino de esencia entre una clase de derecho y otra.
16. a) T EORÍA PERSONALISTA U OBLIGACIONISTA. Una de las principales corrien-

tes adversas a la teoría clásica es la personalista. Su tesis es monista y unitaria,
porque asimila el derecho real al personal. Todos los derechos patrimonia-
les serían personales. No habría diferencia esencial entre el derecho real y
el personal, sino algunas puramente secundarias. Todo derecho, por defini-

ción, es una relación entre personas. No se concibe, en el orden jurídico,
una relación entre una persona y una cosa, como dan por sentado los que
definen el derecho real diciendo que es una relación directa entre una
persona y una cosa. El derecho real –afirma Planiol, uno de los principales
sostenedores de la teoría personalista u obligacionista– es una relación obli-
gatoria, cuyo sujeto activo es simple, está constituido por una sola persona,
al revés del sujeto pasivo, que es ilimitado en su número y comprende a
todas las personas que están en relación con el sujeto activo, es decir, la
comunidad entera. La obligación de todas las personas frente al titular del
derecho real es únicamente pasiva, la de abstenerse de violar o perturbar el
pacífico goce que este último haga de su derecho.
La teoría de que el derecho real se reduce a una obligación pasivamente
universal ha sido refutada. Desde luego, se dice que hablar de una relación
jurídica de un sujeto con todos los coasociados no tiene sentido. Para esca-
par a esta crítica se contesta que, en realidad, sujeto pasivo del derecho real
no son todos, sino sólo aquellos que, de hecho, pueden entrar en contacto
con la cosa, sin tener derecho para entrometerse, y ellos se revelan el día en
que violan su obligación de no inmiscuirse en el goce de la cosa objeto de
un derecho ajeno. En seguida se reprocha a la teoría personalista una confu-
sión de ideas, pues la pretendida obligación pasivamente universal no es
sino el deber general y vago que se impone a cada uno de los miembros de
la comunidad de respetar la ley y los derechos ajenos, lo cual no es una
obligación en sentido técnico, que implica una restricción precisa y concreta
impuesta a los deudores. En fin, se imputa también a la teoría obligacionista
una petición de principio, es decir, una inconsecuencia lógica consistente
en suponer como ya probado lo que se quiere demostrar. En efecto, se hace
ver que el sujeto activo puede exigir de los sujetos pasivos que no le causen
perturbaciones; muy bien –dicen los impugnadores de la teoría–, pero
–agregan– perturbaciones ¿en qué? Indudablemente en una esfera de ac-
ción que al sujeto activo le debe haber sido delimitada con anterioridad en
relación a la cosa, y éste es propiamente el derecho real.
17. b) T EORÍA ECLÉCTICA. Para esta teoría hay una diferencia fundamental
entre los derechos reales y los personales, aunque armoniza ideas de la
teoría clásica y de la personalista. En realidad, aseguran, los elementos cons-
titutivos del derecho real son dos:
1) la relación del sujeto con la cosa, que permite al primero recabar por
sí solo de la cosa las utilidades que ésta es capaz de proporcionar, correspon-
diéndole, por consiguiente, un poder autónomo;
2) la obligación (de contenido negativo) que tienen los terceros de no
invadir aquella relación autónoma y directa entre el sujeto y la cosa. El
primero es el elemento interno, el contenido económico o estático del dere-
cho real; el segundo es el elemento externo o dinámico, la garantía jurídica
de aquel contenido económico. Ambos elementos tienen importancia y de-
ben considerarse en la definición de derecho real que, de acuerdo con estas
ideas, se formula así: “Derechos reales son aquellos derechos privados que
atribuyen un poder de inmediata dominación sobre una cosa, oponible a
cualquiera”.4
Esta teoría puede aceptarse totalmente, pero nada nuevo sustancial agre-
ga a la teoría clásica.
18. c) TEORÍA ECONÓMICA. De acuerdo con la teoría económica, al igual que

la clásica, hay una separación irreductible entre el derecho real y el derecho
personal, pero basada en la diversidad de contenido de uno y otro: el conte-
nido del primero es el fenómeno económico de la apropiación de riqueza;
el del segundo, el fenómeno económico del servicio. Y, así, define el dere-
cho real como “una relación de derecho en virtud de la cual una cosa se
encuentra de manera inmediata y exclusiva, en todo o en parte, sometida al
poder de apropiación de una persona. El derecho de crédito o personal es,
por el contrario, una relación de derecho por virtud de la cual la actividad
económica o meramente social de una persona es puesta a disposición de
otra, en la forma positiva de una prestación por proporcionarse, o en la
forma negativa de una abstención por observar”. El derecho real se refiere,
pues, a la apropiación de una riqueza, en tanto que el derecho de crédito
tiende al aprovechamiento de los servicios ajenos. 5
19. d) TEORÍA REALISTA U OBJETIVA. Los propugnadores de esta teoría, como

los de la personalista, también son partidarios de una concepción monista,
pero al revés de aquélla, que asimila el derecho real al personal, los partida-
rios de la teoría realista asimilan el derecho personal al real. Identifican la
obligación o el derecho personal con el real. Afirman que el derecho de
crédito se ha despersonalizado para irse patrimonializando. Y Gazin dice
que el derecho personal es un derecho real indeterminado en cuanto al
objeto sobre que recae. Saleilles, que es el representante más moderado de
esta teoría, expresa que cuando se contrae la obligación de pagar una suma
de dinero, lo importante es que sea pagada; la personalidad del que paga
puede ser indiferente y además la presencia actual de un acreedor no es
indispensable para la existencia misma de la obligación; la personalidad del
acreedor podrá venir después, como ocurre cuando una persona emite un
título al portador, obligándose para con aquel que le entregue ese título.
Gaudemet, exagerando las ideas de Saleilles, afirma que es el patrimonio
quien debe al patrimonio. El derecho personal no es ya un derecho sobre la
persona, es un derecho sobre los bienes; su única diferencia con el derecho
real es que no afecta privativamente a una cosa determinada, sino colectiva-
mente a un patrimonio externo. En esta forma el derecho personal
4 LUDOVICO BARASSI , Instituciones de Derecho Civil, traducción del italiano, vol I, Barcelona, 1955,
págs. 111-112.
5 J ULIEN BONNECASE , Précis de Droit Civil, tomo II, París, 1934, págs. 622-623.
–para usar los términos de Bonnecase– es un aprovechamiento de la riqueza y

no de un servicio.
20. CONCLUSIÓN. Todas las teorías anteriores han sido objeto de críticas,
cuya exposición omitimos en obsequio a la brevedad y porque, en conclu-
sión, ponderados en su esencia pura, el derecho real y el derecho de crédito
son, como lo sostiene la teoría clásica, irreductibles el uno al otro, porque el
primero tiene por objeto una cosa material, al menos en principio, y el
segundo un acto o una abstención.
21. NÚMERO Y CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES. El número de derechos

reales es cerrado (numerus clausus), es decir, sólo existen los tipos que las
leyes expresamente establecen. En cambio, los derechos personales o de
crédito pueden crearse libremente por los particulares.
“Los derechos reales se distinguen, según se ha explicado antes, por su
contenido. En cuanto a relaciones de señorío autónomo sobre la cosa, pue-
den contener dos categorías de facultades:
a) la facultad de disfrute directo de la cosa (en relación a la cual tiene
ésta un valor de uso y es un bien directo), o sea, el goce de los frutos (frui) y
el uso directo de la cosa (uti);
b) la facultad de utilización indirecta de la misma, o sea, de su valor de
cambio; aquí la cosa es sólo un bien instrumental, un medio para obtener
dinero.
Así, pues, los derechos reales se dividen en:
derechos reales de goce o disfrute, entre los cuales se encuentran el derecho
de propiedad (el más amplio señorío de goce sobre una cosa) y otros dere-
chos con un poder más limitado de goce o disfrute: los derechos reales de
goce limitado, a saber: usufructo, uso, habitación, servidumbre; y
derechos reales de garantía; su contenido es el poder de provocar (en la
forma procesal adecuada) la venta forzosa de la cosa para obtener dinero;
son derechos reales limitados de garantía: la prenda y la hipoteca”.6
22. E NUNCIACIÓN DE LOS DERECHOS REALES CONSAGRADOS EN NUESTRO CÓDIGO CI-

VIL. El Código Civil declara que son derechos reales el de dominio o propie-
dad, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres
activas, el de prenda, el de hipoteca y el de censo en cuanto se persigue la
finca acensuada (arts. 577 y 579).
A continuación enunciamos, uno a uno, los citados derechos reales.
1) Dominio o propiedad. Conforme a la definición analítica del Código
Civil chileno, “el dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real
en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no
6 BARASSI, Instituciones citadas, vol. I, págs. 113-115.

siendo contra la ley o contra derecho ajeno. La propiedad separada del goce
de la cosa se llama mera o nuda propiedad” (art. 582).
Observemos que el Código, en esta definición, establece que el objeto de
la propiedad es una cosa corporal. Más adelante veremos que también se
habla de “una especie de propiedad”, en que el objeto serían cosas inmate-
riales, producciones del intelecto. Oportunamente señalaremos dos puntos
de vista al respecto, es decir, si se trata o no del mismo tipo de propiedad
que recae sobre cosas corporales.
Una definición sintética de la propiedad dice que propiedad es la gene-
ral dominación sobre una cosa corporal.
2) Herencia. El derecho real de herencia no está definido por el legisla-
dor, pero se dice que es el derecho real que se tiene sobre la totalidad del
patrimonio de una persona difunta, excepto los derechos intransmisibles, o
sobre una cuota del mismo.
Se ha negado por algunos el carácter de derecho real de la herencia en
razón de que todo derecho real debe recaer sobre una cosa corporal, y la
herencia no lo es; ésta –se afirma– es una categoría de derechos absolutos,
pero no un derecho real. Sin embargo, resulta que nuestro Código al definir
el derecho real dice que es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a
determinada persona (art. 577, inc. 1º), y al hablar de cosa no distingue, al
revés de lo que hace con el dominio, si la cosa es corporal o incorporal y,
además, expresamente, enumera el derecho de herencia entre los derechos
reales.
También se sostiene que en puridad de verdad el derecho de herencia
no es un derecho distinto del dominio o propiedad que el difunto tenía
sobre sus bienes. Pero se ha refutado argumentando que el carácter univer-
sal es propio del derecho de herencia y lo distingue del derecho de dominio
que versa sobre una cosa singular determinada, y el primero está provisto de
una acción propia, la de petición de herencia, en tanto que el segundo tiene
la suya, la acción reivindicatoria.
Es característica del derecho de herencia el de ser un derecho universal;
no recae sobre cosas determinadas, individualizadas, sino sobre el total o
una cuota del patrimonio transmisible del difunto.
El derecho de herencia no tiene propiamente naturaleza mueble ni in-
mueble, pues su objeto no son las cosas muebles ni inmuebles que pueda
contener, sino el patrimonio mismo o una parte o cuota intelectual de él, y,
como se sabe, el patrimonio es una cosa incorporal o, mejor, una abstrac-
ción jurídica.
Otra característica del derecho de herencia es su duración limitada. Su
misión práctica es servir como enlace o vínculo de continuidad entre el
derecho de dominio ejercido por el difunto sobre sus bienes y el que ejerce-
rá el heredero una vez efectuadas la partición y liquidación de la comunidad
hereditaria formada a la muerte del causante. La herencia tiene, pues, ca-
rácter provisional y está condenada a ser reemplazada por el derecho de
dominio, una vez producida la singularización de los bienes en el patrimo-
nio de los herederos adjudicatarios.
3) Derechos de usufructo, uso y habitación. El derecho de usufructo es un

derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de
conservar su forma y sustancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es
fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o
de pagar su valor, si la cosa es fungible (C. Civil, art. 764).
El uso y la habitación no son más que usufructos restringidos; son dere-
chos reales menos amplios que el usufructo. El derecho de uso es un dere-
cho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una parte
limitada de las utilidades y productos de una cosa. Si se refiere a una casa, y
a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitación (C. Civil, art. 811).
El derecho de usufructo supone dos derechos coexistentes: el del nudo
propietario y el del usufructuario. Tiene, por consiguiente, una duración
limitada, al cabo de la cual pasa del usufructuario al nudo propietario, y se
consolida con la propiedad (C. Civil, art. 765).
4) Servidumbres activas. Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es
un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distin-
to dueño. Se llama predio sirviente el que sufre el gravamen, y predio domi-
nante el que reporta la utilidad. Con respecto al predio dominante la servi-
dumbre se llama activa, y con respecto al predio sirviente, pasiva (C. Civil,
arts. 820 y 821).
Las servidumbres o son naturales, que provienen de la natural situación
de los lugares, o legales, que son impuestas por la ley, o voluntarias, que son
constituidas por un hecho del hombre (C. Civil, art. 831).
Ejemplo de una servidumbre legal es la de tránsito; a ella se refiere el
Código Civil al preceptuar que “si un predio se halla destituido de toda
comunicación con el camino público por la interposición de otros predios,
el dueño del primero tendrá derecho para imponer a los otros la servidum-
bre de tránsito, en cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio de su
predio, pagando el valor del terreno necesario para la servidumbre y resar-
ciendo todo otro perjuicio” (art. 847).
5) El censo. El Código Civil dice que “se constituye un censo cuando una
persona contrae la obligación de pagar a otra un rédito anual, reconociendo
el capital correspondiente, y gravando una finca suya con la responsabilidad
del rédito y del capital. Este rédito se llama censo o canon; la persona que le
debe, censuario, y su acreedor, censualista” (art. 2022).
En otras palabras, el censo es la obligación que una persona contrae por
haber recibido un capital o reconocer que lo adeuda, obligación que consis-
te en pagar un rédito a otra persona, gravando en garantía del rédito y del
capital una finca de su propiedad. Ejemplo: Primus vende un fundo a Se-
cundus en cincuenta millones de pesos, conviniéndose que esta suma quede
en poder del comprador Secundus, el cual constituye un censo, es decir, se
obliga a pagar un rédito anual al vendedor Primus, gravando en garantía la
finca. También puede Primus donar cincuenta millones de pesos a Secun-
dus para que éste constituya un censo a su favor.
El derecho de censo es personal en cuanto puede dirigirse contra el
censuario, aunque no esté en posesión de la finca acensuada, y real en
cuanto se persiga ésta (C. Civil, art. 579).
La declaración del legislador recién transcrita tiene el mérito de poner

de relieve los caracteres del derecho personal y del real, ya que deja de
manifiesto que el personal se ejercita contra la persona directa y especial-
mente obligada, y el real contra cualquiera persona que tenga la finca en su
poder y que ha de dar satisfacción al derecho, no por haber contraído la
obligación correlativa, sino por hallarse en posesión de la cosa en que el
derecho recae.
23. L A PRENDA. Nos referiremos ahora a derechos reales en cosa ajena que
no son de goce, sino de garantía, otorgados para la seguridad de un crédito:
la prenda y la hipoteca.
Concretándonos a la primera –que es la que aquí trataremos–, el Código
da una definición de concisión espartana, pero de contenido incompleto;
dice: “Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un
acreedor para la seguridad de su crédito” (art. 2384, inc. 1º). Nótese que la
palabra prenda sirve para designar el contrato, la cosa que se entrega en
garantía y el derecho real que surge para el acreedor.
Una mejor definición de la prenda, como derecho real, sería decir que
ella es un derecho real de garantía o seguridad que se constituye con la
entrega de una cosa al acreedor, el cual, en caso de que el deudor no
cumpla su obligación, puede, para satisfacer su crédito, instar la venta de la
cosa y pagarse con el precio alcanzado antes que otros eventuales acreedo-
res no provistos de un derecho de prelación.
La prenda que regula el Código Civil exige la entrega al acreedor de la cosa
garante. Pero, al lado de esta prenda común o civil, se han creado otras que
no exigen el desplazamiento de la cosa garante de manos del deudor a las
del acreedor. Unas de estas prendas sin desplazamiento son especiales, llama-
das así porque se refieren a ciertas cosas consideradas, en cada caso, por
leyes especiales: prenda agraria, prenda industrial, prenda de muebles ven-
didos a plazo, prenda de mercaderías depositadas en los almacenes genera-
les de depósito. Desde hace pocos años se ha establecido también una ley
general de prenda sin desplazamiento; es la Ley Nº 18.112, de 16 de abril de 1982.
Esta dice que el contrato de prenda sin desplazamiento es solemne. Se
otorga por escritura pública, como también su alzamiento, y tiene por obje-
to constituir una garantía sobre una cosa mueble, para caucionar obligacio-
nes propias o de terceros y conservando el constituyente la tenencia y uso de
la prenda (arts. 1º y 2º).
También se pueden dar en prenda cosas incorporales. Así, se puede dar
en prenda un crédito entregando el título; pero es necesario que el acree-
dor lo notifique al deudor del crédito consignado en el título, prohibiéndo-
le que lo pague en otras manos (C. Civil, art. 2389).
24. L A HIPOTECA. Según el Código, la hipoteca es un derecho de prenda,

constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder
del deudor (art. 2407).
También, en forma mucho más clara, se dice que la hipoteca es el dere-

cho real de garantía que atribuye al acreedor la facultad de desposeer,
expropiar –incluso al tercero adquirente– los bienes vinculados a la garantía
de su crédito con el fin de que sea satisfecho con preferencia sobre el precio
logrado mediante la expropiación.
Una definición más larga pero muy clara es la que dice: “La hipoteca es
un derecho real que se confiere a un acreedor sobre un inmueble de cuya
posesión no es privado su dueño, para asegurar el cumplimiento de una
obligación principal y en virtud del cual el acreedor, al vencimiento de
dicha obligación, puede pedir que la finca gravada, en cualesquiera manos
en que se encuentre, se venda en pública subasta y se le pague con su
producto con preferencia a todo otro acreedor”.7
Hipotecas mobiliarias. La hipoteca clásica tiene como garantía un inmue-
ble. Sin embargo, también se habla de hipotecas mobiliarias, que son las que
tienen por objeto muebles registrados y que son de cierta entidad. Así, las
leyes regulan la hipoteca de buques y aviones, que son por excelencia bienes
muebles. El Código de Comercio, por ejemplo, declara que la hipoteca
naval recae sobre naves y artefactos navales mayores, o sea, de más de cin-
cuenta toneladas de registro grueso, y siempre que ellos se encuentren debi-
damente inscritos en los correspondientes Registros de Matrícula, es decir,
en el Registro de Matrícula de Naves Mayores y el Registro de Matrícula de
Artefactos Navales (arts. 866 y siguientes). Las naves menores, o sea, las de
cincuenta o menos toneladas de registro grueso, son objeto de prenda, la
cual se anota al margen de la inscripción de la nave en el Registro de
Matrícula, sin lo cual es inoponible a terceros (art. 881, inc. 1º).
Las aeronaves también son susceptibles de hipoteca, la cual, para ser
válida, debe inscribirse en el Registro Nacional de Aeronaves (Código Aero-
náutico, arts. 114 y 116).
25. OTROS DERECHOS REALES, NO CONSAGRADOS EN EL CÓDIGO CIVIL. En la legisla-

ción chilena, además de los derechos reales establecidos en el Código Civil,
hay otros expresamente señalados en diversas leyes.
Así, por ejemplo, el Código de Minería dice que “la concesión minera es
un derecho real e inmueble; distinto e independiente del dominio del pre-
dio superficial, aunque tengan un mismo dueño; oponible al Estado y a
cualquier persona; transferible y transmisible; susceptible de hipoteca y otros
derechos reales y, en general, de todo acto o contrato; y que se rige por las
mismas leyes civiles que los demás inmuebles, salvo en lo que contraríen
disposiciones de la ley orgánica constitucional (sobre concesiones mineras)
o del presente Código. La concesión minera puede ser de exploración o de
explotación; esta última se denomina también pertenencia...” (art. 2º).
7 FERNANDO A LESSANDRI, La hipoteca en la legislación chilena, Memoria de Licenciado, Santiago,

1919, Nº 1, pág. 3.
Citemos asimismo como ejemplo el derecho de aprovechamiento de las

aguas. Estas son bienes nacionales de uso público y se otorga a los particula-
res el derecho de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposicio-
nes del Código de Aguas. El derecho de aprovechamiento es un derecho
real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los
requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe dicho Código. El
derecho de aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su titular,
quien puede usar, gozar y disponer de él en conformidad a la ley (arts. 5º
y 6º).
26. D ERECHOS REALES QUE EXISTEN EN LEGISLACIONES EXTRANJERAS. En las legisla-

ciones extranjeras encontramos algunos derechos reales que la nuestra no
consagra. Citaremos dos de bastante importancia: la enfiteusis y el derecho
de superficie.
La enfiteusis ha sido definida como una relación en virtud de la cual
sobre un fundo (de ordinario rústico) y sus accesiones, es concedido (a
cambio de una retribución de carácter periódico) un derecho perpetuo, o
temporal, de utilización de naturaleza real y alienable, a una persona, llama-
da enfiteuta, con el deber de mejorar el fundo, generalmente a través del
cultivo.
Derecho de superficie es un derecho de propiedad que recae sobre los
edificios o plantaciones existentes en un terreno cuyo dominio pertenece a
otra persona. Esos edificios o plantaciones toman el nombre de superficies.8
27. T IPOS DE RELACIONES JURÍDICAS RESPECTO DE LAS CUALES SE HAN PLANTEADO

DUDAS SOBRE SI SON O NO DERECHOS REALES. Entre esas relaciones se cuentan
principalmente el derecho del arrendatario cuando la persona a quien pasa
el dominio de la cosa arrendada está obligada a respetar el arriendo; la
anticresis; el derecho legal de retención y la posesión. Al hablar de cada uno
de estos institutos se dilucida el problema. Pero dejemos establecido desde
ya que la mayoría abrumadora de la doctrina nacional llega a la conclusión
de que en ninguno de esos casos hay un derecho real.
28. E L PROBLEMA DE LA LIMITACIÓN DE LOS DERECHOS REALES. Derechos persona-

les puede haber tantos cuantos puedan crear los hombres inspirados por la
necesidad jurídica. Pero cabe preguntarse si conforme al principio de la
autonomía de la voluntad, también los particulares están facultados para
crear otros derechos reales aparte de los consagrados por las leyes. Si se
responde afirmativamente, se dice que el número de los derechos reales es
abierto (numerus apertus); de lo contrario, que es cerrado (numerus clausus).
En el Derecho Romano dominó el sistema del numerus clausus; no había
más derechos reales que el dominio, las servidumbres, la enfiteusis, la super-
8 C APITANT Y OTROS, Vocabulario jurídico, traducción del francés, Buenos Aires, 1961, pág. 531.
ficie, el usufructo, el uso, la habitación y los derechos de garantía, prenda e

hipoteca. Por el contrario, en las legislaciones germánicas se admitía que los
particulares dieran efecto real a cualquiera obligación referida a una cosa
determinada.
En las legislaciones prevalece el sistema del número cerrado. Algunas lo
establecen en forma implícita: Códigos Civiles de Austria, de Alemania, de
Suiza; otras legislaciones señalan formalmente el principio del numerus clau-
sus. En este sentido, el Código Civil argentino dice en su artículo 2502: “Los
derechos reales sólo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposi-
ción de última voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase
los que por este Código se reconocen, valdrá sólo como constitución de
derechos personales, si como tal pudiese valer”.
El Código Civil francés no contiene ninguna regla expresa sobre el pun-
to y esto da pábulo a que algunos autores discutan si en ese país pueden o
no establecerse derechos reales por exclusiva voluntad de los particulares.
En la legislación chilena tampoco hay una disposición formal, pero nun-
ca se ha dudado de que entre nosotros sólo la ley puede fijar los derechos
reales.
En favor del criterio de que sólo la ley puede determinar la existencia de
derechos reales se arguye que “la organización y las modalidades de la pro-
piedad, derecho real-tronco, interesa al orden público; y, por lo demás, si
resulta comprensible que las partes puedan a su antojo establecer relaciones
jurídicas que sólo a ellas liguen, más difícil resultaría explicar que estuviesen
autorizadas para, a su manera, instituir derechos que, pudiendo oponerse a
todos, constituyen una molestia para la colectividad: la norma de la relativi-
dad de las convenciones, que vemos así aparecer, se opone a que un contra-
to pueda, sin la autorización del legislador, producir efecto más allá del
círculo de las partes y de sus causahabientes a título universal”.9
29. D ERECHOS REALES QUE ESTUDIAREMOS EN ESTA OBRA. En esta obra estudiare-
mos no todos los derechos reales, sino sólo los de propiedad y los de goce
limitados: derechos de usufructo, uso, habitación, servidumbres activas. El
derecho de censo se explica dentro de los contratos, como asimismo los
derechos de garantía de prenda e hipoteca, y el derecho real de herencia se
analiza en el tratado de la sucesión por causa de muerte.
Por cierto, una gran sección dedicamos a la posesión que conduce a la
adquisición de la propiedad y otros derechos reales mediante el modo de
adquirir llamado usucapión o prescripción adquisitiva.
También nos referiremos a las denominadas propiedad intelectual (en
sentido restringido, o sea, a la propiedad literaria, artística y científica) y
propiedad industrial. Ambas forman parte de la propiedad intelectual en
sentido amplio y se encuadran en la categoría de los derechos intelectuales
9 J OSSERAND, Cours de Droit Civil Positif Français, tomo I, París, 1930, Nº 1.337, págs. 668-669.
que, por versar sobre cosas inmateriales, gran parte de la doctrina no admite
englobarlos dentro de los derechos reales.
A continuación, precisamente, dedicamos algunas páginas a las nociones
fundamentales relativas a los derechos intelectuales.
DERECHOS INTELECTUALES O DERECHOS SOBRE BIENES

INMATERIALES
30. CONCEPTO. Derechos intelectuales, o simplemente derechos sobre bie-

nes inmateriales, son aquellos cuyo objeto consiste en esta clase de bienes, y
otorgan a su titular la facultad exclusiva o monopólica de explotarlos econó-
micamente.
Porque nuestro Código Civil califica de cosas incorporales los derechos
(art. 565), urge advertir que ellos están excluidos como objeto de los dere-
chos intelectuales. Estos pueden recaer, pues, sobre creaciones del espíritu
o de la mente que no sean derechos.10
Ejemplos de derechos intelectuales son los que tienen los autores sobre
sus obras literarias, artísticas o científicas; los de los inventores sobre sus
invenciones aplicables a la industria; los reconocidos sobre marcas de fábri-
ca, modelos de utilidad, nombres de establecimientos comerciales, etc. Se
incluyen hasta las frases de propaganda, verbigracia: “Esta pluma, como la
Luna, se llena sola”.
Por cierto, las creaciones intelectuales son cosa distinta del sustrato ma-
terial en que se manifiestan. El derecho de autor de un poeta recae sobre
sus versos y no sobre los libros o las páginas impresas que los contienen y
dan a conocer; el derecho del inventor recae sobre la invención misma y no
sobre la máquina fabricada de acuerdo con el nuevo esquema mental. El
libro y la máquina serán de las personas que adquieran esas cosas concretas,
pero la creación poética y el invento siguen perteneciendo a quienes produ-
jeron tales bienes inmateriales.
31. CARACTERES. a) Los derechos intelectuales son derechos absolutos, es decir,

atribuyen a su titular un poder que puede hacer valer contra todos (erga omnes).
b) Recaen directamente sobre una cosa inmaterial.
Por ser absolutos y ejercerse el poder que confieren directamente sobre
su objeto, algunos autores sostienen que los derechos sobre bienes inmate-
riales o derechos intelectuales son una figura de los derechos reales y, más
específicamente, del derecho de propiedad. Sin embargo, otros autores lo
niegan y afirman que los derechos en análisis difieren profundamente de los
10 Relacionado con la materia véase el breve estudio de C ARLOS DUCCI CLARO titulado “Las cosas
incorporales en nuestro derecho”, R. de D. y J., tomo LXXXIII, sec. Derecho, págs. 29 a 36.
derechos reales y por eso no es correcto hablar de una propiedad intelectual

o industrial, ya que la naturaleza del objeto del derecho real presenta una
radical diferencia con la del objeto del derecho intelectual. Las denomina-
ciones propiedad intelectual y propiedad industrial, a juicio de esta última co-
rriente doctrinaria, sólo son aceptables como una manera de hablar para
referirse a derechos análogos, es decir, que aun cuando tienen algo de
común con la propiedad, son esencialmente distintos.
c) Por último, los diversos derechos reales pueden tener por objeto
cualquiera cosa útil que se encuentre en el comercio; los derechos intelec-
tuales sólo pueden recaer sobre cosas inmateriales que, genérica o específi-
camente, señala la ley. Esta llega a veces, para evitar la ocurrencia de dudas, a
manifestar qué cosas inmateriales no son objeto de su protección. Así, por
ejemplo, dice que no son patentables “los descubrimientos, las teorías cientí-
ficas y los métodos matemáticos” (Ley Nº 19.039, sobre Propiedad Indus-
trial, publicada en el Diario Oficial de 25 de enero de 1991, pero que entró
a regir, conjuntamente con su Reglamento, el 30 de septiembre del mismo
año, art. 37, letra a).
32. NATURALEZA JURÍDICA; DOCTRINAS OPUESTAS. Como fluye de lo anteriormen-

te expuesto, hay controversia sobre la naturaleza jurídica de los llamados
derechos intelectuales o derechos sobres bienes inmateriales. A juicio de
algunos, constituyen ellos una tercera categoría de derechos patrimoniales,
separada de los derechos personales o de crédito y de los derechos reales.
En el sentir de otros, los derechos intelectuales quedan comprendidos den-
tro de los derechos reales.
a) Doctrina del derecho de propiedad. De acuerdo con esta doctrina, los
derechos intelectuales caben perfectamente en la categoría de los derechos
reales y, específicamente, constituyen un derecho de propiedad que no por
presentar ciertas notas singulares deja de ser un derecho de propiedad. Este
lo adquieren originariamente los creadores de la cosa inmaterial, pudiendo
después transferirlo, transmitirlo y gravarlo.
El derecho intelectual –prosiguen los corifeos de la doctrina del domi-
nio– tiene todos los atributos y características esenciales del derecho de
propiedad. Porque, en primer lugar, la amplitud del poder o señorío que
otorga es, al menos cualitativamente, la misma del dominio sobre cosa cor-
poral. Porque, en segundo lugar, el derecho que recae en una cosa inmate-
rial también se constituye sobre una entidad autónoma. Porque, en tercer
lugar, lo mismo que todo dominio, lleva consigo un valor económico. Por-
que, en cuarto lugar, el derecho sobre un bien inmaterial, como el que se
tiene sobre uno corporal, puede reivindicarse cuando otro, sin título algu-
no, explota una obra literaria o un invento ajeno, y la reivindicación es una
acción característica del dominio y se da al titular de éste para recobrar la
posesión de la cosa. Nada importa que no se trate de una posesión material,
porque el efecto de la usurpación de un bien inmaterial es el mismo que el
de uno material: privar al dueño del uso o disfrute de la cosa. Un último
argumento para considerar que el derecho de autor o el del inventor y otros
constituye una verdadera propiedad, se relaciona con la perpetuidad del

dominio sobre cosas corporales y que en los mencionados derechos intelec-
tuales es sólo temporal; esto –terminan los defensores de la doctrina de la
propiedad– no atenta contra la opinión sustentada, porque debe reconocer-
se que la perpetuidad es sólo un requisito de la naturaleza del dominio y no
de la esencia del mismo, y de ahí que es perfectamente concebible la propie-
dad temporal.11
b) Doctrina de los derechos intelectuales como distintos de los derechos reales en
general y específicamente de la propiedad. Según esta doctrina, las peculiaridades
de los derechos sobre cosas inmateriales son de un relieve tal, que fuerzan a
considerarlos en una categoría aparte de la de los derecho reales.
Fundando la afirmación, se observa que los principales –no todos– dere-
chos intelectuales envuelven, junto a las facultades de carácter económico,
otras de tinte moral, representando las últimas una proyección de la perso-
nalidad del autor o creador de la obra inmaterial. Dichas facultades consti-
tuyen un derecho de la personalidad que influye sobre el patrimonial. Así,
verbigracia, el autor de una obra literaria que, por determinado precio,
cede para siempre a un tercero el derecho de editarla, se entiende que sólo
traspasa su derecho para explotarla económicamente, pero no su derecho
de mantenerla inalterada, salvo acuerdo expreso en contrario. Y es natural.
Las modificaciones por mano ajena pueden desnaturalizar la obra y menos-
cabar la figura del autor. Imaginemos, por ejemplo, que al primer compra-
dor de la tela original de Leonardo da Vinci llamada Monna Lisa o La
Gioconda se le hubiera ocurrido, esgrimiendo pincel propio, retocar la figura
y alterar la inmortal sonrisa del retrato. Claro que, como dueño de la cosa
material en que se manifiesta la creación ideal, habría podido hacerlo, pero
vedado le habría sido exhibir la obra como de Leonardo.
Para marcar la diferencia entre el derecho sobre cosas inmateriales y el
de propiedad sobre cosas corporales, se invoca el particular goce del prime-
ro, que se traduce, en el derecho de autor, en la facultad de reproducir la
obra, y en el del inventor, en disfrutar de la invención aplicándola a la
industria con exclusión de cualquiera otra persona.
Se agrega, en pro de la tesis de la categoría separada de los derechos
intelectuales, que la temporalidad de éstos no se aviene con la perpetuidad
del dominio que, dígase lo que se quiera, es característica suya.
33. CONSIDERACIÓN DE LOS DERECHOS INTELECTUALES POR EL CÓDIGO CIVIL CHILE-

NO. Nuestro Código Civil se refiere a los derechos que se tienen sobre las
cosas inmateriales en un artículo ubicado dentro del Título llamado “Del
dominio”.
11 Partidarios de esta doctrina son, entre otros, L UDOVICO B ARASSI , I diritti reali, Milano, 1934,
págs. 191 y siguientes, y MARIO ROTONDI, Instituciones de Derecho Privado, traducción del italiano,
Madrid, 1951, págs. 259-260.
Ese artículo, el 584, dice en su primer inciso que “las producciones del
talento o del ingenio son una propiedad de sus autores”. Parece que don
Andrés Bello estimó necesaria esta declaración categórica porque hubo
tiempos en que se sostenía que “de ninguna manera debería reconocerse
un derecho individual exclusivo al autor o al inventor, en razón de que la
obra de arte y la invención no son más que el fruto o producto de una
época o el resultado de esfuerzos e investigaciones a las cuales pueden
haber contribuido, más o menos conscientemente, varias generaciones, de
manera que el autor o el inventor no es sino un individuo que, más afortu-
nado que otros, se ha ocupado del problema en el momento en que el
estado de las investigaciones científicas o artísticas lo han puesto a punto
para ser resuelto; y por esto no sería justo reconocerle solamente a él el
mérito y los frutos exclusivos”.12 Sin perjuicio de tener por cierto que en
los inventos y en las obras artísticas, como en todo, hay una contribución
de generaciones pasadas, es justo reconocer derechos a los que proporcio-
nan algo nuevo y no permitir que otros se aprovechen del esfuerzo ajeno.
Hay, además, una conveniencia social en estimular a los creadores, porque
de sus producciones se benefician todos. Por otra parte, hoy no ha dejado
de tomarse en cuenta la contribución de las generaciones pasadas y, en su
representación, la sociedad actual, a través de la ley, limita la exclusividad
del derecho del autor o del inventor, pasando, después de un tiempo
prudencial, al dominio público.
Vayamos al comentario del inciso 2º del artículo 584, que dice: “Esta
especie de propiedad (la de los autores sobre las producciones de su talento o
de su ingenio) se regirá por leyes especiales”.
Si Bello tomó la palabra especie en el sentido que le da la lógica, esto es,
división de una categoría más amplia, el género, habrá que aceptar que
consideró los derechos intelectuales como un tipo de propiedad. Pero si
tomó la mencionada palabra en su sentido etimológico, significativo de se-
mejanza, apariencia, ha de concluirse que estimó a los derechos sobre cosas
inmateriales sólo como una apariencia de propiedad o un tipo semejante a
ésta, o sea, parecido pero distinto.
Nosotros creemos que esta última inteligencia es la valedera, porque el
Código en ninguna parte enuncia un concepto genérico de propiedad, que
daría margen para estimar que una de sus especies es la que recae sobre
bienes corporales y otra la que tiene por objeto cosas inmateriales. Por el
contrario, el Código adopta el concepto único tradicional que circunscribe
el objeto del dominio o propiedad a “una cosa corporal” (art. 582). De ahí
que pensemos que Bello quiso decir que la pertenencia a los autores de las
producciones de su ingenio o de su talento es un tipo semejante, parecido a
la propiedad.
La distinción entre uno y otro significado de la palabra especie, fuera de
su mero interés teórico, podría tener uno práctico. Porque en algún caso,
12 ROTONDI, ob. cit., pág. 260.

frente a una laguna de las leyes especiales, podría creerse que siendo del
mismo género la propiedad de cosas corporales y la de las incorporales,
sería factible aplicar a la última las normas de la primera, y la verdad es que
tal criterio resultaría inadecuado, ya que –repetimos– las dos clases de pro-
piedades se parecen pero son distintas.
¿Podría sostenerse, al menos, que el derecho intelectual es un derecho
real? En apoyo de una respuesta afirmativa, cabría argumentar que, al igual
que los derechos sobre cosas corporales, los intelectuales confieren un po-
der absoluto y directo sobre las cosas inmateriales y, además, nuestro Código
no restringe el objeto del derecho real en general, a las cosas corporales,
como lo hace al definir el dominio o propiedad, sino que menciona la cosa
y no la restringe a la corporal, pues dice que “derecho real es el que tene-
mos sobre una cosa sin respecto a determinada persona” (art. 577). Pero se
replica que si bien por el poder absoluto e inmediato que dan los derechos
intelectuales sobre las cosas inmateriales se comportan, desde este punto de
vista, como derechos reales, difieren profundamente de ellos por los otros
caracteres ya enunciados.
Nosotros creemos que Bello intuyó tan profunda diferencia y habló de
una especie de propiedad y no de derechos intelectuales o sobre cosas inma-
teriales, porque todavía la doctrina no los había configurado genéricamente
y menos bautizado. Esto se vino a producir sólo en 1877 cuando el profesor
belga Edmundo Picard perfiló esos derechos y les puso un nombre.13
Por último, la Constitución Política de 1980 dice que asegura a todos “el
derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes
corporales o incorporales” (art. 19, Nº 24, inc. 1º). Sin duda, en esta disposi-
ción tomó la palabra especies en su significado de categorías de un género, el
cual comprendería la propiedad sobre bienes corporales y la propiedad
sobre bienes incorporales. Pero el constituyente no reparó en la diferencia
de ambos derechos que surge de la naturaleza de las cosas y, por ende, el
punto de vista teórico de la ley constitucional a nadie puede obligar, máxi-
me cuando de la misma regulación positiva de las leyes especiales les apare-
ce la distinción conceptual entre los derechos que recaen sobre cosas mate-
riales y los que recaen sobre las inmateriales. Por lo demás, al constituyente
lo único que le interesa es dejar establecido que protege los derechos que se
tengan sobre cualquiera clase de cosas, y esto sí que a todos obliga.
34. VARIEDAD DE LOS DERECHOS INTELECTUALES; IMPOSIBILIDAD DE UN TRATAMIENTO

GENERAL UNITARIO. La gran variedad de los posibles objetos de los derechos
intelectuales hace imposible someterlos a un tratamiento general unitario.
Para comprenderlo basta pensar en la diferencia que separa a una patente
de invención de la clientela de un establecimiento comercial. La clientela se
califica como un bien inmaterial al cual tiene derecho el dueño del estable-
13 Véase la obra de PICARD El Derecho Puro, traducción española, Madrid, 1911.

cimiento y constituye el elemento fundamental de éste y, junto a la ubica-

ción del mismo, es el que más se considera en la determinación del precio
del derecho de llave. Este recae sobre otro bien inmaterial, más amplio: la
aptitud del establecimiento para generar provechos económicos.
Digamos de paso que en Chile el concepto de derecho de llave es distinto
del enunciado, y hasta se ha desnaturalizado. Consiste en un verdadero
tributo privado que se paga, por una sola vez, por el mero hecho de ocupar
un local e instalar un comercio en él o continuar utilizándolo como estable-
cimiento mercantil, sea en el mismo giro que tenía o en otro diverso. En el
caso de la instalación, el pago se hace al propietario del local; en el otro, al
arrendatario que cede su contrato de arrendamiento o al dueño del local si
se terminó el contrato del primitivo arrendatario.14
35. CONCLUSIONES Y TERMINOLOGÍA. a) Los derechos intelectuales o sobre co-

sas inmateriales son derechos absolutos que recaen directamente en estas
cosas y facultan para explotarlas económicamente de un modo exclusivo o
monopólico.
b) En su aspecto pecuniario, forman parte de los derechos patrimoniales,
constituyendo una categoría de éstos que, según la opinión prevaleciente en
la doctrina moderna, debe colocarse aparte de los derechos reales y perso-
nales.
c) La mayoría de los derechos intelectuales envuelve también un aspec-
to personal, por lo que, desde este ángulo, se incluyen entre los derechos de
la personalidad.
d) En general, hállanse sometidos a normas especiales, porque las co-
munes u ordinarias les resultan inadecuadas en razón de estar concebidas
para los bienes corporales.
e) En la doctrina y en las legislaciones que los contemplan, los derechos
sobre bienes inmateriales reciben diversos nombres: derechos intelectuales,
o simplemente derechos sobre bienes inmateriales o, aun, propiedades inte-
lectuales. Acerca de esta última denominación, dos advertencias. La primera
es que puede aceptarse en el entendido que se trata de una propiedad con
caracteres peculiares que la distinguen netamente de la propiedad tradicio-
nal sobre los bienes corporales. La segunda advertencia es que no debe
olvidarse que, en algunos países, como Chile, la denominación se toma en
dos sentidos, uno genérico, comprensivo de todos los derechos sobre bienes
inmateriales (derechos de autor, de inventor, a la clientela de un estableci-
miento comercial o un gabinete profesional, etc.), y otro restrictivo, que
sólo se refiere al derecho sobre obras literarias, artísticas y científicas. Así,
nuestra ley que trata de los derechos sobre estas obras lleva por título “Pro-
piedad Intelectual”.
14 Véanse las sentencias de la Corte Suprema de las cuales se desprende claramente este
concepto: 6 de abril de 1964, R. de D. y J., tomo LXI, 2a. parte, secc. 1a. , pág. 50; 10 de diciembre
de 1965, misma revista, 2a. parte, sec. 1 a., pág. 467.
CAPITULO II
DE LA PROPIEDAD
1. GENERALIDADES
36. CONCEPTO. La propiedad es el derecho que confiere al sujeto el poder

más amplio sobre una cosa; en principio, lo faculta para apropiarse, en
forma exclusiva, de todas las utilidades que el bien es capaz de proporcio-
nar.
En cambio, los demás derechos reales otorgan poderes limitados sobre la
cosa; sólo autorizan aprovechamientos parciales.
37. R AZÓN DE EXISTENCIA. Al igual que todos los derechos subjetivos patrimo-
niales, la propiedad tiene como razón de existencia la satisfacción de necesi-
dades humanas de carácter económico. Reconócese como poder para que el
individuo obtenga con el ejercicio de esta atribución los medios materiales
que le permitan cubrir sus necesidades y desarrollar su vida humana.
38. D OMINIO Y PROPIEDAD. En el campo jurídico, la palabra propiedad es usada

por algunos como sinónima de dominio. La doctrina moderna se pronuncia
en este sentido, que es el que acoge nuestro Código Civil al decir que el
dominio se llama también propiedad (art. 582).
Otros atribuyen a las palabras en examen significados diversos. Ciertos
autores aplican el vocablo dominio sólo para el derecho real que recae sobre
cosas materiales, y el término propiedad –que consideran más genérico– lo
emplean respecto de todo género de derecho susceptibles de apreciación
pecuniaria, y así se habla de la propiedad de un crédito, de la herencia, de
cierta marca de fábrica o patente de invención, propiedad literaria, científi-
ca, artística o industrial. En todos estos casos el uso de la palabra dominio
sería inadmisible, pues ella evoca un poder sobre cosas materiales.
A juicio de otros, entre propiedad y dominio no hay diferencias de
extensión o contenido, sino simplemente de puntos de vista. Así, se afirma
que la palabra dominio tiene un sentido predominantemente subjetivo, pues
implica la potestad o poder que sobre la cosa corresponde al titular; y la
35
palabra propiedad lo tiene predominantemente objetivo, como quiera que

acentúa el hecho de la pertenencia de la cosa a la persona.1
39. D EFINICIONES. Las definiciones del derecho de propiedad pueden clasifi-

carse en dos grupos.
El primero está constituido por las definiciones analíticas. Estas preten-
den explicar el concepto desde un punto de vista puramente cuantitativo,
como suma de facultades o atribuciones del dueño de la cosa sobre que
recae el derecho de propiedad. En este sentido, es clásica la definición de
las antiguas escuelas, formulada en estos términos: “Dominio es el derecho
para usar y abusar de la propia cosa hasta donde la razón del derecho lo
permite”. La definición de nuestro Código también es analítica. Dice: “El
dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa
corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra ley
o contra derecho ajeno” (art. 582, inc. 1º). Entre otros reproches, se aduce
el de que esta definición no consigna el carácter exclusivo del derecho de
propiedad.
Las definiciones sintéticas, por el contrario, basándose en un criterio
cualitativo, tratan de dar un concepto unitario de la propiedad; prescinden
de la mención de las facultades que ella otorga al titular. No ve en el domi-
nio una suma de facultades, sino un derecho unitario y abstracto, siempre
igual y distinto de sus facultades. En este sentido, se dice simplemente que
la propiedad “es el más amplio derecho de señorío que puede tenerse sobre
una cosa”, o que la propiedad “es el señorío unitario, independiente y,
cuando menos, virtualmente universal, sobre una cosa corporal”. Se habla
de señorío unitario para explicar que todas las posibles facultades jurídicas
sobre la cosa están concentradas en la propiedad, no como derechos distin-
tos, sino como pertenencias de la misma propiedad. Se agrega que este
señorío es independiente, porque sólo el derecho de propiedad, entre los
reales, es perfectamente autónomo. Y se dice que este señorío es virtualmente
universal para dejar en claro que, aun cuando puedan coexistir derechos
reales distintos sobre la misma cosa, éstos no implican participación en la
propiedad, sino “cargas que la comprimen”, sin quitarle la virtud íntima de
desenvolverse y recobrar su natural universalidad.2
40. PROPIEDAD Y ESPECIES DE PROPIEDAD. Nuestro Código, como lo prueba la

definición del derecho de propiedad, considera que el objeto de ésta son
cosas corporales (art. 582). Después habla de dos especies de propiedad.
Una de éstas sería la que tienen sobre sus derechos, reales o de crédito, los
titulares de éstos, y así dice que el usufructuario tiene la propiedad de su
derecho de usufructo (arts. 565, inc. 3º, y 583). La otra especie de propie-
dad mencionada por el Código es la que sobre las producciones del talento
1 RUGGIERO , Instituciones de Derecho Civil, tomo I, Madrid, 1929, pág. 522.

2 BARTOLOMÉ DUSI, Istituzioni di Diritto Civile, Pinerolo, 1930-1931.
o del ingenio tienen sus autores (art. 584). Tales producciones son cosas
inmateriales, y por cosas inmateriales se entienden todas aquellas que no se
perciben por los sentidos, sino que se reconocen por medio del espíritu o
intelecto, excluyéndose los derechos. Las cosas inmateriales que representan
un valor patrimonial son objeto, en el sentir de muchos, no de los derechos
reales, sino de una tercera categoría de derechos patrimoniales, los llama-
dos derechos intelectuales, cuyos caracteres ya precisamos.
A continuación se exponen los principios y las normas de la propiedad
definida por el legislador, la que tiene por objeto cosas corporales; las otras
especies de propiedad se estudiarán oportunamente en otro lugar.
2. CARACTERES DEL DOMINIO
41. E NUMERACIÓN. Según la doctrina clásica o tradicional, el dominio pre-

senta tres caracteres: es un derecho absoluto, exclusivo y perpetuo.
42. a) CARÁCTER ABSOLUTO. El carácter absoluto del derecho de propiedad

tiene dos alcances: significa que el dueño puede ejercitar sobre la cosa todas
las facultades posibles, y también que tiene un poder soberano para usar, gozar
y disponer de ella a su arbitrio, sin que nadie pueda impedírselo.
La concepción de que el dominio importa un poder arbitrario ilimitado,
una potestad que permite al dueño hacer o no hacer en lo suyo cuanto le
plazca, según los solos dictados de su voluntad o arbitrio, siempre se ha
considerado exagerada. Obsérvese que el ordenamiento jurídico concede
facultades libres y exclusivas dentro de los límites que él mismo fija a priori.
Tales límites que señala la ley, y dentro de los cuales se desenvuelve el
derecho de propiedad, no son de esas limitaciones que, al estilo de las
servidumbres, restrinjan desde fuera la amplitud del dominio, sino que son
inmanentes a la propiedad en cuanto determinan su contenido normal.3
Puede decirse que en estos términos nuestro Código Civil consagra el
carácter absoluto del dominio. En efecto, dice que este derecho real faculta
para gozar y disponer arbitrariamente de la cosa; no siendo contra ley o contra
derecho ajeno (art. 582). En buenas cuentas, reconoce el poder soberano del
propietario, pero dentro de los límites naturales del dominio: la ley y el
derecho ajeno.
Generalidad e independencia del dominio. Los autores modernos, para evitar
equívocos, han sustituido el carácter absoluto por el de la generalidad. El
dominio es un derecho general en cuanto autoriza al titular para aprovechar-
se de todas las utilidades que la cosa es capaz de proporcionar, salvas las
3 MARTÍN WOLFF, en el Tratado de Derecho Civil de Enneccerus, Kipp y Wolff, tomo III, Barcelo-
na, 1936, pág. 297.
excepciones que importa la existencia de otros derechos reales sobre la

misma cosa. Además, es un derecho independiente, porque existe por sí,
no presupone ningún otro derecho.
Contrapuestos al dominio, en estos caracteres, son los demás derechos
reales. Todos éstos, por un lado, son especiales: sólo facultan al titular para
aprovecharse de una utilidad o de un grupo de utilidades de la cosa, y no
de la generalidad; y, por otro lado, son dependientes: presuponen la existen-
cia de la propiedad, son derechos sobre cosa ajena (ius in re aliena).
43. b) CARÁCTER EXCLUSIVO. El derecho de propiedad es exclusivo por-

que, por su esencia, supone un titular único facultado para usar, gozar y
disponer de la cosa y, por ende, para impedir la intromisión de cualquie-
ra otra persona.
El derecho al cerramiento patentiza el carácter exclusivo del domi-
nio. La ley reconoce expresamente al dueño de un predio para cerrarlo
o cercarlo por todas partes, sin perjuicio de las servidumbres constituidas
a favor de otros predios (C. Civil, art. 844, inc. 1º).
Pero la exclusividad no obsta a que puedan existir sobre la cosa otros
derechos reales, junto al de propiedad, sin que éste por tal hecho se desna-
turalice. En este caso, sólo ocurre que los otros derechos reales –que está
obligado a respetar el propietario– limitan la libertad de acción de éste.
¿Se opone a la exclusividad el condominio? No; cuando una cosa pertene-
ce en común a dos o más personas, dicen algunos, ya no se trata rigurosamen-
te de un caso de dominio, sino de condominio o copropiedad, que constituye
una figura jurídica diversa. A juicio de otros, el dominio y el condominio “son
el mismo derecho que pertenece, el primero, a una sola persona, y el segundo
a varias”; pero en el sentir de esta tesis también el condominio es compatible
con la exclusividad, porque este carácter de la propiedad sólo implica que no
puede haber, al mismo tiempo, sobre una cosa, dos derechos de propiedad
independientes, y en la copropiedad no los hay, pues cada uno de los comune-
ros tiene una parte indivisa del derecho y no todo éste.
44. c) CARÁCTER PERPETUO. El dominio es perpetuo en cuanto no está sujeto a

limitación de tiempo y puede durar tanto cuanto la cosa; en sí mismo no lleva
una razón de caducidad, y subsiste independientemente del ejercicio que se
pueda hacer de él. Por tanto, el propietario no pierde su derecho aunque no
use la cosa y aunque un tercero, sin la voluntad del dueño o contra ella, ejerza
actos de dominio; el propietario sólo pierde su derecho si deja poseer la cosa
por el tercero durante el tiempo requerido por la ley para que éste adquiera
el dominio de ella por prescripción. La Corte Suprema ha dicho que el
derecho real de propiedad no se extingue por no haberlo reclamado el due-
ño de terceros poseedores, sino que sólo desaparece si lo adquiere otro que
alegue a su favor la correspondiente prescripción adquisitiva.4
4 Sentencia de 13 de enero de 1941, R. de D. y J., tomo XXXIX, sec. 1a., pág. 1.

En contra de la facultad de inacción del titular, que le permite dejar

improductivos sus bienes, se han levantado las corrientes socializadoras del
derecho, es decir, las tendencias que ponen énfasis, en cualquier grado,
mayor o menor, en la utilidad que debe reportar para la sociedad toda el
ejercicio de un derecho, especialmente los patrimoniales. Afirman esas co-
rrientes que es un deber ineludible del propietario de un bien capaz de
proporcionar beneficios a la colectividad, ejercer este derecho activamente,
porque de lo contrario priva de riquezas a la sociedad o menoscaba los
legítimos intereses de ella. En muchos países, los conflictos sociales han
surgido precisamente por el abandono en que dejan los propietarios sus
tierras, que permanecen incultas y sin provecho para la sociedad.
Cuestiones relativas a la perpetuidad. El carácter perpetuo “no es obstáculo
a que se pueda hacer depender la extinción del derecho de propiedad de
ciertas causas establecidas y previstas en el momento mismo de su adquisi-
ción. Se puede decir, en este sentido –observa Castán–, que el derecho de
propiedad es potencial o normalmente perpetuo, pero no irrevocable”.
La perpetuidad del dominio es objeto hoy de discusión. Muchos autores
sostienen que el derecho de propiedad es generalmente perpetuo; agre-
gan que tal requisito pertenece a la naturaleza y no a la existencia o
esencia del derecho, pues nada obsta a que surja un derecho de propie-
dad temporal. Tal sería el caso de la propiedad fiduciaria, o sea, la que
está sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verifi-
carse una condición (art. 733). Algunos dan el nombre de propiedades
imperfectas a las temporales.
45. A BSTRACCIÓN Y ELASTICIDAD DEL DOMINIO. La doctrina moderna que ve en

la propiedad una unidad orgánica y no una suma de facultades, señala como
caracteres fundamentales de ese derecho real la abstracción y la elasticidad.
El dominio es abstracto en el sentido de que tiene existencia distinta e
independiente de las facultades que contiene y otorga. Por eso, aunque una
facultad, aun esencial, o mejor, el ejercicio de ella, se sustraiga al propietario
en razón de un derecho concurrente, el dominio, abstractamente, permanece
igual, no se desnaturaliza; y la facultad misma queda potencialmente dentro
del derecho de propiedad: sólo su ejercicio pasa a manos del titular del dere-
cho concurrente o, sin pasar a otras manos, simplemente no se puede ejerci-
tar por el propietario. En el usufructo, el goce corresponde al usufructuario
hasta la extinción de su derecho; en cambio, cuando se estipula una cláusula
de no enajenar, la facultad de disposición, mientras rige la cláusula, no pasa a
nadie; simplemente el dueño se compromete a no ejercitarla. Pero en cual-
quiera de estos casos, merced a su carácter abstracto, el dominio permanece
inmutable, sigue existiendo como tal, no se desnaturaliza.
La elasticidad es la virtud que tiene el derecho de propiedad para reducir-
se, en mayor o menor grado, por la concurrencia de otros derechos, y de
expandirse de nuevo en toda su plenitud, automáticamente, en cuanto cesa
de existir el derecho concurrente que lo comprimía. Supongamos que se
constituya un usufructo: el dominio se restringe porque la facultad de gozar
corresponde entonces al usufructuario; pero extinguido el usufructo, por el

solo hecho de esta extinción y sin necesidad de ningún acto nuevo, el domi-
nio recupera su primitiva amplitud, la facultad de goce puede ejercitarse
inmediatamente por el dueño de la cosa sobre la cual existía el derecho de
usufructo.
3. CRITICA POSITIVA Y NEGATIVA DEL DERECHO DE PROPIEDAD
46. L A APOLOGÍA. Los partidarios del individualismo económico y jurídico

han elogiado y exaltado el papel del derecho de propiedad en el seno de la
sociedad. Dicen que es el más firme pilar de la organización social, estímulo
y premio de la iniciativa privada, fundamento del orden y de la seguridad
colectiva, expresión primera de la libertad de cada uno. Y, precisamente, en
razón de esto último se llegó en algunos países, en épocas pasadas, a subor-
dinar el derecho de sufragio a la posesión de algún determinado bien. Por
todo lo anterior hubo Constituciones Políticas que llegaron a declarar “sa-
cro e inviolable” el derecho de propiedad, salvo cuando el interés público
exigía que, mediante una justa indemnización, el propietario cediera su
derecho, en todo o en parte.
47. L A CRÍTICA DESFAVORABLE. El derecho de propiedad ha sido atacado no

tanto en sí mismo, sino por el abuso que de él pueden hacer los individuos
en detrimento de la colectividad y, en especial, de sus miembros más humil-
des. Contra los inescrupulosos que no saben conciliar su interés con el de
los demás, y manejan abusivamente su capital, desde la más remota antigüe-
dad se dejan sentir voces condenatorias. Por ejemplo, la de Amós, hombre
de la clase media, pequeño propietario y pastor de su propio ganado. Vivió
ocho siglos antes de Cristo y llegó a ser el primero de los grandes profetas
de Israel, haciéndose famoso por sus justas recriminaciones; en una de ellas,
indignado, acusa: “Escuchad esto vosotros que pisoteáis a los pobres y exter-
mináis a los oprimidos del país, mientras os decís: ¿Cuándo pasará el pleni-
lunio para despachar el trigo, y el sábado para vender los desperdicios del
grano y el pan achicando su tamaño y aumentando su precio, y mediante
balanzas falseadas engañar en el peso para comprar con plata a los misera-
bles y al pobre por el valor de un par de sandalias?” (Biblia, Libro de Amós,
capítulo 8, versículos 4 a 6).
Tan duro como Amós, pero en un plano más intelectual, fue Pierre
Joseph Proudhon (1809-1865), filósofo social francés de tendencia anarquis-
ta. En su divulgado ensayo ¿Qué es la propiedad?, escribió: “Un autor enseña
que la propiedad es un derecho civil, originado primitivamente por la ocu-
pación y sancionado por la ley; otro sostiene que es un derecho natural, que
tiene por fuente el trabajo. Y estas doctrinas tan antitéticas son aceptadas y
aplaudidas con entusiasmo. Creo yo que ni la ocupación, ni el trabajo ni la
ley pueden engendrar la propiedad, puesto que es un efecto sin causa. ¿Se
me puede censurar por ello? ¡Cuántos comentarios producirán estas afirma-

ciones! ¡La propiedad es el robo! ¡He ahí el toque de rebato! ¡La turbulenta
agitación de las revoluciones!”.5
A pesar de los abusos a que en ciertas formas puede conducir el derecho
de propiedad, son innegables su necesidad y los beneficios que proporciona
al individuo y la colectividad, si la ley, junto con garantizárselo al primero,
toma resguardo en pro de la segunda para que el ejercicio de ese derecho
no la dañe y, al contrario, también la favorezca. En este sentido, bien lo han
comprendido los países que no obstante impulsar con vigor la expansión de
la propiedad privada, le ponen adecuados límites en aras del bien social, y
no vacilan, en ciertos casos, cuando el superior interés de la Nación lo
reclama, reservar para el Estado la propiedad y explotación de algunos bie-
nes de importancia trascendental.
4. TENDENCIAS MODERNAS SOBRE EL DERECHO DE PROPIEDAD
48. L AS CORRIENTES SOCIALIZADORAS. La concepción de la propiedad como

derecho absoluto y de tinte avasalladoramente individualista hoy nadie la
acepta. Si dejamos de lado las doctrinas que, con mayor o menor extensión,
abogan por la supresión de la propiedad privada, comprobaremos que todas
las corrientes que aceptan la pervivencia de ese derecho, establecen que el
propietario, en una u otra forma, debe compartir los beneficios que le
proporcionan sus bienes con la sociedad, que se los garantiza y valora. Y a
esta conclusión fundamental llegan las teorías de las más opuestas bases
filosóficas.
49. a) T EORÍA DE D UGUIT. Sabido es que el jurista francés León Duguit

niega la existencia de los derechos subjetivos. Consecuentemente, sostiene
que la propiedad no es un derecho, sino una función social. A su juicio, el
propietario, es decir, el detentador de una riqueza, tiene, por el hecho de
detentar esta riqueza, una función social que cumplir; y en la medida en que
cumpla esta misión, sus actos de propietario son protegidos. Si no la cumple
o la cumple mal, si, por ejemplo, no cultiva su tierra o deja que su casa caiga
por efecto de la ruina, la intervención de las autoridades es legítima para
constreñirlo a cumplir sus funciones sociales de propietario, que consisten
en asegurar el empleo de las riquezas que detenta conforme a su destina-
ción.6
5 PROUDHON, ¿Qué es la propiedad?, traducción del francés hecha por A. Gómez Pinilla, Edito-
rial Selecta, Santiago de Chile, 1932, págs. 5-6.
6 D UGUIT , Les transformations générales du Droit privé depuis le Code Napoleón, Alcan, 1912,
pág. 21.
El “contenido de la propiedad función, según Duguit, se resume en dos

proposiciones:
1a. El propietario tiene el deber y, por lo tanto, la facultad de emplear
los bienes que detenta en la satisfacción de necesidades individuales, y parti-
cularmente de las suyas propias, de emplear las cosas en el desarrollo de su
actividad física, intelectual y moral.
2a. El propietario tiene el deber y, por lo tanto, la facultad de emplear
sus bienes en la satisfacción de las necesidades comunes, necesidades de una
colectividad toda entera o de las colectividades secundarias.7
Todos están de acuerdo en que la parte negativa o demoledora de la
doctrina de Duguit es exacta. Demuestra, de manera definitiva, la insuficien-
cia de la teoría individualista tradicional en el mundo contemporáneo. Pero
la parte constructiva de su teoría se tacha de errónea. En el sentir de sus
críticos, la propiedad no es una función social, pero tiene una función social,
junto a un fin de utilidad individual para el propietario cuyo derecho subje-
tivo es reconocido, derecho subjetivo que Duguit, en razón de su sistema, se
ve obligado a descartar.
50. b) DOCTRINA CRISTIANA DE LA PROPIEDAD; ENCÍCLICAS PAPALES. Realmente, no

hay una doctrina cristiana que dé una enseñanza específica sobre la propie-
dad; ella se limita a desarrollar por su cuenta las explicaciones generales del
derecho natural. Sin embargo, la denominación de doctrina cristiana de la
propiedad es usada porque ella ha sido propagada sobre todo por las ense-
ñanzas de la Iglesia.8
Desde hace poco más de cien años los papas de la Iglesia Católica se han
ocupado de ciertas ideas básicas de la propiedad con relación al interés de los
pueblos, sobre todo con el de sus capas más desposeídas. Sus pensamientos
aparecen explayados en varias encíclicas, es decir, cartas circulares del papa
relativas a cuestiones religiosas; aunque no importan dogmas, tienen una gran
fuerza vinculante y definen la política papal a largo plazo. Esos documentos
tienen su razón fundamental en las reflexiones de Santo Tomás de Aquino,
teólogo y filósofo de breve vida (1225-1274), llamado “Doctor Angélico”.
Siguiendo precisamente al nombrado, la Iglesia Católica reconoce que el
derecho de propiedad, en sí mismo, es un derecho natural. Deriva de la propia
naturaleza humana. Pero la propiedad privada, la de un individuo sobre deter-
minada cosa, no es de derecho natural estricto, puesto que la naturaleza no
somete tal bien al poder de tal hombre. La propiedad privada se deduce de la
ley natural, se deduce directamente por la razón. Es, pues, de derecho natural
derivado; fluye como conclusión del derecho natural estricto.
Entre las encíclicas descollantes que exponen los principios sociales cató-
licos debe citarse en primer lugar la de León XIII, llamada Rerum Novarum,
7 Duguit, ob. cit., págs. 165-166.

8 COSTE -FLORET, La nature juridique du Droit de Propriété d’aprés le Code Civil et depuis le Code Civil,
París, 1935, págs. 209 y 210.
sobre las condiciones del trabajo. Escrita en 1891, se manifiesta contraria al

Estado socialista.
El papa Pío XI, en el año 1931, dio a la luz la encíclica Quadragesimo Anno,
sobre la reconstrucción del orden social. En ella se dice que la función indivi-
dual de la propiedad, dirigida al bien de su titular, pertenece al derecho natu-
ral; en cambio, la función social de ese derecho, que debe considerar el bien
general y a la cual ha de subordinarse el uso y goce de la propiedad, pertenece
a la ética, por lo cual, para erigirse en deber jurídico, es necesario que la
legislación positiva lo incorpore a su seno. Corresponde al legislador regular
con la mayor exactitud posible el uso y goce de la propiedad y en forma tal que
armonice con la exigencia del bien común. Y hasta le está permitido a la ley
positiva “reservar determinadas clases de bienes al poder público, porque la
fuerza enorme que a ellos va unida, no puede ser abandonada en manos priva-
das sin daño del bienestar general”. Estas palabras textuales de la encíclica de
Pío XI hacen recordar la afirmación del famoso penalista italiano Marqués de
Beccaria (1738-1794): “la propiedad es un derecho temible”.
El mismo Pío XI en la encíclica Divini Redemptoris, escribe “sobre el
comunismo ateo” (año 1937).
Más tarde, Juan XXIII, elegido papa en el cónclave de 28 de octubre
de 1958, en la encíclica Mater et Magistra, revisa la Rerum Novarum y manifies-
ta que, en algunos casos, el socialismo puede ser favorable al bien común.
Por último, señalemos que el 1º de mayo de 1991, Juan Pablo II, cele-
brando los cien años de la Rerum Novarum, promulgó su encíclica Centesimus
Annus. En las páginas de ésta subraya que siguen vigentes hoy las razones
aducidas por León XIII para afirmar que todo individuo debe poseer lo
necesario para su desarrollo personal y el de su familia. “Hoy –dice Juan
Pablo II– debe sostenerse lo mismo frente a los cambios acaecidos en los
sistemas donde imperaba la propiedad colectiva de los medios de produc-
ción como frente a los crecientes fenómenos de pobreza o, más exactamen-
te, a los obstáculos a la propiedad privada que existen en tantas partes del
mundo, incluidas aquellas donde predominan los sistemas que consideran
como punto de apoyo la afirmación del derecho de propiedad”.
Observa Juan Pablo II que la Iglesia Católica siempre ha reconocido la
licitud de la propiedad privada, pero también la de sus límites; el propieta-
rio debe servirse de las cosas de modo que no sólo le aprovechen a él sino
también a los demás; que la propiedad debe asegurar una zona de absoluta
autonomía personal y familiar, y que por su misma naturaleza la propiedad
privada tiene también una índole social, cuyo fundamento reside en el desti-
no común de los bienes.
En lo demás Juan Pablo II reitera los pensamientos esenciales de sus
predecesores.9
9 Entre nosotros, en un folleto titulado La redención del proletariado, se publicó la encíclica

Quadragesimo Anno, págs. 7 y siguientes. La edición es del Secretariado Nacional de Prensa y
Propaganda, Santiago, 1940. La encíclica Centesimus Annus, de Juan Pablo II, aparece en un
librito de las “Ediciones Paulinas”, Santiago, 1991 (tercera edición).
51. CONCLUSIÓN. Todas las teorías actuales coinciden en que la propiedad

de las riquezas no deben ser en los países medio para abusar de los econó-
micamente débiles y afirman con mayor o menor énfasis la función social de
la propiedad privada; propugnan por su adecuación al interés general. Las
Constituciones dictadas después de las dos últimas guerras mundiales, inclu-
so la nuestra, acogen en forma más o menos intensa estos principios. Acaso
ninguna más categórica, en este sentido, que la Constitución alemana de 23
de mayo de 1949; dice ella: “La propiedad obliga. Su ejercicio debe servir al
mismo tiempo al bienestar común” (art. 14, inc. 2º).
5. EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO DE PROPIEDAD
52. a) PUEBLOS PRIMITIVOS. Concretándonos a la propiedad territorial o in-

mueble, historiadores y sociólogos concluyen que en las poblaciones nóma-
das sólo existía una propiedad vaga de todo el grupo social (horda, clan o
tribu) sobre las tierras necesarias para la caza y el pastoreo. Tal propiedad
común, lógicamente, tenía poca estabilidad por los continuos cambios de la
vida nómada.
En los pueblos agrícolas el derecho de propiedad aparece bien definido;
pero generalmente en forma colectiva y bajo dos modalidades, cuya priori-
dad se discute. Una de estas modalidades es la propiedad colectiva del grupo
superfamiliar (clan, horda, tribu), en que las tierras arables pertenecen a la
comunidad y se distribuyen periódicamente en lotes entre los jefes de fami-
lia. La otra modalidad es la de la propiedad familiar: la propiedad correspon-
de a la familia toda, no a ninguno de sus miembros exclusivamente, y, por
tanto, no hay partición ninguna a la muerte del jefe.10
Ejemplo de propiedad colectiva de un grupo superfamiliar sería la del
mir ruso, comunidad formada por los labradores de un pueblo y a la cual
pertenecían las tierras circundantes de éste.
Tipo de propiedad familiar sería la zadruga11 yugoslava, conjunto de pa-
rientes que trabajaban en común y al cual pertenecían los bienes: casa,
ganados, frutos, etc.12
Todas estas formas y otras de propiedad colectiva existieron; pero se
discute si primero apareció la propiedad individual o el comunismo primiti-
vo. La mayor parte de los sociólogos se pronuncia por la propiedad colectiva
originaria, como, entre otros, Engels en su libro El origen de la familia, de la
propiedad privada y del Estado; pero en este último tiempo ha ganado terreno
la tesis contraria. Y se ha demostrado que en muchos pueblos el comunismo
10CASTÁN, Derecho Civil Español, Común y Foral, tomo II, Madrid, 1943, págs. 64-65.
11La z de “zadruga” pronúnciase como el sonido que imita el zumbido de la abeja.
12 PERIC, “Quelques particularités du Droit civil yougoslave”, estudio publicado en Compte
Rendu des Séances et Travaux de l’Académie des Sciences Morales et Politiques (Institut de France),
Nº mars-avril, 1928, París.
vino después y como reacción contra el individualismo. Por lo demás, hoy se

sabe que el mir ruso, lejos de ser una forma primitiva, fue una tardía crea-
ción administrativa de los zares (siglo XVIII, basada –si bien es verdad– en la
antigua comunidad campesina, llamada obstchinnie13. También se ha contro-
vertido el primitivismo de la zadruga.
En fin, se ha demostrado que hubo pueblos en que al lado de la propie-
dad individual existió la colectiva. Y en los tiempos actuales, tanto en tribus
africanas (por ejemplo la de los Dogon), como en países de civilización
avanzada, encuéntrase un “pluralismo de tipos de propiedad”.
53. b) R OMA. “Se discute vivamente hasta qué punto el Derecho romano
antiguo conoció la propiedad individual. Una teoría muy extendida afirma
que el patrimonio mueble (o, por lo menos, ciertas cosas muebles) y la casa
y el huerto eran de propiedad privativa del padre de familia, pero que la
tierra fue propiedad colectiva de la gens. La existencia de tal régimen de
propiedad puede demostrarse con datos seguros en el Derecho griego y en
el germánico, pero las noticias correspondientes a Roma son tan escasas y
tan equívocas, que las investigaciones no han podido ir más allá de las meras
presunciones”.14
Pero a partir de la Ley de las XII Tablas (año 449 antes de Jesucristo) la
propiedad se muestra individualizada por completo. Y dicha institución pasa
en Roma por dos fases comunes a las demás instituciones jurídicas de aquel
pueblo: “la del derecho de ciudad (ius civile) y la del derecho universal (ius
gentium). En la primera de ellas, la propiedad era una institución del Dere-
cho Civil. El dominio quiritario no podía pertenecer más que a un propieta-
rio romano; no podía recaer más que sobre una cosa romana (estando
excluidos, por consiguiente, los predios provinciales); no podía ser transmi-
tido o adquirido sino por un modo romano (como la mancipación o la
usucapión). Pero al influjo del ius gentium, fue apareciendo, al lado del
derecho formal de propiedad, la propiedad de hecho que el pretor tutelaba
(propiedad bonitaria). En la época de Justiniano el régimen de la propiedad
quedó unificado a base del derecho pretorio, llegándose al concepto moder-
no de la propiedad”.15
54. c) EDAD MEDIA. Bajo la influencia de las legislaciones bárbaras y sobre

todo de la organización feudal, la propiedad raíz sufre en la Edad Media
una honda transformación. Son características principales de este período la
unión de la soberanía y la propiedad territorial, y la división de ésta en sus
dos formas de dominio directo y dominio útil.
La propiedad tuvo un carácter eminentemente político: los reyes dispo-
nían de la tierra como de su propio patrimonio y la cedían a los señores
13 CUVILLIER, Manuel de Sociologie, tomo II, París, 1950, pág. 501.

14 JÖRS -KUNKEL, Derecho Privado Romano, traduc. castellana, Barcelona, 1937, págs. 174 y 175.
15 CASTÁN, ob. cit., tomo II, págs. 65 y 66.
feudales para premiar los servicios que éstos les prestaban en las guerras.
Tales cesiones dieron lugar a la división posterior del dominio entre el
señor feudal y los vasallos. En efecto, los dueños o señores, ante la imposibi-
lidad de cultivar la tierra por sí mismos, las daban en concesión, mediante el
pago de un canon, a otras personas, los vasallos. Estos, a causa de la ampli-
tud y perpetuidad de su derecho, fueron considerados como propietarios a
su manera. En el hecho, llegaron a existir, sobre una misma cosa, dos clases
de propietarios; la propiedad del señor fue llamada dominio directo y la del
vasallo dominio útil.
55. d) EDAD M ODERNA. Como dice un autor, “a la Edad Moderna corres-

pondió resolver dos difíciles problemas: uno de carácter político, consisten-
te en separar la soberanía de la propiedad, y otro de carácter social, encami-
nado a acabar con la extraordinaria división de ésta y a conseguir su definiti-
va unificación. Para lograr lo primero los reyes combatieron a la nobleza y
terminaron por instituir la monarquía absoluta; para obtener lo segundo se
fue reconociendo paulatinamente que el titular del dominio útil era el ver-
dadero dueño de la finca sobre la que aquél recaía”. Y así, al estallar la
Revolución Francesa, ya era propietario el poseedor, si bien su propiedad
estaba gravada con cargas perpetuas. Dicha Revolución dio un paso más:
abolió los últimos restos de la propiedad feudal al declarar, de una plumada
suprimidas con indemnización o sin ella, según los casos, la inmensa mayo-
ría de aquellas cargas.
56. e) EPOCA ACTUAL. En cuanto a la propiedad, nuestra época se caracteri-

za por los siguientes fenómenos:
1º La propiedad mobiliaria, antes despreciada, hoy, a causa de los pro-
gresos de la industria, supera en importancia a la propiedad inmueble.
2º Al lado de la propiedad individual, se han desarrollado varias formas
de propiedad colectiva, como la familiar y la social, comprendiendo en ésta
la estatal.
3º Las limitaciones que restringen el derecho de propiedad privada son
hoy numerosas, si se las compara con las de siglos anteriores, sobre todo las
de derecho público.
4º La propiedad privada en los países en que predomina la libre empre-
sa, conforme a las leyes, está impregnada de cierta orientación social más o
menos fuerte, según los países.
6. ORIGENES DE LA PROPIEDAD
57. E L PROBLEMA HISTÓRICO. Algunos historiadores tratan de descubrir el

origen primario de la propiedad, es decir, cómo se constituyó por vez prime-
ra en el mundo, cuál fue el hecho que la creó o le sirvió de fuente.
Muchos estiman que al menos la propiedad de la tierra se basa en la

religión. Pero remontándonos a fases más primitivas, al parto inicial de la
propiedad, es seguro que surgió como consecuencia de la apropiación de
una cosa de nadie y capaz de mantenerla en su poder el que la adquirió.
Respecto del suelo, el fenómeno ocurrió cuando un pedazo de éste se sus-
trajo al libre uso común y se aplicó sólo en beneficio de los que lo ocuparon
para sí exclusivamente, dedicándolo al pastoreo u otra labor agrícola enton-
ces en desarrollo. Cuando la ocupación se prolongó por largo tiempo sin
disputarla otro u otros, la posesión simple, por obra de la prescripción, se
transformó en propiedad o dominio. El respeto a esa posesión destronó
seguramente al derecho de conquista, en que la propiedad se fundaba mer-
ced a la expulsión del más débil por obra del más fuerte. Precisamente,
Anatole France (1844-1924), uno de los grandes prosistas franceses del siglo
XX, agudísimo, burlón y mordaz como pocos, en su obra de sátira histórica
y social, La isla de los pingüinos, expone como origen de la propiedad el acto
de los más fuertes. Cuenta que un pingüino (ser humano que, como todos
los habitantes de la isla imaginaria, fue antes pájaro) acercóse a otro que
regaba sus lechugas y, junto con gritarle ¡tu campo es mío!, le asestó un
feroz mazazo en la cabeza dejándolo muerto. Y así se fundó el derecho de
propiedad que, anota irónicamente el gran escritor, “tiene por único y glo-
rioso origen la fuerza; principia y se conserva por la misma; en ella se asienta
y sólo cede ante una fuerza más poderosa”.16
Aunque discutible el enfoque y la opinión del escritor francés, no dejan
de ser graciosos y reflejar una hipótesis.
No puede omitirse en este brevísimo recuento al filósofo social francés,
de tendencia anarquista, Pierre Joseph Proudhon, cuya condenación a la
propiedad privada resaltamos oportunamente.17-18
Por cierto, las teorías sobre el origen y justificación del derecho de pro-
piedad son numerosas, profundas y de un gran entronque sociológico, cuya
exposición no se aviene con este libro. Aquí sólo se ha querido llamar la
atención sobre el problema, cuyo debate amplio y vertical es del resorte de
otras ramas jurídicas, de la sociología, de la moral y la filosofía.19
16 Véase en la citada obra de France el Libro II, Capítulo II, “El amojonamiento de los campos y el
origen de la propiedad”, págs. 55 a 59 de la edición hecha por Editorial Zig Zag, Santiago, s/f.
17-18 V ÉASE SUPRA Nº 47.
19 Resulta útil la consulta de ARMAND CUVILLIER, Manual de Sociología, traducción castellana,
Buenos Aires, 1956, párrafo 172, págs. 399-408; véase la copiosa bibliografía ahí citada. También
puede mencionarse a nuestro VALENTÍN LETELIER, cuyo libro Génesis del Derecho, aparecido por
primera vez en 1919, fue reeditado en Santiago, 1967; consúltense las págs. 84 y 142.
7. EL DERECHO DE PROPIEDAD EN CHILE
57 bis. ORIGEN DE LA PROPIEDAD TERRITORIAL EN CHILE. El dominio de la Coro-

na española sobre las tierras de América fue consagrado por el Papa Alejan-
dro VI en su bula Inter caetera (4 de mayo de 1493). En cuanto al origen de la
propiedad territorial privada, distinguimos entre la urbana y la rural.
Las primeras raíces de la propiedad territorial urbana se encuentran en
Chile en la asignación de solares que hacían los fundadores de ciudades a
los soldados y oficiales españoles, y en la que de aquellos mismos hacían los
cabildos a las personas que obtenían el derecho de vecindad. Este derecho
se concedía fácilmente. “El que lo deseaba no tenía más que presentarse al
respectivo cabildo y comprobar que ejercía ocupación honrada y observaba
buenas costumbres. Con esto recibía un solar, bajo cargo de cerrarlo con
tapia en un plazo fijado al efecto y de edificar dentro de él su vivienda”.20
El origen de la propiedad rural chilena son las concesiones o mercedes
de tierras, que se otorgaban por los gobernadores y convertían al agraciado
en propietario, pudiendo éste, por tanto, venderlas, donarlas o transmitirlas
por causa de muerte de acuerdo con la legislación común.21
La toma de la posesión de la tierra por el beneficiado se realizaba en una
ceremonia solemne y simbólica, de la cual se levantaba acta que certificaba
el escribano y redactaba el alcalde.22
Por lo general, según anota el historiador Francisco Antonio Encina, las
concesiones sólo se referían a las tierras de labranza, y abarcaban una exten-
sión limitada; pero como se incluían en ella los usos, las costumbres y las
aguas, el concesionario se apropiaba las lomas y cerros inmediatos, que
vertían sus aguas en las tierras concedidas.23
Por otra parte, muchos beneficiados extendieron su propiedad usurpan-
do tierras de indios. Los abusos llegaron al extremo y el gobierno de España
hubo de tomar medidas para remediarlos. Ordenó que las demasías o tierras
ilegalmente apropiadas “debían ser encontradas, medidas y reintegradas a la
Corona o a los indios cuando se hubiere cometido notoria injusticia. Los
propietarios correctos debían ser confirmados en sus posesiones”.24
Con el transcurso del tiempo, las haciendas, en su mayor parte de una
extensión muy vasta, se fueron dividiendo en fundos y éstos, a su vez, se
subdividieron en hijuelas. Empero, algunas haciendas se mantuvieron indivi-
20 G ALDAMES, Historia de Chile, 9 a. edición, Santiago, 1944, págs. 94, 141 y 142.
21 E NCINA, Historia de Chile, tomo I, Santiago, 1940, pág. 395; FRÍAS, Historia de Chile, tomo I,
Santiago, 1947, pág. 192. Véase también: MCBRIDE , Chile: su tierra y su gente, versión castellana de
G. Labarca H., Santiago, 1938, y la “Introducción” de don Ernesto Greve a la obra publicada por
la Sociedad Chilena de Historia y Geografía, intitulada Mensura de tierras de Ginés de Lillo, tomo I,
Santiago, 1941, págs. IV a XC.
22 FRÍAS, ob. cit., tomo I, pág. 193.
23 ENCINA , ob. cit., tomo I, pág. 396.
24 Véase el discutido libro de S ALVADOR DE MADARIAGA Cuadro histórico de las Indias, Buenos
Aires, 1945, págs. 97 y otras.
sas, a causa del sistema de los mayorazgos, iniciado a fines del siglo XVII y
mantenido en vigor hasta mediados del siglo XIX.25
La concesión de mercedes de tierras perdió importancia durante el siglo
XVIII, “época en que se trató de lograr la colonización dirigida, sea dando
terrenos a soldados licenciados o a las personas que se comprometían a
sembrar trigo, lino y cáñamo. A ello hay que sumar los remates de tierras
fiscales. Todo esto contribuyó a regularizar la propiedad en el territorio
comprendido entre Copiapó y el Biobío”.26
En resumen, el origen de la propiedad territorial privada en Chile han
sido las asignaciones de solares, las mercedes o concesiones de tierras, los remates de
terrenos fiscales y la prescripción adquisitiva en los casos de posesión sin conce-
sión de las autoridades con arreglo a las leyes. Por tanto, la ocupación, por sí
sola, no ha sido título constitutivo de dominio de tierras.
58. E L DERECHO DE PROPIEDAD EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Respecto de la

propiedad en general, la Constitución contiene dos ideas fundamentales: la
inviolabilidad y las limitaciones al ejercicio de ese derecho.
59. G ARANTÍA CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DE PROPIEDAD. “La Constitución ase-

gura a todas las personas: [...] El derecho de propiedad en sus diversas
especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.
Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar,
gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su
función social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la
Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la con-
servación del patrimonio ambiental.27
Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre
que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio,
sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por
causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador. El
expropiado podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los
tribunales ordinarios y tendrá siempre derecho a indemnización por el daño
patrimonial efectivamente causado, la que se fijará de común acuerdo o en
sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales.
A falta de acuerdo, la indemnización deberá ser pagada en dinero efecti-
vo al contado.
La toma de posesión material del bien expropiado tendrá lugar previo
pago del total de la indemnización, la que, a falta de acuerdo, será determi-
25 FRÍAS, ob. cit., tomo I, pág. 195.

26 A LMEYDA , “Introducción” al tomo II de la citada obra Mensura de tierras de Ginés de
Lillo. Véase también D EMETRIO RAMOS , Historia de la colonización española en América, Madrid,
1947, págs. 156 a 158.
27 Véase L AUTARO R ÍOS A LVAREZ , “El principio constitucional de la función social de la propie-
dad”, R. de D. y J., tomo LXXXIV, sec. Derecho, págs. 57 a 73.
nada provisionalmente por peritos en la forma que señale la ley. En caso de

reclamo acerca de la procedencia de la expropiación, el juez podrá, con el
mérito de los antecedentes que se invoquen, decretar la suspensión de la
toma de posesión”. (art. 19, Nº 24, incs. 1º a 5º.)
60. A DQUISICIÓN, EJERCICIO Y LIMITACIONES DE LA PROPIEDAD PARA ASEGURAR SU

FUNCIÓN SOCIAL. Corresponde a la ley fijar las normas relativas al modo de
adquirir la propiedad, usarla, gozarla y disponer de ella, como asimismo
señalar las limitaciones y obligaciones que permitan asegurar la función
social de la propiedad.
La función social es dentro de la Constitución la manifestación de un
criterio programático, que, en los diversos casos, toca concretar a la ley.
Todas las facultades del dominio pueden limitarse por la ley, así las de
uso y goce como las de abuso o disposición. Se sobreentiende que la limita-
ción no puede establecerse en términos tales que importe privación del
dominio, porque esa privación sólo puede tener lugar a virtud de sentencia
judicial o de expropiación por razón de utilidad pública o de interés nacio-
nal. De acuerdo con la historia de la Constitución de 1925, “una privación
casi absoluta del goce [...] tendría el alcance de una expropiación que
estaría sujeta a indemnización”.28 El mismo criterio vale para la actual Cons-
titución, ya que en el punto sigue a la anterior.
61. L A PROPIEDAD FAMILIAR. La Constitución de 1925 establecía que el Estado

propenderá a la conveniente distribución de la propiedad y a la constitución
de la propiedad familiar (art. 10, Nº 10, inc. 3º); la Constitución de 1980
nada dice al respecto. El primer asunto depende en realidad de criterios
políticos, sociales y económicos que tienden a conformar la estructura social
del país en una medida considerablemente decisiva.
Por lo que atañe a la propiedad familiar, en los países extranjeros se ha
organizado de maneras muy diversas. Pero la idea básica y común consiste
en que un inmueble permanezca en la familia, bajo ciertas condiciones, aun
cuando muera el adquirente o su cónyuge. Para que el patrimonio familiar
pueda cumplir su misión se declara, por regla general, indivisible, inalienable
e inembargable.
La institución que nos ocupa nació en Texas (Estados Unidos), en 1839,
y se expandió rápidamente por los diversos países: Estados Unidos de Nor-
teamérica (homestead), Francia, Alemania (Hofrecht), Suiza, Italia, Brasil, Méxi-
co, Venezuela, Perú. Su objeto es asegurar la solidez y cohesión de la fami-
lia, procurando a ésta un hogar permanente y libre de las contingencias o
los avatares de la fortuna del jefe. Para lograr cabalmente este y otros fines,
en Francia se propuso a la Sociedad de Estudios Legislativos, reconocer
28 Actas Oficiales de las sesiones celebradas por la Comisión y Subcomisiones encargadas del estudio del
Proyecto de la nueva Constitución Política de la República, Imprenta Universitaria, Santiago, 1926,
pág. 136.
personalidad jurídica a la familia; pero aunque la idea provocó gran interés

fue rechazada.
En Chile, el mandato de la Constitución de 1925 quedó, durante toda su
vigencia, en simple aspiración, aunque algún proyecto parlamentario hubo,
pero no prosperó. Tal vez logre éxito uno en 1993.
La Ley Nº 7.600 faculta para pedir la indivisión del hogar obrero en que
haya tenido su última habitación el causante, pero se trata de una institu-
ción que muy poco tiene que ver con la propiedad familiar y su aplicación
práctica ha sido casi nula.
8. FACULTADES INHERENTES AL DOMINIO
62. E NUNCIACIÓN DE ELLAS. La doctrina moderna estima ilimitados, y por

ende no susceptibles de enumeración, los poderes o facultades que el dere-
cho de propiedad otorga al titular. Por otra parte, agrega, el dominio no es
una suma de facultades; trátase de un derecho unitario y abstracto, siempre
igual en sí mismo y distinto de sus facultades.
La doctrina antigua, en cambio, se esmera en señalar uno a uno dichos
poderes; hace de ellos cuadros más o menos prolijos que, a la postre, siem-
pre resultan incompletos por ser indeterminables los actos que pueden lle-
varse a cabo sobre una cosa.
Sin embargo, desde el Derecho Romano, se indican tres facultades como
inherentes al dominio: la de uso (usus), la de goce o disfrute (fructus) y la de
consumo (abusus).
63. CLASIFICACIÓN DE LAS FACULTADES DEL DOMINIO. Las facultades del dominio
pueden clasificarse en materiales y jurídicas.
Son materiales las que se realizan mediante actos materiales que permiten el
aprovechamiento del objeto del derecho (uso, goce y consumo físico de la cosa).
Son facultades jurídicas las que se realizan mediante actos jurídicos. En-
tre éstos se encuentran los actos de disposición, que para ser ejecutados
requieren la facultad de disposición.
Todos están de acuerdo en que las facultades materiales forman parte
del contenido del derecho subjetivo, pertenecen a éste, de él emanan o
surgen. En cambio, la facultad dispositiva es materia de controversia: dis-
cútese si es, como las facultades materiales, integrante del contenido del
derecho o si es extraña y exterior al mismo. Más adelante veremos los térmi-
nos de la querella.
A. FACULTADES MATERIALES
64. a) FACULTAD DE USO. El uso de un caballo, por ejemplo, consiste en

hacerlo trabajar; el de una casa, en habitarla; el de un libro, en leerlo.
La facultad de uso se traduce en aplicar la cosa misma a todos los

servicios que es capaz de proporcionar, sin tocar sus productos ni reali-
zar una utilización que importe su destrucción inmediata. Si se llega
hasta la apropiación de los productos, el uso se transforma en goce; y si
la primera utilización de la cosa envuelve su destrucción, el uso se con-
funde con el consumo.
Por cierto, el traspasar los confines propios de la facultad de uso carece
de importancia para el propietario, pues éste tiene también las facultades de
goce y consumo; pero el asunto ofrece interés en cuanto a los titulares de
otros derechos. Así, habrá casos en que el usuario, o sea, el titular del
derecho real de uso, tendrá sólo esta facultad, sin participación alguna en
los frutos de la cosa; y en otras ocasiones, si bien podrá apropiarse de ellos,
deberá restringir su goce a una parte limitada de los mismos. El derecho
real de usufructo, por otra parte, aunque autoriza el uso y goce de la cosa
ajena, no faculta su consumo, pues el usufructuario está obligado a conser-
var la forma y substancia de aquélla (C. Civil, art. 764).
Como las atribuciones del propietario son de gran magnitud, puede usar
la cosa de su dominio, en principio, con cualquier fin, aun cuando contraríe
el destino natural de ella; su poder sólo tiene cortapisas en la ley y en el
derecho ajeno. El dueño de un palacete, por ejemplo, puede emplearlo
como bodega de mercaderías. No sucede lo mismo con los titulares de otros
derechos: el habitador no puede servirse de la casa para tienda o almacenes
(art. 816, inc. 2º); el arrendatario, a falta de convención expresa, sólo puede
hacer servir la cosa a objetos a que ella es naturalmente destinada o que
deban presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del
país (art. 1938, inc. 1º).
En la práctica, es raro que la facultad de uso se manifieste aisladamente;
las más de las veces acompaña a la facultad de goce con la cual se refunde.
Por eso, en la definición del dominio no se menciona el uso como elemento
distinto del goce; el legislador estimó en ese precepto (art. 582), como en
algunos otros, que el uso está obviamente comprendido en la facultad de
goce. Pero todo lo anterior no significa que tal supuesto sea un hecho
necesario, que siempre ocurra; ciertos derechos sobre cosas no fructíferas,
esto es, ineptas para producir frutos naturales, se limitan al mero uso. El
derecho real de uso, por ejemplo, sobre una biblioteca o sobre un piano, se
reduce a la utilización de los libros o del instrumento musical, máxime
cuando éstos no pueden arrendarse por el usuario (art. 819, inc. 2º).
En síntesis, la facultad de uso, en el hecho y en teoría, es una facultad
del derecho de dominio; no se confunde con el goce y puede constituir por
sí sola el objeto de un derecho.
65. b) FACULTAD DE GOCE. Es la que habilita para apropiarse los frutos y los
productos que la cosa da.
Precisamente en virtud de la facultad de goce el dueño de una cosa pasa
a serlo de los productos y frutos de ella. Nuestro Código Civil, sin embargo,
como el Código Civil francés, justifica la adquisición de ellos por el modo de
adquirir llamado accesión (art. 643). Tal concepción, además de ser inútil,
es falsa; la verdadera accesión es justamente lo contrario de la producción.

En efecto, mientras en virtud de la primera o accesión continua una cosa
pierde su existencia propia identificándose con otra, por la segunda, llama-
da accesión discreta, una cosa nueva adquiere existencia destacándose de
aquella de que formaba parte.29 En realidad, la accesión discreta, la que
tiene lugar por producción, no es sino el ejercicio de la facultad de goce o
disfrute; y la adquisición de los productos y frutos tiene como fundamento
el mismo derecho de dominio, que entre sus facultades comprende la de
goce.30
66. c) LA FACULTAD DE ABUSO O DISPOSICIÓN MATERIAL. Es la que habilita para

destruir materialmente la cosa, transformarla o degradarla.
Destruir es inutilizar, aniquilar o dejar en abandono la cosa.
Transformar es variar la naturaleza de ella, su forma o su destino; por
ejemplo, convertir un terreno de jardín en huerto.
Degradar la cosa es realizar obras que traen como consecuencia su desva-
lorización.
La facultad de disposición material o abuso representa la facultad carac-
terística del dominio. Los demás derechos reales, si bien autorizan a sus
titulares a usar y gozar de la cosa ajena de una manera más o menos comple-
ta, jamás dan poder para destruirla o transformarla; siempre implican la
obligación de conservar su forma y substancia, según el decir de la ley en
materia de usufructo (art. 764).
67. COMPLEMENTO Y GARANTÍA DE LAS FACULTADES MATERIALES. a) El propietario

tiene facultad de colocar la cosa en condiciones de que nadie pueda pertur-
barle en el aprovechamiento de la misma. Tal facultad, respecto de los
inmuebles, habilita para cerrar o cercar los predios. “El dueño de un predio
–dice el Código Civil– tiene derecho para cerrarlo o cercarlo por todas
partes, sin perjuicio de las servidumbres constituidas a favor de otros pre-
dios. El cerramiento podrá consistir en paredes, fosos, cercas vivas o muer-
tas” (art. 844). Esta facultad tiene el límite de que no se usen materiales o
dispositivos que puedan llegar a constituir un peligro para los extraños, al
menos para aquellos que no tratan de invadir la propiedad ajena.31
29-30Véase Demante, Cours analitique de Code Civil, tomo II, Nº 381 bis.
31 Véase el párrafo que, dentro de la legítima defensa, dedica Jiménez de Asúa, a los “apara-
tos mecánicos defensivos” (Tratado de Derecho Penal), tomo IV, Buenos Aires, 1952, párrafo 1.322,
págs. 227 a 232).
Una sentencia de un juzgado de Santiago acepta el uso de medidas de precaución para
defender la propiedad de futuros ataques siempre que, si los medios son peligrosos, sean ostensi-
bles o anunciados y no entren a actuar sino cuando se produce la agresión y la gravedad de las
consecuencias no sobrepase los límites de la necesidad (sentencia de 10 de mayo de 1935, Revista
de Ciencias Penales, tomo IV, Santiago, 1938, pág. 427).
b) La facultad de invididualizar la cosa, mediante marcas u otros signos

distintos. Tocante a los inmuebles, la facultad se traduce en determinar los
límites. Según el Código Civil, todo dueño de un predio puede exigir que se
fijen los límites que lo separan de los predios colindantes, y puede obligar a
los respectivos dueños a que concurran a ello, haciéndose la demarcación a
expensas comunes (art. 842).
B. FACULTADES JURÍDICAS
68. L A FACULTAD DE DISPOSICIÓN. En un sentido restringido, la facultad de

disposición jurídica es el poder del sujeto de desprenderse del derecho que
tiene sobre la cosa, sea o no en favor de otra persona, y sea por un acto por
causa de muerte o por uno entre vivos. Son formas de disposición la renun-
cia, el abandono y la enajenación.
69. E NAJENACIÓN. En un sentido amplio, la enajenación es todo acto de

disposición entre vivos por el cual el titular transfiere su derecho a otra
persona o constituye sobre él un nuevo derecho real a favor de un tercero,
nuevo derecho que viene a limitar o gravar el suyo ya existente.
En un sentido estricto y más propio, la enajenación es el acto por el cual
el titular transfiere su derecho a otra persona. En otros términos, la enajena-
ción es el acto que hace salir de un patrimonio un derecho ya existente para
que pase a formar parte de otro patrimonio diverso.
En la acepción amplia, tanto se enajena cuando se transfiere el dominio
como cuando se hipoteca, empeña o constituye una servidumbre; en el
sentido técnico y propio, sólo se enajena cuando se transfiere el derecho: en
los demás casos sólo debe hablarse de limitar o gravar el derecho.
Hay artículos del Código Civil que revelan que el legislador chileno usó, a
veces, la palabra enajenación en un sentido amplio. Así, por ejemplo, el
artículo 2387 dice que no se puede empeñar una cosa sino por persona que
tenga facultad de enajenarla. ¿Por qué? Porque la prenda es una forma de
enajenación. Del mismo modo, el artículo 2414 expresa que no podrá consti-
tuir hipoteca sobre sus bienes sino la persona que sea capaz de enajenarlos.
Pero también existen normas en que aparece empleada la palabra enaje-
nación en su sentido restringido, pues se cita separadamente de la hipoteca,
prenda, servidumbre o censo (arts. 393, 1135, 1754); ello demuestra que en
estos casos el legislador no comprende los gravámenes dentro de la enajena-
ción.
Por tanto, para determinar el sentido de la palabra enajenación habrá
que atender al texto de la disposición en que se mencione.
Excepciones a la facultad de disponer. La facultad de disposición es un atri-
buto de la propiedad; pero puede estar suspendida por efecto de la ley o de
la voluntad del hombre. La ley, por ejemplo, no permite enajenar las cosas
embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acree-

dor consienta en ello (art. 1464, Nº 3º). El constituyente de la propiedad
fiduciaria puede prohibir la enajenación de ella entre vivos (art. 751), lo
mismo que el donante de la cosa donada entre vivos (art. 1432). También,
como es sabido, son inalienables los bienes públicos.
Pero estas y otras excepciones, como veremos oportunamente, son de un
alcance limitado y vienen a confirmar la regla de la libre disposición de los
bienes.
70. L IMITAR Y GRAVAR. Los derechos limitativos del dominio pueden ser de
goce (usufructo, servidumbre) y de garantía (prenda, hipoteca). Unos y
otros importan disponer de parte del valor económico de la cosa sobre que
recaen; por eso la facultad de limitar y gravar queda comprendida dentro de
la de disposición en sentido amplio. También se consideran tales derechos
limitativos como enajenaciones parciales y la facultad de limitar y gravar com-
prendida en la de enajenar. De ahí que la jurisprudencia ha declarado, casi
uniformemente, que la prohibición de enajenar las cosas embargadas por
derecho judicial comprende no sólo la transferencia de la propiedad, sino
también la constitución de prenda, hipoteca, servidumbre.32
La libertad de gravar tiene excepciones. Así, por ejemplo, la legítima
rigorosa no es susceptible de condición, plazo, modo o gravamen alguno,
aunque pueda sujetarse, sí, a la condición de que sea administrada por un
Banco durante la incapacidad del legitimario (Código Civil, art. 1192 y Ley
General de Bancos, art. 48, Nº 7).
71. D IFERENCIAS ENTRE LAS FACULTADES DE USO, GOCE Y CONSUMO, POR UNA PARTE, Y
DE DISPOSICIÓN JURÍDICA, POR OTRA.
a) Las primeras son facultades materiales, no
en el sentido de que no están reguladas por el derecho, sino porque su
función es material. El que usa su reloj, el que se apropia de los frutos de su
árbol, ejecuta una función material, como también el que consume esos
frutos al comerlos. En cambio, la facultad de disposición, en su sentido
jurídico, es, precisamente, jurídica porque su función es de esta naturaleza,
y se traduce en la realización de actos jurídicos. El que vende, hipoteca o
constituye una servidumbre realiza actos jurídicos y no actos materiales.
b) Las facultades de uso y goce pertenecen al contenido del derecho. ¿Y
la de disposición? ¿Forma parte del contenido del mismo derecho o es
extraña y exterior a él? La mayoría de los autores responden que la facultad
de disposición forma también parte del contenido del mismo derecho. El
que enajena una casa, dicen, no hace más que ejercitar su derecho de
32 El “Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas” (Código Civil, tomo IV, art. 1464,
enunciado 1) cita 17 sentencias en este sentido, siendo la última de la Corte Suprema de 6 de
agosto de 1935 (Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXII, sec. 1a., pág. 474); en sentido
contrario, sólo menciona dos, la última de las cuales fue dictada por una Corte de Apelaciones el
13 de abril de 1950 (Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLVII, sec. 2a , pág. 8).
propiedad, así como lo haría si, por el contrario, se limitase a usarla y

gozarla. Pero otros creen –y éstos parecen estar en la razón– que el conteni-
do del derecho de propiedad son solamente los actos materiales de uso,
goce y consumo, y que la facultad de disposición es una facultad exterior al
derecho mismo. Para aclarar este punto se cita un ejemplo que ha llegado a
ser clásico: “Yo –se expresa– puedo arrojar lejos una piedra, pero nadie dirá
que es la piedra la que me da la fuerza para arrojarla; la fuerza estaba en mí
antes, la piedra constituye sólo el objeto de su aplicación”. Lo que se trans-
fiere o transmite (el derecho) no puede ser al mismo tiempo lo que transfie-
re o transmite (la facultad de disposición).
El análisis anterior parece ser el más certero, siempre que no se indepen-
dice totalmente la facultad dispositiva del derecho sobre el cual opera. “El
tiro de la piedra –para seguir con el ejemplo– no sólo está determinado por
la fuerza motriz, sino también por la naturaleza del objeto lanzado; y mu-
chas veces el objeto impide, no el mero ejercicio de la facultad dispositiva,
sino la existencia misma de ésta.” Así, por ejemplo, los derechos personalísi-
mos no pueden transferirse ni transmitirse, o sea, impiden la existencia de
la facultad de disposición.
72. CONCEPTO DE LA FACULTAD DE DISPOSICIÓN. Urge desde luego establecer que no

debe confundirse la capacidad de disposición con la facultad de disposición. La
primera es la aptitud general del sujeto para disponer libremente de los derechos.
La segunda, en cambio, es el poder para disponer de un derecho determinado.
La facultad de disposición requiere de varios supuestos, que son: a) la
capacidad de disposición, al menos en la mayor parte de los casos; b) la
“titularidad” del derecho de que se trata o la calidad de representante de
ese titular, o la autorización de éste o de la ley; c) la aptitud del derecho
para ser objeto de la disposición, y d) la ausencia de un agente legítimo y
extraño que obste al acto de disposición.
Por tanto, no hay facultad de disposición respecto de los bienes ajenos,
porque no somos titulares de ellos o representantes del titular; no hay facul-
tad de disposición, por lo general, cuando no tenemos capacidad de disposi-
ción (porque somos, por ejemplo, menores de edad); no hay facultad de
disposición cuando el derecho es inepto para ser objeto de ella (por ejemplo,
los derechos personalísimos); y, finalmente, se carece de la facultad de
disposición cuando hay un agente extraño y legítimo que la impide (por ejemplo,
un embargo recae sobre nuestra propiedad).
A veces, puede no tenerse la capacidad general de ejercicio, pero sí la
facultad para disponer de uno o más bienes determinados, como ocurre
tratándose del menor adulto que cuenta con peculio profesional o indus-
trial; puede disponer libremente de los bienes muebles que forman ese
peculio, necesitando autorización judicial con conocimiento de causa sólo
para enajenar o hipotecar bienes raíces (C. Civil, art. 255).
El Código no confunde la facultad de disposición con la capacidad de
disposición. En muchas normas alude a la primera expresión u otras equiva-
lentes. Así, en el artículo 670 dice que el tradente debe tener facultad de
transferir el dominio y, en cambio, el adquirente capacidad para adquirirlo. El
artículo 672, inciso 2º, dispone que una tradición que al principio fue inváli-
da por haberse hecho sin voluntad del tradente o de su representante, se
valida retroactivamente por la ratificación del que tiene facultad de enajenar
la cosa como dueño o como representante del dueño. El artículo 706, inci-
so 2º, expresa que en los títulos traslaticios de dominio la buena fe supone
la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enaje-
narla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato. El
artículo 1575, inciso 2º, establece que no es válido el pago en que se debe
transferir la propiedad sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar.
En la cesión de bienes, el Código expresa que la cesión no transfiere la
propiedad de los bienes del deudor, sino sólo la facultad de disponer de ellos y
de sus frutos hasta pagarse de sus créditos. El artículo 2387 dice que no se
puede empeñar una cosa, sino por persona que tenga facultad de enajenarla.
73. L A FACULTAD DE DISPOSICIÓN NO ES NOTA CARACTERÍSTICA SÓLO DEL DOMI-

NIO. Si se considera el poder de transferir y transmitir como contenido
del derecho, debe reconocerse que no es característica privativa del do-
minio; en principio, es común a todos los derechos reales, salvo ciertas
excepciones, y aun se extiende a los derechos de crédito, pues el acree-
dor puede ceder su crédito.
74. R ENUNCIABILIDAD DE LA FACULTAD DE DISPOSICIÓN. Principio de la libertad de

disposición. El principio de la libertad de disposición forma parte de un
principio de orden público, el de la libertad de comercio, y constituye la regla
general en nuestro Derecho. Aparece consagrado en diversos preceptos del
Código Civil.
Así, está prohibida la constitución de dos o más fideicomisos o usufruc-
tos sucesivos (arts. 745 y 769) precisamente porque entraba la disposición de
la cosa; se tiene por no escrita la cláusula de no enajenar la cosa legada,
siempre que la enajenación no comprometiere ningún derecho de tercero
(art. 1126); el pacto de no enajenar la cosa arrendada sólo tiene el alcance
de facultar al arrendatario para permanecer en el arriendo hasta su termina-
ción natural (art. 1964); no vale en la constitución del censo el pacto de no
enajenar la finca acensuada, ni otro alguno que imponga al censuario más
cargas que las expresadas en la ley (art. 2031); no obstante cualquiera esti-
pulación en contrario, el dueño de los bienes gravados con hipoteca puede
siempre enajenarlos o hipotecarlos (art. 2415).
Sin embargo, en algunos casos el legislador autoriza las prohibiciones de
enajenar. Así, el constituyente de la propiedad fiduciaria puede prohibir la
enajenación de ella entre vivos (art. 751), lo mismo que el donante de la
cosa donada entre vivos (art. 1432); el constituyente de un usufructo puede
prohibir al usufructuario arrendar o ceder su usufructo (art. 793, inc. 3º).
Pero estas excepciones son de alcance limitado; no autorizan una prohibi-
ción absoluta y perpetua de enajenar.
Hay casos en que la ley prohíbe por cierto tiempo ejercitar la facultad de
enajenar respecto a un bien determinado: D.L. Nº 538, publicado en el
Diario Oficial de 1 de julio de 1974, que establece tal prohibición respecto

de las viviendas económicas que indica.
75. PROHIBICIONES DE ENAJENAR ESTABLECIDAS POR LA SOLA VOLUNTAD HUMANA.

Cuando, como en materia de propiedad fiduciaria, la ley reconoce al hom-
bre la facultad de prohibir la enajenación de una cosa, es evidente la plena
validez de la prohibición impuesta por el autor o las partes de un acto
jurídico. El problema surge en los casos en que no hay autorización expresa
del legislador. ¿Puede el hombre, por su sola voluntad, imponer la prohibi-
ción de enajenar?
En la práctica, son frecuentes las cláusulas contractuales de no enajenar.
Por ejemplo, se estipula que el comprador (a pesar de adquirir por tradición
el pleno dominio) no podrá enajenar, por determinado tiempo, el predio
adquirido sin el consentimiento o autorización del vendedor. Del mismo modo,
es corriente que los bancos que conceden crédito con garantía hipotecaria
establezcan en el respectivo contrato que el deudor se compromete a no
enajenar el inmueble gravado sin autorización del acreedor, inscribiéndose la
prohibición en el Registro del Conservador de Bienes Raíces.
El valor de las cláusulas de no enajenar establecidas por la sola voluntad
del hombre es discutido.
76. a) D OCTRINA EN FAVOR DE LA VALIDEZ DE LA CLÁUSULA. Invoca varias razo-

nes.
1) Si en Derecho Privado puede hacerse todo lo que la ley no prohíbe,
siempre se podrá establecer con eficacia una cláusula de no enajenar, a
menos que una disposición expresa lo prohíba en determinado caso, y tal
disposición, con carácter general, no existe respecto de las cláusulas con-
tractuales.
2) El hecho de que el legislador prohíba en casos expresos la cláusula
de no enajenar (arts. 1964, 2031, 2415), demuestra que la regla general es la
libertad para establecerla.
3) El dueño puede desprenderse de todas las facultades del dominio,
como ocurre cuando transfiere este derecho real; por tanto, conforme al
adagio “quien puede lo más, puede lo menos”, con mayor razón puede
renunciar al ejercicio de una sola facultad, la de disponer.
4) La legislación chilena reconoce implícitamente la validez de las cláu-
sulas convencionales de no enajenar. En efecto, el decreto con fuerza de ley
llamado “Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces” estatuye
que puede inscribirse “todo impedimento o prohibición referente a inmue-
bles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier
modo el libre ejercicio del derecho de enajenar” (art. 53, Nº 3º).
Sanción a la inobservancia de la cláusula. Los partidarios de la validez de la
cláusula de no enajenar están divididos en cuanto a este punto. Si Primus se
compromete con Secundus a no enajenar el inmueble que adquirió de éste y
más tarde, con menosprecio del pacto, enajena el bien raíz, ¿qué efectos
produce la cláusula?
A juicio de algunos, ésta equivale al embargo ordenado por el juez y,

consecuentemente, el acto en que se enajena la cosa contrariando la prohi-
bición convencional, sería nulo por ilicitud del objeto, conforme al Nº 3º del
artículo 1464 del Código Civil.
En opinión de otros, no se puede hablar de nulidad, porque esta sanción
la señala la ley para las infracciones a sus textos, y no para las violaciones de
los pactos de las partes. La cláusula de no enajenar constituye simplemente
una obligación de no hacer, y su incumplimiento trae la resolución del contrato
en que se encuentra incorporada la cláusula.
77. b) DOCTRINA QUE NIEGA VALOR A LA CLÁUSULA. 1) Según ella, el Mensaje y

diversas disposiciones del Código consagran la libre circulación de los bie-
nes como una regla de orden público que, en cuanto tal, no puede ser
alterada por la sola voluntad de los particulares. Unicamente el legislador
puede establecer las excepciones que no comprometen seriamente esa re-
gla; en consecuencia, cuando las partes acuerdan una cláusula de no enaje-
nación no autorizada expresamente por la ley, la cláusula no produce nin-
gún efecto: es nula y se mira como no escrita.
2) Si libremente se pudieran pactar las cláusulas de no enajenar, el
legislador no habría tenido para qué autorizarlas en determinados casos.
3) Tales cláusulas se oponen a diferentes textos del Código Civil, sobre
todo a los artículos 582 y 1810. El primero señala la característica del domi-
nio que permite disponer arbitrariamente de la cosa; y el segundo estatuye que
pueden venderse todas las cosas cuya enajenación no esté prohibida por la ley.
4) El artículo 53 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes
Raíces se limita a permitir una inscripción, sin señalarle efecto alguno. En todo
caso, es una disposición reglamentaria, que no puede prevalecer contra nor-
mas de la ley y del espíritu de ella manifestado en su historia fidedigna.
Concluye esta doctrina que la cláusula de no enajenar adolece de nuli-
dad absoluta por recaer sobre un objeto ilícito, cual es impedir la libre
circulación de los bienes.33
78. c) DOCTRINA QUE RECONOCE VALOR A LAS CLÁUSULAS DE NO ENAJENAR RELATI-

VAS. Siguiendo el derrotero marcado por la jurisprudencia francesa, algunos
de nuestros autores aceptan las cláusulas de no enajenar relativas, esto es,
aquellas que no imponen una prohibición perpetua o de largo tiempo y que
se justifican por un interés legítimo. En dichos casos la temporalidad de la
cláusula no embarazaría la libre circulación de los bienes que trata de garan-
tizar la ley, y el móvil que lleva a imponerla demostraría que no se persigue
dar carácter inalienable a un bien, sino resguardar un interés legítimo. Así
sucede cuando se dona a un pródigo un inmueble con prohibición de enaje-
33 En este sentido: LUIS VICUÑA S UÁREZ, De la facultad de enajenar y de su prohibición impuesta en el

contrato, Valparaíso, 1923, págs. 203 y 204.
nar o se lega una cosa declarándose que el legatario no podrá enajenarla a

fin de asegurar el servicio de una renta vitalicia en favor de una tercera
persona.
La prohibición relativa de enajenar no estaría, pues, en pugna con el
principio de la libre circulación de los bienes. Y en pro de la admisibili-
dad de tal cláusula se agrega un argumento de texto, el artículo 1126 del
Código Civil, que dice: “Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla,
y la enajenación no comprometiere ningún derecho de tercero, la cláu-
sula de no enajenar se tendrá por no escrita”. A contrario sensu, se deduci-
ría que si se lega una cosa, prohibiéndose su enajenación, y ésta compro-
metiere derechos de terceros, la cláusula valdría, sería eficaz ante la ley.
Y este principio, concluyen los partidarios de la cláusula relativa, no
debe circunscribirse a los legados, porque el artículo 1126 trasluce una
concepción jurídica general contenida en la legislación: la validez de la
cláusula de no enajenar relativa, o sea, la que contiene una prohibición
temporal y basada en un interés legítimo, como ocurre cuando se com-
prometen derechos de terceros.34
Sanción de la cláusula. ¿Cuál es la sanción de la prohibición voluntaria y
relativa de enajenar? Si el adquirente con esta cláusula no la respeta y vende
o dona la cosa, ¿en qué sanción incurre? En la de indemnizar los perjuicios si
no puede deshacerse lo hecho; se produce el efecto de una obligación de no
hacer (art. 1555), porque éste sería el carácter de la cláusula de no enajenar.
Y si se trata de un contrato bilateral, aplícase el artículo 1489: se resuelve el
contrato que contiene la prohibición voluntaria por incumplimiento de las
obligaciones contraídas, con indemnización de perjuicios.
El acto realizado por el infractor de la cláusula con el tercero queda
perfectamente válido, porque esa cláusula es una obligación personal que
no influye sino en las relaciones entre las partes que la estipularon y no
sobre el acto; por la misma razón es inoponible a los terceros. Claro que el
tercer adquirente de mala fe, que conocía la cláusula, puede verse obligado
a devolver la cosa; pero no porque sea nulo el acto celebrado con el infrac-
tor de la cláusula, sino en virtud de la resolución del contrato que imponía
la prohibición de enajenar, y la consiguiente reivindicación.
79. JURISPRUDENCIA. Nuestra Corte Suprema ha aceptado la validez de las

cláusulas de no enajenar. En una sentencia del año 1909 declaró que la
cláusula de no enajenar no desnaturaliza el dominio, a pesar de que impide
disponer arbitrariamente de una cosa determinada.35 En otro fallo del
año 1915 dictaminó que la prohibición voluntaria de enajenar no envuelve
34 En este sentido: A. ALESSANDRI B ESA, La nulidad y la rescisión en el Derecho Civil chileno,

Memoria de Prueba, Santiago, 1949, pág. 176, Nº 191.
35 Cas. fondo, 6 de agosto de 1909, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VII, sec. 1 a.,
pág. 175.
un vicio de nulidad de la venta hecha en contravención a ella, sino que

constituye una condición resolutoria establecida en favor del vendedor.36
Otro criterio siguió la Corte de Apelaciones de Valparaíso: se pronunció en
contra de la validez de las cláusulas de no enajenar.37 La Corte de Apelacio-
nes de Chillán, en sentencia de 21 de octubre de 1971, declaró que la
violación de la cláusula de no enajenar no anula la venta; sólo hace al
transgresor responsable de los perjuicios. La nulidad se da únicamente cuando
la prohibición de enajenar emana de la ley.38
La jurisprudenia francesa, en un principio, también sostuvo el mismo
criterio; pero desde mediados del siglo pasado considera válidas dichas
cláusulas cuando concurren dos condiciones: a) la existencia de un inte-
rés legítimo en prohibir la enajenación, sea el interés del enajenante, del
adquirente o de un tercero; b) la temporalidad de la prohibición, que
no debe ser perpetua ni de muy largo tiempo. Pero, como se comprende-
rá, este es un hecho relativo, que los jueces aprecian en cada caso. Por lo
que atañe a la sanción, los tribunales franceses –con el comentario desfa-
vorable de los autores– declaran nula la enajenación llevada a cabo en
contra de la cláusula.
9. CONTENIDO PASIVO DEL DERECHO DE PROPIEDAD
80. L AS OBLIGACIONES REALES O “ PROPTER REM”. Las obligaciones reales, llama-

das también propter rem, ob rem o rei coharens, son aquellas que incumben al
propietario o al poseedor de una cosa por el solo hecho de serlo. También
se dice que consisten en una prestación, generalmente periódica, de entre-
gar o de hacer, que es debida en razón de tenerse un derecho o un poder
sobre una cosa; en ella el deudor resulta tal por estar investido de derecho o
poder.
Las obligaciones reales presentan las siguientes particularidades:
La primera consiste en que el deudor se determina atendiendo a la
persona que es propietario o poseedor de la cosa; precisamente el deudor es
tal por ser poseedor o dueño de la cosa. Y de ahí el nombre de obligaciones
propter rem, o sea, en razón o por causa de la cosa.
La segunda particularidad consiste en que la obligación se traspasa al
sucesor particular en forma automática: cambia el titular de la posesión o
del dominio; cambia también, al mismo tiempo, el sujeto pasivo de la obliga-
ción, sin que sea necesaria ninguna estipulación especial de transferencia o
una declaración por parte del sucesor particular de hacerse cargo de la
36 Cas. fondo, 8 de enero de 1915, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XIII, sec. 1 a.,
pag. 429.
37 Fallo que desechó la reposición pedida, 14 de mayo de 1947, Revista de Derecho y Juris-
prudencia, tomo XLVI, sec. 1a., pág. 486.
38 R. de D. y J., tomo LXVIII, sec. 2 a., pág. 71.
obligación. Esta sigue a la cosa y grava a los adquirentes sucesivos y, por lo

general, desvincula al enajenante. Por este ir de un sujeto a otro, la obliga-
ción real es una especie de obligación “ambulatoria”.
También, por lo general, aunque no siempre, el deudor de una obliga-
ción real puede extinguirla, liberarse de ella, abandonando la cosa por
causa de la cual está obligado.
Suelen señalarse, por vía de ejemplo, como obligaciones propter rem inhe-
rentes al derecho de propiedad, las que a continuación se enuncian:
1) La obligación de los que tienen derecho de propiedad en el cerra-
miento de contribuir, a prorrata de sus derechos, en las expensas de cons-
trucción, conservación y reparación de dicho cerramiento. Cualquiera de
ellos puede exonerarse de este cargo, abandonando su derecho de mediane-
ría, pero sólo cuando el cerramiento no consista en una pared que sostenga
un edificio de su pertenencia (C. Civil, art. 858).
2) La obligación del codueño de una cerca viva de derribar los árboles
medianeros, a solicitud de otro copropietario que prueba que de algún
modo lo dañan (C. Civil, art. 859). Indudablemente, en este caso puede
aplicarse el principio del abandono.
3) La obligación del dueño del árbol que extiende sus ramas sobre el
suelo ajeno, o penetra en él con sus raíces, de cortar la parte excedente de
las ramas, a exigencia del dueño del suelo vecino, pudiendo este último, por
sí mismo, cortar las raíces (C. Civil, art. 942).
4) Los casos señalados por la ley en que el adquirente de un inmueble
arrendado debe respetar el derecho del arrendatario (C. Civil, art. 1962).
81. L AS CARGAS REALES. Llámase carga real aquel gravamen que, con
carácter periódico o intermitente, pero en todo caso reiterado, nace de
la ley o del contrato y que pesa sobre el que es dueño o poseedor (y
porque es dueño o poseedor) de una cosa, y consiste en entregar cual-
quier cosa (productos del fundo, dinero), o en realizar prestaciones de
naturaleza personal.39 Ejemplos: contribuciones o impuestos sobre bie-
nes raíces, derechos de pavimentación, el censo o canon que debe pagar
el censuario de año en año o en los períodos fijados en el acto constitu-
tivo (C. Civil, art. 2032); la obligación de pagar las expensas comunes
que tiene el dueño de un piso o departamento.
Las leyes de carácter administrativo ofrecen múltiples ejemplos de cargas
reales. Así, la legislación de caminos (Título III del texto único de la Ley
Orgánica del Ministerio de Obras Públicas y de las Normas sobre Caminos
Públicos, Decreto Nº 294 de aquel Ministerio, del año 1985, publicado en el
Diario Oficial de 20 de mayo del mismo año) dice que “los predios rústicos
deberán permitir la extracción de tierra, arena, piedras y demás materiales
análogos que fueren necesarios para la construcción y conservación de los
caminos (públicos)”. También impone a los dueños de los predios colindan-
39 MESSINEO, Manuale di Diritto Civile e Commerciale, vol. II, Milano, 1947, pág. 189, Nº 2.
tes a los caminos proporcionar el agua que se necesite para la construcción

de los caminos, con derecho a indemnización cuando se les ocasionare
perjuicio.
Las cargas reales, como todos los gravámenes, son antipáticas; pero acaso
ninguna como los impuestos, que según Benjamín Franklin, son en este
mundo la única cosa cierta, junto a la muerte: “But in this world, nothing in
certain but death and taxes”. Por su parte, un humorista ha dicho que los
impuestos son la “gran tómbola organizada por el gobierno; todos los núme-
ros pierden”.
Es evidente que las cargas reales son otra especie de obligaciones ambu-
latorias, pues pesan sobre los propietarios o poseedores sólo y precisamente
por tener tales calidades; de manera que si cambia el titular también cambia
el sujeto pasivo de la obligación.
Las diferencias entre las cargas reales y las obligaciones reales constitu-
yen un punto en que la doctrina carece de precisión y en que hay opiniones
divergentes, hasta el punto de que muchos son partidarios de refundirlas en
una sola figura, la de la obligación real.
82. L OS DERECHOS DE PAVIMENTACIÓN. De acuerdo con las leyes de pavimenta-

ción, los propietarios de bienes raíces están obligados a pagar cuotas para
costear los pavimentos que se ejecuten frente a los inmuebles.
Muchos estiman que ese pago obligatorio, como el de los impuestos de
bienes raíces, es una carga real. ¿Pero es al mismo tiempo un impuesto
propiamente dicho? La respuesta tiene trascendencia práctica: hay inmue-
bles exentos de impuestos (por ejemplo, aquellos en que funcionan las
iglesias y sus dependencias, los que pertenecen a la Universidad de Chile, etc.);
si se resuelve que las cuotas de pavimentación son impuestos, quiere decir
que los propietarios de los inmuebles privilegiados no están en la obligación
de pagar esas cuotas; pero si se llega a la solución contraria, el gravamen los
alcanzaría, porque la exención –que es de derecho estricto– sólo se refiere a
impuestos, y no a otras cargas.
Para resolver la cuestión hay que recordar que los ingresos del Estado
admiten una gran clasificación: a) ingresos a título contributivo, y b) ingre-
sos a título conmutativo.
Precisamente los impuestos constituyen ingresos a título contributivo. “El
impuesto es una exacción pública exigida a los particulares de una manera
general y en virtud de la soberanía del Estado. Su destino es satisfacer las
necesidades de interés general, financiar los medios para la satisfacción de
esas necesidades. El contribuyente tiene la obligación de pagar incondicional-
mente, es decir, sin que por ello la Administración pública le garantice la
prestación de determinadas ventajas”.40 En otras palabras, el impuesto no es
40 FRITZ FLEINER , Instituciones de Derecho Administrativo, traducción castellana del alemán, Barce-
lona, 1933, pág. 337; G UIDO ZANOBINI, Corso di Diritto Amministrativo, vol. IV, Milano, 1948, págs. 241
y siguientes.
compensación por algún beneficio especial que las instituciones del Estado
o del Municipio deben cumplir al contribuyente. Queda, pues, excluida
cualquiera pretensión de éste de obtener una contraprestación como funda-
mento del pago que hace.
Por el contrario, los ingresos a título conmutativo son aquellos que provie-
nen de las prestaciones de los particulares al Estado o al Municipio por
razón de un servicio, ventaja o utilidad especial que reciben de esos entes.
Llámanse conmutativos porque la prestación de los particulares se mira
como equivalente a la prestación del Estado o del Municipio, constituida
por el beneficio especial que éstos proporcionan a aquéllos.
Entre los ingresos a título conmutativo figuran las cargas preferentes, tam-
bién llamadas contribuciones especiales, que son prestaciones impuestas a los
particulares que obtienen un beneficio o ventaja especial en la institución,
construcción o conservación de una obra pública o en la prestación de un
servicio. Se parecen a los impuestos o contribuciones propiamente tales
porque se establecen en forma obligatoria; pero se diferencian en su alcan-
ce: los impuestos gravan a todos; las cargas preferentes, sólo a los particulares que
obtienen el beneficio especial. También estas últimas, como ya se ha dicho,
constituyen una contraprestación; no así los impuestos. La diferencia apare-
ce gráficamente en los recibos de impuesto de bienes raíces que, separada-
mente, indican el monto del impuesto y el correspondiente por el servicio
de extracción de basura (carga preferente).
Las cuotas de pavimentación son una categoría de los ingresos a título
conmutativo, son cargas preferentes y no impuestos o contribuciones propia-
mente dichas, porque el pago que hacen los particulares es una contrapres-
tación de la utilidad o ventaja especial que reciben: la pavimentación de las
aceras y calzadas que se hallan frente a sus inmuebles.
Los últimos fallos de los tribunales de justicia e informes del Consejo de
Defensa Fiscal establecen que las mencionadas cuotas no tienen el carácter
de contribución o impuesto, sino el de un gravamen especial.41
En sentencia de 29 de abril de 1954 (Revista de Derecho y Jurispruden-
cia, tomo LI, sec. 1a., pág. 95), la Corte Suprema ha dicho que “las cuotas de
pavimentación, por su naturaleza, no importan una contribución, porque
éstas son cuotas o cantidades que se imponen para las cargas del Estado,
características que no corresponden a aquéllas, que constituyen un grava-
men real que pesa sobre el inmueble beneficiado con las obras y sobre el
cual se hace efectiva la obligación de pagar el valor de la ejecución”.
83. R ESPONSABILIDAD POR LA PROPIEDAD. Aparte de las obligaciones reales ante-

riores, la ley impone una responsabilidad específica al propietario de una
cosa en dos casos:
41 Véanse el informe Nº 378, de 20 de junio de 1942, y la jurisprudencia que ahí se cita

(“Memoria del Consejo de Defensa Fiscal”, correspondiente al año 1942, Santiago, 1943, pág. 239).
Véase también E UGENIA YÁÑEZ R., Régimen jurídico de la pavimentación urbana, Memoria de Prueba,
Santiago, 1939, págs. 59 a 76.
a) El dueño de un animal es responsable de los daños causados por el

mismo animal, aun después que se haya soltado o extraviado; salvo que la
soltura, extravío o daño no pueda imputarse a culpa del dueño o del depen-
diente encargado de la guarda o servicio del animal (art. 2326, inc. 1º). Si el
animal es fiero y no reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio,
la responsabilidad recae siempre sobre la persona que lo tenga (art. 2327).
b) El dueño de un edificio es responsable a terceros de los daños que
ocasione su ruina acaecida por haber omitido las necesarias reparaciones, o
por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia
(art. 2323, inc. 1º); pero si la víctima es uno de los vecinos, esta responsabili-
dad sólo procederá si el daño se produce después de notificada la querella
de obra ruinosa (art. 934). Si el daño causado por la ruina del edificio
proviene de un vicio de construcción, la responsabilidad recae sobre el
empresario o arquitecto que se encargó de ella (art. 2324 en relación con la
regla 3a. del art. 2003).
10. OBJETO DEL DOMINIO
84. COSAS SOBRE LAS CUALES PUEDE RECAER EL DERECHO DE PROPIEDAD. Pueden
ser objeto de propiedad las cosas apropiables e individualmente determi-
nadas. De acuerdo con la tradición romana, es necesario que se trate de
cosas corporales; en conformidad a otra tendencia, más liberal aunque
menos técnica, también las cosas inmateriales y los derechos pueden ser
objeto de la propiedad, porque a despecho de ciertas modificaciones que
imprime la incorporalidad, siempre concurren los atributos esenciales
que sirven para caracterizar el dominio.
Nuestro Código ¿comparte este último punto de vista? En la defini-
ción establece el principio de que el derecho real en estudio recae en
una cosa corporal (art. 582); pero inmediatamente agrega que “sobre las
cosas incorporales hay también una especie de propiedad. Así, el usufruc-
tuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo (art. 583). Y después
de consagrar tal propiedad sobre los derechos, alude a la propiedad de
los llamados bienes inmateriales: “Las producciones del talento o del inge-
nio –dice– son una propiedad de sus autores. Esta especie de propiedad se
regirá por leyes especiales” (art. 584).
Según algunos, al hablar la ley de una especie de propiedad no quiere
significar que la propiedad que recae sobre las cosas incorporales sea
distinta de la que recae sobre objetos corporales; el uso de las expresio-
nes se justifica por las modificaciones que imprime al derecho la natura-
leza incorporal del ente sobre que recae aquél. Nosotros pensamos que
el Código mira al derecho sobre cosas inmateriales como semejante a la
propiedad sobre cosas corporales, pero distinto. Los argumentos ya los
expusimos en el número 33 de esta obra y a él nos remitimos.
11. DIVERSAS CLASES DE PROPIEDAD
85. a) CLASES DE PROPIEDAD SEGÚN SU EXTENSIÓN. En cuanto a su extensión, la

propiedad puede ser plena y nuda. Plena es aquella que autoriza al propietario
para ejercer todas o la plenitud de las facultades que contiene. Nuda propiedad
es la que no permite al dueño ejercer las facultades de uso y goce, en razón de
que sobre ella pesa el derecho real de usufructo. “La propiedad separada del
goce de la cosa –dice nuestro Código– se llama mera o nuda propiedad” (art. 582,
inc. 2º). La denominación se explica porque la propiedad queda desprovista o
desnuda de uno de sus principales atributos, que pasa a ser ejercitado por el
usufructuario; al dueño le resta sólo la facultad de disposición.
También, desde el punto de vista de su extensión, la propiedad se divide
en absoluta y fiduciaria. Propiedad absoluta es la que no está sujeta a condi-
ción alguna en cuanto a término o duración. Propiedad fiduciaria, según la
definición del Código, es la que está sujeta al gravamen de pasar a otra
persona, por el hecho de verificarse una condición (art. 733, inc. 1º).
86. b) CLASES DE PROPIEDAD EN CUANTO AL NÚMERO DE SUJETOS ACTIVOS. Atendiendo

a si el titular del derecho de propiedad sobre una misma cosa es una sola
persona o varias, se habla de propiedad individual y de propiedad plural,
condominio o copropiedad.
87. c) CLASES DE PROPIEDAD EN CUANTO A LAS COSAS OBJETO DEL DERECHO. Desde
el punto de vista de su objeto, la propiedad se clasifica en civil (que es la que
reglamenta el Código del ramo), intelectual e industrial. Sobre el carácter
jurídico de estas últimas, como sabemos, la doctrina está dividida; algunos
autores estiman que no se trata de verdaderas propiedades.
Hay también otras propiedades que si bien, en cuanto a la naturaleza de
su objeto, no pugnan, en esencia, con la propiedad civil, el legislador, por
diversas consideraciones, las somete a una reglamentación especial, como la
propiedad minera.
88. d) PROPIEDAD DE DERECHO PRIVADO Y DE DERECHO PÚBLICO. Hubo un tiempo

en que se creyó que la verdadera y única propiedad era la de derecho
privado, es decir, aquella que fundamentalmente está regulada por este
derecho. Sin embargo, poco a poco se comenzó a reconocer la propiedad
de derecho público, que aunque no coincide con los caracteres clásicos de
la propiedad privada, en esencia representa una forma de propiedad, como
quiera que también es el poder más amplio que se puede tener sobre una
cosa. Propiedad de derecho público es, pues, la que fundamentalmente o en
sus rasgos supremos está regulada por ese derecho, sin que importe que en
algunos aspectos esté sometida al derecho privado. Si las normas decisivas
que configuran la propiedad son de derecho público, ella será de esta clase.
En las doctrinas del socialismo marxista no se acepta, por lo general, la
división del derecho en público y privado, porque esa división sólo reflejaría las
contradicciones antagónicas entre los intereses de la sociedad y del indivi-

duo, a que da lugar la propiedad privada capitalista. Esa pugna, según los
marxistas, es inadmisible. Lenin, al escribir un artículo, en 1922, con motivo
de la preparación del primer proyecto de Código Civil, decía: “Nosotros no
reconocemos nada que sea privado; en la esfera económica para nosotros
todo es Derecho público”. En las doctrinas marxistas se habla simplemente de
la propiedad socialista y de la particular o personal, y no de la propiedad de
derecho público y de derecho privado. Estos términos –arguyen– ofrecen el
peligro de que sean interpretados en su significación burguesa. El Derecho
es, pues, sólo uno, el Derecho socialista, dentro del cual caben el Adminis-
trativo, el Penal, el Civil y todos los demás, como quiera que todos en una
forma u otra contribuyen a realizar los intereses sociales y los individuales.
89. e) CLASES DE PROPIEDAD SEGÚN SU TITULAR SEA EL ESTADO O LOS PARTICULARES.

LAS TRES ÁREAS DE LA ECONOMÍA. Muy ligada a la clasificación anterior está la
que, en el campo económico, distingue el área social, la mixta y la particu-
lar. Llámase área social aquella en que el dominio de las empresas producto-
ras de bienes o servicios pertenece a la sociedad en su conjunto y cuyo
titular es el Estado o los organismos o entidades que de él dependen. Se
entiende por área mixta aquella en que el dominio de las antedichas empre-
sas pertenece en común al Estado o a los organismos o entidades que de él
dependen y a los particulares. Por último, forman el área privada las empre-
sas productoras de bienes o servicios pertenecientes exclusivamente a los
particulares. La tendencia hoy predominante es la de ensanchar al máximo
el área privada, tomando las precauciones dirigidas a evitar que el interés
individual conspire en contra del bien común.
12. EXTENSION OBJETIVA DEL DOMINIO
90. L ÍMITES MATERIALES. La determinación del objeto del dominio, en cuan-

to a sus líneas materiales, en los sentidos horizontal y vertical, no ofrece
dificultades tratándose de cosas muebles. Como observa Picard, la posibili-
dad de “desplazarse”, característica de estos bienes, implica la condición de
un cuerpo aislado y, por ende, perfectamente diferenciado de los demás.42
El problema de la extensión espacial se presenta respecto de los in-
muebles. En principio, en el plano horizontal no surgen conflictos: los
deslindes establecen el ámbito de cada dominio, y cuando ellos no exis-
ten o no están correctamente fijados, la ley organiza el procedimiento de
la demarcación, que se descompone en dos operaciones, el deslinde y el
amojonamiento.
42 P ICARD en el Tratado Práctico de Derecho Civil Francés, de Planiol y Ripert, tomo III, Nº 250.
La demarcación consiste, pues, en establecer la línea separatoria de dos

predios contiguos y señalarla por signos exteriores aparentes. Quedan más
rotundamente fijados los límites de cada predio mediante el cerramiento,
esto es, el cierre o cerco de un predio por todas las partes. Nos referiremos
en detalle a la demarcación y el cerramiento al estudiar las servidumbres.
91. I NDIVIDUALIZACIÓN DE LOS INMUEBLES. La individualización de un inmueble

se expresa señalando la ciudad, la calle y el número de su ubicación, los
predios vecinos con que deslinda por los cuatro puntos cardinales y los
nombres de sus respectivos propietarios; también se indican el número que
le corresponde al inmueble en el Rol de Avalúos y la foja y el número de la
inscripción en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Raíces.
En la práctica, además, se levantan planos o croquis de los predios y se
protocolizan en el Registro de Documentos del Conservador de Bienes Raí-
ces del lugar que corresponda.
92. E XTENSIÓN VERTICAL DEL DOMINIO. El poder del propietario, una vez esta-
blecidos los límites laterales de su dominio, es más o menos preciso en su
intensidad por lo que atañe a la superficie, esto es, el espacio superior del
suelo con todos los edificios y plantaciones que en él se contienen. Pero no
ocurre lo mismo respecto del espacio aéreo y el subsuelo. Como dice un
autor muy venerado por los españoles, don Gerónimo González, “el derecho
de propiedad sobre los predios presenta una densidad máxima en el plano
horizontal, donde la facultad de excluir a terceras personas y rechazar sus
inmisiones se halla dotada de máxima energía. Pero a medida que nos
alejamos en línea vertical hacia arriba o hacia abajo, se debilitan el poder de
hecho del propietario y la reacción jurídica contra las perturbaciones de su
derecho. Difícil es precisar matemáticamente el módulo de este decreci-
miento”.43
La extensión del derecho de propiedad en sentido vertical considera la
altura y la profundidad, es decir, el espacio “sobreestante” a un inmueble
determinado y el subsuelo del mismo. Los dos extremos no son de la misma
naturaleza y, por ende, no pueden enfocarse idénticamente desde el punto
de vista jurídico.
El subsuelo es una cosa y, en principio, conforme a todas las teorías, pertene-
ce al dueño del suelo o, al menos, puede pertenecerle. Una afirmación similar
respecto del espacio atmosférico no sería exacta en el ámbito de la teoría del
derecho. Porque, desde luego, el espacio no es una cosa, sino un concepto de
relación como el tiempo. Este es el intervalo entre dos hechos sucesivos; repre-
senta la sucesión de los acontecimientos, patentiza el fenómeno de los cambios.
Por su parte, el espacio es el intervalo entre unidades materiales coexistentes;
implica el orden de lo simultáneo. En consecuencia, como no se trata de una
43 “Extensión del derecho de propiedad en sentido vertical”, estudio publicado en la Revista

Crítica de Derecho Inmobiliario, Madrid, 1925, tomo I, pág. 32.
cosa, cuando se habla de que el propietario extiende su dominio hasta el cielo,

no significa que pasa a ser dueño del espacio que está sobre su inmueble, sino
que la ley lo autoriza para aprovecharlo con exclusividad, para hacer en él todo
lo que sea económicamente útil al justo y buen aprovechamiento extensivo del
bien raíz concreto que le pertenece.
De más está decir que la extensión vertical, en altura y en profundidad,
tiene los límites del derecho ajeno y el que señala la ley en pro de la
colectividad. Este es uno de los límites intrínsecos de todo derecho, máxime
en la época contemporánea.
Las teorías que siguen han de recibir la inteligencia que fluye de las
nociones que acaban de precisarse.
93. T EORÍAS. a) La teoría más antigua, formulada por los glosadores, afir-
ma que la propiedad se extiende por arriba hasta el cielo (usque ad coelum vel
sidera), y por abajo hasta el centro de la tierra (usque ad centrum, ad inferos).
Se argumenta en contra que es absurdo concebir un derecho sin interés
en su utilización o cuyo ejercicio es prácticamente imposible. Sólo puede
halagar la vanidad del propietario territorial –dice un autor– el poder ex-
pandir su derecho hasta la estratosfera por arriba y hasta el centro de la
tierra por abajo.
b) La teoría restrictiva es radicalmente opuesta a la anterior. Reduce los
límites del derecho de propiedad sólo a la superficie del suelo; todo el
espacio aéreo o vuelo y todo el subsuelo serían inocupables a virtud del
puro derecho de propiedad.
Objétase que el uso normal del suelo implica el uso de las capas más
próximas del espacio aéreo y del subsuelo: los árboles fincan sus raíces
debajo de la tierra y se alzan sobre el suelo; los cimientos de los edificios
descansan más o menos profundamente en el subsuelo y se levantan a una
altura más o menos considerable. De aceptarse esta teoría, no podría funcio-
nar el derecho de propiedad inmueble.
c) La teoría ecléctica fija los límites del derecho de dominio en el inte-
rés práctico del propietario. Manifiesta que la extensión de tal derecho se
mide por su fin, y éste es garantizar el ejercicio de la actividad económica.
En consecuencia, el dueño del suelo extiende su derecho por el espacio y
por el subsuelo sólo y en la medida en que lo requiera el interés que deter-
mina el uso del fundo que le pertenece.
Esta teoría, iniciada por Ihering, mereció el aplauso de los autores y una
consagración positiva en las legislaciones modernas. El Código Civil alemán
dispone que el derecho del propietario de un fundo se extiende al espacio que
está sobre la superficie y al subsuelo; pero agrega que el dueño no puede
impedir aquellas intromisiones que se hagan a una altura o a una profundidad
tales que en realidad no tenga él ningún interés para impedirlas (art. 905).
Idéntica orientación siguen los códigos suizo (art. 667), brasileño (art. 526),
peruano de 1984 (art. 954), italiano de 1942 (art. 840), filipino de 1949 (art. 437).
Al respecto es corto, preciso y claro el Código Civil de Etiopía de 1960; dice:
a) la propiedad del suelo implica la del subsuelo, en toda la profundidad útil a
la explotación del suelo (art. 1209); b) la propiedad del suelo implica la del
espacio “sobreestante”, en toda la altura útil a su ejercicio (art. 1211). Segura-

mente, se habló de la propiedad del espacio por comodidad de lenguaje, ya
que sabemos que él no constituye una cosa.
Finalmente, hay muchos países, entre ellos Chile, en que el régimen de
la propiedad minera representa una restricción al derecho del dueño del
suelo sobre el subsuelo, dado que las minas en general no pertenecen al
dueño del suelo, sino al Estado. Este las explota por sí mismo, en algunos
casos, y, en otros, da a terceros la concesión de la explotación. Prodúcese,
pues, como anota Josserand, un desdoblamiento de la propiedad del suelo y
de la del subsuelo.
94. D ERECHO A OCUPAR EL ESPACIO AÉREO EN LA LEGISLACIÓN CHILENA. En nuestra

legislación no hay ninguna disposición expresa que declare que el derecho
del propietario del suelo se extiende al espacio atmosférico que se encuen-
tra sobre su fundo. Pero de algunas disposiciones se desprende que se le
reconoce su uso o aprovechamiento exclusivo. El artículo 931 del Código
Civil, por ejemplo, “declara especialmente denunciable toda obra voladiza
que atraviesa el plan vertical de la línea divisoria de dos predios, aunque no
se apoye sobre el predio ajeno, ni dé vista, ni vierta aguas lluvias sobre él”
(inc. final). Otro precepto concede al propietario del suelo sobre el cual se
extienden ramas de árboles del predio vecino el derecho de exigir que se
corte la parte excedente de las ramas (art. 942).
Pero como ninguna disposición legal, en forma explícita ni implícita,
señala hasta qué altura llega el derecho del propietario del suelo, parece
natural entender que en el espíritu de nuestra legislación está el principio
racional y justo de que el derecho del dueño del suelo a ocupar el espacio
“sobreestante” alcanza hasta la altura requerida por el interés que determina
el uso de su inmueble, sin perjuicio todavía de que la ley lo limite, como
ocurre en las ciudades en que las normas de construcción y urbanización
fijan las alturas de los edificios.
En consecuencia, no puede considerarse que al propietario de éste se
le reserva el uso exclusivo de todo el espacio atmosférico que se encuen-
tra sobre su heredad; y no puede impedir por lo mismo que los aviones
sobrevuelen su fundo a una altura conveniente. Además, el Código Aero-
náutico de 1990 consagra como zona de protección determinados espacios
aéreos en los cuales no se puede erigir nada que obstaculice la navega-
ción aérea (arts. 17 a 26).
95. PROPIEDAD DEL SUBSUELO EN LA LEGISLACIÓN CHILENA. Algunos autores esta-

blecen una distinción técnica entre el suelo y el subsuelo. Llaman suelo a la
parte de la corteza terrestre que comprende el terreno superficial propia-
mente dicho y además el espesor a que llega el trabajo del propietario en el
uso ordinario de su dominio: cultivo, cimentación de edificios, cavazón para
lograr un pozo, etc. Y denominan subsuelo a las capas inferiores de tierra, a
las que se extienden indefinidamente en profundidad desde donde el suelo
termina. Otros autores –y entre ellos nosotros– consideran artificiosa esta
distinción que implica la dificultad de señalar la real línea divisoria entre un

estrato y otro. Por eso es preferible, de acuerdo con el lenguaje vulgar y
corriente, entender por suelo sólo el terreno superficial y subsuelo todas las
demás capas inferiores de tierra.
Ningún precepto de nuestra legislación consagra en forma expresa que
el derecho del dueño del suelo se extiende al subsuelo. Pero diversas dispo-
siciones contienen en forma implícita el principio de que el dueño del
primero lo es del segundo. Así, el dueño de un fundo puede él mismo
cortar las raíces del árbol del vecino que penetran en su suelo (art. 942); el
propietario de un predio puede cavar en su suelo un pozo, aunque de ello
resulte menoscabarse el agua de que ya se alimenta otro pozo (C. de Aguas,
art. 56, inc. 1º, primera parte). Pero en este punto hay una limitación, pues
si de la cavazón el dueño del suelo no reportare utilidad alguna o no tanta
que pueda compararse con el perjuicio ajeno, será obligado a cegar el pozo
(C. de Aguas, art. 56, inc. 1º, segunda parte).
Como tampoco ninguna disposición legal señala el límite del derecho
del propietario, podemos decir, de acuerdo con la teoría moderna, que el
subsuelo pertenece al dueño del suelo hasta la profundidad requerida por
el interés que determina el uso del inmueble.
El dominio del suelo y del subsuelo implica, en principio, el dominio de
sus partes integrantes y accesorios; pero el régimen de las minas comporta
una notable restricción.
La concesión minera es un derecho real e inmueble; distinto e indepen-
diente del dominio del predio superficial, aunque tengan un mismo dueño (C.
de Minería, art. 2º). La separación entre la pertenencia minera y la propiedad
del suelo existe aun cuando la mina se encuentre en la superficie del suelo
(como ocurre con los placeres metalíferos), y no en las entrañas de la tierra.
Siempre que haya una pertenencia se produce, pues, un desdoblamiento de la
propiedad territorial y una superposición de propiedades inmuebles.44
El tesoro. Reciben el nombre de tesoro los efectos preciosos que elabora-
dos por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que
haya memoria ni indicio de su dueño. (C. Civil, art. 625). No pertenece el
tesoro al dueño del terreno por el solo hecho de hallarse sepultado en sus
dominios, pues no es parte natural integrante del subsuelo. Cuando estudie-
mos la ocupación nos referiremos a las reglas que gobiernan a esta especie
de invención o hallazgo que es el descubrimiento de un tesoro.
Límites materiales entre las propiedades en el subsuelo. La jurisprudencia ha
dicho que la propiedad de los fundos está limitada en el subsuelo por los
planos verticales formados por las líneas que los separan de las propiedades
vecinas, sean éstas de particulares, fiscales o nacionales de uso público.45
44 JOSSERAND, Derecho Civil, revisado y completado por André Brun, traduc. castellana de S.
Cunchillos, tomo I, vol. 3º, Buenos Aires, 1950, pág. 91, Nº 1.449.
45 C. de Apelaciones de Concepción, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXV, sec. 1a.,
pág. 317 (C. 1º, 1a. inst., pág. 323).
96. LOS ACCESORIOS DE LA COSA. El derecho de propiedad de la cosa principal

se extiende a sus accesorios. Este principio informa diversas disposiciones de
nuestro Código. Así, una de ellas dice que en la restitución de una heredad se
comprenden las cosas que forman parte de ella, o que se reputan como
inmuebles por su conexión con ella, según lo dicho en el título “De las varias
clases de bienes” (art. 905). Otra norma establece que en la venta de una
finca se comprenden naturalmente todos los accesorios, que según los artícu-
los 570 y siguientes se reputan inmuebles (art. 1830). También el legislador
dispone que la hipoteca constituida sobre bienes raíces afecta a los muebles
que por accesión a ellos se reputan inmuebles según el artículo 570, pero deja
de afectarlos desde que pertenecen a terceros (art. 2420).
El derecho de propiedad tiene una virtud de atracción similar a la del
imán. Atrae hacia sí a todo lo que sale de la cosa misma, como los frutos y
productos (art. 646), y a todo lo que se junta o une a ella (arts. 650 y
siguientes). El Código Civil estima que la accesión es un modo de adquirir
por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce o de lo
que se junta a ella (art. 643). Nos remitimos al estudio que más adelante
hacemos de la accesión.
13. RESTRICCIONES DEL DOMINIO
I. GENERALIDADES
97. CONCEPTO; DISTINCIÓN. En verdad, el dominio es el más amplio señorío

que puede tenerse sobre una cosa; pero la libertad y la exclusividad de
facultades que otorga al titular sobre ésta no son ilimitadas. Como dice un
autor alemán, la propiedad no concede facultades libres y exclusivas sino
dentro de ciertos límites fijados a priori por el ordenamiento jurídico. Hay
ciertas restricciones que son inmanentes al dominio; no representan un me-
noscabo de la propiedad, sino límites naturales de la misma que determinan
su contenido normal.
Es preciso distinguir dichas limitaciones de aquellas que constriñen la
amplitud normal del dominio; estas últimas sí que implican un menoscabo
del contenido regular de tal derecho. No existen en el derecho de propie-
dad en sí mismo; se establecen desde afuera y estrechan o comprimen sus
límites naturales.
El principio según el cual el ejercicio del derecho de propiedad debe ser
racional y no abusivo, en los términos que muy luego se explicarán, es una
limitación inmanente del dominio; en cambio, una servidumbre, en su senti-
do técnico, es una limitación no inmanente; porque entraña una reducción
de los límites regulares del derecho de propiedad.
98. T ERMINOLOGÍA. No hay uniformidad, dentro de la literatura jurídica,

en cuanto a la nomenclatura distintiva de una y otra clase de limitaciones.
Algunos dan a ambas esta denominación lográndose la determinación de

la que se trata por el sentido general del discurso. Otros, más cuidadosos,
llaman restricciones a las limitaciones inmanentes y reservan el nombre de
limitaciones para las no inmanentes. Nosotros seguimos esta última tenden-
cia.
99. L A CONCEPCIÓN DEL CÓDIGO. El Código Civil chileno reconoce las restric-
ciones del dominio; pero demuestra no tener un concepto claro de su ver-
dadera naturaleza. Desde luego, en la definición establece como límites del
dominio la ley y el derecho ajeno (art. 582). Al considerar la ley parece
referirse a las restricciones o limitaciones inmanentes del derecho de pro-
piedad; pero al citar el derecho ajeno parece aludir promiscuamente a aqué-
llas y a las limitaciones no inmanentes. En seguida, caminando por las rutas
extraviadas de algunos Códigos foráneos en vez de regular las restricciones
al exponer la doctrina del dominio, “las reglamenta, por lo general, dentro
de las servidumbres legales. No obstante, son bien evidentes las diferencias
que existen entre una y otra institución. La servidumbre es, por su esencia,
una derogación al régimen normal de la propiedad (constituido por la
libertad de los fundos), mientras que las limitaciones (impuestas por la ley a
todos los predios que se encuentran colocados en determinadas condicio-
nes) señalan los contornos normales del dominio y constituyen precisamen-
te el derecho común de la propiedad”.46
100. CLASIFICACIÓN DE LAS RESTRICCIONES. Existen diversos puntos de vista para

clasificar las restricciones. Nosotros seguimos a los que distinguen entre
restricciones genéricas, que nacen del concepto y naturaleza mismos del de-
recho de propiedad, y restricciones específicas, legales o por razón del interés
social. Las primeras pueden ser de naturaleza positiva (que afectan al ejerci-
cio del dominio) y otras de naturaleza negativa (que afectan a la facultad de
excluir). Las segundas, o sea, las legales, obedecen todas, en último término,
al interés social; pero si se toma en cuenta el interés directo en virtud del
cual se establecen, puede distinguirse entre restricciones legales de utilidad
pública y restricciones legales de utilidad privada.47
II. RESTRICCIONES GENÉRICAS
A. Teoría del abuso del derecho
101. EL PROBLEMA. Todas las legislaciones positivas sancionan expresamente

al que sin derecho causa un daño a otro. Pero ¿se incurre en responsabilidad
46 CASTÁN, ob. cit., tomo II, pág. 103.

47 I BÍDEM, págs. 103, 104 y 107.
cuando en el ejercicio del derecho propio, del que somos titulares, lesionamos
intereses ajenos? Si dentro de los límites de mi terreno elevo una enorme
muralla con el único y malévolo propósito de oscurecer la casa del vecino,
¿podría yo liberarme de toda responsabilidad alegando que está dentro de
mi derecho hacer cualquier cosa en el suelo de mi propiedad? Y más toda-
vía, si los actos de ejercicio de un derecho no aparecen inspirados por
ningún propósito doloso, ¿está obligado el tercero a soportar las consecuen-
cias perjudiciales para sus intereses?
102. LAS TENDENCIAS. a) El individualismo jurídico da respuesta afirmativa a

las interrogantes anteriores. Sostiene como principio que el ejercicio de un
derecho no puede hacer incurrir en responsabilidad: qui iure suo utitur nemi-
nem laedit, es decir, quien usa de su derecho, a nadie ofende, o, como
traducían las Partidas, “non face tuerto a otro quien usa de su derecho”. La
máxima latina significa que el ejercicio del derecho es lícito aun cuando,
por obra de él, se dañen intereses de terceras personas; por consiguiente, y
en tesis general al menos, no hay obligación de indemnizar esos perjuicios.
b) Las tendencias que pretenden hacer reinar la equidad en el mundo
del derecho dan la solución contraria. Proclaman, como regla general, que
el ejercicio de los derechos es relativo; no pueden ellos usarse según el solo
arbitrio de los titulares, sino de acuerdo con los fines que la ley ha tenido en
cuenta para otorgarlos; el ejercicio de un derecho que se aparta de estos
fines no es normal o racional; importa un abuso del derecho y merece
sanción.
103. ANTECEDENTES HISTÓRICOS. a) Aunque el absolutismo de los derechos

parece haber sido la regla general en el Derecho romano, hay algunos textos
que lo temperan. Así, hablan de que el máximo derecho es máxima injusti-
cia (summum jus, summa injuria); de que la malicia no merece indulgencia
(malitiis non est indulgendum); de que no debemos usar mal o torcidamente
nuestro derecho (malenim nostro iure uti non debemus). También se citan di-
versos casos concretos en que asoma la idea del abuso del derecho; por
ejemplo, el Digesto libera de responsabilidad al que cavando en su terreno,
desvía la fuente del vecino, siempre que lo haya hecho para mejorar su
propio campo y no con el ánimo de perjudicar a aquél (libro 49, título 2,
fragmento 1, párrafo 12). Con todo, los romanistas sostienen polémicas
sobre si la noción del abuso del derecho inspiró o no a algunas disposicio-
nes legales.48
48 G EORGE H UBRECHT , por ejemplo, sostiene que los compiladores justinianeos echaron
las bases del moderno concepto del abuso del derecho (Manuel de Droit Romain, tomo II,
París, 1943, págs. 180 y 181). Por el contrario, el profesor uruguayo Blas E. Rossi afirma que
esa teoría jamás tuvo aplicación útil entre los romanos (La Lex Aquilia, Montevideo, 1951,
págs. 113 a 115, Nº 37).
b) En el Derecho medieval se desarrolló la teoría de los actos de emula-

ción, antecedente de la moderna concepción del abuso del derecho. Llámanse
actos de emulación o de chicanería aquellos que sin utilidad propia o sin utilidad
propia apreciable, se realizan sólo o principalmente para dañar a otro.
La teoría de esos actos alcanzó auge sobre todo por influencia del cristia-
nismo.
Más de algún autor ha sostenido que los jurisconsultos musulmanes die-
ron un desarrollo bastante amplio y completo a la teoría del abuso del
derecho, casi en la misma forma como la ha forjado la doctrina moderna.49
Sin embargo, estudios recientes concluyen que la noción tuvo en el Derecho
musulmán una aplicación muy restringida.50
c) En la Edad Moderna, como es sabido, la Revolución Francesa hizo caer
al mundo en exageraciones individualistas; como consecuencia, la teoría de
los actos de emulación sufrió un enorme retroceso y el principio del absolu-
tismo de los derechos se erigió en norma general.
d) Los Tiempos Contemporáneos reaccionan con energía frente a dicho
estado de cosas y plasman la teoría del abuso del derecho. Quienes más han
contribuido a favor de ella son los autores franceses. Se considera, aparte de
algunos precursores (Toullier, Larombiere y Sourdat), que fue Bufnoir (Pro-
priété et Contrat, París, 1900, págs. 807 y siguientes) el que primero suscitó
doctrinalmente la cuestión, aunque sin darle gran desarrollo. Más tarde,
Josserand (De l’abus des droits, París, 1906) le dio en diversas obras un desen-
volvimiento amplio y profundo. Hoy en día, en todos los países, la bibliogra-
fía al respecto es profusa.
e) Hay una corriente de opinión que estima que si el contenido del
derecho puede entenderse siempre internamente limitado por el principio
de la solidaridad social es ilícito todo hecho que atente contra esa solidari-
dad. Por tanto, la teoría del abuso del derecho carecería de razón de ser; su
misión se llenaría de otra manera y con otro fundamento. Más adelante se
dirán algunas palabras al respecto.
104. EL ABUSO DEL DERECHO EN LAS LEGISLACIONES. a) Las legislaciones de algu-

nos países consagran expresamente la teoría del abuso del derecho: Códigos
Civiles alemán (art. 226, complementado, según algunos, por los arts. 138 y
826); suizo (art. 2º del Título Preliminar); brasileño (art. 160); mexicano
(art. 840); italiano de 1942 (arts. 833 y 1175); griego de 1946 (art. 281);
filipino de 1949 (arts. 19 y siguientes), etc., ciertos Códigos admiten invocar
el abuso del derecho para suprimir sus consecuencias y, si cabe, reclamar
indemnización de perjuicios sólo en los casos expresamente señalados por la
ley; otros declaran como regla general la inadmisibilidad del abuso de los
derechos. Entre los primeros figura el Código Civil italiano, que prohíbe al
propietario los actos de emulación (art. 833) y exige al acreedor y al deudor
49 En este sentido, MAHMOUD FATHY, La doctrine musulmane de l’abus des droits, Lyon, 1903.
50 Véase: CHAFIK CHEHATA , “La théorie de l’abus des droits chez les jurisconsultes musulmans”,
artículo publicado en la Revue Internationale de Droit Comparé, París, 1952, págs. 217 a 224.
un comportamiento que se ajuste a la corrección (art. 1175), que, obvia-

mente, excluye el abuso del derecho, etc. Entre los Códigos que consagran
la inadmisibilidad del abuso del derecho en una fórmula genérica está el
Civil portugués de 1967, reformado en 1977; dice: “Es ilegítimo el ejercicio
de un derecho cuando el titular excede manifiestamente los límites impues-
tos por la buena fe, las buenas costumbres o el fin social o económico de ese
derecho” (art. 334). En la misma línea está el Código Civil peruano de 1984,
según el cual “la ley no ampara el abuso del derecho. El interesado puede
exigir la adopción de las medidas necesarias para evitar o suprimir el abuso
y, en su caso, demandar la indemnización que corresponda” (art. II del
Título Preliminar).
El Código Civil boliviano de 1975, en una disposición expresa relativa al
derecho de propiedad, dispone: “El propietario no puede realizar actos con
el único propósito de perjudicar o de ocasionar molestias a otros, y, en
general, no le está permitido ejercer su derecho en forma contraria al fin
económico o social en vista al cual se le ha conferido el derecho” (art. 107).
b) En las legislaciones que no contienen una norma expresa la doctrina
y la jurisprudencia progresivas deducen, con mayor o menor esfuerzo, el
principio del abuso del derecho del espíritu general del ordenamiento jurí-
dico, que sólo puede proteger el ejercicio de los derechos subjetivos que se
coordina con el interés social y no con el que lo contradice.
En el Derecho Comparado hay soluciones dignas de mencionarse espe-
cialmente. Por ejemplo, el Código Civil de Etiopía de 1960 (que se cita porque
representa el fruto del estudio de muchas legislaciones y doctrinas moder-
nas), si bien sanciona los actos de emulación y los hechos que están en
desacuerdo con la moral, las buenas costumbres y la conducta de un hom-
bre razonable, declara textualmente que sin perjuicio de lo anterior, “la
manera como un derecho es utilizado no puede ser objeto de crítica basán-
dose en que aquélla es contraria a la destinación económica o social de ese
derecho” (art. 2034). Sin embargo, hay normas especiales respecto al dere-
cho de propiedad que, en verdad, más que prohibir el abuso del derecho,
impide el ejercicio excesivo del mismo en detrimento de la propiedad del
vecino o las inmisiones (humo, ruidos, trepidaciones) en ella (art. 1225).
105. AMBITO DEL ABUSO DEL DERECHO. La teoría del abuso del derecho no sólo
recibe aplicación en el derecho de propiedad, sino en todos los demás. Tanto
los derechos reales como los personales, los patrimoniales como los de fami-
lia, las garantías constitucionales como los derechos sindicales pueden llegar a
ejercerse abusivamente, en forma que reclame un correctivo jurídico.
En resumen, hoy por hoy la teoría del abuso del derecho se desenvuelve
en el campo del Derecho Privado y en el Derecho Público. Muchas son las
obras consagradas a su estudio en el Derecho Administrativo,51 en el Dere-
51 Véase, por ejemplo, MARTÍNEZ U SEROS, La doctrina del abuso del derecho y el orden jurídico
administrativo, Madrid, 1947.
cho Internacional Público; en este último, sobre todo a partir de un famoso

curso que dictó al respecto el profesor Politis, poco después de la Primera
Guerra Mundial.52
Es notable en el Derecho Público de todos los países la defensa a que se
tiende de los ciudadanos frente al abuso de los derechos por parte de las
autoridades o funcionarios públicos.
106. CRÍTICA A LA TEORÍA DEL ABUSO DEL DERECHO; REFUTACIÓN. a) Dícese que la
expresión “abuso del derecho” es una contradicción en los términos, pues si
hay abuso no existe derecho, y si hay derecho no existe abuso. Se ha replica-
do que la contradicción no existe porque el acto abusivo es conforme al
derecho subjetivo, pero contrario al objetivo, es decir, al conjunto de reglas
jurídicas. La contrarréplica expresa que el derecho subjetivo no es más que
un aspecto del derecho objetivo, de modo que no se concibe que el uno esté
en oposición con el otro.
Otros defensores de la expresión en análisis arguyen que habría contra-
dicción si se hablara de uso abusivo, pues el uso se contrapone al abuso; pero
no hay logomaquia cuando se dice abuso del derecho, pues de éste, como
de la libertad, puede usarse y abusarse.
b) Desde el punto de vista ideológico, los sostenedores de la teoría del
abuso del derecho argumentan en pro de ésta que “el derecho no es un
concepto absoluto, sino relativo, y como tal tiene límites, más allá de los
cuales no es operante como fuerza social protegida por la autoridad del
Estado, y si obra y ocasiona daños a otros, no merece protección. Lo mismo se
observa en otras manifestaciones de la vida social y moral, y la propia virtud
ejercitada más allá de ciertos límites puede cesar de ser virtud y considerarse
como un defecto. La máxima comúnmente admitida de que sumum jus est
summa injuria no expresa un pensamiento diferente. También aquí se trata
del problema del límite, tan esencial en Derecho. Si el límite es fijado por la
ley positiva, más allá del mismo existe el “no derecho o la actividad ilegal, y el
daño que se ocasiona es injuria datum (injuria inferida). Si el límite no es
expreso, hay que buscarlo en la naturaleza misma del derecho, donde se
encuentra siempre, procediendo con objetividad. El superarlo constituye una
violación, de iguales efectos que la superación del límite expreso”.53
107. CRITERIOS SOBRE EL ABUSO DEL DERECHO. a) De acuerdo con cierto sector
de la doctrina, el abuso del derecho es una materia que se rige por los
principios de la responsabilidad delictual y cuasidelictual civil. En conse-
cuencia, habría abuso del derecho cuando el titular lo ejerce dolosa o culpa-
52 P OLITIS, “Le problème des limitations de la souveranité et la théorie de l’abus des droits
dans les rapports internationaux” en Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de La Haya,
tomo VI, 1925, págs. 1 a 116. Véase también el conocido libro de ALEXANDRE-CHARLES KISS, L’abus
de droit en Droit International, París, 1953 (200 páginas).
53 D’AMELIO, “Abuso del diritto”, en Nuovo Digesto Italiano, vol. I, 1937, pág. 49.
blemente, o sea, cuando ejerce su derecho con intención de dañar a otro o

sin el cuidado o diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus
actos o negocios propios.
En contra de esta tendencia se dice que hacer del dolo o la culpa ele-
mento del abuso del derecho es tergiversar la cuestión, pues lo que se trata
de evitar con la teoría es el daño a otro sin utilidad propia o con una
utilidad muy inferior al perjuicio ajeno. Y desde este punto de vista, carece
de toda importancia la existencia o inexistencia del dolo o la culpa; lo que
en realidad se debe analizar y ponderar es la utilidad económica y social del
acto realizado.
b) Otra corriente doctrinaria sostiene la independencia o autonomía
del abuso del derecho frente a los principios que rigen la responsabilidad
extracontractual. Según la opinión principal que se manifiesta dentro de
esta tendencia, hay abuso del derecho cuando los actos que importa su
ejercicio son contrarios a los fines económicos o sociales del mismo o cuan-
do, sin una apreciable utilidad propia, se realizan sólo o principalmente
para causar un mal a otro (actos de emulación o de chicanería).
Al criterio de los fines económicos y sociales se le reprocha su falta de
precisión y el dar margen a la arbitrariedad judicial. Sin embargo, estos
mismos defectos constituyen, por otra parte, virtudes, pues permiten amol-
dar siempre el derecho a la época de su ejercicio y facilitan al juez probo
una justicia equitativa.
Este último criterio es el que tiende a imperar en las legislaciones más
modernas, y es de advertir que en ellas el abuso del derecho se mira como
un concepto objetivo, porque es el comportamiento real y externo del indi-
viduo el que se toma en cuenta y no los motivos subjetivos que lo deciden a
actuar. En este sentido se pronuncia, por ejemplo, el Código Civil griego de
1946; una de sus disposiciones dice: “El ejercicio del derecho es prohibido si
este ejercicio sobrepasa evidentemente los límites impuestos por la buena
fe, las buenas costumbres o el fin social y económico del derecho” (art. 281).
108. ELEMENTOS DEL ABUSO DEL DERECHO. La fijación de esos elementos de-
pende, naturalmente, del criterio que se siga para caracterizarlo. Una sen-
tencia del Tribunal Supremo de España declara que hay abuso del derecho
cuando concurren los siguientes elementos: a) uso de un derecho objetiva
o externamente legal; b) daño a un interés no protegido por una específica
prerrogativa jurídica; c) inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifes-
tada en forma subjetiva (cuando el derecho se actúa con la intención de
perjudicar, o sencillamente sin un fin serio y legítimo) o bajo forma objetiva
(cuando el daño proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio del dere-
cho).54
Conviene precisar el requisito del daño a un interés no protegido por
una específica prerrogativa jurídica. Con esto se quiere significar que el
54 Sentencia de 14 de febrero de 1944, citada en Nueva Enciclopedia Jurídica, tomo II, Barcelo-
na, 1950, págs. 135 a 137.
abuso del derecho implica lesionar ventajas o intereses ajenos que, por sí
mismos, no alcanzan a constituir derechos. En otras palabras, el abuso supo-
ne menoscabar o dañar prerrogativas que carecen de una protección especí-
fica en la legislación. Si el acto dañoso hiere a un derecho propiamente tal,
ya no entra en juego la teoría del abuso del derecho; reciben aplicación
otras figuras o instituciones, como los delitos o cuasidelitos, la colisión de
los derechos, etc., según las circunstancias.
Un ejemplo ilustrará el concepto: si construyo una pared altísima dentro
de mis tierras y, como consecuencia, oscurezco la casa del vecino, menosca-
bo una ventaja de que gozaba, la claridad en su inmueble; pero el manteni-
miento de esa claridad no es obligación mía que, como correlativa de un
derecho, pueda exigirme el vecino. Yo perjudico, pues, un interés ajeno que
no tiene una protección específica en el ordenamiento jurídico.
Aparte, sea hecha una digresión. Es de notar que en el ejemplo puede o
no haber abuso del derecho. Si la gran altura de la muralla es necesaria a mi
propiedad, no hay abuso del derecho, porque, dadas las circunstancias, uso
de mi derecho en forma normal; pero si la gran altura de la construcción no
responde a ningún fin útil y perjudico al vecino, el abuso existe.
109. ABUSO DEL DERECHO Y COLISIÓN DE DERECHOS. Explicado está que el abuso
del derecho hace chocar un derecho (el mío) con un simple interés (el del
vecino, en el ejemplo del número anterior). En la colisión de derechos la
pugna se produce entre dos derechos, el propio y el ajeno, y no entre un
derecho (el propio) y un simple interés (el ajeno). Podría decirse que hay
colisión de derechos cuando varios concurren de tal suerte que el ejercicio de
uno de ellos hace imposible o perjudica el del otro. En razón de que tan
respetable es el derecho propio como el ajeno, la teoría de la colisión de los
derechos armoniza, hasta donde es posible, la coexistencia de todos.
En general, establece que si la pugna es entre derechos de diversa jerar-
quia, el de la inferior debe ceder, reducirse o sucumbir ante el otro; si el
conflicto surge entre derechos de igual categoría, ambos deberán atenuarse
o condicionarse para coexistir, y si esto no es hacedero, ha de sucumbir el
que resulte menos respetable o útil, habida consideración a las circunstan-
cias del caso concreto.
Suele presentarse como ejemplo de colisión, aunque algunos lo invocan
erróneamente como de abuso del derecho, el del establecimiento industrial
cuyos ruidos vuelven intolerable la vida del vecino. En este caso, el dueño de
la fábrica o taller usa lícitamente su derecho, “y quizás hasta con grandes
beneficios para la colectividad”, sin intención alguna de perjudicar a otro;
pero el ejercicio de su derecho (al menos en barrios no industriales) se
limita o impide para asegurar la existencia del ajeno.
En el sentir del redactor, también representa un caso de colisión de dere-
chos la disposición de nuestro Código Civil –hoy incorporada con leves modi-
ficaciones al C. de Aguas (art. 56)–, que permite a cualquiera “cavar en suelo
propio pozos para las bebidas y usos domésticos, aunque de ello resulte me-
noscabarse el agua de que se alimente algún otro pozo; pero si de ello no
reportare utilidad alguna, o no tanta que pueda compararse con el perjuicio

ajeno, será obligado a cegarlo”. El abrir en suelo propio un pozo es una
prerrogativa jurídicamente protegida, constituye un derecho, y el conflicto
que puede surgir por el menoscabo del agua de que se alimenta otro pozo, es
una colisión entre dos derechos, y no entre un derecho y un mero interés no
protegido específicamente por la ley. El caso es, pues, de colisión de derechos
y no de abuso. Por otra parte, los criterios de este último, la intención malévo-
la o la antisocialidad del ejercicio del derecho, no se consideran o son indife-
rentes, pues la ley, para resolver la cuestión, señala el de la utilidad, criterio
con que precisamente se dirimen los conflictos de derechos de igual catego-
ría. Y para convencerse más de que la letra y el sentido del texto legal para
nada se inspiran en los principios del abuso del derecho, pensemos en el
titular prudentísimo que toma todas las medidas, incluso las técnicas, para no
mermar el agua del pozo ajeno. Si a pesar de la esmerada diligencia y el buen
propósito, el pozo ajeno sufre menoscabo mayor que el beneficio del dueño
que recién hizo la cavazón, este último deberá cegar su fuente, porque la ley
positiva, el artículo 56 del C. de Aguas, dirime el conflicto en pro del pozo
más útil. No ha habido abuso del derecho y, sin embargo, el titular del dere-
cho se ve constreñido a no ejercitarlo. La explicación se encuentra en la
teoría de la colisión de los derechos.
110. EL ACTO EXCESIVO. El ejercicio del derecho subjetivo, principalmente el

de propiedad, puede realizarse conforme a las disposiciones legales y al
destino social de aquél; con todo, puede perturbar, en mayor o menor
medida, el goce o ejercicio de otro derecho subjetivo. El titular de este
último debe tolerar las molestias en cierto grado, porque la convivencia
humana y la concurrencia de derechos obligan a soportar las perturbaciones
consiguientes al ejercicio del derecho ajeno; pero la tolerancia tiene su
límite. ¿Cuál es? La teoría del acto excesivo trata de determinarlo y de evitar,
así, la colisión de los derechos. En general, un acto es excesivo cuando la
molestia o el perjuicio que causa a los terceros excede la medida de los
inconvenientes normales que trae la convivencia humana y la concurrencia
de derechos. El concepto implica, pues, una apreciación de hecho, que en
cada caso corresponde a los jueces de la especie.
El exceso, en general, todo lo corrompe y desvirtúa. Con razón Lucio
Anneo Séneca decía: “Siempre es vicioso lo que es excesivo”. Y el mal es
mayor cuando en alguna forma, aunque sea so capa legal, se atenta contra
intereses respetables de terceros, del prójimo, del vecino. La comunidad de
vida nos lleva a la solidaridad, y el perjuicio de otro conspira, en última
instancia, contra nosotros mismos. Ese hombrecillo de pequeña estatura y
gran abdomen que se llamó Horacio, decía en una de sus célebres Epístolas:
“Tus propios intereses están en juego cuando arde la casa de tu vecino”
(“Nam tua res agitur, paries cum proximus ardet”).
111. VARIABILIDAD DEL ABUSO DEL DERECHO. Como afirma el autor italiano
Rotondi, por la evolución de la conciencia jurídica, de las condiciones mora-
les, técnicas, económicas, la finalidad para la cual fue concebido el derecho

o su contenido, puede cambiar sustancialmente de una época a otra, y, por
lo tanto, puede considerarse hoy abuso del derecho lo que en tiempo pasa-
do era un uso normal y legítimo. Esto se observa en nuestros días principal-
mente en materia de propiedad inmobiliaria y de relaciones de trabajo. En
consecuencia, es necesario tener en cuenta las finalidades por las cuales hoy
el legislador concedería el derecho o por lo menos mantiene su concesión, y
no aquellas para las cuales lo otorgó en otro tiempo.55
112. EJEMPLOS DE ABUSO DEL DERECHO. Empecemos por citar algunos casos na-
cionales, y entre éstos, uno de que conoció la Corte de Apelaciones de Valpa-
raíso. Cierto señor notó que su automóvil recién adquirido presentaba diver-
sas fallas técnicas, que la firma vendedora no pudo, después, corregir satisfac-
toriamente. El caballero se resignó, pero de malas ganas. Publicó avisos para
vender el vehículo; y en ellos, más que el deseo de vender, se trasuntaba
ostensiblemente la intención de desprestigiar la marca del objeto y la seriedad
de la firma vendedora. Pues bien, el tribunal declaró que el señor de marras
no se había limitado al ejercicio del derecho que, como dueño, le competía
de ofrecer en venta o permuta una cosa de su propiedad, sino que había
cometido un acto ilícito, y estaba obligado a reparar el daño causado.56
Otro caso más pintoresco, que no llegó a la justicia, fue el que ocurrió,
en un día de marzo del año 1952, en la ciudad de Viña del Mar: el dueño de
un salón de té, con el torcido propósito de molestar al cantante y la numero-
sa clientela de un establecimiento similar, pagó a un organillero ambulante
para que tocara largamente frente al local de este último. Requerido el
intrumentista callejero para abandonar el sitio, se negó; adujo que su permi-
so municipal no contenía limitaciones. En verdad, el sujeto envidioso come-
tió un acto de emulación, y el organillero abusó de la tolerancia que supone
el permiso municipal o cometió un “acto excesivo”.
La jurisprudencia extranjera ha hecho interesantes aplicaciones de la teo-
ría del abuso del derecho en materia de propiedad. Ha declarado que consti-
tuye abuso del derecho levantar sobre el propio edificio una chimenea enor-
me y falsa con el fin de privar de luz al inmueble vecino; colocar en una finca
varias figuras macabras al lado de un jardín de otro propietario; almacenar
abonos fétidos en un terreno vecino a un restaurante, para que el dueño de
éste se vea obligado a pagar un precio exagerado por aquel pedazo de tierra,
respecto del cual ya había demostrado interés en adquirirlo, etc.
113. SANCIÓN. El perjudicado puede demandar, además de la adopción de

medidas para evitar o suprimir el abuso, la indemnización de perjuicios que
corresponda.
55
ROTONDI, “L’abuso di diritto”, en Rivista di Diritto Civile, año 1923, pág. 118.
56Sentencia de 28 de mayo de 1925, R. de D. y J., tomo XXV, sec. 1a. , pág. 501. La Corte
Suprema rechazó los recursos de casación de forma y fondo interpuestos contra este fallo.
¿Cuál es el fundamento legal de la sanción cuando no está contemplada

en un caso concreto? Generalmente, se invoca el artículo 2314 del Código
Civil, que dice: “El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido
daño a otro, es obligado a la indemnización”. Aunque este precepto, se dice,
no ha tenido en mira el abuso del derecho, nada se opone a su aplicación,
pues el texto no distingue si el acto o la omisión dañosa se realizan dentro
del ejercicio de un derecho o fuera de él. El esfuerzo interpretativo, sin
embargo, a juicio del redactor, no parece acertado, pues la disposición se
refiere al que ha cometido un delito o cuasidelito, y éstos, por definición,
implican obrar sin derecho, y las hipótesis de abuso se presentan, precisa-
mente, cuando se daña a otro en el ejercicio del propio derecho y sin salirse
de su órbita. Otros arguyen que la sanción se legitima simplemente en el
espíritu general de la legislación, que supone la utilización normal de un
derecho y no disconforme con su verdadera finalidad.
114. DERECHOS ABSOLUTOS. Hay algunos derechos que, por excepción y dada
su misma naturaleza o carácter, reclaman un ejercicio discrecional y libre de
toda fiscalización; no son susceptibles de abuso y jamás engendran responsa-
bilidad para su titular. Denomínanse derechos absolutos o, también, discre-
cionales, no causados, arbitrarios o codificados. El último nombre se explica
porque aparecen registrados por la ley y delimitados en forma precisa, a fin
de evitar cualquiera discusión sobre su alcance.
Derecho absoluto o no causado típico es el de los ascendientes para negar
su consentimiento al matrimonio de un descendiente menor de dieciocho
años: la negativa de aquéllos, que obsta al matrimonio de éste, no necesita
expresar causa alguna. (C. Civil, art. 112), o sea, puede ser caprichosa e infun-
dada. A mediados de 1972 se presentó un proyecto de ley para hacer fundada
la negativa y que, en definitiva, resuelva el juez. Pero el proyecto quedó inerte.
Entre los arbitrarios se cuenta el derecho de testar; y la disposición de
los bienes por testamento en la parte autorizada por la ley es válida cualquie-
ra sea el móvil que haya guiado al testador, incluso el de perjudicar a los
asignatarios forzosos o a los herederos abintestato, pues según la ley el
testador puede disponer de esa parte a su arbitrio (art. 1184).
En cuanto al derecho de propiedad, se estima que su ejercicio no puede ser
declarado abusivo cuando se trata de una prerrogativa legal, netamente
definida por la ley y cuyo ejercicio se entrega a la discreción del propieta-
rio.57 Así ocurre con el derecho de adquirir la medianería de una cerca o
pared divisoria (art. 854); con el derecho del dueño de una heredad para
pedir que se corten las ramas y para cortar él mismo las raíces del árbol
ajeno que penetran en aquélla (art. 942).
Todo comunero tiene siempre el derecho de pedir la división de la cosa
común, si no se ha estipulado lo contrario (art. 1317); son indiferentes al
legislador los móviles que impulsen al comunero a obrar así.
57 D ALLOZ, Repertoire de Droit Civil, tomo I, París, 1951, “Abus de Droit”, pág. 36, Nº 138.
114 bis. CONCEPCIÓN SEGÚN LA CUAL LA TEORÍA DEL ABUSO DEL DERECHO ESTARÍA DE
MÁS. De acuerdo con una concepción moderna, el contenido del derecho
(es decir, las facultades que envuelve y otorga) se determina por el interés
concreto del titular. Si bien cada tipo de derecho se otorga en general con un
contenido apto par servir un interés, considerado abstractamente, la protec-
ción de la ley no puede llegar sino hasta donde coincida el interés concreto
de cada titular con el interés abstracto. Por otra parte, el contenido de todos
los derechos tiene también un límite general e interno, el de la solidaridad
entre los sujetos de la relación jurídica, supuesto para que pueda realizarse
la solidaridad en toda la comunidad. En consecuencia, el interés del sujeto
pasivo sólo debe subordinarse al interés concreto del sujeto activo, en la
medida en que la subordinación exigida no atente contra aquella solidari-
dad. De este límite general e interno del contenido del derecho subjetivo,
deducen los partidarios del mencionado punto de vista que el abuso del
derecho pasa a constituir una figura que no tiene ya razón de ser, porque si
se viola el límite de la solidaridad ya se sale del propio derecho y comienza a
deambularse fuera de éste y, en consecuencia, se trata lisa y llanamente de
un hecho ilícito que debe sancionarse según las normas generales.58
B. Limitaciones de la facultad de excluir
115. RECAPITULACIÓN. Dijimos que las restricciones del derecho subjetivo, y

de la propiedad en particular, pueden clasificarse en genéricas y específicas;
las primeras pueden ser de naturaleza positiva y de naturaleza negativa:
aquéllas afectan al ejercicio del derecho (abuso del derecho, acto excesivo),
éstas a la facultad de excluir a toda persona, que no sea el titular, del uso y
goce de la cosa objeto del dominio. Precisamente, estudiaremos ahora estas
restricciones a la facultad de excluir; el derecho de uso inocuo, el acceso
forzoso o coactivo y el principio del mal menor.
116. a) EL DERECHO DE USO INOCUO. El jus usus inocui es el derecho de apro-

vechar una cosa ajena, por razón de utilidad, no sufriendo el dueño perjui-
cio alguno o sufriéndolo en una cuantía despreciable.
Es un derecho que actúa sobre cosa ajena, no un simple permiso ni una
tolerancia del dueño de ésta, como tampoco es, por parte del que aprove-
cha, resultado de un capricho o de un abuso. La calificación de inocuo revela
que el uso o el goce no causa un verdadero perjuicio; en otras palabras, que
es inocente o inofensivo. Y el aprovechamiento debe ser útil al que lo hace,
pues esta utilidad es su base.59
58 En este sentido: F. SANTORO PASSARELLI , Doctrinas generales del Derecho Civil, versión castellana,
Madrid, 1964, págs. 75-77.
59 Véase: C ARLOS L. DE HARO, El jus usus inocui, estudio publicado en la Revista de Derecho
Privado, tomo VII, Madrid, 1920, págs. 16 a 26.
Algunos Códigos modernos establecen este derecho, que se traduce en

una limitación a la facultad del propietario de excluir a los extraños. Así, el
Código Civil suizo declara que “todo ciudadano tiene libre acceso a los
montes y prados de otro y puede apropiarse las bayas, setas y otros pequeños
frutos silvestres, conforme al uso local, a menos que la autoridad competen-
te haya dictado, en interés de los cultivos, prohibiciones especiales limitadas
a ciertos fundos. La legislación cantonal puede determinar la medida en la
cual está permitido penetrar en los fundos ajenos para la caza o la pesca”
(art. 699).
En nuestro Código Civil el uso inocuo no tiene la categoría de un dere-
cho; por tanto, como se trata de una situación excepcional, no se puede
considerar en ese carácter ni, consiguientemente, como una limitación del
dominio. El uso inocuo sólo está considerado, en forma implícita, en algu-
nas disposiciones, como un acto que depende de la mera tolerancia o bene-
volencia del dueño. Por ejemplo, una norma declara que la mera tolerancia
de actos de que no resulta gravamen, no confiere posesión ni da fundamen-
to a prescripción alguna; así, el que tolera que el ganado de su vecino
transite por sus tierras eriales o paste en ellas, no por eso se impone la
servidumbre de este tránsito o pasto (art. 2499).
117. b) E L DERECHO DE ACCESO FORZOSO O COACTIVO. Es el derecho que, en

razón de manifiesta necesidad, la ley concede a una persona para entrar,
ocasional o transitoriamente, en un predio ajeno con el fin de llevar a cabo
un acto relacionado con una cosa que le pertenece o está a su cargo, o para
cualquier otro fin admitido por la ley.
Las XII Tablas (años 451 a 449 antes de Jesucristo) obligaban al propie-
tario a permitir que el vecino entrara, un día sí y otro no (tertio quoque die), a
recoger las bellotas de los árboles del segundo que hubiesen caído en el
fundo del primero (tabla 7, fragmento 10). Más tarde, la jurisprudencia, por
vía interpretativa, extendió la disposición a toda clase de frutos que cayesen
y aun concedió interdictos especiales para obtener la recuperación de cual-
quier objeto que hubiese caído en el fundo vecino cuando no pudiera exi-
girse su presentación mediante la actio ad exhibendum, o sea, la acción dirigi-
da contra el detentador de una cosa para que la exhiba o presente a aquel
que se propone entablar a su respecto otra acción, como, por ejemplo, la
reivindicatoria.
Por cierto, el que retiraba sus cosas caídas en el predio ajeno debía
indemnizar los daños causados (Digesto, libro 39, título 2, ley 9, párrafos 1
y 2).
El Código Civil italiano establece una norma general de acceso al fundo
ajeno. Dice: “El propietario debe permitir el acceso y el paso en su fundo,
siempre que ello sea de evidente necesidad, a fin de construir o reparar un
muro u otra obra propia del vecino o común. Si el acceso causa daño, se
debe una adecuada indemnización. El propietario debe, igualmente, permi-
tir el acceso a quien quiera recobrar la cosa que le pertenece y que se
encuentra accidentalmente allí o el animal que se ha refugiado huyendo de
la custodia. El propietario puede impedir el acceso entregando la cosa o el

animal” (art. 843).
En nuestro Derecho no existe ninguna disposición general sobre acceso
coactivo. Hay, sí, algunas normas expresas sobre determinados casos. Así, por
ejemplo, al dueño de la colmena no puede prohibírsele que persiga a las
abejas fugitivas en tierras que no estén cercadas ni cultivadas (C. Civil, art. 620);
el dueño del árbol cuyas ramas con frutos están tendidas sobre terreno ajeno,
debe solicitar permiso al dueño de éste para entrar a cogerlos, si el terreno
está cerrado: el dueño del terreno está obligado a conceder el permiso, pero
sólo en días y horas oportunos, de que no le resulte daño (C. Civil, art. 943);
en la servidumbre de acueducto, el dueño del predio sirviente es obligado a
permitir la entrada de trabajadores y transporte de materiales para la limpia y
reparación del acueducto, con tal que se dé aviso al administrador de la
heredad sirviente; es obligado, asimismo, a permitir, con este aviso, la entrada
de un inspector o cuidador, pero sólo de tiempo en tiempo, o con la frecuen-
cia de que el juez, en caso de discordia, y atendidas las circunstancias, deter-
minare; el inspector o cuidador podrá solicitar directamente de la autoridad
el auxilio de la fuerza pública para ejercitar este derecho, exhibiendo el título
de su nombramiento (C. de Aguas, art. 90).
Algunos creen que el acceso forzoso es, dentro de nuestra legislación, un
derecho excepcional. Así lo demostraría el hecho de que cada vez que el
legislador lo concede, lo establece expresamente. Sin embargo, es bien sabi-
do que este argumento no es concluyente, porque, desde el punto de vista
contrario, se dice que cuando hay una serie de disposiciones que repiten
una misma idea, ello viene a probar que esas disposiciones son el trasunto
de una idea general, que debe aplicarse cada vez que concurren las mismas
razones que tuvo en vista el legislador para los casos expresos. Además, en
último término, una negativa caprichosa para dar acceso a la propiedad que
nos pertenece, sería un abuso del derecho si la necesidad del tercero es
seria y manifiesta. Toca al juez apreciar estas circunstancias. Por cierto, todo
daño que se cause como consecuencia del acceso al predio ajeno, debe
indemnizarse.
También es un caso de acceso forzoso la obligación impuesta por la ley a
los propietarios de terrenos colindantes con playas de mar, ríos o lagos de
facilitar gratuitamente el acceso a éstos, para fines turísticos y de pesca,
cuando no existan otras vías o caminos públicos al efecto. La fijación de las
correspondientes vías de acceso la efectúa el Intendente Regional, a través
de la División de Bienes Nacionales, previa audiencia de los propietarios,
arrendatarios o tenedores de los terrenos y, si no se produce acuerdo o
aquéllos no asisten a la audiencia, el Intendente Regional las determina
prudencialmente, evitando causar daños innecesarios a los afectados. De
esta determinación puede reclamarse a los tribunales ordinarios de justicia
dentro del plazo de diez días contados desde la notificación de la resolución
de esa División, los que resuelven con sola audiencia del Intendente y de los
afectados (Decreto ley Nº 1.939, de 1977, que establece normas sobre adqui-
sición, administración y disposición de bienes del Estado, publicado en el
Diario Oficial de 10 de noviembre del mismo año, art. 13).
118. EL PRINCIPIO DEL MAL MENOR. Conforme a este principio se concede

derecho a un extraño para aprovechar una cosa ajena a fin de salvar de un
peligro inminente un bien o un interés jurídico de mayor valor que aquélla.
El propietario carece de facultad para oponerse al acto del tercero; su facul-
tad de excluir queda, pues, limitada.
El ejemplo clásico en esta materia es el de la persona que se está ahogan-
do en un río e intenta asirse de una alfombra valiosa que pende del balcón
de la casa ribereña; el dueño, para evitar que la alfombra sufra daño, no
estaría autorizado para retirarla del alcance del angustiado. Otro ejemplo
decidor es el del tercero que tiene un familiar repentinamente enfermo y
penetra en un garaje para apoderarse de un auto con el solo fin de ir en
busca del médico.
El Código Civil alemán dispone que “el propietario de una cosa no tiene
el derecho de prohibir a otro ejercer un acto sobre la cosa, si éste es necesa-
rio para evitar un peligro inminente y si el daño que amenaza al tercero es
comparativamente mucho más grande que el que sufriría el propietario a
consecuencia del ejercicio de dicho acto. El propietario puede reclamar
indemnización del daño sufrido” (art. 904).
El Código Penal chileno se limita a eximir de responsabilidad criminal al
que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca daño en la propie-
dad ajena, siempre que concurran las circunstancias siguientes: 1) realidad
o peligro inminente del mal que se trata de evitar; 2) que sea mayor que el
causado para evitarlo; 3) que no haya otro medio practicable y menos perju-
dicial para impedirlo (art. 10, Nº 7º).
Como se ve, nuestro Código Penal mira el asunto desde el lado del
tercero; nada dice respecto del dueño de la cosa. Si éste, movido por su
egoísmo, impide que el amenazado se aproveche de su propiedad y, como
consecuencia, el tercero sufre el daño mayor, ¿tiene responsabilidad penal
el propietario? Sí; de acuerdo con las reglas generales, habrá cometido un
hecho ilícito, culpable o doloso, según los casos.
El Código Civil chileno nada establece sobre el principio del mal menor.
Podría decirse, en consecuencia, que, como las limitaciones del dominio
son de derecho estricto, el propietario no está obligado a tolerar la actua-
ción del tercero. Pero frente a esta norma de interpretación, se alza la de la
equidad; ella debe aplicarse, considerando el caso como una laguna de
nuestra legislación, y los vacíos de la legislación deben llenarse, precisamen-
te, con los principios de equidad (C. de Procedimiento Civil, art. 170, Nº 5º).
Puede concluirse, entonces, que el propietario está obligado a permitir la
actuación del tercero, salva la indemnización que éste debería a aquél por el
perjuicio causado, ya que también es un principio fundamental de derecho
que nadie puede enriquecerse a costa ajena.
III. RESTRICCIONES POR RAZÓN DE INTERÉS SOCIAL
119. CLASIFICACIÓN. Las restricciones del dominio específicas, llamadas tam-

bién legales o por razón del interés social, tienen como fundamento, en
último término, este interés; pero, como dijimos al entrar en el análisis

de esta materia, si se toma en cuenta el interés directo en virtud del cual
se imponen, puede distinguirse entre restricciones legales de utilidad
pública y restricciones legales de utilidad privada. Las primeras se estable-
cen directamente en interés público y caen de lleno en la esfera del
Derecho Administrativo: su fin, ha dicho la Corte Suprema, es satisfacer
necesidades o conveniencias de interés general y están llamadas a servir
a todos los ciudadanos. 60 Las restricciones de utilidad privada, en cam-
bio, se imponen en interés inmediato de los particulares y pertenecen
propiamente al Derecho Civil.
A. Restricciones de utilidad pública
1) Restricciones en interés de la seguridad, salubridad y

ornato públicos
120. MULTIPLICIDAD DE ELLAS; REFERENCIA. Algunos colocan entre las restric-

ciones del dominio por razón de utilidad pública, la expropiación por causa de
utilidad pública, esto es, la operación administrativa en virtud de la cual el
Estado, ciñéndose al procedimiento legal, obliga a un particular a cederle,
mediante una indemnización equitativa, la propiedad de una cosa para fines
de utilidad pública. En realidad, esta institución, más que restricción del
dominio, importa sustraer la cosa a la propiedad privada. Su estudio corres-
ponde al Derecho Administrativo, al igual que el de las otras restricciones de
utilidad pública. Sin embargo, respecto a éstas, haremos una ligera referen-
cia, y nos limitaremos a algunas, pues su número es inmenso.
121. RESTRICCIONES EN INTERÉS DE LA SEGURIDAD Y ORNATO PÚBLICOS. a) Policía

de construcciones. De acuerdo con la Ley General de Urbanismo y Construc-
ciones, la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones que contiene
las disposiciones reglamentarias de esta ley es la llamada a determinar los
diversos sistemas de construcción que pueden adoptarse en los edificios, sus
características, los materiales que deben emplearse y, en general, todas las
exigencias de seguridad, higiene, comodidad y aspecto que deban reunir,
según su naturaleza, ubicación y uso a que están destinados. Las Ordenanzas
de Construcción y Urbanización consultan disposiciones relacionadas con la
estética de conjunto, bloques racionales de edificación, comunidad de servi-
cios de desagües y antisismicidad en común de los bloques de construcción.
Son de calificada importancia las normas sobre formación de poblaciones y
de barrios nuevos. Así, por ejemplo, mientras en una población, abertura de
60 Sentencia de 8 de septiembre de 1922, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXI,

secc. 1a., pág. 813.
calle, formación de un nuevo barrio, loteo o subdivisión, no se hubieren

ejecutado todos los trabajos de urbanización que exige la Ley General de
Urbanismo y Construcciones, o el Reglamento Especial de Viviendas Econó-
micas, no es lícito al propietario, loteador o urbanizador de los terrenos
correspondientes, edificarlos, enajenarlos, acordar adjudicaciones en lote,
celebrar contratos de compraventa, promesas de ventas, reservas de sitios, etc.
Además de la ley y de la Ordenanza General de Urbanismo y Construc-
ciones, existen ordenanzas locales, que establecen los límites en la altura de
los edificios y en el vuelo de las salientes o miradores, alineación, etc.
Por no cumplirse algunas de estas condiciones y otras que señalan las
normas de los mencionados cuerpos legales, muchas personas, sin culpa de
ellas, no han podido adquirir sus viviendas e inscribirlas en el Registro del
Conservador de Bienes Raíces. Para solucionar el problema se dictó la Ley
Nº 16.741, de 8 de abril de 1968: establece normas para saneamiento de los
títulos de dominio y urbanización de poblaciones en situación irregular.
Dicha ley, con sus modificaciones, aparece en el Apéndice de la edición
oficial del Código Civil que, cada cierto tiempo, se publica actualizada.
b) Policía de caminos. La policía de caminos está constituida por un con-
junto de medidas que tienden a facilitar su construcción, conservación y
desembarazo de obras, letreros con avisos publicitarios o plantaciones próxi-
mos que perturben la expedición y visibilidad de las vías.
La legislación básica de los caminos públicos está contenida en el Título III
del texto único de la Ley Orgánica del Ministerio de Obras Públicas y de las
normas sobre dichos caminos. Ese texto único se encuentra en el Decreto
Nº 294 del año 1984, Ministerio de Obras Públicas, que aparece en el Diario
Oficial de 20 de mayo del mismo año. Su Título III (arts. 25 a 54), después
de definir y clasificar los caminos públicos, se ocupa de la Dirección de
Vialidad, de la Policía de Caminos, del financiamiento, de las expropiacio-
nes, servidumbres y donaciones y, por último, de las sanciones.
El reglamento de esas normas legales prohíbe la plantación y existencia
de zarzamora en la faja de los caminos y en los terrenos colindantes hasta la
distancia de veinte metros; regula en forma prolija las plantaciones de árbo-
les y arbustos en dichos caminos y terrenos adyacentes. La ley dispone que
los predios rústicos deberán permitir la extracción de tierra, arena, piedra y
demás materiales análogos que fueren necesarios para la construcción y
conservación de los caminos que existieren dentro de sus propiedades; di-
chos predios quedan también sometidos a la servidumbre de tránsito para el
efecto del acarreo de esos materiales y de los que puedan existir en el lecho
de los ríos, etc. Los dueños de los predios colindantes a los caminos deben
proporcionar el agua que se necesite para la construcción de los caminos,
con derecho a indemnización cuando se les ocasiona perjuicio (Decreto
Nº 294, citado, arts. 46 y 49).
c) Policía de los ferrocarriles. La Ley General de Ferrocarriles (texto refun-
dido de 13 de julio de 1931) declara que las vías férreas como vías públicas
gozan de las servidumbres establecidas por la ley sobre los predios colindan-
tes, ya sea para las obras o trabajos de construcción, reparación o conserva-
ción de la vía y sus dependencias, ya sea para mantener expedito y libre el
tránsito por ella y para la extracción de tierras, arena, piedras y demás

materiales análogos que fuesen necesarios para la construcción y conserva-
ción (art. 32). En los terrenos colindantes con un ferrocarril y a menos de
veinte metros de distancia de la vía no es permitido: a) abrir zanjas, hacer
excavaciones, explotar canteras o minas, hacer represas, estanques, pozos o
cualquier otra obra de la misma clase que pueda perjudicar la solidez de la
vía; b) construir edificio de paja o de otra materia combustible, y c) hacer
depósitos o acopios de materiales inflamables o combustibles (art. 34). Con-
sidera también otra multitud de restricciones que recaen sobre los predios
colindantes, dentro de una mayor o menor distancia de la vía.
Todo lo anterior sin perjuicio de las expropiaciones a que pueda haber
lugar para la construcción o mejoramiento de los ferrocarriles.
122. RESTRICCIONES EN RAZÓN DE LA SALUBRIDAD PÚBLICA. De acuerdo con nues-

tra Constitución Política, el derecho de propiedad está sometido a las limita-
ciones y obligaciones que la ley imponga para permitir asegurar su función
social. Tal función comprende, entre otras cosas, cuanto exija la salubridad
pública (art. 19, Nº 24, inc. 2º). Es evidente, entonces, que la ley puede
establecer limitaciones y servidumbres a la propiedad que vayan en favor de
la salud de los ciudadanos y de la salubridad pública y, en tal sentido, puede
la ley imponerle obligaciones o servidumbres de utilidad pública en favor de
los intereses generales del Estado, de la salud de los ciudadanos y de la
salubridad pública.
Las declaraciones constitucionales han encontrado traducción concreta
en un sinnúmero de leyes; la fundamental o básica es el llamado Código
Sanitario. También debe señalarse la Ley Nº 10.383, de 8 de agosto de 1952,
que estableció el Servicio Nacional de Salud. Este organismo está encargado
de la protección de la salud por medio de acciones sanitarias y de asistencia
social y atenciones médicas preventivas y curativas. Las atribuciones del Di-
rector General de Salud (que antes corrrespondían al Director General de
Sanidad, cargo suprimido por el artículo 3º transitorio de la Ley Nº 10.383),
son numerosas y muy amplias. Así, por ejemplo, dicho Director puede, des-
pués de haber reconvenido al propietario u ocupante, clausurar cualquier
edificio, finca o lugar que por su falta de condiciones sanitarias, ponga en
peligro la salud o bienestar de los habitantes.
En fin, diversas leyes establecen normas sobre sanidad y salubridad que,
en una u otra forma, constituyen restricciones del dominio: Ley de Munici-
palidades, Ley General de Urbanismo y Construcciones, Ordenanza General
de Urbanismo y Construcciones, leyes y reglamentos sobre sanidad indus-
trial y vegetal, reglamento para la manipulación higiénica de los alimentos,
etc. Todas ellas caen en el campo del Derecho Administrativo.
123. RESTRICCIONES EN INTERÉS DE LA ECOLOGÍA. Hay restricciones del libre

ejercicio de las facultades del dominio determinadas por razones ecológicas,
es decir, de defensa de la naturaleza, del medio ambiente en pro de la salud
de los seres vivos y particularmente del hombre. La Constitución Política
asegura a todas las personas el derecho a vivir en un medio ambiente libre

de contaminación.61 Es deber del Estado velar para que este derecho no sea
afectado y tutelar la preservación de la naturaleza. La ley puede establecer
restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades
para proteger el medio ambiente (art. 19, Nº 8º).
Así se explican las prohibiciones, en determinados días y horas, de en-
cender fogones u hornos domésticos o de fábricas que, a través de chime-
neas, dan salida a humos contaminantes; la prohibición de circulación de
vehículos motorizados, etc. Se ha fallado que la resolución del Ministerio de
Transportes que limita la circulación de vehículos motorizados en determi-
nadas áreas, durante algunas horas, en ciertos días, fue dictada en uso de
facultades legales, ya que está autorizada por las leyes y es notorio que la
restricción vehicular constituye el medio más idóneo y plausible para pro-
veer a la salud y bienestar de los habitantes62.
Otra sentencia, entre las numerosas que se han dictado en estos últimos
tiempos sobre la materia, resuelve que la realización de carreras de vehícu-
los de gran potencia en terreno agrícola, que producen mucho ruido y gran
polvareda, en Sector de Expansión Urbana, según el Plano Regulador, per-
turba la tranquilidad de los vecinos que han edificado sus viviendas en dicho
lugar. Tales hechos constituyen violación de la norma constitucional que
asegura el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.
Afectan igualmente al derecho de propiedad, ya que los habitantes del sec-
tor no pueden gozar libremente de sus inmuebles en donde tienen sus
habitaciones. Por tanto, corresponde hacer cesar de inmediato el funciona-
miento de la pista de carreras indicada, debiendo la municipalidad respecti-
va impartir las instrucciones pertinentes para que dé cumplimiento a la
sentencia que ordena lo expresado63.
124. RESTRICCIONES QUE ENTRAÑAN LOS LLAMADOS BIENES AMBIENTALES; MONUMEN-

TOS NACIONALES Y MONUMENTOS NATURALES.Las restricciones al ejercicio de las
facultades del dominio adquieren singular importancia cuando se trata de
61 En general, un contaminante es algo que afecta en forma adversa, directa o indirectamen-

te, a los componentes del medio ambiente. La contaminación puede ser considerada como
cualquier desviación de lo normal en lo referente a la composición del entorno y que afecta
adversamente no sólo al hombre sino también a cualquier tipo de vida u objeto material. Otra
definición estima que la contaminación es la incorporación de cualquier material en nuestro
medio, que en el corto o largo plazo tiene un efecto perjudicial para la vida en el planeta. Un
contaminante puede ser una sustancia tóxica o irritante, puede ser algún tipo de radiación
invisible que dañe a los seres vivos, o una sustancia que reduzca la cantidad de oxígeno en el aire
o que cambie la composición del aire. También son contaminantes sustancias naturales como una
nube de polvo, el dióxido de carbono (antiguamente conocido como anhídrido carbónico)
cuando está en exceso o el ozono si está presente en el lugar inadecuado.
Pero la capa de ozono protege a la Tierra de la radiación ultravioleta, por lo cual la debilita-
ción de esa capa entraña peligro para los seres vivos.
62 C. Suprema, 11 de junio de 1990, Fallos del Mes Nº 379, sent. 15, pág. 307 (consideran-
do 4, pág. 308).
63 C. Suprema, 26 de marzo de 1991, F. del M., Nº 389, sent. 5, p. 65.
los llamados bienes ambientales.64 La doctrina más reciente da este nombre a

los bienes que encierran un valor esencial para la comunidad, sea artístico,
histórico o ecológico. No obstante ese valor para la comunidad, dichos bie-
nes pueden permanecer en la propiedad particular, pero sometidos a la
tutela de la autoridad pública.
Hay al respecto, entre nosotros, algunas leyes especiales. La principal es
la Ley Nº 17.288, sobre Monumentos Nacionales, de 4 de febrero de 1970, cuya
última modificación le fue introducida por la Ley Nº 19.094, de 14 de no-
viembre de 1991.
a) Monumentos nacionales. Llámanse monumentos nacionales, y quedan bajo
la tuición y protección del Estado, los lugares, ruinas, construcciones u obje-
tos antropoarqueológicos, paleontológicos o de formación natural, que exis-
tan bajo o sobre la superficie del territorio nacional o en la plataforma
submarina de sus aguas jurisdiccionales y cuya conservación interesa a la
historia, el arte o la ciencia; los santuarios de la naturaleza; los monumentos,
estatuas, columnas, pirámides, fuentes, placas, coronas, inscripciones y, en
general, los objetos que estén destinados a permanecer en un sitio público
con carácter conmemorativo. Su tuición y protección se ejercen por medio
del Consejo de Monumentos Nacionales, en la forma que determina la Ley
Nº 17.288 (art. 1º de ésta).
b) Monumentos naturales. El Decreto Nº 531 del Ministerio de Relaciones
Exteriores, de 23 de agosto de 1967, publicado en el Diario Oficial de 4 de
octubre del mismo año, ordenó cumplir como ley de la República –previa
aprobación del Congreso Nacional– la Convención para la Protección de la
Flora, la Fauna y las Bellezas Escénicas Naturales de América, firmada en la
ciudad de Washington el 12 de octubre de 1940.
Los propósitos del mencionado tratado internacional dicen relación con
el deseo de los gobiernos americanos de proteger y conservar en su medio
ambiente natural, ejemplares de todas las especies y géneros de su flora y
fauna indígenas, a fin de evitar su extinción por cualquier medio al alcance
del hombre.
De acuerdo con dicha convención internacional se puede declarar mo-
numentos naturales a diversas especies, determinando la inviolabilidad y
prohibición absoluta de corta de los ejemplares de especies arbóreas, en
razón de diversas causas, como, por ejemplo, de estar íntimamente ligadas
esas especies a valores y principios que conforman el patrimonio histórico,
social y cultural de un pueblo o de la nación toda, como es el caso de la
especie vegetal, de carácter forestal, denominada pehuén o pino chileno,
cuyo nombre científico corresponde al de Araucaria araucana. Respecto del
alerce se han tomado medidas análogas.
Cuando la obligación de mantener en pie los árboles declarados monu-
mentos naturales impide su explotación y venta y acarrea un perjuicio verda-
64 Sobre los bienes ambientales se explaya S COZZAFAVA, I beni e le forme giuridiche d’appertenenza,
Milano, 1982.
dero al dueño de la tierra, se le da una indemnización por el sacrificio; pero

en otras ocasiones se niega tal indemnización. ¿Cuándo? Cuando el dueño
del fundo tiene, por ejemplo, otras explotaciones en éste y el bosque de los
árboles que no puede cortar es proporcionalmente no de gran extensión y
hasta le puede prestar utilidad conservándolo, como sería el de ser un punto
de atracción para turistas.
Se ha fallado que la prohibición definitiva y permanente de explotación
o corte de la especie araucaria araucana dispuesta por decreto supremo que
la declara monumento nacional importa una limitación al dominio. No pue-
de desconocerse el carácter legítimo de ésta si el decreto mencionado se
ajusta al tratado internacional sobre protección de la flora americana, y
tampoco puede sostenerse que la prohibición en referencia entraña desco-
nocer el derecho de propiedad y privar a su titular, de un modo absoluto de
las facultades de gozar y disponer de la cosa objeto del dominio. Se trata
simplemente de una limitación de este derecho apoyada en la función social
del mismo65
En otro fallo se ha resuelto que la creación por decreto supremo de una
Reserva Nacional, a fin de velar por la conservación y protección del suelo,
así como de las especies de flora y fauna silvestres, importa una limitación
del dominio de los predios de propiedad particular comprendidos en la
Reserva, limitación derivada de su función social en razón del interés gene-
ral de la nación, lo que está permitido en el inciso segundo del Nº 24 del
artículo 19 de la Constitución.66 En consecuencia, y por no existir violación
de la garantía del derecho de propiedad, es improcedente un recurso de
protección basado en la norma citada.67
c) Santuarios de la naturaleza. Santuarios de la naturaleza son todos aque-
llos sitios terrestres o marinos que ofrecen posibilidades especiales para
estudios e investigaciones geológicas, paleontológicas, zoológicas, botánicas
o de ecología, o que posean formaciones naturales, cuyas conservaciones
sean de interés para la ciencia o para el Estado. Los mencionados sitios que
sean declarados santuarios de la naturaleza quedan bajo la custodia del
Consejo de Monumentos Nacionales, el cual se hace asesorar para los efec-
tos por especialistas en ciencias naturales. No se puede, sin la autorización
previa del Consejo, iniciar en ellos trabajos de construcción o excavación, ni
desarrollar actividades como pesca, caza, explotación rural o cualquiera otra
actividad que pudiera alterar su estado natural. Si estos sitios están ubicados
en terrenos particulares, sus dueños deben velar por su debida protección,
denunciando ante el Consejo los daños que por causas ajenas a su voluntad
se hayan producido en ellos (art. 31, incs. 1º a 4º).
65 C. Suprema, 10 de julio de 1990, G. J. Nº 121, sent. 5, p. 22 (C. 8 y 11, p. 24).

66 De acuerdo con lo establecido en la Convención para la Protección de la Flora, la Fauna y
las Bellezas Escénicas Naturales de América, se pueden crear reservas nacionales con el objeto de
conservar y utilizar las riquezas naturales bajo vigilancia oficial y dar a la flora y a la fauna toda
protección compatible con estos fines.
67 C. Santiago, 19 de julio de 1991, G.J., Nº 133, sent. 3, p. 50 (C. 3º y 4º, p. 52).
Se exceptúan de esta disposición aquellas áreas que en virtud de atribu-

ción propia el Ministerio de Agricultura declare Parques Nacionales o ten-
gan tal calidad a la fecha de publicación de esta ley (art. 31, inc. final).
125. RESTRICCIONES EN FAVOR DEL PATRIMONIO HISTÓRICO Y ARTÍSTICO NACIONAL.

Dentro de este título nos referiremos a: a) los monumentos históricos;
b) conservación del aspecto típico y pintoresco de poblaciones o lugares o
de determinadas zonas de ellos; c) derecho preferente de ciertas bibliotecas
públicas para adquirir manuscritos, documentos, libros y otros impresos que
se vendan en pública subasta; d) derecho preferente del Ministerio de Rela-
ciones Exteriores y de la Biblioteca Nacional para adquirir mapas, libros y
otros impresos de interés nacional que se vendan en subasta pública o priva-
da; e) control de la salida del territorio nacional de obras artísticas.
a) Monumentos históricos. Son monumentos históricos los lugares, ruinas,
construcciones y objetos de propiedad fiscal, municipal o particular que,
por su calidad e interés histórico o artístico o por su antigüedad, sean decla-
rados tales por decreto supremo dictado a solicitud y previo acuerdo del
Consejo de Monumentos Nacionales (Ley sobre Monumentos Nacionales,
art. 8º).
Los monumentos históricos quedan bajo el control y la supervigilancia
del Consejo de Monumentos Nacionales y todo trabajo de conservación,
reparación o restauración de ellos está sujeto a su autorización previa. Los
objetos que forman parte de un monumento histórico o pertenecen a él no
pueden ser removidos sin autorización del Consejo, el cual debe indicar la
forma en que se ha de proceder en cada caso (art. 11, incs. 1º y 2º). La ley
señala los casos en que esta autorización no es necesaria.
Si el monumento histórico es un inmueble de propiedad particular, el
dueño debe conservarlo debidamente; no puede destruirlo, transformarlo o
repararlo, ni hacer en sus alrededores construcción alguna, sin obtener pre-
viamente autorización del Consejo de Monumentos Nacionales, el que ha de
determinar las normas a que deben sujetarse las obras autorizadas. Si fuere un
lugar o sitio eriazo, éste no puede excavarse o edificarse, sin la autorización
previa del Consejo de Monumentos Nacionales, como en los casos anteriores
(art. 12). Ninguna persona natural o jurídica, chilena o extranjera, puede
hacer en el territorio nacional excavaciones de carácter científico sin obtener
previamente la autorización del Consejo en la forma establecida por el Regla-
mento, el cual fija las normas a que deben sujetarse dichas excavaciones y el
destino de los objetos que en ellas se encuentren (art. 13).
Si el monumento declarado histórico es un objeto mueble, su exporta-
ción debe someterse a lo prescrito para la salida de los monumentos de la
isla de Pascua, 68 previo informe favorable del Consejo (art. 14).
68 La Ley sobre Monumentos Nacionales se remite al artículo 43 de la Ley Nº 16.441, de 1º de

marzo de 1966, que crea el Departamento de Isla de Pascua, en la Provincia de Valparaíso, y
establece un régimen jurídico y administrativo especial para sus habitantes.
En caso de venta o remate de un monumento histórico de propiedad

particular, el Estado tiene preferencia para su adquisición, previa tasación
de dos peritos nombrados paritariamente por el Consejo de Monumentos
Nacionales y por el propietario del objeto (art. 14, inc. 1º).
El Consejo de Monumentos Nacionales puede pedir a los organismos
competentes la expropiación de los monumentos históricos de propiedad
particular que, en su concepto, convenga conservar en poder del Estado
(art. 16).
b) Conservación del aspecto típico y pintoresco de poblaciones o lugares o de deter-
minadas zonas de ellos. Para el efecto de mantener el carácter ambiental y
propio de ciertas poblaciones o lugares donde existan ruinas arqueológicas, o
ruinas y edificios declarados monumentos históricos, el Consejo de Monu-
mentos Nacionales puede solicitar se declare de interés público la protección
y conservación del aspecto típico y pintoresco de dichas poblaciones o lugares
o de determinadas zonas de ellos (art. 29). La declaración en referencia debe
hacerse por medio de decreto y sus efectos son los siguientes: a) para hacer
construcciones nuevas en una zona declarada típica o pintoresca, o para eje-
cutar obras de reconstrucción o de mera conservación, se requiere la autoriza-
ción previa del Consejo de Monumentos Nacionales, la que sólo se concede
cuando la obra guarde relación con el estilo arquitectónico general de dicha
zona, de acuerdo con los proyectos presentados; y b) en las zonas declaradas
típicas o pintorescas se deben sujetar al Reglamento de esta ley los anuncios,
avisos o carteles, los estacionamientos de automóviles y expendio de gasolina y
lubricantes, los hilos telegráficos o telefónicos y, en general, las instalaciones
eléctricas, los quioscos, postes, locales o cualesquiera otras construcciones, ya
sean permanentes o provisionales (art. 30).
c) Derecho preferente de ciertas bibliotecas públicas para adquirir manuscritos,
documentos, libros y otros impresos que se vendan en pública subasta. Todo marti-
llero público o casa de martillo que recibe encargo de vender en pública
subasta libros, documentos públicos o privados u otros impresos o manuscri-
tos, debe dar aviso de la subasta a la Dirección de Bibliotecas, Archivos y
Museos y al Director de la Biblioteca del Congreso Nacional, con treinta
días de anticipación a la fecha en que el remate se llevará a cabo. Las
señaladas reparticiones tienen derecho preferente para adquirir las menciona-
das obras, hasta cinco días antes de la subasta, al mínimo fijado para las
posturas o al precio que determinen de común acuerdo con el vendedor. Si
no se cumplen las precitadas condiciones y se subastan obras de la naturale-
za indicada, a requerimiento del Director de Bibliotecas, Archivos y Museos
o del Director de la Biblioteca del Congreso Nacional y previa audiencia del
infractor, la Dirección General de Crédito Prendario y de Martillo debe
sancionar con la multa señalada por la ley al Martillero Público o Casa de
Martillo que hubiere realizado la subasta sin respetar dichas condiciones
(Ley Nº 17.726, de 25 de septiembre de 1972, introductora de modificacio-
nes a la ley que creó el Colegio de Bibliotecarios, art. 3º).
Como puede observarse, en el caso de que se trata la libertad para
ejercer la facultad de disposición jurídica de enajenar está sujeta a condicio-
nes previas en beneficio de determinadas instituciones compradoras, y esto

por razones de interés público o de ecología cultural.
d) Derecho preferente del Ministerio de Relaciones Exteriores y de la Biblioteca
Nacional para adquirir mapas, libros y otros impresos de interés nacional que se
vendan en subasta pública o privada; expropiación. La ley obliga a las Casas de
Martillo a comunicar al Ministerio de Relaciones Exteriores y a la Biblioteca
Nacional, con anticipación de treinta días, la subasta pública o privada, de
obras, folletos, mapas y cualquier otro impreso indispensable para los intere-
ses nacionales, acompañando los correspondientes catálogos. Las reparticio-
nes señaladas tienen derecho preferente para adquirirlos (Ley Nº 16.592, de
21 de diciembre de 1966, art. 13).
Lo anterior es sin perjuicio de la declaración de utilidad pública y la
autorización de expropiación que contiene la citada ley en cuanto a los
documentos, mapas y otras piezas originales, así como de los libros y otros
elementos materiales indispensables para los intereses nacionales. Las ex-
propiaciones que efectúe la Dirección de Fronteras y Límites del Estado, por
aplicación de este precepto, tienen señalado su procedimiento (misma ley,
art. 13, incs. 1º y 2º).
e) Control de la salida del territorio nacional de obras artísticas. La Ley
Nº 17.236, de 21 de noviembre de 1969, establece normas en favor del ejer-
cicio, práctica y difusión de las artes y, en general, del patrimonio cultural y
artístico nacional.69 Ahora bien, esta ley prescribe que la salida del territorio
nacional de obras de artistas chilenos o extranjeros debe ser autorizada pre-
viamente por la Dirección de Bibliotecas, Archivos y Museos. Si la salida de
dichas obras lesiona el patrimonio artístico nacional, le corresponde a esa
Dirección determinar la forma de garantizar su retorno y señalar el plazo en
que éste debe realizarse, el que no puede exceder de dos años (art. 2º, incs.
1º y 2º).
Nótese que, según la ley, las personas naturales o jurídicas deben decla-
rar a la Dirección de Bibliotecas, Archivos y Museos las obras de arte de que
sean poseedoras, las que han de anotarse en un Registro Especial con indi-
cación de su naturaleza y características (art. 4º).
126. RESTRICCIONES A LA PROPIEDAD DE INSTRUMENTOS MUSICALES DE INTERÉS ARTÍS-

TICO NACIONAL. La Ley Nº 17.929, de 13 de junio de 1973, sujeta a los procedi-
mientos de protección estatal que indica a los instrumentos y los órganos
declarados de interés artístico nacional. Tal declaración la hace el Ministro
de Educación Pública, a proposición de la Comisión de Instrumentos Histó-
ricos (arts. 1º y 2º).
69 Hay un Reglamento para la aplicación de esta ley, constituido por el Decreto Nº 3.858,
de 29 de octubre de 1970, de Educación, publicado en el Diario Oficial de 24 de noviembre de
ese mismo año.
Según los términos de la ley, la declaración de ser un instrumento de

interés artístico nacional no afecta al régimen de su propiedad; pero
--agrega– impone al propietario la obligación de permitir la aplicación
de los procedimientos y medidas de protección estatal contemplados en
esta misma ley, y facilitar el instrumento y el local en que éste se encuen-
tre para la realización de recitales y actividades de docencia y difusión de
las cátedras respectivas de las universidades estatales y privadas reconoci-
das por el Estado (art. 7º).
Pero no se crea que sólo se consideran los instrumentos de fama
universal, como los violines de los Amati, Guarneri y Stradivarius, o los
órganos de la era barroca, interés por los cuales hizo revivir el famoso
Alberto Schweitzer, o, en fin, los pianos, clavecines y clavicordios; tam-
bién se incluyen los instrumentos autóctonos de las zonas Norte y Sur.
La intromisión estatal, plausible por los fines, es bastante importante:
restauración de los instrumentos; mantención de éstos en uso; reparacio-
nes del local para asegurar el ambiente adecuado a la conservación del
instrumento en buenas condiciones; prohibición de traslado del instru-
mento cuando a juicio de la Comisión de Instrumentos Históricos el
nuevo local no ofrezca las condiciones ambientales requeridas; preferen-
cia del Estado para la adquisición del instrumento, en caso de venta o
remate, aplicándose en esta hipótesis las disposiciones del artículo 15 de
la Ley Nº 17.288, sobre Monumentos Nacionales (Ley Nº 17.929, art. 8º).
Hay, pues, restricciones en la materia y cargas notables, como la obli-
gación de facilitar el instrumento y el local en que éste se encuentra para
efectuar recitales, actividades de docencia y difusión de las cátedras uni-
versitarias pertinentes. Pero todo esto vale la pena por el patrimonio
artístico nacional y por la música que, como alguien dijo, es la lengua de
los ángeles.
2) Restricciones en interés de la defensa nacional
127. OBLIGACIÓN DE PROPORCIONAR RECURSOS PARA FINES MILITARES Y NAVALES.

Desde el momento de promulgarse la “Orden de Movilización” todos los
habitantes del territorio nacional quedan obligados a proporcionar los
recursos indispensables para los fines militares y navales, en la forma
prescrita en la ley (Decreto Ley Nº 405, publicado el 22 de agosto de
1935, art. 1º). Entre muchas otras obligaciones los particulares y comuni-
dades tienen la de poner sus casas y propiedades a disposición de la
fuerza armada para los efectos de su alojamiento y aprovisionamiento...;
la de poner a disposición de las autoridades militares y navales todos los
edificios, propiedades y establecimientos que se necesiten para los fines
militares o navales, como también todos los elementos para la construc-
ción de caminos, líneas férreas, puentes, plazas de ejercicio y de vivac,
trabajos de fortificación, etc. (art. 3º).
3) Restricciones en interés de la economía social
128. GENERALIDADES. En los últimos tiempos se designa con mucha frecuen-

cia la economía política con el nombre de economía social. La denomina-
ción pretende expresar que la economía es una ciencia que no tiene que ver
únicamente con fenómenos económicos, sino que ha de considerar a éstos
en su relación con la sociedad.70
Ahora bien, bajo el título de restricciones en interés de la economía social se
agrupan restricciones del dominio de muy diverso carácter; algunas de ellas
se relacionan más directamente que otras con ese interés. Así, algunas res-
tricciones tienden al fomento de la agricultura y las industrias; otras a evitar
el pernicioso abuso de los fuertes contra los económicamente débiles, etc.
129. a) REGULACIÓN DE PRECIOS Y RENTAS. Con la mira de impedir lucros

desproporcionados, hasta no hace mucho solía fijarse el precio de algunos
artículos de consumo habitual y el monto de las rentas de arrendamiento y
subarrendamiento de inmuebles destinados a la habitación o a locales co-
merciales o industriales; pero con el auge de la llamada economía social de
mercado, tales restricciones han desaparecido casi por completo en la mayo-
ría de los países.
130. b) R ESTRICCIONES PARA EL FOMENTO DE LA INDUSTRIA MINERA. Los intereses

de la industria minera imponen a los dueños de los terrenos superficiales la
obligación de sufrir en sus propiedades, en ciertos casos, la apertura de
calicatas (pozos o galerías de pequeña dimensión para investigar la existen-
cia de minerales) y la ocupación por depósitos de minerales, plantas de
extracción, etc. (C. de Minería, arts. 120 y otros).
131. c) RESTRICCIONES PARA EL USO DE LAS AGUAS. Entre las múltiples restric-
ciones que se imponen a la propiedad privada por razón del régimen de las
aguas, suelen señalarse como ejemplares la servidumbre de camino de sirga
y la de abrevadero.
1) Digamos previamente que camino de sirga es el que a orillas de los ríos
y canales sirve para llevar las embarcaciones tirando de ellas desde tierra.
Hay navegación a la sirga cuando la embarcación navega tirada de una
cuerda o sirga desde la orilla. Ahora bien, los dueños de las riberas están
obligados a dejar el espacio necesario para la navegación o flote a la sirga y
tolerar que los navegantes saquen sus barcas o balsas a tierra, las aseguren a
los árboles, las carenen, sequen sus velas, compren los efectos que libremen-
te quieran vendérseles, y vendan a los riberanos los suyos, pero, sin permiso
del respectivo dueño y de la autoridad local, no pueden establecer ventas
70 W. HELLER, Diccionario de Economía Política, Barcelona, 1941, pág. 148.

públicas. El propietario riberano no puede cortar el árbol a que actualmen-

te estuviere atada una nave, barca o balsa (C. de Aguas, art. 103). El ancho
del camino de sirga debe ser de tres metros si se destina a peatones, y de
ocho metros si se destina a tracción animal o mecánica. Si el camino abarca-
re más de la zona señalada, debe abonarse a los dueños de los predios
sirvientes el valor del terreno que se ocupe (C. de Aguas, art. 104).
2) La servidumbre de abrevadero consiste en el derecho de conducir el
ganado por los caminos y sendas usuales, a beber dentro del predio sirviente
en días, horas y puntos determinados. Su reglamentación corresponde al
Código de Aguas (arts. 99 a 102), que se estudia en el Derecho Agrícola.
132. d) RESTRICCIONES RELATIVAS AL RÉGIMEN DE LA AGRICULTURA. Hoy en la

mayoría de los países se declara obligatorio el cultivo de las fincas rústicas;
se prohíbe abandonar el laboreo de las tierras; se establecen normas sobre
la división de éstas, etc.
133. e) RESTRICCIONES RELATIVAS AL RÉGIMEN DE LOS BOSQUES. La Ley de Bos-

ques prohíbe la corta de árboles y arbustos nativos situados a menos de 400
metros sobre los manantiales que nazcan en los cerros y los situados a me-
nos de 200 metros de sus orillas desde el punto en que la vertiente tenga
origen hasta aquel en que llegue el plan; la corta o destrucción del arbolado
situado a menos de 200 metros del radio de los manantiales que nazcan en
terrenos planos no regados; la corta o destrucción de los árboles que existan
sobre cerros desde la medianía de su falda hasta la cima. No obstante las
prohibiciones anteriores, el interesado podrá solicitar que el Ministerio de
Bienes Nacionales restrinja la extensión de las zonas de vegetación que debe
mantener y reglamente su explotación ordenada (art. 5º).
Se prohíbe la roza a fuego como método de explotación en los terrenos
forestales. El empleo del fuego para destruir la vegetación arbórea en sue-
los, fiscales o particulares, que se desee utilizar para la agricultura, sólo
puede hacerse con un permiso escrito otorgado por las Intendencias o Go-
bernaciones, después de oír al Ministerio de Bienes Nacionales. El Regla-
mento de la Ley de Bosques fija la forma en que deben hacerse estas rozas.
Por otra parte, periódicamente se dictan decretos presidenciales que prohí-
ben el uso del fuego como método para destruir la vegetación en las zonas
boscosas y por el período que en cada caso se señala. Todo esto para evitar
el peligro de los incendios forestales.
134. f) RESTRICCIONES DEL DOMINIO EN PRO DE LA NAVEGACIÓN AÉREA. El Código

Aeronáutico de 1990 establece zonas de protección de la infraestructura aero-
náutica; considera tales: a) los aeródromos públicos o militares; b) las inme-
diaciones terrestres o acuáticas de dichos aeródromos, y c) las instalaciones
de ayuda y protección a la navegación aérea (art. 14). En seguida, prohíbe
elevar obstáculos y hacer funcionar fuentes de interferencia en las zonas de
protección, debiendo éstas permanecer libres de plantíos, construcciones,
estructuras, cables, dispositivos, mecanismos y toda otra cosa que pueda cons-
tituir obstáculo a la navegación o a sus instalaciones complementarias. Los
plantíos y demás cosas en referencia constituyen un obstáculo a la navegación
aérea cuando sobrepasan las alturas máximas fijadas en las delimitaciones de
las zonas de protección de cada aeródromo; y constituyen fuente de interfe-
rencia a las instalaciones de ayuda a la navegación cuando entorpecen o
dificultan la plena utilización de esas instalaciones (art. 15). La persona que
con posterioridad a la determinación de una zona de protección construya o
erija en ella objetos que constituyan obstáculos o fuentes de interferencia a la
navegación aérea, debe suprimirlos o removerlos a su costa y sin derecho a
ser indemnizada (art. 17).
4) Las servidumbres administrativas
135. GENERALIDADES. Las servidumbres administrativas son gravámenes que se

imponen a un predio en favor del interés público. Su consagración positiva
se encuentra en la Constitución Política, en cuanto permite imponer a la
propiedad limitaciones y obligaciones que deriven de su función social, com-
prendiendo ésta cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la segu-
ridad nacional, la utilidad y salubridad públicas y la conservación del patri-
monio ambiental (art. 19 Nº 24, inc. 2º). Generalmente las servidumbres
legales de utilidad pública, como también se llaman las administrativas, se
imponen a los inmuebles para asegurar el funcionamiento de los servicios
públicos.
Como características generales de las servidumbres administrativas se seña-
lan las siguientes:
a) Sabido es que las servidumbres de derecho privado establecen una
relación entre dos predios, el dominante y el sirviente. Pues bien, en las
servidumbres administrativas sólo existe el predio sirviente; no hay predio
dominante. Obsérvese, en este punto, que cuando, por ejemplo, en la pared
exterior de un edificio particular se coloca un gancho o roseta para el
sostenimiento de cables conductores de electricidad, no tiene la considera-
ción de predio dominante el establecimiento en que se encuentran las má-
quinas generadoras de energía y al cual llega el cable. El fin decisivo de la
servidumbre en este caso es el interés de los habitantes todos de gozar del
servicio eléctrico, y no beneficiar a la empresa de electricidad.
b) Las servidumbres administrativas están fuera del comercio; en conse-
cuencia, no pueden extinguirse por efecto de la prescripción como las servi-
dumbres privadas.
c) Las servidumbres administrativas no autorizan al dueño del predio
sirviente para solicitar indemnización, salvo que la ley establezca expresa-
mente ese derecho.
Existen numerosas servidumbres administrativas. Por vía de ejemplo pue-
de citarse la obligación de los propietarios de permitir gratuitamente la
colocación, en las paredes exteriores de los edificios, de ganchos o rosetas
para el sostenimiento de cables conductores de electricidad, de placas con

los nombres de las calles, etc.
En realidad, las servidumbres de utilidad pública no pueden calificarse
como una restricción del dominio propiamente dicha, porque las restriccio-
nes son con fines jurídicamente naturales de la propiedad, establecidos y
delimitados a priori, de naturaleza inmanente a ella, pues el dominio, como
derecho, no puede concebirse incondicional o ilimitado. La servidumbre,
por el contrario, no significa un límite ordinario o jurídicamente natural del
dominio, sino una limitación particular, un sacrificio impuesto a una pro-
piedad que, correlativamente, importa una particular ventaja en favor del
interés público.
B. Restricciones de utilidad privada
136. MATERIA A QUE SE REFIEREN ESTAS RESTRICCIONES. Las restricciones de utili-

dad privada se reducen al estudio de las relaciones o derechos de vecindad
(raporti di vicinato, en italiano; droits de voisinage, en francés; nachbarrechte, en
alemán). “Tales relaciones o derechos se estudian habitualmente con moti-
vo de la propiedad de los inmuebles; pero los problemas son idénticos si los
vecinos son simples arrendatarios o usuarios. Del mismo modo, las cuestio-
nes de vecindad se extienden a las cosas muebles; así, la perturbación que
un motor eléctrico puede causar al uso del aparato de televisión del vecino
plantea una cuestión de vecindad”.71
137. EL PRINCIPIO QUE GOBIERNA LAS RELACIONES DE VECINDAD. La vecindad en-

gendra una serie de interferencias entre los fundos. El ejercicio del derecho
que nos compete sobre un predio trae, muchas veces, como consecuencia,
una especie de invasión directa o indirecta de la propiedad contigua o
cercana. Las intromisiones de escasa importancia es natural que se toleren
porque son el resultado normal y forzoso de la convivencia humana; ésta, al
mismo tiempo que procura ventajas, lleva aparejados ciertos inconvenientes.
Pero hay intromisiones que no pueden ni deben permitirse; son las que
perturban seriamente la propiedad ajena. La ley, al imponer restricciones al
ejercicio del derecho de dominio, trata que las consecuencias de ese ejerci-
cio no se propaguen o repercutan en la propiedad de otro o, al menos en
los casos ineludibles, que las propagaciones o repercusiones sean mínimas o
compatibles con el respeto al derecho ajeno.
138. LA TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS DE VECINDAD Y SU UBICACIÓN EN LAS

RAMAS JURÍDICAS. No hay duda de que las relaciones de vecindad interesan al
71 S AVATIER, Cours de Droit Civil, tomo I, París, 1947, pág. 341, Nº 663.
derecho administrativo, “pero independientemente hay una cuestión de co-

ordinación de derechos subjetivos que es materia propia del derecho civil”.
La moderna doctrina civilista regula la pacífica coexistencia de las pro-
piedades vecinas dentro de una concepción que ostenta perfiles propios: la
teoría general de los derechos de vecindad. Esta, en último término, tiende
a impedir y sancionar las intromisiones, influencias, “inmisiones” directas o
indirectas y de cierta entidad que, como consecuencia del ejercicio del dere-
cho propio y realizado en el inmueble sometido a nuestra potestad, se pro-
ducen en la propiedad ajena.
139. CUÁNDO HAY INFRACCIÓN DE LOS DERECHOS DE VECINDAD. Hemos dicho que
hay molestias que deben tolerarse por ser propias de la vecindad. Corres-
ponde preguntar, entonces, cuándo merece sanción la intromisión directa o
indirecta en la esfera interna ajena.
El Derecho romano no formuló al respecto ningún criterio general;
pero la casuística de sus jurisconsultos trata diversos casos de vecindad. Así,
por ejemplo, un texto de Ulpiano decide que no es lícito al propietario de
una “taberna casiaria” (establecimiento destinado a elaborar o ahumar que-
sos) invadir con el humo que de ella proviene el edificio superior; que no le
es permitido al propietario de un fundo superior echar agua en el fundo
inferior; que no es posible picar piedra en el fundo propio haciendo saltar
los fragmentos sobre el fundo vecino. Pero acepta como lícita la propaga-
ción al dominio ajeno del humo poco molesto, como el del fuego de las
cocinas (Digesto, libro 8, título 5, ley 8, párrafos 5 y 6).
En general, puede decirse que el derecho sanciona la invasión de la
esfera interna de otro. Tal esfera está determinada por los confines del
fundo, y es violada cuando una persona obra o realiza actos que penetran o
se propagan hasta una propiedad ajena, y siempre que la “inmisión” (del
latín “hacer entrar en”, introducir) o la influencia exceda de los límites de
lo tolerable y de las necesidades sociales normales y generales.72
La invasión o intromisión puede ser directa (como arrojar o verter direc-
tamente materias en el fundo ajeno) o indirecta, esto es, consecuencia de
una actividad ejercitada en el fundo propio, pero que se extiende o repercu-
te en la propiedad de otro (por ejemplo, el humo que sale de mi casa y
penetra en la del vecino). También la intromisión puede ser material (supo-
ne introducir substancias materiales en el fundo vecino) e inmaterial (que no
supone la introducción de esas substancias: estrépitos, rumores).
Es base de la “inmisión” y de toda intromisión nociva un actuar humano;
si la penetración es obra de la Naturaleza, no hay inmisión y el vecino
deberá soportarla. Se cita como aplicación precisa de este pensamiento la
norma del derecho positivo según la cual el predio inferior está sujeto a
recibir las aguas que descienden del predio superior naturalmente, es decir,
sin que la mano del hombre contribuya a ello; y agrega que en el predio
72 Véase este concepto en BONFANTE , Las relaciones de vecindad, traducción castellana del
italiano, Madrid, 1932.
servil no se puede hacer cosa alguna que estorbe la servidumbre natural, ni

en el predio dominante que la grave (C. de Aguas, art. 73). O sea, hay que
conformarse a la situación que impuso la Naturaleza, sin que sea lícito
alterarla.
140. LAS RELACIONES DE VECINDAD EN EL D ERECHO CHILENO. En el Derecho chile-

no, como en todas las legislaciones anteriores al siglo XX, no existe un
estatuto unitario y general sobre las relaciones de vecindad.
141. NECESIDAD DE UNA TEORÍA PARA SANCIONAR EN GENERAL LOS DAÑOS DERIVA-
DOS DE LA VECINDAD. Algunos sostienen que es inútil construir una teoría
para sancionar en general los daños derivados de la vecindad, porque en
el Derecho chileno hay una disposición de términos muy amplios que
permite hacerlo sin mayor esfuerzo especulativo. Tal disposición sería la
del artículo 1437 del Código Civil, que considera como fuente de las obli-
gaciones el hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en
los delitos y cuasidelitos. Se advierte, en primer lugar, que esta norma no
se circunscribe a los delitos y cuasidelitos que, por definición, implican
obrar sin derecho o salirse de los límites de éste; es verdad que la norma
es amplia, porque alude a los delitos y cuasidelitos como ejemplo de la
afirmación primera y general. En segundo lugar, se hace presente que la
palabra daño no está limitada en su alcance por el legislador sólo a la
lesión de un derecho propiamente tal; por tanto, de acuerdo con su senti-
do natural y obvio, comprendería toda lesión, sea a un derecho, sea a un
mero interés. Puede que esto –aunque más dudoso– también sea verdad.
Sin embargo, la disposición del artículo 1437 del Código Civil no basta
para resolver el problema. Se olvida que hay que conciliar ese precepto
con el principio del ordenamiento jurídico que protege el derecho subjeti-
vo aunque con su ejercicio se cause daño a terceros. De ahí la necesidad
de buscar las restricciones, como la del abuso del derecho y la de las
relaciones de vecindad, en el espíritu general de la legislación. Por otra
parte, resulta evidente la insuficiencia del artículo 1437 para resolver la
cuestión si se considera que todos están de acuerdo en que ciertos daños y
molestias deben soportarse como un tributo a la vida en sociedad y al
progreso; es forzoso, entonces, determinar cuáles son los daños que deben
tolerarse y cuáles no, y la pauta no la da el mencionado precepto.
Deducción de una teoría general del espíritu de la legislación manifestado a través
de diversas disposiciones. En nuestro Derecho hay disposiciones de carácter
concreto sobre relaciones de vecindad o entre predios vecinos. Muchas de
ellas aparecen tratadas en los párrafos relativos a las servidumbres naturales
y a las servidumbres legales, y en este concepto las estudiaremos nosotros
oportunamente; pero, en realidad, constituyen el derecho común de la pro-
piedad inmueble o territorial: representan las restricciones normales del
dominio.
Y precisamente de esas disposiciones concretas, diseminadas a través de
la legislación patria, es posible deducir un principio sobre las relaciones de
vecindad. Tales normas, por su propia naturaleza, no pueden ser taxativas y,

por ende, no impiden una interpretación generalizadora; y al contrario,
ellas traslucen el propósito del legislador de evitar, bajo ciertos supuestos,
toda inmisión o influencia nociva en el predio vecino. A continuación seña-
lamos algunas de esas disposiciones:
1) Desde luego, el artículo 582 del Código Civil deja en claro que la
propiedad no es un derecho sin límites.
2) Una disposición establece que respecto de pozos, letrinas, caballeri-
zas, chimeneas, hogares, fraguas, hornos u otras obras de que pueda resultar
daño a los edificios o heredades vecinas, deben observarse las reglas prescri-
tas por las ordenanzas generales o locales; lo mismo se aplica a los depósitos
de pólvora, de materias húmedas o infectas, y de todo lo que pueda dañar a
la solidez, seguridad o salubridad de los edificios (C. Civil, art. 856).
3) El dueño de una casa tiene derecho para impedir que cerca de sus
paredes haya depósitos o corrientes de agua, o materias húmedas que pue-
dan dañarla (C. Civil, art. 941).
4) Ninguna prescripción se admite en favor de las obras que corrompan
el aire y lo hagan conocidamente dañoso (C. Civil, art. 937).
5) Las empresas industriales, fabriles o mineras no pueden lanzar al aire
humos, polvos o gases, ni pueden vaciar productos o residuos a las aguas
que se utilicen para la bebida o para el regadío, cuando con ello perjudi-
quen la salud de los habitantes, los productos vegetales o alteren las condi-
ciones agrícolas de los suelos; y deben tomar las medidas necesarias para
evitarlo de acuerdo con los procedimientos técnicos adecuados que señale
la autoridad competente (Ley 9.006, de 9 de octubre de 1948).
6) Corresponde a los reglamentos sanitarios prescribir las medidas ten-
dientes a evitar las molestias públicas, como humos, ruidos, olores desagra-
dables, gases tóxicos, polvo atmosférico y emanaciones que puedan afectar
al bienestar de la población. Expresamente dice el Código Sanitario que
toca establecer normas referentes a la protección de la salud, seguridad y
bienestar de los ocupantes de edificios o locales de cualquier naturaleza, del
vecindario y de la población en general, así como la de los animales domés-
ticos y de los bienes, contra los perjuicios, peligros e inconvenientes de
carácter mental o material que provengan de la producción de ruidos, vibra-
ciones o trepidaciones molestos, cualquiera que sea su origen (art. 89, letra b).
7) Los locales en que se produzcan ruidos o trepidaciones deben some-
terse a las normas oficiales que se dicten con el propósito de evitar o reducir
su transmisión a las propiedades vecinas. Así lo dispone la Ordenanza Gene-
ral de Urbanismo y Construcciones.
De estas disposiciones y de muchas otras puede deducirse que cada uno es
dueño de realizar los actos que le plazca dentro de los confines de su predio;
pero el dueño del predio colindante o vecino puede rechazar las “inmisiones”
o influencias que le dañen apreciablemente. Habrá una intromisión ilícita
cuando concurran estos dos requisitos: a) que haya una inmisión o influencia
directa o indirecta, y b) que ella sea considerable, por su cualidad, cantidad,
duración, etc. Si falta uno u otro de estos requisitos no hay violación al

derecho de vecindad.73
Sanción. La sanción de la violación de los derechos de vecindad se
reduce en general a hacer cesar el daño y a pagar una indemnización al
perjudicado.
Pero cuando un determinado uso causa perturbaciones y este uso está
autorizado legalmente por la autoridad administrativa, el juez no puede
revocar la autorización ni, por consiguiente, hacer cesar el daño inevita-
ble. En este caso, sólo habrá lugar a la indemnización por los perjuicios
causados.
Hagamos presente que hay una aplicación positiva de las indemnizaciones
por inmisiones en las propiedades vecinas en el caso de la Ley Nº 15.703, de
1º de octubre de 1964, que declara que toda persona que ordene ejecutar una
fumigación debe indemnizar a terceros los perjuicios que les ocasione dicha
aplicación de pesticidas. Las personas naturales o jurídicas que ejecuten una
fumigación o aspersión responden solidariamente con el dueño del predio,
arrendatario, mediero o mero tenedor que las haya contratado, de los daños
que a los predios vecinos cause la fumigación (art. 6º, inc. 1º).
14. RESUMEN GENERAL DE LAS RESTRICCIONES DEL DOMINIO
I. R ESTRICCIONES GENÉRICAS:
a) Teoría del abuso del derecho, y

b) Limitación a la facultad de excluir (derecho de uso inocuo, el
acceso coactivo y el principio del mal menor).
II. R ESTRICCIONES ESPECÍFICAS O POR RAZÓN DE INTERÉS SOCIAL:
a) Restricciones legales de utilidad pública, y

b) Restricciones legales de utilidad privada.
a) Restricciones de utilidad pública: 1) En interés de la seguridad, salu-
bridad y ornato públicos (policía de construcciones, policía de los ferro-
carriles, restricciones en razón de la sanidad y salubridad públicas);
73 “Las lecciones del profesor Ferrara”, dictadas en la Universidad de Madrid, del 14 al 20 de abril
de 1928, resumen de Joaquín de Dalmases publicado en la Revista de Derecho Privado, tomo XV,
Madrid, 1928, pág. 140.
2) restricciones en interés de la defensa nacional;

3) restricciones en interés de la economía social (regulación de precios
y rentas, restricciones para el fomento de la industria minera, restricciones
para el uso de las aguas, restricciones relativas al régimen de la agricultura,
restricciones relativas al régimen de bosques, restricciones del dominio en
pro de la navegación aérea);
4) restricciones en favor del patrimonio artístico o histórico nacional;
bienes ambientales; monumentos nacionales y naturales.
Como limitación del dominio en razón de utilidad pública deben agregar-
se las servidumbres administrativas.
b) Restricciones de utilidad privada: restricciones establecidas en razón de
la vecindad de los fundos.
CAPITULO III
LA COPROPIEDAD
I. DE LA COPROPIEDAD EN GENERAL
1. GENERALIDADES
142. C OMUNIDAD “ PRO DIVISO” Y COMUNIDAD “ PRO INDIVISO”. En un sentido

amplio, hay comunidad cuando un mismo derecho pertenece a dos o
más sujetos conjuntamente.
En la verdadera comunidad, communione pro indiviso, el derecho de cada
comunero se extiende a toda y cada una de las partes de la cosa común.
Suele hablarse de una comunidad pro diviso, en la que el derecho de
cada titular recaería sobre una parte físicamente determinada de la cosa
única, parte que correspondería exclusivamente al respectivo sujeto. Así, en
un edificio de departamentos, el terreno sobre el cual éste se levanta, los
cimientos, los muros exteriores y soportantes son objeto de una comunidad
indivisa entre los diversos propietarios de los departamentos; pero cada uno
de éstos constituiría la parte dividida de la comunidad total de la cosa única,
el edificio. Más claro se ve este concepto de communione pro diviso en los
espacios individuales de estacionamiento de automóviles de un edificio o
vivienda acogido a la Ley de Propiedad Horizontal: las divisiones entre di-
chos estacionamientos no requieren elemento alguno, bastando que se seña-
le en el suelo la superficie correspondiente a cada propietario (Ordenanza
General de Urbanismo y Construcciones, nuevo texto fijado por el Decreto
Supremo Nº 47 de 1992, del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, publica-
do en el Diario Oficial de 19 de mayo de 1992, art. 6.1.3, número 2).
La verdadera comunidad, y que es la única que se considera cuando de
ella se habla, es la pro indiviso; la pro diviso es sólo un haz de propiedades
concurrentes en un mismo objeto, cuyas partes, constitutivas cada una de
un derecho perteneciente exclusivamente a un titular distinto, están uni-
das o coligadas. Con razón se ha dicho que hasta la expresión “comunidad
dividida” es vituperable por contradictoria; sólo puede tomarse como una
107
enérgica manera de hablar para poner de relieve el régimen jurídico de

las propiedades individuales o singulares, dirigido a la creación de víncu-
los que enlazan o conexionan las singulares posiciones jurídicas.1
Nosotros nos referiremos, pues, a la communio pro indiviso, que es la
comunidad en sentido propio.
143. T ERMINOLOGÍA: INDIVISIÓN, CONDOMINIO, COPROPIEDAD. Notable es la anar-

quía en las legislaciones y los autores sobre el significado de las palabras
mencionadas. Para algunos, todas ellas son sinónimas; a juicio de otros,
la copropiedad o condominio es una comunidad que tiene por objeto
cosas singulares, y la indivisión, elementos activos de una universalidad
de derecho.
En nuestro sentir, indivisión y comunidad son conceptos sinónimos y
de alcance genérico, y copropiedad o condominio, conceptos sinónimos
entre sí y de alcance específico. Siguiendo este punto de vista, podría
decirse que hay comunidad o indivisión cuando varias personas tienen
sobre la totalidad de una misma cosa y sobre cada una de sus partes
derechos de idéntica naturaleza jurídica o, mejor, un solo derecho. El
derecho que pertenece a los contitulares puede ser el dominio, el usu-
fructo, la servidumbre, la herencia. Cuando tal derecho es el dominio o
propiedad, la indivisión o comunidad toma el nombre específico de co-
propiedad o condominio.
La comunidad o indivisión es el género; el condominio o copropie-
dad, la especie: es la indivisión o comunidad del derecho de propiedad.
144. D EFINICIÓN DE COPROPIEDAD. El condominio o copropiedad es el de-

recho de propiedad que sobre el total de una misma cosa y sobre cada
una de sus partes tienen dos o más personas conjuntamente.
El derecho de cada copropietario o condómine recae sobre toda la
cosa y cada una de sus partes y no sobre una parte materialmente determi-
nada de ella. Si, por ejemplo, tres estudiantes compran en común una
obra de Derecho Civil que consta de tres tomos, todos éstos pertenecen en
común a los tres estudiantes; ninguno podría pretender un derecho exclu-
sivo sobre alguno de los tomos, salvo que hubieren acordado otra cosa.
145. NATURALEZA JURÍDICA DE LA COPROPIEDAD; TEORÍAS . a) La concepción clá-

sica inspirada por el Derecho romano, sostiene que la copropiedad no es
un derecho esencialmente distinto del dominio, sino una simple forma,
variedad y modalidad de éste. Ocurre sólo que el derecho de propiedad
está fragmentado entre los varios titulares; la parte de cada propietario no
es una parte material de la cosa, sino una parte ideal del derecho entero;
1 L UDOVICO BARASSI , Proprietà e Comproprietà, Milano, 1951, págs. 103 a 104.

la recomposición de estas partes o fragmentos de derecho forma el dere-

cho de propiedad único.
b) Según otra concepción, uno de cuyos paladines más conocidos es el
autor francés Henri Capitant, la copropiedad constituye un derecho real,
sin duda, pero distinto del dominio; otorga a cada titular el derecho de
adquirir parte de los frutos o el uso de la cosa en ciertos casos, intervenir
en la administración, la facultad de pedir la partición de la cosa común, y
la de oponerse a los actos de enajenación que pretendan realizar los otros
copropietarios.
146. T IPOS DE COMUNIDAD: ROMANA Y GERMÁNICA. a) El tipo romanista de la

comunidad descansa sobre la idea de la distinción entre la parte ideal
que pertenece a cada comunero (llamada cuota-parte o parte alícuota) y la
cosa misma.
Sobre su parte alícuota cada copropietario tiene un derecho de domi-
nio pleno y absoluto; puede, por tanto, disponer de ella sin el consenti-
miento de los otros copropietarios: puede cederla, hipotecarla, reivindi-
carla, y sus acreedores pueden embargársela.
Sobre la cosa misma cada copropietario no tiene ninguna propiedad
exclusiva, pues los derechos de cada uno se encuentran limitados y para-
lizados por los de los otros. En general, cualquier acto material o jurídi-
co sobre la cosa necesita el consentimiento de todos los condueños.
A esta concepción romanista de la copropiedad se han dirigido severas
críticas, tanto desde el punto de vista jurídico como del económico. En el
primer aspecto, se dice que es errado considerar la copropiedad como una
forma de propiedad, pues el carácter exclusivista de esta última no se compa-
dece con la primera en que el derecho de cada copropietario es concurrente
con el de los otros y, al mismo tiempo, limitado por el derecho análogo de
estos otros comuneros. Sin embargo, se ha refutado esta objeción diciendo
que la exclusividad del derecho de propiedad se traduce frente a terceros para
evitar toda usurpación o apoderamiento del derecho, y en verdad los copro-
pietarios, como el propietario, único, pueden defender su derecho contra los
terceros. En cuanto a la concurrencia de los derechos de los copropietarios,
que se limitan recíprocamente, se dice que no envuelve ninguna anormali-
dad: si el propietario puede limitar su derecho mediante un usufructo, una
hipoteca, etc. ¿por qué extrañarse que esta limitación emane, no del derecho
de un tercero, sino de los otros copropietarios?
En el aspecto económico, se objeta a la copropiedad romanista su tinte
esencialmente individualista que, según el decir de Josserand, implica un
régimen de dispersión de las fuerzas comunes, pues respecto a su cuota-parte
cada propietario puede obrar libremente por su propia cuenta. Y en cuanto a
los actos sobre la cosa misma, que necesitan el consentimiento de todos los
condueños, la copropiedad romanista es antieconómica, porque esa unani-
midad es una traba a las iniciativas para hacer producir los bienes. Y es por
esto con razón que el legislador mira la comunidad como un estado transito-
rio del cual cada comunero piensa liberarse para, mediante la división y
liquidación del haber común, obtener un derecho exclusivo, sin el estorbo

de otros derechos concurrentes. Flota aquí el adagio “quien tiene un compa-
ñero, tiene un amo”. Y para esa liberación, la ley reconoce a cada comunero
el derecho de provocar la partición.
b) El otro tipo de comunidad, contrapuesto al anterior, es el germánico,
llamado propiedad en mano común. En éste, la cosa pertenece a la colectivi-
dad formada por los copropietarios, o sea, todos se consideran como un
solo titular del dominio; y no hay ninguna división ideal del derecho en
cuotas. Cada comunero no tiene ningún derecho, real ni abstracto, sobre
parte alguna de la cosa, en tanto dura la indivisión. De aquí deriva que los
comuneros no tienen la acción de partición que el condominio romanista
concede para hacer efectivas las cuotas. Cada partícipe posee un derecho
parcial de goce sobre la cosa común.
Es de advertir que la legislación alemana no sólo contempla este tipo
germánico de comunidad, sino también la comunidad por cuotas; y en la
duda se presume esta última (art. 741 del Código Civil alemán).
147. DIFERENCIAS ENTRE LA COMUNIDAD ROMANISTA Y LA GERMÁNICA. “Estas dos

formas de comunidad, la romana y la germánica, corresponden a dos tipos
distintos, el individualista y el colectivista, respectivamente; en aquélla se
tiene una comunidad por cuotas; en ésta no existen cuotas; en la una el
derecho está dividido entre los participantes, correspondiéndole a cada uno
una fracción en propiedad, de la que puede disponer, transmitir mortis cau-
sa, gravar y realizar por medio de la partición de la cosa cuando sea mate-
rialmente posible; en la otra no existen cuotas, nada tienen los individuos y,
por ende, tampoco pueden disponer de nada, ya que es precisamente a la
colectividad a quien pertenecen los bienes comunes, la que puede disponer
de ellos y gozarlos, y el individuo, en cuanto es miembro de esa colectividad,
disfruta de ellos; pero sin que pueda enajenar su derecho a tercero ni pedir
la división, porque esto entrañaría la existencia de un derecho sobre la cosa
de que en absoluto carece, pues el patrimonio pertenece, no a los miembros
singularmente, sino a su colectividad (Vereinigung), esto es, a la mano co-
mún (gesamte Hand), sujeto abstracto que obra como tercero distinto de los
individuos que lo componen. La comunidad romana, según se cree, es de
carácter más bien real; la germánica es una comunidad de carácter personal
que recae en la esfera patrimonial de los componentes”.2
148. LA INDIVISIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL CHILENO. Diversos artículos del Código

Civil se refieren a la indivisión. Así, por ejemplo, el artículo 662 (que habla
de la especificación) dice que cuando la materia de que se hace un artefacto
es en parte ajena y en parte propia del que la hizo o mandó hacer, y las dos
partes no pueden separarse sin inconveniente, la especie pertenecerá en
2 L UIS DONDERIS TATAY, La copropiedad, Teorías, Derecho Español, Madrid, 1933, pág. 26.
común a los dos propietarios; al uno a prorrata del valor de su materia, y al

otro a prorrata del valor de la suya y de la hechura. Otros preceptos que se
refieren aisladamente a la indivisión son los artículos 663, 718, 742, 772,
846, 851, 892, 1812 y 2417. Pero fuera de estas disposiciones diseminadas a
través del Código, éste contiene un párrafo sobre el cuasicontrato de comu-
nidad (arts. 2304 a 2313), y un Título dedicado a la partición de bienes
(arts. 1317 a 1353), cuyas reglas son de aplicación general; no se circunscri-
ben a la partición de la comunidad hereditaria: se extienden a la de cual-
quiera indivisión (arts. 1776, 2115, 2313).
149. F UENTES DE LA INDIVISIÓN. La indivisión puede tener por causa un

hecho, un contrato y un texto legal.
a) El hecho más frecuente que da nacimiento a una comunidad es la
muerte del causante, la cual origina la comunidad hereditaria cuando
hay dos o más herederos.
b) La indivisión nace de un contrato si dos o más personas adquieren
en común una cosa por cualquier título traslaticio de dominio seguido de
la tradición o si el dueño exclusivo de un bien se desprende de una cuota
de su dominio cediéndola a otra u otras personas. Ejemplo del primer
caso: A y B compran en común determinado inmueble; ejemplo del segun-
do caso: A, dueño de un automóvil, cede 50% de sus derechos a B.
c) Entre los casos de indivisión que tienen por fuente un texto de la
ley, puede citarse el de los bienes afectos al uso común en los edificios
en que la propiedad se encuentra dividida por pisos o departamentos.
150. C LASIFICADORES DE LA INDIVISIÓN. a) Atendiendo al objeto sobre que

recae, la indivisión puede ser sobre cosa universal o singular, distinción
que aparece expresamente formulada en el artículo 1317. Tiene impor-
tancia esta clasificación porque en la comunidad universal el derecho del
comunero recae sobre la universalidad y no sobre los bienes que la com-
ponen; en la comunidad sobre cosa singular el derecho cuotativo del
comunero recae sobre ella misma. De ahí la consecuencia que el dere-
cho del comunero hereditario no sea inmueble aunque la universalidad
comprenda bienes de esta clase, porque su derecho no tiene por objeto
las cosas singulares que componen la universalidad, sino la universalidad
misma, que no es cosa inmueble, sino una entidad abstracta. En cambio,
el derecho del comunero de cosa singular es mueble o inmueble, según
sea la naturaleza de la cosa común, porque el derecho del comunero
recae sobre ella, y los derechos reales son muebles o inmuebles, según lo
sea la cosa en que han de ejercerse (art. 580).
b) Atendiendo a su fuente u origen, hay indivisiones que nacen de
un hecho, indivisiones que nacen de un contrato e indivisiones legales.
En el número anterior ya hemos explicado esta clasificación.
c) Si se consideran la duración y el carácter voluntario o forzado, las
indivisiones pueden ser temporales o perpetuas; las primeras pueden tener
duración determinada o indeterminada. Las indivisiones perpetuas son for-

zadas y legales, como la que existe en las cosas de uso común de los edificios
divididos por pisos o departamentos; en la medianería; en las servidumbres;
en la propiedad fiduciaria, y en las tumbas o mausoleos.
d) Según se origine en la voluntad de los interesados o en hechos ajenos
a su iniciativa, la comunidad es convencional o incidental. De esta última
especie es la comunidad hereditaria o la que surge entre los diferentes
dueños de materias mezcladas por casualidad.
e) Si la comunidad está organizada para la explotación racional de los
bienes comunes con miras a una distribución regular de beneficios, se habla
de comunidad activa; de lo contrario, la comunidad es pasiva. Ejemplo de la
primera es la copropiedad de naves, cuya organización legal está inspirada
en la idea, no de un estado pasivo, sino activo, dirigido a la explotación
comercial. El cuasicontrato de comunidad de que trata el Código Civil
(arts. 2304 a 2313), por el contrario, es reglamentado como una situación
pasiva y transitoria; se considera la comunidad como un obstáculo de hecho
que se opone al reparto inmediato de los bienes comunes, obstáculo que
más tarde será removido mediante la división y partición de éstos.
2. DERECHOS DE LOS COPROPIETARIOS
151. DISTINCIÓN. En cuanto a los derechos de los copropietarios, se distin-

gue entre los actos jurídicos que pueden realizarse respecto de la cuota-
parte y los actos materiales de uso o de goce que pueden hacerse sobre la
cosa común.
152. NOCIÓN DE LA CUOTA-PARTE. Esta es la porción ideal, fija y determinada,

o determinable, que cada comunero tiene en el derecho sobre la cosa co-
mún; es la medida extensiva del derecho de cada comunero en la comuni-
dad. Señala la proporción en que los comuneros han de gozar de los benefi-
cios de la cosa, sufrir las cargas y obtener una parte material de la misma
cuando se divida, o del valor de ella, si es materialmente indivisible.
Las cuotas pueden ser iguales o desiguales; si no consta lo contrario, se
reputan iguales. Así se desprende de diversos preceptos (arts. 1098, 2307).
La cuota de cada comunero se expresa mediante una cifra: un tercio, un
quinto, un décimo.
153. a) ACTOS JURÍDICOS QUE LOS COPROPIETARIOS PUEDEN REALIZAR SOBRE SU CUO -
TA. Cada copropietario es considerado dueño individual y exclusivo de su
cuota-parte. Puede, en consecuencia, disponer de ella libremente (transmi-
tirla, venderla, hipotecarla), sin necesidad de consentimiento de los otros
comuneros (C. Civil, arts. 1812 y 1320).
La suerte de los actos celebrados respecto de la cuota-parte, quedan subor-
dinados a las resultas de la partición: si la cosa indivisa se adjudica al comunero
que hizo la enajenación, el tercero adquirente consolida su derecho; en caso

contrario, éste caduca. Por cierto, la consolidación del derecho del tercero
adquirente es, en la medida del mismo, de la cuota-parte adquirida.
154. b) A CTOS MATERIALES QUE EL COPROPIETARIO PUEDE HACER SOBRE LA COSA

COMÚN. Cada comunero puede servirse para su uso personal de las cosas
comunes, con tal que las emplee según su destino ordinario y no entrabe el
justo uso de los demás comuneros (art. 2305 en relación con el 2081).
El empleo de la cosa según su destino ordinario impide, por ejemplo,
que un caballo de carreras se use por un comunero para labrar sus tierras, o
que un automóvil de paseo sea dedicado al transporte de leña.
La limitación de no entrabar el justo uso de los demás comuneros tiene
su justificación en que los derechos de todos son cualitativamente iguales.
El Código de Procedimiento Civil establece que para poner término al
goce gratuito de alguno o algunos de los comuneros sobre la cosa común
bastará la reclamación de cualquiera de los interesados; salvo que este goce
se funde en algún título especial (art. 655).
3. ADMINISTRACION DE LA COSA COMUN
155. DISTINCIÓN. En cuanto a la administración de la cosa común, hay que

distinguir según exista o no un administrador que gestione los intereses
comunes.
156. a) NO HAY UN ADMINISTRADOR QUE GESTIONE LOS INTERESES COMUNES. Del

hecho de que todos los comuneros tienen un derecho igual en la cosa
común, deriva el principio de que todos tienen las mismas facultades para
intervenir en la administración de ella y que los actos administrativos deben
tomarse de común acuerdo, por la unanimidad de los comuneros. Cada uno
de éstos tiene el jus prohibendi o derecho a oponerse a los actos que los
demás copartícipes pretendan realizar.
Este derecho de veto sólo no procede frente a los actos meramente
conservativos de la cosa común. Y la excepción es explicable: no puede
impedirse que un comunero trate de resguardar su derecho, el cual podría
desvanecerse si la cosa sobre que recae pudiera destruirse o perderse para la
comunidad.
El jus prohibendi debe ejercitarse oportunamente, o sea, antes de realizar-
se el acto que se pretende impedir; de lo contrario, el comunero opositor
nada podría hacer para tratar de destruir lo obrado, como no sea solicitar
indemnización de perjuicios, al momento de la partición, si lo realizado le
ha causado daño.
Inexistencia de mandato tácito y recíproco de administración entre los comuneros.
Este mandato existe entre los socios, pues el Código Civil, en el Título “De la
sociedad”, dispone que “no habiéndose conferido la administración a uno o

más de los socios, se entenderá que cada uno de ellos ha recibido de los otros el
poder de administrar con las facultades expresadas en los artículos precedentes
y sin perjuicio de las reglas que siguen” (art. 2081, inc. 1º). Nuestra jurispruden-
cia establece que este mandato tácito y recíproco de administración también
existe entre comuneros, porque la ley dispone que el derecho de cada uno de
los comuneros sobre la cosa común es el mismo que el de los socios en el haber
social (art. 2305). Pero la doctrina expresa que este artículo 2305 no se remite
al inciso 1º del artículo 2081. Y así lo demostraría otra disposición, inconciliable
con el pretendido mandato tácito entre comuneros. El artículo 2307 dice que
“a las deudas contraídas en pro de la comunidad durante ella, no es obligado
sino el comunero que las contrajo, el cual tendrá acción contra la comunidad
para el reembolso de lo que hubiere pagado por ella’’. Si existiera mandato,
todos los comuneros quedarían obligados por el acto del mandatario, y el
artículo 2307 dispone precisamente lo contrario. Pothier, en cuyas ideas se ins-
piró directamente don Andrés Bello, tampoco reconoce el mandato tácito y
recíproco entre comuneros.
Tendencia moderna de dar preponderancia a la voluntad de la mayoría en la
administración de la comunidad. Como el requisito de la unanimidad es perju-
dicial para la administración de la comunidad, las legislaciones modernas
sólo exigen la voluntad de la mayoría. Algunas leyes especiales nuestras
siguen la misma tendencia, como la ley sobre edificios divididos por pisos o
departamentos: todo lo relacionado con la administración del edificio, si no
hay pacto convencional, se resuelve por acuerdo de la mayoría de los copro-
pietarios que representen, a lo menos, los dos tercios del valor total del
edificio (Ley Nº 6.071, cuyo texto definitivo se fijó en el Capítulo V del
Decreto Nº 880, de 1963, del Ministerio de Obras Públicas, decreto publica-
do en el Diario Oficial de 16 de mayo de 1963, art. 58 Nos. 4º a 6º).
Pero, además, y en una forma general, el Código de Procedimiento Civil ha
tratado de remediar los inconvenientes del derecho de oposición de cada
comunero a los actos administrativos de los otros. Y al efecto, dispone que
mientras no se haya constituido el juicio divisorio, o cuando falte el árbitro
que debe entender en él, corresponderá a la justicia ordinaria decretar la
forma en que han de administrarse proindiviso los bienes comunes y nom-
brar a los administradores, si no se pusieren de acuerdo en ello los interesa-
dos; y que organizado el compromiso y mientras subsista la jurisdicción del
partidor, a él corresponderá entender en estas cuestiones. Agrega que para
acordar o resolver lo conveniente sobre la administración proindiviso, se
citará a todos los interesados a comparendo, el cual se celebrará con sólo los
que concurran, pero si no están todos presentes, sólo podrán acordarse, por
mayoría absoluta de los concurrentes, que represente a lo menos la mitad
de los derechos de la comunidad, o por resolución del tribunal a falta de
mayoría, todas o algunas de las medidas siguientes: 1a. nombramiento de
uno o más administradores, sea de entre los mismos interesados o extraños;
2a. fijación de los salarios de los administradores y de sus atribuciones y
deberes; 3a. determinación del giro que deba darse a los bienes comunes
durante la administración pro indiviso y del máximum de gastos que pue-

dan en ella hacerse; y 4a. fijación de las épocas en que deba darse cuenta a
los interesados, sin perjuicio de que ellos puedan exigirla extraordinaria-
mente, si hay motivo justificado, y vigilar la administración sin embarazar los
procedimientos de los administradores (arts. 653 y 654). Estas disposiciones,
según se desprende de su propio texto, se aplican a cualquiera comunidad,
y no sólo a la hereditaria.
157. b) HAY UN ADMINISTRADOR QUE GESTIONA LOS INTERESES COMUNES. Se com-

prenden las dificultades que engendra la administración de todos los comu-
neros; por eso es frecuente que ella se encargue a un administrador. Este
puede ser nombrado por la voluntad unánime de los comuneros o por la
mayoría a que se refiere el Código de Procedimiento Civil, recientemente
citado. En otros casos, la administración, de acuerdo con las reglas legales,
corresponde a determinada persona. Y así, en la comunidad que surge al
disolverse la sociedad conyugal por fallecimiento de uno de los cónyuges, la
administración, si hay hijos menores, corresponde al cónyuge sobreviviente.
4. OBLIGACIONES DE LOS COMUNEROS
158. a) CONTRIBUCIÓN A LAS EXPENSAS NECESARIAS PARA LA CONSERVACIÓN DE LA

COSA. Cada comunero debe contribuir a las obras y reparaciones de la comu-
nidad proporcionalmente a su cuota (art. 2309); las expensas aludidas son
las necesarias para la conservación de la cosa común (art. 2305 en relación
con el Nº 3º del 2081).
159. b) PROHIBICIÓN DE HACER INNOVACIONES. Ninguno de los comuneros

puede hacer innovaciones en los bienes comunes sin el consentimiento de
los otros (art. 2305 en relación con el Nº 4º del 2081). Entiéndense por
innovaciones las que cambien el destino de la cosa. Así, ninguno de los
copropietarios puede, por sí solo, convertir un terreno dedicado a la siem-
bra en hornos de ladrillos, transformar una casa habitación en almacén
comercial, etc.
160. c) OBLIGACIÓN DE RESTITUCIÓN A LA COMUNIDAD. Cada comunero está

obligado a restituir a la comunidad lo que saca de ella, inclusos los intereses
corrientes de los dineros comunes que haya empleado en sus negocios parti-
culares (C. Civil, art. 2308).
5. RESPONSABILIDAD DE LOS COMUNEROS
161. a) RESPONSABILIDAD POR LAS DEUDAS ANTERIORES AL NACIMIENTO DE LA COMU-

NIDAD. El principio básico es que cada comunero responde del pago de las
deudas que afectan a los bienes comunes a prorrata de su respectiva cuota de

interés en la comunidad.
Si la cosa es universal, como una herencia, cada uno de los comuneros es
obligado a las deudas de la cosa común, como los herederos en las deudas
hereditarias (art. 2306), y como éstas se dividen entre los herederos a pro-
rrata de sus cuotas (art. 1354), quiere decir que el comunero que tiene un
tercio en la comunidad responde del tercio de las deudas, el que tiene un
quinto responde de un quinto.
Si la cosa es singular, cada comunero es obligado al pago de las deudas
que puedan afectar a los bienes comunes en el momento de formarse la
comunidad a prorrata de su cuota en ésta.3
162. b) R ESPONSABILIDAD POR LAS DEUDAS COMUNES CONTRAÍDAS DURANTE LA CO -

MUNIDAD Y EN PRO DE ELLA . Lo precedente dice relación con las deudas que
gravan los bienes comunes con anterioridad al nacimiento de la comunidad;
ahora veremos la responsabilidad por las deudas comunes contraídas duran-
te la comunidad, y en pro de ella. Respecto de estas deudas, no es obligado
sino el comunero que la contrajo, el cual tiene acción contra la comunidad
para el reembolso de lo que hubiere pagado por ella (art. 2307). Se observa
que hubiera sido más propio decir que hay acción contra los demás comu-
neros, y no contra la comunidad, pues ella no es una persona jurídica.
Si la deuda ha sido contraída por los comuneros colectivamente, sin
expresión de cuotas, todos ellos, no habiendo estipulado solidaridad, son
obligados al acreedor por partes iguales, salvo el derecho de cada uno con-
tra los otros para que se le abone lo que haya pagado de más sobre la cuota
que le corresponde (art. 2307, inc. 2º).
163. c) I NEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD POR LAS DEUDAS PERSONALES DE LOS CO-

MUNEROS. Respecto de las deudas personales de los comuneros, es decir, de
aquellas que benefician exclusivamente al comunero deudor, y no a los
demás comuneros, debe observarse que ninguna responsabilidad cabe a
éstos frente al acreedor y menos frente al comunero que contrajo la deuda.
Sólo éste es responsable y su acreedor puede embargarle la respectiva cuota
en el bien común.
164. d) RESPONSABILIDAD POR LOS DAÑOS CAUSADOS EN LAS COSAS Y NEGOCIOS CO -

MUNES. Cada comunero es responsable hasta de la culpa leve (art. 2308).
165. e) LA CUOTA DEL COMUNERO INSOLVENTE GRAVA A TODOS LOS DEMÁS. En las
prestaciones a que son obligados entre sí los comuneros, la cuota del insolven-
te grava a los otros (arts. 2311 y 1347).
3 CLARO S OLAR, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, t. VI, Santiago, 1930, pág. 522,
Nº 389.
El fundamento de esta regla es la equidad: mira a la igualdad de los

comuneros y tiende a evitar el perjuicio del que ha hecho el desembolso.
El pago de la cuota del insolvente se reparte entre todos los demás
comuneros con capacidad de pago, incluso el comunero acreedor. Si, por
ejemplo, A efectúa gastos necesarios en la cosa común por 300, él responde-
rá por 100, B por otros 100 y C también por idéntica suma; pero si este
último es insolvente, el pago de su cuota deberá repartirse entre A y B. Por
tanto, A, que hizo el desembolso total, podrá cobrar a B 150: 100 por su
propia cuota (la de B) y 50 por la mitad de los 100 de C, insolvente.
6. EXTINCION DE LA COMUNIDAD
166. CAUSALES. De acuerdo con el Código Civil (art. 2312), la comunidad

termina:
1º Por la reunión de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona. Así
sucede si un comunero adquiere las cuotas de todos los demás, o si un
tercero adquiere los derechos de todos los comuneros.
2º Por la destrucción de la cosa común. Es lógico que si desaparece el objeto
de la comunidad, ésta se extinga. Como se ha observado, aunque el Código
se refiere a la pérdida material, a la destrucción de la cosa, lo mismo ocurre
si la cosa sale del comercio.
3º Por la división del haber común. De ella nos ocupamos en seguida.
167. LA PARTICIÓN. La división o partición del haber común es el modo

normal de poner fin a la indivisión o comunidad.
La palabra partición tiene dos significados distintos. En un sentido am-
plio, “es un conjunto de actos encaminados a poner fin al estado de indivi-
sión mediante la liquidación y distribución entre los copartícipes del caudal
poseído pro indiviso, en partes o lotes que guarden proporción con los
derechos cuotativos de cada uno de ellos”. En un sentido restringido, “es la
operación por la cual el bien común se divide en tantos lotes cuantos comu-
neros haya, recibiendo cada uno de éstos la propiedad exclusiva de uno de
esos lotes”. De esta manera “las cuotas indivisas y abstractas de cada uno de
los comuneros se transforman en partes concretas y materiales; la propiedad
indivisa es sustituida por una propiedad unitaria”.
La ley no favorece la comunidad porque da origen a dificultades y quere-
llas entre los comuneros para la explotación económica de los bienes; por-
que es perjudicial para el mejoramiento de los mismos, como quiera que el
hombre –según se aduce– pone mayor interés en las cosas que son de su
dominio exclusivo que en las comunes, las aliña y aprovecha mejor, según el
decir de las Partidas; porque dificulta la libre circulación de los bienes al
exigirse la unanimidad o la mayoría de votos para enajenar el todo o una
parte material de la cosa. En realidad, la pluralidad de titulares determina,
en la comunidad romanista, que los derechos de unos se sientan paralizados
frente a los derechos iguales de los otros. El jurista francés Loysel decía:
“quien tiene un compañero tiene un amo” (qui a compagnon a maître).
Y en atención a todo esto, la ley establece que “ninguno de los coasigna-
tarios de una cosa universal o singular será obligado a permanecer en la
indivisión; la partición del objeto asignado podrá siempre pedirse con tal
que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario. No puede estipular-
se proindivisión por más de cinco años, pero cumplido este término podrá
renovarse el pacto” (art. 1317, incs. 1º y 2º). Ya hemos dicho que esta regla,
como todas las demás que figuran en el Título “De la partición de los
bienes”, son de aplicación general y no sólo en materia hereditaria.
Claro que la filosofía de la copropiedad en mano común o en forma
conjunta y regulada como un estado activo, es otra muy distinta de la copro-
piedad romana y meramente pasiva. En la primera, si bien, como es lógico,
existe la posibilidad de ponerle término por la partición u otra causa, no
constituye un anhelo de las partes.
168. C ARACTERES DE LA ACCIÓN DE PARTICIÓN . a) Es imprescriptible, pues la

ley dice que “la partición del objeto asignado podrá siempre pedirse”. Y así
es, porque, como observan Colin y Capitant, el derecho de provocar la
partición descansa sobre un estado de cosas, la indivisión, que se renueva
constantemente.
b) La acción de partición es irrenunciable; el derecho de poder entablar-
la siempre, es de orden público en razón de los motivos económicos y de
utilidad social que lo justifican. Por tanto, es irrenunciable, pues se trata de
un derecho que no sólo mira al interés individual del renunciante (art. 12).
c) El derecho a provocar la partición es absoluto; el comunero que lo
hace valer no tiene por qué expresar la causa que lo induce a obrar en ese
sentido.
169. EFECTO DECLARATIVO DE LA PARTICIÓN O DE LA ADJUDICACIÓN. Suele hablarse

indiferentemente del efecto de la partición o del de la adjudicación, y en
realidad es lo mismo. Por adjudicación se entiende el acto mediante el cual
se entregan a cada comunero uno o más bienes determinados en pago de
sus derechos cuotativos. Merced a la adjudicación, el derecho de cada comu-
nero pasa a determinarse y singularizarse concretamente en un bien o en
una parte material del bien que antes era común. La adjudicación transfor-
ma el derecho general e indiviso de cada copropietario en un derecho
limitado pero exclusivo.
¿Cuál es el efecto de la partición o adjudicación? ¿Transfiere derechos al
adjudicatario?, o ¿simplemente le reconoce uno preexistente? En el Derecho
Romano, según la doctrina mayoritaria, la partición era traslaticia o atributiva
de dominio; cada comunero obtenía, a cambio de su derecho abstracto sobre
la cuota-parte, la propiedad exclusiva sobre una porción de la cosa común.
Por eso la ad iudicatio se considera como un modo de adquirir el dominio; lo
cual significa que el copropietario, por efecto de la división, adquiría la
propiedad sobre la parte adjudicada o asignada desde el día en el cual se

realizaba la división.4
El Derecho francés abandonó este principio. Estableció que el carácter de
la partición es puramente declarativo.
¿Qué es un acto declarativo? Es aquel acto –según la teoría clásica– que se
limita a reconocer una situación anterior, sin modificar sus elementos. No
crea nada; no transfiere nada: su fin es sólo comprobar jurídicamente una
situación preexistente. Ejemplo típico, en este sentido, es el reconocimiento
de hijo natural; ese acto “constata” la relación de filiación y, por lo mismo,
ésta existe y produce efectos, no a partir del reconocimiento, sino desde el
momento en que la filiación se originó, esto es, desde el instante en que
nació el hijo. Del mismo modo, a virtud de la partición, la propiedad exclu-
siva que obtiene el comunero a quien se adjudica una cosa determinada, se
supone que siempre existió en el patrimonio de éste y que jamás tuvo el
dominio de los otros bienes que eran de la comunidad.
Nuestro Código Civil también considera la partición como un acto decla-
rativo. En materia sucesoria, establece que “cada asignatario se reputará
haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos
que le hubieren cabido, y no haber tenido jamás parte alguna en los otros
efectos de la sucesión” (art. 1344). Este principio rige respecto de toda co-
munidad (y no sólo de la hereditaria), cualquiera que sea su origen (C.
Civil, arts. 1776, 2115, 2313).
170. EFECTO RETROACTIVO DE LA PARTICIÓN. Según la teoría clásica, es conse-

cuencia de la naturaleza declarativa de la partición el efecto retroactivo de
ésta. El efecto retroactivo consiste en retrotraer el acto declarativo a la fecha
en que se originó la situación a la cual se refiere. Así, por ejemplo, declara-
da la calidad de hijo natural de una persona, ella se considera hijo, no desde
el reconocimiento, sino desde el día en que nació. El adjudicatario de un
bien común se estima dueño exclusivo de éste, no a partir de la adjudica-
ción, sino desde el día en que se originó la comunidad.
En consecuencia, todos los actos realizados durante el estado de comuni-
dad serán confirmados si se ajustan a la situación declarada por la partición;
de lo contrario, caducarán. Si se ha obrado conforme a los derechos y a las
obligaciones constatadas, determinadas por el acto declarativo, el efecto de
éste es confirmar todo lo que ha sido hecho conforme a los derechos cuya
existencia revela el acto declarativo; y, por el contrario, si los derechos exis-
tentes, pero ignorados, han sido desconocidos, todo lo que ha sido hecho
en desconocimiento de estos derechos debe ser aniquilado. Los dos efectos,
el confirmativo y el resolutivo o de caducidad, son los elementos de toda
retroactividad.5
4 B IONDO BIONDI, Istituzioni di Diritto Romano, Milano, 1952, pág. 260; Pasquale Voci, Istituzioni
di Diritto Romano, Milano, 1940, pág. 203.
5 C HEVALLIER, L’effet déclaratif de la transaction et du partage, These, Rennes, 1932, págs. 17 y 18.
El Código Civil chileno retrotrae al momento en que se originó la comu-

nidad el efecto declarativo de la partición. Así lo revela el artículo 718, que
dispone que cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindivi-
so, se entenderá haber poseído exclusivamente la parte que por la división
le cupiere, durante todo el tiempo que duró la indivisión.
El efecto confirmativo y el de caducidad aparecen de diversas disposicio-
nes (arts. 1344, inc. 2º; 718 y 2417), que establecen que caducan y son inefi-
caces las enajenaciones, hipotecas y demás gravámenes consentidos a favor
de terceros por un comunero sobre bienes comunes que más tarde no le
son adjudicados en la partición. A contrario sensu, si le son adjudicados en la
partición, todos estos actos se consolidan, quedan confirmados.
171. LA PARTICIÓN BORRA EL ESTADO DE COMUNIDAD EN EL PASADO. La partición

no sólo pone término al estado de comunidad; también, en razón de su
efecto retroactivo, la borra en el pasado. Pero este principio tiene excepcio-
nes; hay actos que celebrados o realizados durante la indivisión, subsisten a
pesar de la partición: cesión de la cuota-parte, actos de administración eje-
cutados de común acuerdo por los comuneros, enajenaciones y gravámenes
consentidos por todos ellos.
172. DISCUSIÓN SOBRE LA NOCIÓN DEL ACTO DECLARATIVO. La noción del acto
declarativo que se desprende de las explicaciones anteriores se conforma a
la teoría que podemos llamar clásica sobre la materia. Pero urge advertir
que se trata de un concepto sobre cuyo contenido y alcance siempre se ha
discutido y sigue discutiéndose mucho.6
173. LA PRESCRIPCIÓN ENTRE COMUNEROS: BREVE REFERENCIA. Se ha planteado el

problema de si cabe que un comunero pueda prescribir adquisitivamente
contra los demás. Las tres opiniones al respecto se exponen latamente al
tratarse dicho modo de adquirir. En este lugar sólo consignamos las solucio-
nes.
Conforme a una de ellas, la usucapión o prescripción adquisitiva jamás
procede entre comuneros, porque cada uno de éstos posee a nombre de los
demás y la partición siempre puede pedirse.
De acuerdo con otro punto de vista, es verdad que la partición siempre
puede pedirse, pero esto es así mientras subsiste la comunidad, y ésta cesa
cuando uno de los comuneros adquiere la totalidad del derecho por la prescrip-
ción adquisitiva que procede cuando un comunero, desvinculándose de la pose-
sión a nombre común, empieza a poseer a nombre propio, manifestándose su
posesión exclusiva por hechos concluyentes sin que los demás comuneros hagan
valer, en tiempo oportuno, las acciones para poner término a esta situación.
6 Véase ALESSANDRI, S OMARRIVA, VODANOVIC, Derecho Civil. Parte Preliminar y Parte General,
tomo II, Santiago, 1991, Nº 1.241, págs. 173-174.
Por último, una corriente sostiene que la prescripción entre comuneros

sólo es dable si la posesión a nombre propio de uno de ellos puede funda-
mentarse en un título que la justifique, como sería el caso de un tercero que
compra el bien indiviso a un comunero que se hace pasar por dueño único.
La compraventa y la consiguiente tradición de la cosa hacen comunero al
adquirente en el derecho de propiedad, pero no en la posesión, ya que ésta
no se transfiere ni transmite, por manera que su posesión es a nombre
propio y, cumpliéndose el tiempo necesario y los demás requisitos legales, le
permite adquirir por prescripción la totalidad del derecho sobre la cosa. Tal
posesión exclusiva se justifica por el título de compraventa.
7. LA MULTIPROPIEDAD
174. IDEAS GENERALES. A menudo ocurre que, por diversas razones (salud, traba-
jo, vacaciones) ciertas personas necesitan ocupar, durante el curso del año, un
inmueble por determinado período de tiempo, y otras personas por uno distin-
to. Lo mismo sucede con empresas comerciales o industriales que han menester
de locales para exponer sus productos en temporadas distintas. Entonces dichas
personas o empresas deciden comprar en común un inmueble, alternándose,
por turnos, en su uso. Así ha surgido la figura de la llamada multipropiedad o
propiedad por turnos o multigoce. Consiste en un derecho de copropiedad, en sí
perpetuo respecto de cada comunero, y ejercitable por turnos. Cada uno de los
cotitulares se alterna, por determinados períodos, en el uso o goce del inmue-
ble, ajustándose en gran parte a las normas de la comunidad o específicamente
a las de la copropiedad y a las establecidas en forma contractual, supuesto que
los pactos no infrinjan las disposiciones de orden público.
La multipropiedad, si bien representa una especie o variedad de copropie-
dad, no encaja total ni adecuadamente en el esquema legal de ésta. Por eso,
para su regulación práctica, se recurre no sólo a las normas genéricas de la
comunidad, sino también a otras compatibles o análogas de otras instituciones,
como, tratándose del goce de la cosa, a ciertas disposiciones del usufructo.
Es corriente que los multipropietarios estipulen repartir las ventajas y cargas
(gastos de mantenimiento, impuestos, etc.) de acuerdo con el período que,
según se ha pactado, cada cotitular disfrute del inmueble.7 Claro que semejan-
tes estipulaciones tienen plena validez entre las partes, pero en los ordenamien-
tos jurídicos como el nuestro, que no aceptan otros derechos reales que los
consagrados por el legislador, entre los cuales no figura con perfiles propios la
multipropiedad, la cuestión frente a terceros y el Estado habrá que dilucidarla
ateniéndose a las normas de la copropiedad pura y simple.
La comunidad perpetua que por lo general entraña la propiedad por
turnos o multipropiedad es comprensible, porque si se compra un inmueble
7 Bibliografía: C ASELLI, La multiproprietà, Milano, 1983; C ONFORTINI, La multiproprietà, Padova,

1983; DEWAS -CLEMENT , La multipropriété, TESIS, París, 1974.
para compartirlo por turnos pero continuamente a través de los años, resulta
arriesgada la comunidad temporal en que, si no se renueva el pacto de indivi-
sión, está ella condenada a desaparecer. La legislación chilena, que tiene en
mira sólo la comunidad pasiva, no acepta pactos de indivisión que duren más
de cinco años, aunque pueden renovarse. Por eso, entre nosotros, la multipro-
piedad debe adaptarse a esta duración y eventual renovación.
En Chile, en ciertas regiones turísticas del sur y en Viña del Mar, está
tomando vuelo la multipropiedad en el marco que las leyes permiten y con
las adaptaciones consiguientes.
II. LA PROPIEDAD, EN EDIFICIOS, POR PISOS O

DEPARTAMENTOS
175. PRECEDENTES HISTÓRICOS. La propiedad horizontal, en la que los dife-

rentes pisos o departamentos de un edificio pertenecen a distintas personas,
hoy está reglamentada o admitida en la legislación de casi todos los países.
Los investigadores discuten si en la Antigüedad había también alguna
disciplina jurídica al respecto, pues está probado que en algunas ciudades
de esa época existían casas con más de un piso. Así, por ejemplo, en su
Historia de la arquitectura, un autor8 dice: “Las casas de Pompeya son las de
una ciudad de provincia donde el terreno tiene poco valor, la mayoría no
tiene sino un piso, a lo sumo dos. En Roma, donde el terreno es caro, ello es
diferente. Los textos del Código de Teodosio implican, al menos en el siglo IV,
casas de cuatro pisos que se avanzan, como las de Pompeya, sobre la vía
pública, en saledizos progresivos”.
El alemán Dr. Leo Bloch cuenta en sus Instituciones Romanas que “en
Roma se acumulaban todos los más pisos posibles, con el fin de sacar de
ellos mucho alquiler. Sus escaleras de madera eran estrechas y empinadas, y
como además los materiales de construcción tenían poca resistencia, los
incendios y hundimientos solían ocasionar grandes daños en aquellas casas
de vecindad (insulae). Augusto prohibió construir edificios cuya altura exce-
diese de 24 metros; Nerón y Trajano la restringieron más todavía”. No hay
duda, pues, que había casas de varios pisos.
Pero lo que interesa determinar es si legalmente se reconocía la posibili-
dad de que los pisos o departamentos de un mismo edificio pudieran perte-
necer a distintos propietarios. La mayor parte de los romanistas lo niega,
basándose en el principio que imperaba entre los romanos según el cual la
edificación accedía a la propiedad del suelo (quod inaedificatur solo cedit); el
dueño de éste pasaba a serlo también del edificio. Sin embargo, otros hacen
ver que algunos textos de Ulpiano y Papiniano demuestran que la cuestión
8 AUGUSTE C HOISY, Historia de la arquitectura, traducción castellana, vol. I, Buenos Aires, 1944,
pág. 411.
fue planteada; además, el Código sirio-romano y muchos documentos egip-

cios evidencian que esta forma de propiedad estaba muy extendida en el
Oriente del Imperio.9
En la Edad Media, las ordenanzas y costumbres de algunas ciudades
francesas y los estatutos de las ciudades italianas admiten la institución y la
reglamentan en una forma bastante completa.
En nuestros días es cuando la propiedad horizontal alcanza su mayor
auge. Mediante ella se tiende a solucionar el problema de la escasez de habi-
taciones en las grandes ciudades, que impide muchas veces lograr el arrenda-
miento de una casa; por otro lado, el alto precio del terreno no permite a la
mayor parte de la población adquirir una porción de suelo para edificar la
casa individual con las comodidades que impone la vida moderna.
176. LEGISLACIÓN CHILENA. En Chile, la propiedad, en edificios, por pisos o

departamentos se encuentra regulada en la Ley Nº 6.071, de 16 de agosto de
1937, vulgarmente llamada Ley de Pisos y Departamentos. Pero su texto
definitivo se fijó en el Capítulo V del Decreto Nº 880, de 1963, del Ministe-
rio de Obras Públicas, decreto que está inserto en el Diario Oficial de 16 de
mayo de 1963. Así, pues, los artículos pertinentes que se mencionan son los
de ese Decreto Nº 880, que también fija el texto definitivo de la Ley General
de Construcciones y Urbanización de la época. Esta fue derogada y reempla-
zada por otra, cuyo texto definitivo, con el nombre de Ley General de
Urbanismo y Construcciones, hállase fijado en el Decreto Nº 458, del Minis-
terio de la Vivienda y Urbanismo, expedido en el año 1975 y publicado en el
Diario Oficial de 13 de abril de 1976; pero esta nueva ley declaró subsistente
el mencionado capítulo V del Decreto Nº 880.
El reglamento de la Ley Nº 6.071 está contenido en el capítulo XIV del
Título II de la Primera Parte de la Ordenanza General de Construcción y
Urbanización aprobada por Decreto Supremo Nº 884, del Ministerio de
Obras Públicas, de 1949, publicado en el Diario Oficial de 10 de septiembre
de ese mismo año; el nuevo texto de ese capítulo XIV está fijado por el
Decreto Nº 1.171 del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, de 1977, publi-
cado en el Diario Oficial de 15 de diciembre del mismo año. El texto de la
Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones está hoy contenido en
el Decreto Supremo Nº 47, del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, del
año 1992, publicado en el Diario Oficial de 19 de mayo de 1992, y este
nuevo texto reproduce las normas reglamentarias establecidas por el aludi-
do Decreto Nº 1.171 del año 1977.
El embrollo de textos referidos delata una técnica legislativa imperfecta.
Todavía ha de mencionarse el Reglamento de Comunidades de Copro-
pietarios de Edificios, aprobado por Decreto Nº 695, de 1971, del Ministerio
de la Vivienda y Urbanismo, publicado en el Diario Oficial de 22 de diciem-
bre del mismo año. Al respecto se ha observado que el artículo 100 de la Ley
9 J ÖRS-K UNKEL, ob. cit., pág. 114, nota 1.

Nº 18.681, de 1987, introdujo cambios substanciales en la aplicación y admi-

nistración de la Ley de Propiedad Horizontal y de su reglamento. La facul-
tad de reglamentar esta normativa quedó radicada exclusivamente en el
Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, conforme lo dispone la nueva letra i)
del artículo 8º de la Ley Nº 16.391, de 1966. Todo lo relativo al conocimien-
to y resolución de las infracciones a los reglamentos y estatutos de las comu-
nidades de copropietarios, así como lo concerniente a la administración y
conservación de los bienes comunes, ha quedado radicado en el Juzgado de
Policía Local correspondiente. Estas causas se tramitan con sujeción al pro-
cedimiento establecido en la Ley Nº 18.287, de 1984, pudiendo hacerse par-
te de ellas el Servicio Nacional del Consumidor del Ministerio de Economía,
repartición que reemplazó a la ex Dirección de Industria y Comercio (Dirin-
co), por disposición del inciso 2º del artículo 5º de la Ley Nº 18.959, de 1990.
El espíritu de la modificación comentada es que no exista un sistema de
control estatal sobre estas comunidades, sino que los problemas que surjan
entre los copropietarios de edificios sean puestos en conocimiento de los
Juzgados de Policía Local y resueltos por ellos.10
176 bis. CARACTERÍSTICAS. La propiedad por pisos o departamentos, que un

autor francés califica de bizarre (extravagante), supone planos superpuestos,
contiguos no vertical sino horizontalmente, de manera que por lo menos
tengan en común el suelo. En cambio, si un edificio de un solo plano, de un
solo piso, se divide entre dos propietarios, necesariamente en sentido verti-
cal, habrá dos propiedades solitarias entre las cuales sólo existirá la comuni-
dad del muro divisionario.11
Pero la característica principal de la propiedad por pisos o departamen-
tos consiste en la circunstancia de que, junto al dominio individual y por
entero que a cada propietario corresponde sobre su respectivo piso o depar-
tamento, existe una comunidad forzada de todos los propietarios sobre algu-
na parte del bien total.
En efecto, cada propietario es dueño exclusivo de su piso o departamento
y comunero en los bienes afectos al uso común (art. 45). Se reputan bienes
comunes los necesarios para la existencia, seguridad y conservación del edifi-
cio y los que permitan a todos y a cada uno de los propietarios el uso y goce
del piso o departamento de su exclusivo dominio, tales como el terreno, los
cimientos, los muros exteriores y soportantes, la obra gruesa de los suelos, la
techumbre, la habitación del portero y sus dependencias; las instalaciones
generales de calefacción, refrigeración, energía eléctrica, alcantarillado, gas
y agua potable; los vestíbulos, terrazas, puertas de entrada, escaleras, ascen-
sores, patios, pozos y corredores de uso común (art. 46).
10 Amador Brieva (arquitecto) y Lionel Bastías (abogado), Ordenanza General de Urbanismo y

Construcciones y Ley de Propiedad Horizontal, Santiago, 1992, Editorial Jurídica de Chile, pág. 325,
nota 1.
11 MESSINEO, ob. cit., vol II, pág. 200.
Nótese la particularidad de que en la división horizontal del dominio lo

principal es el piso y lo accesorio, el terreno. Hay aquí una excepción a la
regla general de que en derecho lo principal es el suelo y lo accesorio, el
edificio.
176 ter. E DIFICACIONES QUE NO IMPLICAN PLANOS SUPERPUESTOS CONTIGUOS Y

QUE, SIN EMBARGO, PUEDEN ACOGERSE A LAS DISPOSICIONES DE LA L EY DE P ROPIE -
DAD H ORIZONTAL. La llamada Ley de Propiedad de Pisos y Departamentos,
o Ley de Pisos y Departamentos o Ley de Propiedad Horizontal, estable-
ce que los diversos pisos de un edificio y los departamentos en que se
divida cada piso pueden pertenecer a distintos dueños, de acuerdo con
las disposiciones que ella señala (artículo 1º de la Ley Nº 6.071, corres-
pondiente al artículo 44 del mencionado Decreto Nº 880).
Sin embargo, con posterioridad se han dictado leyes que permiten aco-
gerse a las normas de la Ley de Propiedad Horizontal, a edificaciones que
no reúnen la característica esencial del tipo de propiedad en estudio.
La Ley Nº 16.742, de 8 de febrero de 1968, ordenó agregar al artículo
recién transcrito un segundo inciso, el cual declara que los conjuntos habita-
cionales y edificios que constituyen una unidad y que se compongan de dos
o más casas o departamentos, aunque consten de un solo piso y gocen de
salidas individuales independientes, han podido y pueden acogerse a las
disposiciones de la Ley sobre Propiedad Horizontal cuando el número y
entidad de los bienes que la misma ley reputa comunes (a los que nosotros
luego consideraremos) lo hagan necesario.
La Ley Nº 19.064, de 9 de julio de 1991, dispone en su artículo 1º: “Las
Direcciones de Obras Municipales acogerán a las normas de la Ley Nº 6.071
y de su Reglamento, así como a las del Decreto con Fuerza de Ley Nº 458, de
1976, de Vivienda y Urbanismo, que fija el texto de la Ley General de
Urbanismo y Construcciones, a las edificaciones existentes en ferias, vegas,
mercados y mataderos, cuyos terrenos pertenezcan o hayan pertenecido a
alguna Municipalidad, en el estado que actualmente se encuentren, y que
hayan sido o sean enajenadas, total o parcialmente, antes del 31 de diciem-
bre de 1991”.
177. N ATURALEZA JURÍDICA. La naturaleza jurídica de la propiedad hori-

zontal es objeto de discusiones en la doctrina. Pero un sector muy autori-
zado de ésta enmarca tal propiedad en la figura de la comunidad pro
diviso; la cosa común sería el edificio único del cual forman parte, orgáni-
camente, todos los pisos o departamentos: cada uno de éstos sería la
parte dividida de la comunidad total de la cosa única, el edificio.
En realidad, hay coexistencia de varias propiedades exclusivas con la
comunidad de algunas partes.
178. INSEPARABILIDAD DEL DOMINIO EXCLUSIVO Y DEL CONDOMINIO. El dominio

exclusivo sobre el piso o departamento y el condominio sobre las cosas
comunes son inseparables. La explicación se encuentra en que la comunidad
en los bienes de uso común tiene por objeto permitir al dueño del piso o
departamento usar y gozar del mismo. De aquí que todo cambio o modifica-
ción jurídica que afecte a la propiedad del piso o departamento se extienda
automáticamente a los bienes de uso común. Tal principio aparece consa-
grado en la ley. Dice ella que los derechos de cada propietario en los bienes
que se reputan comunes son inseparables del dominio, uso y goce de su
respectivo piso o departamento. Por consiguiente, en la transferencia, trans-
misión, embargo o gravamen de un piso o departamento se entenderán
comprendidos esos derechos y no podrán efectuarse estos mismos actos con
relación a ellos separadamente del piso o departamento a que acceden (art. 50).
179. INDIVISIÓN FORZADA DE LOS BIENES DE USO COMÚN. Estos bienes, por su
carácter funcional (cual es permitir al dueño del piso o del departamento
ejercitar el derecho de dominio exclusivo sobre él), no admiten división: los
bienes de uso común en ningún caso pueden dejar de ser comunes (art. 46,
inc. final); mientras exista el edificio, ninguno de los propietarios puede
pedir la división del suelo y de los demás bienes comunes (art. 60, inc. 1º).
Se ha fallado que dichos bienes comunes no pueden dejar de serlo ni
aun con el consentimiento de todos los comuneros (Ley General de Urba-
nismo y Construcciones, art. 111, inc. 2º).12
Pero la indivisión forzada cesa cuando carece de objeto mantenerla: si el
edificio se destruye en su totalidad o en una porción que represente, a lo
menos, las tres cuartas partes de su valor, cualquiera de los copropietarios
puede pedir la división de los bienes comunes, con arreglo a las normas
generales (art. 60, inc. 2º).
180. REQUISITOS QUE DEBE REUNIR TODO EDIFICIO CUYA PROPIEDAD SE DIVIDE POR
PISOS O DEPARTAMENTOS. Esos edificios deben cumplir con los requisitos que
indica el Reglamento de la Ley Nº 6.071, con las disposiciones de la Orde-
nanza General de Urbanismo y Construcciones, especialmente las relativas a
edificios y viviendas acogidos a la Ley de Propiedad Horizontal, y con lo
establecido en las Ordenanzas Locales que cuenten con la aprobación del
Presidente de la República (Decreto Nº 880, art. 64; Reglamento, art. 1º;
Ordenanza General de 1992, arts. 6.1.1. y siguientes).
Corresponde a la respectiva Dirección de Obras Municipales decidir si el
edificio que se pretende dividir en pisos o departamentos cumple con dichas
exigencias. Esta declaración, una vez hecha, es irrevocable. Y tiene especial
importancia, porque los notarios no pueden autorizar ninguna escritura pú-
blica en que se constituya o traspase la propiedad de un piso o departamento,
y los conservadores no pueden inscribir esos títulos, si no se inserta en ellos
copia auténtica del correspondiente certificado que otorga la Dirección de
Obras Municipales respectiva (Decreto Nº 880, art. 64, incs. 2º y 3º).
12 C. Valparaíso, 29 de julio de 1988, Gaceta Jurídica Nº 98, sent. 2, pág. 46 (C. 47).
181. DESTINO DEL EDIFICIO. La ley no señala ninguna limitación en cuanto al

destino del edificio; en consecuencia, puede dedicarse a habitaciones, ofici-
nas, locales comerciales, garajes, etc.
182. PARTICIPACIÓN DE CADA PROPIETARIO EN LOS BIENES DE USO COMÚN. a) Cada

propietario puede servirse a su arbitrio de los bienes comunes, siempre que
los emplee según su destino ordinario y sin perjuicio del uso legítimo de los
demás (Decreto Nº 880, art. 49).
b) El derecho de cada propietario sobre los bienes comunes es proporcio-
nal al valor del piso o departamento de su dominio. En proporción a este
mismo valor debe contribuir a las expensas concernientes a dichos bienes,
particularmente a las de administración, mantenimiento y reparación, y al
pago de servicios y primas de seguros. Todo lo cual se entiende sin perjuicio
de las estipulaciones expresas de las partes (Decreto Nº 880, art. 47).
Para los efectos de esta ley, se tiene como valor de cada piso o departa-
mento el que los propietarios le asignen unánimemente o, a falta de acuerdo,
el que fije la justicia ordinaria con arreglo a las normas que sobre las tasacio-
nes da el Código de Procedimiento Civil en su Título XII (antiguo XIII) del
Libro IV (Decreto Nº 880, art. 65).
183. LA OBLIGACIÓN DE CONTRIBUIR A LAS EXPENSAS COMUNES ES UNA CARGA REAL.

Carga real es el gravamen que afecta a una cosa y cuya prestación debe
hacerse por el titular activo del derecho real o de la posesión que existe
sobre ella. Este sujeto activo responde de las deudas en razón de la cosa no
sólo desde que se hizo titular de la relación real, sino también de las venci-
das anteriormente y que su antecesor no pagó. La carga se traspasa al suce-
sor particular en forma automática, sin que sea necesaria ninguna estipula-
ción especial de transferencia o una declaración por parte del sucesor parti-
cular de hacerse cargo de la deuda. Esta sigue a la cosa y grava a los adqui-
rentes sucesivos. Pues bien, un ejemplo de carga real está constituido por la
obligación por expensas comunes que tiene el propietario de un piso o
departamento. De acuerdo con la ley, “la obligación del propietario de un
piso o departamento por expensas comunes sigue siempre al dominio de su
piso o departamento, aun respecto de expensas devengadas antes de su
adquisición” (Decreto Nº 880, art. 48, inc. 1º, primera parte).
A pesar de que el dueño de un piso o departamento responde aun por
las expensas comunes devengadas antes de su adquisición, esto debe enten-
derse sin perjuicio del derecho para exigir el pago al propietario constituido
en mora, no importando que haya dejado de poseer el piso o departamento.
Por cierto, queda a salvo la acción de saneamiento del nuevo poseedor del
piso o departamento contra quien haya lugar (mismo artículo, inc. 2º).
184. PRIVILEGIO DEL CRÉDITO POR EXPENSAS COMUNES. El crédito por la obliga-
ción del propietario de un piso o departamento por expensas comunes goza
de un privilegio de cuarta categoría, que prefiere, cualquiera que sea su
fecha, a los enumerados en el artículo 2481 del Código Civil (Decreto Nº 880,
art. 48, inc. 1º, segunda parte).
Esta disposición, al establecer un privilegio de cuarta clase sobre un bien
determinado (el piso o departamento), altera el sistema del Código Civil
respecto de los privilegios de cuarta clase, pues conforme al Código los
privilegios de cuarta clase son generales, afectan todo el patrimonio del
deudor y no una cosa determinada. También altera la disposición el princi-
pio de que los privilegios no subsisten respecto de los bienes que salen del
patrimonio del deudor; empero, el privilegio de cuarta clase por los créditos
derivados de expensas comunes puede hacerse efectivo sobre el piso o de-
partamento aunque pase a manos de un tercero adquirente. Las dos excep-
ciones señaladas a los principios generales tienen una razón de ser práctica:
garantizar lo más posible los créditos de la comunidad por expensas comu-
nes, proveyendo así al mejor funcionamiento de la institución de la propie-
dad dividida por pisos o departamentos.
185. ACTOS DE DISPOSICIÓN SOBRE EL PISO O DEPARTAMENTO. Desde luego, como

la propiedad del piso o departamento es una propiedad individual, su titu-
lar puede traspasarla por acto entre vivos o por causa de muerte. Pero los nota-
rios no pueden autorizar ninguna escritura pública en que se constituya o
traspase la propiedad de un piso o departamento y los conservadores no
deben inscribir esos títulos, si no se inserta en ellos copia auténtica del
correspondiente certificado que otorga la Dirección de Obras Municipales
respectiva, en cuanto a que el edificio cumple con las exigencias del regla-
mento que señala los requisitos que debe reunir todo edificio que pretende
someterse a la Ley de Propiedad de Pisos y Departamentos (Decreto Nº 880,
art. 64).
El propietario de cada piso o departamento puede hipotecarlo o gravarlo
libremente. Cuando se divide el inmueble de que forma parte el piso o departa-
mento por destrucción del edificio en su totalidad o en una porción que repre-
sente, a lo menos, las tres cuartas partes de su valor, la hipoteca o el gravamen
subsiste sin que para ello se requiera el consentimiento de los propietarios de
los demás pisos o departamentos (Decreto Nº 880, art. 52, inc. 1º).
Si la hipoteca se constituye sobre un piso o departamento que ha de cons-
truirse en un terreno en que el deudor es comunero, grava su cuota en el
terreno desde la fecha de su inscripción, y al piso o departamento que se
construya, sin necesidad de nueva inscripción (Decreto Nº 880, art. 53). Queda
en claro que la hipoteca afecta al piso o departamento que se construya desde
la fecha de la inscripción y no sólo desde que éste se encuentre construido.
Si el edificio se destruye total o parcialmente y es reconstruido subsisten
las hipotecas en las mismas condiciones que antes (Decreto Nº 880, art. 62,
inc. final).
186. INSCRIPCIONES EN EL R EGISTRO DEL CONSERVADOR DE BIENES RAÍCES. Para

inscribir por primera vez un título de dominio o cualquier otro derecho real
sobre un piso o departamento comprendido en las disposiciones especiales
en estudio, es menester acompañar un plano del edificio a que pertenece.

Este plano se agrega numerado al final del respectivo Registro, según el
orden que corresponde a la inscripción, guardándose en el archivo del
Conservador bajo su custodia y responsabilidad (Decreto Nº 880, art. 54,
inc. 1º). Los planos deben ser guardados por los Conservadores de Bienes
Raíces por estricto orden numérico en una sección especial y en cada ins-
cripción o anotación en que se haga referencia a ellos se dejará constancia
del número que les corresponde (Decreto Nº 880, art. 54).
La inscripción de títulos de propiedad y de otros derechos reales sobre un piso o
departamento debe contener: a) la fecha de la inscripción; b) la naturale-
za, fecha del título y la oficina en que se guarda el original; c) los nombres,
apellidos y domicilios de las partes; d) la ubicación y linderos del inmueble
en que está el piso o departamento; e) el número y ubicación que corres-
ponde al piso o departamento en el plano del edificio a que pertenece; f) la
firma del Conservador (Decreto Nº 880, art. 54).
La inscripción de la hipoteca de un piso o departamento debe obtener, ade-
más de las indicaciones que acabamos de reproducir con las letras d) y e), las
que señala para toda hipoteca el artículo 2432 del Código Civil, excepto la del
Nº 3º de este artículo (art. citado, inc. final). Tales indicaciones las estudiare-
mos al tratar en general el régimen del Conservador de Bienes Raíces.
187. USO Y GOCE DEL PISO O DEPARTAMENTO. Cada piso o departamento, según
los casos, constituye una propiedad distinta y, por ende, el uso y goce del
propietario corresponde al de una cosa propia, subentendiéndose las limita-
ciones que impone la relación de vecindad.
Pero como ésta es más estrecha que entre los que habitan casas individua-
les, la ley dio normas para asegurar una convivencia armónica. Dice que cada
propietario debe usar de su piso o departamento en forma ordenada y tran-
quila. No puede, en consecuencia, hacerlo servir a otros objetos que los con-
venidos en el reglamento de copropiedad, o a falta de éste, a aquellos a que el
edificio está destinado o que deben presumirse de su naturaleza y ubicación o
de la costumbre del lugar; ni ejecutar acto alguno que perturbe la tranquili-
dad de los demás propietarios o que comprometa la seguridad, solidez o
salubridad del edificio. Así, por ejemplo, no puede establecer taller, fábrica o
industria si el edificio se destina a la habitación; ni emplear su piso o departa-
mento en objetos contrarios a la moral o a las buenas costumbres; ni arren-
darlo a personas de notoria mala conducta; ni provocar ruidos o algazaras en
las horas que ordinariamente se destinan al descanso, ni almacenar en su piso
o departamento materias húmedas, infectas o inflamables que puedan dañar
los otros pisos o departamentos. Iguales restricciones alcanzan al arrendatario
y demás personas a quienes el propietario conceda el uso o el goce de su piso
o departamento (Decreto Nº 880, art. 51, incs. 1º, 2º y 3º).
En cuanto a las sanciones, la ley dispone que el juez, a petición del adminis-
trador del edificio o de cualquier propietario, puede aplicar al infractor arres-
to hasta de quince días o la multa que señala, y repetir estas medidas hasta
que cese la infracción. Todo lo cual se entiende sin perjuicio de las indemni-
zaciones que en derecho correspondan (artículo citado, inc. 4º).
La ley faculta al juez para imponer multa o arresto, porque ha pensado

que en algunos casos puede suceder que la primera no sea eficaz contra
algún propietario o arrendatario particularmente molesto a quien la san-
ción pecuniaria poco le incomode.
Tocante al procedimiento, la reclamación debe substanciarse breve y suma-
riamente, o sea, conforme a las reglas del procedimiento sumario estableci-
do en el Título XI del Libro III del Código de Procedimiento Civil; pero el
juez puede apreciar la prueba en conciencia (art. citado, inc. final). Por
tanto, el juez no está obligado a ceñirse a las normas que determinan el
valor probatorio de los diferentes medios de prueba. La facultad dada al
juez se explica por la naturaleza misma de las infracciones, que muchas
veces no podrían ser acreditadas en conformidad a las reglas generales.
188. LA ADMINISTRACIÓN DEL EDIFICIO. Como la copropiedad que se establece

en los edificios divididos por pisos o departamentos es activa y no pasiva, la
ley se preocupó de reglamentar la administración de la cosa común. Dispu-
so, en primer lugar, que los propietarios de los diversos pisos o departamen-
tos pueden acordar reglamentos de copropiedad con el objeto de precisar
sus derechos y obligaciones recíprocos, imponerse las limitaciones que esti-
men convenientes y, en general, proveer al buen régimen interno del edifi-
cio. El reglamento de copropiedad debe ser acordado por la unanimidad de
los interesados. Acordado en esta forma y reducido a escritura pública ins-
crita en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del respectivo Conservador,
tiene fuerza obligatoria no sólo respecto de los propietarios actuales, sino
también respecto de los futuros adquirentes, a cualquier título. La inscrip-
ción puede practicarse aun cuando no esté construido el edificio. Las mis-
mas reglas se aplican para modificar o dejar sin efecto el reglamento (Decre-
to Nº 880, art. 55).
La jurisprudencia ha resuelto que aunque la ley dispone que “el regla-
mento de copropiedad deberá ser acordado por la unanimidad de los inte-
resados” (inc. 2º del art. 55), no hay impedimento legal para que el propie-
tario que construyó el edificio proceda a redactar el reglamento de copro-
piedad y reducirlo a escritura anticipadamente, de manera que los posterio-
res adquirentes de departamentos o unidades del mismo adhieran al regla-
mento existente. Permite llegar a esta conclusión el inciso 3º del mismo
artículo 55, pues contempla la posibilidad de practicar la inscripción del
reglamento, “aun cuando no esté construido el edificio”.13 A juicio del re-
dactor, la conclusión es dudosa: porque el inciso invocado principia dicien-
do que “acordado en esta forma” (por la unanimidad de los interesados) el
reglamento..., o sea, parte de la base de la pluralidad de interesados, la cual
puede existir aun cuando no esté construido el edificio; el hecho de que no
lo esté no significa que se suponga un solo dueño; es frecuente que la
13 C. Santiago, 4 de noviembre de 1965, R. de D. y J., tomo LXII, sec. 2a. , pág. 163 (conside-
rando 2º, pág. 168).
comunidad se forme comprando el terreno en común a fin de construir en

seguida el edificio para todos los compradores o que la comunidad se vaya
estableciendo, a iniciativa del dueño del terreno, antes de la construcción.
El contexto del artículo 55 está en favor de la pluralidad de los interesados
para acordar el reglamento. Por otra parte, un reglamento fraguado por
uno solo y que impone la adhesión de los demás se presta a abusos unilate-
rales que más tarde pueden ser difíciles de modificar.
Si los propietarios no acuerdan un reglamento de copropiedad o éste
presenta lagunas, la ley da normas supletorias de la voluntad de las partes.
Establece que los edificios deben ser administrados por la persona natural o
jurídica, interesada o extraña, que designe la mayoría de los propietarios
que representen, a lo menos, los dos tercios del valor total del edificio. Este
administrador, cuyas facultades la ley señala ante la ausencia o silencio del
reglamento de copropiedad, debe llevar a efecto las medidas que acuerden
las asambleas de los propietarios, órgano que debe resolver todo lo concernien-
te a la administración y conservación de los bienes comunes, tomando sus
acuerdos por la mayoría que la ley indica (Decreto Nº 880, arts. 57 y 58).
Regas de detalle sobre la administración de los edificios y las asambleas de
los copropietarios, pueden verse en la misma Ley de Propiedad Horizontal y
en los pertinentes reglamentos a que, con anterioridad, hemos aludido.
188 bis. COMPETENCIA JUDICIAL. Las cuestiones que surjan respecto de la aplica-
ción de los preceptos de la Ley de Propiedad por Pisos y Departamentos son
de la competencia de los tribunales ordinarios de justicia, porque al respecto
no hay normas especiales y en consecuencia toca aplicar las normas comunes.
Se ha fallado que un reglamento de copropiedad no puede establecer
que dicho juez sea el que esté de turno al interponerse la demanda. La
causa corresponde sustanciarla, en los lugares de asiento de Corte en que
hay más de un juez de letras en lo civil, al juez que designe el presidente del
tribunal conforme al artículo 176 del Código Orgánico de Tribunales. Esta
norma legal es de orden público, destinada a la mejor distribución de las
causas; no puede ser modificada por acuerdo de las partes y, por ende,
tampoco puede motivar una prórroga de jurisdicción.14
De las infracciones a los reglamentos y estatutos de las citadas comunidades
de copropietarios y de las contiendas que se promuevan en lo concerniente a la
administración y conservación de los bienes comunes, incumbe conocer al juz-
gado de policía local correspondiente, con sujeción al procedimiento que debe
seguirse ante estos juzgados establecidos por la Ley Nº 18.287, de 7 de febrero
de 1984. El Servicio Nacional del Consumidor del Ministerio de Economía y
Comercio puede hacerse parte en las causas a que haya lugar (Ley Nº 16.391,
art. 8º, letra i), conforme al nuevo texto que le fijó el artículo 100 de la Ley
Nº 18.681, de 31 de diciembre de 1987, Ley Nº 18.959, de 1990, art. 5º, inc. 2º).
14 C. Suprema, 13 de junio de 1967, R. de D. y J., tomo LXIV, sec. 1 a., pág. 193.
Véase J OSÉ FERNÁNDEZ RICHARD, “La Ley de Propiedad Horizontal en relación a la competencia
de los Juzgados de Policía Local”, Gaceta Jurídica, Nº 119, año 1990, págs. 7 a 16.
189. DESTRUCCIÓN Y RECONSTRUCCIÓN DEL EDIFICIO. Hemos dicho ya que si el

edificio se destruyere en su totalidad o en una porción que represente, a lo
menos, las tres cuartas partes de su valor, cualquiera de los copropietarios
puede pedir la división del suelo y de los demás bienes comunes, con arre-
glo al derecho común (Decreto Nº 880, art. 60, inc. 2º). Pero si la destruc-
ción no fuere de tal gravedad, los propietarios están obligados a reparar el
edificio sujetándose a las reglas que la ley misma señala (Decreto Nº 880,
art. 61). Si el edificio destruido total o parcialmente es reconstruido, subsis-
ten las hipotecas en las mismas condiciones que antes (Decreto Nº 880,
art. 62, inc. final).
190. SEGURO DEL EDIFICIO CONTRA RIESGOS DE INCENDIO. Todo edificio regido
por la llamada Ley de Pisos y Departamentos debe ser asegurado contra
riesgos de incendio, a menos que fuere declarado incombustible por la
municipalidad respectiva. El administrador es personalmente responsable
por los perjuicios que se irrogaren por el incumplimiento de esta obliga-
ción. Las primas de seguro se consideran expensas comunes (Decreto 880,
art. 62, incs. 1º, 2º y 3º).
BIBLIOGRAFÍA
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BRIEVA Y B ASTÍAS, Ley General de Urbanismo y Construcciones, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
1992, y Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones y Ley de Propiedad Horizontal, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 1992. Ambas recopilaciones contienen, además de los indicados en
los títulos, otros textos legales y reglamentarios.
CASTELETTO T., HÉCTOR, La administración de los bienes comunes en la propiedad horizontal, Valpa-
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MENA, EDUARDO, Manual Práctico de la Ley de Pisos y Departamentos, memoria de prueba, Santia-
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MORALES G., CLAUDIO, Naturaleza jurídica de la propiedad horizontal, Valparaíso, 1979.
P ÉREZ P., EDUARDO, El derecho de propiedad horizontal, Madrid, 1974.
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UNDURRAGA , SERGIO, Estudio sobre la propiedad de los edificios divididos por pisos y departamentos,
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CAPITULO IV
DE LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

EN GENERAL
191. a) TEORÍA QUE EXIGE UN TÍTULO Y UN MODO PARA LA ADQUISICIÓN DEL DOMI-
NIO Y LOS DEMÁS DERECHOS REALES. Por regla general, para adquirir un derecho
personal basta el solo contrato o acto constitutivo. Así, por ejemplo, perfec-
cionado el contrato de compraventa, nace para el comprador el derecho de
exigir al vendedor la tradición de la cosa. Pero tratándose de la adquisición
y transmisión de los derechos reales, además del contrato o acto constitutivo
es necesario, según la teoría tradicional, otro requisito, un modo de adqui-
rir. Para que el comprador llegue a ser dueño de la cosa, no basta la celebra-
ción del contrato; es preciso también que el vendedor realice la tradición en
favor del comprador.
La teoría tradicional, que tiene sus orígenes en el Derecho romano y que
fue ampliada y desarrollada por los intérpretes de la Edad Media, exige para
la adquisición y transmisión de los derechos reales un título o causa remota
de adquisición y un modo de adquirir o causa próxima de la misma. Y, desde
este punto de vista, el título es el hecho que da posibilidad o vocación para adquirir
el dominio u otro derecho real; y el modo de adquirir es el hecho idóneo para producir
en concreto la adquisición del derecho a favor de una persona. El comprador, por
ejemplo, llega a ser dueño de la cosa comprada en virtud del contrato
(título) y de la tradición de esa cosa que le hace el vendedor dueño (modo
de adquirir); el mero contrato sólo da al comprador la posibilidad para
adquirir el dominio, pero esa posibilidad se actualiza merced al modo de
adquirir llamado tradición.
192. b) T EORÍAS QUE RECHAZAN LA DISTINCIÓN ENTRE EL TÍTULO Y EL MODO DE

ADQUIRIR. I. Una teoría sostiene que para adquirir los derechos reales basta
con el título; el modo es innecesario o, al menos, se le considera implícito
en aquél. El Código Civil francés sigue esta tendencia, y establece que la
propiedad se transfiere y adquiere por el solo efecto de la convención; en
otros términos, las voluntades concordantes de transferir y de adquirir la
propiedad son suficientes para hacer propietario al adquirente (arts. 711,
1138, 1583). La tradición pierde su calidad de modo de adquirir; representa
sólo la ejecución de la obligación del vendedor de poner la cosa a disposi-
ción del comprador.
133
Como se comprenderá, el sistema francés no protege a los terceros; de

ahí que sólo reciba una aplicación plena en cuanto a las partes contratantes,
y sufra atenuaciones más o menos intensas respecto de terceros. Así, diversas
normas complementarias del Código Civil (ley de 23 de marzo de 1855,
decreto ley de 30 de octubre de 1935, decreto de 4 de enero de 1955),
imponen un sistema de publicidad relacionado con numerosos actos y que
hoy, en principio, consiste en depositar en el Conservador de Hipotecas una
copia del acto de que se trate, hecha según fórmulas preestablecidas. Si la
publicidad no se realiza, el acto es válido y eficaz entre las partes, pero
inoponible a ciertos terceros. Hay otros actos en que la falta de publicidad
no envuelve la inoponibilidad, sino una indemnización de daños y perjui-
cios al tercero perjudicado.
II. Otra teoría estima necesario cortar el lazo entre el modo de adquirir
y el título; hay que independizar, para los efectos de la transferencia de los
derechos reales, el modo de adquirir del título. Lo que interesa para la
adquisición y transferencia de esos derechos es sólo el modo, que se desdo-
bla en dos momentos: el acuerdo real y la propia tradición o inscripción.
El acuerdo real (Einigung, en alemán) es el acuerdo entre el enajenante y
el adquirente para provocar la transmisión del derecho real. Trátase de un
acto abstracto porque en todos los casos sólo encierra la voluntad conforme
de ambas partes de que se realice la transmisión, y la declaración es inde-
pendiente del título, causa o contrato en virtud del cual se hace ella. Por
consiguiente, si el negocio causal del acuerdo real y abstracto es, por ejem-
plo, una compraventa nula, tal nulidad del título o negocio causal no afecta
al acuerdo real: éste queda a firme si se perfeccionó legalmente.
Para que opere la adquisición y transferencia del derecho real es necesa-
ria, además del acuerdo real, la entrega, si se trata de muebles, y la inscripción
en el Registro de Fincas, si se trata de inmuebles.
Como se ha observado, este sistema del Códido alemán difiere radical-
mente de la teoría tradicional del título y el modo de adquirir, pues, según
ésta, la adquisición del derecho real tiene su base en el título o causa obliga-
toria que la motiva; y de acuerdo con el Código alemán, por el contrario, el
título o negocio causal (la compraventa, por ejemplo) carece de trascenden-
cia en la adquisición y pérdida de los derechos reales.
La ventaja del sistema se traduce en una eficaz protección de los terce-
ros. Si el título o negocio causal se declara nulo, no por eso la enajenación
deja de surtir efecto; y la parte en cuyo favor se declara la nulidad sólo
puede hacer valer la acción de enriquecimiento sin causa.
193. CORRIENTE QUE TIENDE A MANTENER LA TEORÍA DEL TÍTULO Y EL MODO DE

ADQUIRIR. En muchos países, al igual que en Chile, se mantiene con gran
fuerza la teoría del título y el modo de adquirir. En una u otra forma la
consagran los Derechos de Austria, Holanda y Suiza. En estos regímenes,
tratádose de bienes raíces, el modo es sustituido por la inscripción o, como
en el nuestro, se estima realizado por ella. Buena parte de la doctrina con-
temporánea valora ésta como la solución mejor. Empero muchos Códigos
modernos, como el italiano de 1942, adhieren al sistema de Código Civil

francés.
194. ENUMERACIÓN DE LOS MODOS DE ADQUIRIR. El artículo 588 de nuestro Có-

digo, que no es una disposición taxativa, enumera los siguientes modos de
adquirir:
1) La ocupación, por la cual se adquiere el dominio de las cosas que no
pertenecen a nadie, y cuya adquisición no es prohibida por las leyes chile-
nas, o por el Derecho Internacional (art. 606).
2) La accesión, que según la definición legal “es un modo de adquirir por
el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que
se junta a ella” (art. 643).
3) La tradición, modo de adquirir el dominio de las cosas que “consiste
en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la
facultad o intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e
intención de adquirirlo” (art. 670).
4) La sucesión por causa de muerte, que es un modo de adquirir el dominio
de los bienes y derechos transmisibles dejados a su muerte por una persona
(art. 951).
5) La prescripción adquisitiva, que es un modo de adquirir el dominio de
las cosas ajenas por haberlas poseído durante cierto lapso, y concurriendo
los demás requisitos legales (art. 2492).
6) Debe agregarse a la enumeración anterior la ley, que en ciertos casos
sirve de modo de adquirir. Así, por ejemplo, el usufructo legal del padre
sobre los bienes del hijo, y el del marido sobre los bienes de la mujer, se
adquieren por ley. La jurisprudencia ha declarado reiteradamente que una
ley de expropiación sirve de título y modo de adquirir el bien expropiado.1
195. CLASIFICACIÓN DE LOS MODOS DE ADQUIRIR. Pueden hacerse varias, según

sea el punto de vista que se tome como base. Nosotros nos referiremos a las
siguientes:
1) Modos de adquirir originarios y derivativos;
2) A título universal y a título singular;
3) A título gratuito y a título oneroso, y
4) Modos de adquirir por actos entre vivos y por actos de última volun-
tad.
196. 1) ORIGINARIOS Y DERIVATIVOS. El modo de adquirir es originario cuando

hace adquirir la propiedad independientemente de un derecho anterior de
cualquiera otra persona (la ocupación, la accesión y la prescripción). Si bien la
cosa, en este último caso, pertenecía anteriormente a otro dueño, éste la perdió
1 Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, Código Civil, tomo II (Santiago, 1969), juris-
prudencia del artículo 588, enunciado Nº 2, pág. 26.
por prescripción adquisitiva del tercero, el prescribiente, y automáticamente

cesa el dominio antiguo, naciendo el nuevo sin relación con el primero.
El modo de adquirir es derivativo cuando hace adquirir una propiedad
fundado en un precedente derecho que tenía otra persona. Ejemplos: la
tradición y la sucesión por causa de muerte.
Tiene importancia distinguir entre un modo de adquirir y otro porque
cuando es originario, para medir el alcance del derecho que se adquiere,
hay que atender al titular, y nada más. Si yo adquiero por ocupación, se mira
sólo mi acto de ocupación. En el caso de los modos de adquirir derivativos,
para determinar el alcance, la fuerza, la perfección del modo, hay que consi-
derar también si el derecho existía realmente en manos del que lo transfiere
o transmite y en qué condiciones lo tenía, porque nadie puede transferir o
transmitir más derechos que los que tiene. De aquí que en la tradición, si el
tradente no es dueño, no transfiere el dominio; y si la cosa está hipotecada,
también pasa con la hipoteca; y el difunto no transmite a los herederos sino
los derechos que tiene.
197. 2) M ODOS DE ADQUIRIR A TÍTULO UNIVERSAL Y A TÍTULO SINGULAR. En cuanto

a la individualización de los bienes que se adquieren, los modos de adquirir
pueden ser: a título universal y a título singular.
Es a título universal el modo por el cual se adquiere la universalidad de
los bienes de una persona o una parte alícuota de ella. Es a título singular el
modo por el cual se adquieren bienes determinados.
En otras palabras, el modo de adquirir a título universal hace adquirir a
una persona todo el patrimonio de otra o una cuota-parte (representada
por una fracción) de este patrimonio; el modo a título singular o particular
hace adquirir determinado bien, determinado derecho, o determinados bie-
nes o determinados derechos.
Respecto de esta clasificación, podemos observar lo siguiente:
a) Hay dos modos que siempre son a título singular: la accesión y la
ocupación;
b) Hay un modo que indistintamente puede ser a título universal o a
título singular: la sucesión por causa de muerte;
c) Hay dos modos que por regla general son a título singular: la tradición
y la prescripción, salvo que se trate de la cesión o prescripción de una heren-
cia, casos en que son a título universal.
198. 3) M ODOS DE ADQUIRIR A TÍTULO GRATUITO Y A TÍTULO ONEROSO. Según el

sacrificio pecuniario que importen, los modos de adquirir son a título gra-
tuito o a título oneroso.
El modo de adquirir es a título gratuito cuando el que adquiere el domi-
nio no hace sacrificio pecuniario alguno. Ejemplo: la ocupación.
Es a título oneroso cuando al adquirente la adquisición del dominio le
significa un sacrificio pecuniario. La tradición, por ende, puede ser tanto a
título gratuito como a título oneroso. La sucesión por causa de muerte y la
prescripción son siempre a título gratuito.
199. 4) M ODOS DE ADQUIRIR ENTRE VIVOS Y POR CAUSA DE MUERTE. Modo de adqui-
rir por causa de muerte es el que para operar presupone el fallecimiento de la
persona de la cual se deriva el derecho. No basta, pues, que un derecho esté
subordinado a la muerte de una persona; es necesario, además, que el dere-
cho que se adquiere derive de la persona difunta, que a ella le haya pertene-
cido. Por eso el derecho del beneficiario de un seguro de vida de cobrar el
seguro, la indemnización, a la muerte del asegurado, no es un derecho que
se adquiere por sucesión por causa de muerte, ya que ese derecho es del
beneficiario mismo; no lo tenía el difunto y mal podía transmitirlo; su muer-
te dentro de la vigencia del contrato de seguro es sólo la condición para que
el beneficiario adquiera el derecho de cobrar el seguro.
Por la sucesión por causa de muerte una o más personas vivas adquieren
el patrimonio dejado por una fallecida, o una cuota del mismo (la mitad,
tercio o quinto), o una o más especies o cuerpos ciertos (tal caballo, tal
casa), o unas o más especies indeterminadas de cierto género (un caballo,
tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo) que forma-
ban parte del patrimonio dejado por el difunto (C. Civil, arts. 588 y 951).
Modos de adquirir entre vivos son los que para operar la adquisición de un
derecho presuponen la existencia de la persona de la cual otra deriva su
derecho, o no presuponen ni la existencia ni la muerte de otra persona de
la cual se derive el derecho, porque éste se adquiere originariamente, es
decir, nace en la persona de su titular. Modos de adquirir entre vivos de
carácter derivativo es la tradición, y modos de adquirir entre vivos de carác-
ter originario son la ocupación, la accesión y la prescripción.
200. MEDIANTE LOS MODOS DE ADQUIRIR SE PUEDE ADQUIRIR TODA CLASE DE DERE -
CHOS Y NO SÓLO EL DE DOMINIO. A pesar de que el artículo 588 está ubicado en
el Título correspondiente al derecho de dominio, debe advertirse que los
modos de adquirir también sirven para adquirir otros derechos reales, y aun
derechos personales.
Hay algunos modos que sirven para adquirir cualquier derecho real o
personal, como ser el dominio, el usufructo, servidumbre, créditos, etc.;
tales modos son la tradición y la sucesión por causa de muerte.
Dentro de los derechos reales, hay modos que se aplican a todos y otros
que se aplican sólo a algunos determinados. Por ejemplo: la accesión y la
ocupación son modos que se aplican sólo al dominio. La prescripción sirve
para adquirir todos los derechos reales, menos las servidumbres disconti-
nuas e inaparentes.
201. SE PUEDE ADQUIRIR UN DERECHO SÓLO POR UN MODO DE ADQUIRIR. Se comete

una falta de lógica cuando se dice que una persona adquiere un derecho
por dos modos de adquirir; porque cuando opera un modo, no opera otro.
Así, se adquiere por prescripción o por herencia; pero no por prescripción y
herencia a la vez.
Diversas sentencias de la Corte Suprema y de Cortes de Apelaciones han
declarado que “si bien se puede poseer una cosa por varios títulos, el dominio
se adquiere por uno solo y, en consecuencia, basta un modo de adquirir; no

pueden concurrir varios respecto de unos mismos bienes. No puede preten-
derse que se reúnan dos títulos, como venta y prescripción, y dos modos de
adquirir, tradición y prescripción, relativamente a un mismo bien. Y así,
para adquirir las cosas heredadas o legadas, es suficiente la sucesión por
causa de muerte; la tradición no es necesaria.2
202. LA TRADICIÓN, PARA QUE OPERE, REQUIERE UN TÍTULO. Para adquirir el do-
minio cuando opera la tradición, se requiere que haya también un título
traslaticio de dominio. Desde este punto de vista, puede decirse que el título
es la causa que habilita para adquirir el dominio, la causa remota de la
adquisición del dominio. Y en este caso se requiere un título, por las siguien-
tes razones:
1) Porque así lo dice expresamente el artículo 675: “Para que valga la
tradición se requiere un título traslaticio de dominio, como el de venta,
permuta, donación, etc.”.
El título es traslaticio de dominio cuando sirve para traspasarlo. Ejem-
plos: la compraventa, la permuta, la donación, el aporte en propiedad que
hace el socio a la sociedad, la transacción cuando recae sobre el objeto no
disputado, de acuerdo con el artículo 703 del Código Civil.
2) Porque, según el criterio de nuestro Código, siguiendo al Derecho
romano, de los contratos sólo nacen derechos personales y jamás derechos
reales; en consecuencia, para adquirir el dominio se requiere la existencia
de un modo de adquirir, que en el caso del contrato es la tradición. Por
ejemplo, si yo compro una casa a Pedro, por el contrato de compraventa no
me hago dueño de la casa; solamente adquiero un derecho personal para
exigirle a Pedro que me entregue la casa. Y cuando Pedro me hace entrega
de ella, cuando ésta es inscrita en el Conservador de Bienes Raíces, sólo
entonces adquiero la casa y me transformo en dueño de ella. Sólo paso a ser
dueño a virtud del modo de adquirir. Por eso suele expresarse que en
muchos casos los derechos personales no son sino los reales en formación.
De aquí que sea preferible decir: no es la tradición propiamente la que
exige un título, sino que éste requiere de la tradición.
Hemos visto en otro lugar los criterios al respecto de las legislaciones
francesa y alemana.
203. ¿TODOS LOS MODOS DE ADQUIRIR NECESITAN DE TÍTULO? OPINIONES. Algunos,

como Arturo Alessandri Rodríguez, enseñan que, de acuerdo con el sistema
chileno, el requisito del título debe aplicarse a todos los modos de adquirir
que enumera el artículo 588. Así, se dice que en los casos de la ocupación,
accesión y prescripción, el título se confunde con el modo de adquirir. Y
2 Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, Código Civil, tomo II, Santiago, 1969, pág. 25,
Nº 1 de la jurisprudencia del artículo 588.
tratándose de la sucesión por causa de muerte, el título puede ser: o bien el

testamento, en el caso de la sucesión testamentaria, o bien la ley, en el caso
de la sucesión abintestato.
“Es verdad –afirma el profesor Alessandri– que no hay en todo el Código
Civil ninguna disposición que tal cosa diga; pero no era necesario que lo
dijera expresamente, porque de muchas de sus disposiciones y de la combi-
nación de ellas resulta la doctrina aquí expuesta. Así se desprende de los
artículos 588, 675, 702, 703 y 704. El artículo 588 se limita a enumerar los
modos de adquirir la propiedad; el artículo 675, contenido en el título de la
tradición, dice que para que ésta valga se requiere un título traslaticio de
dominio, como el de venta, permuta, donación, etc. Los artículos 702, 703 y
704, contenidos en el Título “De la posesión”, hablan de justo título, clasifi-
can los títulos y terminan diciendo cuáles títulos son justos y cuáles no lo
son”.
Los profesores Guillermo Correa Fuenzalida, Manuel Somarriva y otros
piensan que sólo hay necesidad de título en la tradición, y que la opinión contra-
ria ha querido generalizar, ampliando lo que sólo se aplica a un modo de
adquirir, la tradición. Los argumentos de estos últimos se reducen a los que
en seguida se reseñan:
1) El artículo 588 sólo habla de modos de adquirir el dominio y para
nada de títulos. De esto se deduce que basta con la existencia del modo de
adquirir. En la tradición el artículo 675 exige título traslaticio de dominio
en forma excepcional; y ya observábamos que más propio es decir que al
título traslaticio de dominio debe seguir la tradición, que a la tradición debe
preceder un título traslaticio de dominio: porque el contrato por sí solo no
tiene la virtud de transferir el dominio y, por esto, viene en su auxilio la
tradición, que es un modo de adquirir. En cambio, si examinamos el Libro III,
que habla de la sucesión por causa de muerte, veremos que en parte alguna
se exige el título. Y si estudiamos la parte referente a la ocupación, accesión
y prescripción, observaremos lo mismo. Por lo tanto, la opinión que no
exige título en los otros modos de adquirir que no sean la tradición, estaría
de acuerdo con la legislación.
2) Cada vez que en ciencia jurídica se imponen tales o cuales requisitos
o condiciones para que valga un acto jurídico, para que produzca sus efec-
tos, es porque el legislador, la jurisprudencia o los tratadistas se ponen en el
caso de que puedan faltar los mencionados requisitos. Así, por ejemplo,
para que la compraventa sea válida, se requiere que haya cosa y precio, y
cuando se trata de bienes raíces, se requiere además escritura pública. De lo
dicho se desprende que en el ejemplo propuesto, en un momento dado,
puede faltar la escritura pública, el precio o la cosa vendida. Ahora bien,
con respecto al título, tenemos que en los casos de la ocupación, accesión,
prescripción y sucesión por causa de muerte, jamás puede no haber título,
ya que, según la afirmación de la opinión contraria, en los tres primeros
casos se confunde con el modo de adquirir y, respecto de la sucesión por
causa de muerte, se argumenta por esta tendencia que el título puede ser el
testamento o la ley, según que la sucesión sea testamentaria o abintestato.
Pero a esta argumentación se le pueden hacer las siguientes

observaciones: a) en ninguna parte así lo dice el legislador, siendo esto una
mera creación de los tratadistas; b) cuando se exige un requisito para la
validez de un acto, como decíamos, se está indicando con ello que el legisla-
dor lo exige, porque puede faltar o no; y si falta, el acto no produce efectos.
Pues bien, en el caso del seudotítulo de la sucesión por causa de muerte,
jamás puede faltar el título, porque, o se sucede por testamento o por la ley;
de lo contrario, no se sucede.
3) Tratándose de la sucesión por causa de muerte, se puede suceder
a una persona parte abintestato y parte testamentariamente. Luego, si se
aceptara la opinión combatida, tendríamos el absurdo de que una perso-
na sucedería a dos títulos, lo cual es errado, porque no pueden concurrir
dos títulos en la adquisición del dominio respecto de una misma cosa.
4) La doctrina que exige como requisito general el título es incom-
pleta; nada dice del modo de adquirir denominado ley, y ni siquiera se
pronuncia acerca de cuál sería el título en este caso.
5) Si bien es efectivo que el artículo 703 dice que el justo título pue-
de ser constitutivo o traslaticio de dominio, y agrega que son constituti-
vos la ocupación, la accesión y la prescripción, esa disposición se refiere
al justo título que se necesita en la posesión regular.
“El artículo 703 se refiere al justo título, y éste es necesario para ser
poseedor regular de la cosa. Para adquirir el dominio por tradición se re-
quieren un título y un modo de adquirir, sin que se pueda entrar a estudiar
si el título es justo o no. El título debe ser válido, dice el artículo 675; no
emplea la expresión justo, que está dedicada exclusivamente a la posesión.
Estos títulos constitutivos de dominio juegan ese rol solamente en la
posesión (art. 703), pues tratándose del dominio no son títulos sino mo-
dos de adquirirlo. De manera que si se pretende confundir esa doble
función, diversa en el dominio y en la posesión, tendríamos que el posee-
dor regular sería siempre dueño, cuando los invocara como antecedente
de su posesión.
Si los modos de adquirir el dominio, considerados en ese carácter,
fueran justos títulos para poseer, el legislador habría señalado entre los
justos títulos la tradición, lo que no es exacto, pues la tradición debe
agregarse al justo título si éste es traslativo de dominio (art. 702).
En conclusión, dicen los partidarios de la opinión de que el título
sólo es necesario en la tradición, los títulos constitutivos de dominio
tienen este carácter en la posesión. No se les considera como modos de
adquirir el dominio sino como antecedente que justifica, regulariza la
posesión, pues si el poseedor alega y prueba como causa de su posesión
la ocupación o la accesión y prueba que se han producido los hechos
constitutivos de estos modos de adquirir, el legislador entiende, lógica-
mente, que tal vez se ha generado el dominio a favor del poseedor, y
aunque es posible que esto no haya ocurrido, todas las probabilidades
están en favor de aquél. Si efectivamente se generó el dominio, estos

títulos no es que habiliten para poseer, sino que son los modos por los
cuales se ha adquirido el dominio de la cosa. Y si el que la adquirió por
ocupación o por accesión la posee, es porque es dueño y lo es porque la
adquirió por algunos de esos modos”.3
3 D. S TITCHKIN, Algunas consideraciones sobre posesión y prescripción, Clases de Derecho Civil Profun-
dizado y Comparado. Curso desarrollado en el año 1942 en la Universidad de Concepción.
CAPITULO V
DE LA OCUPACION
1. GENERALIDADES
204. DEFINICIÓN. La ocupación es un modo de adquirir el dominio de las cosas

que no pertenecen a nadie, mediante la aprehensión material de ellas, acompa-
ñada de la intención de adquirirlas, supuesto que la adquisición de esas cosas
no esté prohibida por las leyes patrias ni por el Derecho Internacional.
205. REQUISITOS. Para que tenga lugar la ocupación es menester que se

reúnan los tres requisitos siguientes:
1) Que se trate de cosas que no pertenecen a nadie, o sea, de las que los
romanos llamaban res nullius;
2) Que su adquisición no esté prohibida por las leyes chilenas o por el
Derecho Internacional, y
3) Que haya aprehensión material de la cosa, con intención de adquirir-
la (animus adprehendendi).
206. 1) D EBE TRATARSE DE COSAS SIN DUEÑO. Este requisito es de la esencia de

la ocupación porque, como expresamente lo dice el artículo 606, sólo pue-
den adquirirse por ocupación las cosas que no pertenecen a nadie, es decir,
las cosas que no tienen dueño, sea porque no lo han tenido nunca, sea
porque lo tuvieron y dejaron de tenerlo, por haber permanecido largo tiem-
po ocultas, o porque el dueño las ha abandonado voluntariamente para que
las haga suyas el primer ocupante.
No han tenido nunca dueño: los animales bravíos o salvajes, las perlas y las
conchas que arroja el mar y que no tienen señales de dominio anterior, las
cosas comunes a todos los hombres, que si bien nadie puede apropiárselas
en el todo, no hay inconveniente para que cualquiera persona se apropie de
una fracción de ellas.
Son cosas que han tenido dueño y han dejado de tenerlo: las que su dueño
abandona para que las haga suyas el primer ocupante, como las monedas
que se arrojan a la multitud. Estas eran las cosas que los romanos llamaban
res derelictae. También han tenido dueño, y han dejado de tenerlo: el tesoro,
143
es decir, las monedas o joyas que han permanecido largo tiempo ocultas sin
que se sepa quién es su dueño; los animales domesticados que recobran su
libertad natural.
De lo dicho resulta que en Chile sólo pueden adquirirse por ocupación
las cosas muebles, porque, con arreglo al artículo 590, son bienes del Estado
todas las tierras que, estando situadas dentro de los límites territoriales de la
República, carecen de otro dueño. De aquí que en Chile no hay tierras sin
dueño y, por lo tanto, no podrían adquirirse tierras por ocupación.
Al respecto corresponde citar el Decreto Ley Nº 1.939, de 1977, publica-
do en el Diario Oficial de 10 de noviembre de 1977, que establece normas
sobre adquisición, administración y disposición de bienes del Estado. En
uno de sus artículos dice que los bienes raíces del Estado no pueden ser
ocupados si no mediare una autorización, concesión o contrato originado
en conformidad a esta ley o de otras disposiciones legales especiales. Todo
ocupante de bienes raíces fiscales que no acredite, a requerimiento de la
División de Bienes Nacionales, poseer alguna de las calidades indicadas an-
teriormente, será reputado ocupante ilegal, contra el cual se pueden ejercer
las acciones posesorias establecidas en el Título IV del Libro III del Código
de Procedimiento Civil, sin que rija para el Fisco lo establecido en el Nº 1
del artículo 551 del citado Código, número según el cual el que intente
querella de amparo expresará en su demanda “que personalmente o agre-
gando la de sus antecesores, ha estado en posesión tranquila y no interrum-
pida durante un año completo del derecho en que pretende ser amparado”.
Sin perjuicio de esto, se pueden ejercer las acciones penales que correspon-
dan y perseguir el pago de una indemnización por el tiempo de la ocupa-
ción ilegal (art. 19, incs. 2º, 3º y 4º).
El modo de adquirir el dominio llamado ocupación queda reducido,
pues, a las cosas muebles, y a las cosas muebles corporales, porque las cosas
incorporales no pueden ser objeto de aprehensión material, y no podría,
por lo tanto, llenarse este requisito.
207. 2) L A ADQUISICIÓN DE LAS COSAS NO DEBE ESTAR PROHIBIDA POR LAS LEYES
CHILENAS O POR EL DERECHO INTERNACIONAL. Expresamente señala este requisito
el artículo 606. De acuerdo con esto, los animales que según las leyes chile-
nas pueden ser adquiridos por la caza o por la pesca, no pueden serlo en la
época en que las leyes u ordenanzas respectivas prohíban la caza o pesca de
determinadas especies; y, en general, no pueden adquirirse por ocupación
las cosas cuya adquisición prohíban las leyes chilenas, sea perpetua o tempo-
ralmente. El Derecho Internacional prohíbe el pillaje, o sea, la apropiación
individual que hace, no el Estado enemigo, sino un soldado o particular de
éste respecto de los bienes de propiedad privada de los vencidos; la propie-
dad privada en general no puede ser confiscada por el Estado vencedor. Por
cierto, todos estos principios de respeto son las más de las veces burlados en
el mundo actual. Durante las dos últimas guerras mundiales fábricas enteras
eran desmanteladas y trasladadas al país transitoriamente vencedor; éste
también se incautaba de los haberes extranjeros y de los depósitos privados
en los bancos; los nazistas arrebataron los bienes de los judíos o, como ellos
decían, los “arianizaron”; también se empleaban métodos indirectos para el

apoderamiento de parte de los bienes: los “sutiles” o “ingeniosos” crearon
tasas de cambio arbitrarias y los nazis llegaron a establecer una unión adua-
nera entre Alemania y los Países Bajos. En verdad, en muchos casos los
principios modernos del Derecho Internacional de los tiempos de guerra
quedan, en el hecho, idénticos al concepto que había en la Antigüedad,
donde Aristóteles llegó a decir que “el arte de la guerra es, en cierto modo,
un medio natural de adquirir, pues el arte de la caza es una parte del arte de
la guerra” (Política, libro I, Cap. III, § 7). Julio César, más brutal, sostenía
que “es ley de la guerra que el vencedor pueda hacer lo que quiera al
vencido” (Guerra de las Galias, I). Lo que sí hoy no puede aceptarse –a juicio
del redactor– es la opinión de Aristóteles de que “en la guerra las mujeres
son inútiles y causan más desórdenes que el enemigo...” (Política, libro II,
Cap. VI, § 4. Versión de la Colección Austral de Espasa-Calpe, 11a. edición,
Madrid, 1969, pág. 66).
208. 3) DEBE HABER APREHENSIÓN MATERIAL DE LA COSA CON INTENCIÓN DE ADQUIRIR-

LA. El tercer requisito es que haya aprehensión material y ánimo o intención
de adquirir el dominio de la cosa. Dentro de este requisito, hay que distin-
guir, pues, dos elementos: la aprehensión material y el ánimo de adquirir el
dominio. El primero de estos elementos es material, real o de hecho; el
segundo es un elemento intencional. Aquel elemento no puede faltar en la
ocupación, porque todo modo de adquirir es un hecho, al cual la ley atribuye
la virtud de realizar la adquisición del dominio, y como es éste el hecho
material al que la ley atribuye tal efecto, es lógico que si falta, no hay modo de
adquirir. Tampoco puede estar ausente el ánimo, y por esa razón los demen-
tes y los infantes, que carecen en absoluto de voluntad, no pueden adquirir
por ocupación; faltaría al requisito de hecho el elemento intencional.
La aprehensión puede ser real o presunta: es real cuando efectivamente el
individuo toma la cosa; es presunta cuando, a pesar de no haber aprehen-
sión material, el individuo ejecuta actos que ponen de manifiesto su inten-
ción de adquirir la cosa, como el que buscando un tesoro lo pone a la vista;
el cazador que ha herido un animal y lo va persiguiendo. Si un individuo, al
efectuar un trabajo de excavación, descubre un tesoro, sea intencionalmen-
te o no, se presume la aprehensión por el solo hecho de poner el tesoro a la
vista. Lo mismo, si un cazador ha herido gravemente a un animal, y va en su
persecución, de tal manera que el animal no puede ya escapársele, se presu-
me la aprehensión material, aun antes de que se haya verificado, por lo que
no podría otro cazador apoderarse del mismo animal.
2. DIVERSAS CLASES DE OCUPACION
209. ENUNCIACIÓN. Con respecto a las cosas que pueden ser objeto de la
ocupación, ésta se divide en ocupación de cosas animadas, ocupación de
cosas inanimadas, especies al parecer perdidas y especies náufragas. La ocu-

pación de todas estas cosas está minuciosamente reglamentada en el Código
Civil.
A la ocupación de cosas animadas pertenecen la caza y la pesca, y a la de
las inanimadas, la invención o hallazgo, el descubrimiento de un tesoro y la captura
bélica.
I. OCUPACIÓN DE COSAS ANIMADAS
210. ANIMALES SUSCEPTIBLES DE OCUPACIÓN. La ocupación de las cosas anima-

das comprende, como dijimos, la caza y la pesca, que, según el artículo 607,
“son especies de ocupación por las cuales se adquiere el dominio de los
animales bravíos”.
Los animales bravíos que pueden adquirirse por la caza y la pesca pue-
den ser: terrestres, volátiles o acuáticos.
211. CLASIFICACIÓN DE LOS ANIMALES CON REFERENCIA A LA OCUPACIÓN. El artícu-

lo 608 divide a los animales para los efectos de la ocupación, en tres catego-
rías que define con precisión en los siguientes términos:
“Se llaman animales bravíos o salvajes los que viven naturalmente libres e
independientes del hombre, como las fieras y los peces; domésticos los que
pertenecen a especies que viven ordinariamente bajo la dependencia del
hombre, como las gallinas, las ovejas; y domesticados los que sin embargo de
ser bravíos por su naturaleza se han acostumbrado a la domesticidad y reco-
nocen en cierto modo el imperio del hombre”. También suele decirse que
domesticados son los animales salvajes que por naturaleza, pero amansados
en nuestras casas, como ocurre con los ciervos (tímidos, pero polígamos),
las palomas, las abejas.
212. LOS ANIMALES DOMÉSTICOS NO PUEDEN SER OBJETO DE OCUPACIÓN. Los anima-
les domésticos no pueden adquirirse por ocupación, pues están sujetos a
dominio, tienen dueño, y el derecho de éste no se extingue por el hecho de
que el animal se fugue e introduzca en tierras ajenas, sean éstas cercadas o
abiertas, plantadas o no: la ley (art. 623) no ha distinguido. Esto se entiende
sin perjuicio de lo que al respecto dispongan las ordenanzas de policía
urbana o rural. Por regla general, estas ordenanzas de policía contienen
reglas especiales respecto de los animales aparecidos, los cuales de ordina-
rio, pasado cierto espacio de tiempo, son vendidos en pública subasta, por la
Municipalidad respectiva.
213. CUÁNDO PUEDEN SER OBJETO DE OCUPACIÓN LOS ANIMALES DOMESTICADOS. Los
animales domesticados, mientras conservan la costumbre de volver al ampa-
ro o dependencia del hombre, siguen la misma regla de los animales domés-
ticos, es decir, están sujetos a dominio y no pueden, por lo tanto, ser objeto
de la ocupación; pero si pierden esa costumbre, recobrando su libertad
natural, vuelven a la calidad de animales bravíos o salvajes (art. 608, inc. 2º),
y pueden ser objeto de la ocupación. En armonía con estos principios,
dispone el artículo 619: “Los animales bravíos pertenecen al dueño de las
jaulas, pajareras, conejeras, colmenas, estanques o corrales en que estuvie-
ren encerrados; pero luego que recobran su libertad natural, puede cual-
quier persona apoderarse de ellos y hacerlos suyos, con tal que actualmente
no vaya el dueño en seguimiento de ellos, teniéndolos a la vista, y que por lo
demás no se contravenga el artículo 609”.
El artículo 609 expresa que “no se puede cazar sino en tierras propias, o
en las ajenas, con permiso del dueño. Pero no será necesario este permiso si
las tierras no estuvieren cercadas, ni plantadas o cultivadas, a menos que el
dueño haya prohibido expresamente cazar en ellas y notificado la prohibi-
ción”. La referencia que hace el artículo 619 al artículo 609 no quiere decir
que el propietario pierda su derecho por el solo hecho de que el animal
fugitivo penetre en tierras ajenas en que no se puede cazar sin permiso del
dueño. Esa referencia significa únicamente que cualquiera otra persona no
puede apoderarse del animal, infringiendo las reglas del artículo 609. En
otras palabras, que la aprehensión del animal fugitivo por otra persona que
el dueño está sujeta a las mismas reglas que la aprehensión de cualquier
otro animal bravío; pero si el dueño va en seguimiento y el animal penetra
en tierras ajenas cercadas, o en tierras abiertas en que no se puede cazar sin
permiso del dueño, no por eso pierde su derecho sobre el animal, y puede,
para darle alcance, solicitar permiso al dueño del fundo de la heredad en
que el animal haya penetrado.
En resumen, tenemos que los animales bravíos o salvajes son los únicos
que pueden ser adquiridos por ocupación, porque si bien pueden serlo los
domesticados, sólo lo son cuando recobran su calidad de animales bravíos.
214. MOMENTO EN QUE SE ENTIENDE QUE EL CAZADOR O PESCADOR SE APODERA DEL

ANIMAL Y LO HACE SUYO. Determinados ya los animales que pueden ser objeto
de la ocupación, cabe preguntarse cuándo y en qué momento el cazador o
pescador se apodera de él. Se entiende que se apodera de él y lo hace suyo
en los tres casos siguientes:
1) Cuando lo ha tomado materialmente (hay aquí aprehensión real de
la cosa);
2) Cuando lo ha herido gravemente, de manera que ya no le sea fácil
escapar, y mientras el cazador persiste en perseguirlo. Pero si el animal
herido entra en tierras ajenas donde no es lícito cazar sin permiso del
dueño, podrá éste hacerlo suyo (art. 617).
3) Cuando el animal ha caído en las trampas o en las redes del cazador
o pescador, siempre que haya construido las trampas o tendido las redes en
parajes en que sea lícito cazar o pescar (art. 617).
En los dos últimos casos, la ley viene a anticipar la adquisición, como
una compensación a los esfuerzos gastados por el individuo. Por eso dispo-
ne que “no es lícito a un cazador o pescador perseguir al animal bravío
que es ya perseguido por otro cazador o pescador: si lo hiciere sin su

consentimiento, y se apoderare del animal, podrá el otro reclamarlo como
suyo” (art. 618).
Con estas dos disposiciones el Código Civil se pronunció sobre la discuti-
da cuestión de la persona a quien pertenece el animal herido y perseguido
por un cazador y capturado por otro.
A. Reglas especiales relativas a la caza
215. TIERRAS EN QUE PUEDE CAZARSE; SANCIONES. “No se puede cazar sino en
tierras propias, o en las ajenas, con permiso del dueño. Pero no será necesa-
rio este permiso, si las tierras no estuvieren cercadas, ni plantadas o cultiva-
das; a menos que el dueño haya prohibido expresamente cazar en ellas y
notificado la prohibición” (art. 609).
La notificación de esta prohibición puede ser hecha a los interesados
personalmente, o por medio de avisos en los diarios, o por carteles coloca-
dos en los lugares o entradas que dan acceso a la respectiva heredad.
La ley sanciona al que caza en tierras ajenas sin permiso del dueño,
cuando por ley está obligado a obtenerlo: lo cazado queda para el dueño de
las tierras, a quien además debe indemnizar de todo perjuicio (art. 610).
Por su parte, el Código Penal castiga con la pena de prisión en su grado
mínimo conmutable en multa al que entrare sin violencia a cazar o pescar en
sitio vedado o cerrado (art. 496, Nº 34); e impone la pena de prisión en sus
grados medio a máximo o multa al que con violencia en las cosas entrare a
cazar o pescar en lugar cerrado, o en lugar abierto contra expresa prohibi-
ción intimada personalmente (art. 494, Nº 21).
216. EL PROPIETARIO DEL PREDIO NO LO ES DE LOS ANIMALES BRAVÍOS QUE VIVEN EN

ÉL. A primera vista, pudiera creerse que el Código Civil diera al propietario
del predio el dominio de los animales bravíos que viven en él, pero no hay
accesión en este caso. Para hacerse dueño de esos animales, el propietario
necesita adquirirlos por ocupación, es decir, necesita tomarlos materialmen-
te. Lo único que hace la ley, como una medida de protección al dominio del
suelo, es darle una especie de preferencia al dueño de éste para apoderarse
de dichos animales.
B. Reglas especiales relativas a la pesca
217. N ORMAS QUE REGULAN LA PESCA Y LA CAZA MARÍTIMA . La caza marítima

y la pesca se regulan por las disposiciones del Código Civil y, preferen-
temente, por la legislación especial que rige al efecto (C. Civil, art. 611,
texto nuevo fijado por el art. 1º, Nº 3, de la Ley Nº 18.565, de 23 de
octubre de 1986).
La Ley General de Pesca y Acuicultura vigente es la Ley Nº 18.892, de

1989, que con sus modificaciones refundidas, coordinadas y sistematizadas,
está fijada en el Decreto Nº 430 de la Subsecretaría de Pesca, del Ministerio
de Economía, Fomento y Reconstrucción, decreto publicado en el Diario
Oficial de 21 de enero de 1992. La mencionada ley comenzó a regir el 6 de
septiembre de 1991, salvo ciertos artículos transitorios que rigen desde el 23
de diciembre de 1989.
La Ley General de Pesca y Acuicultura, cuyo estudio corresponde al
Derecho Administrativo, dice:
“A las disposiciones de esta ley quedará sometida la preservación de los
recursos hidrobiológicos, y toda actividad pesquera extractiva de acuicultu-
ra, de investigación y deportiva, que se realice en aguas terrestres, aguas
interiores, mar territorial o zona económica exclusiva de la República y en
las áreas adyacentes a esta última sobre las que exista o pueda llegar a existir
jurisdicción nacional de acuerdo con las leyes y tratados internacionales.
Quedarán también sometidas a ella las actividades pesqueras de procesa-
miento y transformación, y el almacenamiento, transporte o comercializa-
ción de recursos hidrobiológicos.
Lo dispuesto en los dos incisos anteriores se entenderá sin perjuicio de
las disposiciones legales vigentes o de los convenios internacionales suscritos
por la República, respecto de las materias o especies hidrobiológicas a que
ellos se refieren” (art. 1º).
218. ACCESO A LA ACTIVIDAD PESQUERA EXTRACTIVA INDUSTRIAL EN EL MAR TERRITO-

RIAL Y EN LA ZONA ECONÓMICA EXCLUSIVA. En el mar territorial, con excepción
del área de reserva para la pesca artesanal, y en la zona económica exclusiva
de la República, existe un régimen general de acceso a la actividad pesquera
extractiva industrial, en aquellas pesquerías (sitios donde frecuentemente se
pesca) que no se encuentran declaradas en los regímenes de plena explota-
ción, en pesquerías en recuperación o de desarrollo incipiente (Ley General
de Pesca y Acuicultura, art. 14, inc. 1º).
Si la actividad requiere la utilización de naves pesqueras de cualquier
tipo, ellas deben estar matriculadas en Chile, de acuerdo con las disposicio-
nes de la Ley de Navegación (Ley General de Pesca y Acuicultura, art. 14,
inc. 2º).
A la llamada pesca artesanal (concepto que esa ley precisa) se le reserva
el ejercicio de las actividades pesqueras extractivas en una franja del mar
territorial de cinco millas marinas medidas desde las líneas de base norma-
les, a partir del límite norte de la República y hasta el paralelo 41º 28,6' de
latitud sur, y alrededor de las islas oceánicas. También se reservan a la pesca
artesanal las aguas interiores del país (L.G. de P. y A., art. 47, incs. 1º y 2º),
entendiéndose por aguas interiores aquellas aguas situadas al interior de la
línea de base del mar territorial (misma ley, art. 2º Nº 4).
219. PESCA DEPORTIVA. Pesca deportiva es aquella actividad pesquera realiza-

da por personas naturales, nacionales o extranjeras, que tiene por objeto la
captura de especies hidrobiológicas en aguas terrestres, aguas interiores,

mar territorial o zona económica exclusiva, sin fines de lucro y con propósi-
to de deporte, recreo, turismo o pasatiempo, y que se realiza con un aparejo
de pesca personal apropiado al efecto (misma ley, art. 103, inc. 1º).
Recuérdese que, conforme al Código de Aguas, las aguas terrestres son
superficiales o subterráneas. Superficiales son las aguas que se encuentran natu-
ralmente a la vista del hombre y pueden ser corrientes o detenidas; corrientes
son las aguas que escurren por cauces naturales o artificiales, y aguas detenidas
son las que están acumuladas en depósitos naturales o artificiales, tales como
lagos, lagunas, pantanos, charcas, aguadas, ciénagas, estanques o embalses. Son
aguas subterráneas las que están ocultas en el seno de la tierra y no han sido
alumbradas (C. de Aguas, art. 2º). Por cierto, la disposición que se refiere a la
pesca se circunscribe a las aguas terrestres en que puede haber peces.
Mediante decreto del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstruc-
ción, previo informe técnico de la Subsecretaría de Pesca se puede estable-
cer la obligatoriedad, para quienes realicen pesca deportiva, de estar en
posesión de una licencia que los habilite para pescar una o más especies,
señalándose las áreas habilitadas, así como establecer el monto de los dere-
chos para su obtención (L.G. de P. y A., art. 105).
220. ACUICULTURA. La acuicultura es la actividad organizada por el hombre

que tiene por objeto la producción de recursos hidrobiológicos. Los recur-
sos hidrobiológicos son las especies hidrobiológicas susceptibles de ser apro-
vechadas por el hombre (L.G. de P. y A., artículos 2º, Nº 37 y 3º).
Ahora bien, en las áreas de playas de mar, terrenos de playa fiscales,
porciones de agua y fondo, y rocas, dentro y fuera de las bahías, y en los ríos
y lagos que sean navegables por buques de más de cien toneladas de registro
grueso, fijadas como apropiadas para el ejercicio de la acuicultura, por uno
o más decretos supremos, expedidos por el Ministerio de Defensa Nacional,
existen concesiones de acuicultura para actividades acuícolas, las que se
rigen sólo por las disposiciones del Título “De la acuicultura” de la Ley
General en referencia y sus reglamentos. En los ríos no comprendidos en los
anteriormente nombrados, la facultad de otorgar concesiones de acuicultu-
ra se ejerce sólo sobre la extensión en que están afectados por las mareas y
respecto de los mismos bienes o sectores allí indicados. En las áreas fijadas
como apropiadas para el ejercicio de la acuicultura, de los ríos y lagos no
comprendidos en los anteriormente señalados se requiere de autorización
de la Subsecretaría de Pesca para desarrollar actividades de acuicultura. Se
exceptúan de esta exigencia los cultivos que se desarrollen en los cuerpos y
cursos de aguas que nacen, corren y mueren en una misma heredad. No
obstante, quienes realicen actividades de acuicultura en ellos deben inscri-
birse en el Registro Nacional de Acuicultura, en forma previa al inicio de sus
actividades (L.G. de P. y A., art. 67, incs. 1º, 2º y 3º).
221. FACILIDADES CONSAGRADAS A LOS PESCADORES MARÍTIMOS. Con el objeto de

estimular el desarrollo de la industria pesquera y dar facilidades a los pesca-
dores, el legislador ha consagrado las medidas de los artículos 612, 613

y 614, que establecen una serie de franquicias en favor de los pescadores.
Dice el artículo 612: “Los pescadores podrán hacer de las playas del mar
el uso necesario para la pesca, construyendo cabañas, sacando a tierras sus
barcas y utensilios y el producto de la pesca, secando sus redes, etc.; guar-
dándose empero de hacer uso alguno de los edificios o construcciones que
allí hubiere, sin permiso de sus dueños, o de embarazar el uso legítimo de
los demás pescadores”.
Según el artículo 8º de la Ley Nº 4.601, de 1º de julio de 1929, sobre caza
terrestre y marítima, los operarios ocupados en la caza marítima gozarán de
los derechos que este artículo 612 del Código Civil concede a los pescado-
res.
El artículo 7º del Decreto con Fuerza de Ley Nº 34, de 12 de marzo
de 1931, sobre industria pesquera y sus derivados, dice: “Los pescadores
tendrán derecho a ocupar en las faenas de la pesca, las riberas de la mar,
hasta la distancia de ocho metros, contados desde la línea de la más alta
marea, y las de los ríos y lagos, que sean de uso público, hasta cinco metros.
En estos casos regirán las disposiciones de los artículos 612, 613 y 614 del
Código Civil”.
El artículo 613 expresa: “Podrán también para los expresados meneste-
res hacer uso de las tierras contiguas hasta la distancia de ocho metros de la
playa; pero no tocarán a los edificios o construcciones que dentro de esa
distancia hubiere, ni atravesarán las cercas, ni se introducirán en las arbole-
das, plantíos o siembras”.
Un informe del Consejo de Defensa Fiscal precisa que el uso que los
pescadores pueden hacer de los terrenos de playa o de los contiguos a que
se refiere el artículo 613, y aunque estos últimos pertenezcan a particulares,
es, naturalmente, un uso momentáneo y restringido a los menesteres de la
pesca; en ningún caso les autoriza para construir habitaciones definitivas ni
les da derecho sobre el suelo.1
Por otra parte, conforme al artículo 614, “los dueños de las tierras conti-
guas a la playa no podrán poner cercas, ni hacer edificios, construcciones o
cultivos dentro de los dichos ocho metros, sino dejando de trecho en trecho
suficientes y cómodos espacios para los menesteres de la pesca. En caso
contrario, ocurrirán los pescadores a las autoridades locales para que pon-
gan el conveniente remedio”.
Corresponde también concordar los artículos 613 y 614 con el artícu-
lo 8º de la Ley Nº 4.601, y el 7º del Decreto con Fuerza de Ley Nº 34, ante-
riormente transcritos.
Como se ve, los artículos 613 y 614 establecen una verdadera servidum-
bre pública en beneficio de la industria pesquera.
1 Informe de 22 de marzo de 1944, publicado en la “Memoria del Consejo de Defensa Fiscal”,

correspondiente al año 1944, Santiago, 1945, pág. 134.
222. PROHIBICIONES Y DERECHOS RELATIVOS A LOS PESCADORES FLUVIALES. “A los

que pesquen en ríos y lagos no será lícito hacer uso alguno de los edificios y
terrenos cultivados en las riberas ni atravesar las cercas” (art. 615).
Respecto de los derechos de los pescadores fluviales a ocupar las riberas
de los ríos y lagos, véase el artículo 7º del Decreto con Fuerza de Ley Nº 34,
de 12 de marzo de 1931, reproducido más arriba.
223. PESCA EN AGUAS QUE ATRAVIESAN TERRENOS DE DOMINIO PRIVADO. El artícu-

lo 616 del Código Civil dice que “la disposición del artículo 610 se extiende
al que pesca en aguas ajenas”, y el referido artículo 610 dispone: “Si alguno
cazare en tierras ajenas sin permiso del dueño, cuando por ley estaba obliga-
do a obtenerlo, lo que cace será para el dueño, a quien además indemnizará
de todo perjuicio”.
Debe concluirse, pues, que para pescar en aguas que atraviesan tierras
ajenas habrá de obtenerse permiso del dueño de éstas, cuando la ley obliga
a obtenerlo.
La ley sanciona penalmente al que con violencia en las cosas entrare a
cazar o pescar en lugar cerrado, o en lugar abierto contra expresa prohibi-
ción intimada personalmente (C. Penal, art. 494, Nº 21). También sanciona
penalmente al que entrare sin violencia a cazar o pescar en sitio vedado o
cerrado (C. Penal, art. 496, Nº 34).
224. O RDENANZAS SOBRE CAZA Y PESCA . Aparte de estas reglas del Código
Civil, la caza y la pesca quedan sometidas a las ordenanzas generales o
especiales que se dicten, como lo dispone el artículo 622, que dice: “En lo
demás, el ejercicio de la caza y de la pesca estará sujeto a las ordenanzas
especiales que sobre estas materias se dicten. No se podrá, pues, cazar o
pescar sino en lugares, en temporadas, y con armas y procederes, que no
estén prohibidos”.
C. Situación de las abejas y de las palomas
225. DISPOSICIONES ESPECIALES: SU JUSTIFICACIÓN. Por el provecho que signifi-

can la cera y la miel, el hombre ha buscado a las abejas y sus panales desde
tiempos prehistóricos, según atestiguan pinturas rupestres halladas en Espa-
ña. En esas épocas las abejas de miel formaban sus inteligentes y bien orga-
nizadas comunidades, como decía Cervantes, “en las quiebras de las peñas y
en lo hueco de los árboles”. Por otra parte, en tiempos menos remotos, la
Biblia nos comunica que en Tierra Santa la miel llegó a ser producto de
exportación.
Así, pues, la evidente importancia que para la industria humana tienen
las abejas, como también las palomas, ha inducido a que, desde antiguo, las
leyes y los juristas se esmeren en determinar a quién pertenecen esos anima-
les “bravíos” y cuándo se pierde el derecho de propiedad sobre ellos. Más de
un escritor no ha comprendido la razón mencionada y se ha mofado “de la
profunda gravedad con que, a principios del siglo XVIII (sobre todo los
profesores de universidades alemanas), exponen y discuten el derecho apli-
cable a los perros, a las palomas o a las abejas”.2 Reconociendo la exagerada
minuciosidad con que antaño algunos maestros abordaron los temas corres-
pondientes, no cabe duda, empero, de que hay justificación para que el
Derecho trate los puntos que pudieran controvertirse en torno a la propie-
dad de abejas y palomas. Nuestro Código Civil les dedica dos artículos espe-
ciales (620 y 621), muy similares, en el fondo, a los párrafos que se leen en
las Instituciones de Gayo, obra escrita hacia el año 161 de nuestra era.3
Dentro de la disposición general del artículo 619, las abejas y las palomas
son animales domesticados que pertenecen al dueño de la colmena o palo-
mar en que viven, mientras conservan la costumbre de volver a dicha colme-
na o palomar; pero si pierden esa costumbre, quedan sujetas a las reglas de
los animales bravíos, y pueden ser ocupadas por cualquier persona, salvo
que el dueño vaya en su persecución teniéndolas a la vista. Esta disposición
se aplica a las abejas, sin perjuicio de lo que establece el artículo 620, y a las
palomas, sin perjuicio de lo que dispone el artículo 621.
Dice el artículo 620: “Las abejas que huyen de la colmena y posan en
árbol que no sea del dueño de ésta, vuelven a su libertad natural, y cualquie-
ra puede apoderarse de ellas, y de los panales fabricados por ellas, con tal
que no lo haga sin permiso del dueño en tierras ajenas, cercadas o cultiva-
das, o contra la prohibición del mismo en las otras; pero al dueño de la
colmena no podrá prohibirse que persiga a las abejas fugitivas en tierras que
no estén cercadas ni cultivadas”. Vemos que no es sino una aplicación del
artículo 619.
Y el artículo 621 expresa: “Las palomas que abandonan un palomar y se
fijan en otro, se entenderán ocupadas legítimamente por el dueño del se-
gundo, siempre que éste no se haya valido de alguna industria para atraerlas
y aquerenciarlas. En tal caso estará obligado a la indemnización de todo
perjuicio, incluso la restitución de las especies, si el dueño la exigiere, y si
no la exigiere, a pagarle su precio”.
Se hace en este artículo una aplicación del principio de que nadie puede
enriquecerse con su propia culpa.
225 bis. NORMAS ESPECIALES EN FAVOR DE LA INDUSTRIA APÍCOLA. Para favorecer

la industria apícola se ha llegado a disponer que “el propietario, arrendata-
rio o tenedor de un predio rural estará obligado a permitir el establecimien-
to y explotación en éste de colmenares e instalaciones anexas pertenecientes
2 Véase, por ejemplo, P AUL TABORI , Historia de la estupidez humana, traducción del inglés, Edito-
rial Dédalo, Buenos Aires, 1961, pág. 210, al final.
3 Véanse en el Comentario Segundo, los párrafos 67 y 68. Este último dice: “Para los animales que
tienen la costumbre de ir y volver, como las palomas y las abejas, así como los ciervos, que tienen la
costumbre de ir a los bosques y volver, observamos tradicionalmente la regla según la cual desde
que han perdido el deseo de regreso, cesan de ser nuestros y pertenecen al ocupante; se estima que
han perdido el deseo de regreso cuando dejan de tener la costumbre de volver”.
a una industria apícola, cuyo propietario deberá contar para este efecto con
la autorización del Ministerio de Agricultura, que determinará los plazos,
condiciones y elementos con que se efectuará la explotación”. Todo esto y la
reglamentación correspondiente se encuentra en el Decreto con Fuerza de
Ley Nº 15, de 22 de enero de 1968, publicado en el Diario Oficial de 29 de
enero del mismo año, artículos 11 a 29.4
II. OCUPACIÓN DE COSAS INANIMADAS
A. Invención o hallazgo
226. CONCEPTO. “La invención o hallazgo es una especie de ocupación por

la cual el que encuentra una cosa inanimada que no pertenece a nadie,
adquiere su dominio, apoderándose de ella. De este modo se adquiere el
dominio de las piedras, conchas y otras substancias que arroja el mar, y que
no presentan señales de dominio anterior” (art. 624, incs. 1º y 2º).
Se le llama invención porque viene del latín invenire, que quiere decir
hallar. No es, pues, como cree el vulgo, la manera de adquirir una cosa
como resultado de un invento.
227. REQUISITOS. Para que haya invención o hallazgo es necesario que se

reúnan tres requisitos:
1) Que se trate de cosas inanimadas;
2) Que se trate de una res nullius, es decir, de cosas que no tienen
dueño, y
3) Que el que encuentra la cosa se apodere de ella, porque de lo contra-
rio no existe intención de adquirir el dominio.
228. “R ES NULLIUS”. Por invención o hallazgo se adquiere el dominio de las

cosas que no pertenecen a nadie, que no presentan señales de dominio
anterior. Se encuentran en esta situación las cosas que arroja el mar, y
también las cosas comunes a todos los hombres, que si bien no pueden ser
apropiadas en todo, pueden serlo en pequeñas fracciones. Así, el que toma
un poco de agua del mar en una botella, adquiere el dominio de esa por-
ción de agua por invención o hallazgo.
Las cosas que tienen dueño no pueden ser adquiridas por la invención o
hallazgo; una cosa que presenta señales de dominio anterior no se considera
como res nullius, sino como especie al parecer perdida y, por lo tanto, no
puede ser adquirida por invención o hallazgo.
4 Véase la reproducción de este decreto con fuerza de ley en la “Colección de Leyes con
Indicaciones y Notas”, tomo de la Recopilación de leyes, decretos con fuerza de ley, reglamentos y decretos
agrarios, Editorial Nascimento, Santiago, 1968, págs. 137 a 144.
B. Cosas abandonadas al primer ocupante
229. ASIMILACIÓN DE LAS “RES DERELICTAE” A LAS “RES NULLIUS”. La ley, no obs-
tante haber enunciado el principio de que sólo las cosas que a nadie perte-
necen son susceptibles de la invención o hallazgo (art. 624, inc. 1º), ha asi-
milado, en el inciso 3º del mismo artículo, a las cosas que no han tenido
nunca dueño, las cosas que los romanos llamaban res derelictae, aquellas cosas
que el propietario abandona para que las haga suyas el primer ocupante. En
realidad, en las res derelictae hay una donación a persona indeterminada, y es
esta circunstancia, la de que la persona favorecida sea indeterminada, la que
ha hecho que el legislador las reglamente, no en la donación, sino en la
ocupación. Ejemplo típico de res derelictae son las monedas que en los casos de
bautizo arroja el padrino a los espectadores.
230. ANIMO DE ABANDONAR LA COSA. Para que una cosa sea res derelictae es
menester que la intención o ánimo del propietario de renunciar a su domi-
nio sea manifiesto, porque es regla general en Derecho que las renuncias no
se presumen, como tampoco se presume el ánimo de donación. No es lo
corriente que el hombre se desprenda voluntariamente de los objetos de su
propiedad; de manera que en caso de duda sobre si el propietario ha aban-
donado o no la cosa, deberá resolverse por la negativa, y las cosas conside-
rarse como especies al parecer perdidas. Por eso dice el artículo 624, en su
inciso 4º, que no se presumen abandonadas por sus dueños las cosas que los
navegantes arrojan al mar para aligerar la nave. Y no podía ser de otra
manera: porque, en primer lugar, las cosas no son arrojadas por su propieta-
rio, que tal vez ignora el hecho y, por lo tanto, no ha podido consentir; y en
segundo lugar, en tales situaciones se procede en esa forma, no para que el
primer ocupante haga suyas esas cosas, sino por razones de urgencia y para
salvar la vida. Pero esta presunción del inciso 4º del artículo 624 es una
presunción simplemente legal; puede probarse que hubo el ánimo de despren-
derse de las cosas.
C. Tesoro
231. DEFINICIÓN. “El descubrimiento de un tesoro es una especie de inven-

ción o hallazgo. Se llaman tesoro las monedas o joyas, u otros efectos precio-
sos, que elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o
escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueño” (art. 625).
232. REQUISITOS. De esta definición se desprende que para que haya tesoro
se necesita la concurrencia de los siguientes requisitos:
1) La cosa debe ser mueble. Porque en Chile no pueden adquirirse por
ocupación los inmuebles. De ahí que cuando pobladores sin casa realizan
“tomas” de terreno y hay posibilidad de traspasar éste u otro, se busque la
fórmula jurídica que conduzca a una adquisición legal.
2) Las cosas muebles han de consistir en monedas, joyas u otros efectos

preciosos. Y, así, no es descubrimiento de un tesoro el de piedras grabadas o
un mosaico.
3) Debe tratarse de objetos elaborados por el hombre; no son tesoro,
por consiguiente, las minas, los minerales, los aerolitos y demás productos
naturales.
4) Es necesario que las monedas, las joyas o los efectos preciosos hayan
estado escondidos durante largo tiempo. Si se encuentran estos efectos en la
superficie de la tierra, donde pueden ser vistos por cualquiera, no constitu-
yen un tesoro, sino especies al parecer perdidas; si son monedas de fecha
reciente, tampoco constituyen un tesoro, porque es necesario que hayan
permanecido largo tiempo ocultas; pero no es necesario que hayan estado
enterradas en el suelo. A primera vista, parece que esta circunstancia fuera
necesaria, porque los artículos siguientes se refieren a los tesoros encontra-
dos en el suelo; pero como la definición no la exige, será tesoro un objeto
aun cuando se encuentre en las murallas de un edificio, o dentro de una
especie mueble, siempre que concurran las demás circunstancias indicadas.
La jurisprudencia extranjera ha resuelto que quien descubre en los libros de
una biblioteca un billete muy antiguo, descubre un tesoro; lo mismo que el
que encuentra en las paredes un objeto precioso.
5) Es menester que no haya memoria o indicio del dueño del tesoro,
porque sólo se adquieren por ocupación las cosas que no pertenecen a nadie.
233. EL DOMINIO DEL TESORO SE ADQUIERE POR EL SOLO HECHO DEL DESCUBRIMIEN-
TO,aunque el descubridor no se apodere de él. No exige el Código Civil una
aprehensión real y efectiva; se contenta con una aprehensión presunta.
234. A QUIÉN PERTENECE EL TESORO; DISTINCIÓN. Para saber a quién pertenece

el tesoro, hay que distinguir si lo ha descubierto el propietario del suelo en que
se encuentra, o si lo ha descubierto un extraño.
a) Si lo ha descubierto el propietario, a él pertenece la totalidad del
tesoro (art. 626, inc. 3º); la mitad a título de propietario y la otra mitad a
título de descubridor. El dominio del tesoro no lo adquiere el propietario
por accesión, como se cree, sino por ocupación, es decir, es necesario que
sea él el que descubra el tesoro.
Para que se verifique esta adquisición es preciso que el descubridor sea
el propietario del suelo; no bastaría que fuera usufructuario, porque si bien
tiene el uso y el goce del inmueble, el artículo 786 dice que el usufructuario
no tiene sobre los tesoros que se encuentren y se descubran en el suelo que
usufructúa, el mismo derecho que la ley concede al propietario del suelo.
b) Si el tesoro es descubierto por un tercero en suelo ajeno, hay que considerar
dos situaciones distintas: 1) si el descubrimiento ha sido fortuito o es el
resultado de pesquisas hechas con la autorización del dueño, y 2) si el
descubrimiento es el resultado de pesquisas realizadas contra o sin la volun-
tad del dueño.
1) En el primer caso, cuando ha sido fortuito o cuando ha sido el

resultado de pesquisas efectuadas con la voluntad del dueño, se divide
por iguales partes entre el descubridor y el dueño del suelo (art. 626,
incs. 1º y 2º);
2) Si el descubrimiento ha sido el resultado de pesquisas realizadas con-
tra la voluntad del dueño, o sin su anuencia, todo el tesoro pertenece al
propietario del suelo.
El inciso 3º del artículo 626 dice:
“En los demás casos, o cuando sean una misma persona el dueño del
terreno y el descubridor, pertenecerá todo el tesoro al dueño del terreno”.
Al decir “en los demás casos”, está comprendida la situación que exami-
namos.
En el Derecho romano había otra situación más, cuyo desaparecimiento
es lamentable para todos los Ministros de Hacienda... En efecto, el que
buscaba un tesoro valiéndose de artes mágicas, brujerías o sortilegios recibía
como sanción la pérdida de lo hallado en favor del Fisco.
235. LA CASUALIDAD DEL DESCUBRIMIENTO NO ES REQUISITO DEL TESORO. De lo

dicho se desprende que, entre nosotros, no hay que tomar en cuenta para
calificar el tesoro, el hecho de si el descubrimiento es fortuito o no. En
Chile, el azar o la casualidad del descubrimiento sólo tiene importancia en
la atribución del tesoro, para determinar a quién pertenece.
236. FUNDAMENTO DEL DERECHO AL TESORO DEL DUEÑO DEL TERRENO EN QUE ES
HALLADO. Después de haber visto a quién pertenece el tesoro, cabe pregun-
tarse en virtud de qué fundamento adquiere el propietario del terreno en que el
tesoro se encuentra, la porción que la ley señala.
Para muchos autores, el título es la accesión; pero esta doctrina parece no
tener gran asidero en nuestro Código, porque el tesoro no es una cosa
producida por el terreno, y si hubiera de admitirse esta explicación, podría
el tesoro ser adquirido por el usufructuario. Lo que no sucede, porque se lo
prohíbe expresamente el artículo 786.
En realidad, el único y verdadero fundamento de la adquisición del
tesoro por el propietario es la ley.
¿Qué razón tuvo la ley para su determinación? Dícese que son razones
de orden histórico: que la propiedad va transmitiéndose de padres a hijos, y
que si se encuentra un tesoro, seguramente ha sido enterrado por los ante-
cesores del propietario, resultando justo que disfruten de él los descendien-
tes. Pero si esta explicación pudo ser valedera en la Edad Media, en la época
de los mayorazgos, no lo es hoy, en que las propiedades cambian de dueño
muy a menudo, y en que muchas suelen ser de empresas estatales, cooperati-
vas, sociedades, etc.
Claudio Bufnoir (1832-1898), famoso jurisconsulto francés, cree que el
tesoro es un valor sobre el cual nadie puede justificar derechos. La ley pudo
atribuirlo al Estado o al descubridor; pero como se trata de un “don de
fortuna”, pareció razonable hacer partícipe al dueño, ya que el hecho de la
propiedad y el del hallazgo cooperan en ese resultado. Hay, pues, en su

concepto un reparto equitativo.
Sin embargo, algunos autores, como Mauricio Picard, sostienen que “el
derecho concedido al propietario es de difícil explicación”.5
237. PERMISO DE CAVAR EN EL SUELO PARA SACAR DINEROS O ALHAJAS. “Al dueño de
una heredad o de un edificio podrá pedir cualquiera persona el permiso de
cavar en el suelo para sacar dinero o alhajas que asegurare pertenecerle y
estar escondidos en él; y si señalare el paraje en que están escondidos y diere
competente seguridad de que probará su derecho sobre ellos, y de que abonará todo
perjuicio al dueño de la herededad o edificio, no podrá éste negar el permiso ni
oponerse a la extracción de dichos dineros o alhajas” (art. 627).
238. ATRIBUCIÓN DE LAS COSAS ENCONTRADAS; DISTINCIÓN. Encontradas las mo-

nedas o alhajas que se buscaban, si el descubridor prueba su dominio sobre
ellas, le serán entregadas; pero si no lo prueba, hay que distinguir si se trata
de tesoro o de especies al parecer perdidas. Si es tesoro, se procede en
conformidad al artículo 628, que dice: “No probándose el derecho sobre
dichos dineros o alhajas, serán considerados o como bienes perdidos, o
como tesoro encontrado en suelo ajeno, según los antecedentes y señales.
En este segundo caso, deducidos los costos, se dividirá el tesoro por partes
iguales entre el denunciador y el dueño del suelo; pero no podrá éste pedir
indemnización de perjuicios, a menos de renunciar su porción”.
Si por los antecedentes y señales resultare que se trata de especies al
parecer perdidas, se aplicarán las reglas de estas especies, que luego estudia-
remos.
239. MONUMENTOS NACIONALES. Conviene tener presente la Ley Nº 17.288, de

4 de febrero de 1970, sobre Monumentos Nacionales. Según ella, “ninguna
persona o corporación podrá hacer en el territorio nacional, excavaciones
de carácter arqueológico,6 antropológico7 o paleontológico,8 sin haber obte-
nido previamente la correspondiente autorización del Consejo de Monu-
mentos Nacionales, en la forma establecida por el Reglamento. La infrac-
ción a lo dispuesto en este artículo será sancionada con una multa de 5 a 10
sueldos vitales, sin perjuicio del decomiso de los objetos que se hubieren
obtenido de dichas excavaciones” (art. 22). La reincidencia será penada,
además, con prisión de veinte a sesenta días.
5 P ICARD, en el Tratado práctico de Derecho Civil Francés, de Planiol y Ripert, tomo III, Nº 607.
6 Excavaciones que se refieren a las artes y a los monumentos de la Antigüedad.
7 Excavaciones que dicen relación con los hombres que antes existieron.
8 Excavaciones relativas a los seres orgánicos cuyos restos o vestigios se encuentran fósiles.
D. Captura bélica
240. GENERALIDADES; DIFERENCIA ENTRE LA GUERRA TERRESTRE Y LA MARÍTIMA. La

última clase de ocupación de especies inanimadas es la captura bélica
(arts. 640 a 642).
La captura bélica, en general, es el despojo de los bienes del vencido en
provecho del vencedor. Se llama botín la captura de las cosas muebles en la
guerra terrestre, y presa la captura de las naves y de las mercaderías en el
mar.
Antiguamente, se consideraba que la guerra era de pueblo a pueblo y,
por ende, se legitimaba todo acto tendiente a destruir las propiedades públi-
cas o particulares. Hoy, por el contrario, la guerra es de Estado a Estado y,
por lo mismo, el Derecho Internacional establece que no sólo la vida de los
ciudadanos debe ser respetada sino también la propiedad particular (Cuarta
Convención de La Haya, art. 46). En consecuencia, en la guerra terrestre sólo
pueden ser objeto de captura bélica las propiedades del Estado enemigo; no
las privadas. Sin embargo, en las dos últimas guerras mundiales el principio
no fue respetado y se llegaron a aplicar bienes particulares a fines de repara-
ciones de guerra.
“No rige para la guerra marítima la inviolabilidad de la propiedad privada,
reconocida en principio para la guerra terrestre. Los beligerantes tienen el
derecho de confiscar como presas a naves mercantes y mercaderías enemi-
gas e incluso neutrales, bajo ciertas circunstancias.” El teatro de la guerra
marítima es, naturalmente, el mar; pero es indiferente que la presa sea
capturada por fuerzas terrestres o navales, o por una autoridad portuaria.9
Actualmente, el derecho de presa es ejercido por buques de guerra o
cruceros auxiliares, o sea, solamente los Estados pueden ejercer tal derecho.
En épocas ya pretéritas existía la institución del corso marítimo. Con este
nombre se designa “la empresa naval de un particular contra los enemigos
de su Estado, realizada con el permiso y bajo la autoridad de la potencia
beligerante, con el exclusivo objeto de causar pérdidas al comercio enemigo
y entorpecer al neutral que se relacione con dicho enemigo”. El corsario se
diferencia del marino regular en que no percibe estipendio del Estado, sino
que se beneficia con el todo o parte de las presas, y además porque procede
por su exclusiva cuenta y riesgo. Pero la Declaración Naval de París de 1856
abolió el corso. Hoy día, pues, las presas sólo pueden ser hechas por los
Estados beligerantes.
Hemos dicho que la captura bélica en el mar puede recaer sobre los
bienes de los particulares, al revés del principio que impera en la guerra
terrestre. ¿Por qué esta diferencia? Se dice que el único medio de debilitar
al enemigo en la guerra marítima es capturando sus buques de comercio, ya
que el mar no es susceptible de ocupación y sólo beneficia al enemigo por el
9 HOCHLEITNER, Derecho Internacional Público, Buenos Aires, 1952, págs. 232 y 233.
comercio que sus buques realizan al surcarlo; impidiendo ese comercio, se

quiebra su resistencia. Más aún, sin el apresamiento o destrucción de la
propiedad privada, la guerra marítima es imposible: “En la guerra terrestre
siempre se puede forzar al adversario a aceptar el combate; por el contrario,
en la guerra naval, si sólo se pudiera atacar a los barcos de guerra y uno de
los beligerantes mantuviera su flota armada detrás de las líneas de minas, la
guerra marítima desaparecería”.10
241. SÓLO EL ESTADO PUEDE INVOCAR LA CAPTURA BÉLICA. El Código Civil se

limita a disponer que la captura bélica es una forma de ocupación que sólo
puede invocar el Estado. En efecto, el artículo 640 dice: “El Estado se hace
dueño de todas las propiedades que se toman en guerra de nación a nación,
no sólo a los enemigos sino a los neutrales, y aun a los aliados y los naciona-
les, según los casos, y dispone de ellas en conformidad a las Ordenanzas de
Marina y de Corso”.
No pueden, pues, los particulares adquirir el dominio de las propiedades
enemigas por captura bélica. Este principio está desarrollado en los artícu-
los 641 y 642, y no es sino una consecuencia de que conforme al Derecho
Internacional moderno, la guerra se hace de Estado a Estado, y no de pue-
blo a pueblo.
242. PRESAS HECHAS POR BANDIDOS, PIRATAS O INSURGENTES. Si en caso de guerra

los particulares (bandidos, piratas o insurgentes) de uno de los Estados
beligerantes, se apoderan en alguna forma de cosas de propiedad de los
particulares del otro Estado, no adquieren por eso el dominio de las cosas, y
cualquiera puede recuperarlas para ponerlas a disposición de su dueño, que
eso significa la expresión represadas que emplea el Código en el artículo 641.
Los represadores deberán restituir esas especies a sus dueños, pero tienen
derecho a que éstos les abonen el premio de salvamento, el cual se regulará
por el que en casos análogos se paga a los apresadores en guerra de nación a
nación (art. 641).
La misma disposición se aplica a los bandidos, piratas o insurgentes, que
aunque no sea en caso de guerra, se apoderan de especies ajenas.
Si represadas las especies no aparecieren los dueños a reclamarlas, se proce-
derá como en el caso de las cosas perdidas; pero los represadores tendrán sobre
las propiedades que no fueren reclamadas por sus dueños en el espacio de un
mes, contado desde la fecha del último aviso, los mismos derechos como si las
hubieran apresado en guerra de nación a nación (artículo 642).
De manera que la ley no asimila por completo las cosas represadas a las
cosas perdidas, porque los derechos de los represadores son distintos de los
derechos que tiene la persona que encuentra un bien perdido.
10 LE FUR, Précis de Droit International Public, París, 1937, pág. 569. Véase también CHARLES
ROUSSEAU, Droit International Public, (Précis Dalloz), París, 1970, Nº 386, pág. 369.
242 bis. LA OCUPACIÓN Y LA GUERRA AÉREA. Las operaciones militares que

tienen por teatro el aire y que se efectúan por las aeronaves, carecen de una
reglamentación positiva forjada en convenciones internacionales. Y la expli-
cación se encuentra en que dichas operaciones van encaminadas a la guerra
aérea total. Así se viene practicando en forma casi ilimitada desde la Segunda
Guerra Mundial. La teoría, con un fundamento de humanidad, predica que
los bombardeos aéreos deben limitarse a objetivos militares, o sea, como expli-
can los especialistas, a objetivos cuya destrucción total o parcial constituya
para el beligerante una ventaja militar pura (fuerzas y obras militares, usinas
de guerra, líneas de comunicación o de transporte utilizadas con fines mili-
tares.11 Pero en la práctica el principio siempre ha sido “sobrepasado” o,
mejor, sobrevolado. De más está decir que las aeronaves que son abatidas y
están en condiciones de ser aprovechadas por el vencedor, pasan por captu-
ra bélica al Estado de éste.
III. ESPECIES MUEBLES AL PARECER PERDIDAS Y ESPECIES NÁUFRAGAS
243. GENERALIDADES. Para terminar el capítulo relativo a la ocupación, nos

resta decir algunas palabras sobre la situación en que la ley coloca las cosas
al parecer perdidas y a las especies náufragas.
Estas cosas, en principio, no pueden ser objeto de la ocupación porque
no son res nullius; pero como el dueño de estas especies no se conoce, y
puede suceder que no se presente a reclamarlas, la ley ha establecido que
después de realizadas las diligencias necesarias para averiguar quién es el
dueño, si éste no se presenta o no hace valer sus derechos, pueden ser estas
cosas adquiridas en la forma que la misma ley indica por las personas que las
han hallado.
244. DIFERENCIA FUNDAMENTAL ENTRE LAS ESPECIES AL PARECER PERDIDAS Y LAS “RES
DERELICTAE”. Entre las especies al parecer perdidas y las res derelictae, hay una
diferencia fundamental: las res derelictae son cosas que su dueño ha abandona-
do voluntariamente, para que las haga suyas el primer ocupante: el propietario
ha demostrado manifiestamente su voluntad de desprenderse del dominio
de esa cosa; en cambio la especie perdida es una cosa respecto de la cual su
propietario no ha manifestado en forma alguna la intención de desprenderse del
dominio que tiene sobre ella: su separación de la cosa es involuntaria.
Una misma cosa puede ser res derelicta y especie al parecer perdida,
según sean las circunstancias en que el propietario se ha separado de ella.
Así, si una persona compra un diario, y después de leerlo lo arroja a la calle,
habrá una res derelicta, porque el abandono del diario por el propietario
11 ROUSSEAU, ob. cit. Nº 390, pág. 374.

manifiesta el propósito de desprenderse del dominio. Pero si esa misma

persona deja involuntariamente el diario en el ómnibus, se tratará de una
especie al parecer perdida, porque no ha habido ánimo de desprenderse del
dominio. Dentro de la aplicación rigurosa de la ley, debieran en este caso
hacerse todos los trámites y diligencias que establece el Código Civil para
averiguar el paradero del dueño del diario.
245. REGLAMENTACIÓN DEL C ÓDIGO CIVIL; IMPROPIEDAD. El Código Civil regla-

menta con gran minuciosidad la situación de las especies al parecer perdi-
das, y todo el procedimiento tiende a cerciorarse si el propietario tuvo o no
la intención de desprenderse de la cosa; pero mientras la situación no se
halle establecida, la cosa no es considerada como res derelicta.
El Código Civil señala reglas distintas para las especies al parecer perdidas,
esto es, las que se pierden en la tierra, y para las especies náufragas, esto es, las
que se pierden en el mar.
Todas las reglas son más propias del Derecho Administrativo, de la Ley
de Municipalidades o de las Ordenanzas de policía, y así lo ha entendido el
Código francés. Sin embargo, nuestro Código, lo mismo que el sistema de
las leyes españolas, consignó al respecto una serie de reglas que constituyen
un procedimiento bastante engorroso y complicado. Estas reglas están con-
tenidas en los artículos 629 a 639, inclusive.
246. ANIMALES QUE PUEDEN SER ESPECIES MUEBLES AL PARECER PERDIDAS. Según el
señor Alessandri, hay dos categorías de animales que pueden tener la cali-
dad jurídica de especie mueble al parecer perdida y serles por tanto aplica-
bles las normas de los artículos 629 y siguientes del Código Civil: a) los
animales domésticos, y b) los domesticados mientras conservan la costum-
bre de volver al amparo o dependencia del hombre. No pueden ser especie
al parecer perdida los animales domesticados que pierden dicha costumbre,
porque, al perderla, retornan a la categoría de animales bravíos y se convier-
ten en res nullius, pudiendo hacerlos suyos por ocupación cualquier persona
(art. 607 y 608). Tampoco pueden ser especies muebles al parecer perdidas
los animales bravíos o salvajes. En efecto, mientras viven libres e indepen-
dientes del hombre, de más está decir que no son susceptibles de revestir
esa condición, porque a nadie pertenecen y, por lo mismo, cualquiera pue-
de hacerlos suyos mediante la caza o la pesca. Y si estos animales han llegado
a ser objeto de dominio, tampoco pueden constituir especie mueble al pare-
cer perdida, porque, al recobrar el animal su libertad natural, o el dueño va
en su seguimiento teniéndolo a la vista, caso en que además de saberse
quién es el dueño, el animal, atendidas esas circunstancias, no está perdido
ni extraviado, o el dueño no va en su seguimiento, o, yendo, no lo tiene a la
vista, extremos ambos en que el animal recupera su calidad de res nullius
(art. 619 del C. Civil) y, por ende, cualquiera puede apoderarse de él.
No cree el redactor que los dos últimos extremos sean exactos en todas
las hipótesis. Si se trata de animales completamente extraños al país y que
indudablemente han sido introducidos por determinadas personas, parece
imposible no estimarlos especies al parecer perdidas. Aparece por una pláci-

da calle o en el tranquilo jardín un hermoso tigre; nadie en Chile pretende-
rá adquirir su dominio por la caza, porque es evidente que en nuestro
territorio ese animal nunca ha vivido libre y se ha fugado del cautiverio en
que lo tenía su dueño.
247. ALCANCE DE LA DISPOSICIÓN SOBRE ESPECIES MUEBLES AL PARECER PERDIDAS. El

artículo 629 se refiere a las especies muebles que el propietario ha perdido
involuntariamente y que, por presentar señales de dominio anterior, no
pueden ser objeto de la ocupación, pues no consta la intención del dueño de
abandonar la cosa. Por eso, el legislador, en presencia de una cosa que tiene
señales de dominio anterior, y que no consta la intención del dueño de
abandonarla, la considera como cosa al parecer perdida, y establece un largo
procedimiento para buscar al propietario. Quedan comprendidas en las dis-
posiciones de los artículos 629 y siguientes todas las cosas que el dueño haya
perdido en accidente fortuito; las monedas, joyas u otros efectos preciosos
que estén sepultados y que sean de fecha reciente, y los que a pesar de ser de
fecha antigua se encuentren en la superficie de la tierra, y, en general, toda
cosa que presente señales de dominio anterior y que no encuadre dentro de
ninguna de las categorías de cosas susceptibles de ocupación.
De acuerdo con un fallo ya centenario de un juzgado de Santiago,12 las
monedas encontradas en un camino público debajo de una piedra deben re-
girse, en cuanto a su destino, por las disposiciones legales referentes a cosas
perdidas, con las cuales el hecho apuntado tiene más analogía que con las
disposiciones relativas al tesoro.
248. PROCEDIMIENTO PARA ENCONTRAR AL DUEÑO DE LA COSA PERDIDA. El conjunto

de disposiciones a que nos estamos refiriendo, tiene por objeto encontrar al
dueño de la cosa perdida, para que manifieste su voluntad en el sentido de
recobrar o abandonar la especie; y en este procedimiento interviene la auto-
ridad municipal de la comuna en que la especie fue hallada.
El procedimiento que debe seguirse con las especies perdidas en tierra
está determinado en los artículos 629 a 634 del Código Civil. A continuación
nos referimos a ellos.
249. PUESTA A DISPOSICIÓN DE SU DUEÑO DE LA ESPECIE AL PARECER PERDIDA; ENTREGA

DE LA ESPECIE A LA MUNICIPALIDAD RESPECTIVA; AVISOS EN LOS DIARIOS. Si se encuen-
tra alguna especie mueble al parecer perdida, debe ponerse a disposición de
su dueño; y no presentándose nadie que pruebe ser suya, ha de entregarse a
la autoridad competente (Municipalidad de la comuna en que se encontró la
especie), la cual debe dar aviso del hallazgo en un diario de la comuna o de
la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo
12 Gaceta de los Tribunales, año 1865, sentencia N.° 526, pág. 226.
hubiere. El aviso ha de designar el género y calidad de la especie, el día y

lugar del hallazgo. Si no aparece el dueño, debe darse este aviso por tercera
vez, mediando treinta días de un aviso a otro (art. 629).
250. VENTA DE LA ESPECIE EN PÚBLICA SUBASTA; DEDUCCIONES DEL PRECIO OBTENIDO;

ENTRE QUIÉNES SE REPARTE EL SALDO. Si en el curso del mes subsiguiente al
último aviso no se presenta persona que justifique su dominio, se vende la
especie en pública subasta, deduciéndose del producto las expensas de apren-
sión, conservación y demás que incidieren; y el remanente se divide por
partes iguales entre la persona que encontró la especie y la Municipalidad
respectiva (art. 630).
La ley de Rentas Municipales contenida en el Decreto Ley Nº 3.063,
publicado en el Diario Oficial de 29 de diciembre de 1979, dispone en su
artículo 44: “Son rentas varias de las Municipalidades todos aquellos ingre-
sos ordinarios de las mismas no especificados especialmente, y entre otros,
los que siguen: 3. Precio de las especies encontradas o decomisadas, o de
animales aparecidos y no reclamados por sus dueños. El plazo para reclamar
las especies encontradas o los animales desaparecidos será de un mes, conta-
do desde la fecha en que hubieren llegado a poder de la Municipalidad. Si
dentro de los seis meses siguientes a la fecha del remate, el dueño de la
especie perdida o del animal aparecido los reclamare, la Municipalidad
estará obligada a entregarle el valor que hubiere obtenido en el remate,
deducidos los costos ocasionados”.
El artículo 45 del mismo cuerpo legal dice: “En los remates que deban
realizarse para vender bienes en subasta pública, tales como los objetos
perdidos o decomisados, los animales aparecidos u otros activos que corres-
ponda liquidar, intervendrá como Martillero el Tesorero Comunal, Tesore-
ro Municipal o Martillero público que la Municipalidad designe”.
251. OMISIÓN DE LAS DILIGENCIAS SEÑALADAS PARA ENCONTRAR AL DUEÑO DE LA COSA

PERDIDA; SANCIONES. Si el descubridor no ejecuta las diligencias indicadas en el
Código Civil, pierde su opción en beneficio de la Municipalidad, y aun
queda sujeto a la acción de perjuicios, y según las circunstancias, a la pena
de hurto (art. 631).
Las disposiciones que fijan las penas para el caso en que el encubridor
no practica estas diligencias, están en los artículos 448 y 494 del Código
Penal.
252. DERECHOS DEL DUEÑO DE LA ESPECIE PERDIDA Y DEL DENUNCIADOR. Si aparece

el dueño antes de subastada la especie, le será restituida, pagando las expen-
sas, y lo que a título de salvamento adjudicare la autoridad competente al
que encontró y denunció la especie. Si el dueño hubiere ofrecido recom-
pensa por el hallazgo, el denunciador elegirá entre el premio de salvamento
y la recompensa ofrecida (art. 632).
Subastada la especie, se mirará como irrevocablemente perdida para el due-
ño (art. 633).
Si la especie fuere corruptible o su custodia y conservación dispendiosas

podrá anticiparse la subasta, y el dueño, presentándose antes de expirar el
mes subsiguiente al último aviso, tendrá derecho al precio, deducidas, como
queda dicho, las expensas y el premio de salvamento (art. 634).
Llámase especie corruptible la que puede echarse a perder, dañarse, co-
rromperse, pudrirse.
253. DISPOSICIONES ESPECIALES. Sobre las disposiciones del Código Civil pre-
valecen las disposiciones de carácter especial (arts. 4.° y 13). Así, respecto a
las especies al parecer perdidas, prevalecen sobre las disposiciones estudia-
das algunas leyes especiales, como las relativas a ferrocarriles y aduanas.
En cuanto a los objetos encontrados en los ferrocarriles, rige el artículo 96
del Decreto Supremo N.° 1.157, de 13 de julio de 1931, que fijó el texto
definitivo de la Ley sobre Ferrocarriles.
Sobre mercaderías abandonadas en las aduanas, la normativa se encuen-
tra en la Ordenanza de Aduanas (texto definitivo de ésta se halla fijado en el
Decreto con Fuerza de Ley N.° 39, de 13 de octubre de 1982, del Ministerio
de Hacienda, publicado en el Diario Oficial de 13 de abril de 1983, arts. 141
a 175).
254. E SPECIES NÁUFRAGAS. Las especies náufragas han sido definidas como aque-
llas que proceden de alguna nave que naufraga en las costas de la Repúbli-
ca, o que el mar arroja a ellas, y que consisten en fragmentos de un buque o
efectos pertenecientes al aparejo o carga de un buque; y las cosas que los
navegantes arrojan al mar para alijar la nave en la tempestad o por temor de
naufragio, de apresamiento de enemigos, piratas, insurgentes, etc.
Generalmente, se consideran especies náufragas: 1.° las naves, sus efec-
tos muebles, su aparejo y carga, que se encuentren a la deriva en la superfi-
cie de las aguas, o que hayan sido arrojadas a las playas del mar, ríos o lagos;
2.° cualquiera especie que aisladamente se encuentre en las playas, aun
cuando primitivamente haya constituido parte de una nave, su aparejo o
carga; 3.° cualquier objeto caído al mar, ríos o lagos, durante faenas de
carga o de descarga, o en cualquiera otra ocasión.
Rigen las especies náufragas los artículos 635 a 639 inclusive, en la parte
no modificada por leyes especiales, como la Ley de Navegación, y otras que
establecen las normas conforme a las cuales debe efectuarse la extracción de
especies náufragas.
255. D ENUNCIA A LA AUTORIDAD COMPETENTE. Si naufragare algún buque en

las costas de la República, o si el mar arrojare a ellas fragmentos de un
buque, o efectos pertenecientes, según las apariencias, al aparejo o carga
de un buque, las personas que lo vean o sepan deben denunciar el hecho a
la autoridad competente, asegurando entre tanto los efectos que sea posi-
ble salvar para restituirlos a quien de derecho corresponda (C. Civil, art. 635,
inc. 1.°). La autoridad a que se refiere el precepto es la autoridad maríti-
ma respectiva.
Los que se apropian de alguna especie náufraga quedan sujetos a la

acción de perjuicios y a la pena de hurto (C. Civil, art. 635, inc. 2.°).
256. RESTITUCIÓN DE LAS ESPECIES AL DUEÑO; GRATIFICACIÓN. Para saber qué se

hace con las especies, hay que distinguir si el dueño se presenta o no a
reclamarlas. Si se presenta, le serán entregadas por la autoridad que haya
dirigido el salvamento y, por su parte, el propietario deberá pagar las expen-
sas o gastos del salvamento, y la gratificación que la autoridad que dirigió el
salvamento asigne a las personas que hayan cooperado a él (arts. 636 y 638).
Si no se produce acuerdo sobre el monto de esta gratificación, será ella en
definitiva fijada por el juez de comercio, pero en ningún caso podrá exceder
de la mitad del valor de las especies. Si sólo la autoridad ha intervenido en
el salvamento, no habrá lugar a gratificación alguna (art. 638).
257. D ESTINO DE LA ESPECIE NÁUFRAGA CUANDO NO SE PRESENTA EL DUEÑO A

RECLAMARLA. Si no se presenta el dueño a reclamar las especies náufragas,
se procede a la publicación de tres avisos por diarios, mediando quince
días de un aviso a otro; y en lo demás se procede como en las especies al
parecer perdidas (art. 637). En lugar de la Municipalidad, toda la trami-
tación corre a cargo de la autoridad marítima respectiva.
258. R ESTOS NÁUFRAGOS. Sobre esta materia contiene normas la Ley de

Navegación contenida en el Decreto Ley N° 2.222, de 1978, publicado en
el Diario Oficial de 31 de mayo de 1978 (arts. 132 a 141).
Cuando dentro de las aguas sometidas a jurisdicción nacional o en ríos y
lagos navegables se hunde o vara una nave, aeronave o artefacto que, a
juicio de la autoridad marítima, constituye un peligro o un obstáculo para la
navegación, la pesca, la preservación del medio ambiente u otras actividades
marítimas o ribereñas, dicha autoridad debe ordenar al propietario, arma-
dor u operador que tome las medidas apropiadas para iniciar, a su costa, su
inmediata señalización y su remoción o extracción, hasta concluirla dentro
del plazo que se le fije. Estas faenas incluyen la carga, cuyos propietarios se
notifican por dos avisos que se publican, en días distintos, en el diario que
indique la autoridad marítima respectiva. Si el propietario, armador u ope-
rador no inicia o concluye la faena en el plazo prescrito, se entienden
abandonadas las especies y a aquéllos se les aplica una multa que la ley
señala. La autoridad marítima está además facultada para proceder a la
operación de remoción o para vender la nave, aeronave o artefacto, su carga
y los restos, por medio de propuestas públicas o privadas. Lo anterior es sin
perjuicio de otros apremios, arraigos o embargos, respecto de la persona o
de los bienes del propietario, armador u operador, para obtener el cabal
cumplimiento de la resolución de la autoridad marítima que ordena el reti-
ro, extracción, despeje o limpieza del área. Las obligaciones que conforme a
lo dicho correspondan al propietario, armador u operador son siempre
solidarias entre ellos. Las reglas anteriormente señaladas se aplican asimis-
mo en el caso de naves, artefactos navales, aeronaves u otras especies que

estén a la deriva, pudiendo disponerse su hundimiento si fuere necesario
(art. 132). En caso de urgencia, la autoridad marítima está facultada para
proceder por cuenta y cargo del propietario o armador de la nave, aeronave
o artefacto, al retiro, despeje y saneamiento del área (art. 134).
Cuando la especie no esté en el caso de ser removida o extraída inmedia-
tamente, el propietario dispone del plazo de un año, a contar de la fecha
del siniestro, para iniciar la remoción, dando aviso a la autoridad marítima.
La remoción debe efectuarse en los términos que señale el director General
del Territorio Marítimo y de la Marina Mercante y en el plazo máximo de
un año, a contar de la fecha en que se indique que deben iniciarse las
faenas. Expirado este último plazo, la nave se entiende abandonada, y pasa a
dominio del Estado. La Dirección mencionada puede conceder el derecho a
cualquier particular que se interese en extraer los restos, en las condiciones
que señale el reglamento (art. 135).
La Ley de Navegación determina los demás pormenores relativos a la
materia, pormenores que se estudian en el Derecho Marítimo.
CAPITULO VI
DE LA ACCESION
1. GENERALIDADES
259. CONCEPTO LEGAL. El Código Civil define la accesión como “un modo de
adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produ-
ce, o de lo que se junta a ella” (art. 643).
Puesto que este artículo no distingue, la accesión es un modo de adqui-
rir de todo lo que se junta a una cosa, sea natural, sea artificialmente. El
hecho material que produce el efecto jurídico de operar la adquisición del
dominio, es la unión de una cosa a otra, y como este fenómeno sólo es
posible en las cosas corporales, la accesión es un modo de adquirir que sólo se
aplica a estas cosas.
259 bis. ESPECIES DE ACCESIÓN. Tradicionalmente la accesión se divide en

accesión discreta y accesión continua.
a) La accesión discreta, llamada también por producción o accesión de frutos,
es la que deriva del mismo cuerpo o cosa-madre por medio de nacimiento o
producción; se manifiesta en la generación de los productos o frutos.
b) La accesión continua, llamada también por unión o accesión propiamente
tal, es la que resulta de la agregación de dos o más cosas diferentes que,
luego de unidas, forman un todo indivisible. Ejemplo: con materiales pro-
pios se edifica en suelo ajeno.
La accesión continua puede ser mobiliaria o inmobiliaria, según se realice
en beneficio de una cosa mueble o inmueble.
También puede ser natural o artificial: la primera es debida a la fuerza de
la naturaleza; la artificial o industrial, a la mano del hombre.
Algunos distinguen una tercera especie de accesión continua, la mixta.
Denominan así a la que procede de la naturaleza y de la industria o trabajo
humano conjuntamente: plantación, siembra. Se ha observado, empero, que
esta división es superflua, inexacta e inútil, pues a lo que debe atenderse es
al agente inicial que provoca la accesión continua; y, consideradas las cosas
en esta forma, es evidente que la siembra y la plantación son accesiones
industriales.
169
260. a) FUNDAMENTO. a) Una parte de la doctrina estima que toda acce-

sión, sea discreta o continua, tiene por fundamento el principio jurídico de
que lo accesorio sigue a lo principal.
b) Otra parte de la doctrina considera que, fuera de este vago principio,
cada una de las dos especies de accesión tiene una razón de ser y una
naturaleza propia. El fundamento de la accesión discreta sería el mismo del
derecho de propiedad: si las cosas pertenecen a los hombres es por las
utilidades y productos que de ellas pueden obtener. La accesión continua se
justificaría por una consideración práctica y otra racional o jurídica. La
primera consistiría “en ser más ventajosa la atribución de la cosa nueva al
dueño de la principal que no la admisión de un estado de condominio, que
sería siempre antieconómico, máxime cuando puede ser satisfecha la equi-
dad, concediendo al propietario de la cosa accesoria una compensación
pecuniaria”. La consideración racional o jurídica dice que “cuando la unión
de las cosas es entera y completa, una y otra han desaparecido, puesto que
han perdido su individualidad anterior, y no habiendo, por consiguiente,
más una res nova (cosa nueva), es natural atribuirla al propietario de la
anterior cosa más importante, ya que son los caracteres de ella los que
dominan el objeto nuevo”.1
261. b) NATURALEZA JURÍDICA. El problema de la naturaleza jurídica de la

accesión consiste en determinar si es verdaderamente un modo de adquirir
y crea una relación jurídica nueva, o si, por el contrario, se trata de una
simple facultad o extensión del dominio, que nada nuevo crea, sino que
simplemente prolonga la misma relación jurídica de la propiedad.
a) Algunos piensan que toda accesión, sea continua o discreta, es un
modo de adquirir. Nuestro Código sigue este punto de vista, pues dice que la
accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a
serlo de lo que ella produce (accesión discreta), o de lo que se junta a ella
(accesión continua) (art. 643).
b) Otros estiman que toda accesión es una simple facultad o extensión del
dominio. Tratándose de la accesión discreta, el dominio preexistente, el de la
cosa-madre, por el hecho de la producción de frutos, se amplía y extiende a
éstos; y tratándose de la accesión continua, si bien hace adquirir una propie-
dad nueva, parece que predomina el aspecto extensivo de la propiedad
preexistente. Y esto último –afirman los partidarios de la tesis en examen–
por las siguientes razones: 1) porque el que adquiere una cosa por acce-
sión, la adquiere en virtud y como consecuencia del dominio que tenía
sobre la otra; 2) porque la cosa accesoria pierde su individualidad al unirse
con la principal; y 3) porque la adquisición de la cosa accesoria no depende
de un nuevo título, de una nueva causa legal que invista de aquel derecho,
sino que es el título mismo de propiedad de la cosa principal el que somete
la accesoria al derecho de la misma persona.
1 CASTÁN, ob. cit., tomo II, pág. 156.

c) Finalmente, muchos autores dan una solución ecléctica. Dicen que

sólo la accesión continua es un verdadero modo de adquirir; la accesión
discreta es una simple facultad del dominio, el ejercicio de la facultad de
goce, que habilita al dueño de una cosa para apropiarse los productos y
frutos que ella genera.
La accesión discreta no sería modo de adquirir alguno ni constituiría
propiamente una accesión. Esta implica que una cosa pierde su existencia
identificándose con otra, y la accesión discreta o por producción supone
todo lo contrario, esto es, que una cosa nueva, el producto o el fruto,
adquiera existencia propia al destacarse o separarse de la cosa-madre de que
formaba parte. El que es dueño de una cosa se haga también dueño de las
cosas que ella produce representa sólo el ejercicio de la facultad de goce
que contiene el derecho de dominio y, por tanto, resulta inútil invocar un
título nuevo para justificar la adquisición de la propiedad sobre los frutos y
productos.
La accesión continua es un modo de adquirir porque el propietario de la
cosa principal adquiere el dominio de la accesoria por efecto de la unión de
ésta a aquélla; hay una adquisición nueva como consecuencia de la accesión.
262. LA ACCESIÓN COMO MODO DE ADQUIRIR ORIGINARIO. La accesión es un modo

originario de adquirir, porque las cosas accesorias no han tenido antes due-
ño, o, si lo han tenido, el dueño de la cosa principal no adquiere la cosa
accesoria a consecuencia de un traspaso que el propietario le haga. La
prueba más evidente de que el dominio que se adquiere por la accesión no
es una consecuencia del traspaso de un dominio anterior, está en que el
usufructo y la hipoteca se extienden a los aumentos que experimente la
finca usufructuada o hipotecada. Esto prueba que el dominio que se adquie-
re por la accesión no es sino una consecuencia del dominio que se tiene
sobre la cosa principal; si así no fuera, la hipoteca y el usufructo no podrían
hacerse extensivos a estos aumentos, porque el acuerdo o contrato no los
incluyó.
2. LAS DIVERSAS CLASES DE ACCESION
I. ACCESIÓN DE FRUTOS
263. LA ACCESIÓN DE FRUTOS NO ES MODO DE ADQUIRIR NI ES ACCESIÓN. La accesión

de frutos, de acuerdo con el espíritu y letra del Código, es el modo de adquirir
lo que la cosa produce. Esto está muy lejos de ser un modo de adquirir y de ser
accesión. En efecto, mientras los frutos están adheridos a la cosa que los produ-
ce no hay accesión, porque forman parte de la cosa misma, y si el dueño de la
cosa lo es de los frutos, no lo es por accesión, sino porque forman parte de la
cosa, de la misma manera que el dueño del tintero lo es de la tapa, porque
ésta forma parte del tintero, y lo mismo que el dueño de casa lo es de los
postigos, porque forman parte de la casa. En seguida, la utilidad de los frutos
se obtiene separándolos de la cosa que los produce y desde el momento que se
separan, deja de haber accesión, deja de haber acrecimiento o aumento de la
cosa principal. De manera que pendientes los frutos no hay accesión, porque
los frutos forman parte integrante de la cosa principal, y separados, es un
absurdo, es contrario al sentido común pretender que haya accesión. Sin em-
bargo, el Código Civil, en su artículo 643, considera que el propietario adquie-
re los frutos por accesión.
264. PRODUCTOS Y FRUTOS. El Código Civil chileno dice que los productos de
las cosas son frutos naturales o civiles (art. 643).
Sostienen algunos que esta disposición importa confundir productos y
frutos. Estos serían aquellas cosas que, periódicamente y sin alteración sensi-
ble de su sustancia, produce otra cosa, llamada cosa-productora o cosa-
madre. Los productos, en cambio, serían aquellas cosas que derivan de la
cosa-madre, pero sin periodicidad o con disminución de la sustancia de esta
última (por ejemplo, las piedras sacadas de una cantera).
Caracteres comunes de frutos y productos serían su accesoriedad y su
utilidad, pues unos y otros representan un interés económico no principal.
Notas diferenciales serían la periodicidad de los frutos y el que la produc-
ción de éstos deje sensiblemente intacta a la cosa-productora o la fuerza
generatriz de ella.
Pero hay autores que afirman que la disposición según la cual los pro-
ductos son frutos, no representa una confusión sino la traducción legal del
significado gramatical y amplio de la palabra frutos (utilidad o provecho de
una cosa). La Corte Suprema ha adherido a esta concepción al declarar que
el artículo 643 dice que los productos de las cosas son frutos, sin atender a si
las cosas mismas disminuyen o no de valor al dar su producto; en consecuen-
cia, el caliche es fruto minero.2
265. DOCTRINAS SOBRE EL CONCEPTO DE FRUTOS. El concepto de fruto es contro-

vertido; no tiene una caracterización unánime entre los juristas.
Según la doctrina clásica, fruto es todo lo que una cosa produce y repro-
duce periódicamente (aunque los períodos no sean fijos sino irregulares) y
sin alteración de su sustancia. Ejemplos: frutos de los árboles, flores, made-
ras de los bosques explotados de un modo racional que permita su repro-
ducción, las crías de los animales, etc.
Otra doctrina construye el concepto de frutos con tres elementos: la
periodicidad, la conservación de la sustancia de la cosa-madre y la observan-
cia del destino económico de ésta. Fruto sería todo producto o utilidad que
2 Sentencia de 13 de abril de 1917, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XIV, sec. 1a.,
pág. 517.
constituye el rendimiento periódico de la cosa conforme a su destino econó-

mico y sin alteración de su sustancia.
Esta última doctrina es la hoy más comúnmente aceptada, pero también ha
sido objeto de críticas que han dado por resultado la formulación de otros
varios conceptos, cuyo estudio puede hacerse en monografías especiales.3
De acuerdo con las dos doctrinas que hemos mencionado, las minas se
consideran productos, y no frutos, porque la producción y reproducción no
son periódicas y porque su extracción, lejos de dejar incólume la sustancia
de la cosa (mina), la va agotando y destruyendo. Sin embargo, desde el
Derecho romano clásico el concepto de fruto se extiende a aquellas produc-
ciones que, como la de las minas, con su repetición por un largo período
mellan y pueden agotar la sustancia de la cosa.4 Hoy este punto está sujeto a
controversia. Nuestra Corte Suprema ha sostenido el concepto romano. Ya
hemos visto que declaró que el caliche es fruto minero. En otra sentencia
resolvió que los minerales que se extraen de las minas tienen, conforme a la
ley, el carácter de frutos naturales, carácter que revisten también práctica-
mente, ya que según el artículo 784 del Código Civil el usufructuario de
minas no es responsable de la disminución de ellas que se produzca a causa
de la explotación.5
266. IMPORTANCIA DE LA CALIFICACIÓN DE LOS PRODUCTOS. La calificación de los

productos tiene importancia para saber a quién pertenecen, cuando han de
corresponder a otra persona que al dueño de la cosa que los produce,
porque la regla general es que sólo pueden reclamarse los frutos. Así, el
artículo 526 dice que el tutor o curador tendrá en recompensa de su trabajo
la décima parte de los frutos de los bienes del pupilo que administra; y el
artículo 537 dispone que en general no se contarán entre los frutos de que
debe deducirse la décima, las materias que separadas no renacen, ni aque-
llas cuya separación deteriora el fundo o disminuye su valor: “por consi-
guiente –dice este artículo–, no se contará entre los frutos la leña o madera
que se vende, cuando el corte no se hace con la regularidad necesaria para
que se conserven en un ser los bosques y arbolados”.
Una cosa análoga veremos al estudiar el usufructo y el arrendamiento,
pues el colono sólo tiene derecho para servirse de los frutos.
267. CLASIFICACIÓN DE LOS FRUTOS; IMPORTANCIA DE ELLA . Según el artículo 643,

los frutos son naturales o civiles.
3 Véanse: LUIGI M OSCO, Y frutti, Milano, 1947 (581 páginas); Nora Sepúlveda, Los frutos en el
Derecho Civil Chileno, Santiago, 1958 (226 páginas).
4 V OCI, ob. cit., pag. 115, párrafo 43, Nº 1.
5 Sentencia de 5 de septiembre de 1942, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XL,
sec. 1a. , pág. 165; Corte de La Serena, 28 de marzo de 1953, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo L, sec. 2a., pág. 23. En contra, véase el voto disidente de esta última sentencia emitido por el
Ministro señor Sanfurgo Gómez.
En Derecho tiene importancia esta distinción para determinar cómo se

adquieren por persona distinta que el propietario, y desde qué momento
pertenecen a terceros. Así, al tratar del usufructo, veremos que los frutos
civiles se devengan día por día, de tal manera que el usufructuario de una
cosa arrendada, y cuya renta se paga mensualmente, no tiene derecho a
percibir la renta de todo un mes, si durante él no ha sido usufructuario sino
por algunos días. Percibirá únicamente la porción correspondiente a los
días en que hubiere tenido tal derecho.
268. I) FRUTOS NATURALES; CATEGORÍAS. “Se llaman frutos naturales los que da
la naturaleza, ayudada o no de la industria humana” (art. 644).
Los frutos naturales comprenden, pues, a los naturales propiamente ta-
les (o sea, los espontáneamente producidos por una cosa) y a los frutos
industriales (es decir, los que produce una cosa con la ayuda de la industria
humana, como el vino).
269. ESTADOS EN QUE PUEDEN ENCONTRARSE LOS FRUTOS NATURALES. Los frutos
naturales pueden encontrarse pendientes, percibidos o consumidos. Dice el
artículo 645: “Los frutos naturales se llaman pendientes mientras que adhie-
ren todavía a la cosa que los produce, como las plantas que están arraigadas
al suelo, o los productos de las plantas mientras no han sido separados de
ellas. Frutos naturales percibidos son los que han sido separados de la cosa
productiva, como las maderas cortadas, las frutas y granos cosechados, etc.; y
se dicen consumidos cuando se han consumido verdaderamente o se han
enajenado”.
Esta clasificación no tiene ninguna importancia respecto al propietario
de la cosa; únicamente la tiene respecto de terceros, porque éstos sólo se
hacen dueños de los frutos mediante su percepción.
270. II) FRUTOS CIVILES; CONCEPTO. Frutos civiles son las utilidades o rendi-
mientos que se obtienen de una cosa como equivalente del uso o goce que
de ella se proporciona a un tercero merced a una relación jurídica. Los
frutos civiles representan para el propietario el derecho de goce de la cosa
porque representan los frutos que él habría obtenido si hubiera explotado
personalmente esa cosa; de manera que los frutos civiles no son producidos
por la cosa misma, no salen de la cosa, sino que son producidos con ocasión
de la cosa. Ejemplo típico de frutos civiles son los precios o rentas de los
arrendamientos. Son también frutos civiles, según el artículo 647, los cánones
o pensiones (se llama canon el interés que produce el capital acensuado
conforme al artículo 2022); los intereses de capitales exigibles,6 entendiendo por
6 Los frutos del dinero son los intereses que produce; pero no el aumento de valor que
experimenta el dinero depositado como consecuencia de las variaciones del cambio internacio-
nal (C. Santiago, 16 de junio de 1887, Gaceta de los Tribunales, año 1887, sentencia Nº 1.231,
pág. 730).
tales aquellos respecto de los cuales el propietario conserva el derecho de

reembolso, como en el caso del préstamo y del mutuo, o del precio de una
venta a plazo; y, finalmente, son también frutos civiles los intereses de capitales
impuestos a fondo perdido, que son aquellos que una persona entrega a otra,
que los adquiere definitivamente, sin más obligación que la de pagar una
pensión cada cierto tiempo, como en el caso del censo vitalicio y de la renta
vitalicia.
271. FRUTOS CIVILES PENDIENTES Y PERCIBIDOS. Los frutos civiles se dividen en

pendientes y percibidos. Son pendientes mientras se deben, y son percibidos
desde que se cobran (art. 647), es decir, desde que se reciben, desde que se
obtiene su pago.
271 bis. FRUTO DEVENGADO. Es aquel al cual se ha adquirido derecho por

cualquier título.7
272. PRINCIPIO A QUE ESTÁ SUJETO EL DOMINIO DE LOS FRUTOS; EXCEPCIONES. De

acuerdo con el artículo 646, que es aplicable tanto a los frutos civiles como a
los naturales, según resulta del artículo 648, los frutos pertenecen al dueño
de la cosa que los produce por el solo hecho de su producción. De ahí que
en este caso no pueda hablarse de accesión, porque el propietario es dueño
de los frutos por el solo hecho de ser dueño de la cosa.
Sin embargo, hay casos en que los frutos pertenecen a un tercero, sea en
virtud de una disposición expresa de la ley, sea en virtud de un hecho
voluntario del propietario. Pueden citarse como casos en que los frutos
pertenecen a otra persona que el dueño por mandato de la ley, los usufructos
legales, el caso del poseedor de buena fe que hace suyos los frutos; y como
casos en que se produce una misma situación a consecuencia de un hecho
voluntario del propietario, el del arrendamiento, el usufructo voluntario, la
anticresis.
II. ACCESIÓN CONTINUA
273. CUÁNDO TIENE LUGAR. La accesión continua, o propiamente tal, tiene

lugar cuando se unen dos o más cosas de diferentes dueños en forma que,
una vez unidas, constituyen un todo indivisible. En este caso, a virtud del
principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, el dueño de la
cosa principal se hace dueño de la cosa accesoria. Aquí sí que la accesión es
7 C. Suprema, sentencias de 27 de octubre de 1948, Revista de Derecho y Jurisprudencia,

tomo XLVI, sec. 1a., pág. 84, y de 11 de enero de 1952, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo XLIX, sec. 1a., pág. 33 (considerando 21, pág. 41).
un modo de adquirir, porque el propietario de la cosa principal llega a ser

dueño de la accesoria precisamente por efecto de la accesión; hay aumento
de la propiedad por efecto de una adquisición nueva.
274. CLASES. La accesión propiamente tal puede ser de tres clases:

A. Accesión de inmueble a inmueble o natural;
B. Accesión de mueble a inmueble o industrial, y
C. Accesión de mueble a mueble.
A. Accesión de inmueble a inmueble o natural
275. ESPECIES. La accesión natural se llama también accesión del suelo y

puede ser de cuatro especies:
1) Aluvión;
2) Avulsión;
3) Mutación del álveo de un río o división de éste en dos brazos que no
vuelven a juntarse, y
4) Formación de nueva isla.
Esta especie de accesión está reglamentada por las disposiciones de los
artículos 649 a 656 inclusive.
1) Aluvión
276. C ONCEPTO. “Se llama aluvión el aumento que recibe la ribera de la

mar o de un río o lago por el lento e imperceptible retiro de las aguas”
(art. 649).
El terreno de aluvión se forma por los sedimentos que el agua va deposi-
tando y hace que ésta vaya poco a poco alejándose de su primitiva ribera.
277. REQUISITOS CONSTITUTIVOS DE ALUVIÓN. De la definición se desprende que

para que haya aluvión es preciso que concurran los requisitos siguientes:
a) Que el retiro de las aguas sea lento e imperceptible. Si el retiro de las aguas
es violento, no hay aluvión; puede haber mutación del curso de un río o
nueva isla, o retiro del mar, según los casos. Por la misma razón, el terreno
quitado al mar o a un río por medio de obras de ingeniería tampoco es
aluvión.
b) Es necesario que las aguas se hayan retirado completa y definitivamente,
porque si el terreno es ocupado y desocupado alternativamente por ellas, no
es aluvión, sino parte del lecho del río o del mar, según sea el caso. De ahí
que el artículo 650, en su inciso 2º, diga: “El suelo que el agua ocupa y
desocupa alternativamente en sus creces y bajas periódicas, forma parte de
la ribera o del cauce, y no accede mientras tanto a las heredades contiguas”.
El Código Civil confunde los términos ribera y cauce; pero el Código de

Aguas dejó en claro que no hay sinonimia y que los conceptos son diferen-
tes. Este último Código dice que “álveo o cauce natural de una corriente de
uso público es el suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en
sus creces y bajas periódicas” (art. 30, inc. 1º) y que “son riberas o márgenes
las zonas laterales que lindan con el álveo o cauce” (art. 33). El suelo del
álveo o cauce natural es de dominio público y no accede mientras tanto a las
heredades contiguas; pero los propietarios riberanos, conforme al Código
de Aguas, pueden aprovechar y cultivar ese suelo en las épocas en que no
esté ocupado por las aguas (art. 30, inc. 2º). Por propietarios riberanos se
entiende a los dueños de las heredades “atravesadas” por los cauces por
donde corren las aguas o que deslindan con ellos.8
278. A QUIÉN PERTENECE EL TERRENO DE ALUVIÓN. El terreno de aluvión perte-

nece a los propietarios riberanos, lo que el legislador ha establecido como
una compensación por el riesgo que ellos corren por el hecho de ser colin-
dantes con el agua. Además, quiere la ley evitar que los propietarios ribera-
nos, a quienes el hecho de serlo les reporta beneficio, se vean privados de él
por un hecho natural.
Este principio general está consagrado en el artículo 650, inciso 1º: “El
terreno de aluvión accede a las heredades riberanas dentro de sus respecti-
vas líneas de demarcación, prolongadas directamente hasta el agua; pero en
puertos habilitados9 pertenecerá al Estado”.
Es decir, los propietarios riberanos de un mar, de un río o de un lago
adquieren por accesión el terreno de aluvión, excepto en los puertos habili-
tados, donde el terreno de aluvión pertenece al Estado.
Para determinar los límites de la parte del terreno de aluvión que accede
a cada heredad, se prolongan las respectivas líneas de demarcación directa-
mente hasta el agua. Pero puede suceder que prolongadas estas líneas se
corten una a otra antes de llegar al agua. En tal caso, tiene aplicación la
regla del artículo 651, que dice: “Siempre que prolongadas las antedichas
líneas de demarcación, se corten una a otra, antes de llegar al agua, el
triángulo formado por ellas y por el borde del agua, accederá a las dos
heredades laterales; una línea recta que lo divida en dos partes iguales,
tirada desde el punto de intersección hasta el agua, será la línea divisoria
entre las dos heredades”.
8 Corte de Apelaciones de Valparaíso, sentencia de 8 de enero de 1963, R. de D. y J., tomo LX,

2a. parte, sec. 2a., pág. 8 (considerando 10, pág. 17).
9 Según un informe de mayoría del Consejo de Defensa Fiscal, puerto habilitado es el que
cuenta con las obras necesarias para hacer segura y expedita la faena de carga y descarga de
mercaderías y el embarque y desembarque de las mismas. El informe de minoría del mismo
Consejo expresa que puerto habilitado significa habilitado para el comercio (Informe de 14 de
enero de 1938, publicado en la “Memoria del Consejo de Defensa Fiscal” correspondiente a
ese año, Santiago, 1939, pág. 269).
2) Avulsión
279. DEFINICIÓN. Otra de las formas de accesión de inmueble a inmueble es

la avulsión. Así se llama el acrecentamiento de un predio, no por la acción
lenta e imperceptible de las aguas, sino por la brusca de una avenida u otra
fuerza natural violenta, que transporta una porción del suelo de un fundo al
fundo de otra persona.
280. A QUIÉN PERTENECE LA AVULSIÓN. En la avulsión, a diferencia del aluvión,

hay un terreno perfectamente determinado y cuyo propietario es conocido.
En este caso, el dueño del predio de donde la parte del suelo ha sido
arrancada, conserva su dominio sobre ella, para el solo efecto de llevársela;
pero si no la reclama dentro del subsiguiente año, la hará suya el dueño del
sitio a que fue transportada (art. 652).
En el Derecho romano se exigía que la incorporación fuera fija o esta-
ble; así, los árboles arrancados junto con la tierra debían haber echado
raíces en el predio beneficiado: desde este momento el dueño del último
pasaba a serlo también del terreno de avulsión, y la propiedad del vecino no
renacía aunque la cohesión faltara después.10 Pero el sistema ofrecía muchas
dificultades de hecho, que se evitan con nuestra disposición.
3) Mutación del álveo de un río o división de éste

en dos brazos que no vuelven a juntarse
281. 1º CAMBIO DE CAUCE DE UN RÍO. Un río puede cambiar de cauce de dos

maneras diferentes: o bien cargándose a una de las riberas, dejando la otra
definitivamente en seco; o bien cambiando enteramente de cauce, dejando
completa y totalmente el anterior.
En conformidad al artículo 654, cuando el río cambia de cauce, en cual-
quiera de estas dos formas, los propietarios riberanos tienen el derecho de
hacer las obras necesarias para volver el río a su antiguo cauce, con permiso
de la autoridad competente. La autoridad competente para otorgar esta
autorización es la Municipalidad respectiva (Ley de Municipalidades, art. 5º,
letra c).
Una ley especial se ocupa de las obras de defensa de las riberas de los
cauces de ríos, lagunas y esteros: Ley Nº 11.402, de 16 de diciembre de 1953.
Propiedad de los terrenos que quedan en descubierto. Si los esfuerzos de los
propietarios riberanos resultan infructuosos y queda definitivamente en seco
el todo o parte del primitivo cauce del río, llega el caso de determinar a
quién pertenecen los terrenos que han quedado en descubierto.
10 VOCI , ob. cit., pág. 196.

a) Si el río se carga a una de las riberas, dejando la otra en seco, la parte

descubierta accede a los propietarios riberanos, como en el caso del aluvión
(art. 654, inc. 1º).
b) Si el río cambia totalmente de curso, se traza una línea longitudinal
que divida el cauce abandonado en dos partes iguales, y cada parte accede a
las heredades contiguas, dentro de sus respectivos límites de demarcación
(art. 654, inc. 2º).
Aquí se trata de un bien nacional de uso público, que la ley asigna a los
propietarios riberanos, en primer lugar como una compensación a los per-
juicios que sufren por dejar de ser riberanos, y en segundo lugar, por haber
dejado de estar destinado al uso público, en virtud de un fenómeno natural.
282. 2º EL RÍO SE DIVIDE EN DOS BRAZOS QUE NO VUELVEN A JUNTARSE. Rige en

este caso la regla del artículo 655, que no es sino una aplicación de las reglas
generales estudiadas. Dice dicho artículo: “Si un río se divide en dos brazos,
que no vuelven después a juntarse, las partes del anterior cauce que el agua
dejare descubiertas accederán a las heredades contiguas, como en el caso
del artículo precedente”, o sea, la norma que regla el cambio de cauce de
un río.
283. HEREDAD INUNDADA. Puede suceder que a consecuencia de un fenóme-

no natural una heredad haya sido inundada. En este caso, si el terreno es
restituido por las aguas dentro de los cinco años subsiguientes, vuelve al
dominio de sus antiguos dueños (art. 653), y se producen los efectos de la
interrupción natural. Pero si pasan más de cinco años sin que el terreno sea
restituido por las aguas, el propietario pierde definitivamente su dominio, y
si queda en descubierto después de este lapso, se le aplican las reglas de la
accesión.
4) Formación de nueva isla
284. REQUISITOS NECESARIOS PARA QUE TENGA LUGAR. Es la cuarta y última de las
acciones de inmueble a inmueble, y se ocupa de ella el artículo 656.
Para que tenga lugar esta forma de accesión, se requiere la concurrencia
de los dos requisitos siguientes:
1º Que las islas se formen en ríos o lagos no navegables por buques de más de cien
toneladas.
El artículo 656 comienza diciendo: “Acerca de las nuevas islas que no
hayan de pertenecer al Estado según el artículo 597, se observarán las reglas
siguientes...”, y ese artículo 597 dice: “Las nuevas islas que se formen en el
mar territorial o en ríos y lagos que puedan navegarse por buques de más de
cien toneladas, pertenecerán al Estado”.
De manera que la regla del artículo 656 queda reducida a las islas que se
formen en los ríos y lagos que no sean navegables por buques de más de
cien toneladas.
2º El segundo requisito para que pueda hablarse de esta clase de accesión,

es que la isla se forme con carácter definitivo, porque la regla primera del artícu-
lo 656 dice: “1º La nueva isla se mirará como parte del cauce o lecho, mientras
fuere ocupada y desocupada alternativamente por las aguas en sus creces y
bajas periódicas, y no accederá entre tanto a las heredades riberanas”.
285. SITUACIONES QUE HAY QUE DISTINGUIR PARA DETERMINAR A QUIÉN PERTENECE LA
ISLA. Concurriendo estos dos requisitos, llega el momento de determinar a
quién pertenece la isla, y hay que distinguir a este respecto tres situaciones
diversas:
A) La isla se forma por abrirse el río en dos brazos que vuelven a
juntarse;
B) La isla se forma en el lecho del río, y
C) La isla se forma en un lago.
286. A) LA ISLA SE FORMA POR ABRIRSE EL RÍO EN DOS BRAZOS QUE DESPUÉS VUELVEN
A JUNTARSE. Rige la regla 2a. del artículo 656. En este caso no se altera el
anterior dominio de los terrenos comprendidos en la nueva isla (art. 656,
primera parte de la regla segunda). Pero puede suceder que a consecuencia
de la formación de la isla, quede en seco una parte del lecho del río: este
terreno accederá a las heredades contiguas, como en el caso del aluvión
(art. 656, segunda parte de la regla segunda). En realidad, este caso está
comprendido en el cambio de curso de un río, pero el legislador consagró
esta regla expresa para evitar que se creyera que el terreno descubierto
pertenecía al dueño de los terrenos invadidos por el agua.
287. B) L A ISLA SE FORMA EN EL LECHO DEL RÍO, situación contemplada en la

regla tercera del artículo 656.
Para determinar a quién pertenece la isla en este caso, hay que conside-
rar dos situaciones distintas:
1) Si toda la isla está más cercana a una de las riberas, accederá a las
heredades de dicha ribera, dentro de sus respectivas líneas de demarca-
ción. Así lo dispone el primer inciso de la regla tercera del artículo 656:
“La nueva isla que se forme en el cauce de un río, accederá a las hereda-
des de aquella de las dos riberas a que estuviere más cercana toda la isla;
correspondiendo a cada heredad la parte comprendida entre sus respec-
tivas líneas de demarcación, prolongadas directamente hasta la isla y so-
bre la superficie de ella”.
¿Cómo se sabe si toda la isla está más cercana a una de las riberas? Se
traza una línea imaginaria por el cauce del río, que divida a éste en dos
porciones iguales, y es menester que toda la isla, en todos sus contornos,
quede dentro del espacio comprendido entre una de las riberas y la línea
imaginaria, porque la regla inserta más arriba dice que accederá a las pro-
piedades de aquella de las dos riberas a que estuviere más cercana toda la
isla. Es, pues, necesario que la línea imaginaria no corte la isla.
2) Toda la isla no está más cercana a una de las riberas, lo que sucederá
cuando la línea imaginaria divida o toque en cualquiera forma los bordes de
la isla. Se aplica, en este caso, el inciso 2º de la regla tercera del artículo 656,
según el cual las heredades de ambas riberas tienen derecho a la isla, dentro
de sus respectivas líneas de demarcación prolongadas directamente hasta el
agua y sobre la superficie de la isla. Las porciones que por la prolongación
de estas líneas correspondan a dos o más heredades, se dividirán entre éstas
por partes iguales (art. 656, regla tercera, inc. 3º).
288. C) L A ISLA SE FORMA EN UN LAGO. Se ocupa de este caso la regla sexta del
artículo 656. En conformidad a ella, la distribución de la isla se hará en la
forma que lo indica el inciso 2º de la regla tercera del mismo artículo, esto
es, en conformidad a la regla para la división de la isla que se forma en el
lecho de un río, cuando toda la isla no está más cercana de una de las
riberas que de la otra; pero no tendrán parte en la división del terreno
formado por las aguas, aquellas heredades cuya menor distancia de la isla
exceda a la mitad del diámetro de la isla, medido en la dirección de esa
misma distancia.
Surge aquí el problema de determinar a quién pertenece la isla cuando
ninguna de las dos heredades está a la distancia requerida para tener partici-
pación en la división de ella. Piensan algunos que la isla pertenece en comu-
nidad a todos los propietarios riberanos, mientras otros, y ésta parece ser la
solución más acertada, sostienen que la isla pertenece al Estado, porque
ninguno de los propietarios riberanos reúne las condiciones exigidas en la
ley para tener participación en la isla. En tal caso, adquiere imperio el
artículo 590, conforme al cual son bienes del Estado las tierras que, estando
situadas dentro de los límites territoriales, carecen de otro dueño.
289. LA ISLA, UNA VEZ FORMADA, CONSTITUYE UNA PROPIEDAD INDEPENDIENTE. Des-
préndense de aquí dos importantes consecuencias contempladas en las re-
glas cuarta y quinta del artículo 656.
Dice la regla cuarta: “Para la distribución de una nueva isla, se prescindi-
rá enteramente de la isla o islas que hayan preexistido a ella; y la nueva isla
accederá a las heredades riberanas, como si ella sola existiese”.
Con esta regla se ha querido evitar que los propietarios que hayan adqui-
rido las islas preexistentes pretendan tener derecho a la nueva isla. Así, por
ejemplo, si se forma una nueva isla que dista de la antigua menos que de la
ribera opuesta, el propietario de la antigua isla no tendrá derecho a la
nueva, si toda la nueva isla está más cerca de la ribera opuesta, aunque diste
menos de la isla antigua. Este es el significado y alcance de la disposición
cuando dice que se prescindirá enteramente de la isla o islas que hayan
preexistido a ella.
La otra consecuencia es la consignada en la regla quinta: desde el mo-
mento que la nueva isla forma una propiedad independiente, queda someti-
da a las reglas jurídicas del dominio, y el terreno de aluvión accederá única
y exclusivamente a la isla, cualquiera que sea la ribera de que diste menos el
nuevo terreno abandonado por las aguas. Así, si una isla ha accedido a los
propietarios de una ribera por encontrarse ella más cerca de esa ribera,
aunque por los aumentos que por aluvión reciba la isla llegue a pasar la
línea imaginaria que divide el río en dos partes iguales, los propietarios de
la ribera opuesta no pueden pretender derechos sobre la isla, porque esos
aumentos acceden a los propietarios que ya la habían adquirido desde su
formación.
289 bis. DERECHO COMPARADO. Por simple vía ilustrativa diremos que en el
Código Civil italiano de 1942 no hay accesión en el supuesto de una isla o
agregados de tierra que se formen en el lecho de los ríos o torrentes. En
efecto: a) si la isla se genera por avulsión, el propietario del fundo del cual
se ha separado conserva su propiedad; y b) en los demás casos las islas y las
uniones de tierra pasan al dominio público (art. 945).
B. Accesión de mueble a inmueble
290. CUÁNDO TIENE LUGAR. Se ocupan de esta especie de accesión los artícu-
los 668 y 669. La accesión de mueble a inmueble tiene lugar en los casos de
edificación y plantación o siembra ejecutadas en un inmueble, cuando los mate-
riales, plantas o semillas pertenecen a distinta persona que el dueño del
suelo.
La accesión de mueble a inmueble se llama también industrial, porque
no se debe a un hecho de la naturaleza, como en la accesión de inmueble a
inmueble, sino a un hecho humano, a la industria de los hombres.
291. CARENCIA DE TÍTULO CONTRACTUAL. Las reglas que vamos a estudiar no

tienen aplicación a los casos de arrendamiento o de usufructo y otros análo-
gos que están regidos por leyes especiales.
Es indispensable, para que se produzca esta clase de accesión, la carencia
de un título contractual, como aparece claramente de los artículos 668 y
669, que exigen que haya ignorancia por una de las partes. Si una de éstas
tiene conocimiento de los hechos o entre las partes media un convenio, no
hay accesión sino otro modo de adquirir. Así, cuando Juan arrienda una
casa y conviene en que las mejoras quedarán a beneficio del arrendador, no
hay accesión, sino tradición, porque ha mediado un vínculo contractual.
292. CLASES DE ACCESIÓN DE MUEBLE A INMUEBLE O INDUSTRIAL; REGLAS APLICA-

BLES. La accesión industrial es de dos clases: edificación y plantación o siem-
bra; pero una y otra se rigen por unas mismas reglas, y les son aplicables
unos mismos principios. Del inciso 3º del artículo 668 resulta que es apli-
cable al caso de la plantación o siembra todo lo que este artículo dispone
para la edificación.
293. INCORPORACIÓN Y ARRAIGO EN EL SUELO. Para que se produzca la accesión

de mueble a inmueble es necesario que las materias se incorporen al suelo y
que las plantas o vegetales arraiguen en él, porque la accesión es un modo
de adquirir el dominio mediante la unión de una cosa a otra, y esta unión
sólo se produce cuando aquellas cosas muebles han llegado a ser inmuebles
por adherencia. Por eso es que mientras los materiales no se incorporen en
la construcción y mientras las plantas no arraiguen en el suelo, no hay
accesión, y el propietario de los materiales, plantas o semillas puede recla-
marlos (art. 668, inc. 4º).
294. PRODUCIDA LA INCORPORACIÓN O ARRAIGO, ¿QUIÉN ES EL DUEÑO DEL EDIFICIO,

SIEMBRA O PLANTACIÓN? Se aplica en este caso la regla de que lo accesorio
accede a lo principal, y se estima cosa principal el suelo, cualquiera que sea
su valor. Para nada se toma en cuenta el valor del suelo en relación con el
de los materiales, y cuando hablamos de materiales, nos referimos también a
las plantas y semillas; tampoco se entra a averiguar por quién ni a costa de
quién se hizo la edificación o plantación.
295. INDEMNIZACIÓN AL DUEÑO DE LOS MATERIALES; DISTINCIÓN DE CASOS. Pero

como es un principio general que nadie puede enriquecerse sin causa, se
han establecido reglas para asegurar al propietario una justa indemnización.
La ley asigna al dueño del suelo el dominio de la edificación o plantación o
siembra, pero le impone la obligación de pagar una indemnización al due-
ño de los materiales. Para estudiar esta situación, tenemos que considerar
dos casos:
1) El dueño del suelo edifica con materiales ajenos, o planta o siembra
con plantas o semillas ajenas, y
2) El dueño de los materiales siembra sus semillas, edifica o planta con
materiales propios en suelo ajeno.
Podríamos considerar una tercera hipótesis: la edificación, plantación o
siembra con materiales ajenos en suelo ajeno. Como este último caso no es
sino una combinación de los anteriores, se le aplican las reglas de ambos.
296. 1º S E EDIFICA, PLANTA O SIEMBRA CON MATERIALES AJENOS EN SUELO PROPIO. En

este caso, hay que distinguir dos situaciones diferentes:
a) El dueño de los materiales no ha tenido conocimiento del uso que de
ellos hacía el propietario del inmueble, y
b) El dueño de los materiales tenía conocimiento de dicho uso.
a) El dueño de los materiales no tenía conocimiento del uso que de ellos hacía el
propietario del inmueble. En este caso el dueño del suelo puede encontrarse en
tres situaciones diferentes, según haya usado de los materiales ajenos con justa
causa de error, sin justa causa de error o a sabiendas de que no eran suyos.
En las tres hipótesis el propietario del inmueble adquiere el edificio,
plantación o sementera, porque la justa causa de error, o su ausencia en el
conocimiento del verdadero dominio de los materiales, sólo se toman en
cuenta para determinar la responsabilidad del propietario del suelo frente

al propietario del mueble.
Veamos las distintas responsabilidades.
1) El propietario del inmueble ha procedido con justa causa de error, es
decir, ha tenido fundados motivos para creer que los materiales que empleó
eran suyos; ha obrado con entera buena fe. En este caso, debe pagar al
dueño de los materiales su justo precio o restituirle otro tanto de la misma
naturaleza, calidad y aptitud (art. 668, inc. 1º). La opción corresponde al
propietario del inmueble, es decir, es éste quien puede a su arbitrio dar lo
uno o lo otro; no es el dueño de los materiales quien tiene derecho a elegir.
2) El dueño del suelo ha empleado los materiales sin justa causa de
error, es decir, sin tener suficientes motivos para equivocarse; ha procedido
con ligereza o precipitación. En éste, como en el caso anterior, se hace
dueño de los materiales, pero queda obligado a pagar al propietario de ellos
su justo valor, u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud, debien-
do, además, pagar los perjuicios que hubiere irrogado al propietario de los
materiales (art. 668, inc. 2º, primera parte). Como vemos, en este supuesto
la situación del propietario es menos favorable que en el primero.
3) El propietario del inmueble ha procedido a sabiendas de que los
materiales eran ajenos, es decir, ha procedido de mala fe. En tal caso, cae
sobre él todo el peso de la ley. Está obligado no sólo a pagar el justo precio
de los materiales y los perjuicios, sino que también queda sujeto a la acción
criminal competente, a la pena de hurto (art. 668, inc. 2º, segunda parte).
Vemos, pues, que es mayor la responsabilidad del dueño mientras peor es su
situación jurídica respecto de los materiales.
b) El dueño de los materiales tuvo conocimiento del uso que de ellos hacía el
propietario del inmueble. Este último, como en las hipótesis anteriores, se hace
dueño de la construcción, plantación o sementera, y haya procedido con o
sin justa causa de error, o a sabiendas, su responsabilidad es siempre la
misma. Sólo está obligado a pagar el justo precio de los materiales u otro
tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud (art. 668, inc. 2º, parte final).
La ley presume que en este caso el propietario de los materiales ha consenti-
do que se usara de ellos. Hay en realidad una compraventa, en la cual el
dueño del inmueble debe pagar el precio. Por la misma razón, no cabe
hablar de accesión, sino más propiamente de tradición, desde que hay consen-
timiento de las partes.
En virtud del inciso 3º del artículo 668, “la misma regla se aplica al que
planta o siembra en suelo propio vegetales o semillas ajenas”.
297. 2º SE EDIFICA, PLANTA O SIEMBRA CON MATERIALES PROPIOS EN SUELO AJENO.

Para la determinación de las consecuencias jurídicas del hecho, debe distin-
guirse si el dueño del suelo tuvo conocimiento o no de lo que hacía el
dueño de los materiales.
a) Si no tuvo conocimiento el propietario del inmueble, tiene un derecho
alternativo, según los términos del inciso 1º del artículo 669, que dice: “El
dueño del terreno en que otra persona, sin su conocimiento, hubiere edifi-
cado, plantado o sembrado, tendrá el derecho de hacer suyo el edificio,
plantación o sementera, mediante las indemnizaciones prescritas a favor de
los poseedores de buena o mala fe en el título De la reivindicación, o de
obligar al que edificó o plantó a pagarle el justo precio del terreno con los
intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder, y al que
sembró a pagarle la renta y a indemnizarle los perjuicios”. En cuanto al
interés legal, recordemos que la Ley Nº 18.010, de 27 de junio de 1981, dice
que se aplicará el interés corriente en todos los casos que las leyes u otras
disposiciones se refieran al interés legal o al máximo bancario (art. 19).
La naturaleza y determinación de los derechos coexistentes del due-
ño del suelo y del de lo edificado, mientras está pendiente el derecho de
opción que al dueño del suelo asiste, suscita varios problemas en nuestra
legislación y en las similares a ellas en esta materia, como la legislación
española. El Tribunal Supremo de España ha declarado que mientras no se
haga efectiva la indemnización, el dueño del suelo no ostenta el dominio de
lo edificado, sembrado o plantado, y sí sólo el derecho de opción que esta-
blece el artículo 361 del Código Civil de ese país, análogo al inciso 1º del
artículo 669 de nuestro Código Civil.11 Por su parte, la Corte Suprema chile-
na ha dicho que el hecho de edificar en terreno ajeno constituye, conforme
al artículo 669 del Código Civil, una accesión de mueble a inmueble, y que
el dueño de este último puede adquirir los edificios por los medios que esa
disposición indica, esto es, pagando su valor. De aquí se deduce, agrega la
Corte Suprema, que es legalmente posible el derecho de propiedad sobre
los edificios independiente del dominio que tiene el dueño del suelo donde
aquéllos se levantaron.12
También el Tribunal Supremo de España ha expresado que mientras
existe la opción que al dueño del terreno se concede –que puede fácilmente
provocarse por el ejercicio de acciones adecuadas–, ni el dueño del suelo ni
el de lo edificado sobre él gozan de la situación de plenitud jurídica que
permita el ejercicio de la acción reivindicatoria.13 La Corte de Iquique, de
Chile, declaró que la edificación en terreno ajeno no da acción real que
pueda ejercitarse contra el actual poseedor del suelo en que está el edificio.14
La Corte de Talca dijo que es inaceptable la acción reivindicatoria de una
viña como cuerpo cierto, cuando se reconoce que ella ha sido plantada en
terrenos pertenecientes al demandado. En este caso, agrega ese tribunal, sólo
procede ejercitar derechos por la plantación de la viña en suelo ajeno; pero
11 Sentencia de 2 de enero de 1928, citada por CASTÁN T OBEÑAS, Derecho Civil Español Común y
Foral, tomo II, Madrid, 1943, pág. 164.
12 Sentencia de 1º de diciembre de 1928, publicada en la Gaceta de los Tribunales, año 1928,
2º semestre, sentencia Nº 68, pág. 434, y en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVII,
sec. 1a. , pág. 71.
13 Sentencia de 23 de marzo de 1943, citada por CASTÁN, ob. cit, tomo II, pág. 164.
14 Sentencia de 4 de noviembre de 1891, Gaceta de los Tribunales, año 1891, Nº 903,
pág. 417.
no reivindicar las plantas, que por su adherencia al suelo forman con éste un
mismo bien, ni menos reivindicar el suelo por haber plantado en él las
parras.15
Finalmente, el Tribunal Supremo de España ha establecido que el
plazo de prescripción que compete al dueño del suelo para hacer suyo lo
edificado, no empieza a contarse desde el momento de la edificación, sino
desde que los tribunales, por sentencia firme, deslinden los derechos del
dueño del suelo edificado, sembrado o plantado.16
b) Si el dueño del inmueble tuvo conocimiento de lo que hacía el propietario

de los materiales, está obligado a pagar la edificación, plantación o semente-
ra. Dice el inciso 2º del artículo 669: “Si se ha edificado, plantado o sembra-
do a ciencia y paciencia del dueño del terreno, será éste obligado para
recobrarlo, a pagar el valor del edificio, plantación o sementera”.
Aquí tampoco puede hablarse de accesión, sino de tradición, porque hay
consentimiento de las partes.
298. 3º S E EDIFICA, PLANTA O SIEMBRA CON MATERIALES AJENOS EN TERRENO AJENO.

Este caso no ha sido previsto por la ley; pero las disposiciones del artícu-
lo 669 resuelven las relaciones del dueño del terreno con el que hizo la
edificación, plantación o siembra, según las diversas hipótesis; y el artícu-
lo 668 resuelve análogamente las relaciones del dueño de los accesorios con
esta misma persona. Entre el dueño de los accesorios y el dueño del terreno
no hay relaciones jurídicas de ninguna especie; ambos deben arreglar su
situación con el que operó la accesión. Como veremos al tratar del Título
“De la reivindicación”, siempre que el que edifica, planta o siembra en suelo
ajeno tiene derecho a reclamar una indemnización por el edificio, planta-
ción o sementera, puede retener la cosa hasta que se verifique el pago o se
le garantice su satisfacción. El artículo 669 hace referencia a este derecho al
decir que el dueño del inmueble deberá pagar las indemnizaciones “para
recobrarlo”.
En el caso de que sea un tercero quien ha hecho las construcciones,
decíamos que el dueño del terreno debe pagar al tercero las indemnizacio-
nes respectivas, y que el dueño de los accesorios sólo puede cobrarle al
tercero; para garantía de su crédito, puede solicitar judicialmente la reten-
ción o embargo en manos del dueño del suelo de las indemnizaciones que
éste debe al tercero, pero, a diferencia de lo que ocurre en el caso anterior,
aquí éste no es un derecho concedido por la ley, sino que debe pedirse al
juez como medida precautoria, según las normas del Derecho Procesal y en
la misma forma que puede pedirlo un acreedor cualquiera.
15 Sentencia de 16 de noviembre de 1914, Gaceta de los Tribunales, año 1914, 2º semestre,

Nº 649, pág. 1884.
16 Sentencia de 4 de julio de 1928, citada por CASTÁN, ob. cit., tomo II, pág. 164.
C. Accesión de mueble a mueble
299. CUÁNDO TIENE LUGAR; SUS CLASES. Tiene lugar cuando dos cosas muebles,
pertenecientes a diferentes dueños, se unen: la cosa accesoria pasa a perte-
necer al propietario de la cosa principal.
Se ocupan de esta especie de accesión los artículos 657 a 667, inclusive.
La accesión de mueble a mueble puede ser de tres clases: adjunción,
especificación y mezcla.
1) Adjunción
300. CONCEPTO. “La adjunción es una especie de accesión, y se verifica cuan-

do dos cosas muebles pertenecientes a diferentes dueños se juntan una a
otra, pero de modo que puedan separarse y subsistir cada una después de
separada; como cuando el diamante de una persona se engasta en el oro de
otra, o en un marco ajeno se pone un espejo propio” (art. 657).
301. CRÍTICA. La redacción del precepto, calcada con pequeñas variantes

del Código Civil francés, no es atinada; da a entender que las cosas deben
poder separarse para que haya adjunción. Sin embargo, y con mayor razón,
existe ésta cuando las cosas no pueden separarse o la desunión es difícil. Lo
que, en verdad, la ley quiso decir es que la adjunción supone una conexión
de tal naturaleza que no hace perder su fisonomía individual a las cosas
juntadas; que éstas, en caso de separarse, puedan subsistir después conser-
vando su ser específico.
302. REQUISITOS. Los requisitos de la adjunción son:

1) Unión de cosas muebles;
2) Que el dominio de esas cosas pertenezca a diferentes dueños;
3) Conservación de la fisonomía individual de las cosas juntadas, o sea,
que éstas, en caso de poder separarse después, puedan subsistir conservando
su ser específico, y
4) Ausencia de conocimiento de ambos o de alguno de los dueños res-
pecto del hecho de la unión.
Nótese que el requisito de la conservación de la fisonomía individual es
la nota diferencial de la adjunción y la mezcla, pues en esta última los
elementos componentes pierden su individualidad, siendo imposible distin-
guirlos por la vista.
303. ATRIBUCIÓN DEL DOMINIO DE LAS COSAS ADJUNTADAS. En los casos de adjun-
ción, no habiendo conocimiento del hecho por una parte ni mala fe por
otra, el dueño de la cosa principal se hace dueño de la cosa accesoria, con el
gravamen de pagar al dueño de esta última el valor de ella (art. 658).
304. DETERMINACIÓN DE LA COSA PRINCIPAL. 1º Si de las dos cosas unidas, la una

es de mucho más estimación que la otra, la primera se mirará como lo princi-
pal y la segunda como lo accesorio (art. 659, inc. 1º). La estimación se refie-
re generalmente al valor venal, esto es, de venta. Pero la ley, en un caso,
hace primar el valor de afección; dice que cuando la cosa tuviere para su
dueño un gran valor de afección, se mirará ella como de más estimación
(art. 659, inc. 2º).
2º Si no hay tanta diferencia en la estimación, será accesoria la que sirva
para el uso, ornato o complemento de la otra (art. 660).
3º Si no se puede aplicar ninguna de estas dos reglas, se mirará como
cosa principal la de mayor volumen (art. 661).
Si las dos tienen el mismo volumen, la ley no da ninguna regla espe-
cial, pero la laguna se llena con la equidad (C. de Procedimiento Civil,
art. 170, Nº 5º). La equidad servirá de pauta para determinar si por algu-
na circunstancia del caso concreto debe atribuirse la propiedad de la
cosa total al dueño de una de las cosas adjuntadas, o si es aconsejable la
separación, o si por la imposibilidad de ésta debe, como en el caso de la
mezcla, reconocerse comunidad a prorrata del valor de la cosa que a
cada propietario corresponda.
2) Especificación
305. CONCEPTO. La especificación es la creación o producción de una cosa

nueva, empleando materia ajena sin el consentimiento del propietario. Se
verifica –dice nuestro Código– cuando de la materia perteneciente a una
persona, hace otra persona una obra o artefacto cualquiera, como si de uvas
ajenas se hace vino, o de plata ajena una copa, o de madera ajena una nave
(art. 662, inc. 1º).
306. ELEMENTOS DE LA ESPECIFICACIÓN. Son tres: la mano de obra o industria

humana, la materia ajena y la producción de una nueva especie como resul-
tante de la aplicación de la primera sobre la segunda.
¿Cuándo se entiende que hay una especie nueva? Un autor italiano,
Perozzi, dice que la especificación supone un fin de producción en el que
opera sobre la materia ajena. Por eso no hay especificación aunque se ob-
tenga un producto, si se destruye una cosa para gozar del producto resultan-
te. Y así, por ejemplo, no especifica el que quema leña para calentarse,
aunque con ello obtenga carbón; pero sí hay especificación si esa leña se
quema para producir carbón. Tampoco hay especificación, por faltar el
requisito de la producción, si se tiñe un vestido, pues siempre persiste el
mismo vestido, aunque teñido.17
17 PEROZZI, Istituzioni di Diritto Romano, tomo I, pág. 432.

Establecer si hay o no producción es una cuestión de hecho.

Algunos autores dicen que la especificación es la dación de nueva forma,
por el trabajo humano, a la materia ajena. Si bien, por lo general la nova
species adquiere otra forma que la de la materia primitiva, no siempre es así,
ni es indispensable tal cambio para hablar de especificación; en este sentido
se cita como ejemplo el hecho de que mediante compuestos químicos de
líquidos se producen cosas nuevas, sin alteración de forma.
307. NATURALEZA JURÍDICA DE LA ESPECIFICACIÓN. Nuestro Código declara ex-

presamente que la especificación es una especie de accesión (art. 662, inc. 1º).
Un gran sector doctrinario afirma lo mismo; considera que, en el fondo, la
especificación supone la unión de dos cosas, la materia ajena y el trabajo
propio. Otros, por el contrario, sostienen que, importando toda accesión la
unión o incorporación de dos cosas de diferentes dueños, la especificación
no puede mirarse como una categoría de accesión, ya que en ella no hay
unión o incorporación de dos cosas, sino que sólo hay una cosa, la materia
ajena, que se transforma por la industria de un tercero: esta industria o
trabajo humano no es cosa en el sentido legal de la palabra, pues no es ente
que pueda ser objeto de apropiación; el trabajo no se junta o confunde con
la cosa ajena, sino que actúa sobre ella, transformándola.
Esta consideración ha movido a los Códigos de este siglo (alemán, suizo
e italiano de 1942) a tratar la especificación separadamente de la accesión.
Sería, pues, la especificación, a juicio de muchos, un modo de adquirir
independiente.
308. QUIÉN ES DUEÑO DE LA NUEVA ESPECIE. En la especificación, no habiendo

conocimiento por una de las partes, ni mala fe por la otra, el dueño de la
materia se hace dueño de la obra, pagando la hechura (art. 662, inc. 2º).
Esta disposición se debe a que en el tiempo en que se dictó el Código de
Napoleón (que el nuestro no ha hecho sino copiar en esta parte), el trabajo
humano era mirado como un valor de inferior jerarquía.
Hay excepción a la regla transcrita si la nueva obra vale mucho más que la
materia primitiva, como cuando se pinta un lienzo ajeno, o de mármol ajeno
se hace una estatua: la nueva especie pertenece al especificante, debiendo
éste, sí, indemnizar los perjuicios al dueño de la materia (art. 662, inc. 3º),
porque es un principio de derecho generalmente aceptado que nadie puede
enriquecerse sin justa causa.
Las legislaciones contemporáneas establecen un criterio totalmente
opuesto al de nuestro Código. En principio, atribuyen la propiedad de la
nueva especie al artífice; y sólo se la dan al dueño de la materia si el valor
de ella es considerablemente superior al del trabajo (C. Civil alemán,
art. 950; C. Civil italiano de 1942, art. 940). Hace excepción el Código
Civil griego de 1946, el que atribuye la propiedad de la cosa nueva al
especificante sólo cuando el valor del trabajo es evidentemente superior
al valor de la materia (art. 1061).
3) Mezcla
309. CONCEPTO. La mezcla es la unión de dos o más cuerpos, sólidos o

líquidos, que se compenetran o confunden en el conjunto, dejando de ser
distintos y recognoscibles.
Esta última característica diferencia la mezcla de la adjunción en la cual
las cosas están simplemente unidas, continuando distintas y recognoscibles.
Por otra parte, la mezcla se diferencia de la especificación en que la
primera supone la confusión de dos sustancias, y la especificación, en cam-
bio, implica la presencia de una sola sustancia, que se transforma por obra
del trabajo humano.
310. A QUIÉN PERTENECE LA COSA FORMADA POR MEZCLA. No habiendo conoci-

miento del hecho por una de las partes, ni mala fe por la otra, la mezcla
pertenecerá en común a los dueños de las cosas mezcladas, a prorrata del
valor de la materia que a cada uno pertenecía (art. 663, inc. 1º).
Tampoco aquí hay accesión ni cambio de dominio; sólo hay accesión
cuando uno de los dueños de las cosas mezcladas adquiere el dominio de la
otra, y esto sucede cuando una de las cosas es de mucho mayor valor que la
otra, y en este caso el propietario de la cosa que vale más tiene derecho a
reclamar la cosa producida por la mezcla; pero debe pagar al propietario de
la otra cosa su valor (art. 663, inc. 2º).
311. CONCURRENCIA DE LA ESPECIFICACIÓN Y LA ADJUNCIÓN O LA MEZCLA. El artícu-

lo 662, en su inciso final, se pone en esta hipótesis. Dice que si la materia del
artefacto es en parte ajena, y en parte propia del que la hizo o mandó hacer,
y las dos partes no pueden separarse sin inconveniente, la especie pertene-
cerá en común a los dos propietarios; al uno a prorrata del valor de su
materia, y al otro a prorrata del valor de la suya y de la hechura.
Reglas comunes a las tres especies de accesión de mueble a mueble
312. 1a. DERECHO DE RESTITUCIÓN. Esta regla está contenida en el artícu-

lo 665, que dice: “En todos los casos en que el dueño de una materia de que
se ha hecho uso sin su conocimiento, tenga derecho a la propiedad de la cosa
en que ha sido empleada, lo tendrá igualmente para pedir que en lugar de
dicha materia se le restituya otro tanto de la misma naturaleza, calidad y
aptitud, o su valor en dinero”.
En este caso no cabe hablar de accesión, sino de compraventa.
313. 2a. D ERECHO A PEDIR LA SEPARACIÓN DE LA COSA. Esta regla la consagra el

artículo 664: “En todos los casos en que al dueño de una de las dos materias
unidas no sea fácil reemplazarla por otra de la misma calidad, valor y apti-
tud, y pueda la primera separarse sin deterioro de lo demás, el dueño de

ella, sin cuyo conocimiento se haya hecho la unión, podrá pedir su separación y
entrega, a costa del que hizo uso de ella”.
Tampoco hay aquí accesión, sino una reivindicación de la propiedad.
314. 3a. PRESUNCIÓN DEL CONSENTIMIENTO; CONSECUENCIA. Hemos visto que tan-
to la adjunción como la especificación y la mezcla exigen que no haya
conocimiento de una de las partes, ni mala fe de parte de la otra. Si uno de
los interesados ha tenido conocimiento del uso que de una materia suya se
hacía por otra persona, se presume haberlo consentido y sólo tiene derecho
a su valor (art. 666). La ley supone que en este caso dicha persona tuvo
intención de vender la materia.
315. 4a. CONSECUENCIA DEL ERROR SIN JUSTA CAUSA Y DE LA MALA FE. El que ha
hecho uso de una materia ajena sin conocimiento del dueño, y sin justa
causa de error, está sujeto en todos los casos a perder lo suyo, y a pagar lo
que más de esto valieren los perjuicios irrogados al dueño; fuera de la
acción criminal a que haya lugar, cuando ha procedido a sabiendas.
Si el valor de la obra excede notablemente al de la materia, no tiene
lugar lo dicho anteriormente; salvo que se haya procedido a sabiendas
(art. 667).
Este último inciso de la disposición ha sido objeto de interpretaciones.
Claro Solar estima que cuando el valor de la obra excede notablemente al
de la materia, el especificador sólo puede ser condenado por el delito a que
haya lugar; pero no a perder lo suyo. 18 Otros, por el contrario, dicen que si se
ha procedido a sabiendas, hay lugar a la acción criminal y el especificador
pierde lo suyo, exceda o no considerablemente el valor de la obra al de la
materia.19 Nosotros creemos que el sentido y la letra de la ley dan la razón a
estos últimos. El notable mayor valor de la obra sólo entraña una excepción
a la regla del inciso 1º del artículo 667, en cuanto permite al especificador
conservar la obra y liberarse de responsabilidad aunque haya procedido sin
justa causa de error.
18 CLARO SOLAR, ob. cit., tomo VII, pág. 217.

19 CHACÓN, Exposición Razonada y Estudio Comparativo del Código Civil Chileno, tomo II. Santiago,
1890, pág. 157.
CAPITULO VII
DE LA TRADICION
1. GENERALIDADES
316. DEFINICIÓN. Conforme al artículo 670 del Código Civil, “la tradición es
un modo de adquirir el dominio de las cosas, y consiste en la entrega que el
dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención
de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo.
Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales”.
317. CALIFICACIÓN DE LA TRADICIÓN COMO ACTO JURÍDICO. La tradición es un

acto jurídico bilateral, porque para formarse requiere la concurrencia de
dos partes: el tradente y el adquirente. Tradente es la persona que por la
tradición transfiere el dominio de la cosa entregada por él o a su nombre, y
adquirente es la persona que por la tradición adquiere el dominio de la cosa
recibida por él o a su nombre. Pueden entregar y recibir a nombre del
dueño sus mandatarios o sus representantes legales (C. Civil, art. 671, incs. 1º
y 2º).
La tradición es un acto jurídico de disposición. Por actos de disposición
se entienden todos aquellos que importan una inmediata disminución del
patrimonio, sea por la renuncia abdicativa, transferencia, transmisión
mortis causa o limitación de un derecho patrimonial. La tradición envuel-
ve la disminución del patrimonio del tradente, porque de él sale el dere-
cho que se transfiere al adquirente.
La tradición es también un acto de atribución patrimonial, es decir, un
acto que desplaza un derecho del patrimonio de una persona al patrimo-
nio de otra.
Tal desplazamiento o traspaso no se produce porque sí. Tiene su
explicación y justificación en otro acto jurídico, uno preexistente deno-
minado fundamental, porque contiene las relaciones jurídicas básicas lla-
madas a desenvolverse y sirve de fundamento al acto de atribución patri-
monial, en este caso, al de tradición.
La compraventa, la permuta, la donación obligan a transferir la cosa
vendida, permutada o donada; la ejecución de esta obligación está repre-
193
sentada por la tradición, que es el acto de atribución patrimonial, y dichos

contratos son el acto fundamental de la correspondiente tradición.
Nuestro Código Civil se refiere al llamado por la doctrina acto funda-
mental cuando habla del título traslaticio de dominio (venta, permuta, dona-
ción) como requisito de validez de la tradición (art. 675).
Como todo acto de atribución patrimonial, la tradición se limita a ope-
rar una disposición patrimonial en ejecución de una obligación establecida
con anterioridad y, por consiguiente, no lleva en sí su propia causa, “sino
que la encuentra exclusivamente en la obligación que ejecuta o, si se prefie-
re, en el acto que ha originado esta obligación”.
El acto fundamental tiene capital influencia en el de atribución patrimo-
nial, y así lo comprobaremos en el curso de nuestro estudio sobre la tradi-
ción.
318. CARACTERES PECULIARES. La tradición presenta los siguientes caracteres

peculiares:
1) Es un modo de adquirir derivativo: el dominio no nace en el adquirente,
sino que viene de otra persona, que es el tradente. En esto se parece a la
sucesión por causa de muerte y se diferencia, al mismo tiempo, de la ocupa-
ción y de la accesión.
2) No sólo sirve para adquirir el dominio, sino también –y ésta es su principal
importancia– todos los derechos reales y personales (arts. 670, inc. 2º, y 699), con
excepción, naturalmente, de los personalísimos. Y con ello también se ase-
meja a la sucesión por causa de muerte y se diferencia de la ocupación y de
la accesión.
3) Por regla general, es un modo de adquirir a título singular. Pero hay una
excepción: la tradición del derecho de herencia, caso en que es a título
universal. Al respecto aclaremos en seguida dos cuestiones, que conviene
distinguir y precisar:
a) En la cesión del derecho de herencia la tradición es a título universal
porque no se refiere al patrimonio del tradente, sino al del causante que
pasó al heredero y que ahora éste transfiere entre vivos. El patrimonio pro-
pio del tradente jamás puede ser objeto de la tradición, porque, según la
concepción inspiradora de nuestro Código, la del patrimonio-personalidad,
esa universalidad jurídica general es inseparable de la persona.
b) Está claro que el traspaso de los bienes del difunto al heredero se opera
por el modo de adquirir sucesión por causa de muerte y no por la tradición.
Esta entra en juego si, una vez fallecido el causante, cuando ya ha operado
la adquisición mortis causa, el heredero cede, enajena a un tercero la heren-
cia recibida. Veamos un ejemplo: si una persona llamada Augusto instituye
heredero a otra de nombre Patricio, el traspaso de los bienes del primero
–una vez muerto– al segundo se realiza por el modo de adquirir sucesión
por causa de muerte; si después Patricio vende o dona a Eduardo la heren-
cia que le dejó Augusto, deberá, para investirlo de la calidad de dueño,
hacerle tradición de ella.
4) La tradición es un modo de adquirir que puede ser a título gratuito o a

título oneroso. Si el antecedente de la tradición es una donación, la tradición
será a título gratuito; pero si es una compraventa o permuta, la tradición
será a título oneroso.
5) La tradición es un modo de adquirir que opera entre vivos.
6) La tradición es una convención. La tradición no es un contrato, porque
el contrato es el acuerdo de voluntades que da nacimiento a obligaciones, y
en la tradición no se crean obligaciones, sino que, por el contrario, se
extinguen. En consecuencia, la tradición cabe dentro del amplio término de
convención, supuesto que ésta se mire como un acto bilateral genérico y no
como sinónimo de contrato, acto bilateral que específicamente crea obliga-
ciones. Ejemplo: compro un caballo a Pedro. Pedro, como vendedor, tiene
la obligación de efectuarme la tradición del caballo; y cuando me entrega el
caballo, se extingue la obligación que tenía, nacida del contrato de compra-
venta.
Por lo demás, ya señalamos los perfiles de la tradición como acto jurídico.
319. CASO EN QUE LA TRADICIÓN SIRVE DE JUSTO TÍTULO PARA PRESCRIBIR. Cuando
el tradente no es dueño de la cosa que entrega, la tradición no es un modo
de adquirir, sino que sirve de justo título para que el adquirente gane con
posterioridad la cosa por prescripción.
320. UTILIDAD E IMPORTANCIA. 1) La tradición es muy frecuente en la vida

jurídica porque el contrato de mayor aplicación en la práctica es el de
compraventa y a él, para la adquisición del dominio, debe seguir la tradi-
ción.
2) Con ella se puede adquirir no sólo el derecho real de dominio, sino
cualquier otro derecho real, y aun los derechos personales.
3) La tradición es requisito para ganar las cosas por prescripción ordina-
ria cuando se invoca un título traslaticio de dominio.
321. DERECHO FRANCÉS. El Código Civil francés no establece ni reglamenta la

tradición. Innovó sobre los principios del Derecho romano, declarando sufi-
ciente el contrato, el acuerdo de voluntades, para adquirir y transferir el
dominio. Desde el momento en que comprador y vendedor se ponen de
acuerdo en la cosa y el precio, ya el comprador es dueño de la cosa compra-
da. En cambio, en nuestro Derecho, por el solo contrato nacen derechos
personales; y para que se transfiera el dominio se requiere la presencia de
un modo de adquirir.
322. ENTREGA Y TRADICIÓN. La entrega, en términos generales, es el traspaso

material de una cosa de manos de una persona a otra. Puede constituir una
entrega propiamente tal o una tradición. Entre el acto de entrega propiamente
tal y la tradición hay diferencias bastante marcadas y que dan un carácter
jurídico diverso a uno y otro.
1) En la tradición, al efectuarse la entrega, existe de parte del tradente y

del adquirente la intención de transferir y adquirir el dominio, respectivamen-
te. En cambio, en la entrega propiamente tal no existe dicha intención. Pero
en ambos casos, materialmente, el acto es el mismo. Ejemplo: entrego a
Juan un reloj; puede que se lo dé con la intención de hacerlo dueño, y, en
tal caso, hay tradición; o bien, puede que el reloj lo ponga en sus manos con
la intención de arrendárselo o dárselo en comodato, y en este caso hay
simple entrega. Lo que viene a diferenciar, pues, la entrega de la tradición
es la distinta intención de las partes en una y otra hipótesis.
2) Esta intención se manifiesta en la tradición por la existencia de un
título traslaticio de dominio. De tal modo que si ha habido una compraven-
ta anteriormente, se deduce que hay tradición. En cambio, en la entrega hay
un título de mera tenencia, como, por ejemplo, el préstamo de uso.
3) A virtud de la tradición, la persona a quien se hace ésta pasa a ser
dueño o poseedor. En cambio, en el caso de la entrega propiamente tal es
únicamente un mero tenedor; jamás por la simple entrega dicha persona
llegará a ser poseedor, y, por ende, tampoco dueño a través de la prescrip-
ción adquisitiva.
323. CONFUSIÓN DE TÉRMINOS EN QUE INCURRE EL LEGISLADOR. A pesar de estas

diferencias que acabamos de precisar, nuestro legislador confunde a veces
ambos términos. Así, en el artículo 1443, al definir los contratos reales, dice
que son aquellos que se perfeccionan por “la tradición de la cosa”, querien-
do significar la “entrega” de la cosa.
En el artículo 2174, al definir el contrato de comodato, el legislador
habla de tradición, cuando en realidad debe decir “entrega”, porque el
comodato es título de mera tenencia.
Hay otros artículos en los cuales los términos están bien empleados. Así,
el artículo 2212, al definir el contrato de depósito, dice que se perfecciona
por la entrega de la cosa. Y está bien dicho, porque el depósito es título de
mera tenencia y no transfiere el dominio.
El artículo 2197 establece que el contrato de mutuo se perfecciona por
la tradición de la cosa. También aquí el término está correctamente emplea-
do, porque el mutuario se hace dueño de las cosas dadas en mutuo.
2. REQUISITOS DE LA TRADICION
324. ENUMERACIÓN. Los requisitos para que la tradición se efectúe son cua-
tro, a saber:
1) La presencia de dos personas, que se denominan tradente y adqui-
rente;
2) Consentimiento del tradente y el adquirente;
3) Existencia de un título traslaticio de dominio, y
4) Entrega de la cosa.
I. PRESENCIA DE DOS PARTES
325. TRADENTE Y ADQUIRENTE. Es natural que para que la tradición se efectúe

sea necesaria la presencia de dos partes, porque se trata de un acto bilateral,
una convención, que se genera por la voluntad concordante de dos partes,
el tradente y el adquirente. Se llama tradente la persona que por la tradición
transfiere el dominio de la cosa entregada por él o a su nombre, y adquirente
la persona que por la tradición adquiere el dominio de la cosa recibida por
él o a su nombre” (C. Civil, art. 671).
326. CIRCUNSTANCIAS QUE DEBEN CONCURRIR EN EL TRADENTE. De lo dicho se

infiere que en el tradente deben concurrir estas dos circunstancias:
1a. Debe ser dueño de la cosa que entrega o titular del derecho que
transfiere, y
2a. Debe tener facultad para transferir el dominio o el derecho de que se
trate.
327. LA TRADICIÓN HECHA POR QUIEN NO ES DUEÑO DE LA COSA ES VÁLIDA, PERO NO

TRANSFIERE EL DOMINIO. Es un aforismo de derecho bastante conocido que
nadie puede transferir más derechos que los que tiene; luego, para que el
tradente pueda transferir el dominio de la cosa que entrega, debe ser dueño
de ella, porque, de lo contrario, no transfiere el dominio.
Si el tradente no es dueño de la cosa que entrega, la tradición es perfec-
tamente válida; porque no hay ningún precepto en el Código Civil que
declare nula o ineficaz la tradición hecha por una persona que no tiene el
dominio de la cosa, y la nulidad no existe sino en los casos que la ley señala.
Por el contrario, hay dos preceptos (arts. 682 y 683) que ponen de mani-
fiesto que la tradición hecha en estas condiciones es válida y surte efectos
jurídicos de gran importancia, si bien no transfiere ni puede transferir el
dominio.
Dice el artículo 682: “Si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa
que se entrega por él o a su nombre, no se adquieren por medio de la
tradición otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la
cosa entregada. Pero si el tradente adquiere después el dominio, se entende-
rá haberse éste transferido desde el momento de la tradición”.
Y el artículo 683 agrega: “La tradición da al adquirente, en los casos y del
modo que las leyes señalan, el derecho de ganar por la prescripción el dominio
de que el tradente carecía, aunque el tradente no haya tenido ese derecho”.
De aquí se desprende una importante consecuencia: la tradición hecha
por quien no es dueño de la cosa es perfectamente válida; pero, eso sí, no surte
el efecto señalado en el artículo 670, esto es, no transfiere el dominio. Por-
que el tradente no puede transferir más derechos que los que tiene, ni el
adquirente puede adquirir más derechos que los que tenía el tradente.
Justo en este punto está la diferencia entre la tradición y la simple entrega, y
la importancia enorme que la tradición tiene en el Derecho Civil. El adqui-
rente puede llegar a adquirir el dominio por prescripción, porque con la

tradición adquiere la posesión de la cosa, la recibe para sí con ánimo de
señor y dueño. Esto es lo que disponen los artículos 682 y 683. Y aún este
último va más lejos, y se pone en el caso de que el tradente no sea ni
siquiera poseedor: la tradición hecha por una persona que no es dueño de
la cosa, habilita al adquirente para ganar la propiedad de la cosa por pres-
cripción, aunque el tradente no haya tenido ese derecho.
La Corte Suprema ha dicho que “la inscripción de una venta de cosa
ajena realiza la tradición, y por este medio el adquirente principia una pose-
sión que le dará el derecho de adquirir el dominio por prescripción”.1
328. ADQUISICIÓN DEL DOMINIO POR EL TRADENTE CON POSTERIORIDAD A LA TRADI-

CIÓN. Si con posterioridad a la tradición hecha por quien no es dueño se
adquiere el dominio por el tradente, según el inciso final del artículo 682, se
reputa que el adquirente es dueño de la cosa desde el momento de la
tradición. Este artículo hállase íntimamente relacionado con el artículo 1819,
contenido en el Título “De la compraventa”; es de mucha aplicación en la
práctica, y dice: “Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor
adquiere después el dominio de ella, se mirará al comprador como verdade-
ro dueño desde la fecha de la tradición. Por consiguiente, si el vendedor la
vendiere a otra persona después de adquirido el dominio, subsistirá el domi-
nio de ella en el primer comprador”.
Según esto, si Primus vende a Secundus una cosa de que no es dueño, y
se la entrega, Secundus adquiere sólo la posesión, y no el dominio; pero si
en seguida Primus adquiere el dominio de la cosa, supongamos, por heren-
cia, se reputa que Secundus es dueño, no desde el día en que Primus adqui-
rió el dominio, sino desde el día en que se efectuó la tradición. Y si después
de haber adquirido el dominio, Primus vende la cosa a Tertius, subsistirá no
obstante el dominio de Secundus sobre la cosa.
La razón de este precepto salta a la vista. Se trata de una venta de cosa
ajena, y la venta de cosa ajena es válida (art. 1815) y produce todos los
efectos propios de este contrato entre las partes.
329. FACULTAD DE TRANSFERIR Y CAPACIDAD DEL TRADENTE. Para que la tradición

produzca su efecto propio de llevar el derecho de dominio de la cosa que se
entrega desde el tradente al adquirente, es necesario no sólo que aquél sea
dueño de la cosa sino también que tenga la facultad e intención de transfe-
rir ese derecho (C. Civil, art. 670).
Debe darse por supuesto que la tradición, como todo acto jurídico, ha
de realizarse por personas que tengan capacidad de ejercicio o actúen habi-
litadas conforme a la ley. En consecuencia, el tradente, si es plenamente
capaz, podrá actuar por sí solo o a través del mandatario que él mismo
designe. Si es incapaz relativo, podrá hacer la tradición mediante su repre-
1 Corte Suprema, 23 de junio de 1928, R. de D. y J., tomo XXVI, sec. 1a., pág. 241.
sentante legal o efectuarla él mismo autorizado por tal representante. Si es

incapaz absoluto, huelga decir que necesariamente ha de entregar la cosa a
su nombre la persona que es su representante legal.
Pero la transferencia del dominio por la tradición no sólo exige la capa-
cidad de ejercicio del dueño de la cosa o del que a su nombre hace la
tradición, sino que es indispensable además que esté facultado para transfe-
rir. En diversos casos una persona puede ser plenamente capaz, en razón de
su mayor edad y su espléndida salud mental, y no ser sin embargo apta para
realizar un determinado acto jurídico. Ahí están, por ejemplo, y para corro-
borarlo, los cónyuges no divorciados perpetuamente, los cuales, so pena de
nulidad, no pueden celebrar entre sí el contrato de compraventa (C. Civil,
art. 1796) y, consecuentemente, tampoco la correspondiente tradición. Vea-
mos otro ejemplo: hoy es corriente que en determinadas zonas del país se
autorice la adquisición de automóviles importados con grandes franquicias
tributarias, imponiéndose, a la vez, a sus adquirentes la prohibición, por un
determinado lapso, de transferirlos a terceros. Algo similar existe para los
adquirentes de casas subsidiados por el Estado.
Esta idoneidad jurídica del agente para ser sujeto de la precisa relación
que se desenvuelve en un acto, es llamada en el Derecho Civil contemporá-
neo legitimación. Antaño se hablaba de capacidad para ciertos actos o, en
términos negativos, de la carencia de esa facultad o de la incapacidad res-
pectiva, como lo prueba con claridad nuestro Código Civil, que después de
referirse a las incapacidades generales, absoluta y relativa, agrega: “Además
de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición
que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos” (art. 1447,
inc. final).
En resumen, el que lleva a cabo la tradición debe no sólo ser capaz de
ejercicio, o salvar su incapacidad relativa en la forma que la ley señala, sino
que también debe estar legitimado para transferir el determinado derecho
sobre que versa la tradición.
El requisito de la legitimación debe concurrir asimismo en el mandata-
rio o representante legal, o sea, ellos deben estar investidos del poder o
facultad de transferir el dominio en nombre del dueño.
Si el dueño de la cosa no tiene la facultad o legitimación para enajenar o
transferir, la tradición es nula. Así lo deja de manifiesto el Código al precep-
tuar que no es válido el pago en que se debe transferir la propiedad –pago
que importa una tradición–, sino en cuanto el que paga tiene facultad de
enajenar (art. 1575, inc. 2º).
Si el dueño de la cosa tiene facultad de transferir, pero el representante
legal o el mandatario no tienen poder para ejercer dicha facultad, la falta de
legitimación del representante legal o del mandatario no acarrea la nulidad
de la tradición; ésta es válida pero inoponible al dueño de la cosa entregada, y
si bien no transfiere el dominio al adquirente, le permite iniciar una pose-
sión que puede conducirlo a adquirir la propiedad por la usucapión o pres-
cripción adquisitiva.
330. FACULTAD DE ADQUIRIR Y CAPACIDAD DEL ADQUIRENTE. Para que la tradición

produzca el efecto de trasladar el dominio de la cosa del tradente al adqui-
rente es necesario que este último tenga la facultad de adquirirlo sobre
dicha cosa. El Código Civil habla de capacidad de adquirir (art. 670), pero en
realidad se refiere a la facultad o legitimación para adquirir el derecho de
propiedad sobre la determinada cosa objeto de la tradición. No puede refe-
rirse a la capacidad general de goce, que sería inútil, porque es supuesto de
la adquisición de cualquier derecho e inherente a las personas. Aquí la
palabra capacidad equivale a lo que la doctrina actual llama legitimación o
falta de legitimación, en términos negativos. Bello, según vimos, lo denomina
incapacidad particular (art. 1447, inc. final). Pudo haber dicho “facultad” de
adquirir el dominio; seguramente no lo hizo para no repetir seguidamente
esa palabra que usó respecto del tradente.
Los ejemplos de falta de legitimación o de “incapacidad particular” para
adquirir son muchos. Uno de ellos resulta de la disposición que prohíbe al
empleado público comprar los bienes públicos o particulares que se vendan
por su ministerio, y a los jueces, abogados, procuradores o notarios, los
bienes en cuyo litigio han intervenido y que se vendan a consecuencia del
litigio, aunque la venta se haga en pública subasta (art. 1798); no hay en
todas esas personas la facultad, legitimación o, si se prefiere decir, la particu-
lar capacidad para adquirir los mencionados bienes. Otro ejemplo, fuera del
Código: está prohibido a determinados extranjeros adquirir la propiedad,
posesión o mera tenencia de bienes raíces de la provincia de Arica u otras
que determine el Presidente de la República (Decreto Ley Nº 1.939, que
establece normas sobre adquisición, administracion y disposición de bienes
del Estado, publicado en el Diario Oficial de 10 de noviembre de 1977,
art. 7º).2
En cuanto a la capacidad del adquirente, son válidas, mutatis mutandi, las
consideraciones formuladas respecto del tradente.
331. LA INTENCIÓN RESPECTIVA DE LAS PARTES DE TRANSFERIR Y ADQUIRIR LA PROPIE-

DAD SOBRE LA COSA OBJETO DE LA ENTREGA. Para que la tradición lleve el dominio
de la cosa objeto de la entrega desde el patrimonio del tradente al del
adquirente es necesario, también, que el primero tenga la intención de trans-
ferir ese derecho y el adquirente la de adquirirlo. Si la entrega de la cosa no se
hace con la voluntad de transferir el dominio de ella, sino sólo con la de dar
su tenencia en arrendamiento, depósito, comodato, etc., es obvio que no
hay transferencia de dominio, como tampoco hay adquisición en este caso
ni en el del adquirente que pretende sólo la simple tenencia de la cosa.
La intención de transferir y adquirir respectivamente el dominio como
elemento espiritual de la tradición de este derecho cobró importancia en
2 Este Decreto Ley Nº 1.939 tiene numerosas modificaciones y complementaciones. Puede

verse la enunciación de todos ellos en la obra Actualización de los decretos leyes dictados por la Junta de
Gobierno de la República de Chile, utilísimo trabajo de la División de Proyectos Editoriales de la
Editora Ediar. Véase el tomo IV (actualización al 5 de diciembre de 1990), págs. 189 a 191.
Roma cuando se admitió que la tradición podía efectuarse, sea por la entre-
ga material de la cosa (de manu in manum datio), sea por una entrega ficta o
simbólica que exteriorizaba dicha intención armónica de las partes y evitaba
pérdidas de tiempo y rodeos inútiles. Así, la tradición de las mercaderías
que el vendedor tenía almacenadas en una bodega, se consideraba realizada
si, delante del local, aquél entregaba las llaves del inmueble al comprador
para que retirara después lo vendido.
Si la tradición recaía sobre un fundo, ya no era necesario para entender-
la consumada que el adquirente, a instancias del tradente, pisara el suelo
del inmueble; basta ahora que, desde una torrecilla vecina, el último señala-
ra al primero los confines del predio que le transfería. Y cuando se estable-
ció la práctica de consignar por escrito ciertos contratos, fue suficiente la
entrega del documento al adquirente para tener por efectuada la tradición
de los bienes raíces (traditio instrumentum). El simbolismo que patentizaba la
intención traslaticia y adquisitiva de las partes culminó en tiempos de Justi-
niano; entonces como hoy, entre nosotros, la tradición se tiene por realiza-
da con la inscripción del documento en que consta el contrato que obliga a
transferir la casa o la heredad. Tal inscripción resguarda mejor los intereses
de las partes y los terceros.
II. CONSENTIMIENTO DEL TRADENTE Y DEL ADQUIRENTE
332. CONCURRENCIA DE LAS VOLUNTADES DE LAS PARTES; RATIFICACIÓN DE LA TRADI-

CIÓN INVÁLIDA. La tradición es un acto jurídico bilateral o convención, y
requiere, por lo tanto, para su eficacia, la concurrencia de las voluntades de
las partes. Lo dice el artículo 670, cuando exige que haya intención de
transferir por una de las partes y de adquirir por la otra, y la exigencia de
este requisito la corroboran los artículos 672 y 673.
Dice el artículo 672: “Para que la tradición sea válida debe ser hecha
voluntariamente por el tradente o por su representante. Una tradición que
al principio fue inválida por haberse hecho sin voluntad del tradente o de su
representante, se valida retroactivamente por la ratificación del que tiene
facultad de enajenar la cosa como dueño o como representante del dueño”.
Y el artículo 673 agrega: “La tradición, para que sea válida, requiere
también el consentimiento del adquirente o de su representante. Pero la
tradición que en su principio fue inválida por haber faltado este consenti-
miento, se valida retroactivamente por la ratificación”.
Tenemos, entonces, que la tradición requiere la concurrencia de las
voluntades de las partes, y sin ella sería inexistente, conforme a los princi-
pios generales que rigen la voluntad de los actos jurídicos, y no cabría la
ratificación, ya que no puede ratificarse lo que no existe. Sin embargo, la ley
ha modificado el rigor de estos principios, estableciendo en los incisos se-
gundos de los artículos 672 y 673, que si falta la voluntad de una de las
partes, la tradición se valida retroactivamente por la ratificación de la parte
que no hubiera prestado su consentimiento. Esto no es sino una consecuen-
cia necesaria de lo expresado anteriormente, según lo cual la tradición es

válida aunque se haga por otra persona que el dueño de la cosa.
333. L A TRADICIÓN PUEDE EFECTUARSE POR MEDIO DE REPRESENTANTES. Porque puede

hacerse por medio de representante todo lo que puede hacerse personal-
mente, salvo aquello que la ley prohíbe realizar por medio de mandatario. Y
en el caso de la tradición, no sólo no hay prohibición legal, sino que expre-
samente lo dice la ley: “Pueden entregar y recibir a nombre del dueño sus
mandatarios, o sus representantes legales” (art. 671, inc. 2º). Y el inciso final
de la misma disposición agrega: “La tradición hecha por o a un mandatario
debidamente autorizado, se entiende hecha por o a el respectivo mandante”.
334. LOS REPRESENTANTES DEBEN ACTUAR DENTRO DE LOS LÍMITES DE SU REPRESENTA-

CIÓN. “Para que sea válida la tradición en que intervienen mandatarios o
representantes legales, se requiere además que éstos obren dentro de los
límites de su mandato o de su representación legal” (art. 674).
Tampoco hay en esto otra cosa que una aplicación de las reglas gene-
rales. Una nota de Bello puesta en uno de los proyectos al artículo corres-
pondiente al actual 674 del Código, dice: “Así, el tutor o curador que en
calidad de tal vende un fundo sin previo decreto judicial, y el que subastan-
do la cosa, en virtud de sentencia judicial, omite formalidades que requiere
la ley para la venta en subasta, no transfiere el dominio (Pothier, De la
propriété, párrafos 222, 225)”.
Asimismo, un mandatario encargado de vender una cosa al contado, si la
vende a plazo, o en un precio inferior al fijado, la tradición que hiciera no
transferiría el dominio.
335. REPRESENTACIÓN DEL TRADENTE EN LAS VENTAS FORZADAS. En las ventas forza-
das que se hacen por decreto judicial a petición de un acreedor, en pública
subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su
representante legal” (art. 671, inc. 3º).
Esta disposición crea una nueva y especial representación legal. En los
casos de las ventas forzadas que se hacen a petición de un acreedor y en
pública subasta, el juez asume la representación del deudor para los efectos
de realizar la tradición. Para que el juez sea representante del deudor, es
necesario que la venta sea forzada. Este derecho del acreedor de hacer ven-
der forzadamente las cosas del deudor para hacerse pago habría sido una
ilusión si no se hubiera dado al juez dicha representación legal. En efecto, si
el acreedor ha necesitado recurrir a los tribunales de justicia, es porque el
deudor no está llano a hacer entrega de la cosa o a prestar su consentimien-
to para que se venda una cosa de su propiedad y, con el precio que se
obtenga, pagar al acreedor.
Las ventas forzadas, en realidad, son un verdadero contrato de compra-
venta. Prueba de ello es que el legislador, al ocuparse de la compraventa, en
muchos casos se refiere expresamente a las ventas forzadas, como, por ejem-
plo, al hablar de la rescisión por lesión enorme.
Han objetado algunos que en este caso de las ventas forzadas no existiría
tradición, porque no hay consentimiento, voluntad de parte del dueño de la
cosa, que es el ejecutado. Pero este consentimiento hay que buscarlo en otra
forma. De acuerdo con el artículo 22 de la Ley de Efecto Retroactivo de las
Leyes, a un contrato se entienden incorporadas todas las leyes vigentes al
tiempo de su otorgamiento, y el artículo 2465 del Código Civil, que contem-
pla el derecho de prenda general, autoriza al acreedor para hacerse pagar
en los bienes del deudor. Pues bien, a virtud de este derecho de prenda
general, la persona, al contratar, ya sabe que si no cumple con su obligación
podrá el acreedor sacarle sus bienes a remate. Y ahí se encuentra, entonces,
el verdadero consentimiento del ejecutado.3
Si bien el legislador da al juez la representación legal para el efecto de
subscribir la escritura pública de compraventa en las ventas forzadas, ello no
significa que el ejecutado tenga, en los demás trámites del juicio, al juez
como representante legal. Esta representación –insistimos– sólo sirve para
firmar la escritura de venta forzada y para proceder a la entrega de la cosa.4
Hay que advertir que las ventas a que se refiere el inciso 3º del artículo 671
son las ventas forzadas que se hacen a petición de un acreedor en pública
subasta, es decir, las que se hacen, sea en los juicios ejecutivos, sea en los casos
de quiebra. No quedan, por lo tanto, incluidas otras ventas que se hacen en
pública subasta, pero que no son forzadas, como por ejemplo, las ventas de los
bienes raíces de las personas sometidas a tutela o curaduría. En estos casos, de
acuerdo con el artículo 394 del Código Civil, la venta debe hacerse en pública
subasta, pero, como no es forzada, no se le aplica esta regla de la representa-
ción legal por parte del juez. Firmará, entonces, la escritura de venta el repre-
sentante legal, y no el juez. Por lo demás, así aparece de modo indiscutible en
el artículo 894 del Código de Procedimiento Civil.
La Corte de Santiago ha declarado que es nula la compraventa por falta
de consentimiento del vendedor, si en una subasta voluntaria concurre a
firmar la respectiva escritura el juez en representación de aquél, para lo cual
no está facultado.5
336. SOBRE QUÉ DEBE VERSAR EL CONSENTIMIENTO EN LA TRADICIÓN. El consenti-

miento en la tradición debe versar:
1º Sobre la cosa objeto de la tradición;
2º Sobre el título que le sirve de causa;
3º Sobre la persona a quien se efectúa la tradición.
337. CONSENTIMIENTO EXENTO DE VICIOS; REGLAMENTACIÓN ESPECIAL DEL ERROR EN

LA TRADICIÓN. Tratándose de un acto jurídico, el consentimiento que prestan
3 Corte Suprema, 26 de noviembre de 1908, R. de D. y J., tomo VI, sec. 1a. , pág. 266 (C. 17,
pág. 289).
4 Corte Suprema, 9 de julio de 1919, R. de D. y J., tomo XVII, sec. 1a., pág. 344.
5 Corte de Santiago, 4 de agosto de 1936, R. de D. y J., tomo XXXIV, sec. 2a. , pág. 70.
adquirente y tradente debe necesariamente estar exento de vicios. De mane-

ra que si hay un consentimiento viciado, este consentimiento anula la tradi-
ción. El legislador, en el Título “De la tradición”, no reglamentó los diversos
vicios del consentimiento de que puede ella adolecer, sino que se limitó, en
los artículos 676, 677 y 678, a reglamentar el error. De modo que respecto
del dolo y de la fuerza se aplican las reglas generales estudiadas en la teoría
de los actos jurídicos.
El error puede recaer en la cosa tradida, en la persona y en el título.
338. 1) E RROR EN LA COSA TRADIDA. De acuerdo con el artículo 676, el error

en cuanto a la identidad de la especie produce la nulidad de la tradición.
Esto acontece, por ejemplo, si Pedro me compra determinado caballo y yo,
en lugar de entregarle dicho caballo, le hago entrega de otro. Esta disposi-
ción del artículo 676 está en perfecta armonía con la que se encuentra
contemplada en el artículo 1453, según el cual el error sobre la identidad de
la cosa específica es causal de nulidad absoluta, y desde el punto de vista de
los principios generales de derecho, de inexistencia del acto o contrato.
339. 2) E RROR EN LA PERSONA. Respecto del error en cuanto a la persona, se

presenta aquí una excepción a los principios generales. Porque el error
sobre la persona no anula el consentimiento, salvo que la persona sea el
motivo determinante del acto o contrato. Tratándose de la tradición, el
error en la persona anula la misma. Y ello se explica: porque la tradición no
es sino el cumplimiento de la obligación que nace del contrato. Ahora bien,
el pago debe ser siempre hecho al acreedor; de lo contrario, es nulo. Así,
por ejemplo, a una joyería le es indiferente que le vaya a comprar Rosa o
Sofía; pero una vez hecha la compraventa de un par de aretes, pongamos
por caso, por parte de Rosa, evidentemente que sólo a ésta deberá entregár-
sele la especie que compró. De tal manera que si la joyería incurre en el
error de mandar el objeto a Sofía en lugar de Rosa, este error anula la
tradición; porque la obligación que nació del contrato de compraventa en-
tre la casa vendedora y Rosa, fue cumplida por aquélla mandando los aretes
mencionados a Sofía y no a Rosa, según correspondía.
Sobre el particular, más lógico sería decir que en este caso hay pago de
lo no debido y, por lo tanto, podría repetirse lo pagado. En el ejemplo, la
joyería podría reclamar de Sofía la devolución de los benditos aretes que
por error le entregó, y Rosa tendría siempre derecho a exigir a la casa
vendedora la entrega de ellos, por no haber cumplido aún su obligación.
Si el error recae sólo sobre el nombre, la tradición es válida (art. 676, inc. 2º).
340. 3) E RROR EN EL TÍTULO DE LA TRADICIÓN. Está contemplado en el artícu-

lo 677 del Código Civil, y pueden presentarse dos situaciones; en una y otra
la tradición no es válida. Veamos las dos hipótesis:
a) Ambas partes entienden que hay un título traslaticio de dominio; pero el error
consiste en que se equivocan en cuanto a la naturaleza del título. Ejemplo: entre-
go a Pedro un anillo de oro, convencido yo de vendérselo en determinada

suma, y Pedro, muy alegre, entiende que se lo dono. En este caso, ambos hemos
partido de la base de que hay un título traslaticio de dominio; pero mientras yo
creo que hay compraventa, Pedro cree que hay donación.
b) Una persona entiende que hay título traslaticio de dominio y la otra entiende
que hay sólo un título de mera tenencia. Utilizando el mismo ejemplo anterior,
yo creo que le entrego a Pedro el anillo en comodato; en cambio, Pedro,
siempre optimista, cree que se lo dono. Aquí el error recae sobre la diferen-
te naturaleza del título o acto fundamental: yo entiendo que es de mera
tenencia, cual es el comodato; en cambio, Pedro cree que hay título traslati-
cio de dominio, cual es la donación.
En los dos casos la tradición es nula, pues dice la ley que el error en el
título invalida la tradición, sea cuando una sola de las partes supone un
título traslaticio de dominio, sea cuando por las dos partes se suponen
títulos traslaticios de dominio, pero diferentes (art. 677).
Finalmente, agrega el artículo 678 que el error sufrido por los mandata-
rios o representantes legales también invalida la tradición.
341. INFLUENCIA DEL TÍTULO EN LA TRADICIÓN. El antecedente de la tradición es

el título; sin título no hay tradición; por eso, todo vicio, toda imperfección,
toda nulidad del título hace que la tradición no opere, que ésta no transfie-
ra el derecho.6 La Corte Suprema ha dicho que la nulidad de la tradición es
normalmente consecuencia de la nulidad del contrato que le sirve de título
traslaticio.7
Recordemos, además, que el error que recae sobre la naturaleza jurídica
del acto o contrato, es causal de nulidad absoluta (arts. 1453 y 1682).
III. E XISTENCIA DE UN TÍTULO TRASLATICIO DE DOMINIO
342. NECESIDAD DEL TÍTULO. Este tercer requisito de la tradición también lo

indica el artículo 675 del Código Civil, al decir: “Para que valga la tradición
se requiere un título traslaticio de dominio, como el de venta, permuta,
donación, etc.”.
Si no hay título traslaticio de dominio, no hay tradición. No olvidemos que,
según algunos autores, es más propio manifestar que es el título traslaticio de
dominio el que requiere la tradición, porque en nuestro Derecho el contrato,
por sí solo, jamás transfiere el dominio. Y por eso es que a un título traslaticio
6 Corte Suprema, sentencia de 20 de junio de 1913, R. de D. y J., tomo XI, sec. 1a. , pág. 431;
de 28 de diciembre de 1907, R. de D. y J., tomo V, sec. 1a., pág. 419, y de 19 de diciembre de 1931,
R. de D. y J., tomo XIX, sec. 1a. , pág. 273.
7 Corte Suprema, 30 de octubre de 1947, R. de D. y J., tomo XLV, sec. 1a. , pág. 263.
de dominio, para que éste produzca los efectos deseados por sus autores, debe
seguir la tradición; sin ella no hay traslación del dominio.
343. ALGUNOS CASOS DE TÍTULOS TRASLATICIOS DE DOMINIO. Una enumeración

más o menos completa sería la siguiente:
1) La compraventa, que es el título traslaticio más común;
2) La permuta;
3) La donación;
4) El aporte en propiedad a una sociedad;
5) El mutuo;
6) El cuasiusufructo;
7) La transacción cuando recae sobre un objeto no disputado.
Expliquemos esto sirviéndonos de un ejemplo: estoy pleiteando con Ro-
gelio por la propiedad de un automóvil, y durante el juicio llegamos a la
siguiente transacción: le reconozco a mi contendor la propiedad del auto-
móvil, pero él me regala una computadora. En este caso, la transacción en
cuanto a la computadora es un título sobre un objeto no disputado. Así
también lo considera el artículo 703 del Código Civil, en su inciso final;
8) Incluyen algunos entre los títulos traslaticios de dominio la dación en
pago. A juicio del redactor tal idea es errónea. Pero antes de probarlo diga-
mos que hay dación en pago cuando el acreedor acepta en lugar de la presta-
ción real y originariamente debida otra distinta, con la cual se declara igual-
mente satisfecho en su pretensión. Por ejemplo, te debo doscientos mil
pesos, y, como no los tengo, te ofrezco pagar la deuda con mi reloj de oro;
aceptas, lo recibes y das por solucionada la deuda. Se trata, pues, de un pago
realizado mediante la entrega al acreedor de otra cosa que aquella prevista
en el acto. Este pago, esta entrega con la cual se transfiere el dominio de la
cosa, es un acto de atribución patrimonial, una tradición, y su título o acto
fundamental es el contrato que establece la obligación que ella extingue
mediante una prestación aceptada como equivalente de la original;
9) La novación, que, en general, es la extinción de una obligación me-
diante la creación de otra nueva destinada a reemplazar a la anterior. Tráta-
se de un acto jurídico que, a la vez que extingue la obligación, hace nacer en
lugar de ella otra obligación nueva. Ahora bien, la novación sería título
traslaticio de dominio, por ejemplo, si debido a un hecho o servicio se
conviene en reemplazarlo por la obligación de transferir una cosa.
344. EL TÍTULO DEBE SER VÁLIDO. El título de la tradición, además de ser

traslaticio de dominio, debe ser válido (art. 675). En otros términos, no
debe tratarse de un título nulo. La nulidad del título impide que la tradición
pueda operar, pues todo defecto de aquél repercute en ésta. La nulidad de
la tradición procede normalmente como consecuencia de que sea aceptada
la nulidad del contrato que le sirve de título traslaticio.8
8 Corte Suprema, 30 de octubre de 1947, R. de D. y J., tomo XLV, sec. 1a. , pág. 263.
Si es nulo el título traslaticio de dominio, la tradición no transfiere el

derecho.9
De acuerdo con el artículo 1464, Nº 4 del Código Civil, hay objeto ilícito
en la venta de una cosa litigiosa y, por lo tanto, hay nulidad absoluta, por-
que el objeto ilícito causa la nulidad absoluta. Ahora bien, vendida una cosa
litigiosa e inscrita esta venta en el Registro del Conservador de Bienes Raí-
ces, resulta que si después se anula esa compraventa a virtud de la nulidad
del título, no hay tradición, porque el título carece de validez.
Esta exigencia de que el título sea válido, también se ve confirmada por
el artículo 679 del Código Civil, según el cual “si la ley exige solemnidades
especiales para la enajenación, no se transfiere el dominio sin ellas”. Por eso
la Corte de Santiago declaró que cuando se trata de bienes que deben
enajenarse en pública subasta, la tradición no transfiere el dominio sin ese
requisito.10
Para que valga la tradición se requiere no sólo un título traslaticio de
dominio, sino, además, que el título sea válido respecto de la persona a
quien se confiere (art. 675). Así, de acuerdo con el artículo 1796, está prohi-
bido el contrato de compraventa entre padre e hijo de familia. Ahora bien,
si un padre le vende al hijo una casa y después se inscribe esta transferencia
en el Registro del Conservador de Bienes Raíces, este título no es válido y,
por lo tanto, tampoco ha existido tradición. Es éste un caso, como vemos, de
título nulo, pero sólo respecto de la persona a quien se confiere. Igualmen-
te, si un cónyuge dona irrevocablemente un bien al otro, no hay transferen-
cia de dominio (art. 675, inc. 2º), pues las donaciones irrevocables entre
cónyuges están prohibidas.
IV. LA ENTREGA DE LA COSA
345. DIVERSAS FORMAS. Sabemos que en todo modo de adquirir hay un he-
cho material y en este caso el hecho material es la entrega de la cosa. Más
adelante veremos que la forma como se hace la entrega es distinta según se
trate de bienes raíces, de bienes muebles o de derechos personales.
3. EFECTOS DE LA TRADICION
346. DISTINCIÓN. Para estudiar los efectos de la tradición, hay que distinguir
si el tradente es dueño de la cosa que entrega o a su nombre se entrega, o si
no lo es.
9 Corte Suprema, sentencia de 20 de junio de 1913, R. de D. y J., tomo XI, sec. 1a. , pág. 431, y
de 19 de diciembre de 1931, R. de D. y J., tomo VI, sec. 2a. , pág. 100.
10 Corte Santiago, 26 de junio de 1909, R. de D. y J., tomo VI, sec. 2a., pág. 100.
347. 1) E FECTOS DE LA TRADICIÓN CUANDO EL TRADENTE ES DUEÑO DE LA COSA

QUE SE ENTREGA. En este caso la tradición transfiere el dominio. Y es el
único en que la tradición desempeña el verdadero papel jurídico que la
ley le atribuye.
Claro es que, tratándose de un modo de adquirir derivativo, el dominio
que tenía el tradente pasa al adquirente en las mismas condiciones. De aquí
que si la cosa estaba sometida a un gravamen real, con él pasa al adquirente.
Del mismo modo, si la propiedad que tenía el tradente era resolutoria, es
decir, si estaba sometida a extinción, a perderse por el cumplimiento de una
condición resolutoria, también pasa en la misma forma al adquirente y, en
este caso, una vez cumplida la condición resolutoria, también perderá el
dominio el adquirente.
348. 2) E FECTOS DE LA TRADICIÓN CUANDO EL TRADENTE NO ES DUEÑO DE LA

COSA QUE ENTREGA ; DIVERSAS SITUACIONES. Cuando el tradente no es dueño
de la cosa que entrega, la tradición es válida; lo que concuerda con el
artículo 1815 del Código Civil, que expresamente declara la validez de la
venta de cosa ajena.
Pero aquí tres situaciones pueden presentarse:
a) El tradente es poseedor regular de la cosa entregada. En este caso, el adqui-
rente, si está de buena fe, también adquiere la posesión regular de la cosa
entregada. Pero esto no significa que la posesión se haya transferido del
tradente al adquirente; porque, como estudiaremos en su oportunidad, la
posesión no se transfiere ni se transmite. Cuando el tradente no tenía el domi-
nio, la tradición, naturalmente, no opera el traspaso del dominio; pero
desempeña el papel de justo título y sirve al adquirente para iniciar una
posesión regular. Todavía más: el artículo 717 permite al sucesor añadir la
posesión de su antecesor con sus calidades y vicios.
b) El tradente es poseedor irregular. Si el adquirente está de buena fe,
mejora el título que tenía su tradente y la tradición servirá, no de modo
de adquirir, sino de justo título, pasando el adquirente a tener la pose-
sión regular.
c) El tradente es un mero tenedor de la cosa entregada por él o a su nombre.
Siendo el tradente un mero tenedor, jamás, como después se verá, puede
llegar a adquirir por prescripción la cosa; porque, precisamente, la mera
tenencia excluye la posesión. Pero, aun en este caso, en que la tradición la
hace un mero tenedor, y no sirve como modo de adquirir, sirve, en cambio,
de justo título, y uniendo a este justo título la buena fe, tendrá el adquirente
del mero tenedor la posesión regular que conduce a la adquisición de la
cosa por prescripción ordinaria.
349. ADQUISICIÓN DEL DOMINIO POR EL TRADENTE CON POSTERIORIDAD A LA TRADI-

CIÓN. Puede suceder que el tradente, sea que se trate de un poseedor regu-
lar, uno irregular o un mero tenedor, adquiera, por cualquier razón, con
posterioridad, el dominio de la cosa entregada. En tal evento, de acuerdo

con el artículo 682, inciso 2º, del Código Civil, se entiende que la transferen-
cia de dominio ha operado desde el mismo instante en que se hizo la
tradición. Esta norma concuerda con el artículo 1819 del Código Civil, se-
gún el cual, vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor
adquiere después el dominio de ella, se mirará al comprador como verdade-
ro dueño desde la fecha de la tradición.
350. CUÁNDO PUEDE PEDIRSE LA TRADICIÓN. Lo normal y lo corriente es que la

tradición se efectúe inmediatamente después de celebrado el contrato. Por
eso el artículo 681 del Código establece que “se puede pedir la tradición de
todo aquello que se deba, desde que no haya plazo pendiente para su pago;
salvo que intervenga decreto judicial en contrario”.
Hay tres casos en los que no puede pedirse la tradición inmediata de lo
que se debe; a continuación se indican:
1) Cuando el título es condicional. Ejemplo: si le ofrezco a Pedro regalarle
una casa si se recibe de abogado, natural es que Pedro no pueda pedirme la
entrega mientras no se reciba: la condición suspende el nacimiento del
derecho.
2) Si hay plazo pendiente para el pago de la cosa (art. 681). Ejemplo: ofrezco
pagarle a Pedro, entregarle una casa que le he vendido, el 1º de enero de
1995; Pedro no podrá exigirme la tradición sino una vez vencido el plazo, ya
que el efecto propio del plazo es suspender la exigibilidad del derecho. De
aquí, entonces, que si hay un plazo pendiente, no puede la otra parte exigir
la tradición de la cosa, sino después que se haya cumplido el plazo.
3) Cuando ha intervenido decreto judicial en contrario (art. 681). Ejemplo: le
debo a Mireya, en forma pura y simple, determinada cantidad de dinero;
Mireya tiene derecho a exigirme que le pague dicha suma. Pero resulta que
mi acreedora está llena de deudas, y un acreedor de ella –poco galante–
solicita y obtiene del juez la retención o el embargo del crédito de Mireya en
contra mía, y por efecto de la retención o el embargo, Mireya no podría
exigirme la tradición, el pago de la suma citada.
Dos razones justifican la disposición. En primer lugar, porque de acuer-
do con el artículo 1578 del Código Civil, es nulo el pago que se hace al
acreedor a quien se ha mandado retener el pago, como sería en este caso; y
en segundo lugar, a virtud de lo dispuesto en el artículo 1464 del Código,
según el cual hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas, y
como la tradición constituye enajenación, habría objeto ilícito y, por lo
tanto, nulidad absoluta.
De manera que cuando ha intervenido decreto judicial en contrario, es
decir, cuando se ha retenido o se ha embargado la cosa que debe entregar-
se, el acreedor no sólo no tiene derecho a exigir la entrega, sino que el
tradente no debe hacerla.
351. TRADICIÓN SUJETA A MODALIDADES. Hasta el momento nos hemos puesto

en el caso más sencillo, en que la tradición transfiere el dominio puro
y simple. Pero, de acuerdo con el artículo 680 del Código Civil, puede la
tradición transferir el dominio bajo condición suspensiva o resolutoria, con
tal que se exprese.
352. 1) T RADICIÓN BAJO CONDICIÓN RESOLUTORIA. Analicemos el caso más claro

y de mayor aplicación, el de la condición resolutoria. En realidad, donde se
exige la condición resolutoria es más propiamente en el título que precede
a la tradición; en sí misma, la tradición no puede ser bajo condición resolu-
toria. La condición resolutoria existe en el título traslaticio de dominio que
ha precedido a la tradición. Ejemplo: le doy a Pedro una casa hasta que se
vaya a Europa. En este caso, yo hago la tradición de la casa y Pedro adquiere
el dominio bajo condición resolutoria, es decir, que si se va a Europa deja
de ser dueño; la condición resolutoria existe en el título, y como toda modi-
ficación en el título se extiende a la tradición, resulta que ésta también está
sujeta a la misma condición.
353. ¿AFECTA LA CONDICIÓN RESOLUTORIA TÁCITA A LA TRADICIÓN? OPINIONES. Cuan-

do estudiamos la condición dijimos que la regla general es que la condición
se exprese; pero también manifestamos que hay excepciones en que la con-
dición es tácita. Una de estas condiciones, según la opinión tradicional, es la
del artículo 1489: en todo contrato bilateral va envuelta la condición resolu-
toria de no cumplirse por una de las partes lo pactado. La cuestión que se
suscita es la de saber si la condición del artículo 1489 afecta o no a la
tradición.
El profesor don Ruperto Bahamonde sostiene que no se aplica en este caso,
por la muy sencilla razón de que el artículo 680 del Código Civil dice que la
tradición puede transferir el dominio bajo condición suspensiva o resoluto-
ria, con tal que se exprese. Y agrega: lo que no es expreso es tácito. En conse-
cuencia, como esta condición no se halla expresada, mal puede afectar a la
tradición, pues el artículo 680 es bien claro al respecto.
Otros, como el profesor don Arturo Alessandri Rodríguez, concluyen,
por el contrario, que el dominio no sólo puede transferirse bajo condición
resolutoria expresa, sino también bajo condición resolutoria tácita. Si la tradi-
ción –argumentan– necesita un título traslaticio de dominio, y si el título se
resuelve, si deja de existir –que no otra cosa significa el cumplimiento de la
condición resolutoria tácita del artículo 1489–, resulta lógico que la tradi-
ción no pueda subsistir; lo contrario sería aceptar un efecto sin causa.
354. 2) T RADICIÓN BAJO CONDICIÓN SUSPENSIVA. El caso de la condición sus-

pensiva es más bien teórico, tiene poca aplicación, porque la tradición se
hace después de cumplida la condición. Sin embargo, este artículo 680 se
pone en el caso de que se entregue con anterioridad la cosa a la persona, y
entonces, una vez cumplida la condición, el adquirente pasa a ser dueño de
la cosa, sin necesidad de tradición, ya que ésta se ha efectuado anticipada-
mente.
Como explica Claro Solar, la tradición hecha bajo condición suspensiva

“no transfiere naturalmente la propiedad, porque el propietario no se des-
prende de ella en favor del adquirente, sino en caso que se realice el aconte-
cimiento futuro e incierto que las partes han tenido en vista para que se
efectúe la transferencia. Pero verificada la condición la transferencia del
dominio tendrá lugar de pleno derecho en el momento de la realización de
la condición sin necesidad de ningún acto o manifestación de voluntad
ulteriores”.
355. LA TRADICIÓN EN LA COMPRAVENTA NO ESTÁ SUJETA AL PAGO DEL PRECIO; CON-

TRADICCIÓN DE DISPOSICIONES. Dice el inciso 2º del artículo 680: “Verificada la
entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aun-
que no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado
el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una condición”.
En el Proyecto de 1853 se disponía que en la venta no se transfiere el
dominio mientras no se paga el precio, a menos que se asegure su pago a
satisfacción del vendedor, o se venda a plazo (art. 821). Esta idea no prospe-
ró dentro de la Comisión Revisora y actualmente el artículo 680, inciso 2º,
establece que la tradición transfiere el dominio, salvo el caso que el vende-
dor se lo haya reservado hasta que se pague el precio o se cumpla una
condición. De la confrontación de ambas disposiciones, aparece, entonces,
que entre la estampada en el Proyecto de 1853 y la que contempla el actual
Código, la única diferencia que existe radica en que mientras la disposición
del Proyecto de 1853 deja subentendida la cláusula de reserva del dominio,
en el Código actual hay que pactarla.
El artículo 680 está en franca contradicción con los artículos 1873 y 1874
del Código Civil, porque es evidente que quien lea aisladamente el artícu-
lo 680 llegará a la conclusión de que puede estipularse que no se transferirá
el dominio mientras no se pague el precio o se cumpla una condición. Pero
el artículo 1874 establece otra cosa: dice que la cláusula de no transferir sino
en virtud del pago del precio, no produce otro efecto que la demanda
alternativa que establece el artículo precedente: derecho del vendedor para
exigir el cumplimiento del contrato, es decir, el pago del precio, o la resolu-
ción del contrato, esto es, dejarlo sin efecto. La entrega efectuada por el
vendedor con la reserva mencionada del dominio, producirá de todas mane-
ras la tradición, aunque bajo condición resolutoria.
El artículo 1873 hace producir a la mencionada cláusula los mismos efec-
tos de cualquiera condición resolutoria.
¿Cómo se resuelve la contradicción anotada? Haciendo primar los artícu-
los de la compraventa; porque están ubicados especialmente en el título de
la compraventa, pues sabemos que, de acuerdo con el artículo 13 del Códi-
go, las disposiciones de una ley relativas a cosas o negocios particulares,
prevalecen sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre
las unas y las otras hubiere oposición.
En conclusión, si vendedor y comprador estipulan que no se transfiere el
dominio de la cosa vendida sino en virtud del pago del precio, y el primero
verifica la entrega, la estipulación no produce sino los efectos de dar al

vendedor la demanda alternativa señalada en el artículo 1874.
4. DIVERSAS ESPECIES DE TRADICION
356. CÓMO SE EFECTÚA LA TRADICIÓN; DISTINCIÓN. Para estudiar cómo se efec-

túa la tradición, hay que distinguir:
a) Tradición de los derechos reales sobre una cosa corporal mueble;
b) Tradición de los derechos reales sobre una cosa corporal inmueble;
c) Tradición del derecho de herencia, y
d) Tradición de los derechos personales.
I. TRADICIÓN DE LOS DERECHOS REALES SOBRE UNA COSA CORPORAL MUEBLE
357. GENERALIDADES. Esta materia se encuentra contemplada en los artículos

684 y 685 del Código Civil.
En el antiguo Derecho no había diferencia entre la tradición de cosas
muebles y de cosas inmuebles; pero nuestro legislador establece entre am-
bos casos diferencias bien marcadas y da reglas diversas para uno y otro.
Esta tradición puede ser de dos clases: real y ficta.
Según el artículo 684, la tradición debe hacerse significando que se trans-
fiere el dominio y figurando esta transferencia por uno de los medios que
enumera. Advertimos que esta disposición no es taxativa.11
358. 1) T RADICIÓN REAL O VERDADERA. Es la que se hace física o naturalmen-

te, sea entregando la cosa el tradente al adquirente, sea permitiendo el
primero al último la aprehensión material de la cosa, y manifestando el uno
la voluntad de transferir y el otro la de adquirir el dominio (C. Civil, art. 684,
Nº 1).
359. 2) T RADICIONES FICTAS. Son las que se hacen por medio de una ficción
que represente la verdad. Suelen citarse cuatro casos: a) tradición simbóli-
ca; b) tradición de larga mano (longa manu); c) tradición por breve mano
(brevi manu), y d) cláusula de constituto (constitutum possessorium). Esta no-
menclatura especial es de los intérpretes del Derecho romano y, según un
autor, “lejos de aclarar, ofusca la inteligencia de la materia”; y agrega que
seguramente por esto nuestro legislador rechazó dicha terminología.
11 Corte Suprema, 3 de enero de 1938, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXVI,

sec. 1a. , pág. 435.
360. a) TRADICIÓN SIMBÓLICA. Es la que se hace por medio de un símbolo o

señal u otro signo que representa a la cosa tradida y la pone bajo el poder o
acción del adquirente.
Hay tradición simbólica cuando en lugar de la cosa misma, se entregan
al adquirente o a su representante las llaves del granero, almacén, cofre o
lugar cualquiera en que esté guardada la cosa (C. Civil, art. 684, Nº 3º);
cuando se entregan los títulos del dominio de la cosa; cuando el comprador,
con consentimiento del vendedor, fija su marca en las mercaderías compra-
das (C. de Comercio, art. 149); cuando el tradente se encarga de poner la
cosa a disposición del adquirente (C. Civil, art. 684, Nº 4).
361. b) T RADICIÓN DE LARGA MANO. Llámase así porque se finge alargada la

mano hasta tomar posesión de un objeto distante o porque se supone una
mano bastante larga para tomar posesión de toda la cosa. Se efectúa mos-
trando ésta y poniéndola a disposición del adquirente (C. Civil, art. 684,
Nº 2º).
362. c) TRADICIÓN POR BREVE MANO. Es la que se produce cuando el mero

tenedor de una cosa llega a ser adquirente de ella y la retiene con ánimo de
dueño. Consiste en suponer que el dueño de la cosa al venderla al que la
tenía como mero tenedor, la recibe de éste y se la vuelve a entregar por un
rápido cambio de mano. La ficción tiende a evitar un rodeo inútil.
Nuestro Código Civil contempla esta especie de tradición ficta al decir
que puede figurarse la tradición por la venta, donación u otro título de
enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arren-
datario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título no traslaticio de
dominio (art. 684, Nº 5º, primera parte). Desde el instante de la conclusión
del contrato, se entiende hecha la tradición.
363. d) CLÁUSULA DE CONSTITUTO. Este caso, contrario al anterior, se produ-

ce cuando en virtud del contrato el dueño de la cosa se constituye en mero
tenedor de ella. Dice nuestro Código Civil que puede figurarse la tradición
por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario, comoda-
tario, arrendatario, etc. (art. 684, Nº 5º, segunda parte). Ejemplo: el dueño
de la cosa se la vende a otra persona, pero conviene en que la mantendrá en
su poder como simple arrendatario; se constituye, pues, en representante de
la posesión ajena.
El mismo efecto producía la llamada cláusula de precario, por la cual el
tradente se declaraba poseedor precario del adquirente, pudiendo éste en
cualquier momento exigir la entrega de la cosa.
364. TRADICIÓN DE FRUTOS PENDIENTES U OTRAS COSAS QUE FORMAN PARTE DE UN

PREDIO. “Cuando con permiso del dueño de un predio se toman en él pie-
dras, frutos pendientes u otras cosas que forman parte del predio, la tradi-
ción se verifica en el momento de la separación de estos objetos. Aquel a
quien se debieren los frutos de una sementera, viña o plantío, podrá entrar
a cogerlos, fijándose el día y hora de común acuerdo con el dueño” (art. 685).
Trátase de la tradición real de las cosas mencionadas, que se realiza, con
permiso del dueño, por la separación de esas cosas de la tierra en que se
encontraban (Pothier, Traité de Droit de Domaine, Ed. Bugnet, París, Nº 197).
El artículo 685 ha provocado cuestiones, que en seguida tratamos:
1) La Corte Suprema, en sentencia de 17 de julio de 1878, dijo que, de
acuerdo con esa disposición, la tradición de los frutos pendientes sólo pue-
de verificarse por la separación de ellos de la tierra o del árbol y no de otra
manera,12 es decir, sostuvo que sólo procedía la tradición real que consagra
el artículo 685, quedando excluida, por tanto, la tradición simbólica. Sin
embargo, no hay razón para no admitir la tradición simbólica de los mue-
bles por anticipación a que se refiere el artículo 685, la que puede realizarse
en conformidad al artículo 684. Así lo entendió también, posteriormente, la
misma Corte Suprema, en otra sentencia, de 27 de diciembre de 1917;13
admitió la entrega virtual o simbólica por medio de una escritura pública de
los árboles vendidos para su explotación.
2) El mismo tribunal ha sostenido que el artículo 685 se refiere a un
simple permiso del dueño, caso diverso del contemplado por el artículo 571, en
que se trata de la constitución de un derecho sobre los productos que allí se
mencionan, no siendo por tanto aplicable a este caso el artículo 685.14 Sin
embargo, son argumentos contrarios a esta interpretación restrictiva:
a) La fuente del artículo 685, esto es, la obra de Pothier precedente-
mente citada, que habla de las cosas que forman parte del predio y que han
sido “vendidas o donadas”. Se refiere, pues, no sólo a un simple permiso
gratuito, sino también a cosas que se deben a virtud de un título oneroso;
b) El inciso 2º del propio artículo 685 pone en evidencia que la disposi-
ción no sólo se refiere a una donación, sino a todos los casos en que una
persona tenga derecho a tomar o coger las cosas de que se trata. En efecto,
ese inciso dice: “Aquel a quien se debieren los frutos de una sementera...”, y
c) El artículo 685 no puede estimarse opuesto al 571, porque ambos
tratan puntos diferentes. Este último se limita a establecer que los productos
de los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un campo,
la madera y frutos de los árboles, los animales de un vivar, se reputan muebles,
aun antes de su separación, para el efecto de constituir un derecho sobre dichos
productos o cosas a otra persona que el dueño; aplicándose lo mismo a la tierra o
12 Gaceta de los Tribunales, año 1878, sent. Nº 2.608, pág. 1.083.

13 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XV, sec. 1 a., pág. 338 (considerando 4º,
pág. 344). Antes la Corte de La Serena había declarado ya que la entrega de la sementera al
comprador constituye tradición del trigo vendido en verde, y que cabe considerar realizada
la tradición (simbólica) por uno de los medios contemplados en el artículo 684 del Código
Civil (Gaceta de los Tribunales, año 1902, tomo I, sentencia Nº 1.486, pág. 1527, conside-
rando 2º, pág. 1530).
14 Sentencia de 27 de diciembre de 1917, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XV,
sec. 1a. , pág. 338.
arena de un suelo, a los metales de una mina, y a las piedras de una cantera.
El artículo 685 se refiere a estas mismas cosas para determinar cómo se realiza
su tradición real.
II. TRADICIÓN DE LOS DERECHOS REALES SOBRE UNA COSA CORPORAL INMUEBLE
A. Diversos regímenes territoriales
365. TRADICIÓN DE LOS DERECHOS REALES INMUEBLES EN LAS LEGISLACIONES ACTUAL

Y ANTIGUA. La tradición de los derechos reales inmuebles, excepto la servi-
dumbre, se efectúa, de acuerdo con la legislación que nos rige, por la ins-
cripción del título en el Registro del Conservador (Código Civil, art. 686).
En el Derecho español antiguo que se aplicó entre nosotros, al igual que
respecto de los muebles, bastaba la tradición real o la ficta para operar la
transferencia del dominio de los inmuebles. No era necesaria, pues, para la
validez de dicha tradición, la inscripción en un registro público; la transfe-
rencia del dominio de los inmuebles quedaba ignorada de los terceros en
esas legislaciones. La institución del Registro del Conservador sólo era desti-
nada a las hipotecas.15
366. FINALIDAD DE LOS REGISTROS TERRITORIALES. Para facilitar la circulación de

los bienes inmuebles, evitar los inconvenientes de la clandestinidad y desa-
rrollar el crédito territorial, las legislaciones modernas han impuesto la pu-
blicidad de la constitución, transferencia y transmisión de los derechos reales
inmuebles. Y esta publicidad se logra mediante los registros de la propiedad
raíz o territorial. Se entiende por Registro el libro o cuaderno en que se
matricula un inmueble o se inscribe un hecho que le afecta. La misma
palabra registro designa esa matrícula o esa inscripción, y también la oficina en
que se llevan a cabo tales anotaciones.
Pero fuera de la publicidad, el Registro de Bienes Raíces llena otras
funciones que varían según el régimen de cada país. En muchos es una
garantía de la propiedad inmueble; en otros, sólo de la posesión. Algunas
legislaciones exigen la inscripción en el Registro como requisito para consti-
tuir, transferir o hacer cesar los derechos reales sobre los bienes raíces;
otras, sólo para oponer el acto inscrito a los terceros.
En general, la eficiencia de los servicios registrales contemporáneos au-
menta con el sistema computacional.
367. FINES DE LA INSCRIPCIÓN EN EL RÉGIMEN CHILENO. Nuestro Registro Conser-

vatorio de Bienes Raíces tiene cuatro finalidades, y cuatro son, por consi-
15 CHACÓN, ob. cit, tomo II, pág. 171.

guiente, los fines jurídicos de la inscripción en los registros; los enunciamos

a continuación:
1) Realización de la tradición. La inscripción del título en el Registro del
Conservador es la única manera de efectuar la tradición de los derechos
reales inmuebles, excepto la tradición del derecho de servidumbre (C. Civil,
arts. 686 y 698). Las partes no pueden acordar otra cosa; por ejemplo, que la
tradición del dominio de un bien raíz vendido se considerará efectuada, no
por la inscripción en el registro que corresponda (el de propiedades), sino
por la anotación en el Repertorio (que es otro de los libros que lleva el
Conservador), según se verá oportunamente.
2) Publicidad de la propiedad raíz. La inscripción en el Registro del Con-
servador tiene también por fin dar publicidad a la propiedad territorial.
Persigue, como dice el Mensaje del Código Civil, ponerla a la vista de todos,
en un cuadro que represente, por decirlo así, instantáneamente sus muta-
ciones, cargas y divisiones sucesivas. Se tiende con esta función de la inscrip-
ción a conservar la historia de la propiedad raíz y permitir el conocimiento
de sus gravámenes, evitándose así los engaños de que pudieran ser víctimas
los terceros.
La inscripción que se exige en las transmisiones hereditarias no es para
que opere la tradición de los bienes del causante a los herederos, porque el
traslado del dominio se efectúa por otro modo de adquirir, la sucesión por
causa de muerte; en este caso la inscripción sirve para dejar constancia
pública de la transmisión, conservar la historia de la propiedad inmueble, expli-
car la mutación del dominio. Si no se exigiera la inscripción se carecería de
un signo para esclarecer por qué una casa que aparece inscrita a nombre de
Primus es más tarde enajenada, al fallecimiento de éste, por su heredero
Secundus. De la misma manera, la sentencia que reconoce como adquirido
por prescripción un derecho real inmueble no desempeña el papel de tradi-
ción, sino de medio de publicidad para la historia de la propiedad raíz y
para afectar a terceros.
3) Prueba, requisito y garantía de la posesión. Según la mayoría de los
autores nacionales, la inscripción llena también el fin de servir de requi-
sito para adquirir la posesión de los bienes raíces (art. 724); de prueba
de esa misma posesión (art. 924), y de garantía de ella (arts. 728 y 2505).
Pero, como estudiaremos más adelante, hay autores que discuten el rol
de la inscripción en la posesión. Algunos, como Alvarez González, sos-
tienen que la inscripción no es requisito, garantía ni prueba de la pose-
sión de los bienes raíces.
4) Solemnidad de un acto o contrato. Por regla general, la inscripción cons-
tituye tradición, o sea, modo de adquirir; sin embargo, en ciertos casos,
desempeña, además, el papel de solemnidad de algunos actos jurídicos:
donaciones irrevocables (art. 1400); constitución del usufructo sobre inmue-
bles por acto entre vivos (art. 767); constitución del derecho de uso (art. 812
en relación con el 767); constitución de fideicomisos que afecten o com-
prendan un inmueble, sea que se constituyan por acto entre vivos o por
testamento (art. 735); constitución del censo (art. 2027); constitución de la

hipoteca (arts. 2409 y 2410). Pero en todos estos casos se discute la función
de la inscripción como solemnidad del acto. Así, por ejemplo, don Arturo y
don Fernando Alessandri sostienen que la inscripción no sólo constituye
tradición del derecho real de hipoteca, sino también solemnidad del contra-
to hipotecario. En cambio, otros, entre los que se cuenta don Manuel Soma-
rriva, afirman que el contrato de hipoteca es perfecto desde que se otorga la
escritura pública; la inscripción que la ley exige, dicen, no es elemento del
contrato, sino que importa únicamente la tradición del derecho real de
hipoteca al acreedor hipotecario. Cuando estudiemos en particular cada
uno de los actos señalados, analizaremos la cuestión; para los fines que en
este lugar se persiguen, basta con insinuarla.
La inscripción en el Registro del Conservador no es en Chile prueba del dominio.
Si bien dentro del régimen chileno la inscripción es la única manera de
efectuar la tradición de los derechos reales inmuebles y aunque la tradición
constituye un modo de adquirir el dominio, la inscripción no prueba este
derecho: sólo prueba la posesión. En nuestra legislación la forma de probar
el dominio es mediante la prescripción; por eso cuando se estudian los
títulos de una propiedad se exigen, por lo general, títulos de quince o
treinta años que, en la mayoría de los casos, ponen a cubierto de todo.
Tuvo deseos don Andrés Bello de garantizar con la inscripción, no sólo la
posesión, sino también la propiedad; pero estimó que ese paso ideal tropeza-
ría con dificultades insalvables: “...para ir tan lejos –dice el Mensaje del Códi-
go Civil– hubiera sido necesario obligar a todo propietario, a todo usufructua-
rio, a todo usuario de bienes raíces a inscribirse justificando previamente la
realidad y valor de sus títulos; y claro está que no era posible obtener este
resultado, sino por medio de providencias compulsivas, que producirían mul-
tiplicados y embarazosos procedimientos judiciales, y muchas veces juicios
contradictorios, costosos y de larga duración. No dando a la inscripción con-
servatoria otro carácter que el de una simple tradición, la posesión conferida
por ella deja subsistentes los derechos del verdadero propietario, que sola-
mente podrían extinguirse por la prescripción competente...”.
Con todo, Bello pensó que como el Código exigía la inscripción para
efectuar la tradición de los derechos reales inmuebles y conservar la historia
de la propiedad en las transmisiones hereditarias, al cabo de cierto número
de años todas las propiedades se hallarían inscritas y al abrigo de todo
ataque. Y soñando un poco, agregaba en el Mensaje: “La inscripción sería
entonces incontrastable de propiedad, obteniéndose así el resultado a que
otros querían llegar..., a una época en que inscripción, posesión y propiedad
serían términos idénticos...”. La esperanza quedó trunca porque hasta nues-
tros días subsisten muchas propiedades no inscritas, y por el hecho de no ser
la inscripción prueba del dominio, las acciones reivindicatorias se plantean
en número considerable ante los tribunales de justicia.
368. TIPOS DE REGISTROS: PERSONALES Y REALES. Registros personales son los que
se organizan tomando como pauta los nombres de las personas a quienes
afecta cada anotación o inscripción. Registros reales son los que se llevan por
predios: cada uno de éstos se matricula con un número de orden y le
corresponde una hoja especial, que constituye su registro. Permiten conocer
de un solo golpe de vista todas las mutaciones y gravámenes de una propie-
dad; revelan de inmediato, según cierto autor, el estado civil del inmueble.
Por el contrario, los registros personales obligan, para conocer la historia de
cada predio, a encontrar el nombre de todos los propietarios anteriores al
actual y revisar largos índices, remontándose quince o más años. Piénsese en
las operaciones a largo plazo que realizan, con garantía hipotecaria, diversas
instituciones de crédito o de previsión social.
Sin duda, los sistemas computarizados solucionarán en gran parte los
inconvenientes de los anticuados registros.
369. T RANSCRIPCIÓN E INSCRIPCIÓN. Los títulos o documentos que deben

registrarse pueden serlo en dos formas:
a) La de la transcripción, en que dichos títulos se copian íntegra y
literalmente en los libros del Registro, o bien éste se forma esencialmen-
te con las copias fieles de los documentos originales; y
b) La de la inscripción, que se reduce a anotar un extracto fundamen-
tal del documento que consigna el acto jurídico que sirve de título a la
transferencia o constitución de un derecho real.
El primer sistema, el de la transcripción, ofrece la ventaja de la exac-
titud, pues evita las omisiones y errores que pueden deslizarse al extrac-
tar de los títulos los datos que se anotan en el Registro; pero, por otro
lado, tienen el inconveniente de aumentar el volumen de los registros y
dificultar por ende su consulta.
El sistema de la inscripción, que es el que se sigue en Chile en casi la
totalidad de las anotaciones del Registro, es más expedito y supera los
defectos de la transcripción. Reduce las anotaciones a extractos que con-
tienen las menciones precisas que interesan, en cuanto a las partes y al
objeto, para dar a conocer el verdadero estado de la propiedad raíz.
370. PRINCIPALES REGÍMENES TERRITORIALES. Se han ideado diversos regíme-

nes, más o menos perfectos o imperfectos, para alcanzar el ideal de una
propiedad inmueble o territorial bien constituida.
Entre los principales, se señalan tres: 1) el alemán o germánico; 2) el
australiano o sistema Torrens, y 3) el francés o de la transcripción. Los
dos primeros se agrupan bajo la común denominación de sistema de la
legalidad, porque garantizan la propiedad y la eficacia legal de los actos
que se inscriben en el Registro.
Nuestro régimen de la propiedad territorial es un sistema intermedio
entre el francés y el alemán, pero no garantiza, como este último, la
propiedad ni la legalidad de los actos que se inscriben.
B. Sistema alemán
371. REGISTRO CATASTRAL Y REGISTRO TERRITORIAL. El sistema alemán funciona

mediante dos libros o registros concordantes. El uno, llamado registro pre-
dial o territorial (Grundbuch), contiene en cada foja la matrícula de cada
propiedad y en ella se anotan todos los actos jurídicos relativos a la misma:
transferencias, gravámenes, etc. El otro libro, llamado catastral (Flurbuch),
contiene la determinación física y topográfica de cada predio, su naturaleza,
forma, cabida, anotándose todas las modificaciones materiales que experi-
menta: construcción de caminos, canales, cercas, etc. Todo cambio material
registrado en el catastro es comunicado por el administrador de éste al juez
que lleva el registro predial y, a su vez, éste comunica a aquél todo cambio
jurídico que resulta de las inscripciones que verifica.
372. PRIMERA INSCRIPCIÓN: PROCEDIMIENTO DE INVESTIDURA. La primera inscrip-

ción en el registro territorial requiere un procedimiento previo, el de inves-
tidura: el requirente de la inscripción debe presentar al juez que se halla a
cargo del registro (Grundbuchrichter) los títulos que acreditan su dominio y
un plano del predio hecho por ingeniero autorizado; el funcionario, junto
con asesores técnicos, estudia los antecedentes y ordena ciertas medidas de
publicidad; si no hay reclamos y los títulos no merecen reparos legales, se
efectúa la inscripción; si surgen opositores, el asunto se torna contencioso
entre el requirente y los que han reclamado; el conservador actúa como juez
y resuelve, pudiendo apelarse de su fallo ante la Corte de Apelaciones, lo
mismo ocurre si es el funcionario el que ha objetado la inscripción; ejecuto-
riado el fallo que manda efectuar la inscripción, el requirente queda como
dueño.
373. TRANSFERENCIAS POSTERIORES A LA PRIMERA INSCRIPCIÓN; CONTRATO REAL ABS-

TRACTO DE ENAJENAR. De acuerdo con el Código Civil alemán, la constitución o
transferencia del dominio o de cualquier otro derecho real exige dos requi-
sitos: 1) el acuerdo o contrato abstracto de enajenar, mediante el cual las partes
expresan sus voluntades concordantes de transferir y de adquirir; y 2) la
inscripción en el registro territorial.
Ese acuerdo vale por sí mismo, independientemente de su causa, el
título o contrato (v. gr., la venta) por el cual se transfiere, pues se trata de
un acto abstracto. Si la venta es nula, pero el contrato de enajenar ha tenido
lugar y la inscripción se ha efectuado, el adquirente es propietario; la parte
que obtiene la nulidad del título sólo puede recuperar la cosa con un acción
personal, la del enriquecimiento sin causa (Código Civil alemán, art. 812). Y
ésta es la importancia práctica del acto abstracto: dejar a firme la tradición y
proteger a los terceros en caso de que el título sea nulo, pues éste no influye
en la primera.
Para inscribir una transferencia o la constitución de un derecho real, no
es necesario, pues, averiguar en virtud de qué contrato, de qué título se
realiza la operación. El conservador, una vez prestado ante él el acuerdo
abstracto, si se trata de transferir el dominio, se limita sólo a comprobar el

cumplimiento de los requisitos para inscribir, la identidad de las partes y la
autenticidad del derecho. En cuanto a los demás derechos reales, por ejem-
plo una hipoteca, no hay siquiera necesidad del consentimiento mutuo o
acuerdo; basta la declaración unilateral del afectado de querer constituir un
derecho real en favor de un tercero.
374. FUERZA PROBATORIA DE LA INSCRIPCIÓN. La inscripción tiene en el sistema

alemán una fuerza probatoria absoluta: todo derecho real inscrito en el
Registro se presume respecto de terceros que pertenece de una manera
irrefragable a la persona que ha obtenido la inscripción. Por eso la reivindi-
cación y la prescripción adquisitiva de los derechos reales inmuebles no
tienen prácticamente lugar en los países que han adoptado el régimen que
nos ocupa.
Pero no vaya a creerse que una inscripción inexacta no puede rectificar-
se; las partes pueden desvirtuar sus efectos y obtener la enmienda. Mientras
ésta no conste en el Registro, no afecta a terceros.
375. VENTAJAS DEL SISTEMA ALEMÁN. Todas emanan de la fuerza probatoria

absoluta de la inscripción. Hemos visto ya que ella consolida el derecho de
propiedad. Aprovechando esta ventaja se ha llegado a crear, además de la
hipoteca común, otra que subsiste por sí misma sin necesidad de que exista
una obligación principal a la cual acceda. En efecto, el interesado puede
requerir del conservador una carta hipotecaria, que le permite obtener crédi-
to con esa garantía cuando lo necesite, endosándola y entregándosela al que
proporciona el crédito.
376. INSCRIPCIONES ERRÓNEAS; INDEMNIZACIÓN AL PERJUDICADO. Puede que por

error de los funcionarios del Registro se hagan inscripciones que perjudi-
quen al verdadero titular del derecho. En tal caso, el damnificado sólo tiene
acción de perjuicios contra el Estado por negligencia grave o dolo de sus
funcionarios.
377. PAÍSES QUE HAN ADOPTADO EL SISTEMA ALEMÁN. Este sistema, considerado
como uno de los más perfectos, ha sido adoptado fielmente o con variantes
por diversos países: Hungría, Suecia, Portugal, Austria, algunos cantones
suizos, etc.
C. Sistema Torrens
378. ANTECEDENTES DEL SISTEMA. “El inventor del sistema fue Sir Robert To-
rrens (muerto en 1884). Siendo Director del Registro se asombró por el
contraste que presentaban, en las colonias australianas, dos especies de pro-
pietarios: los adquirentes de tierras públicas cuyos derechos derivaban direc-
tamente de la Corona, y aquellos cuyos derechos derivaban de un acto priva-

do (venta, testamento); mientras la situación de los primeros era más simple
y clara, la de los segundos era frecuentemente oscura y mal establecida.”
Esto le dio la idea de equiparar las tierras adquiridas de particulares y las
adquiridas del Estado. Ficticiamente supuso que cada vez que se enajenaba
un inmueble, volvía a la Corona y que ésta lo concedía como si se tratase de
un bien que no hubiese salido antes de su dominio.
Torrens fue elegido diputado y comenzó una campaña para implantar su
sistema. Una ley de 1858 de la colonia inglesa Australia del Sud lo acogió.
Posteriormente fue adoptado en diversos países con algunas pequeñas va-
riantes. Así se encuentra establecido en Inglaterra y en muchos estados de
Norteamérica.
379. PROCEDIMIENTO DE LA INSCRIPCIÓN; CERTIFICADO; REGISTRO. El propietario

que quiere hacer inscribir su título presenta los antecedentes del mismo y
un plano del predio. El Director del Registro, que tiene facultades judicia-
les, examina todo y ordena hacer ciertas publicaciones para advertir a los
terceros que quieran oponerse a la inscripción. Se procede a ésta si no hay
oposiciones o si son desestimadas. Se redactan dos certificados idénticos,
que contienen un plano de la propiedad y la indicación de las obligaciones
que la gravan. Uno de los documentos se entrega al propietario, a quien
sirve de título, y el otro se inserta en el Registro. Este es llevado por propie-
dades (registro real) y no por nombres de personas. Si un predio se divide,
se forma un nuevo título para la fracción separada.
380. GARANTÍA DE LA MATRÍCULA. “La matrícula hace inatacable el título del

propietario que lo ha obtenido. No es procedente ninguna acción reinvindi-
catoria, de declaración, de hipoteca o de carga real, cualquiera que sea, a
menos que estén indicadas en el certificado.” Si los funcionarios del Regis-
tro cometen cualquier error, el perjudicado tiene acción de indemnización
contra el Estado. Y éste, para responder a tal garantía, impone un pequeño
derecho.
381. TRANSFERENCIAS DE LA PROPIEDAD. “El público tiene a su disposición for-

mas impresas de los principales actos (venta, arrendamiento, hipoteca, etc.).
Cuando un propietario quiere vender, toma la fórmula de venta, llena los
blancos y los envía al conservador, firmado por él, con su certificado de
propiedad. Este procedimiento permite hasta a los más iletrados evitarse,
según Planiol “el concurso ruinoso de los abogados”.16 Al recibo de los
documentos, el certificado del vendedor es anulado y se entrega al compra-
dor un nuevo título en la misma forma.”
16 Traité, Elémentaire de Droit Civil, tomo I, Nº 2.640.

382. INCONVENIENTES DEL SISTEMA. A pesar de que el sistema Torrens es consi-

derado el régimen territorial más perfecto, presenta el inconveniente de dar
con mucha facilidad margen para el fraude; “una falsa firma en una fórmula
de venta, si la falsedad no es descubierta a tiempo, basta para despojar
irrevocablemente al propietario. El primer registro de la propiedad propor-
ciona todas las garantías deseables, pero no puede decirse lo mismo de las
transferencias ulteriores”.
383. CARÁCTER FACULTATIVO U OBLIGATORIO DE LA INSCRIPCIÓN. En la ley austra-

liana la inscripción en el Registro es facultativa; pero las legislaciones poste-
riores que han adoptado el sistema Torrens la han hecho obligatoria.
D. Sistema de la transcripción
384. IDEAS PRELIMINARES. En Chile, como en el Derecho romano clásico, es

necesario que al contrato siga un modo de adquirir para que se opere la
transferencia de la propiedad o la constitución de un derecho real. Por el
contrario, en Francia la tranferencia de la propiedad se efectúa en un solo
momento, por el solo efecto del contrato; basta el acuerdo de las voluntades
que éste implica para que el efecto traslativo se produzca (Código Civil
francés, arts. 711, 938, 1138 y 1538).
Este principio de que la transferencia o la constitución de los derechos
reales sólo exija el contrato para producirse, tiene la ventaja de su simplici-
dad; pero ofrece graves inconvenientes tratándose de los bienes raíces, por-
que facilita la clandestinidad del acto traslativo.
385. RÉGIMEN DE LA LEGISLACIÓN FRANCESA. En Francia, hasta antes de 1855

regían únicamente las disposiciones del Código Civil. De acuerdo con ellas,
el contrato por sí solo operaba la transferencia de la propiedad, tanto res-
pecto de las partes como relativamente a los terceros. Se comprende lo fácil
que resultaba burlar a éstos. Con razón decía el procurador general Dupin,
ante la Corte de Casación, “que el que compra no está seguro de hacerse
propietario, el que paga de no ser obligado a pagar otra vez, y el que presta
de ser reembolsado”.
El Código Civil francés sólo estableció claramente la transcripción para
las donaciones de inmuebles (arts. 939 y 941). Respecto a la inscripción de
la hipoteca, fue oscuro y provocó interpretaciones contradictorias. En cuan-
to a los demás actos a título oneroso, la transcripción no existía. Y, sin
embargo, es de notar que antes de la vigencia del Código Civil la ley de 11
Brumario del año VII (1º de noviembre de 1798) había consagrado la trans-
cripción para las enajenaciones de bienes y derechos susceptibles de hipo-
teca.
En realidad, la falta de publicidad de las transferencias inmobiliarias
provocó un clamor que determinó la dictación de la ley de 23 de marzo de
1855; ella estableció definitiva y totalmente la transcripción de los actos
entre vivos a título oneroso traslativos o constitutivos de derechos reales; de

las donaciones (quedando al respecto vigentes las disposiciones del Código
Civil); etc. Esta ley subsiste hasta hoy, pero ha sido modificada por un decre-
to ley de 30 de octubre de 1935, el cual, entre otras cosas, impuso la trans-
cripción a las transmisiones por causa de muerte y a los actos o sentencias
simplemente declarativas, que la ley de 1855 no sometía a publicidad algu-
na. Un decreto de 4 de enero de 1955, modificado después por otro de 7 de
enero de 1959, introdujo una reorganización del sistema de publicidad de
las mutaciones de la propiedad inmobiliaria y extendió esa publicidad a
nuevos actos para hacerla más completa.
386. TRANSCRIPCIÓN. El actual sistema de transcripción francés no consiste

en copiar un documento en el Registro, pues una ley de 24 de julio de 1921
simplificó el procedimiento. En efecto, el requirente de la transcripción
deposita en la Oficina del Conservador de Hipotecas en que está situado el
inmueble enajenado dos copias del acto auténtico o dos originales del acto
privado (una de las copias debe estar redactada según fórmulas preestableci-
das). El conservador deja constancia del depósito en un registro especial, el
“registro de los depósitos”. Después restituye uno de los ejemplares al requi-
rente, estampando en este ejemplar la mención de la transcripción; en cuanto
al otro ejemplar (que está redactado según un formulario especial), el con-
servador no lo transcribe, sino que lisa y llanamente lo guarda para encua-
dernarlo con otros documentos análogos que se archivan.
De acuerdo con todo lo expuesto, la actual transcripción francesa se defi-
ne como la “formalidad legal de publicidad de los actos que contienen las
mutaciones de los derechos reales y de numerosos otros actos, consistiendo
en el depósito, en la Oficina de la conservación de las hipotecas, de todos
los actos (documentos) o copias de actos relativos a la transferencia o a la
constitución de derechos reales que dicen relación con la propiedad inmue-
ble.17
387. SANCIÓN DE LA TRANSCRIPCIÓN. El depósito de la copia en la Oficina del

Conservador de Hipotecas representa sólo una formalidad de publicidad en
favor de terceros. Por cierto, no valida los actos que adolecen de nulidad y
tampoco consolida los derechos de las personas a que los actos transcritos se
refieren. Si la formalidad de publicidad no se efectúa, el acto entre las
partes conserva su valor, o sea, el derecho que se ha transferido o constitui-
do legalmente por efecto del solo acto o contrato, queda a firme; pero el
acto y el consiguiente derecho transferido o constituido son inoponibles a los
terceros interesados.18
17 Reproducimos, levemente modificada, la definición que da A. P ERRAUD-CHARMANTIER en su

Petit Dictionaire de Droit, París, pág. 249.
18 WEILL , Terré et Simler, ob. cit., Nº 393, págs. 342-344.
388. DEFECTOS DEL SISTEMA. El sistema de la transcripción es considerado

como uno de los peores para la organización de la propiedad territorial. El
carácter de mera publicidad que se da a la transcripción no consolida en
absoluto la propiedad inmueble ni garantiza la validez de las transferencias.
Por otro lado, como los registros son personales, se cae en todos los vicios y
dificultades inherentes a esta forma de llevar los libros territoriales.
Por todo lo anterior, los países que siguen el sistema de la transcripción
y el de los registros personales tienden a cambiar de régimen. Las continuas
reformas francesas para paliar los vacíos y defectos de su régimen prueban
su congénita debilidad.
E. Registro Conservatorio de Bienes Raíces (Chile)
1) Nociones generales
389. ANTECEDENTES Y CREACIÓN. En Chile, la propiedad raíz, inmueble o territo-

rial está organizada sobre la base del Registro Conservatorio de Bienes Raíces. Bello
concibió esta institución inspirándose en la ley prusiana de 1872 y en el Registro
de Hipotecas que, conforme a la legislación española, existía en nuestro país.
El Registro del Conservador fue creado por el Código Civil, pero las dispo-
siciones que a él se refieren sólo recibieron aplicación una vez que aquél fue
establecido. El artículo 695 del Código dispuso que “un reglamento especial
determinará en lo demás los deberes y funciones del Conservador, y la forma
y solemnidad de las inscripciones”. Este reglamento (redactado por el miem-
bro de la Comisión Revisora del Proyecto de Código Civil, ilustre magistrado y
jurisconsulto, don Alejo Valenzuela) se dictó el 24 de junio de 1857 y lleva la
firma del Presidente Montt y del Ministro Waldo Silva. No comenzó a regir de
inmediato, pues era necesario preparar las oficinas y nombrar a los funciona-
rios. Realizado esto, se decretó, con fecha 28 de agosto de 1858, que el Regla-
mento comenzara a regir el 1º de enero de 1859, o sea, dos años cabales
después que entró en vigor el Código Civil.19
El Reglamento del Registro Conservador de Bienes Raíces, como vemos,
fue dictado por autorización de una ley, el Código Civil, y se ajusta a los
términos de éste. Es un decreto con fuerza de ley, produce los mismos
efectos que ésta. Así lo ha dicho y reconocido la Corte Suprema.20
19 Sobre el Registro del Conservador de Bienes Raíces, hay un análisis de su Reglamento,

artículo por artículo, en JOSÉ CLEMENTE FABRES, Instituciones de Derecho Civil Chileno, tomo I, Santia-
go, 1893, páginas 358 a 419. En torno a algunos aspectos de la materia, véanse: FERNANDO FUEYO
LANERI, Teoría General de los Registros, Buenos Aires, 1982, y MIGUEL V ARAS ESPEJO, La jurisdicción
registral de los Conservadores de Bienes Raíces en Chile, breve estudio publicado en la Gaceta Jurídica,
Nº 103, año 1989, páginas 3 a 10.
20 Sentencia de 7 de noviembre de 1916, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XIV, sec.
1a. , pág. 340, y de 3 de mayo de 1924, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXII, sec. 1a.,
pág. 953 (considerando 15, pág. 972).
La organización de la propiedad territorial en Chile representa una posi-

ción intermedia entre el sistema alemán y el francés. Como en el primero, la
inscripción es necesaria para transferir el dominio, pero, como en el segun-
do, no lo prueba; los libros del Registro son personales, al igual que en
Francia, etc.
390. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. En el tiempo intermedio entre la fecha en que

empezó a regir el Código Civil y aquella en que la inscripción comenzó a ser
obligatoria, se dispuso hacer la inscripción de los derechos reales inmuebles
del modo siguiente (art. 697):
“1º La de un derecho de dominio, usufructo, uso o habitación, por
medio de una escritura pública en que el tradente exprese entregarlo, y el
adquirente recibirlo: esta escritura podrá ser la misma del acto o contrato
en que se transfiere o constituye el derecho;
2º La de un derecho de hipoteca o censo, por la anotación en la compe-
tente oficina de hipotecas;
3º La de un derecho de herencia, por el decreto judicial que confiere la
posesión efectiva;
4º La de un legado, por medio de una escritura pública como la preveni-
da en el número 1º, y
5º La del objeto adjudicado en acto de partición, por escritura pública
en que conste la adjudicación y haberla aceptado el adjudicatario”.
391. LOS CONSERVADORES; DEFINICIÓN. Son conservadores los ministros de fe

encargados de los registros conservatorios de bienes raíces, de comercio, de
minas, de accionistas de sociedades propiamente mineras, de asociaciones
de canalistas, de prenda agraria, de prenda industrial, de especial de prenda
y demás que les encomienden las leyes (C. Orgánico de Tribunales, art. 446).
392. NÚMERO DE CONSERVADORES CON RELACIÓN A LAS COMUNAS O AGRUPACIÓN DE

ÉSTAS. Existe un conservador en cada comuna o agrupación de comunas
constitutiva del territorio jurisdiccional de un juez de letras. En Valparaíso
hay un conservador para las comunas de Valparaíso y Juan Fernández y un
conservador para la comuna de Viña del Mar (C. Orgánico de Tribunales,
art. 447, incs. 1º y 2º).
393. NOTARIOS CONSERVADORES; REGISTROS CONSERVATORIOS A SU CARGO. En aque-

llos territorios jurisdiccionales en que sólo hay un notario, el Presidente de
la República puede disponer que éste también ejerza el cargo de conserva-
dor de los registros anteriormente indicados. En tal caso se entiende el
cargo de notario conservador como un solo oficio judicial para todos los
efectos legales (C. Orgánico de Tribunales, art. 447, inc. final).
En las comunas o agrupaciones de comunas en que hay dos o más notarios,
uno de ellos lleva el registro de comercio y el otro o uno de los otros el registro
de bienes raíces. Toca al Presidente de la República hacer entre los notarios la
distribución de estos registros. Correspóndele igualmente designar de entre los

notarios que existan en la comuna o agrupación de comunas, el que debe tener
a su cargo el registro de minas y el de accionistas de las sociedades propiamente
mineras. La distribución que el Presidente de la República hace rige también
respecto de los sucesores en el oficio de los dichos notarios (C. Orgánico de
Tribunales, art. 448, incs. 1º a 4º).
El notario a cargo del registro de bienes raíces lleva además los registros
de asociaciones de canalistas, de prenda agraria, de prenda industrial y
especial de prenda (C. Orgánico de Tribunales, art. 448, inc. final).
394. REGISTRO CONSERVATORIO PARA EL SERVICIO DEL TERRITORIO JURISDICCIONAL DE

LA CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO; OFICIO DESEMPEÑADO POR TRES CONSERVADO-
RES; DISTRIBUCIÓN DE LOS REGISTROS. Tiene asiento en la comuna de Santiago un
registro conservatorio para el servicio del territorio jurisdiccional de la Cor-
te de Apelaciones de Santiago. Tal registro constituye un solo oficio desem-
peñado por tres funcionarios: a) uno, el Conservador del Registro de Pro-
piedad, que tiene a su cargo el registro del mismo nombre y el correspon-
diente repertorio, y los registros de comercio, de prenda industrial, de pren-
da agraria y de asociaciones de canalistas; b) otro, el Conservador de Hipo-
tecas, que tiene a su cargo el Registro de Hipotecas y Gravámenes; y c) el
último, el Conservador del Registro de Interdicciones y Prohibiciones de
Enajenar, que lleva el registro de ese nombre y, además el registro especial
de prenda (C. Orgánico de Tribunales, art. 449, incs. 1º y 2º).
Cada uno de los citados funcionarios interviene en las inscripciones,
subinscripciones, certificaciones, dación de copias y demás actos o diligen-
cias que competan a sus respectivos registros. Pero los interesados que ocu-
rran a esta oficina deben requerir, no la intervención directa del Conserva-
dor que corresponda, sino la del conservador encargado del Repertorio,
quien reparte los trabajos que competen a las otras secciones del Registro
Conservatorio. Incumbe también al mismo conservador encargado del Re-
pertorio entregar al público los mencionados trabajos después de anotar en
el registro la competente inscripción que se hubiere efectuado (C. O. de
Tribunales, art. 449, incs. 3º y 4º).
394 bis. NOMBRAMIENTO, REQUISITOS Y JURAMENTO DE LOS CONSERVADORES. Los

conservadores son nombrados por el Presidente de la República de entre los
abogados que cumplen los requisitos para ser notarios. Todo conservador,
antes de entrar a ejercer su oficio, debe prestar ante la respectiva Corte de
Apelaciones el mismo juramento que estos últimos y dar una garantía (fian-
za, hipoteca) para responder del fiel cumplimiento de sus deberes (Regla-
mento del Registro Conservatorio, arts. 7º y 8º).
395. LIBROS QUE CONSTITUYEN EL REGISTRO CONSERVATORIO. Los libros que pro-
piamente constituyen el Registro Conservatorio de Bienes Raíces son tres: el
Registro de Propiedad, el Registro de Hipotecas y Gravámenes y el Registro
de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar (Reglamento, art. 31).
Pero, además, relacionados con estos libros, existen otros dos: el Reperto-
rio y el Indice General, que son libros generales que no forman propiamente
parte del Registro. La Corte Suprema en más de una ocasión lo ha dicho así.
Por ejemplo, en una sentencia de 8 de enero de 1948 declaró “que el libro
denominado Repertorio no forma parte del Registro propiamente tal, esta-
blecido en el Título IV del Reglamento de 24 de junio de 1857”.21 Esta
consideración, como veremos en su lugar, tiene consecuencias prácticas.
396. I. EL REPERTORIO. a) Definición, forma y medidas de garantía. El Reperto-

rio es un libro que debe llevar el conservador para anotar todos los títulos
que se le presenten, cualquiera que sea su naturaleza, en el orden cronológi-
co en que llegan (Reglamento, arts. 21 y 27).
El expresado libro debe estar encuadernado, foliado y cubierto con tapa
firme. En la primera página el juez de letras debe dejar constancia, bajo su
firma y la del conservador, del número de fojas que contiene el libro. Este
debe cerrarse diariamente, reduciéndose la diligencia a expresar la suma de
anotaciones hechas en el día, con especificación del primero y último núme-
ro de la serie general del Repertorio que ellas comprendan, la fecha y la
firma del conservador. Si no se hubieren hecho anotaciones en el día, ha de
ponerse el debido certificado haciendo constar la falta de ellas (Reglamen-
to, arts. 22, 23, 28 y 29). Al principio de cada año se abre el Repertorio con
un certificado en que se hace mención de la primera anotación que va a
realizarse en él; y se cierra al fin de año con otro certificado, escrito todo
por el conservador, en que expresan el número de fojas y de anotaciones
que contiene, el de las que han quedado sin efecto, las enmendaduras de la
foliación, y cuanta particularidad pueda influir en lo substancial de las ins-
cripciones y conduzca a precaver suplantaciones y otros fraudes (Reglamen-
to, art. 30 en relación con el 38).
b) Enunciaciones que deben contener las anotaciones en el Repertorio. Cada
página del Repertorio se divide en cinco columnas, destinadas a recibir las
siguientes enunciaciones:
1a. El nombre y apellido de la persona que presenta el título. En la
práctica, muchos conservadores, como el de Santiago, colocan en esta co-
lumna el nombre del titular del derecho o del obligado, según los casos,
pues para los fines del Repertorio lo que interesa es esta persona y no la del
requirente de la anotación, que puede ser cualquier individuo a quien se
haya encargado el trámite, sin que nada tenga que ver con el título que se
presenta para la anotación.
2a. La naturaleza del acto o contrato que contenga la inscripción que
trata de hacerse (contrato de venta, de hipoteca, etc.).
3a. La clase de inscripción que se pide; por ejemplo, si es de dominio,
hipoteca, etc.
21 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLV, sec. 1 a., pág. 393; G., 1948, 1.er semestre,
Nº 4, pág. 27.
4a. La hora, día y mes de la presentación.

5a. El registro parcial (esto es, el de propiedad, el de hipotecas y gravá-
menes o el de interdicciones y prohibiciones de enajenar) en que debe
hacerse la inscripción, y el número que en él le corresponde (Reglamento,
art. 24).
Cada columna se encabeza con el rótulo de la enunciación que debe
figurar en ella; y las anotaciones se hacen bajo una serie general de núme-
ros, siguiendo el orden de la presentación de los títulos (Reglamento, arts. 26
y 27).
397. II. EL REGISTRO DE PROPIEDAD. En el Registro de Propiedad deben ins-

cribirse las traslaciones de dominio (Reglamento, art. 32, inc. 1º), o sea las
transferencias, las transmisiones y las adquisiciones por prescripción.
398. III. EL REGISTRO DE HIPOTECAS Y GRAVÁMENES. Se inscriben en este libro

las hipotecas, los censos, los derechos de usufructo, uso y habitación, los
fideicomisos, las servidumbres y otros gravámenes semejantes (Reglamento,
art. 32, inc. 2º).
399. IV. EL REGISTRO DE INTERDICCIONES Y PROHIBICIONES DE ENAJENAR. En este

libro deben inscribirse las interdicciones y prohibiciones de enajenar y todo
impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o
judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del
derecho de enajenar (Reglamento, art. 32 en relación con el 53, Nº 3º).
400. INSCRIPCIÓN PRACTICADA EN UN REGISTRO QUE NO CORRESPONDE; SANCIÓN. La

jurisprudencia ha establecido que es nula la inscripción practicada en un
Registro que no corresponde; por ejemplo, la de la constitución de un
usufructo en el Registro de Propiedad, que debe inscribirse legalmente en
el Registro de Hipotecas y Gravámenes. Se considera que la inscripción no
se ha realizado y esta omisión, según la Corte Suprema, produce nulidad
absoluta; como no hay sanción especial o particular, corresponde aplicar las
disposiciones generales de los artículos 1681 y 1682 del Código Civil.22
401. FORMA EN QUE SE LLEVAN LOS REGISTROS PARCIALES. Los registros parciales
(el de Propiedad, el de Hipotecas y Gravámenes y el de Interdicciones y
Prohibiciones de Enajenar) se llevan en papel sellado, organizados del mis-
mo modo que los protocolos de los notarios públicos, foliándose a medida
que se vaya adelantando en ellos (Reglamento, arts. 34 y 35). Empiezan y
concluyen con el año (Reglamento, art. 36). Las inscripciones se hacen en
22 Casación de fondo, de 7 de noviembre de 1916, Revista de Derecho y Jurisprudencia,

tomo XIV, sec. 1a. , pág. 340 (considerando 12, pág. 347).
cada Registro bajo una serie particular de números, independiente de la

serie general del Repertorio (Reglamento, art. 37).
Cada uno de los registros parciales se abre al principio de año con un
certificado en que se hace mención de la primera inscripción que va a
realizarse en él; y se cierra al fin de año con otro certificado, escrito todo
por el conservador, en que se expresan el número de fojas y de inscrip-
ciones que contiene, el de las que han quedado sin efecto, las enmenda-
duras de la foliación, y cuanta particularidad pueda influir en lo substan-
cial de las inscripciones y conduzca a precaver suplantaciones y otros
fraudes (Reglamento, art. 38).
Las minutas o documentos que han servido para las inscripciones,
que no constan en el registro o protocolo de una oficina pública, y que
debe guardar en su archivo el conservador bajo su custodia y responsabi-
lidad, deben agregarse numeradas al final del respectivo registro por el
mismo orden de las inscripcions a que corresponden (Reglamento, art. 39
en relación con el 85). Al final de los expresados documentos se pondrá
un certificado igual al de los registros; y en cada documento, cuyas pági-
nas rubricará el conservador, certificará la foja y el número de la inscrip-
ción a que se refiere (Reglamento, art. 40).
Cada registro parcial debe contener un índice por orden alfabético, destinado
a colocar separadamente el nombre de los otorgantes del acto inscrito, el apelli-
do de los mismos y el nombre del fundo materia de la inscripción (Reglamento,
art. 41). En un apéndice de este índice deben inventariarse los documentos
agregados al fin de cada registro (Reglamento, art. 42).
Cada registro parcial se encuaderna prolijamente y se cubre con tapa
firme; pero si los registros parciales del año son poco voluminosos pue-
den cubrirse juntos con una sola tapa (Reglamento, arts. 47 y 48).
402. E L I NDICE GENERAL . El conservador debe llevar también un libro de

índice general, por orden alfabético, el cual se forma a medida que se
van haciendo las inscripciones en los tres registros parciales. En él se
abren las mismas partidas que en el índice particular. Las partidas de
ambos índices, además del nombre de los otorgantes, enuncian el nom-
bre particular del fundo, la calle en que está situado, siendo urbano, y si
rústico, la subdelegación, la naturaleza del contrato o gravamen, la cita
de la foja y número de la inscripción en el registro parcial (Reglamento,
arts. 43 y 44). Debe observarse que en Santiago, en razón del exceso de
movimiento, la disposición sobre el Indice General se cumple con la
facción de un índice particular por cada registro.
El Indice General se cierra anualmente con un certificado que pone
el conservador al final de cada serie alfabética de partidas; y se continúa
el mismo índice después de los certificados de cada serie, si en el libro
hay bastante capacidad para ello (Reglamento, art. 45).
El libro de Indice General, desde el principio, debe estar encuadernado
y cubierto con tapa firme, foliado y rubricadas todas las páginas por el juez
de letras, y en la primera página este magistrado debe poner constancia,
bajo su firma y la del conservador, del número de fojas de que consta

(Reglamento, art. 46 en relación con los arts. 22 y 23).
403. PUBLICIDAD DEL REGISTRO DEL CONSERVADOR. El Registro del Conservador

está abierto a todos. Los libros que en esa oficina se llevan son esencialmen-
te públicos; por consiguiente, es permitido a cualquiera consultarlos en la
misma oficina y tomar los apuntes que crea convenientes (Reglamento,
art. 49).
Además, es obligado el conservador a dar cuantas copias y certificados se
le piden judicial o extrajudicialmente, acerca de lo que consta o no consta
en sus registros, certificados que deben contener las subinscripciones y no-
tas de referencia (Reglamento, arts. 50 y 51).
404. CERTIFICADO DE HABERSE INSCRITO EL TÍTULO. Uno de los certificados más

corrientes es el que testimonia haberse inscrito la propiedad en el Registro
del Conservador de Bienes Raíces. Se deja constancia en él del Registro,
número y fecha de la inscripción (Reglamento, art. 86).
405. CERTIFICADO DE GRAVÁMENES Y PROHIBICIONES. Este certificado (como to-

dos los del conservador) es un instrumento público en que aquel funciona-
rio deja constancia de las cargas (hipotecas, censos y demás gravámenes) y
prohibiciones (forzadas o voluntarias) que se han inscrito respecto de un
determinado inmueble durante un espacio de tiempo (generalmente, de
quince o treinta años), como asimismo de las prohibiciones o impedimentos
que limitan la facultad del actual poseedor del predio para disponer libre-
mente de sus bienes (interdicción por demencia, declaratoria de quiebra,
etc.). Se consignan en este certificado los nombres de los poseedores, el
número de los gravámenes, el orden en que han sido inscritos, la cantidad a
que ascienden y el nombre de los acreedores; si no se encuentran vigentes
los gravámenes y prohibiciones, se indica este hecho.
Fácil es darse cuenta de la utilidad de este documento, que permite
conocer las cargas de una propiedad.
406. RESPONSABILIDAD DEL CONSERVADOR. Nuestro conservador desempeña un

rol pasivo en la constitución de la propiedad raíz, pues sus funciones se
reducen a las anotaciones e inscripciones de títulos relacionados con inmue-
bles; pero no se extienden al examen de la validez y eficacia de los mismos.
Por tanto, el Estado no garantiza, a través de ese funcionario, como en el
sistema alemán o australiano, que el dominio pertenezca al que aparece
inscrito como adquirente de un predio ni la validez de la hipoteca inscrita.
El conservador, sí, tiene responsabilidad directa (funcionaria, civil y
penal) por su negligencia, dolo o abuso. Está obligado a indemnizar los
daños y perjuicios que puedan resultar de las inscripciones mal hechas o
de los errores o descuidos en que incurra en los certificados que expide.
Además, en conformidad al Reglamento del Registro Conservatorio, di-
cho funcionario puede ser condenado a pagar una multa por las faltas y
omisiones producidas en el desempeño de su cargo. Así, es sancionado
con multa si hace, niega o retarda indebidamente alguna inscripción; si
no anota en el Repertorio los títulos en el acto de recibirlos, etc. (Regla-
mento, arts. 96 a 98).
La responsabilidad civil de los conservadores está regida por las reglas
generales del Código Civil sobre delitos y cuasidelitos (art. 2314); la respon-
sabilidad funcionaria, por el Título XVI del Código Orgánico de Tribunales
(la sanción puede ir desde la amonestación privada hasta la suspensión de
funciones por cuatro meses, según la falta); y la responsabilidad penal, por
los principios generales del Código Penal, especialmente por las disposicio-
nes del Título de este cuerpo legal que se refiere a los crímenes y simples
delitos cometidos por empleados públicos en el desempeño de sus cargos.
407. ARANCELES DEL CONSERVADOR. El conservador es un funcionario público,

pero no percibe sueldo fiscal alguno, sino derechos arancelarios. Con ellos
financia los gastos de oficina y los sueldos de los empleados que trabajan a
sus órdenes.
2) De los títulos que deben y de los que pueden inscribirse
408. GENERALIDADES. El Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes

Raíces establece en el artículo 52 los títulos que deben incribirse, y en el
artículo 53, los que pueden inscribirse. Estas enumeraciones deben comple-
tarse con otras disposiciones legales que indicaremos.
409. SANCIÓN EN GENERAL DE LA NO INSCRIPCIÓN DE LOS TÍTULOS QUE DEBEN INSCRI-

BIRSE. La no inscripción de un título que debe inscribirse trae como sanción
que no se produzca el efecto que en cada caso señala el legislador a la
inscripción. Y así, por ejemplo, la transferencia de todo derecho real transfe-
rible, exceptuadas las servidumbres, exige una tradición, y la manera de
efectuarla es la inscripción. Mientras ésta no se verifica –como dice el Men-
saje del Código Civil–, un contrato puede ser perfecto, puede producir
obligaciones y derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio, no
transfiere ningún derecho real, ni tiene respecto de terceros existencia algu-
na. De manera que entre las partes no se efectúa la tradición y el contrato es
inoponible a los terceros. Si, como sostienen algunos, la inscripción es en la
hipoteca solemnidad del contrato y la tradición del mismo derecho real,
quiere decir que la falta de la inscripción acarrea la nulidad del contrato
por omisión de una solemnidad, y significa, además, que la tradición del
derecho real de hipoteca no se ha efectuado.
410. UTILIDAD DE LA INSCRIPCIÓN DE TÍTULOS QUE NO ES OBLIGATORIO INSCRIBIR. La

inscripción de títulos que no es obligatorio inscribir produce, sin embargo,
cierta evidente utilidad. Así, por ejemplo, si bien la inscripción de la servi-

dumbre no sirve, según nuestros tribunales, siquiera para probar su pose-
sión,23 sirve, en cambio, según esos mismos tribunales,24 para que, una vez
inscrita, los terceros no puedan alegar su desconocimiento, pues tal actitud
haría presumir mala fe.
a) Títulos que deben inscribirse
411. DISPOSICIONES QUE LOS INDICAN. El artículo 52 del Reglamento del Regis-
tro Conservatorio establece los títulos que deben inscribirse; pero otras dis-
posiciones legales completan o refuerzan esta enumeración. Las citaremos
en cada caso.
412. 1) T ÍTULOS TRASLATICIOS DE DERECHOS REALES INMUEBLES Y SENTENCIA QUE

DECLARA LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA. Deben inscribirse los títulos traslaticios del
dominio de los bienes raíces; los títulos de derecho de usufructo, uso, habitación, censo
e hipoteca constituidos en inmuebles, y la sentencia ejecutoria que declare la prescrip-
ción adquisitiva del dominio o de cualquiera de dichos derechos (Reglamento, art. 52,
Nº 1º).
En la primera parte de esta disposición el Reglamento se refiere a los
títulos traslaticios, a los que sirven para transferir un derecho real. Con res-
pecto al dominio no hay duda, porque expresamente lo dice; en cuanto a
los demás derechos que menciona, como usufructo, uso, censo e hipoteca,
se desprende que el legislador ha querido referirse también a los títulos que
sirven para transferir esos derechos reales, porque en el número siguiente,
como veremos, alude a la constitución de los mismos derechos. La inclusión
entre los títulos traslaticios que deben inscribirse de los derechos de usu-
fructo, censo e hipoteca, bien está, porque esos derechos pueden transferir-
se; pero es un error la mención de los derechos de uso y habitación, porque
son derechos personalísimos y, por tanto, intransferibles e intransmisibles
(C. Civil, art. 819), como asimismo inembargables (C. Civil, arts. 1618 Nº 9º,
y 2466, inc. 3º).
En la segunda parte el Nº 1 del artículo 52 del Reglamento establece que
debe inscribirse la sentencia ejecutoria que declare la prescripción adquisitiva
del dominio o de cualquiera de los derechos reales señalados. Esa sentencia
hace las veces de escritura pública para la propiedad de bienes raíces o de
derechos reales constituidos en ellos; pero contra terceros sólo vale si se
inscribe (C. Civil, arts. 689 y 2513).
Respecto de los títulos traslaticios de dominio, la inscripción efectúa la
tradición de los derechos reales a que ellos se refieren; en cuanto a la
23 Corte Suprema, 24 de octubre de 1918, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XVI,

sec. 1a. , pág. 320 (considerando 4º, pág. 323).
24 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo III, sec. 1a. , pág. 224.
prescripción, la inscripción no es, por cierto, el medio de realizar la tradición,

ya que la prescripción es por sí misma un modo de adquirir, y sabido es que
no pueden concurrir dos de estos modos en una misma persona sobre una
misma cosa: la inscripción de la sentencia judicial que declara una prescrip-
ción adquisitiva tiende a dar publicidad a la propiedad raíz, y por eso dicha
sentencia no puede oponerse contra terceros sin la competente inscripción.
413. 2) CONSTITUCIÓN DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA Y DE OTROS DERECHOS

REALES .Debe incribirse la constitución de los fideicomisos que comprendan o
afecten bienes raíces; la del usufructo, uso y habitación que hayan de recaer
sobre inmuebles por acto entre vivos; la constitución, división, reducción y
redención del censo; la constitución de censo vitalicio, y la constitución de la
hipoteca (Reglamento, art. 52, Nº 2º).
Según el Código Civil, se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al
gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condi-
ción, denominándose fideicomiso la constitución de esa propiedad y la cosa
constituida en propiedad fiduciaria (art. 733, incs. 1º, 2º y 3º). Los fideico-
misos pueden constituirse por acto entre vivos otorgado en instrumento
público, o por acto testamentario; pero si comprenden o afectan un inmue-
ble, deben inscribirse en el Registro del Conservador (art. 735). Discútese el
papel de la inscripción en el fideicomiso relativo a inmuebles.
1) En el fideicomiso que se constituye por testamento, dicen algunos
que la inscripción es una solemnidad del acto constitutivo mismo y, por tanto,
si la inscripción no se realiza, el acto sería absolutamente nulo (art. 1682);
otros afirman que sólo es una formalidad para afectar a terceros, y si se omite la
inscripción, el acto sería plenamente válido, pero inoponible respecto de
terceros.
2) En el fideicomiso que se constituye por acto entre vivos otorgado en
instrumento público, la inscripción en el Registro constituye la tradición del
derecho de dominio; y si ella no se hace, no opera a favor del adquirente la
tradición, porque ésta, relativamente al dominio de los bienes raíces, sólo se
efectúa por la inscripción del título en el Registro Conservatorio. Nadie
discute este punto. La querella gira en torno al papel de la inscripción como
solemnidad. Algunos piensan que la inscripción del fideicomiso constituido
por acto entre vivos es, no sólo tradición del derecho de dominio del consti-
tuyente, sino también solemnidad del acto constitutivo mismo; otros, por el
contrario, estiman que el papel de la inscripción en este caso sólo es el de
efectuar la tradición del dominio, pero no el de solemnidad del acto; por tanto,
la omisión de la inscripción no traería consigo la nulidad del fideicomiso.
La jurisprudencia de la Corte Suprema se ha pronunciado en este último
sentido.25 Alessandri y Somarriva se inclinan a la opinión contraria, esto es,
25 Sentencia de 28 de octubre de 1926 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXIV,

sec. 1a. , pág. 455.
que la inscripción es solemnidad y tradición del fideicomiso constituido por

acto entre vivos, y si no se efectúa, no sólo no opera la tradición, sino que el
fideicomiso es absolutamente nulo por omisión de una formalidad prescrita
para el valor del acto en consideración a su naturaleza (art. 1682).
Como acabamos de verlo, la constitución de los fideicomisos que afecten o
comprendan bienes raíces, está especialmente mencionada entre los títulos
que deben inscribirse; pero no así la transferencia y la transmisión de la
propiedad fiduciaria. Sabido es que el fiduciario (persona que adquiere la
propiedad al constituirse el fideicomiso) puede enajenar entre vivos y trans-
mitir por causa de muerte la cosa constituida en fideicomiso con cargo de
mantenerla indivisa y sujeta al gravamen de restitución bajo las mismas con-
diciones que antes (art. 751, inc. 1º). Pues bien, el hecho de que en el Nº 1º
del artículo 52 del Reglamento no se haya dicho expresamente que debe
inscribirse el acto en virtud del cual se transfiere o transmite el fideicomiso,
no quiere decir que el legislador haya incurrido en un olvido, sino que
consideró incluida esa transferencia en la parte primera del Nº 1º, que esta-
blece la obligación de inscribir los títulos traslaticios del dominio de los
bienes raíces, y consideró también que la transmisión del fideicomiso debe
inscribirse a virtud de la disposición que hace obligatoria la inscripción de la
herencia o legado, porque la propiedad fiduciaria, aunque resoluble, es
propiedad o dominio, aplicándosele las normas generales de transferencia o
transmisión de éste.
El Nº 2º del artículo 52 del Reglamento manifiesta que debe inscribirse
la constitución del usufructo, uso y habitación que hayan de recaer sobre inmuebles
por acto entre vivos. Por su parte, el artículo 767 del Código Civil dispone que
el usufructo que recae sobre inmuebles por acto entre vivos, no vale si no se
otorga por instrumento público inscrito. Esta regla es aplicable a los dere-
chos de uso y habitación (C. Civil, art. 812). El rol de la inscripción en todos
estos casos sería no sólo el de operar a favor del adquirente la adquisición
del respectivo derecho constituido entre vivos, sino también el de servir de
solemnidad del acto constitutivo. Por tanto, si no se inscribe el usufructo, el
uso o la habitación constituidos sobre inmuebles por acto entre vivos, carece
de valor y es nulo el respectivo derecho. Es la opinión de la Corte Supre-
ma.26 Pero otros niegan el carácter de solemnidad a esa inscripción, porque
si lo fuera, la ley la habría establecido como tal cuando el usufructo, el uso o
la habitación se constituyen por testamento, y no sólo cuando se constituyen
por acto entre vivos. Por lo demás, se agrega –y esta observación es común a
todos los casos en que a la inscripción se pretende dar el carácter de solem-
nidad de un acto–, si se estima que antes de la inscripción el acto no es
perfecto, ¿cómo puede llevarse a cabo la tradición del derecho a que se
refiere si no existe un título que la justifique? Por todas estas razones, con-
26 Corte Suprema, sentencia de 2 de agosto de 1909, Revista de Derecho y Jurisprudencia,

tomo VII, sec. 1a, pág. 135, y de 7 de noviembre de 1916. Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo XIV, sec. 1a. , pág. 340.
cluyen algunos que la inscripción no es solemnidad del acto constitutivo de

usufructo, uso y habitación, sino que sólo juega el rol de tradición de esos
derechos constituidos sobre bienes raíces por acto entre vivos. Si no se hace
la inscripción, según esta opinión, el acto constitutivo es válido, pero no se
opera la transferencia del derecho entre las partes ni es oponible a terce-
ros.27 La jurisprudencia última sigue este mismo parecer.28
La ley no exige la inscripción de los derechos de usufructo, uso y habita-
ción constituidos por testamento, ni para la validez del acto ni para que se
opere la transmisión; ésta se efectúa por sucesión por causa de muerte. Pero
en este caso hay que cumplir con las inscripciones a que da origen tal modo
de adquirir.
También debe inscribirse en el Registro del Conservador la constitución,
división, reducción y redención del censo. Se constituye un censo, dice el
Código Civil (art. 2022) cuando una persona contrae la obligación de pagar
a otra un rédito anual, reconociendo el capital correspondiente, y gravando
una finca suya con la responsabilidad del rédito y del capital. Este rédito se
llama censo o canon; la persona que le debe, censuario, y su acreedor, censua-
lista. El censo puede constituirse por testamento, por donación, venta, o de
cualquier otro modo equivalente a éstos (art. 2033). El Código Civil dispone
que “la constitución de un censo deberá siempre constar por escritura pública
inscrita en el competente Registro; y sin este requisito no valdrá como consti-
tución de censo; pero el obligado a pagar la pensión lo estará en los términos
del testamento o contrato, y la obligación será personal” (art. 2027). Esta
disposición es aplicable al censo vitalicio.
Según algunos, la inscripción sirve como tradición del derecho real de
censo y, también, representa solemnidad del acto constitutivo. A juicio de
otros, la inscripción es sólo tradición del derecho real de censo. Este punto
y el relativo a la inscripción de la división, reducción y redención del censo
se analizan al estudiar los contratos y otras fuentes de las obligaciones.
La misma advertencia hacemos en cuanto a la hipoteca, aunque, al tratar
en general de los fines del Registro Conservatorio, insinuamos ya que se
discute si la inscripción es sólo tradición del derecho real de hipoteca o si,
además, es también solemnidad del contrato hipotecario.
414. 3) R ENUNCIA DE LOS DERECHOS INSCRITOS. Debe inscribirse la renuncia de

cualquiera de los derechos enumerados anteriormente (Reglamento, art. 52, Nº 3º).
La renuncia de que habla este número parte de la base de que el derecho
renunciado esté inscrito en el Registro del Conservador, pues en tal caso es
necesaria la inscripción de la renuncia para que quede cancelada la inscrip-
ción del derecho respectivo (hipoteca, usufructo, uso, etc.).
27 En este sentido: Claro Solar, ob. cit., tomo VIII, pág. 432; Waldo Otárola, De las reinscripcio-
nes en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces, Memoria de Prueba, Concepción, 1947, pág. 30,
Nº 34.
28 C. Suprema, 28 de julio de 1951, R. de D. y J., tomo XLVIII, sec. 1a. , pág. 354, y 13 de
diciembre de 1954, R. de D. y J., tomo LI, sec. 1a. , pág. 605).
415. 4) A CTOS RELACIONADOS CON LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE. Ningún

número del artículo 52 del Reglamento indica estos actos. Pero el artícu-
lo 688 del Código Civil, reproducido casi textualmente por el artículo 55 del
Reglamento del Registro Conservatorio, ordena la inscripción de una serie
de actos cuando opera la sucesión por causa de muerte. Mientras esas ins-
cripciones no se realicen, no está habilitado el heredero para disponer en
manera alguna de un inmueble. Por otra parte, aunque entre las cosas
hereditarias no haya bienes raíces, debe inscribirse el decreto de posesión efecti-
va (C. de Procedimiento Civil, art. 883, inc. 3º), esto es, el decreto que
reconoce públicamente a determinadas personas la calidad de heredero.
Todas estas inscripciones persiguen un fin de publicidad y, en su caso,
mantener sin saltos la historia de la propiedad territorial. Más adelante nos
ocuparemos en forma pormenorizada de todas estas inscripciones.
416. 5) I NSCRIPCIÓN DEL DECRETO DE INDIVISIÓN Y DE LA INEMBARGABILIDAD DEL

INMUEBLE HEREDITARIO QUE CONSTITUYE EL HOGAR OBRERO . La Ley Nº 7.600,
publicada en el Diario Oficial de 20 de octubre de 1943, trata de la Caja
de la Habitación Popular, hoy fusionada en la Corporación de la Vivien-
da. Contiene disposiciones sobre Protección del Hogar Obrero, que ya se
habían contemplado, por lo demás, en la Ley Nº 1.838, de 20 de febrero
de 1906, sobre Habitación para Obreros. El Título V de la Ley Nº 7.600,
relativo a la protección de dicho hogar, sólo se aplica al inmueble heredi-
tario en que haya tenido su última habitación el causante y cuyo valor,
según el avalúo, no exceda de sesenta mil pesos en Santiago y Valparaíso,
y de la cantidad que fije el Presidente de la República en las demás
ciudades del país (art. 67). Si entre los herederos del causante hay uno o
más menores, cualquiera de los interesados, el Defensor de Menores o la
Caja de la Habitación, pueden pedir al juez de letras que decrete la
indivisión del inmueble hereditario. La indivisión dura hasta que todos
los herederos lleguen a los veintiún años de edad, y, entre tanto, todos
tienen derecho a habitar el hogar común. El decreto de indivisión debe
inscribirse en el Registro del Conservador de Bienes Raíces (art. 68). El
inmueble común no es embargable durante la indivisión. Tampoco pue-
de embargárseles a los adjudicatarios, si ha habido partición del inmue-
ble común, mientras no lleguen todos a la mayor edad: la inembargabili-
dad consultada en este caso debe inscribirse al mismo tiempo que la escritu-
ra de adjudicación, a fin de que produzca efectos contra terceros (art. 70,
incs. 1º, 2º y 4º). La inembargabilidad cesa una vez que llegue a la mayor
edad el menor de los herederos, o cuando dejen de habitar el inmueble
los herederos o los adjudicatarios (art. 70, inc. 3º).
417. 6) A DQUISICIÓN DE LA SERVIDUMBRE DE ALCANTARILLADO EN PREDIOS URBANOS.

Según el derecho común, la tradición de un derecho de servidumbre se
efectúa por escritura pública en que el tradente expresa constituirlo, y el
adquirente aceptarlo; esta escritura puede ser la misma del acto o contrato
(Código Civil, art. 698). Muchas veces en la práctica se presentan graves
inconvenientes por el hecho de que no se exija la inscripción de las servi-

dumbres. La Ley Nº 6.977, de 16 de julio de 1941, se propuso salvarlos en
una materia especial. Estableció que la servidumbre de alcantarillado en
predios urbanos sólo puede adquirirse por medio de escritura pública inscri-
ta en el Conservador de Bienes Raíces (art. 1º). Agregó también que si el
dueño de un predio establece un servicio de alcantarillado en favor de otro
predio que también le pertenece, deberá otorgar una escritura pública en
que conste la instalación e inscribirla en el Conservador. Si el dueño enaje-
na después uno de los predios, o pasan a ser de diversos dueños por parti-
ción u otra causa, subsistirá el mismo servicio entre ambos predios, a menos
de estipularse otra cosa también por escritura pública inscrita (art. 2º).
418. 7) D ECRETOS DE INTERDICCIÓN, REHABILITACIÓN, POSESIÓN DEFINITIVA DE LOS

BIENES DEL DESAPARECIDO, BENEFICIO DE SEPARACIÓN. Deben inscribirse los decretos de
interdicción provisoria y definitiva, el de rehabilitación del disipador y demente, el que
confiera la posesión definitiva de los bienes del desaparecido y el que conceda el
beneficio de separación de bienes, según el artículo 1385 del Código Civil (Regla-
mento del Registro Conservatorio, art. 52, Nº 4º).
La inscripción que el Reglamento impone de los decretos de interdicción y
de rehabilitación del disipador y el demente no es sino el cumplimiento de dispo-
siciones del Código Civil que ordenan esa inscripción (arts. 447, 455, 461 y
468). Por su parte, la Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil, dispone que las
sentencias ejecutoriadas que declaren la interdicción del marido deben sub-
inscribirse en el libro de los matrimonios; de lo contrario, no pueden hacer-
se valer en juicio (art. 4º, Nº 4º, en relación con el art. 8º). Respecto de la
rehabilitación del marido demente o disipador, la Ley sobre Registro Civil
no exige la subinscripción de la sentencia respectiva.
¿Cuál es la sanción de la no inscripción de la sentencia que declara la
interdicción? ¿Produce ella, a pesar de esa omisión, efectos respecto de
terceros? ¿O es inoponible a éstos?
Algunos autores estiman que aunque la sentencia de interdicción no esté
registrada es oponible a los terceros que contratan con el incapaz. La ins-
cripción sería una simple publicidad-noticia, esto es, una medida tendiente a
divulgar la interdicción. Por consiguiente, los terceros no podrían alegar la
validez de un acto o contrato del interdicto posterior a la fecha de la senten-
cia referida. La sanción de la omisión de la inscripción sería la de toda
publicidad-noticia: indemnización del obligado a inscribir de todos los per-
juicios resultantes a los terceros de la falta del registro de la sentencia. Esta
responsabilidad se fundaría en un cuasidelito, en la negligencia.29
Pero otros, por el contrario, piensan que la inscripción del decreto de
interdicción constituye una medida de publicidad substancial, esto es, un ele-
mento necesario al acto que divulga para que éste produzca efectos respecto
29 En este sentido se pronuncia C LARO SOLAR , ob. cit., tomos V (pág. 71, Nº 2.400) y VII
(pág. 386, Nº 774).
de todos o algunos terceros. Consecuentemente, la falta de inscripción

de la sentencia de interdicción tendría la sanción de toda publicidad
substancial: la inoponibilidad, la ineficacia de los efectos de la sentencia
aludida respecto de terceros. Apoyarían esta solución en nuestra legisla-
ción positiva: a) la disposición de la Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil,
según la cual no pueden hacerse valer en juicio, si no se inscriben, las
sentencias que declaran la interdicción del marido (art. 8º); b) el ar-
tículo 297 del Código de Procedimiento Civil (invocado conforme al ar-
tículo 22 del Código Civil, que permite ilustrar los pasajes oscuros de
una ley por medio de otras leyes), que prescribe que cuando la prohibi-
ción de celebrar actos o contratos recaiga sobre bienes raíces se inscribi-
rá en el Registro del Conservador respectivo, y sin este requisito no pro-
ducirá efectos respecto de terceros; c) la inteligencia armónica que debe
darse al artículo 465 con el 447. Los que opinan que la interdicción es
independiente de la publicidad insisten en el texto del artículo 465, que
declara nulos los actos y contratos del demente posteriores al decreto de
interdicción aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un in-
tervalo lúcido, sin relacionar para nada este precepto con la inscripción.
Pero los adversarios contestan que el artículo 465 debe entenderse en
armonía con las otras disposiciones que se extienden al caso de demen-
cia (art. 461); y entre ellas está la que dice que los decretos de interdic-
ción deben inscribirse y publicarse, mediante avisos, en un periódico
(art. 447). En consecuencia, la sentencia de interdicción una vez inscrita
y publicada producirá la plenitud de sus efectos, señalados en el ar-
tículo 465; antes de inscrita y publicada, será inoponible a terceros. En
resumen, la frase del artículo 465 “posteriores al decreto de interdic-
ción” debe entenderse “posteriores al decreto de interdicción” inscrito. 30
Una vieja sentencia de la Corte de Santiago se pronuncia por esta última
tesis. Establece que sin el requisito de la publicación del decreto de interdicción
“no puede éste surtir los efectos que la ley se propone, para declarar nulas todas
las obligaciones que contraiga el disipador con terceras personas”.31
El Derecho Comparado nos ofrece ejemplos en las dos direcciones. La
legislación francesa contempla como sanción por la no inscripción de la
sentencia de interdicción una multa al encargado de realizarla y la obliga-
ción de indemnizar los daños y perjuicios que se siguieren a los terceros por
30 Sostienen que la falta de inscripción y publicación produce la ineficacia del decreto de

interdicción respecto de terceros, los siguientes autores: FABRES, Instituciones de Derecho Civil Chile-
no, tomo I (2a. edición, Santiago, 1893), pág. 379; SOMARRIVA , Derecho de Familia, Santiago, 1946,
pág. 583, Nº 754; BALTRA CORTÉS, Ensayo de una teoría general de los actos inoponibles, Memoria de
Prueba, Santiago, 1935, págs. 35 y siguientes, Nos. 55 y siguientes; RAPOSO, De las inscripciones en el
Conservador de Bienes Raíces, Memoria de Prueba, Santiago, 1937, págs. 85-87, Nos. 156 a 161; L ABBÉ,
De la interdicción y su procedimiento en juicio, Memoria de Prueba, Santiago, 1943, págs. 79 a 81,
Nº 37.
31 Sentencia de 3 de marzo de 1864, Gaceta de los Tribunales, año 1864, Nº 401, pág. 170
(considerandos 1º y 2º de 1a. instancia).
la omisión anotada.32 El Código suizo, por el contrario, dispone que la

interdicción no puede oponerse a los terceros de buena fe sino a partir de
su publicación (art. 375, inc. 3º).
En cuanto a la inscripción del decreto de rehabilitación del interdicto, se
aducen, relativamente a la sanción, las mismas razones anteriormente consi-
deradas. Y, así, unos concluyen que aunque el decreto no se inscriba, produ-
ce efectos de terceros; y otros deciden que no los produce mientras no se
realiza la inscripción.
De acuerdo con el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes
Raíces, debe inscribirse el decreto que concede la posesión definitiva de los bienes
del desaparecido, situación a que se refieren los artículos 82, 91 y 93 del
Código Civil. La inscripción en este caso no constituye tradición; sólo sirve
para dar publicidad a la propiedad inmueble, asegurar la continuidad del
Registro.
Finalmente, debe inscribirse la sentencia que conceda el beneficio de separa-
ción de bienes, según el artículo 1385 del Código Civil (Reglamento del Registro
Conservatorio, art. 52, Nº 4º). “Se entiende por beneficio de separación de
patrimonios o simplemente beneficio de separación, como lo llama nuestro
Código, el beneficio de los acreedores hereditarios y testamentarios para
exigir que los bienes dejados por el difunto no se confundan con los del
heredero, a fin de pagarse de sus créditos con los bienes del difunto con
preferencia a los acreedores propios del heredero”.33 Es la definición que
resulta del propio artículo 1378 del Código Civil.
Según el artículo 1385, “si hubiere bienes raíces en la sucesión, el decre-
to en que se concede el beneficio de separación se inscribirá en el Registro
o Registros que por la situación de dichos bienes corresponda, con expre-
sión de las fincas a que el beneficio se extienda”. El fin de esta inscripción es
dar publicidad al referido decreto para que puedan tomar conocimiento los
interesados de sus consecuencias jurídicas con relación a los inmuebles.
419. 8) I MPEDIMENTOS O PROHIBICIONES REFERENTES A INMUEBLES. El artículo 53

del Reglamento del Registro Conservatorio declara que “puede inscribirse todo
impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial,
que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar. Son
de la segunda clase el embargo, cesión de bienes, secuestro, litigio, etc.” (Nº 3º).
El Código de Procedimiento Civil ha modificado esta disposición por-
que, para afectar a terceros, hace obligatoria la inscripción de ciertas prohi-
biciones que, de acuerdo con el Reglamento del Registro Conservatorio, es
sólo facultativa. En verdad, establece el Código Procesal que la prohibición
32 Código Civil, artículos 501 (inciso 4º, agregado por la ley de 16 de marzo de 1893) y 502.
Este último establece la nulidad de los actos celebrados por el interdicto en términos generales,
sin distinguir si la sentencia ha sido o no publicada (Baudry-Lacantinerie, Precis de Droit Civil,
tomo I, París, 1926, pág. 581, Nº 1.228).
33 CLARO SOLAR, ob. cit., tomo XVII (Santiago, 1944), pág. 343, Nº 2.777.
decretada por el juez de celebrar actos o contratos cuando recae sobre

bienes raíces debe inscribirse en el Registro del Conservador respectivo, y sin
este requisito no produce efecto respecto de terceros (art. 297, inc. 1º). Del
mismo modo, dispone que el embargo que recae sobre bienes raíces o
derechos reales constituidos en ellos, no produce efecto legal alguno res-
pecto de terceros sino desde la fecha en que se inscribe en el respectivo
Registro Conservatorio en donde estén situados los inmuebles (art. 453,
inc. 1º). Nótese que los autores y la jurisprudencia dan a la expresión embar-
go un sentido amplio, comprensivo no sólo del embargo propiamente tal
sino también de otras medidas o instituciones tendientes a asegurar el resul-
tado del juicio (secuestro, retención de bienes determinados y, en general,
toda medida decretada judicialmente que paralice la libertad de disposición
del propietario o poseedor). Finalmente, preceptúa el Código de Procedi-
miento Civil que para que se considere que hay un objeto ilícito en la
enajenación de los objetos o especies cuya propiedad se litiga, es necesario
que el tribunal decrete prohibición respecto de ellos (art. 296, inc. 2º), y si
son bienes raíces, la prohibición debe inscribirse para que afecte a terceros
que pudieran contratar con el poseedor de esos inmuebles (art. 297, inc. 1º).
Las mencionadas disposiciones del Código de Procedimiento Civil en-
vuelven también modificaciones al Código Civil. En efecto, al tenor de éste
hay un objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas por decreto
judicial (art. 1464, Nº 3º), o sea, la prohibición de enajenar surte sus efectos
respecto de todos, sin que se exija inscripción alguna, como establece hoy el
Código de Procedimiento Civil para afectar a terceros. Igualmente, el Códi-
go Civil prescribe que hay un objeto ilícito en la enajenación de especies
cuya propiedad se litiga (art. 1464, Nº 4º), es decir, basta que se litigue sobre
la propiedad de una cosa para que la enajenación de ésta tenga objeto
ilícito frente a todo el mundo. Pero el Código de Procedimiento Civil (vi-
gente desde el 1º de marzo de 1903) dispuso: 1) la necesidad de que el
tribunal decrete prohibición respecto de los objetos que son materia del
juicio para que se considere que hay objeto ilícito en la enajenación de
ellos; y 2) la obligatoriedad de la inscripción conservatoria de la prohibi-
ción que recae sobre bienes raíces para que produzca efecto respecto de
terceros; cuando la prohibición versa sobre cosas muebles, sólo produce
efecto respecto de los terceros que tienen conocimiento de ella al tiempo
del contrato (art. 297).
En cuanto a la prohibición convencional referente a inmuebles que emba-
raza o limita de cualquier modo el libre ejercicio del decreto de enajenar,
sigue siendo facultativo inscribirla en el respectivo Registro del Conservador
de Bienes Raíces, pues ninguna ley ha modificado en esta parte el Nº 3º del
artículo 53 del Reglamento Conservatorio. Al estudiar la renunciabilidad de
la facultad de disposición, vimos que se discute el valor legal de las cláusulas
de no enajenar o de inalienabilidad. En todo caso, de aceptarse su validez
en nuestra legislación, la doctrina concluye que sus efectos son sólo persona-
les, obligatorios para las partes, pero no para terceros. Si la parte que ha
adquirido un inmueble con la prohibición de enajenarlo, lo enajena a pesar
de la prohibición y no obstante estar inscrita ésta, la otra parte sólo podría
proceder contra su propio adquirente, pero no contra el tercer adquirente,

el que hubo la cosa de la parte que tenía prohibición convencional de
enajenar. Practíquese o no la inscripción de esta prohibición, los efectos de
la contravención a la cláusula de inalienabilidad quedan limitados a las
partes. Con todo, la inscripción puede servir para noticiar a los terceros de
la prohibición convencional y evitarles posibles complicaciones.
Hemos visto que las leyes orgánicas de muchas Cajas de Previsión, insti-
tuciones hipotecarias y de otro carácter establecen la prohibición de enaje-
nar los bienes raíces que en ellas tengan operaciones pendientes, mientras
éstas no hayan sido liquidadas. Así, por ejemplo, el Decreto con Fuerza de
Ley Nº 285, publicado en el Diario Oficial de 5 de agosto de 1953, y que
fusionó la Caja de la Habitación con la Corporación de Reconstrucción,
estableciendo la Corporación de la Vivienda, dispone que, salvo ciertas ex-
cepciones que señala, toda vivienda construida por la mencionada corpora-
ción directamente o por medio de préstamos de la misma, no podrá ser
enajenada, gravada o arrendada mientras esté pendiente el pago de la res-
pectiva deuda, sin el consentimiento del Consejo de la Corporación. La
prohibición señalada debe ser inscrita en el Conservador de Bienes Raíces
respectivo (art. 14).
En los contratos se incorpora este mandato legal, pero no por eso éste
cambia de naturaleza y, por consiguiente, su infracción constituye una viola-
ción de ley. El contrato que se celebre con prescindencia de esta cláusula de
no enajenar establecida en las leyes y reproducida en las convenciones que
la citadas instituciones concluyen con sus clientes o imponentes, adolece de
objeto ilícito, porque es un contrato prohibido por las leyes (C. Civil,
art. 1466). Ahora bien, el Reglamento del Registro Conservatorio dice que
las prohibiciones legales pueden inscribirse; no hace obligatoria la inscrip-
ción de ellas. Surge la pregunta, entonces: si la inscripción no se realiza, ¿es
oponible a terceros la nulidad que resulta de la infracción a la cláusula legal
de no enajenar? Si el tercero sabía que se trataba de un inmueble con
operación pendiente en una de esas Cajas, es indudable que la nulidad le es
oponible, porque la ley se presume de todos conocida y, por tanto, aunque
la prohibición de no enajenar no se encuentre inscrita, se supone conocida.
Si el tercero ignoraba que el bien raíz tenía operación pendiente en una de
esas Cajas, es preciso determinar si las leyes respectivas ordenan la inscrip-
ción de la prohibición. En caso afirmativo, si ella no se ha realizado, la
nulidad de la enajenación hecha al tercero no alcanza a éste, porque debe
entenderse que la formalidad de la inscripción es precisamente para prote-
ger al tercero.34 Si la ley de la Caja de que se trate no ordena la inscripción,
34 Las leyes de algunas Cajas dicen: “El Conservador de Bienes Raíces respectivo, a requeri-
miento de la Caja, procederá a inscribir esta prohibición”. Podría pensarse que la inscripción es
facultativa; pero el redactor estima que la frase intercalada “a requerimiento de la Caja” sólo
señala al interesado en solicitar la inscripción de la prohibición, precisamente para poder opo-
nerla a terceros. De lo contrario, la disposición estaría de más, porque el Reglamento del Registro
–que es en esta materia la ley común o general–, señala a las prohibiciones legales como de
es preciso concluir, en estricto derecho, que la prohibición, aunque no se

inscriba, produce objeto ilícito oponible a terceros, porque la ley no se ha
preocupado de conceder ninguna protección a éstos.
En relación con lo anterior, preciso es recordar que la Caja Central
de Ahorro y Préstamos está autorizada por la ley para ordenar a las
Asociaciones de Ahorro y Préstamo que estipulen en los contratos de
préstamos que los inmuebles dados en garantía del pago de ellos que-
den sujetos a la prohibición de ser gravados o enajenados sin previo
consentimiento de la Asociación respectiva, hasta la cancelación total
de la deuda (Ley Nº 16.807, de 20 de julio de 1968, art. 51). Dicha
cláusula prohibitiva, estipulada por la Asociación y sus prestatarios, en
obedecimiento de la orden de la Caja Central, tiene su origen en la ley
y merece las mismas consideraciones hechas valer antes respecto a las
impuestas por las leyes de las Cajas de Previsión.
420. 9) I NSCRIPCIONES SEÑALADAS POR LA LEY DE Q UIEBRAS. La Ley de Quiebras

ordena inscribir la declaración de quiebra en el Registro de Interdicciones y
Prohibiciones de Enajenar del Conservador de Bienes Raíces del departa-
mento (comuna) en que se hubiere declarado la quiebra y también en los
conservadores correspondientes a cada uno de los inmuebles pertenecien-
tes al fallido (art. 52, Nº 8). Estas inscripciones –que debe requerir el síndi-
co una vez que se hace cargo de su mandato (art. 27, Nº 2)– constituyen, a
pesar de su obligatoriedad, una simple medida de publicidad para advertir
a los terceros de que, como consecuencia de la quiebra, el fallido ha perdi-
do el derecho de administrar sus bienes y que, por tanto, cualquiera trans-
ferencia que haga es nula. La omisión de las inscripciones no tiene impor-
tancia para los efectos de la quiebra, porque ellos se producen desde el
instante mismo en que es pronunciada la declaratoria; desde ese instante se
produce el desasimiento de los bienes del fallido, es decir, la inhibición de
éste para realizar cualquier acto jurídico que produzca efectos sobre sus
bienes embargables que entran a la masa de la quiebra (Ley de Quiebras,
arts. 64 y 65). Por eso el artículo 72 de la Ley de Quiebras dispone que “son
inoponibles los actos y contratos que el fallido ejecute o celebre después de
dictada la sentencia que declara la quiebra, con relación a los bienes de la
masa, aun cuando no se hayan practicado las inscripciones en los registros respecti-
vos del Conservador de Bienes Raíces”. A pesar, pues, de la omisión de las
referidas inscripciones, los terceros no podrían oponer a la masa de los
acreedores los actos celebrados con el fallido después de la declaratoria de
quiebra y que produzcan efectos sobre los mencionados bienes; pero
inscripción facultativa, y si en una ley especial se contempla la inscripción de la prohibición que

ella establece, es lógico suponer que quiera darle carácter obligatorio para oponerla a terceros, o
sea, debe forzosamente concluirse que la ley especial se aparta de la general; otra interpretación
significaría que el legislador estatuyó una disposición innecesaria, por estar contenida en la ley
general.
los terceros perjudicados podrían reclamar la responsabilidad civil del sín-

dico (Ley de Quiebras, artículo 38).
420 bis. 10) DECRETO QUE DECLARA UNA POBLACIÓN EN SITUACIÓN IRREGULAR.
El decreto que declara una población en situación irregular debe inscri-
birse, a requerimiento de cualquiera persona o de oficio por los Con-
servadores de Bienes Raíces, en el Registro de Interdicciones y Prohibi-
ciones de Enajenar del Conservador de Bienes Raíces respectivo. Con el
solo mérito de dicha inscripción se entienden embargados, para todos
los efectos legales, el inmueble en que se encuentra ubicada la pobla-
ción, los bienes destinados a su uso y beneficio y todos los demás desti-
nados a las obras de urbanización. La enajenación de estos bienes em-
bargados produce objeto ilícito, a menos que el juez o la Corporación
de Servicios Habitacionales lo autoricen (Ley Nº 16.741), de 8 de abril
de 1968, sobre saneamiento de los títulos de dominio y urbanización de
poblaciones en situación irregular, art. 4º, incs. 1º y 3º).
421. I NSCRIPCIÓN SEÑALADA EN EL D ECRETO LEY Nº 2.695, SOBRE REGULARIZA-

CIÓN DE LA POSESIÓN DE LA PEQUEÑA PROPIEDAD RAÍZ Y LA CONSTITUCIÓN DEL
DOMINIO EN ELLA . Este decreto ley, publicado en el Diario Oficial de 21
de julio de 1979 y modificado por la Ley Nº 18.148, de 28 de julio de
1982, y la Ley Nº 18.866, de 5 de diciembre de 1989, fija normas para
regularizar la posesión material de las pequeñas propiedades raíces ur-
banas o rurales cuando el poseedor carece de título o tiene uno imper-
fecto. Pues bien, el poseedor material que carece de título inscrito debe
presentar ante la División de Bienes Nacionales una solicitud dirigida a
regularizar su situación. Después de seguirse un procedimiento destina-
do a comprobar si el peticionario reúne todos los requisitos que la ley
exige, el Servicio se pronuncia. Si, en definitiva, la resolución de éste es
favorable, ella debe inscribirse en el Registro Conservatorio de Bienes
Raíces. Sólo una vez realizada la inscripción el solicitante estará investi-
do ante todos de la calidad de poseedor regular del inmueble respecto
del cual pidió tal beneficio, quedando habilitado para ganar su domi-
nio por prescripción (decreto ley citado, arts. 11, 12, 14, 15).
b) Títulos que pueden inscribirse
422. 1) CONDICIONES DE DERECHOS REALES INMUEBLES. Puede inscribirse toda

condición suspensiva o resolutoria del dominio de bienes inmuebles o de
otros derechos reales constituidos sobre ellos (Reglamento del Registro Con-
servatorio, art. 53, Nº 1º).
La inscripción de estas condiciones llena un fin de publicidad; su omisión
no afecta la existencia del derecho sujeto a condición, pero faculta a los
terceros para alegar su desconocimiento. Por eso, de acuerdo con el artícu-
lo 1491 del Código Civil, si el que debe un inmueble bajo condición lo
enajena, o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podrá resolverse

la enajenación o gravamen, sino cuando la condición constaba en el respec-
tivo título inscrito. Nótese que en este caso del artículo 1491 la inscripción
se refiere al título; no se inscribe la condición, pues ésta consta en aquél.35
423. 2) G RAVÁMENES PERSONALES QUE TIENEN POR OBJETO INMUEBLES ; SERVI -

DUMBRES; ARRENDAMIENTOS; OTROS ACTOS Y CONTRATOS . El Nº 2º del artículo 53
del Reglamento del Registro Conservatorio dispone que puede inscribir-
se todo gravamen impuesto en inmuebles que no sea de los mencionados
en los Nos. 1º y 2º del artículo anterior, como las servidumbres. Excepto
éstas, en dichos números se contemplan todos los gravámenes reales; por
tanto, hay que concluir que el Nº 2º del artículo 53, se refiere a otra
clase de gravámenes, a los constitutivos de derechos personales, es decir,
las cargas u obligaciones de una persona que vienen a afectar a determi-
nado inmueble suyo. Así, por ejemplo, la anticresis* no da por sí sola al
acreedor ningún derecho real sobre la cosa raíz que se le ha entregado
para que se pague con sus frutos; “pero si ha sido otorgada por escritura
pública y ésta se inscribe en el Registro del Conservador, los terceros
adquirentes o hipotecarios posteriores tienen que reconocerle y respe-
tarle su derecho”. Del mismo modo, podría inscribirse el derecho conce-
dido a ciertas personas de cazar en determinado predio.
En cuanto a las servidumbres, el legislador no hizo obligatoria su
inscripción porque consideró que las más de las veces son o naturales
(provenientes de la natural situación de los lugares) o legales (impuestas
por la ley) y raras veces voluntarias. Y en este caso, según palabras textua-
les del Mensaje del Código Civil, no le parecieron de bastante importan-
cia para someterlas al régimen de la inscripción. Pero la verdad es que el
tiempo ha desmentido tal afirmación, pues las necesidades de la vida
actual han hecho que se propague la constitución de las servidumbres
voluntarias. Hay unanimidad en criticar el quebrantamiento del princi-
pio de la publicidad de la propiedad territorial al no exigirse la inscrip-
ción de las servidumbres, que en algunas ocasiones puede resultar útil
hasta para las naturales, cuando se ha controvertido sobre su existencia;
la inscripción de la sentencia que las declarara o reconociera serviría
para probar la situación definitiva de los predios dominante y sirviente.
Las leyes de estos últimos tiempos han salvado el vacío del Código
Civil, pues imponen la inscripción para determinadas servidumbres, como
la del alcantarillado, que ya vimos en páginas anteriores.
Dice el artículo 53 del Reglamento Conservatorio que también puede
inscribirse el arrendamiento en el caso del artículo 1962 del Código Civil y
cualquiera otro acto o contrato cuya inscripción sea permitida por la ley.
35
C. de Santiago, 11 abril 1888, G., año 1888, tomo I, Nº 357, pág. 295.
* “La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raíz para que se
pague con sus frutos” (C. Civil, art. 2435).
El artículo 1962 establece: “Estarán obligados a respetar el arriendo: 1º

Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título
lucrativo; 2º Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a
título oneroso, si el arrendamiento ha sido contraído por escritura pública;
exceptuados los acreedores hipotecarios; 3º Los acreedores hipotecarios, si
el arrendamiento ha sido otorgado por escritura pública inscrita en el Regis-
tro del Conservador antes de la inscripción hipotecaria. El arrendamiento
de bienes raíces podrá requerir por sí solo la inscripción de dicha escritura”.
Así, pues, la inscripción del arrendamiento no es obligatoria; pero si se
practica, el contrato es oponible aun contra los acreedores hipotecarios.
La Ley General de Bancos dispone: “Los subastadores de propiedades en
juicios regidos por el procedimiento que señala esta ley no estarán obligados
a respetar los arrendamientos que las afecten, salvo que éstos hayan sido
otorgados por escritura pública inscrita en el Conservador de Bienes Raíces
respectivo con antelación a la hipoteca del Banco o autorizados por éste”
(art. 101, inc. 1º).
Otro contrato cuya inscripción está permitida por la ley es la anticresis,
definida por el Código Civil como un contrato por el que se entrega al
acreedor una cosa raíz para que se pague con sus frutos (art. 2435). Por sí
sola, no da al acreedor ningún derecho real sobre el inmueble entregado;
pero si se otorga por escritura pública y ésta se inscribe, el acreedor puede
oponer su derecho a los terceros, lo mismo que el arrendatario en el caso
del artículo 1962 (C. Civil, art. 2438).
424. 3) I MPEDIMENTOS Y PROHIBICIONES REFERENTES A INMUEBLES. Puede inscri-

birse todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea conven-
cional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre
ejercicio del derecho de enajenar (Reglamento del Registro Conservatorio,
art. 53, Nº 3º). Al estudiar los títulos que deben inscribirse, analizamos esta
disposición y vimos los términos en que queda restringida.
Realización de las inscripciones, subinscripciones, cancelaciones
425. TERRITORIO EN QUE DEBE EFECTUARSE LA INSCRIPCIÓN DE LOS TÍTULOS DE DERE -

CHOS REALES. La inscripción del título de dominio y de cualquier otro dere-
cho real inmueble, excepto la servidumbre, debe hacerse en el Registro
Conservatorio del territorio en que esté situado el bien raíz, y si éste por su
situación pertenece a varios territorios, preciso es hacer la inscripción en el
Registro de cada uno de ellos (C. Civil, art. 687, inc. 1º, conforme al texto
que le dio el Nº 12 del art. 7º de la Ley Nº 18.776, de 18 de enero de 1989;
Reglamento del Registro Conservatorio, art. 54, inc. 1º).
Si el título es relativo a dos o más inmuebles, debe inscribirse en los
Registros Conservatorios de todos los territorios a que por su situación per-
tenecen los inmuebles (C. Civil, art. 687, inc. 2º; Reglamento del Registro
Conservatorio, art. 54, inc. 2º).
Si por un acto de partición se adjudican a varias personas los inmuebles

o parte de los inmuebles que antes se poseían proindiviso, el acto de parti-
ción en lo relativo a cada inmueble o cada parte adjudicada debe inscribirse
en el Registro Conservatorio en cuyo territorio esté ubicado el inmueble
(C. Civil, art. 687, inc. 3º Reglamento del Registro Conservatorio, art. 54,
inc. 3º). Por disposición del Código de Procedimiento Civil, todo acuerdo
de las partes o resolución del partidor que contenga adjudicación de bienes
raíces, debe reducirse a escritura pública, y sin esta solemnidad no puede
efectuarse su inscripción en el Conservador (art. 659, inc. 2º).
La inscripción hecha en el Registro del Conservador de un territorio que
no corresponde, es inútil y no existe para los efectos legales. Mientras la
inscripción no se efectúe en el Registro competente, el título a que se refiere
no da o transfiere la posesión efectiva del respectivo derecho (C. Civil, art. 696).
Si se omite la inscripción en el Registro de uno de los territorios a que
por su situación pertenece un mismo inmueble, éste, a juicio de ciertos
autores, puede considerarse inscrito en una parte, en la situada en el territo-
rio en que se realizó la formalidad.36 Pero la Corte Suprema ha decidido
que una sola de las inscripciones indicadas es ineficaz para los efectos lega-
les respecto de todo el predio, tanto en cuanto a la parte correspondiente al
territorio en que se realizó la formalidad conservatoria como en cuanto a la
parte que cae dentro del territorio en que no se efectuó la inscripción.37 El
redactor tiene por acertada esta última doctrina, como quiera que la ley
exige claramente la inscripción en cada uno de los varios territorios a que
por su situación pertenece el inmueble; por tanto, cada inscripción tiende a
cubrir un todo, y no una fracción de éste. Y sin quebrantar este principio,
porque el supuesto es diferente, la solución es distinta en el otro caso seña-
lado por la ley, el del título relativo a dos o más inmuebles; la inscripción
respecto de uno de ellos no queda afectada por la omisión respecto de la
otra propiedad situada en diverso territorio de aquel en que se cumplió la
formalidad, pues en este caso resulta evidente que cada inscripción cubre
por sí misma un todo de individualidad única e independiente.
36 JOSÉ C LEMENTE F ABRES, Obras Completas, tomo IX, “Instituciones de Derecho Civil Chileno”
(Santiago, 1912), págs. 280-281, nota 56; CLARO SOLAR, ob. cit., tomo VII (Santiago, 1932), pág. 391,
correspondiente al párrafo 781; R. A. RAPOSO , pág. 111, párrafo 207.
37 La Corte Suprema declaró que, vendido separadamente un mismo fundo que se encuentra
en dos territorios a dos personas e inscrito por la primera de ellas en uno de los territorios y en el
otro por la segunda, ninguna adquiere legalmente el dominio por la competente inscripción que
debe hacerse en ambos territorios (sentencia de 11 de enero de 1926, Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo XXIV, sec. 1a. , pág. 205). La Corte de Apelaciones de Temuco, siguiendo el
mismo criterio, resolvió, en un caso análogo, que si una de las personas inscribe el título en todos
los territorios a que por su situación pertenece el inmueble, sólo ella adquiere posesión de la
propiedad, no así la segunda, que sólo practicó la inscripción en uno de los territorios (sentencia
de 12 de diciembre de 1930, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXX, sec. 1a. , pág. 249);
CLARO VIAL (La posesión inscrita ante la doctrina y la jurisprudencia, Memoria de Prueba, Santiago,
1938, págs. 84-87, párrafo 51) mantiene este mismo punto de vista, que es el sostenido también
por el redactor.
426. TERRITORIOS JURISDICCIONALES EN QUE DEBEN INSCRIBIRSE LOS DECRETOS DE

INTERDICCIÓN Y DE PROHIBICIÓN.Los decretos de interdicción, los que prohíben
o limitan generalmente el derecho de enajenar y los demás que no se con-
traen a determinado inmueble, deben inscribirse en el territorio en donde
tiene su domicilio la persona sobre quien recae el decreto o prohibición.
Deben inscribirse también en el territorio o territorios en que estén situados
los inmuebles que le pertenezcan. Si la prohibición o limitación recae sobre
un inmueble determinado, la inscripción debe hacerse en el territorio o
territorios en que esté situado el inmueble (Reglamento del Registro Con-
servatorio, art. 56).
La inscripción de un embargo, secuestro, cesión de bienes y cualquier
otro impedimento legal para enajenar un inmueble, no puede hacerse sin
previo decreto del juez competente (Reglamento, art. 59).
427. PERSONAS QUE PUEDEN REQUERIR LA INSCRIPCIÓN. Los interesados pueden

pedir la inscripción por sí, por medio de personeros o de sus representantes
legales (Reglamento, art. 60).
No hay en esta disposición sino aplicación del principio que dice que
todo lo que se puede hacer personalmente, puede hacerse por mandatario
o representante, a menos que una ley expresamente disponga lo contrario.
428. CASOS EN QUE DEBE PRESENTARSE EL TÍTULO DEL PODER. Sólo si la inscrip-
ción se pide para transferir el dominio de un inmueble, o de los derechos
reales de usufructo (uso, habitación), censo e hipoteca constituidos en in-
muebles, es necesario que el apoderado o representante legal presente el
título de su mandato o de su representación; en las inscripciones de otro
género basta que exhiba la copia auténtica del título en virtud de la cual
demanda la inscripción (Reglamento, art. 61). La mayor precaución con
respecto a la inscripción de las transferencias de derechos reales la justifican
los autores por el hecho de que ella importa la cancelación de la inscripción
existente en el Registro.38 Don José Clemente Fabres critica la disposición
de la ley, pues no ve razón para exigir la presentación del título del poder
sólo en el caso de transferencia y no también en el de constitución de los
derechos reales inmuebles: “tan grave es lo uno como lo otro”.39 Pero ante
la letra legal no puede extenderse la exigencia de la presentación del poder
a los casos en que se trata de constituir un derecho real.40
Presentación de copia auténtica. Para llevar a efecto la inscripción, debe
exhibirse (en verdad, entregarse) al Conservador copia auténtica del título
respectivo o de la sentencia o decreto judicial; en este caso, con certificación
al pie del respectivo secretario, que acredite ser ejecutorios; deben exhibirse
38 CLARO SOLAR, ob. cit., tomo VII, pág. 395, párrafo 785.
39 Instituciones de Derecho Civil Chileno, tomo I, pág. 399.
40 Corte de Santiago, 14 de enero de 1932, Gaceta de los Tribunales, año 1933, primera
sección, sentencia Nº 77, pág. 318.
también los demás documentos necesarios, sean públicos o privados (C.

Civil, art. 690; Reglamento del Registro Conservatorio, art. 57).
El conservador admitirá como auténtica toda copia autorizada, con las
solemnidades legales, por el competente funcionario (Reglamento, art. 62).
429. INSTRUMENTOS OTORGADOS EN PAÍS EXTRANJERO. Ellos no pueden inscribir-

se sin previo decreto judicial que califique la legalidad de su forma y su
autenticidad, según las normas de los artículos 16, 17 y 18 del Código Civil.
Sin embargo, para los efectos de la inscripción, el conservador debe reputar
legales e inscribir los instrumentos otorgados en país extranjero y auténticas
las copias, si hubiesen pasado aquéllos y se hubieren éstas dado, con el sello
de la Legación o Consulado, por un Ministro Plenipotenciario, un Encarga-
do de Negocios, un Secretario de Legación o un Cónsul de Chile, con tal
que estos dos últimos tengan título expedido por el Presidente de la Repú-
blica, y que el Ministro de Relaciones Exteriores haya abonado la firma del
autorizante (Reglamento del Registro Conservatorio, art. 64).
430. NO PUEDEN INSCRIBIRSE DOCUMENTOS PRIVADOS: MINUTAS. La inscripción sólo

puede hacerse en virtud de un título que conste por instrumento público,
sea escritura pública, sentencia o decreto judicial. No obstante, para facilitar
la inscripción pueden presentarse documentos privados y minutas, esto es, de-
claraciones o solicitudes dirigidas al conservador y suscritas por las partes, y
que tienen por fin enmendar y suplir las designaciones defectuosas e insufi-
cientes de los títulos. Tal es la definición que resulta del artículo 82 del
Reglamento del Registro Conservatorio.
La jurisprudencia ha dicho que “la inscripción en el Registro del Conser-
vador de Bienes Raíces de una minuta por la cual los interesados declaran
que, uniendo su posesión a la de sus antecesores, son dueños de un predio
determinado, no les sirve para acreditar su dominio exclusivo sobre dicho
predio, porque ni la ley ni el Reglamento de ese Registro admiten la inscrip-
ción de minutas, salvo lo dispuesto en el artículo 82 de este último, que no
es del caso, pues para que una inscripción se efectúe debe cumplirse con
todos aquellos preceptos y requisitos relativos tanto a los títulos que deben
inscribirse como al modo de proceder a las inscripciones y forma y solemni-
dad de los mismos, preceptos y requisitos que no pueden cumplirse tratán-
dose de una simple minuta, en atención especialmente a su naturaleza,
como quiera que no constituye título traslaticio de dominio”.41
431. ANOTACIÓN DEL TÍTULO EN EL REPERTORIO. Podría definirse la anotación

en el Repertorio como el asiento que en este libro se hace del extracto de
41 Corte de Santiago, 13 enero de 1953, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo L, sec. 2 a.,
pág. 17.
un título presentado al conservador para su inscripción y cuyo fin es dejar,

para los efectos legales, testimonio de la recepción de dicho título.
En el acto de recibir la copia auténtica debe el conservador anotar su
extracto en el Repertorio, bajo el número que le corresponda según el
orden de su presentación y con las enunciaciones siguientes: 1) nombre y
apellido de la persona que presenta el título; 2) naturaleza del acto o con-
trato que contiene la inscripción que trata de hacerse; 3) clase de inscrip-
ción que se pide; por ejemplo, si es de dominio, hipoteca, etc.; 4) hora, día
y mes de la presentación; y 5) registro parcial en que debe hacerse la ins-
cripción (Registro de Propiedad, de Hipoteca y Gravámenes, de Interdiccio-
nes y Prohibiciones del Enajenar) (Reglamento, arts. 65 y 24).
Si dos o más personas demandaren a un tiempo inscripciones de igual
naturaleza sobre un mismo inmueble, las copias presentadas deben anotarse
bajo el mismo número (Reglamento, art. 66).
Los conservadores que tienen gran movimiento de oficina han introduci-
do la práctica de los formularios o carátulas, que llenan los requirentes con
todos los datos que sirven de base a la inscripción que se pretende. A medi-
da que se llenan estos formularios, se efectúan las anotaciones en el Reper-
torio.
Entre nosotros, el conservador no examina la legalidad de los títulos que
se presentan para inscribir; pero, como luego veremos, puede rehusar las
inscripciones que son en algún sentido legalmente inadmisibles. “Sin embar-
go, en ningún caso, el Conservador dejará de anotar en el Repertorio el título
que se le presentare para ser inscrito, ya sea que el motivo que encontrare
para hacer la inscripción sea en su concepto de efectos permanentes o
transitorios y fáciles de subsanar” (Reglamento, art. 15, inc. 1º). Agrega la
ley que sólo puede omitirse la formalidad de la anotación, en el caso de que
el requirente, persuadido de la justicia con que el conservador rehúsa la
inscripción, declare expresamente que desiste de ella y que retira su título
(Reglamento, art. 67). Mediante estas disposiciones pretende el legislador
que el funcionario a cargo del Registro no se erija en juez dictaminando
según su criterio sobre la improcedencia de la inscripción. El interesado
puede realizar las diligencias convenientes para que ésta se haga, y si tal cosa
logra, la inscripción surtirá efectos desde la fecha de la anotación en el Repertorio
(Reglamento, art. 17). Y esta es la importancia de tal anotación.
Obsérvese que el conservador siempre está obligado a realizar la anota-
ción de un título referente a inmuebles; si el documento que se le presenta
no tiene esa calidad, evidente es que puede negarse no sólo a la inscripción,
sino también a efectuar la anotación en el Repertorio.
432. NEGATIVA DEL CONSERVADOR A INSCRIBIR; RECLAMACIÓN DEL INTERESADO. Des-

pués de anotado el título en el Repertorio, si el conservador estima que su
inscripción es admisible, debe hacerla sin más trámites; pero si considera que
no lo es legalmente en algún sentido, está obligado a devolver el título,
expresando en este mismo, y también al margen del Repertorio, los funda-
mentos de la negativa (Reglamento, arts. 14, inc. 2º, y 25).
La parte perjudicada con esta determinación del conservador puede ocu-

rrir al juez de letras, quien en vista de esta solicitud y de los motivos expues-
tos por el conservador, resuelve por escrito y sin más trámite lo que corres-
ponda.42 Si manda el juez hacer la inscripción, el Conservador deberá hacer-
la mencionando en ella el decreto en que se ordena. El decreto en que se
niega lugar a la inscripción es apelable en la forma ordinaria (Reglamento,
arts. 18, 19 y 20).
La jurisprudencia ha aclarado el carácter de la gestión judicial encami-
nada a resolver si la negativa del conservador es fundada o no. Sostiene la
Corte Suprema que, conforme al texto del artículo 18 del Reglamento del
Registro Conservatorio, la gestión por él contemplada no constituye una
contienda entre partes sino puramente un negocio de carácter administrati-
vo, ya que sólo existe la formalidad de oír al mencionado funcionario y con
lo que él exponga y tomándose en cuenta la reclamación, debe resolverla el
juez por escrito y sin mayor dilación. Esta cuestión no puede dar lugar a un
asunto de carácter no contencioso que permita a alguna persona concurrir
como legítimo contradictor.43
433. ANOTACIÓN PRESUNTIVA. La anotación realizada en el Repertorio en el

caso en que el conservador devuelve el título por considerar que su inscrip-
ción es legalmente inadmisible, tiene el carácter de presuntiva. Caduca a los
dos meses de su fecha si no se convierte en inscripción. Y se convertirá en tal
cuando se haga constar que se ha subsanado la causa que impedía la inscrip-
ción (Reglamento, arts. 15 y 16).
Convertida la anotación en inscripción, surte ésta todos sus efectos pro-
pios desde la fecha de la anotación, sin embargo de cualesquiera derechos
que hayan sido inscritos en el intervalo de la una a la otra (Reglamento,
art. 17).
Se ha fallado que la referida caducidad de dos meses no rige en los casos
en que una prohibición judicial impida la inscripción de un título. En con-
secuencia, alzada la medida prohibitiva y practicada la inscripción, debe
surtir todos los efectos legales desde la fecha de su anotación, sin embargo
de cualesquiera derechos que hayan sido inscritos en el intervalo que medió
entre la anotación y la inscripción y cualquiera que sea la duración o prolon-
gación de este intervalo.44
42 La Corte Suprema ha declarado que las gestiones para obtener una inscripción no consti-
tuyen trámites de un juicio y que la resolución que dicta el tribunal para ordenarla tampoco
importa una sentencia definitiva o interlocutoria; sólo existe la formalidad señalada en el artícu-
lo 18 del Reglamento del Registro Conservatorio. En consecuencia, no se trata de ninguno de los
casos en que puede entablarse un recurso de casación en la forma (sentencia de 2 de mayo de
1936, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXIII, sec. 1a., pág. 292).
43 C. Suprema, 29 de abril de 1987, Fallos del Mes Nº 341, sent. 6, pág. 94 (considerando 5º,
pág. 95).
44 Corte La Serena, 22 de abril de 1952, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLIX,
secc. 2a., pág. 56.
434. EFECTO RETROACTIVO DE LA INSCRIPCIÓN EN VIRTUD DE LA ANOTACIÓN PRESUN-

TIVA. Dice el Reglamento del Registro Conservatorio que la anotación pre-
suntiva se convertirá en inscripción cuando se haga constar que se ha subsa-
nado la causa que impedía la inscripción, y que convertida la anotación en
inscripción, surte ésta todos los efectos de tal desde la fecha de la anotación, sin
embargo de cualesquiera derechos que hayan sido inscritos en el intervalo de una a la
otra (arts. 16 y 17). La inscripción tiene, pues, efecto retroactivo a virtud de
la anotación en el Repertorio. Esta última nunca puede constituir un modo
de adquirir, tradición, pues la tradición se efectúa por la inscripción del
título en el registro parcial respectivo; pero en razón del efecto retroactivo
mencionado, la fecha de la inscripción es para los efectos legales la fecha de
la anotación. Ejemplo: “se presenta al conservador una escritura de venta no
otorgada en papel competente; el conservador la devuelve por este motivo,
pero la anota en el Repertorio como lo previene el artículo 15, y expresa en
el mismo título la causa porque ha rehusado la inscripción. El interesado se
convence de que el papel es realmente incompetente y hace que se otorgue
en papel competente, o bien obtiene un decreto judicial en que se declare
que el papel es competente y que debe hacerse la inscripción. En este
intervalo el vendedor hipoteca la misma propiedad a otra persona, y por
inadvertencia o descuido el conservador inscribe la hipoteca. Subsanado el
defecto del título del comprador y verificada la inscripción, como la fecha
de ésta se retrotrae a la fecha de la anotación o bien se cuenta desde esta
fecha, resulta que la inscripción de la hipoteca es de fecha posterior y que
en consecuencia se ha constituido la hipoteca por el que ya no era dueño”.45
435. NECESIDAD DE REQUERIR LA INSCRIPCIÓN DEL TÍTULO ANOTADO PRESUNTIVAMENTE.

La anotación presuntiva no se convierte ipso iure en inscripción en el Registro
que corresponda, pues el legislador no lo ha dispuesto expresamente así. Y el
Reglamento tampoco autoriza para que el conservador, de modo oficioso,
convierta en inscripciones las anotaciones en el Repertorio, una vez que le
conste que se ha subsanado la causa que impedía la inscripción. El rol pasivo
que en esta materia la ley atribuye al funcionario se explica por la trascenden-
cia que, en cuanto a los bienes raíces, tiene la inscripción en el Registro. Es
necesario que el interesado, una vez desaparecidos los obstáculos, solicite la
inscripción del título anotado presuntivamente.46
436. INSCRIPCIÓN DE TÍTULOS INCOMPATIBLES CON EL ANOTADO PRESUNTIVAMENTE.

Según la jurisprudencia última, la anotación presuntiva no confiere prefe-
rencias para inscribir; sólo tiene importancia para determinar la fecha de la
inscripción y, por ende, la fijación del dominio.47 Tampoco impide, durante
45 FABRES, Instituciones de Derecho Civil Chileno, tomo I, pág. 366.

46 Corte Suprema, 8 de enero de 1948, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLV,
sec. 1a. , pág. 392.
47 Corte de Santiago, 10 de septiembre de 1945, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo XLV, sec. 1a. , pág. 392.
el plazo de su vigencia, la inscripción de otros títulos incompatibles; y por el

contrario, afirma la Corte Suprema, la ley autoriza esa inscripción, puesto
que en el artículo 17 del Reglamento se pone en el caso de que se hagan
otras inscripciones cuando dice que “convertida la anotación en inscripción,
surte ésta todos los efectos de tal desde la fecha de la anotación, sin embargo
de cualesquiera derechos que hayan sido inscritos en el intervalo de la una a la otra”.
Y estas otras inscripciones no sólo serán válidas si se practican después de los
dos meses que dura la anotación presuntiva (lo que es indiscutible), sino
también si se realizan antes de ese plazo, pero después de haberse hecho
constar la cesación de la causa que impedía inscribir el título anotado pre-
suntivamente, sin que el interesado hubiera requerido la conversión de la
anotación presuntiva en inscripción.48 En consecuencia, concluye la Corte
Suprema, es válida la inscripción en el Registro de Propiedad de la escritura
de venta de un inmueble, no obstante encontrarse anotada presuntivamente
en el Repertorio del mismo conservador una escritura pública de fecha
anterior referente al mismo predio y estar pendiente el plazo de dos meses a
que alude el artículo 15 del Reglamento, si esa inscripción se hizo una vez
que cesó la causa que impedía la inscripción de la primera venta y antes que
el primer comprador requiriera del conservador la inscripción de su título
en el Registro de Propiedad para convertir la anotación en inscripción.49
Sin embargo, la doctrina tiene otro pensamiento. Sostiene que las anotacio-
nes en el Repertorio determinan la prioridad de las inscripciones, o sea, debe
ser preferido en la inscripción el que primero la haya requerido, que es aquel
que primero ha obtenido la anotación del título en el Repertorio.50 La existen-
cia de una anotación presuntiva es un impedimento legal, durante el plazo de
dos meses, para que se practiquen inscripciones de otros títulos sobre el mismo
inmueble a que aquélla se refiere.51 El artículo 17 no autoriza otras inscripcio-
nes, y si las menciona es, seguramente, porque se pone en el caso de que hayan
sido efectuadas “por inadvertencia, descuido o ignorancia del conservador”.52
Finalmente, a juicio del redactor, aunque se haya hecho constar la cesación de
la causa que impedía la inscripción del título en el Registro y no se haya
requerido la inscripción, la anotación presuntiva no caduca si no ha expirado el
lapso de dos meses contemplado en el artículo 15 del Reglamento; admitir lo
48 Este caso de que se haga constar al conservador la cesación de la causa que impedía la
inscripción, sin que se pida que la anotación presuntiva se convierta en ésta, ocurre cuando esa
constancia no la produce el que tiene su título anotado presuntivamente sino otra persona. En la
especie, el comprador no pudo inscribir porque el vendedor no tenía título inscrito a su nombre.
Más tarde, el último de los nombrados hizo las inscripciones especiales de herencia y de la
escritura de adjudicación, con lo que desapareció el obstáculo para inscribir la venta que había
hecho; pero el comprador no alcanzó a solicitar que se realizara la inscripción de su título
anotado presuntivamente.
49 Sentencia de 8 de enero de 1948, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLV, sec. 1 a.,
pág. 392.
50 R.A. RAPOSO R., ob. cit, pág. 16, Nº 12.
51 H. VALENZUELA E., La anotación en el Repertorio, Memoria de Prueba, Santiago, 1941,
págs. 17-18.
52 JOSÉ CLEMENTE FABRES, Instituciones de Derecho Civil Chileno, tomo I, pág. 366.
contrario significa restringir ese plazo y crear una nueva caducidad por una
causa que la ley no ha señalado en parte alguna.
En resumen, y con todo, las inscripciones de títulos incompatibles con el
anotado presuntivamente no son válidas si se practican antes de que cadu-
que dicha anotación, sea que esto ocurra, como cree el redactor, sólo una
vez que ha expirado el plazo a que alude el artículo 15 del Reglamento, o
también, como afirma la Corte Suprema, cuando sin haber transcurrido ese
lapso ha cesado la causa que impedía la inscripción.53
437. LA ANOTACIÓN DE UNA PROHIBICIÓN JUDICIAL POSTERIOR A LA ANOTACIÓN PRE -

SUNTIVA DE UN TÍTULO, ¿ ES IMPEDIMENTO PARA QUE ÉSTE SE INSCRIBA DENTRO DEL
PLAZO LEGAL? Sí, ha respondido la Corte Suprema, porque aun cuando la
inscripción surte todos sus efectos de tal desde la fecha de la anotación, “es
manifiesto que tal cosa no puede ocurrir sino a base de que la inscripción
anterior haya podido legal y válidamente efectuarse; y asimismo es de noto-
ria evidencia que a los impedimentos o motivos advertidos por el conserva-
dor para inscribir un título, pueden sumarse otros decretos por la autoridad
judicial en el ejercicio de sus particulares atribuciones, y subsanados los
primeros no podrían entenderse subsanados los últimos”.54
La Corte de Valparaíso ha declarado lo contrario. Expresa que si la
anotación de una prohibición es posterior a la anotación presuntiva de un
título no obsta a la inscripción de éste. Toda anotación en el Repertorio
–dice– tiene por objeto dar al que la solicita garantía y estabilidad de su
derecho desde el momento mismo en que requiere la inscripción de un
título, para que, mientras el conservador hace y firma el asiento de los
registros respectivos y mientras se salvan los inconvenientes que puedan
dificultar ese acto, quede aquel derecho al abrigo de actuaciones posteriores
que tiendan a dañarlo, y tal es el objeto y efecto de la institución misma del
Repertorio.55
La Corte de Talca también se pronunció en el sentido de la Corte de
Valparaíso.56
Estimamos que esta doctrina es la que se ajusta a la ley. Nadie puede
dudar de que sólo si la inscripción ha podido legal y válidamente efectuarse,
surtirá todos sus efectos de tal desde la fecha de la anotación; pero esa
53 Dice la Corte Suprema: “... de manera que caduca (la anotación presuntiva), sea por
haberse hecho constar la cesación de la causa que impedía la inscripción en el Registro del título
anotado en el Repertorio, sea por la expiración del plazo de dos meses a que se refiere el
artículo 15 del Reglamento; pudiendo, en consecuencia, hacerse inscripciones valederas en el
Registro en cualquiera de los dos casos” (Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLV, sec. 1a.,
pág. 392; considerando 11, pág. 399). A contrario sensu, en los otros casos las inscripciones “no son
valederas”.
54 Sentencia de 10 de diciembre de 1938, causa “Recurso de queja de Ramón Luis Arrau”.
55 Sentencia de 3 de diciembre de 1932, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXVII,
sec. 1a. , pág. 25.
56 Sentencia de 13 de enero de 1951, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLVIII,
sec. 2a. , pág. 9.
legalidad y validez debe considerarse con relación al tiempo en que se re-

quiere la inscripción y no después. Por eso el artículo 16 del Reglamento
dice que la anotación presuntiva se convertirá en inscripción cuando se
haga constar que ha subsanado la causa que impedía la inscripción, es decir,
la que se oponía a ésta al tiempo de requerirse, al momento de anotarse el
título. El tiempo en que aparece empleado el verbo impedir (copretérito,
según la nomenclatura de Bello, o pretérito imperfecto del modo indicativo,
según la de la Academia Española) pone en evidencia que el legislador se
refiere a los obstáculos legales existentes a la fecha de requerirse la inscrip-
ción, de anotarse el título, y no a los que sobrevienen después.
Es verdad que la doctrina de la Corte Suprema tiende a evitar que en
muchos casos se burle o retarde la acción de la justicia, como cuando deu-
dores morosos, antes de ser ejecutados, traspasan simuladamente bienes,
mientras el acreedor trata de obtener medidas precautorias para asegurar el
resultado de su acción. Pero este criterio práctico o de equidad no sirve
como norma general, porque muchas veces sus fundamentos no se dan;
puede resultar injusto para un adquirente de buena fe que ha anotado su
título sin que hubiera mediado algo ilícito entre él y el tradente. Se agrega,
todavía, y con razón, que ninguna disposición legal consagra preferencia
para inscribir las resoluciones judiciales.
438. INSCRIPCIÓN EFECTUADA SIN PREVIA ANOTACIÓN. La anotación de un instru-

mento en el Repertorio es una operación distinta de su inscripción en el
Registro correspondiente y no forma un todo o conjunto con ella; pero es
un trámite necesario y previo a la inscripción.57 Y si no se hace, no habrá
manera de dar cumplimiento al artículo 76, colocado en el Título “De la
forma y solemnidad de las inscripciones”, y que dice: “Tendrá cada inscrip-
ción al principio, en el margen de la izquierda, una anotación que exprese
la naturaleza del título y el número que le corresponde en el Repertorio”. Por tanto,
es lógico concluir que la inscripción efectuada sin que haya precedido la
anotación del título en el Repertorio, adolece de nulidad absoluta por la
omisión de un requisito o formalidad prescrito por la ley para el valor del
acto en consideración a la naturaleza de éste (C. Civil, art. 1682, inc. 1º). El
conservador que practica una inscripción sin haber anotado previamente el
título en el Repertorio, contraviene el Reglamento del Registro y cae en
sanciones disciplinarias, como también incurre en responsabilidad por los
daños y perjuicios que ocasione (Reglamento, art. 96).
439. R ENOVACIÓN DE LA ANOTACIÓN PRESUNTIVA. Las anotaciones presuntivas

caducan a los dos meses de su fecha si no se convierten en inscripción
(Reglamento, art. 15, inc. 2º). No pueden renovarse, ha dicho la Corte Su-
57 Corte Suprema, 8 de enero de 1948, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLV,

sec. 1a. , pág. 393 (considerando, 7º, pág. 399).
prema,58 porque ningún precepto del Reglamento del Conservador lo au-

toriza.59
440. SANCIÓN DE LA INSCRIPCIÓN EFECTUADA DESPUÉS DE LA CADUCIDAD DE LA ANO-

TACIÓN PRESUNTIVA. Es nula la inscripción efectuada después de caducada la
anotación presuntiva.60 Justificamos esta nulidad de la misma manera que la
de la inscripción efectuada sin anotación, porque después de caducada ésta,
jurídicamente no existe.
441. COPIA DE LA ANOTACIÓN EN EL REPERTORIO; CERTIFICADO DE ÉSTE. A todo

requirente, en el acto que lo pida, debe dar el conservador copia de la
anotación hecha en el Repertorio (Reglamento, art. 69).
Puede solicitarse, conjuntamente con la anotación del título, el llamado
certificado de Repertorio, en el que el conservador deja testimonio de las anota-
ciones vigentes relacionadas con el inmueble que se trata de inscribir. En
esta forma el interesado puede darse cuenta de actos que con sólo otros
certificados no podría. Por ejemplo, el certificado de prohibiciones y gravá-
menes sólo consigna las inscripciones respectivas, pero no las anotaciones
que todavía no se han convertido en inscripción.
442. INSCRIPCIÓN DEL TÍTULO; CAUSALES QUE PERMITEN NEGARLA. En Chile, el

conservador de bienes raíces no se pronuncia, como en otros países, sobre
la legalidad de los títulos. Anotados éstos en el Repertorio, sólo debe exami-
narlos someramente para cerciorarse de que no adolecen de defectos osten-
sibles que hagan improcedente su inscripción. Si los admite, conformándose
a ellos, hará sin retardo la inscripción (Reglamento, art. 70). Pero debe el
conservador negarse si ésta es en algún sentido legalmente inadmisible; por
ejemplo, si no es auténtica o no está en el papel competente la copia que se le
presenta; si no está situada en el territorio jurisdiccional o no es inmueble la
cosa a que se refiere; si no se ha dado al público el aviso que la ley prescribe
referente a fincas no inscritas; si es visible en el título algún vicio o defecto
que lo anule absolutamente, o si no contiene las designaciones legales para
la inscripción (Reglamento, art. 13).
58 Corte Suprema, 19 de junio de 1939, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXVII,

sec. 1a. , pág. 113; Corte Suprema, 8 de enero de 1948, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo XLV, sec. 1a., pág. 393. Esta última sentencia se limita a expresar que el derecho de conver-
tir en inscripción la anotación presuntiva en ningún caso subsiste por un plazo mayor de dos
meses a contar desde la fecha de la anotación en el Repertorio (considerando 11, pág. 399).
59 Sin embargo, algunos consideran que para evitar perjuicios injustos, sería conveniente, en
determinados casos, autorizar las renovaciones de las autorizaciones presuntivas. Y para eliminar
los abusos a que esta práctica podría dar lugar, proponen que las renovaciones sólo puedan
realizarse a virtud de sentencia judicial, que califique su procedencia. Véanse, en este sentido: H.
VALENZUELA E., ob. cit., págs. 29-32, párrafo 23; R. LEÓN ZENTENO, Observaciones sobre el Registro
Conservatorio de Bienes Raíces, Memoria de Prueba, Santiago, 1947, págs. 39-40, párrafo 34.
60 Corte Suprema, 19 de junio de 1939, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXVII,
sec. 1a. , pág. 113.
443. CASOS EN QUE LOS OTORGANTES DEL TÍTULO NO TIENEN INSCRITA A SU NOMBRE
LA PROPIEDAD VENDIDA. Si el dueño de un fundo lo vendiere sucesivamente a
dos personas distintas, y después de inscrito por uno de los compradores
apareciese el otro solicitando igual inscripción; o si un fundo apareciere
vendido por persona que según el Registro no es dueño o actual poseedor,
el conservador rehusará también la inscripción hasta que se le haga constar
que judicialmente se ha puesto la pretensión en noticia de los interesados a
quienes pueda perjudicar la inscripción (Reglamento, art. 14).
En los dos casos el fundamento de la negativa es idéntico. El comprador
que primero inscribe, adquiere el dominio (Código Civil, art. 1817); por
tanto, el segundo comprador que pretende inscribir, aparece derivando su
derecho de una persona que no es ya dueño, el vendedor, que perdió su
dominio en el instante mismo en que se realizó la tradición, la inscripción
del primer comprador. Es igual que si constara en el Registro que el vende-
dor no es dueño o actual poseedor.
444. CASO EN QUE UNO DE LOS COMPRADORES SÓLO TIENE ANOTADO PRESUNTIVAMEN-
TE SU TÍTULO, APARECIENDO DESPUÉS EL OTRO SOLICITANDO LA INSCRIPCIÓN DEL SUYO.
Si uno de los compradores sólo tiene anotado presuntivamente su título, y el
otro se presenta después solicitando la inscripción del suyo, ¿cómo se aplica
el artículo 14 del Reglamento? Los que sostienen que la anotación presunti-
va impide la inscripción de otro título incompatible, deben concluir, lógica-
mente, que al conservador corresponde rehusar la inscripción del segundo
requirente, sin perjuicio de anotar en el Repertorio el título de éste. Si la
anotación del primer requirente caduca, no hay obstáculo para realizar la
inscripción del segundo; pero si aquélla se convierte en inscripción, el con-
servador deberá negarse a la del segundo requirente hasta que se la haga
constar que judicialmente se ha puesto la pretensión en noticia del interesa-
do a quien pueda perjudicar la inscripción, esto es, el comprador que obtu-
vo la inscripción y que primero anotó su título en el Repertorio. Los que
afirman que la anotación en el Repertorio, durante su vigencia, no obsta a la
inscripción de otros títulos, deben concluir que si inscribe antes el segundo
requirente, no puede procederse a inscribir sin más trámite el título del
primero, una vez subsanados los defectos que se oponían a su inscripción;
habría que aplicar el artículo 14 del Reglamento en el sentido de que el
primer requirente estaría obligado a hacer constar al conservador que judi-
cialmente se ha puesto su pretensión en noticia del que fue segundo requi-
rente y obtuvo la inscripción de su título. La Corte Suprema, en armonía
con su tesis de que la anotación presuntiva no obsta a la inscripción de otros
títulos, se ha pronunciado por esta última solución.61
61 Véanse las sentencias de 30 de octubre de 1944, Revista de Derecho y Jurisprudencia,

tomo XLII, sec. 1a., pág. 364, y de 8 de enero de 1948, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo XLV, sec. 1a., pág. 392. La primera de las sentencias mencionadas confirmó un fallo en el
mismo sentido de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 6 de octubre de 1942.
El que fuera Presidente de la Corte Suprema e ilustre maestro, don Humberto Trucco, si
445. CONSTANCIA DE LA NEGATIVA DE LA INSCRIPCIÓN. Si el Conservador rehúsa

la inscripción, debe devolver el título al interesado, expresando con indivi-
dualidad en el mismo los fundamentos de la negativa y mencionando tam-
bién en el Repertorio el motivo de la devolución (Reglamento, arts. 14,
inc. 2º, y 25).
446. INSCRIPCIÓN DE ACTOS RELATIVOS A UNA FINCA QUE NO HA SIDO ANTES INSCRITA.
Para inscribir la transferencia por donación o contrato entre vivos de una
finca que no ha sido antes inscrita, exigirá el conservador constancia de
haberse dado aviso de dicha transferencia al público por medio de tres
avisos publicados en un diario de la comuna o de la capital de la provincia o
de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere, y por un cartel fijado
durante quince días por lo menos en la oficina del mismo conservador con
las designaciones relativas a las personas que transfieren y a los límites y
nombre de la propiedad materia del contrato. El conservador certificará el
cumplimiento de los requisitos indicados al pie del cartel y procederá a
protocolizar éste. Se sujetarán a la misma regla la inscripción o registro de la
constitución o transferencia por acto entre vivos de los derechos de usufruc-
to, uso, habitación, censo e hipoteca que se refieren a inmuebles no inscri-
tos. La inscripción no podrá efectuarse sino una vez transcurridos treinta
días contados desde el otorgamiento del certificado del conservador más
arriba mencionado (Código Civil, art. 693; Reglamento, art. 58).
Nótese, además, que cuando particulares intenten inscribir el dominio
de inmuebles que carezcan de título inscrito, el respectivo conservador de
bienes raíces está obligado a comunicar de inmediato este hecho a la Divi-
sión de Bienes Nacionales, acompañando copia de la solicitud pertinente. El
Decreto Ley Nº 1.939, de 1977, que establece normas sobre adquisición,
administración y disposición de los bienes del Estado, publicado en el Diario
Oficial de 10 de noviembre del mismo año, dice en su artículo 10:
“No se podrá inscribir el dominio de bienes raíces en conformidad con
lo dispuesto en el artículo 58 del Reglamento del Registro Conservatorio de
Bienes Raíces, sin informe favorable de la División de Bienes Nacionales. El
Conservador de Bienes Raíces remitirá oportunamente las respectivas solici-
tudes para este trámite. Tal informe deberá emitirse dentro del plazo de 30
días, contado desde la recepción del oficio del Conservador. Si no se evacua-
re la diligencia en dicho plazo, podrá prescindirse de ella.
Cuando no se solicitare informe a la División o éste fuere desfavorable y
se procediere a practicar la inscripción, ésta adolecerá de nulidad y deberá
bien concurrió con la mayoría en la sentencia de 30 de octubre de 1944, lo hizo por consideracio-
nes especiales, entre las cuales está la de que, en la especie, el primer requirente no hizo constar
en ningún momento que se había subsanado la causa que impedía la inscripción del título, no
pudiendo, por tanto, operarse la conversión de la anotación presuntiva en inscripción. Y esta
razón era exacta. Pero el voto especial del señor Trucco pone en evidencia que no estuvo de
acuerdo con la doctrina misma del fallo.
ser cancelada por el Conservador respectivo, sin más trámite, bastando para
ello el solo requerimiento de la División.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, los conservadores de
bienes raíces que contravengan esta disposición serán sancionados por la
Corte de Apelaciones respectiva en la forma establecida en el artículo 539
del Código Orgánico de Tribunales.
Del informe negativo de la División de Bienes Nacionales podrá recla-
marse dentro del quinto día ante la Corte de Apelaciones respectiva, la cual
fallará en única instancia.
La División podrá exigir a los ocupantes de bienes raíces que a su juicio
pudieren ser fiscales, que exhiban los títulos que justifiquen su posesión o
tenencia. La negativa sin fundamento a ello será considerada como una
presunción de que el inmueble efectivamente es de dominio fiscal y, ade-
más, el infractor será sancionado por el Servicio con multa de hasta cinco
sueldos vitales mensuales de la Región Metropolitana de Santiago. El Regla-
mento señalará la forma y procedimiento para la aplicación de la menciona-
da sanción”.
Todos los requisitos de publicidad mencionados tienden a evitar el frau-
de o la inscripción maliciosa de un inmueble; permiten a los que puedan ser
perjudicados por el acto tomar conocimiento y formular el reclamo adecua-
do.
Las formalidades contempladas en los artículos 693 del Código Civil y 58
del Reglamento del Registro Conservatorio, que se refieren a la primera
inscripción de un inmueble, sólo se exigen para la transferencia, por dona-
ción o contrato entre vivos, del dominio de una finca o para la constitución
o transferencia por acto entre vivos de los derechos de usufructo, de censo y
de hipoteca. En consecuencia, esas publicaciones no son necesarias para las
inscripciones hechas en virtud de otros títulos, como sentencias que decla-
ran adquirido el dominio por prescripción, adquisición del dominio o de los
otros derechos reales por sucesión por causa de muerte.62
También están exceptuadas de estas formalidades las inscripciones de
títulos de fecha anterior al día en que empezó a regir el Reglamento del Regis-
tro Conservatorio de Bienes Raíces (1º de enero de 1859). Los que preten-
dieren inscribir tales títulos, pueden hacerlo con sólo presentarlos. Si les
faltaren, la inscripción se hará entonces con las formalidades de publicidad
señaladas en el artículo 58. Las firmas de las partes no son necesarias en
ninguno de los dos casos mencionados; y las designaciones omitidas en los
títulos con las diligencias que corresponda practicar, cuando no los hubiere,
se suplirán por minutas firmadas por los interesados (Reglamento, art. 101),
las cuales debe el conservador agregar al respectivo Registro (Reglamento,
arts. 39 y 85).
62 Corte Suprema, 17 de noviembre de 1934, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXII,

sec. 1a. , pág. 138; Corte de Concepción, 27 de marzo de 1943, Gaceta de los Tribunales, año 1943,
1.er semestre, Nº 70, pág. 336 (Considerando 6º de la primera instancia, pág. 357).
La inscripción de un título de fecha anterior a la vigencia del Reglamen-

to, realizada conforme al artículo 101, sin la publicación de avisos y fijación
de cartel, basta para que el inmueble a que se refiere entre al régimen del
conservador. Por tanto, las inscripciones posteriores no necesitan esas for-
malidades previas, que sólo se exigen para la primera inscripción de los
títulos no exceptuados.63
447. SANCIÓN DE LAS INSCRIPCIONES RELATIVAS A PREDIOS NO INSCRITOS HECHAS SIN

LAS FORMALIDADES DE PUBLICIDAD. ¿Cuál es la sanción de la inscripción de un
título otorgado durante la vigencia del Reglamento del Registro Conservato-
rio, referente a un predio no inscrito y que se realiza sin llenar las formalida-
des previas de publicidad que establece el artículo 58 de ese Reglamento?
Don José Clemente Fabres contesta que la nulidad absoluta, pues habría
omisión de un requisito o formalidad del acto de inscripción exigido por la
ley en consideración a su naturaleza. (C. Civil, art. 1682).64 El señor Claro
Solar niega que los avisos y el cartel constituyan un requisito establecido en
consideración a la naturaleza del acto, pues sólo se exigen en caso de que el
predio a que se refiere el título que va a inscribirse no ha sido antes inscrito;
la sanción natural de esa omisión sería la inoponibilidad de la inscripción al
tercero a quien puede perjudicar, respecto del cual no produciría efecto,
aunque lo produzca respecto de los demás.65
La desaparecida Corte de Tacna resolvió que es nula absolutamente la
inscripción que se efectúa de un inmueble que no ha sido antes inscrito, sin
que hayan transcurrido los días señalados en el último inciso del artículo 58
del Reglamento del Conservador; y siendo nula la inscripción, no se adquie-
re por ella el dominio del bien a que se refiere y no puede reivindicarlo el
que obtuvo la inscripción en esas condiciones.66
448. CÓMO SE ESCRIBEN LAS INSCRIPCIONES EN EL REGISTRO. Sabemos que los

registros parciales se llevan en papel sellado y se organizan del mismo modo
que los protocolos de los notarios. Van foliándose a medida que se adelanta
en ellos (Reglamento, arts. 34 y 35). Las partidas de inscripción, en cada
registro parcial, se colocan bajo el número que se les haya asignado en el
Repertorio (Reglamento, art. 73).
Las inscripciones se escriben entre dos márgenes, y en tal orden de suce-
sión que entre una y otra no quede más de un renglón en blanco. Lleva
cada inscripción al principio, en el margen de la izquierda, una anotación que
expresa la naturaleza del título y el número que le corresponde en el Reper-
63 Corte Suprema, 4 de junio de 1926, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XIX,

sec. 1a. , pág. 53.
64 Ob. cit., tomo I, págs. 395-396.
65 Ob. cit., tomo VII, págs. 393-394.
66 Corte de Tacna, 16 de julio de 1914, Gaceta de los Tribunales, año 1914, 1.er trimestre,
Nº 166, pág. 381.
torio. El margen de la derecha se reserva para las subinscripciones, y se hacen

éstas al frente de la designación modificada de la inscripción (Reglamento,
arts. 75, 76 y 88).
Las sumas se escriben en guarismos y en letras, y jamás deben usarse
abreviaturas (Reglamento, art. 77).
449. DEBE HACERSE UNA INSCRIPCIÓN PARA CADA INMUEBLE. Debe hacerse una
sola inscripción, cualquiera que sea el número de los acreedores y deudores,
si hay entre aquéllos unidad de derechos, o si son éstos solidarios o indivisi-
ble la obligación. Pero si resulta de un título que muchos deudores o fiado-
res han hipotecado los inmuebles que singularmente les corresponden, se
verifican tantas inscripciones cuantos los inmuebles sean (Reglamento, arts. 71
y 72).
450. CONTENIDO DE LAS INSCRIPCIONES. Toda inscripción se reduce a copiar un

extracto fundamental del título; las indicaciones que debe contener son
distintas, según sea la naturaleza de éste. En general, se consignan los datos
necesarios para formarse cabal idea de las partes y el asunto a que se refiere
la inscripción.
451. CONTENIDO DE LA INSCRIPCIÓN DEL DOMINIO Y DE OTROS DERECHOS REALES. La

inscripción de títulos de propiedad y de derechos reales, excepto la hipote-
ca, debe contener: 1) la fecha de la inscripción; 2) la naturaleza, fecha del
título y la oficina en que se guarda el original; 3) los nombres, apellidos y
domicilios de las partes; 4) el nombre y linderos del fundo; 5) la firma del
conservador. Si el título fuere traslaticio de dominio o de alguno de los
indicados derechos, y no apareciere en el título facultado uno de los otor-
gantes o un tercero para hacer por sí solo el registro, es necesario además
que las partes o sus representantes firmen la inscripción; pero esta firma no
se exige en las transferencias que proceden de decretos judiciales (Regla-
mento, art. 78).
Nótese, con relación al Nº 4, que los predios urbanos no se designan por
un nombre, sino por el número y la calle de la ciudad en que están situados.
Además, no exige la ley que se indique la calidad del fundo.
Finalmente, dispone la ley que siempre que se transfiera un derecho
antes inscrito, se mencionará en la nueva, al tiempo de designar el inmue-
ble, la precedente inscripción, citándose el Registro, folio y número de ella
(Reglamento, art. 80; C. Civil, art. 692).
Indicación en la inscripción de los inmuebles por destinación. La Corte
Suprema ha declarado que “no podría argüirse que, estando las aguas (a
que se refiere el contrato) destinadas al uso, cultivo o beneficio del bien raíz
vendido y tratándose, en consecuencia, de inmuebles por destinación, de-
bieran considerarse inscritas por la sola inscripción en el Registro de Propie-
dad de aquel bien raíz a cuyo cultivo y beneficio están destinadas. En efecto,
el fin de la inscripción en el Registro Conservatorio es el de dar publicidad
al acto, hacerlo manifiesto para que pueda ser conocido de todos y mal,
entonces, se cumpliría con este propósito de la ley al entenderse inscritos,
aunque no se los indique, los inmuebles por destinación por la sola inscrip-
ción del bien raíz a que están afectos”.67
452. FIRMA DE LA INSCRIPCIÓN; MANDATO A UNO DE LOS OTORGANTES O A UN TERCE -

RO. La exigencia de la firma de las partes o del mandatario para requerir y
firmar la inscripción de un título traslaticio, es perfectamente explicable: la
inscripción constituye la tradición, y ésta necesita el consentimiento del
tradente y el adquirente (C. Civil, arts. 670, 672 y 673), consentimiento que
se manifiesta con esas firmas.
En la práctica, haciendo uso del derecho que la ley acuerda de requerir
y firmar la inscripción mediante un tercero, las partes insertan en las escritu-
ras una cláusula que ha llegado a ser de estilo, y cuyo tenor es más o menos
el siguiente: “Se faculta al portador de una copia autorizada de esta escritura
para que requiera y firme la inscripción respectiva.68 Tal estipulación impor-
ta un mandato para celebrar un acto jurídico, la tradición del derecho
mediante la inscripción de la escritura en el competente Registro. A este
mandato va unida, naturalmente, la facultad de representar a las partes.
Como el portador de la copia de la escritura representa tanto al adquirente
como al tradente, ejecuta un autocontrato o acto jurídico consigo mismo.
Las partes deben firmar la inscripción sólo en el caso de que en el título
no apareciere facultado uno de los otorgantes o un tercero para hacer por sí
solo el registro (Reglamento, art. 78, inc. 2º). Si existe ese mandato en el
título, firma el mandatario.
Las firmas de éste o de las partes, según los casos, se estampan a conti-
nuación de la última palabra del texto de la inscripción, debiendo cerrarse
ella con la firma del conservador (Reglamento, art. 83).
453. NO ES NECESARIO QUE LAS DIVERSAS FIRMAS SE PRODUZCAN EN UN SOLO ACTO;

SANCIÓN DE LA FALTA DE FIRMAS. La Corte de Valparaíso ha establecido que la
ley no exige que las firmas del tradente, el adquirente o de sus representan-
tes y la del conservador de bienes raíces se produzcan en un solo caso ni
dentro de plazo determinado; por consiguiente, ninguna influencia tiene en
la validez de la tradición la circunstancia de que esas firmas se hayan estam-
pado con intervalo de tiempo. Y aunque el adquirente no haya firmado la
respectiva inscripción, puede más tarde ratificarla, y lo hace si posteriormen-
te con su voluntad se efectúa la inscripción a favor de la persona a quien le
vende su propiedad. De este modo manifiesta inequívocamente su consenti-
miento de adquirir mediante aquella inscripción. La firma de las partes en
67 Casación en el fondo, 23 de mayo de 1954, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LI,

sec. 1a. , pág. 144.
68 Véase el estudio de DANIEL PEÑAILILLO ARÉVALO “Se faculta al portador de copia autoriza-
da...”, R. de D. y J., tomo LXXXI, año 1984, sec. Derecho, págs. 69 a 86.
estos casos no constituye un requisito externo, formalidad o solemnidad sin la

cual no puede haber tradición, sino que es un requisito interno para la
validez de ésta, pues tiene por objeto manifestar el consentimiento del tra-
dente o del adquirente; y de acuerdo con el artículo 673 del Código Civil, la
tradición que en su principio fue inválida por haberse hecho sin la voluntad
del tradente o del adquirente o de sus respectivos representantes, se valida
retroactivamente por la ratificación.69
La Corte Suprema ha dicho que la inscripción en el Registro del Conser-
vador no firmada por este funcionario, carece de valor y procede él correc-
tamente si la deja sin efecto.70
454. MENCIÓN DE LA INSCRIPCIÓN ANTERIOR; REFERENCIA A LAS INSCRIPCIONES POSTE-

RIORES. Siempre que se transfiera un derecho antes inscrito, se mencionará
en la nueva, al tiempo de designar el inmueble, la precedente inscripción,
citándose el Registro, folio y número de ella (Código Civil, art. 692; Regla-
mento, art. 80). Esta anotación tiene por objeto mantener el encadenamien-
to o continuidad de las inscripciones. Por otro lado, en las inscripciones
anteriores no canceladas, está obligado el conservador a poner una nota de
simple referencia a las posteriores, que versen sobre el mismo inmueble
(Reglamento, art. 92).
¿Qué sanción tiene la no mención en la nueva de la antigua inscripción?
Concretándonos al caso del que deriva su título inscrito de la persona a cuyo
nombre aparece inscrito antes el inmueble, la sanción es sólo la del artícu-
lo 696 del Código Civil, que dice: “Los títulos cuya inscripción se prescribe
en los artículos anteriores, no darán o transferirán la posesión efectiva del
respectivo derecho, mientras la inscripción no se efectúe de la manera que
en dichos artículos se ordena”. La inscripción no es nula, sino simplemente
ineficaz mientras no se llene la formalidad omitida, la que podría subsanar-
se por medio de una subinscripción, practicada de oficio por el conserva-
dor, a petición de parte o por decreto judicial (Reglamento, art. 88).
455. CÓMO SE SUPLEN LAS FALTAS EN LOS TÍTULOS DE ALGUNAS DE LAS DESIGNACIO-
NES LEGALES QUE DEBE CONTENER LA INSCRIPCIÓN. La falta absoluta en los títulos
de alguna de las designaciones legales, sólo puede llenarse por medio de
escritura pública. Pero pueden salvarse por medio de minutas suscritas por
las partes las designaciones defectuosas e insuficientes de los títulos; la desig-
nación de los herederos en el caso de la posesión efectiva de la herencia;
las designaciones que deban completar la inscripción de una sentencia o
decreto judicial y las de las personas o representantes legales de las partes
(Reglamento, art. 82).
69 Sentencia de 10 de diciembre de 1928, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXX,

sec. 1a. , pág. 164.
70 Sentencia de 8 de abril de 1942, Gaceta de los Tribunales, año 1942, 1.er semestre, Nº 12,
pág. 115.
456. REGLAS A QUE ESTÁN SUJETOS LOS NOTARIOS APLICABLES A LOS CONSERVADORES;
ENMENDATURAS, ENTRELÍNEAS, ETC. En orden al modo de identificar las perso-
nas, salvar las enmendaduras o entrelíneas, y demás concerniente a la forma
y solemnidades de las inscripciones, los conservadores están sujetos a las
mismas reglas que los notarios respecto del otorgamiento de instrumentos
públicos (Reglamento, art. 84). Y así, el conservador deberá exigir la cédula
de identidad personal a las personas que intervienen en las inscripciones;
deberá salvar las enmendaturas o entrelíneas al final de las inscripciones y
antes de las firmas que correspondan, etc.
457. DEVOLUCIÓN DEL TÍTULO DESPUÉS DE SU INSCRIPCIÓN. Verificada la inscrip-

ción, el conservador devolverá el título al requirente con nota de haberse
inscrito e indicación del registro parcial, número y fecha de la inscripción,
la fecha de la nota y la firma del conservador. Se hará además mención en la
predicha nota del contenido de las minutas o documentos que han servido
para la inscripción y quedarán archivados (Reglamento, arts. 85 y 86).
458. CÓMO SE SALVAN LOS DEFECTOS DE LAS INSCRIPCIONES: SUBINSCRIPCIONES. Los

errores, omisiones y otros defectos en que pueda haberse incurrido en una
inscripción, y que pudieran salvarse con arreglo al mismo título inscrito, los rectifica-
rá el conservador, de oficio o a petición de parte, por medio de una subinscrip-
ción. Esta es una anotación que se hace al margen de la derecha de la inscrip-
ción respectiva, al frente de la designación modificada (Reglamento, art. 88).
Su objeto es alterar el valor o alcance de la inscripción del centro.
Pero si la rectificación o variación de la inscripción requiriese un nuevo
título, deberá hacerse una nueva inscripción, en la cual se pondrá una nota de
referencia a la que se modifica, y en ésta se pondrá igual nota de referencia
a aquélla. Pero si el nuevo documento que se exhibe es una sentencia o
decreto judicial ejecutorio, cualquiera que sea la modificación que prescriban,
se hará sólo una subinscripción (Reglamento, art. 89).
459. CANCELACIONES. Las cancelaciones implican extinguir o dejar sin efecto

un asiento del Registro. Se realizan mediante subinscripciones, sean las cance-
laciones totales o parciales, convencionales o decretadas por la justicia (Re-
glamento, art. 91).
El conservador no puede hacer cancelación alguna de oficio; no obstan-
te, en las inscripciones anteriores no canceladas, está obligado a poner una
nota de simple referencia a las posteriores que versen sobre el mismo in-
mueble (Reglamento, art. 92).
460. SANCIÓN DE LAS INSCRIPCIONES. La inscripción, como acto jurídico, sigue

las reglas generales de éstos, y puede adolecer de nulidad absoluta o de
nulidad relativa, según los casos.
Considerada la inscripción en sí misma, sólo puede adolecer de nulidad
absoluta y esto ocurre si se omiten los requisitos esenciales para su validez,
como serían, por ejemplo, la firma del conservador, la fecha, el registro en

el libro correspondiente. Ya hemos visto que la firma de las partes, según la
jurisprudencia, no es un requisito externo o formalidad, sino un requisito
interno para la validez de la tradición.
Ahora bien, si la inscripción es nula, habrá que hacer una nueva en
conformidad a la ley, y si no se ha practicado ninguna, preciso será efectuar-
la para salvar la omisión, porque de lo contrario, se aplica la sanción del
artículo 696 del Código Civil, que dice: “Los títulos cuya inscripción se pres-
cribe en los artículos anteriores, no darán o transferirán la posesión efectiva
(esto es, real o verdadera) del respectivo derecho, mientras la inscripción
no se efectúe de la manera que en dichos artículos se ordena...”.
461. REINSCRIPCIONES. Toda reinscripción importa volver a inscribir un títu-

lo ya inscrito. Ninguna disposición legal autoriza este procedimiento, pero
en la práctica ha sido aceptado algunas veces, para encadenar inscripciones
que no lo estaban. Por ejemplo, un heredero vende un inmueble sin haber
practicado antes las inscripciones de herencia y el adquirente logra inscribir
la compraventa; más tarde, el heredero realiza las inscripciones omitidas y el
comprador o adquirente del inmueble vuelve a inscribir su contrato, para
que en el Registro aparezca que deriva su dominio del heredero. Algunos
propugnan este camino como el único medio práctico de sanear la primera
inscripción que importaba un salto de la propiedad del causante al tercero
adquirente.71 Sin embargo, otros hacen ver la ilegalidad del procedimiento y
expresan que es innecesario, porque la tradición queda automáticamente
saneada, con efecto retroactivo, al efectuarse las inscripciones omitidas, y si
éstas después de realizadas aparecen vigentes a favor del heredero, el adqui-
rente puede pedir su cancelación, si tiene un año completo de posesión,
mediante una querella de amparo.72
Otro caso que da lugar a reinscripciones es el procedimiento llamado
formación de fundos por inscripciones de minutas. “Es frecuente que el titular de
dos inscripciones que corresponden a dos retazos o a dos predios distintos y
que se encuentran contiguos, desee reunirlos en una sola inscripción sin
más objeto que el de satisfacer una especie de sensación de unidad que los
títulos separados no le proporcionan. Para lograr este propósito requiere el
conservador respectivo la inscripción de una minuta en que se indican los
títulos que aparecen separadamente inscritos y el deseo de reunirlos en una
sola inscripción. El conservador casi siempre acepta la minuta y mediante
este procedimiento que se ha dado en llamar ‘formación de fundos’, como
fenómeno opuesto al de la división de la propiedad, los títulos que sin
obstáculos producen los efectos posesorios que les son propios, vuelven a ser
inscritos”.73
71 RAPOSO , ob. cit,. pág. 175; C LARO V IAL, ob. cit., pág. 44.
72 WALDO OTÁROLA A., ob. cit., págs. 60 y 98.
73 OTÁROLA, ob. cit., pág. 66.
Se ha objetado este procedimiento, porque la minuta, de acuerdo con la

ley, es un instrumento privado firmado por las partes que tiene sólo por
objeto suplir designaciones defectuosas o insuficientes de los títulos, sin
constituir ella misma título alguno. Y no adquiere este carácter aunque el
dueño de los diferentes predios manifieste en escritura pública su voluntad
de formar con todos ellos un solo fundo: ese acto no es causa jurídica de
ninguna adquisición, que es la esencia de todo título.74
La única oportunidad para reunir los diversos títulos en una sola inscrip-
ción sería cuando el titular enajenara las propiedades a una sola persona y
en un mismo acto; entonces se hará una sola inscripción a nombre del
adquirente.75
I. TRADICIÓN DE LOS DERECHOS REALES SOBRE UNA COSA CORPORAL INMUEBLE
462. CÓMO SE EFECTÚA; LA INSCRIPCIÓN. La tradición del dominio de los bienes

raíces se efectúa por la inscripción del título en el Registro del Conservador.
De la misma manera se efectúa la tradición de los derechos de usufructo o de
uso constituidos en bienes raíces, de los derechos de habitación o de censo y
del derecho de hipoteca (C. Civil, art. 686).
La disposición menciona los derechos de uso y de habitación, pero como
son derechos personalísimos (art. 819) y, por tanto, intransferibles, su tradi-
ción jamás podrá realizarse.
Por otra parte, la servidumbre, a pesar de ser un derecho real inmueble,
aparece excluida de la enumeración de los derechos que se transfieren por
la inscripción en el Registro Conservatorio, pues su tradición se efectúa en
otra forma.
La tradición del derecho de herencia, que tampoco considera el artícu-
lo 686, no requiere inscripción, como veremos en su lugar, aun cuando
comprenda inmuebles.
463. PAPEL DE LA INSCRIPCIÓN. El papel principal y propio de la inscripción es

servir la tradición de los derechos reales inmuebles; por regla general, salvo
excepciones discutibles, que enunciamos en su oportunidad, la inscripción
no forma parte del contrato mismo. Y así, por ejemplo, la compraventa de
bienes raíces queda perfecta con el otorgamiento de escritura pública; el
hecho de que falte la inscripción en el Registro Conservatorio sólo quiere
decir que aún no se ha realizado la tradición, pero el contrato –repetimos–
tiene existencia válida.76
74 La formación de fundos por la unificación de los diversos títulos en una sola inscripción es
defendida por el señor RAPOSO , ob. cit., págs. 151-154; y combatida por el señor OTÁROLA, ob. cit.,
págs. 65-74.
75 OTÁROLA, ob. cit., pág. 74, Nº 115.
76 Corte Suprema, 2 de septiembre de 1930, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVIII,
sec. 1a. , pág. 205.
Y, como contrapartida, mientras la inscripción no se verifica, un contrato

puede ser perfecto, puede producir obligaciones y derechos entre las partes,
pero no transfiere el dominio, no transfiere ningún derecho real, ni es
oponible a los terceros; sólo la tradición tiene la virtud de transferir los
derechos reales, y la única manera de efectuarla, tratándose de inmuebles,
es la inscripción conservatoria, que representa la entrega simbólica de los
derechos reales en los bienes raíces.
En consecuencia, mientras no se inscribe la escritura de venta del bien
raíz, éste permanece en el patrimonio del vendedor; si muere antes de que
la inscripción se realice, el dominio de la cosa se radica en sus herederos.77 Y
si el comprador vende el inmueble antes de inscribirse a su nombre, vende
una cosa ajena.78 En razón de no adquirir la calidad de dueño antes de la
inscripción, tampoco puede el comprador entablar la acción reivindicato-
ria.79
464. ENTREGA DE LA COSA CORPORAL MISMA. La entrega de la cosa corporal mis-

ma (la casa, el fundo, la heredad, el predio), cuando resulta necesaria para
que el adquirente ejercite los derechos que se le transfieren, no es sino la
consecuencia de la tradición de éstos. Y, naturalmente, debe también llevar-
se a cabo. Por eso la Corte Suprema ha dicho que para el cumplimiento de
la obligación de entregar, que pesa sobre el vendedor respecto del compra-
dor, debe llegarse, no sólo a la inscripción, sino hasta la entrega material de
lo vendido.80
465. LA INSCRIPCIÓN ES INNECESARIA CUANDO OPERA OTRO MODO DE ADQUIRIR QUE

EL DE LA TRADICIÓN. Con pedagógica oportunidad dijimos que las cosas se
adquieren por un solo modo; cuando opera uno, no opera otro. Se adquie-
re, verbi gratia, por prescripción o por sucesión por causa de muerte, pero
no por ambas a la vez. En consecuencia, si opera otro modo de adquirir y no
la tradición, la inscripción no es necesaria, pues la última es sólo una forma
de tradición.
En virtud de los principios anteriores, la Corte Suprema ha declarado
que cuando se han cumplido los requisitos de la expropiación, el expropian-
te adquiere el dominio sin que se precise la inscripción como modo de
77 Corte Suprema, 24 de octubre de 1929, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVII,

78 Corte de Concepción, 18 de julio de 1918, Gaceta de los Tribunales, año 1918, 2º semestre,
Nº 366, pág. 1111.
79 Corte de Santiago, 8 de junio de 1911, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XIX,
sec. 1a. , pág. 428; Corte de Iquique, 1º de julio de 1919, Gaceta de los Tribunales, año 1919, 2º
semestre, Nº 106, pág. 540.
80 Sentencia de 6 de diciembre de 1946, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLIV,
sec. 1a. , pág. 310.
adquirir: la ley juega el papel de título y modo de adquirir.81 De la misma

manera, ese alto tribunal resolvió que la cesión de terrenos para calles,
plazas y otros lugares de uso público, fiscal o municipal, hecha en conformi-
dad a las leyes y aceptada por la autoridad competente, es válida y transfiere
el dominio; no hay necesidad de inscripción, pues la adquisición se efectúa
por el solo ministerio de la ley, que es uno de los modos de adquirir el
dominio: resulta superflua la concurrencia de otro cuando ya se tiene por el
primero la plenitud de los derechos.82
466. TRADICIÓN DE CUOTAS. El derecho cuotativo en una comunidad universal

(o sea, la que tiene por objeto un patrimonio) es una parte indivisa de una
cosa incorporal, cuyo carácter es independiente de los bienes que la compo-
nen. Por tanto, la tradición del derecho de uno de los comuneros en la
universalidad, no requiere inscripción en el Conservador del título traslati-
cio respectivo, aun cuando existan bienes raíces en la comunidad.83
Pero el derecho cuotativo en una comunidad de objeto simple (esto es, la
que recae sobre un objeto singular), según la jurisprudencia, se radica en el
bien mismo, participando de su carácter. En consecuencia, la transferencia
de cuotas, o sea de los derechos de un comunero en el inmueble común,
necesita de inscripción conservatoria.84
467. TRADICIÓN DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE. La tradición del derecho de

servidumbre no se efectúa por la inscripción en el Registro del Conservador,
sino por escritura pública en que el tradente exprese constituirlo, y el adqui-
rente aceptarlo: esta escritura puede ser la misma del acto o contrato
(art. 698). De ahí que el Reglamento del Registro Conservatorio, según vi-
mos, no enumere a la servidumbre entre los títulos que deben inscribirse,
sino entre los que pueden serlo (art. 53, Nº 2º). También expusimos la razón
por la cual el legislador exceptuó el derecho real que tratamos del requisito
de la inscripción. Agregamos, finalmente, que hoy en día la importancia de
las servidumbres reclama ese requisito, cuya omisión acarrea dificultades.
468. SERVIDUMBRE DE ALCANTARILLADO. Conforme al Reglamento General para

las instalaciones domiciliarias de alcantarillado, sólo se permite el desagüe
81 Sentencia de 11 de noviembre de 1915, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XIII,

sec. 1a. , pág. 232, y de 2 de mayo de 1938, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXV,
sec. 1a. , pág. 520.
82 Corte Suprema, 31 de diciembre de 1909, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VII,
sec. 1a. , pág. 420.
83 Corte de Concepción, 20 de noviembre de 1934, Gaceta de los Tribunales, año 1934, 2º
semestre, Nº 116, pág. 465 (considerando 3º, pág. 469).
84 Corte Suprema, sentencias de 2 de mayo de 1919, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo XVII, sec. 1a. , pág. 100, y de 3 de diciembre de 1926, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo XXIV, sec. 1a., pág. 538.
de una propiedad, a través de otra, cuando el dueño de la segunda lo

consiente por medio de escritura pública. Pues bien, ocurría que el dueño
de un predio recientemente separado de otro de mayor superficie se presen-
taba a los organismos correspondientes a exponer que una o más casas
desaguaban sus servicios de alcantarillado a la red matriz, usando terrenos
de su dominio o por medio de su propia instalación de desagües o de su
respectiva unión domiciliaria, y manifestaba que la servidumbre no estaba
inscrita ni había tenido conocimiento anterior de ella, que no la había
consentido ni la aceptaba; en consecuencia, pedía que se obligara a los que
se aprovechaban de la servidumbre a independizar sus servicios higiénicos,
comunicándolos directamente a la red pública. La Dirección de los servicios
de alcantarillado se veía precisada a exigir a los dueños de los predios domi-
nantes la cesación de la servidumbre y la instalación independiente de sus
desagües higiénicos. Todas estas dificultades determinaron la dictación de la
Ley Nº 6.977, de 16 de julio de 1941, que dispuso que la servidumbre de
alcantarillado en predios urbanos sólo puede adquirirse por medio de escritu-
ra pública inscrita en el Conservador de Bienes Raíces (art. 1º). Agrega la ley
que si el dueño de un predio establece un servicio de alcantarillado en favor
de otro predio que también le pertenece, debe otorgar una escritura públi-
ca en que conste la instalación e inscribirla en el Conservador; si el dueño
enajena después uno de los predios, o pasan a ser de diversos dueños por
partición u otra causa, queda subsistente el mismo servicio entre ambos
predios, a menos de estipularse otra cosa también por escritura pública
inscrita (art. 2º).
II. TRADICIÓN DE LOS BIENES MUEBLES REGISTRADOS
469. IDEA GENERAL. Hay ciertos bienes muebles que por su entidad y más o
menos fácil individualización se someten por la ley, para algún efecto jurídi-
co (publicidad de la tradición, fiscalización, administración u otro por el
estilo), al régimen de la anotación o inscripción en un registro público. Por
este motivo su disciplina jurídica se acerca en mayor o menor medida a la de
los inmuebles. Háblase, pues, de los bienes muebles registrados, que en uno o
más puntos se someten a un régimen parecido al de los bienes raíces o
inmuebles. Particular relieve tienen en esta categoría de cosas las naves
marítimas, las aeronaves y los automóviles.
Algunos muebles registrados, como las naves marítimas y las aeronaves,
precisamente por la posibilidad de inscribirse en registros públicos, pueden
ser objeto de hipoteca, garantía que no exige que el dueño del bien dado
para la seguridad de un crédito, se desprenda de la posesión de él ni de su
tenencia, al revés de lo que ocurre con las prendas ordinarias. Pero hoy se
admiten las llamadas prendas sin desplazamiento, en las que las cosas mue-
bles dadas en garantía no se entregan al acreedor, sino que permanecen en
poder de su dueño, como sucede con la llamada prenda industrial y la
prenda agraria. En estos casos las prendas se inscriben en registros especia-
les. Aun hay una ley general de prenda sin desplazamiento, Ley Nº 18.112,
de 16 de abril de 1982, que permite dar en garantía toda clase de bienes

corporales muebles, excepto los destinados al ajuar de una casa (arts. 4º
y 7º). Las prendas a que se refiere esta ley no necesitan, para constituirse,
inscribirse en ningún registro. Empero, en el caso de los vehículos motoriza-
dos, la escritura pública de constitución de la prenda debe anotarse al mar-
gen de la inscripción del vehículo en el Registro de Vehículos Motorizados,
y tratándose de la prenda de naves menores, en construcción o construidas, la
escritura debe anotarse al margen de la inscripción de la nave en el respecti-
vo Registro de Matrículas. Mientras no se practiquen dichas anotaciones, el
respectivo contrato de prenda es inoponible a terceros (art. 8º).
470. VEHÍCULOS MOTORIZADOS. a) Aplicación del régimen de los bienes muebles a

los vehículos motorizados y el Registro de los mismos. La Ley de Tránsito lleva el
número 18.290 y fue publicada en el Diario Oficial de 7 de febrero de 1984.
Llama la atención que haya tenido el cuidado de señalar expresamente que
la constitución del dominio, su transmisión, transferencias y los gravámenes
sobre vehículos motorizados se sujetan a las normas que el derecho común
establece para los bienes muebles (art. 33). Esta declaración se hizo, segura-
mente, para evitar dudas acerca del régimen jurídico de los mencionados
vehículos, dudas que podrían surgir por estar sometidos ellos, en algunos
aspectos, al sistema registral que, de ordinario, se vincula más con la propie-
dad inmueble.
La Ley de Tránsito ha entregado el Registro de Vehículos Motorizados al
cuidado del Servicio de Registro Civil e Identificación, el cual lo lleva “en la
base de datos central de su sistema mecanizado”. En este Registro deben
inscribirse los vehículos y la individualización de sus propietarios y se anotan
las patentes únicas que otorgue. Además, en cada oficina del mentado Servi-
cio hay un libro repertorio y un índice, ambos a cargo del oficial civil respecti-
vo (art. 34, incs. 1º y 2º).
El Reglamento del Registro de Vehículos Motorizados es el Decreto Nº 1.111,
de 1985, del Ministerio de Justicia, publicado en el Diario Oficial de 9 de
marzo de ese año.
b) Inscripción del vehículo y de sus posteriores variaciones de dominio;
anotaciones de gravámenes, prohibiciones, embargos y medidas precautorias. La
inscripción de un vehículo debe efectuarse al otorgarse la patente úni-
ca, incorporándose los documentos que autorizan esta inscripción en el
Archivo Nacional del Servicio del Registro Civil e Identificación (Ley de
Tránsito, art. 34, inc. 3º).
También se inscriben en el Registro de que se habla las variaciones de
dominio de los vehículos inscritos (Ley de T., art. 35, inc. 1º).
Puede requerirse en dicho Registro la anotación de los gravámenes, pro-
hibiciones, embargos y medidas precautorias que les afecten, anotación que
no es necesaria para la existencia de tales actos, pero sí para que puedan
oponerse a terceros (Ley de T., art. 35, inc. 2º, modificado por la Ley
Nº 18.597, de 29 de enero de 1987).
c) Plazo para solicitar la inscripción del vehículo. El adquirente de un ve-

hículo debe solicitar su inscripción dentro de los treinta días siguientes a la
fecha de su adquisición (Ley de T., art. 36, inc. final, conforme a la redac-
ción que le dio el Nº 7 del artículo 1º de la Ley Nº 18.597, de 29 de enero de
1987).
d) Necesidad de acreditar el dominio del vehículo para proceder a su inscrip-
ción. El que por acto entre vivos o por sucesión por causa de muerte
adquiere un vehículo motorizado puede solicitar ante cualquier oficial de
Registro Civil e Identificación del país que el vehículo se inscriba a su
nombre, acreditando previamente el título de dominio. A instancias del
solicitante, se otorga un certificado que pruebe haberse requerido la ins-
cripción (Ley de T., art. 39).
Puede suceder que el acto que sirve de título a la transferencia sea
consensual. Para realizar en tal caso la inscripción es previo que, ante el
oficial del Registro Civil e Identificación, se acredite el acto mediante decla-
ración conjunta suscrita por el adquirente y la persona a cuyo nombre apa-
rece inscrito el vehículo, o bien que se acredite mediante instrumento públi-
co o instrumento privado autorizado por notario (Ley de T., art. 35).
e) Cómo se prueba, para los efectos de la inscripción, el dominio de vehículos
nuevos comprados en el país y el dominio de vehículos nuevos o usados importados
directamente por el requirente de la inscripción. 1) El dominio de los vehículos
nuevos armados o fabricados en el territorio nacional por las empresas auto-
rizadas o internados al país por representantes o distribuidores de los fabri-
cantes, debe acreditarse con la presentación de la respectiva factura en la
que consten la adquisición y el pago de los tributos correspondientes a la
primera venta del vehículo (Reglamento del Registro de Vehículos Motori-
zados, art. 4º, inc. 1º).
2) Tratándose de vehículos nuevos o usados que se importan directa-
mente, su dominio se acredita con la presentación de los correspondientes
documentos aduaneros en los que consten su internación legal y el pago de
los derechos o impuestos respectivos o la franquicia a que se acogen (Regla-
mento citado, art. 4º, inc. 2º).
f) Cómo se prueba el dominio de los vehículos adquiridos entre vivos en forma
distinta de la señalada en los Nos. 1 y 2 de la letra anterior. En este caso el
dominio se inscribe con el mérito de la escritura pública o instrumento
privado autorizado por un notario, en que conste el respectivo título del
dominio, o bien mediante declaración escrita conjunta, suscrita ante el ofi-
cial del Registro Civil e Identificación, por el adquirente y la persona a cuyo
nombre figure inscrito el vehículo, o, todavía, a través de una factura de
adquisición en pública subasta expedida por una casa de martillo. En todos
estos documentos deben constar el código de la patente única y las caracte-
rísticas del vehículo que se transfiere, las identidades del adquirente y del
vendedor o anterior propietario y la comprobación de pago del impuesto de
transferencia, si así correspondiere (Reglamento del Registro de Vehículos
Motorizados, art. 5º).
g) Prueba del dominio de los vehículos adquiridos por sucesión por causa de
muerte. El dominio de los vehículos adquiridos por sucesión por causa de
muerte se inscribe con el mérito de los instrumentos que acreditan dicha
adquisición (Reglamento citado, art. 6º).
h) Instrumentos con el mérito de los cuales se hacen las anotaciones de graváme-
nes, prohibiciones, embargos y medidas precautorias que afecten a los vehículos inscri-
tos en el Registro. Esos instrumentos son los públicos o los privados autoriza-
dos ante notario que les sirvan de fundamento (Reglamento, art. 9º).
i) Inadmisibilidad de la prueba testimonial relacionada con el acto traslaticio de
dominio de vehículos motorizados. En el procedimiento de policía local no es
admisible la prueba de testigos para acreditar la existencia o fecha de un acto
que sea traslaticio del dominio de un vehículo motorizado (Ley Nº 18.287,
sobre procedimiento ante los juzgados de policía local, publicada en el
Diario Oficial de 7 de febrero de 1984, art. 12, inc. 2º).
j) La inscripción registral y la prueba del dominio del vehículo motorizado. He-
mos visto que para inscribir un vehículo motorizado en el Registro se exige
la prueba de dominio; sin embargo, dicha inscripción no prueba el domi-
nio. A primera vista parece ilógico; sin embargo, no lo es. Porque el funcio-
nario que practica la inscripción se atiene a los documentos que se le pre-
sentan, los cuales de acuerdo con un principio general, deben presumirse
auténticos y veraces mientras no se demuestre lo contrario. De ahí también
que la inscripción importe sólo una presunción de dominio del vehículo en
favor de la persona a cuyo nombre se realiza; dice la Ley de Tránsito: “Se
presumirá propietario de un vehículo motorizado la persona cuyo nombre
figure inscrito en el Registro, salvo prueba en contrario” (art. 38).
En consecuencia, nada se opone a que se pruebe que el dueño de un
vehículo motorizado es otra persona que aquella a cuyo nombre figura ins-
crito en el Registro.
471. TRADICIÓN DE LOS BUQUES Y ARTEFACTOS NAVALES. a) La nave es toda cons-

trucción principal e independiente, apta para navegar en la dirección que se
le imprima y destinada precisamente a la navegación acuática. La aptitud y
el destino para navegar por el agua distinguen nítidamente a un buque o
nave de un hidroavión, es decir, del aeroplano provisto de flotadores o
fuselajes en forma de casco de nave para poder posarse sobre el agua.
La legislación positiva chilena define la nave y el artefacto naval para
distinguir una y otro. El Código de Comercio, en su nuevo Libro III, que
sustituyó enteramente al primitivo, dice que nave es toda construcción prin-
cipal, destinada a navegar, cualquiera que sea su clase y dimensión. Y artefac-
to naval es aquel que no estando construido para navegar, cumple en el agua
funciones de complemento o de apoyo a las actividades marítimas, fluviales
o lacustres o de extracción de recursos: diques, grúas, plataformas fijas o
flotantes, balsas u otros similares. No se incluyen en este concepto las obras
portuarias, aunque se internen en el agua (art. 826).
La nave que por su propia naturaleza está destinada a desplazarse de un

lugar a otro en el medio acuático, es una cosa mueble. Hállase sujeta a las
normas especiales que señalan el Código de Comercio y otras leyes; en
defecto de ellas, se aplican las disposiciones del derecho común sobre los
bienes muebles (C. de Comercio, art. 828).
Para determinar cómo se efectúa la tradición de las naves es preciso
distinguir entre las mayores y menores, entendiéndose por naves mayores las
de más de cincuenta toneladas de registro grueso, y por naves menores las de
cincuenta o menos de esas toneladas (Ley de Navegación, establecida por el
Decreto Ley Nº 2.222, publicado en el Diario Oficial de 31 de mayo de 1978,
art. 4º, inc. final). Pues bien, la tradición del dominio de naves mayores y la
constitución de derechos reales sobre ellas, se efectúan por escritura pública
cuando se realizan en Chile. Respecto de las naves menores, basta que los
actos y contratos consten por escrito y las firmas de los otorgantes autoriza-
das por notario (C. de Comercio, art. 832, incs. 1º y 2º).85
Los actos y contratos otorgados en el extranjero se rigen por la ley del
lugar de su otorgamiento. Con todo, la transferencia del dominio y la consti-
tución de derechos reales que puedan producir efecto en Chile, deben
constar a lo menos en instrumentos escritos cuyas firmas estén autorizadas
por un ministro de fe, y han de inscribirse o anotarse además en los regis-
tros respectivos en Chile (C. de Comercio, art. 832, inc. final). Advirtamos
que la matrícula de naves y la inscripción de los demás actos relativos a ellas
que requieran de esta solemnidad (formalidad) se efectúan en alguno de los
siguientes registros: a) Registro de Matrícula de Naves Mayores; b) Registro
de Matrícula de Naves Menores; c) Registro de Matrícula de Naves en Cons-
trucción; d) Registro de Matrícula de Artefactos Navales, y e) Registro de
Hipotecas, Gravámenes y Prohibiciones (Ley de Navegación, art. 10, inc. 1º).
Para que las transferencias y transmisiones del dominio de las naves sean
oponibles a terceros, es necesario que se anoten al margen de su inscripción
en el Registro de Matrícula (Ley de Navegación, art. 10, inc. final).
471 bis. HIPOTECA. Aunque las naves son bienes muebles (C. de Comercio,
art. 828), pueden, al igual que los artefactos navales, ser gravados con hipo-
teca, siempre que unos y otros sean mayores y se encuentren debidamente
85 En el nuevo Libro III del Código de Comercio, art. 832, se habla separadamente de la
enajenación de las naves por acto entre vivos y de la constitución de derechos reales sobre ellas.
Sin duda, con la mencionada enajenación se ha querido aludir al traspaso del dominio, a su
transferencia, a su tradición. Pero la doctrina jurídica entiende por enajenación o alienación el
traspaso del derecho íntegro de una persona a otra persona o la constitución de un nuevo
derecho sobre la base de uno preexistente. La fórmula del Código de Comercio al hablar de la
enajenación de la nave, es decir, del derecho de dominio sobre ella, deja afuera –aunque no haya
sido su intención– los derechos reales limitados ya constituidos, como un usufructo que, induda-
blemente, puede transferirse. Por otro lado, no es rigurosamente exacto que la constitución de
otros derechos reales que no sean el dominio se efectúa en Chile, respecto de las naves mayores,
por la sola escritura pública, pues, por ejemplo, la hipoteca naval no tiene valor alguno si no se
inscribe en el respectivo Registro (C. de Comercio, art. 871, inc. 1º).
inscritos en los respectivos Registros de Matrícula de la República (C. de

Comercio, art. 866).
La hipoteca naval debe otorgarse por escritura pública, pudiendo ésta
ser la misma del contrato a que accede. La hipoteca otorgada en el extranje-
ro se rige por la ley del lugar de su otorgamiento, si bien, para que pueda
inscribirse en Chile, ha de constar, a lo menos, en instrumento escrito cuyas
firmas estén autorizadas por un ministro de fe o por un cónsul chileno (C.
de Comercio, art. 868). La hipoteca requiere inscripción. Ha de practicarse
en el Registro de Hipotecas que lleva la Dirección General del Territorio
Marítimo y de la Marina Mercante. Si esta inscripción no se hace, la hipote-
ca no es simplemente inoponible a terceros, como sucede con la transferen-
cia de los derechos sobre la nave o la constitución de derechos reales limita-
dos sobre ella, sino que no tiene valor alguno, no queda constituida. Como
fecha de la hipoteca se tiene aquella en que el requerimiento de la inscrip-
ción aparece anotado en el libro repertorio correspondiente (C. de Comer-
cio, art. 871, inc. 1º).
En cuanto a las embarcaciones menores, es decir, las de cincuenta o
menos toneladas de registro grueso, pueden ser objeto de prenda, sea civil,
comercial o industrial.
Toda la materia relativa a las naves se estudia pormenorizadamente en
las obras de Derecho Marítimo. Para los fines aquí perseguidos bastan las
elementales nociones antes expuestas.
472. TRADICIÓN E HIPOTECA DE AERONAVES. El Código Aeronáutico, promulga-

do en 1990, en general se aplica a las aeronaves civiles y muy excepcional y
taxativamente a las militares y a las del Fisco destinadas a Carabineros de
Chile para el ejercicio de sus funciones propias (art. 3º). Ahora bien, contie-
ne, respecto a la transferencia de aeronaves, disposiciones similares a las que
regulan la transferencia de las naves acuáticas. Desde luego, la inscripción
de dominio en el Registro de Matrícula y Propiedad de las Aeronaves, que
forma parte del Registro Nacional de Aeronaves, sólo se exige para que la
transferencia del derecho real produzca efectos respecto de terceros (art. 49).
En cuanto a la hipoteca, debe constituirse por escritura pública o por instru-
mento privado autorizado por notario, pudiendo ser una misma la escritura
de la hipoteca y la del contrato a que accede. Para que la hipoteca sea válida
debe inscribirse en el Registro Nacional de Aeronaves, específicamente en el
libro de Registro de Gravámenes y Prohibiciones. La fecha de la hipoteca de
la aeronave es la de su inscripción (arts. 48 y 116).
Los detalles de esta materia son del resorte de las obras de Derecho
Aeronáutico.
III. INSCRIPCIONES A QUE DA ORIGEN LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE
473. GENERALIDADES. La inscripción en el Registro del Conservador de Bie-

nes Raíces tiene por objetivo primordial servir de tradición de los derechos
reales inmuebles; pero tiene además otras finalidades, como la de dar publi-
cidad a la propiedad raíz, poniendo la fortuna territorial en un cuadro a la
vista de todos. Y precisamente por esta razón, la ley exige ciertas inscripcio-
nes que nada tienen que ver con la tradición. Tal ocurre tratándose de la
sucesión por causa de muerte y de la prescripción adquisitiva.
De acuerdo con nuestro Código Civil, la sucesión por causa de muerte es
un modo de adquirir el dominio (art. 588). Produce el traspaso de los bie-
nes del difunto al heredero, por el solo ministerio de la ley, en el momento
mismo de fallecer la persona de cuya sucesión se trata (arts. 955 y 956). Y
desde este momento también se adquiere la posesión de la herencia, aun-
que el heredero lo ignore (art. 722). Cada asignatorio se reputa haber suce-
dido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hu-
bieren cabido... (art. 1344). De todas estas disposiciones armónicas se des-
prende que el heredero adquiere el dominio y la posesión legal de los
bienes hereditarios por el modo de adquirir llamado sucesión por causa de
muerte, y que esta adquisición se produce en el momento mismo de la
muerte del causante. Por tanto, el heredero no necesita de tradición, pues
adquiere las cosas por sucesión mortis causa, y es un principio que las cosas
no pueden adquirirse sino por un solo modo.
474. INSCRIPCIONES NECESARIAS PARA QUE EL HEREDERO PUEDA DISPONER DE UN IN -

MUEBLE; FINALIDAD DE ESAS INSCRIPCIONES.En el momento de deferirse la heren-
cia –dice el artículo 688 del Código Civil–, la posesión de ella se confiere
por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al
heredero para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no
preceda:
1º El decreto judicial que da la posesión efectiva de la herencia: este decreto
se inscribirá en el Registro de la comuna o de las comunas en que haya sido
pronunciado y en los Registros de los territorios en que estén situados los
inmuebles del causante (C. de Procedimiento Civil, art. 883), y si la sucesión
es testamentaria, se inscribirá al mismo tiempo el testamento;
2º La inscripción especial de herencia a nombre de todos los herederos en el
Registro Conservatorio del territorio en que está situado el inmueble; si éste
por su situación pertenece a varios territorios, debe hacerse la inscripción
en el Registro de cada uno de ellos, y si los inmuebles heredados son dos o
más, la inscripción debe hacerse en todos los territorios a que por su situa-
ción pertenecen los inmuebles; en virtud de estas inscripciones pueden los
herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios;
3º La inscripción especial del acto de partición por el cual se adjudica a un
heredero el todo o parte de un inmueble, debiendo realizarse en el Registro
del territorio o en el de los territorios a que por su situación corresponda
dicho inmueble o parte; sin esta inscripción especial no podrá el heredero
disponer por sí solo de los inmuebles hereditarios que en la partición le
hayan cabido.
Estas inscripciones no tienen por objeto hacer adquirir al heredero la

propiedad de los inmuebles hereditarios, puesto que el dominio de ellos lo
adquirió por sucesión por causa de muerte, y sería absurdo volver a adquirir
lo que ya es propio. La finalidad de estas inscripciones es mantener la historia
continuada de los bienes raíces en el Registro del Conservador. Desde luego, la ins-
cripción del decreto que concede la posesión efectiva y del testamento, si la
sucesión es testamentaria, indica en el Registro quiénes son los nuevos dueños
de los inmuebles que pertenecieron al causante. La segunda inscripción, lla-
mada vulgarmente inscripción de herencia, testimonia en el Registro que los
inmuebles del difunto pertenecen ahora a los herederos, pudiendo éstos,
desde tal instante, disponer de consuno de aquéllos. Finalmente, la inscripción
del acto de partición deja constancia de los inmuebles que a cada uno de los
herederos le hayan cabido en dicha partición. Practicada esta inscripción, el
heredero puede disponer por sí solo de los referidos bienes.
Sin la serie de inscripciones que impone el artículo 688 del Código Civil
no se podría explicar la historia de la propiedad raíz; no se sabría en un
momento dado por qué razón un inmueble del causante aparece después a
nombre del tercero que lo compró al heredero. En cambio, la realización de
esas inscripciones revela que el inmueble pasó del causante al heredero y de
éste al comprador.
475. a) INSCRIPCIÓN DE LA RESOLUCIÓN JUDICIAL QUE DA LA POSESIÓN EFECTIVA DE

LA HERENCIA. Nada diremos sobre la tramitación para obtener la resolución
judicial que da la posesión efectiva, ni de su publicación en un periódico, ni
del informe de la Dirección General de Impuestos Internos, porque son
puntos de que se ocupa el Derecho Procesal. Nos limitaremos a expresar
que la posesión efectiva de la herencia sólo se puede solicitar por los herede-
ros y se entiende dada a toda la sucesión, aun cuando uno solo de los
herederos la pida (C. de Procedimiento Civil, art. 881); que la copia de la
resolución judicial que la concede debe inscribirse en el Registro de Propie-
dades del o de los territorios en que estuvieren situados los inmuebles y en
el del territorio del último domicilio del causante, si fuere distinto del ante-
rior (del territorio en que están situados los inmuebles); que cuando entre
los bienes hereditarios no hay inmuebles, la inscripción de la posesión efec-
tiva sólo se hace en el Conservador del territorio en donde se haya concedi-
do, esto es, en el del último domicilio del causante (C. Orgánico de Tribu-
nales, art. 148; C. de Procedimiento Civil, art. 883).
Inscripción del testamento. Si la sucesión es testamentaria, al mismo tiempo
de inscribirse la resolución sobre posesión efectiva, se inscribe el testamento
(C. Civil, art. 688, Nº 1º). La inscripción de todo testamento comprende la
fecha de su otorgamiento; el nombre, apellido y domicilio del testador; los
nombres, apellidos y domicilios de los herederos o legatarios que solicitaren
la inscripción, expresando sus cuotas, o los respectivos legados (C. Civil,
art. 691, inc. 1º; Reglamento del Registro Conservatorio, art. 79, inc. 1º).
La ley sólo exige inscripción del testamento en el Registro del lugar en
que se dictó la resolución de la posesión efectiva, y no también en el Regis-
tro del o de los territorios en que estuvieren situados los inmuebles de la

sucesión;86 pero es conveniente hacerlo.
476. b) I NSCRIPCIÓN DE HERENCIA. Su objeto es poner los inmuebles heredita-

rios individualmente considerados a nombre de todos los herederos. Si por
la muerte de uno de los cónyuges se disuelve la sociedad conyugal, los
bienes raíces de ésta deben inscribirse a nombre del cónyuge sobreviviente y
de los herederos del difunto (Ley sobre Impuesto a las Herencias, Asignacio-
nes y Donaciones, art. 30).
Los conservadores deben proceder a efectuar la llamada inscripción de
herencia con el mérito de la inscripción de la posesión efectiva, sin necesidad
de otro trámite (Código de Procedimiento Civil, art. 883, inc. 2º), y se realiza
únicamente en el o los territorios en que estuvieren situados los inmuebles
hereditarios (art. 688, Nº 2º, en relación con los incs. 1º y 2º del art. 687).
Practicada la inscripción de herencia o especial de herencia, como tam-
bién suele denominarse, los herederos (o éstos y el cónyuge sobreviviente, si
se trata de bienes de la sociedad conyugal disuelta por muerte de uno de los
cónyuges) pueden disponer de consuno, esto es, de común acuerdo, de los
inmuebles hereditarios (C. Civil, art. 688, Nº 2º).
477. c) I NSCRIPCIÓN ESPECIAL DEL ACTO DE PARTICIÓN. Realizada la partición

entre los herederos y hechas las respectivas adjudicaciones, el acto de parti-
ción en lo relativo a cada inmueble o cada parte adjudicada que antes se
poseía proindiviso se inscribirá en el Registro Conservatorio del territorio a
que por su situación corresponda dicho inmueble o parte. Sin esta inscrip-
ción especial no puede el heredero disponer por sí solo de los inmuebles
hereditarios que en la partición le hayan cabido (art. 688, Nº 3º, en relación
con el inc. final del art. 687).
Nótese que en conformidad al Código de Procedimiento Civil, todo acuer-
do de las partes o resolución del partidor que contenga adjudicación de
bienes raíces, debe reducirse a escritura pública, y sin esta solemnidad no
puede efectuarse su inscripción en el Conservador (art. 659).
478. FORMALIDAD FISCAL. De acuerdo con el artículo 54 de la Ley de Impuesto

a las Herencias, Asignaciones y Donaciones (Ley Nº 16.271, de 10 de julio de
1965), “los notarios no podrán autorizar las escrituras públicas de adjudicacio-
nes de bienes hereditarios o de enajenaciones o disposiciones en común que
hagan los asignatarios, ni los conservadores inscribirlas, sin que en ellas se
inserte el comprobante de pago de impuesto, a menos que la adjudicación se
hubiere hecho en juicios de partición constituidos legalmente o que los asig-
natarios hubieren otorgado garantía para el pago de la contribución... Se
exceptuarán de lo dispuesto en este artículo, las escrituras de partición y la
86 Corte de Valparaíso, 21 de julio de 1918, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XVI,

sec. 2a. , pág. 35.
de cesión de derechos hereditarios”. La inobservancia de esta disposición

constituye a los notarios en codeudores solidarios del impuesto, sin perjuicio
de una multa (art. 70).
479. POSESIÓN LEGAL Y POSESIÓN EFECTIVA. “En el artículo 688 la ley contrapo-
ne la posesión legal de la herencia, que se confiere por el ministerio de la ley
al heredero, a la posesión efectiva, de ella que da al heredero el decreto
judicial; y en el artículo 696 expresa que los títulos cuya inscripción se pres-
cribe no dan o transfieren la posesión efectiva del respectivo derecho mien-
tras la inscripción no se efectúe...”.
“El heredero sucede al difunto en el momento en que ocurrió el falleci-
miento, por regla general; y en el mismo momento la posesión de la heren-
cia se le confiere por el ministerio de la ley sola; a esta posesión de la
herencia, el artículo 688 aplica el calificativo de legal, sin distinguir si el
heredero tiene o no los bienes materialmente en su poder.”
“La posesión efectiva de la herencia, según el artículo 688, es la que
obtiene el heredero judicialmente, acreditando su calidad de heredero tes-
tamentario con la exhibición de un testamento aparentemente válido en
que se le instituye heredero, o acreditando el estado civil que le da derecho
a la herencia a falta de heredero testamentario o de otro heredero abintesta-
do de mejor derecho; y generalmente el heredero tiene en este caso la
tenencia material de los bienes, su posesión es real. La posesión efectiva del
respectivo derecho que da o transfiere la inscripción del título, no traslaticio
o traslaticio de dominio, no es otra cosa que la posesión real, que resulta de
la tenencia con ánimo de señor o dueño. Advierte la ley que aun la materia-
lidad de la entrega del inmueble que se transfiere, aunque esté acompañada
del ánimo de transferir el dominio y de la intención de adquirirlo, no basta
para producir la tradición y dar la posesión del inmueble, mientras la ins-
cripción no se efectúe.”87
La Corte Suprema ha declarado que “el heredero putativo no puede
invocar como un modo de adquirir la posesión de una herencia el precepto
contenido en el artículo 688 del Código Civil, porque tal precepto consagra
un modo de adquirirla en favor del heredero real o efectivo y no del aparente
o putativo, disponiendo que en el momento de deferirse la herencia la
posesión de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero”.88
480. LA ADJUDICACIÓN DE UN INMUEBLE HEREDITARIO A UNO DE LOS HEREDEROS NO

ES UN ACTO DE DISPOSICIÓN. Sin embargo, la Corte Suprema en una sentencia
del año 190589 llegó a la conclusión contraria al declarar nula la adjudica-
87 CLARO SOLAR, ob. cit., tomo VII, págs. 370, 371 y 374, párrafo 756.
88 Sentencia de 9 de septiembre de 1953, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo L,
sec. 1a. , pág. 362.
89 Sentencia de 12 de mayo de 1905, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo II, sec. 1 a.,
pág. 393. En el mismo sentido, la Corte de Concepción en sentencia de 21 de septiembre de
1907, Gaceta de los Tribunales, año 1907. tomo II, Nº 824, pág. 286.
ción de un bien raíz sin que previamente se hubieran practicado las inscrip-
ciones señaladas en el artículo 688 del Código Civil, según el cual los here-
deros sólo pueden disponer de consuno de los inmuebles hereditarios des-
pués de hechas las inscripciones de posesión efectiva y de herencia.
Este error jurídico no se mantuvo. La jurisprudencia posteriormente
reconoció que la adjudicación a un heredero no importa disposición, o sea,
enajenación, sino simplemente una mera singularización o individualización
del dominio que pertenecía al adjudicatario en la comunidad. Por tanto, la
falta de la posesión efectiva de la herencia y de la inscripción especial de la
misma a nombre de todos los herederos, no anula la adjudicación.90
481. ALCANCE Y SANCIÓN DEL ARTÍCULO 688. En conformidad a este precepto, la

posesión legal de la herencia no habilita al heredero para disponer en mane-
ra alguna de un inmueble mientras no precedan las inscripciones que señala.
Si a pesar de no haberse practicado estas inscripciones, un heredero dispone
de un inmueble, ¿cuál es la sanción a la contravención del artículo 688?
a) En un principio, la Corte Suprema dijo que la sanción recaía sobre
el contrato o título de dominio otorgado por el heredero al tercero y que
esta sanción era la nulidad absoluta, porque el artículo 688 contenía una
prohibición encaminada a organizar el Registro Conservatorio de Bienes
Raíces y mantener regularmente su continuidad, lo que quedaría frustrado
si al fallecimiento del dueño de los predios no se inscribieran las transmi-
siones de dominio; las leyes que rigen este Registro son de orden público y
su infracción vicia de nulidad absoluta los actos o contratos celebrados sin
sujeción a las solemnidades prescritas.91 Y agregó más tarde que la prohibi-
ción del artículo 688 es general y absoluta, comprendiendo no sólo las
enajenaciones voluntarias, sino también las ventas forzadas que se efectúan
en juicio ejecutivo.92 Pero antes de un año la Corte Suprema se rectificó:
dijo que la prohibición del artículo 688 sólo se refiere a los actos volunta-
rios celebrados por los herederos, o sus causahabientes y no a las enajena-
ciones forzadas que efectúa la justicia en ejercicio de su ministerio, como
quiera que dicho artículo expresa con claridad que “los herederos” son los
que no pueden disponer “en manera alguna” de los inmuebles aunque
llegaran a ser adjudicatarios por acto de partición, si antes no se ha inscrito
la posesión efectiva de la herencia.93
90 Corte Suprema, sentencias de 23 de abril de 1904, Revista de Derecho y Jurisprudencia,

tomo I, segunda parte, pág. 395; 14 de enero de 1914, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo XII, sec. 1a., pág. 212; 25 de octubre de 1930, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo XXVIII, sec. 1a., pág. 350; 21 de agosto de 1933, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo XXX, sec. 1a., pág. 552, etc.
91 Corte Suprema, 12 de mayo de 1905, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo II, sec. 1 a.,
pág. 393. Treinta años antes la Corte de La Serena había establecido la misma doctrina, sentencia
de 12 de mayo de 1875, Gaceta de los Tribunales, año 1875, Nº 939, pág. 427.
92 Corte Suprema, 26 de noviembre de 1908, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VI,
sec. 1a. , pág. 266.
93 Corte Suprema, 24 de agosto de 1909, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VII,
sec. 1a. , pág. 117.
b) Diversos autores criticaron las doctrinas de la Corte Suprema, princi-

palmente don Luis Claro Solar y don Tomás Ramírez Frías. Y el primer
tribunal de la República comenzó a girar. En una sentencia del año 1910
declaró que la palabra disponer está tomada en el artículo 688 en su sentido
natural y obvio de enajenar, esto es, transferir el dominio de una persona a
otra; la venta no importa acto de transferencia de dominio, sino un simple
contrato, que tiene existencia propia sin necesidad de que haya entrega, la
que debe verificarse por acto posterior e independiente. En consecuencia,
el contrato celebrado por el heredero sin haberse cumplido antes las ins-
cripciones del artículo 688, es válido y no nulo.94
Una nueva sentencia vino a completar y dar mayor fuerza a esta doctri-
na. Estableció que el artículo 688 se refiere a la tradición del dominio de los
bienes raíces por estar comprendido en el párrafo que de ella trata, y no
puede atribuírsele un sentido diverso, extraño al de dicho párrafo. Por tan-
to, la prohibición de disponer impuesta a los herederos antes de la realiza-
ción de las inscripciones señaladas, no puede aplicarse al título, como la
compraventa, sino al modo de adquirir, esto es, a la tradición, a la inscrip-
ción del título en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. En su senti-
do legal, la expresión “no podrá disponer en manera alguna” significa que
el heredero no puede transferir el dominio sin que previamente se practi-
quen dichas inscripciones. Esta interpretación, agrega la Corte Suprema,
mantiene la debida armonía que debe existir entre el precepto en estudio y
los demás que forman el párrafo aludido y está de acuerdo con el artícu-
lo 696 del mismo Código; este artículo, refiriéndose a los anteriores, entre
los que se encuentra el 688, dispone que los títulos cuya inscripción en ellos
se prescribe no darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo dere-
cho, mientras la inscripción no se efectúe de la manera que en dichos
artículos se ordena.95 Esta transitoria ineficacia de la inscripción pone de
relieve que de ninguna manera la sanción podría ser la nulidad absoluta del
título, porque en tal caso no podría sanearse por ratificación de las partes.
La jurisprudencia ha establecido definitivamente, pues, que la sanción del
artículo 688 no es la nulidad del título ni de la tradición, sino la que señala el
artículo 696.96 En consecuencia, de acuerdo con esta interpretación, el here-
dero que no practica las inscripciones del artículo 688 no obtiene la pose-
sión efectiva de su derecho y al tercero que contrata con él no se transfiere
la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras esas inscripciones no se
efectúen: los efectos del acto que da o transfiere la posesión efectiva me-
94 Corte Suprema, 16 de noviembre de 1910, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VIII,

sec. 1a. , pág. 433.
95 Corte Suprema, 2 de noviembre de 1912, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo X,
sec. 1a. , pág. 54.
96 Corte Suprema, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomos: XVI, sec. 1 a., pág. 48; XXIII,
sec. 1a. , pág. 129; XXVII, sec. 1a., pág. 78; XXVIII, sec. 1 a., pág. 205; XXVIII, sec. 1a. , pág. 350;
Gaceta de los Tribunales, años: 1916, 1.er semestre, Nº 56, pág. 152; 1922, 1.er semestre, Nº 210,
pág. 803; considerando 16, pág. 829.
diante la inscripción se mantienen en suspenso hasta que las inscripciones

del artículo 688 se realicen.
Nótese que el artículo 688 al hablar de disponer en el sentido de enajenar
(es decir, hacer ajena una cosa en todo o en parte), se refiere no sólo a la
transferencia del dominio, sino también a la constitución de hipotecas, cen-
sos o servidumbres sobre inmuebles, porque todos estos actos implican, en
mayor o menor grado, enajenación o disposición del derecho que en ellos
se tiene.
Vale la pena recordar que la solución a que llegó tan trabajosamente la
Corte Suprema había sido ya consagrada por diversas Cortes de Apelaciones
en la segunda mitad del siglo pasado.97
482. CRÍTICA A LA SOLUCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA. Aunque la gran mayoría de

los autores estima exacta la solución de la jurisprudencia en orden a consi-
derar el artículo 696 como la sanción del artículo 688, algunos, en estos
últimos tiempos, la han atacado. Observan que conduce a la inestabilidad de
los derechos, pues no reconoce eficacia alguna a la inscripción traslaticia de
dominio de un inmueble hereditario mientras el heredero no realice las
inscripciones que el artículo 688 impone. El criterio jurisprudencial coloca
al adquirente del heredero en la necesidad de reinscribir el título traslaticio
una vez que éste (el heredero) haya obtenido la posesión efectiva y llevado a
cabo las demás inscripciones del caso. Y este procedimiento de reinscripción
–se agrega– carece de base legal y puede dar origen a la cadena paralela de
inscripciones, que consiste en que un predio o parte de un mismo predio
aparezca en el Registro con diversas inscripciones vigentes que se neutrali-
zan entre sí y a nombre de personas diferentes.
Se dice que la sanción del artículo 696 no es la que conviene al artícu-
lo 688, porque el primero señala los efectos de la falta de inscripción de
títulos traslaticios de dominio, en tanto que el segundo contempla la inscrip-
ción de actos que no tienen esa naturaleza, porque no puede decirse que
son títulos traslaticios de dominio la resolución de posesión efectiva, ni la
inscripción especial de herencia ni la adjudicación. El artículo 688 estaría
mal ubicado entre las disposiciones que se refieren a la tradición, pues él
ordena inscripciones que no miran a la tradición del dominio en favor del
heredero. Por tanto, el artículo 696 sería aplicable sólo a aquellos casos en
que la inscripción vale como tradición, de tal manera que mientras el título
traslaticio no se inscribe, no se posee; pero no sería aplicable al adquirente
del inmueble enajenado por el heredero que inscribe el título conferido por
éste.
97 Corte de Concepción: 17 de noviembre de 1876, Gaceta de los Tribunales, año 1876,

Nº 2.484, pág. 1281, considerando 2º de 1a. instancia, pág. 1281; 6 de septiembre de 1882,
Gaceta de los Tribunales, año 1882, Nº 2203, pág. 1243; 10 de agosto de 1883, Gaceta de los
Tribunales, año 1883, Nº 2023, pág. 1115; 20 de junio de 1890, Gaceta de los Tribunales,
año 1890, tomo I, Nº 2516, pág. 1339. Posteriormente, otras Cortes de Apelaciones siguie-
ron el punto de vista de la Corte de Concepción, pero la Corte Suprema anulaba sus
sentencias por estimarlas erradas.
En fin, los que sostienen este punto de vista concluyen que el artícu-
lo 688 no tendría una sanción específica; la sanción habría que buscarla en
los principios generales. De éstos fluyen dos soluciones. La primera consis-
tiría en que el dominio no se transfiere por el heredero, no sale de su
patrimonio porque precisamente el artículo 688 impide disponer mientras
no se cumplan las inscripciones que manda; pero el adquirente podría
iniciar una posesión regular que lo habilitaría, después de cumplir un año
de posesión y una vez que el heredero realizara las inscripciones indicadas,
para entablar una querella de amparo dirigida a hacer cancelar la inscrip-
ción del heredero que perturba su posesión. “Cancelada esta inscripción se
pondría una nota de simple referencia a la tradición efectuada anterior-
mente por el heredero al tercero, con lo que el orden en el Registro se
volvería a recuperar.” La segunda solución que se desprendería de los prin-
cipios generales sería que la enajenación del heredero a favor del adquiren-
te estaría viciada de nulidad relativa: se habrían omitido en la enajenación
ciertos requisitos (las inscripciones del artículo 688) prescritos por la ley en
consideración a la calidad de heredero de la persona que enajena. Esta
nulidad se sanearía con la confirmación o ratificación del heredero de la
tradición efectuada, mediante el cumplimiento de las inscripciones del
artículo 688. Para el orden del Registro bastaría una simple anotación mar-
ginal de referencia a la ratificación o confirmación en la inscripción confir-
mada. Como se ve, ambas soluciones admiten saneamiento y no exigen la
reinscripción del título adquirido.98 Pero la tesis de la nulidad relativa como
sanción del artículo 688 ha sido impugnada, ya que dicha especie de nuli-
dad se sanea por el transcurso del tiempo (cuatro años) y la falta de las
inscripciones hereditarias jamás se sanea, según se desprende explícitamen-
te del artículo 688, conforme al cual el heredero no puede disponer en
manera alguna de los inmuebles hereditarios mientras no precedan las ins-
cripciones hereditarias.
483. EL ARTÍCULO 688 NO SE APLICA A LA CESIÓN DEL DERECHO DE HERENCIA. Si el

heredero cede sus derechos en la herencia, no es necesario que previamen-
te cumpla con las inscripciones del artículo 688, porque este precepto impi-
de la disposición de un inmueble sin esas inscripciones previas; pero no la
de la herencia o de una cuota de ella, que es una universalidad jurídica que
no tiene carácter inmueble, aunque comprenda esta clase de bienes. Así lo
ha resuelto, por lo demás, la jurisprudencia de nuestros tribunales.99
Sin embargo, una sentencia de la Corte de Valparaíso ha declarado “que
cuando existe un solo heredero y el patrimonio comprende bienes raíces debe
98 STITCHKIN , en las explicaciones de clase; OTÁROLA A QUEVEQUE, en su Memoria de Prueba, De

las reinscripciones en el Registro de Bienes Raíces, págs. 51 a 63.
99 Corte Suprema, 16 de agosto de 1920, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XIX,
sec. 1a. , pág. 241; Corte de Santiago, 6 de mayo de 1930, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo XXVII, sec. 2a. , pág. 25; Corte Suprema, 14 de marzo de 1953, Revista de Derecho y Juris-
prudencia, tomo L, sec. 1a. , pág. 90.
aplicarse el artículo 688 del Código Civil y mientras no se verifiquen las

inscripciones que allí se determinan, no puede el heredero disponer en manera
alguna de un inmueble, siendo en el hecho una forma de disposición el enaje-
nar la totalidad de su patrimonio hereditario que comprende esos inmuebles
de su exclusiva propiedad”.100 Esta sentencia ha sido criticada porque el artícu-
lo 688 exige las inscripciones que señala para la disposición de cosas singulares,
inmuebles determinados; pero no para disponer de una universalidad jurídica
como es la herencia, cuya naturaleza no se altera por el hecho de existir un solo
heredero. Además, el artículo 688 establece formalidades para disponer del
dominio sobre las cosas inmuebles que integran el patrimonio transmitido y no
para disponer del derecho de herencia sobre éste, derecho real que es diverso del
dominio. Finalmente, las normas excepcionales del artículo 688 no pueden
extenderse a la herencia a pretexto de que “en el hecho” la enajenación de ésta
envuelve la de los bienes comprendidos en la masa hereditaria; y esto, porque
las reglas de excepción no admiten interpretación extensiva y porque las nor-
mas legales se aplican a los actos en atención a su naturaleza jurídica y no en
razón de las consecuencias “de hecho” que acarrean.101
484. INSCRIPCIÓN DEL LEGADO DE UN INMUEBLE. a) Generalidades. Hay sucesión a título

singular cuando se sucede a una persona difunta en una o más especies o cuerpos
ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto
género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de
trigo (Código Civil, art. 951). Las asignaciones a título singular se llaman legados
(Código Civil, art. 954), y pueden ser de especie o cuerpo cierto y de género, según se
refieran a un individuo determinado de género también determinado (por
ejemplo, el caballo “Sterling”) o a una o más especies indeterminadas de cierto
género (por ejemplo, un caballo, seiscientas fanegas de trigo).
El legatario de especie adquiere el dominio de la cosa legada directamente
del causante, por el modo de adquirir sucesión por causa de muerte y sin
necesidad de inscripción, en el momento del fallecimiento del testador si su
llamamiento no es condicional (Código Civil, arts. 588, 951, 956, 1338, Nº 1º).102
El legatario de género, por el contrario, sólo obtiene un derecho de crédito
contra el heredero, no adquiere el dominio de la cosa por sucesión por causa
de muerte, sino a virtud de la tradición que le hace el heredero. Y así es
porque el dominio sólo puede tener por objeto una cosa determinada, y la
determinación, tratándose del legado de género, sólo se produce cuando la
persona obligada a prestar la cosa la determina y hace tradición de ella.
b) Disposición del inmueble legado sin necesidad de inscripción previa. Los
artículos 688 del Código Civil y 55 del Reglamento del Registro Conservatorio
100 Corte de Valparaíso, 11 de agosto de 1943, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLVI,
sec. 1a. , pág. 94.
101 Véase la nota crítica de Stitchkin a la sentencia citada anteriormente.
102 Corte Suprema, 3 de noviembre de 1906, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo IV,
sec. 1a. , pág. 147; Corte de Temuco, 12 de diciembre de 1930, Revista de Derecho y Jurispruden-
cia, tomo XXX, sec. 1a., pág. 249; Corte de Valdivia, 4 de mayo de 1932, Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo XXX, sec. 1a. , pág. 436.
establecen ciertas inscripciones para que el heredero pueda disponer de un

bien raíz hereditario; pero no mencionan al legatario. Por tanto, puede éste
disponer del inmueble legado sin necesidad de inscripción previa del título.
Sin embargo, el señor Claro Solar afirma que el título del legado es el
testamento, y la obligación de inscribir aparece, a su juicio, implícitamente
consagrada en los referidos artículos 688 y 55, pues disponen que si la
sucesión es testamentaria, al mismo tiempo que la posesión efectiva se inscri-
birá el testamento, y la inscripción de éste, conforme a los artículos 691 del
Código Civil y 79 del Reglamento, debe comprender la fecha de su otorga-
miento, el nombre, apellido y domicilio del testador; los nombres, apellidos
y domicilios de los herederos o legatarios que solicitaren la inscripción, expresan-
do sus cuotas o los respectivos legados.103
Ninguna duda cabe de que es común la razón para exigir la inscripción
de herencias y legados; en ambos casos la inscripción tendería a conservar la
historia completa de las traslaciones o mutaciones del dominio de los bienes
raíces; pero la letra de la ley, que es de derecho estricto por consagrar
formalidades y restricciones, lleva a otra conclusión que la sentada por el
señor Claro Solar. En efecto, el artículo 691 sólo se ocupa de las menciones
esenciales del testamento que es necesario registrar, y el artículo preciso (el
688) que trata de las inscripciones del heredero, en ninguna parte alude al
legatario y menos expresa que no pueda disponer del inmueble legado sin
la inscripción previa del título. Por otro lado, como se ha hecho notar, la
inscripción del testamento, que se hace al mismo tiempo que la de la resolu-
ción de la posesión efectiva, sólo se efectúa en el Registro del Conservador
del territorio en que la última fue concedida, esto es, en donde tuvo su
último domicilio el causante, y no, además, en el Registro del territorio a que
por su situación pertenece el inmueble; consecuentemente, la inscripción
del testamento como título del legado no serviría para mantener la continui-
dad del registro cuando el territorio en que se encuentra el inmueble lega-
do no fuera el mismo que constituía el último domicilio del testador.
c) Formas de inscribir el inmueble legado. Hemos dicho que el legatario de
un inmueble no necesita inscribir el legado para adquirirlo ni para disponer
del inmueble en que consiste. Pero resulta conveniente la inscripción para
gozar los beneficios del poseedor inscrito y para que quede constancia en el
competente Registro de la traslación del dominio operada por la sucesión
por causa de muerte.
El legatario, previa comprobación del fallecimiento del testador y el
pago del impuesto que grava la asignación, podría, según algunos, inscribir
a su nombre el predio (entregado o no todavía por los herederos o el
albacea) con la sola presentación de la copia del testamento judicialmente
reconocido. Afirman esos mismos autores que la inscripción del legado a
nombre del legatario podría realizarse aunque el testamento no estuviera
previamente inscrito; pero agregan que es más conforme al espíritu de la
103 Ob. cit., tomo VII, Santiago, 1932, pág. 382.

institución del Registro Conservatorio que primero se haga la inscripción

del testamento y después la del inmueble legado a nombre del legatario.
Finalmente, sostienen que si bien la Ley sobre Impuesto a las Herencias
establece que los herederos y el albacea no pueden proceder a la entrega de
legados sin deducir o exigir previamente la suma que se deba por concepto
de contribución (art. 59), en ninguna parte impone que la entrega debe
hacerse por escritura pública.104
A juicio de otros, no pueden los legatarios de bienes raíces inscribir a su
favor el bien legado con la sola presentación de la copia del testamento
judicialmente reconocido. Aducen dos razones principales: 1) por lo gene-
ral, el testador señala el inmueble legado con designaciones insuficientes
para realizar la inscripción de dominio (así, por ejemplo, dice: “Lego a
Primus la casa en que vivo actualmente”, sin indicar el número, la calle y los
linderos; 2) el testamento no es un título indiscutible del derecho del lega-
tario del inmueble, porque el legado está sujeto a contingencias. En efecto,
de acuerdo con el artículo 1119, no se comprenden en el legado de un
predio los terrenos y edificios agregados por el testador después del testa-
mento; y si lo agregado no puede dividirse del predio sin grave pérdida, y
éste vale menos que la agregación, sólo se debe al legatario el valor del
predio. También, según el artículo 1362, los legatarios son obligados a con-
tribuir al pago de las legítimas cuando el testador destine a legados alguna
parte de la porción de bienes que la ley reserva a los legitimarios, y al de las
deudas hereditarias cuando al tiempo de abrirse la sucesión no haya habido
en ella lo bastante para pagarlas.105 La escritura pública otorgada por los
herederos o el albacea acredita que el derecho del legatario es definitivo. La
exigencia de que la entrega se realice mediante escritura pública se justifica
en razón de que el conservador sólo puede inscribir títulos auténticos.106
La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 31 de agosto
de 1953, se inclinó a esta última opinión. Dijo que si bien el legatario ad-
quiere la especie legada por sucesión por causa de muerte, no puede entrar
de inmediato en posesión de ella mientras que los obligados al pago no le
hayan hecho entrega de la misma. De aquí se infiere que, tratándose de
bienes raíces, es menester que se le haga entrega de la especie legada por
medio de una escritura pública que el conservador podrá inscribir si se
encuentran cumplidas las diversas exigencias legales y, en especial, satisfe-
chos o garantidos los impuestos correspondientes. Las razones en pro de
esta afirmación, dice la Corte de Santiago, son las siguientes:
104 L. CLARO LAGARRIGUE, De los legados en general, Memoria de Prueba, Santiago, 1939, págs. 206
a 211.
105 La Corte Suprema ha declarado que los legados no son inmediatamente exigibles, aunque
sean de especie o cuerpo cierto, pues el artículo 1374 establece las diversas circunstancias, facto-
res y hechos que obstan al pago inmediato. Sentencia de 13 de diciembre de 1944, Revista de
Derecho y Jurisprudencia, tomo XLII, sec. 1a., pág. 474.
106 Estiman que no pueden los legatarios de bienes raíces inscribir a su favor el bien legado
con la sola presentación de la copia del testamento judicialmente reconocido, entre otros, RAPO -
SO, ob. cit., págs. 72 a 74, y CLARO VIAL, ob. cit., págs. 67 a 69, Nº 36.
1) Si bien es verdad que, conforme a lo dispuesto en el artículo 956,

inciso 2º, del Código Civil, el legado se defiere al legatario en el momento
de fallecer la persona de cuya sucesión se trata, ello no es otra cosa que el
llamamiento de la ley a aceptarlo o repudiarlo.
2) El legado está constituido por una disposición del difunto que no
puede llevarse a efecto en conformidad a lo preceptuado por el artículo 959
del mismo cuerpo legal sino una vez que se han deducido del acervo o masa
de bienes que el difunto ha dejado las diversas bajas que la misma disposi-
ción indica, hecho lo cual se podrá saber a cuánto asciende el acervo líquido
del que ha podido disponer el testador.
3) El artículo 1290 del Código Civil se refiere al “pago” de los legados
que debe hacer el albacea designado a los herederos y esta idea de pago de
los legados vuelve a mantenerse en el artículo 1292.
4) El artículo 1374 del mismo Código da preferencia en el pago a los
acreedores hereditarios y dispone que “pagados los acreedores heredita-
rios”, se satisfarán los legados.
5) Por último, la Ley de Impuesto a las Herencias dice expresamente
que los conservadores no podrán proceder a inscribir escrituras de adjudica-
ción de bienes hereditarios sin que se haya pagado el impuesto correspon-
diente o éste se hubiere caucionado convenientemente.107
En la práctica, a veces se inscribe directamente el legado con el mérito
del testamento; pero generalmente se sigue el procedimiento de la escritura
pública de entrega, que evita toda cuestión. Comparecen al otorgamiento
del instrumento todos los herederos o el albacea, según el caso, entregando
el inmueble, y el legatario, aceptándolo y recibiéndolo. Algunos piensan que
para otorgar e inscribir la escritura pública de entrega del legado es previa
la inscripción no sólo de la resolución judicial que da la posesión efectiva de
la herencia y del testamento, sino también la inscripción especial de heren-
cia, porque sólo ésta habilita a los herederos para disponer de consuno de
un inmueble de la sucesión. Pero la verdad es que la inscripción de herencia
mediante la cual cada inmueble se pone a nombre de todos los herederos,
no se justifica en cuanto al bien legado, porque éste es adquirido directa-
mente del testador por el legatario y respecto a dicho inmueble los herede-
ros no ejecutan acto de disposición; se limitan a entregarlo como meros
tenedores a su dueño, el legatario.108 En consecuencia, puede otorgarse la
escritura de entrega e inscribirse a nombre de éste el inmueble legado, una
vez hecha la inscripción del testamento y de la resolución de la posesión
efectiva de la herencia.
107 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo L, sec. 2a. , págs. 84 a 86.

108 “El heredero carece de posesión regular de la cosa legada, pues ésta no se halla en su
poder a título constitutivo o traslaticio de dominio, sino con obligación de restituirla como mero
tenedor a su dueño, el legatario, o a quien sus derechos represente. Faltando la posesión regular
de la cosa legada, aun cuando el heredero ostente aparentemente una inscripción a su favor, ella
no lo habilita para invocar en forma alguna la prescripción adquisitiva ordinaria”. Sentencia de
11 de diciembre de 1944 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLV, sec. 1a., pág. 764,
considerando 11, pág. 766.
d) Tradición del legado de inmueble. Si el legatario de un bien raíz lo

enajena por acto entre vivos, la tradición se realiza como la de todo inmue-
ble, por la inscripción del título en el Registro del Conservador.109
IV. L A INSCRIPCIÓN EN LA PRESCRIPCIÓN
485. OBJETIVOS DE LA INSCRIPCIÓN EN LA PRESCRIPCIÓN. Fuera de la sucesión por

causa de muerte, hay otro modo de adquirir que también da lugar a la
inscripción conservatoria. Diversas disposiciones exigen que la sentencia que
declara la prescripción adquisitiva de un bien raíz sea inscrita en el Registro
del Conservador:
1) Artículo 689 del Código Civil: “Siempre que por una sentencia ejecu-
toriada se reconociere, como adquirido por prescripción, el dominio o cual-
quiera otro de los derechos mencionados en los artículos 686 y siguientes,
servirá de título esta sentencia, y se inscribirá en el respectivo Registro o
Registros”.
2) Artículo 2513 del mismo Código: “La sentencia judicial que declara
una prescripción hará las veces de escritura pública para la propiedad de
bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdrá
contra terceros sin la competente inscripción”.
3) La disposición del artículo 52 del Reglamento del Conservador dispo-
ne que debe inscribirse la sentencia ejecutoria que declara la prescripción
adquisitiva del dominio o de cualquiera de dichos derechos (usufructo, cen-
so, hipoteca).
La inscripción no sirve para que el prescribiente adquiera el dominio,
puesto que ya lo tiene adquirido por prescripción; la inscripción se exige
con un triple objeto: 1) para colocar el inmueble bajo el régimen de la
propiedad inscrita; 2) para mantener la historia de la propiedad, y 3) para
que esa sentencia judicial produzca efectos contra terceros.
V. TRADICIÓN DEL DERECHO DE HERENCIA
486. GENERALIDADES. El traspaso del patrimonio del difunto al heredero se

opera por el modo de adquirir llamado sucesión por causa de muerte, y no
por la tradición, que es un modo de adquirir que tiene lugar por acto entre
vivos.
Las inscripciones en el Conservador de Bienes Raíces que el artículo 688
señala, relacionadas con la herencia, no constituyen tradición de este dere-
cho, sino sólo requisitos para que el heredero pueda disponer de los inmue-
bles comprendidos en aquélla.
109 Corte Suprema, 3 de marzo de 1936, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXIII,
Una vez fallecido el causante, el heredero puede disponer, enajenar su

derecho de herencia. Y aquí sí que se habla de tradición. ¿Cómo se hace la
tradición del derecho de herencia?
487. DISTINCIÓN ENTRE LA ENAJENACIÓN DE BIENES “DETERMINADOS” DE LA HERENCIA Y

LA ENAJENACIÓN DE ÉSTA O DE UNA CUOTA EN ELLA. Es previo dejar establecido que
la situación que vamos a analizar se refiere a la venta o cesión de los derechos
hereditarios en la universalidad de la sucesión o en una cuota de ella, y no a la
venta de los derechos hereditarios que al heredero vendedor o cedente co-
rrespondan en un bien determinado de la sucesión, porque en este último caso
lo que se cede o vende es simplemente el bien raíz o una cuota en él, y es
evidente que en tal caso la inscripción es la única forma de hacer la tradición.
Claro es que algunas veces pueden surgir dudas si lo que se vende es una
cuota de la universalidad o de un bien determinado de la sucesión. En este
caso hay que interpretar el contrato. Así, por ejemplo, la Corte Suprema
declaró que aunque se mencione el origen del derecho del vendedor sobre
el predio vendido, la determinación de éste da al contrato celebrado el carác-
ter de una compraventa de inmueble o de una cuota en él.110 En otra
ocasión, la Corte de Concepción expresó que si un heredero vende su cuota
en la universalidad y señala en la escritura algunos bienes que componen la
herencia, diciendo ser dueño de algunos determinadamente, dicho contrato
es venta del derecho de herencia y no de un inmueble en particular, pues la
mera referencia indicada no puede importar venta de éste.111 Análogamen-
te, la Corte Suprema resolvió que la declaración hecha por los contratantes
en la escritura de compraventa de acciones y derechos hereditarios en el
sentido de que lo vendido está particularmente vinculado a los derechos
que a la vendedora le corresponden, en su calidad de heredera, en un bien
raíz determinado, no tiene otro alcance que el que se desprende natural-
mente de su propio tenor y no importa, por cierto, la venta de una porción
cualquiera de dicho inmueble, ni de un derecho singularizado en lo que a
él respecta.112
Debe quedar sentado, pues, que cuando se enajenan derechos heredita-
rios en un bien raíz determinado de la sucesión, la tradición se efectúa por
la inscripción del título en el Registro del Conservador, y que la discusión
en cuanto a la manera de efectuar la tradición del derecho de herencia gira
en torno a la enajenación de esta misma, como universalidad jurídica. Nin-
gún artículo de nuestro Código Civil dispone sobre cómo debe o puede
efectuarse la tradición del derecho de herencia; pero dos doctrinas propo-
nen soluciones.
110 Sentencia de 7 de octubre de 1909, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VII,

sec. 1a. , pág. 240.
111 Sentencia de 15 de noviembre de 1928, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXIX,
sec. 1a. , pág. 393 (considerandos 17-18, pág. 401).
112 Corte Suprema, 14 de marzo de 1953, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo L,
sec. 1a. , pág. 90.
488. a) DOCTRINA SEGÚN LA CUAL LA TRADICIÓN DE LA HERENCIA NO EXIGE LA

INSCRIPCIÓN CONSERVATORIA, AUN CUANDO AQUÉLLA COMPRENDA BIENES RAÍCES. Don
Leopoldo Urrutia,113 que brilló como profesor de Derecho Civil y Presidente
de la Corte Suprema, fue el primero que sostuvo esta doctrina. Según ella,
siendo la herencia una universalidad jurídica, que no comprende bienes
determinados sino un conjunto de bienes indeterminados o una cuota de
ese conjunto, no puede calificarse de bien mueble o inmueble. Por tanto,
aunque la herencia comprenda bienes inmuebles, no es necesaria la inscrip-
ción de que habla el artículo 686 para la tradición de ella, pues esta última
disposición se refiere a la manera de efectuar la tradición del dominio de los
bienes raíces, y ya se ha dicho que aunque la herencia comprenda éstos no
adquiere carácter inmueble, sino que mantiene su calidad de bien abstracto
o sui géneris. Todavía más, agregan los que siguen al señor Urrutia, el artícu-
lo 686 es inaplicable porque se refiere a la tradición del dominio y otros
derechos reales que menciona, entre los cuales no se cuenta la herencia, y
ésta, aunque en doctrina puede mirarse como una forma de dominio y
aplicársele sus reglas, en nuestro derecho positivo no puede seguirse tal
criterio, porque considera la herencia en forma autónoma o independiente
del derecho de dominio (arts. 577 y 1268).
Como no hay reglas particulares para la tradición del derecho de heren-
cia, corresponde aplicar las generales del Título “De la tradición”. En con-
formidad a éstas, la tradición del derecho de herencia puede verificarse por cualquier
medio que revele la intención del tradente de transferirlo y la del adquirente de
adquirirlo. Se aplica la regla general del artículo 670, incisos 1º y 2º. En
consecuencia, y por ejemplo, operará la tradición del derecho de herencia si
en la escritura pública de la venta de este derecho el vendedor expresa su
voluntad de transferirlo y el comprador, entrando en posesión de los dere-
chos hereditarios cedidos por el vendedor, y en cumplimiento de las estipu-
laciones del contrato, ejercite por sí y como dueño dichos derechos en el
juicio de nulidad del testamento del causante, demuestra que, si bien no se
inscribió el título, medió otra forma de tradición, suficiente en derecho
para transferir al comprador el dominio de la herencia o una cuota de ella
en virtud del título traslaticio constituido por el contrato.114
489. b) D OCTRINA SEGÚN LA CUAL LA TRADICIÓN DE LA HERENCIA EXIGE LA INSCRIP-

CIÓN CONSERVATORIA CUANDO AQUÉLLA COMPRENDE BIENES RAÍCES. En el pensamien-
to de esta doctrina (cuyo paladín ha sido don José Ramón Gutiérrez, no
menos ilustre profesor de Derecho Civil que don Leopoldo Urrutia), el
derecho real de herencia es mueble o inmueble según lo sean las cosas
singulares en que ha de ejercerse, porque la herencia confiere al heredero
un derecho real sobre cada una de las especies singulares que la componen.
113 Véanse los artículos del señor Urrutia en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomos VI,
págs. 222 y siguientes, y VI, págs. 1 y siguientes, ambos en la sec. Derecho.
114 Corte Suprema, 14 de marzo de 1953, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo L,
sec. 1a. , pág. 90.
La herencia es, pues, una cosa cuyo carácter depende de los bienes o espe-
cies que la componen.115
a) Si sólo se compone de bienes muebles, la herencia será cosa mueble y
su tradición deberá efectuarse por uno de los medios que el artículo 684
indica para la tradición de las cosas corporales muebles;
b) Si la herencia se compone únicamente de bienes inmuebles, será
cosa inmueble, y la tradición deberá efectuarse conforme al artículo 686 por
la inscripción del título en el Registro del Conservador, y
c) Si la herencia comprende muebles e inmuebles, tiene carácter mixto,
y su tradición también deberá efectuarse conforme al artículo 686.
La calificación de la herencia, como de todo derecho, depende, pues,
según sea mueble o inmueble la cosa en que recae (art. 580).
490. JURISPRUDENCIA. La casi totalidad de las sentencias de nuestros tri-

bunales de justicia considera que la tradición del derecho de herencia
no exige la inscripción, aunque en ella existan bienes raíces; basta cual-
quier medio que revela la intención del tradente de transferirlo y la del
adquirente de aceptarlo. 116 Ha habido sentencias que estiman efectuada
la cesión del derecho de herencia por el hecho de que los demás copartí-
cipes reconozcan al cesionario como tal; por la circunstancia de que éste
intervenga en la administración o en la liquidación de los bienes heredi-
tarios; por la entrega de los documentos que acreditan la calidad de
heredero del cedente; por el hecho de concurrir en la escritura de ce-
sión las intenciones del cedente y del cesionario para transferir y adqui-
rir, respectivamente, el dominio de ese derecho, etc.
Muy pocas y bastante antiguas son las sentencias que afirman que si la
herencia comprende bienes raíces, la cesión de ella no puede hacerse sin la
correspondiente inscripción en el Registro del Conservador.117
115 Véase J. Ramón Gutiérrez, “Cesión de derechos hereditarios”, Revista de Derecho y Juris-
prudencia, tomo VII, sec. Derecho, págs. 8 a 38.
116 Corte Suprema, sentencias: de 23 de septiembre de 1905, Revista de Derecho y Jurispru-
dencia, tomo III, sec. 1a. , pág. 130; de 26 de agosto de 1907, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo V, sec. 1a. , pág. 6; de 9 de enero de 1914, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XII,
sec. 1a. , pág. 248; de 13 de septiembre de 1920, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XIX,
sec. 1a. , pág. 296 (considerando 4º, pág. 201); Corte de Apelaciones de Santiago, sentencias de 6
de mayo de 1930, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVII, sec. 2a. , pág. 25; de 5 de
mayo de 1935, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXIII, sec. 1a. , pág. 219; Corte de
Talca, 24 de julio de 1906, Gaceta de los Tribunales, año 1906, tomo I, sentencia 564, pág. 891;
Corte de Valparaíso, 2 de abril de 1917, Gaceta de los Tribunales, año 1917, tomo I, sentencia
130, pág. 334; Corte de Concepción, 14 de junio de 1927, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo XXVI, sec. 2a., pág. 20; Corte de Chillán, 4 de octubre de 1938, Gaceta de los Tribunales,
año 1938, 2º semestre, sentencia 84, pág. 378; C. Suprema, 14 de marzo de 1953, Revista de
Derecho y Jurisprudencia, tomo L, sec. 1a., pág. 90.
117 Corte de Santiago, 17 de noviembre de 1874, Gaceta de los Tribunales, año 1874, senten-
cia 2.796, pág. 1341; Corte de Santiago, 14 de mayo de 1879, Gaceta de los Tribunales, año 1879,
sentencia 519, pág. 347; Corte de Tacna, 29 de diciembre de 1888, Gaceta de los Tribunales, año
1888, tomo II, Nº 3.332, pág. 1271; Corte de Valdivia, 10 de enero de 1913, Gaceta de los Tribu-
nales, año 1913, tomo I, Nº 114, pág. 309.
491. CRÍTICAS; CONVENIENCIA DE LA INSCRIPCIÓN. Si bien la mayoría de los auto-

res nacionales está de acuerdo en que la tradición del derecho de herencia
no requiere inscripción, obsérvase que cuando hay bienes raíces el principio
de la publicidad de las transferencias territoriales se ve muchas veces seria-
mente quebrantado. “Tanta falta hace establecer esa exigencia que las insti-
tuciones hipotecarias requieren al calificar los títulos de quienes le solicitan
crédito, que las escrituras de cesión o venta de derechos hereditarios sean
inscritas... Porque nadie puede estar seguro de no ser privado de un inmue-
ble adquirido de una persona que, siendo heredero, habiendo cumplido
con todos los requisitos para poder enajenar, había antes que a nosotros
transferido a otro sus derechos en la herencia”.118 De ahí que muchos pro-
pugnen la modificación del inciso 2º del artículo 686 en el sentido de in-
cluir a la herencia que comprenda bienes raíces o derechos reales constitui-
dos en ellos entre los derechos cuya tradición debe efectuarse por la inscrip-
ción en el Registro del Conservador.
Es digno de notarse que el Proyecto franco-italiano de Código de las
Obligaciones y Contratos adopta, en esencia, una doctrina similar a la de
don José Ramón Gutiérrez, preconizada en Francia por Baudry-Lacantine-
rie. Dice el artículo 404 de ese Proyecto que el cesionario no se reputa
haber adquirido la herencia respecto de terceros sino por el cumplimiento
de las formalidades requeridas para la transferencia de cada uno de los
derechos comprendidos en la herencia. En consecuencia, si hay bienes raí-
ces, la tradición se hará por inscripción; si hay créditos, por la entrega del
título seguida de notificación al deudor o de su aceptación.
492. CALIFICACIÓN DE LA HERENCIA EN RELACIÓN CON LOS REQUISITOS PARA ENAJE -

NAR LOS BIENES DE LOS INCAPACES. Sabido es que el legislador protege los
bienes de los incapaces y, de una manera especial, los bienes raíces que a
ellos pertenecen. Y así, el artículo 393 establece que no es lícito al autor,
sin previo decreto judicial, enajenar los bienes raíces del pupilo ni gravar-
los con hipoteca, censo o servidumbre; el artículo 255 dispone que no
puede el padre de familia enajenar ni hipotecar en caso alguno los bienes
raíces del hijo, sin autorización del juez con conocimiento de causa; el
artículo 1754 manifiesta que no se pueden enajenar ni gravar los bienes
raíces de la mujer, que el marido esté o pueda estar obligado a restituir en
especie, sino con la voluntad de la mujer y previo decreto de juez con
conocimiento de causa.
Como estas disposiciones sólo mencionan los bienes raíces, hay que concluir
que no se aplican a la cesión de los derechos hereditarios, si se considera que la
herencia no tiene el carácter inmueble, aunque comprenda bienes de esta
especie. Sin embargo, esta conclusión es rechazada en la práctica, principal-
mente por las instituciones de crédito, que se empeñan en que, respecto de los
derechos hereditarios de la mujer y los incapaces, se cumplan los mismos
118 CLARO V IAL, ob. cit., pág. 23, Nº 8.

requisitos que las disposiciones legales señalan para la enajenación o gravamen

de sus bienes raíces. Una sentencia de la Corte de Talca acogió este criterio,119 y
declaró que la venta o cesión de los derechos hereditarios de la mujer casada
debe cumplir con el artículo 1754 del Código Civil.
La jurisprudencia anterior tiende a proteger los intereses de la mujer,
partiendo de la base que un marido torpe o desaprensivamente pueda me-
noscabarlos. Sin embargo, considerando que lo normal y corriente es que el
marido obre con tino y lealtad, la Corte Suprema ha juzgado que es mejor
mantener la consecuencia de los principios, máxime si en la vida actual
tienden a suprimirse las trabas que dificultan la celeridad de las operaciones
jurídicas. Ha dicho el Supremo Tribunal que el marido no necesita autoriza-
ción judicial ni consentimiento de la mujer para ceder los derechos heredi-
tarios proindiviso que pertenecen a ésta, aunque en la herencia se compren-
dan bienes raíces. Ha insistido el fallo en referencia que no es preciso
siquiera el consentimiento de la mujer, porque no sólo no se trata de la
enajenación de bienes raíces (art. 1754), sino tampoco de la enajenación de
otros bienes de la mujer que el marido esté o pueda estar obligado a restituir
en especie (art. 1755), pues una cuota intelectual, como es la cuota de la
universalidad llamada herencia, no es susceptible de ser restituida en espe-
cie.120
Sin embargo, si la mujer es única heredera y la herencia comprende
bienes raíces, el marido no podría, so pretexto de enajenar la universalidad,
soslayar los requisitos habilitantes del artículo 1754, porque en este caso la
mujer es dueña de los inmuebles desde la delación de la herencia.
493. LA CESIÓN DEL DERECHO DE HERENCIA Y LAS INSCRIPCIONES DEL ARTÍCULO 688.
Para ceder el derecho de herencia no es necesario que el heredero haya
obtenido previamente la posesión efectiva de ésta. Ninguna disposición del
Código exige tal supuesto.121 Tampoco es menester que, antes de ceder los
derechos hereditarios, el heredero practique las inscripciones señaladas por
el artículo 688 del Código Civil, porque ellas se exigen para que el heredero
pueda disponer de algún inmueble, y la herencia no tiene este carácter
aunque contenga bienes raíces.122
Otras cuestiones relacionadas con la cesión de los derechos hereditarios
se analizan al estudiarla conjuntamente con los contratos que pueden servir-
le de título: la compraventa, la permuta, la donación.
119 Sentencia de 18 de diciembre de 1926, Gaceta de los Tribunales, año 1926, 2º semestre,
sentencia Nº 129, pág. 574.
120 Sentencia de 13 de mayo de 1961, R. de D. y J., tomo LVIII, sec. 1a., pág. 108.
Hay leyes especiales que para casos determinados suprimen uno o ambos requisitos del
artículo 1754; pero el estudio completo de esta materia corresponde al Derecho de Familia. Véase
en la edición oficial del Código Civil las notas de los artículos 1749 y 1754.
121 C. Suprema, 16 de agosto de 1920, R. de D. y J., tomo XIX, sec. 1a. , pág. 241.
122 C. de Santiago, 6 de mayo de 1930, R. de D. y J., tomo XXVII, sec. 2a., pág. 25.
Bibliografía especial.
RAÚL V ERDUGO L., Cesión del derecho real de herencia, Memoria de Prueba, Concepción, 1952.
VI. TRADICIÓN DE LOS DERECHOS PERSONALES
494. CÓMO SE VERIFICA. La tradición de los derechos personales que un

individuo cede a otro se verifica por la entrega del título hecha por el
cedente al cesionario (C. Civil, art. 699).
495. LA LEY NO SE REFIERE A LA ENTREGA MATERIAL DEL TÍTULO. Según la jurispru-

dencia, la ley no se refiere a la entrega material del título, pues lo que se
transfiere no es la cosa corporal, el documento en que consta el crédito, sino
éste, que es un derecho y, por tanto, un ente que no se toca ni se mira y que
existe con independencia del título. Una conclusión contraria significaría la
imposibilidad de ceder créditos que no constaran por escrito, pues faltaría
el documento para hacer la entrega material.
En consecuencia, la tradición de un derecho personal no sólo puede
efectuarse por la entrega física del título, del papel en que consta, sino que
también –y lo mismo que respecto de los bienes corporales– puede hacerse
de una manera simbólica, como sería permitiendo o autorizando al cesiona-
rio para tener el crédito por suyo. Así sucede cuando por medio de una
escritura se traspasa el crédito que consta de una escritura pública de mu-
tuo, en que el dueño expresa su voluntad de transferirlo y el cesionario
acepta tal transferencia, verificándose entonces la tradición por ese instru-
mento de cesión y no por la entrega de la copia de la escritura del mutuo.123
496. REQUISITOS PARA QUE LA TRADICIÓN PRODUZCA EFECTO CONTRA EL DEUDOR Y

CONTRA TERCEROS. Por la entrega del título, la tradición produce sus efectos
entre el tradente o cedente y el adquirente o cesionario de los derechos
personales (arts. 199 y 1901); pero la cesión no produce efecto contra el
deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario
al deudor o aceptada por éste (art. 1902).
En otro sector del Derecho Civil se estudia esta materia en forma porme-
norizada.
123 Corte de Talca, 13 de mayo de 1890, Gaceta de los Tribunales, año 1890, tomo I,
Nº 1.508, pág. 764; Corte de Santiago, 17 de agosto de 1892, Gaceta de los Tribunales, año 1892,
tomo II, Nº 1.531, pág. 5 (considerando 17, pág. 7); Corte Suprema, 28 de mayo de 1909, Revista
de Derecho y Jurisprudencia, tomo VI, sec. 1a., pág. 410; Corte de Talca, 24 de marzo de 1922,
Gaceta de los Tribunales, año 1922, 1er. semestre, Nº 167, pág. 653 (considerando 2º, pág. 655);
Corte Suprema, 19 de marzo de 1945, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLIII, sec. 1a.,
pág. 113.
Resumen sobre la inscripción en relación con los modos de adquirir
497. ENUNCIADO. I. La inscripción en el Registro Conservador no interviene

en el modo de adquirir llamado ocupación, porque nunca puede ésta recaer
sobre bienes raíces; tampoco se da en la accesión, porque la inscripción de
un inmueble se extiende a las accesiones del suelo.
II. En cambio, la inscripción tiene lugar en la tradición, en la sucesión por
causa de muerte y en la prescripción, pero sólo en la primera desempeña el
papel de modo de adquirir; en los otros casos la inscripción se exige para
mantener la historia de la propiedad territorial.
CAPITULO VIII
PROPIEDADES ESPECIALES
498. D ETERMINACIÓN DE LAS QUE SE TRATARÁN BAJO ESTE TÍTULO. El programa

de Derecho Civil de la Universidad de Chile agrupa bajo el nombre de
propiedades especiales una serie de derechos heterogéneos, algunos de los
cuales no pueden, en verdad, encuadrarse dentro del concepto de propie-
dad.
Dicho programa enumera entre las propiedades especiales la propiedad
horizontal, la propiedad minera, la propiedad intelectual, la propiedad in-
dustrial, la propiedad austral y la propiedad indígena.
La propiedad horizontal es sin duda una propiedad especial, pero la
peculiaridad sobresaliente es que importa, por un lado, la propiedad indivi-
dual, exclusiva, que existe sobre los pisos o departamentos, y por otro lado,
la copropiedad que recae sobre los bienes de uso común. Por eso juzgamos
más lógico, como lo hemos hecho, tratar la propiedad horizontal en un
título propio, a continuación de los consagrados a la propiedad y a la copro-
piedad. De esta manera se comprenden mejor los principios de los dos
últimos institutos que inspiran, adecuadamente, las normas que rigen la
propiedad horizontal.
Por lo que atañe a la propiedad minera, ella corresponde casi totalmente
al Estado; los particulares pueden tener sobre las minas sólo el derecho real
de concesión. Algo parecido sucede con las aguas, sobre las cuales los parti-
culares tienen el derecho real de aprovechamiento. Nosotros hemos preferi-
do agrupar bajo el título de derechos privados sobre bienes nacionales, las
concesiones mineras y el derecho de aprovechamiento de las aguas.
Las llamadas propiedades intelectual e industrial son tema de discusión.
Se controvierte si pueden calificarse de propiedades, ya que el concepto
tradicional de propiedad supone como objeto de ella una cosa corporal, y
sobre esa base la regulan las legislaciones. Las denominadas propiedad inte-
lectual y propiedad industrial, por recaer sobre bienes inmateriales, presen-
tan tantas singularidades que resulta más acertado tratarlas dentro de una
categoría propia, la de los derechos intelectuales, en sentido amplio, o, si se
prefiere, la de derechos sobre cosas inmateriales.
Nosotros nos ocuparemos bajo el título común de propiedades especia-
les únicamente de la austral y la indígena. Ambas responden al concepto
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técnico de propiedad y son especiales en cuanto a su constitución, determi-

nada por normas de ese carácter.
Quizá el programa universitario habría sido más exacto si en vez de
hablar de propiedades especiales se hubiera referido, como el Código Civil y
la Constitución Política, a “especies de propiedad”, porque la palabra especies
da a entender o que se trata de una categoría diversa de propiedad o de
derechos semejantes a ésta. De todas maneras –repetimos–, la agrupación es
de institutos heterogéneos que resisten a un cabal encasillamiento común.
1. LA PROPIEDAD AUSTRAL
499. OBSERVACIONES PREVIAS. Aunque prácticamente la legislación sobre la

propiedad austral es un recuerdo del pasado, no pueden omitirse algunas
breves referencias a ella, porque sirvió para la constitución de la propiedad
territorial en una parte importante del suelo nacional y porque, en algunos
casos, puede resultar necesario recurrir a ella para explicarse cabalmente la
formación de los respectivos títulos de dominio.
En buena parte de este discurso, seguimos a los antiguos y prestigiosos
maestros señores Alfredo Barros Errázuriz, Antonio Zuloaga Villalón y Jorge
Rodríguez Merino.
500. SU CONSTITUCIÓN IRREGULAR; ORIGEN Y CAUSAS DE ESTE PROBLEMA. Estableci-

da la República, el país se encontró con que en la parte austral de su
territorio los indígenas poseían y cultivaban reducidas porciones de terreno,
pero, sin sentido jurídico alguno, pretendían ser dueños no sólo de esas
parcelas, sino también de los terrenos vecinos incultos y sin límites precisos.
Sobre estos últimos no ejercían posesión material ni contaban con medios
ni organización para defenderlos. Tales circunstancias permitían que de
esos terrenos se apoderaran inescrupulosos acaparadores de tierras que,
además, compraban a vil precio buena parte de aquellas en que estaban
asentados los indígenas.
Sin duda, el Fisco aparecía burlado en su dominio sobre las tierras que
carecen de otro dueño, ya que las ocupaban individuos escudándose en una
simple situación de hecho o en títulos aparentemente legales emanados de
los indígenas.
De esta manera se generó una gran incertidumbre acerca de la propie-
dad raíz que en esas regiones pertenecía legalmente a los indígenas, a los
particulares y al Fisco, acentuándose la incertidumbre por la vaguedad de
los títulos existentes.
501. OBJETIVOS PERSEGUIDOS POR LOS DIVERSOS CUERPOS LEGALES SOBRE LA PROPIE-
DAD AUSTRAL. Las graves anomalías enunciadas provocaron la dictación de
una multitud sucesiva de leyes, reglamentos y decretos cuyos objetivos, en
conjunto, eran: 1) defender a los indígenas de los que, aprovechándose de
su ignorancia, adquirían a vil precio las tierras que ellos cultivaban; 2) arrai-
gar definitivamente, y en forma legal, por razones de interés agrícola y
social, a los indígenas en las tierras en que estaban asentados; 3) defender
los intereses del Fisco chileno de los individuos que ilegalmente ocupaban
tierras de su dominio, y 4) organizar y regularizar la constitución de la
propiedad territorial en la región del austro que luego se precisará.
502. EL D ECRETO Nº 1.600, DE 1931, Y LA ACTUAL LEGISLACIÓN SOBRE LA PROPIE-

DAD AUSTRAL. Nosotros no nos detendremos en los sucesivos cuerpos legales
que se ocuparon de la propiedad austral. Sólo mencionaremos los dos últi-
mos, que son los que presentan mayor interés antes de ser abolida la legisla-
ción especial de dicha propiedad.
El primero de ellos es el Decreto Supremo Nº 1.600, de 31 de marzo de
1931. Refundió y fijó el texto definitivo de diversas leyes promulgadas desde
el año 1928 hasta el 13 de marzo de 1931, en que se dictó el Decreto con
Fuerza de Ley Nº 39. El objeto de la normativa contenida en el Decreto
Nº 1.600 es delimitar la propiedad fiscal de la particular. Con posterioridad,
el Decreto Ley Nº 260, también del año 1931, dispuso que las personas que
obtengan títulos válidos (inscritos) respecto del Fisco, ajustados a las normas
del Decreto Nº 1.600, y que posean materialmente los terrenos respectivos,
adquirirán el dominio pleno de la tierra, válido respecto de terceros, cum-
plida que sea una brevísima prescripción de dos años.
El Decreto Nº 1.600 y el Decreto Ley Nº 260 se vaciaron en un Título del
Decreto Ley Nº 574, de 1974, publicado en el Diario Oficial de 11 de octu-
bre de ese año y que fija normas sobre la administración, tuición y disposi-
ción de los bienes del Estado. En su artículo 348 dice que la constitución de
la propiedad austral, dentro de los límites que más adelante señala, se regirá
por sus artículos 349 a 390.
Una observación necesaria. Hay en esas disposiciones alusiones a exigen-
cias que –se dice– deben cumplirse antes de tal día del año 1921, 1928 ó
1931. Esto se explica porque se incorporaron textos anteriores y se dejaron
así para que, en un caso dado, al estudiarse después los títulos de una
propiedad austral se viera si ellos se conformaron a los requisitos de la
época en que debieron cumplirse.
503. DETERMINACIÓN DE LA ZONA A QUE SE REFIERE LA NORMATIVA LEGAL DE LA

PROPIEDAD AUSTRAL. El artículo 351 del Decreto Ley Nº 574, transcribiendo
disposiciones del Decreto Supremo Nº 1.600, de 31 de marzo de 1931, dice
que “las personas que se crean con derecho al dominio de los terrenos
situados al sur del límite norte señalado en el artículo 6º de la ley de 4 de
agosto de 1874, y al norte de la provincia de Magallanes, deberán pedir al
Presidente de la República el reconocimiento de la validez de sus títulos,
antes del 31 de diciembre de 1931. Tanto los títulos como las solicitudes se
anotarán en un Registro especial, que llevará el Ministerio respectivo”. Más
adelante el mismo artículo deja establecido que el referido “límite norte” es
el siguiente: “río Malleco, continuando al Oriente por el cordón divisorio de
aguas compuesto por los cerros Trolhuaca y Calomahuida, entre las nacien-
tes de los ríos Malleco y Vilicura, todo el curso de este último río hasta sus
nacientes en el cordón divisorio de aguas precitado; el río Bío-Bío, entre la
desembocadura de los ríos Vilicura y Chaquilvín, y todo el curso de este río,
desde su desembocadura en el río Bío-Bío hasta sus nacientes en la línea
fronteriza con la República Argentina, y hacia el Poniente, por el curso del
río Vergara o Rehue, entre la desembocadura de los ríos Malleco y Picoi-
quén, todo el curso del río Picoiquén, desde su desembocadura en el Rehue
o Vergara hasta su naciente en la cordillera de Nahuelbuta. Desde estas
nacientes del río Picoiquén una línea recta hasta el nacimiento del río
Paicaví en la laguna Lanalhue y todo el curso del río Paicaví hasta el mar”.
504. IDEAS GENERALES SOBRE LA NORMATIVA LEGAL DE LA PROPIEDAD AUSTRAL. Noso-

tros no estudiaremos en particular los preceptos legislativos reguladores de
la llamada propiedad austral. El conocimiento de ellos, su interpretación y
aplicación práctica, debe buscarse en obras especializadas.1 En este lugar se
enunciarán los medios de que se valió el legislador para propender a la
constitución del dominio de los bienes raíces de la región ya precisada, las
características y el sistema de la legislación. Y a este efecto nos limitaremos a
transcribir una síntesis del profesor Jorge Rodríguez Merino, advirtiendo
que lo que ahí se dice en tiempo presente, debemos tomarlo en tiempo
pasado.
1) Ante todo no puede dejar de resaltarse el espíritu de la legislación
sobre propiedad austral. Sus normas persiguen, en último término, realizar
una finalidad económica y de justicia social. Y para lograr este objetivo no se
ha vacilado en abandonar a menudo el rigorismo jurídico.
2) Dentro de los propósitos que persigue esta legislación, se ha querido
obtener un examen completo de los antecedentes del dominio de la propie-
dad austral, obligando a todos los que se crean con derecho a dominio a
someterse a una revisión de sus títulos, con determinadas excepciones de
aquellos que posean derechos legales.
Con este objeto, la ley obliga a todas las personas que se crean con
derecho al dominio de los terrenos situados en la región austral (dentro de
los límites señalados anteriormente), a solicitar del Presidente de la Repú-
blica el reconocimiento de la validez de sus títulos, dentro de cierto plazo.
Los títulos y las solicitudes se anotan en un registro especial, que se lleva en
el Ministerio de Bienes Nacionales.
3) Por otro lado, se establece una pauta, encaminada a determinar qué
títulos deben ser reconocidos como válidos respecto del Fisco, por el Presi-
dente de la República.
1 Véanse, por ejemplo, las obras, hasta hoy bastante útiles, de ANTONIO ZULOAGA VILLALÓN,
Derecho Industrial y Agrícola, Santiago, 1943, págs. 21 a 70, y JORGE RODRÍGUEZ MERINO, Derecho Indus-
trial y Agrícola, Santiago, s/f, págs. 113 a 182.
4) La ley cuida de dejar en claro que los títulos que exhiban o puedan
exhibir los particulares en la zona austral no los acreditan como dueños y es
por esto que, al referirse a ellos, la ley habla de las personas que “se crean
con derecho al dominio de los terrenos”.
5) Para dar las mayores facilidades posibles respecto de la revisión de
títulos, se dispone que los derechos que confiere la ley podrán ser ejercita-
dos no sólo por quienes tengan títulos exclusivos de dominio, sino también
por un comunero que tenga una cuota determinada o acciones y derechos,
sobre un inmueble con deslindes determinados y se da el derecho de pedir
el reconocimiento de la validez de los títulos a los acreedores hipotecarios
con respecto a los terrenos que les hayan sido hipotecados.
6) La ley también manifiesta enérgicamente el propósito del legislador
de que se estudien y definan todas las situaciones, sancionando a los que no
cumplan con la obligación de hacer anotar sus títulos, para su registro y
reconocimiento de su validez. Dispone, al efecto, que estas personas no
podrán transferir sus propiedades por acto entre vivos, no podrán imponer-
les gravamen alguno; las sanciona, además, con fuertes multas y deja a salvo
el derecho del Fisco para reivindicar el dominio.
De esta manera, nadie que se interese por conservar su dominio puede
dejar de someterse al estudio y revisión de sus títulos.
7) Trazándose un plan destinado a regularizar el dominio, la ley ha
reglamentado situaciones muy diferentes.
La obligación de someter los títulos a una revisión por el Gobierno y de
anotar en un registro especial del Ministerio de Bienes Nacionales acarrea,
como resultado práctico, el saber si las personas que se crean con derecho a
dominio poseen o no títulos válidos.
Era necesario, entonces, contemplar también la situación de las personas
que no se consideran con derecho a solicitar el reconocimiento de la validez
de sus títulos y que, en cambio, algún derecho tienen.
Proveyendo a esta situación, se dispone que esas personas podrán pedir al
Presidente de la República antes del 31 de diciembre de 1931 que les conceda
algunos de los beneficios que otorga el cuerpo legal, debiendo anotarse su
solicitud y sus títulos en otro registro especial del Ministerio citado.
Los beneficios que pueden solicitar estas personas son: obtener un título
gratuito de dominio o comprar al Estado las tierras que ocupen, en condi-
ciones sumamente ventajosas.
Los títulos gratuitos de dominio pueden otorgarse a los que ocupen y
cultiven tierras fiscales, siempre que hayan entrado en su tenencia antes del
16 de abril de 1928, fecha en que empezó a regir la Ley Nº 4.310, sobre
Constitución de la Propiedad Austral; pero limitados a cien hectáreas por
cada ocupante mayor de veinte años de uno u otro sexo y a veinte hectáreas
más por cada hijo vivo de uno u otro sexo.
La venta directa por el Estado, en condiciones especiales, puede obte-
nerse por los que ocupen materialmente desde diez años los terrenos, siem-
pre que hayan efectuado trabajos, en forma que determina el Reglamento,
limitándose la adquisición a dos mil hectáreas.
Este sistema de constitución de la propiedad por títulos gratuitos y venta

directa del Estado viene a salvar la situación de los que no poseen títulos
suficientes y de los que carecen de títulos y acepta como antecedente bastan-
te el cumplimiento de determinadas condiciones de ocupación y de trabajo
de la tierra.
Obedece este aspecto de la ley al propósito ya señalado de regularizar
todas las situaciones.
8) Es tan vigoroso el deseo de la ley de que se aclaren todas las situacio-
nes dudosas, a fin de que quede bien constituido el dominio, que llega a
establecer que los ocupantes que no se conformen con la resolución guber-
nativa que niega lugar al reconocimiento de validez de sus títulos y que
tampoco quisieren acogerse a los derechos de obtener título gratuito o la
compra directa al Estado, quedan obligados a demandar al Fisco en el plazo
de seis meses, contados desde la publicación en el Diario Oficial del decreto
denegatorio, a fin de que los tribunales declaren si el predio es o no del dominio del
demandante.
En esta forma, se ha querido que no queden resquicios en la ley, obli-
gando a todo el mundo a definir su situación jurídica.
9) La ley ha ido más allá en el propósito de finiquitar la constitución del
dominio en la región austral y de obtener que el mayor número de perso-
nas, aunque no tengan títulos legales, queden radicadas en la tierra, a base
de reconocer los derechos del trabajo, y para completar el plan que se
propuso, concede al Presidente de la República una autorización discrecio-
nal para que reconozca la validez de los títulos que no reúnan las condicio-
nes exigidas por la ley, cuando, a su juicio, situaciones especiales de conve-
niencia económica así lo justifiquen y siempre que el favorecido posea diez
años antes los terrenos respectivos y hubiere realizado en ellos trabajos y
mejoras encaminados a hacerlos productivos.
10) Aclaradas las diversas situaciones relativas a la propiedad austral,
por los diferentes medios consultados en la ley, quedará delimitada la pro-
piedad fiscal de la particular. Como corolario lógico de este resultado se
dispone que “los terrenos que quedaron sobrantes se inscribirán a nombre
del Fisco”.2
505. SENTENCIA QUE PONE DE RELIEVE LA EXCLUSIVA APLICACIÓN DE LA LEGISLACIÓN

ESPECIAL SOBRE PROPIEDAD AUSTRAL Y EL REQUISITO DE LA POSESIÓN MATERIAL DE LOS
TERRENOS. Finalizaremos estas breves referencias al sistema de la propiedad
austral citando una sentencia de la Corte Suprema que dice:
La historia fidedigna de la Ley sobre Constitución de la Propiedad Aus-
tral y más de un artículo de la legislación vigente evidencian el propósito
del legislador de sustraer del derecho común la constitución de la propie-
dad austral y dejarla sometida exclusivamente a la legislación especial.
2 JORGE RODRÍGUEZ MERINO, ob. cit., págs. 131-134.

En consecuencia, su constitución debe regirse únicamente por las

disposiciones de la ley respectiva, con exclusión de toda otra.
La ley exige como requisito previo e ineludible la ocupación o pose-
sión material de los terrenos.
El Presidente de la República sólo puede reconocer la validez respec-
to del Fisco de los títulos que enumera la ley siempre que el que los
invoque posea materialmente los terrenos, sea que la tenencia la ejerza
por sí o por otra persona a su nombre.
Toda cuestión, duda o dificultad que se suscite en orden a la compro-
bación de la posesión material, debe ser resuelta exclusivamente por el
Presidente de la República.
La ley constituye a la justicia ordinaria en tribunales revisores de índo-
le administrativa de las resoluciones negativas del primer magistrado, fa-
cultando a los ocupantes para reclamar de ellas. Son los ocupantes, los
poseedores materiales, los únicos que pueden deducir esta acción ten-
diente a revisar el fallo del Presidente de la República.
Los Tribunales de Justicia, al desempeñar las funciones de revisores
de la resolución gubernativa, deben aplicar también, única y exclusiva-
mente, la Ley de la Propiedad Austral y no la ley común.
Dado que el Presidente de la República, al resolver en primera instan-
cia, por así decirlo, una reclamación sobre validez de títulos de propieda-
des de la zona austral, debe someterse al artículo 7º, que exige como
condición indispensable que el que los invoque posea materialmente los
terrenos y cumplan los títulos con los demás requisitos que enumera el
Tribunal revisor, la justicia ordinaria debe también someterse a ese ar-
tículo, ya que sostener lo contrario sería un contrasentido inaceptable
dentro de los más elementales principios de derecho.
El Tribunal que revé lo fallado por otro tiene que hacerlo forzosa-
mente sobre la base de los preceptos a los cuales debió someterse el
primero en su resolución y no a otros distintos.
Si los Tribunales debieran aplicar la legislación civil, la Ley de la
Propiedad Austral sería inútil y quedaría sin aplicación práctica, contra-
riando los fines con que fue promulgada.
En consecuencia, establecido que el demandante no ha probado la
posesión material de los predios cuestionados, la sentencia que les reco-
noce valor en contra del Fisco, dando por probado el dominio con arre-
glo al derecho común, es nula porque infringe los artículos 1º, 4º y 7º de
la Ley de Propiedad Austral.3
506. T ÉRMINO DE LA APLICACIÓN DE LAS LEYES SOBRE PROPIEDAD AUSTRAL. Este fin
o término lo marca el artículo 4º transitorio del Decreto Ley Nº 1.939,
publicado en el Diario Oficial de 10 de noviembre de 1977, que perento-
3 Corte Suprema, 7 de septiembre de 1939, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXVII,

sec. 1a. , pág. 276.
riamente otorga el plazo fatal de noventa días, a contar de la fecha de la

publicación del decreto ley, para que las personas que pretendan derechos
de dominio sobre los terrenos a que se refieren los artículos 211 y siguientes
y 351 y siguientes del Decreto Ley Nº 574, de 1974, soliciten el reconoci-
miento de validez de sus títulos respecto del Fisco. El Ministerio otorgará un
plazo no superior al señalado, para que las personas que hubieren solicitado
ese reconocimiento con anterioridad, o sus sucesores, completen los antece-
dentes que les sean requeridos, para la decisión de su solicitud. Vencido este
plazo se resolverán estas peticiones con los antecedentes que existan.
La referencia que esta disposición hace a los terrenos mencionados en
los artículos que señala del Decreto Ley Nº 574, de 1974, alude a terrenos
situados en diversas partes del territorio nacional, incluso a los de la zona
austral.
Hoy día el Decreto Ley Nº 1.939, de 1977, que establece normas sobre
adquisición, administración y disposición de bienes del Estado, contiene un
sistema unitario, aplicable en todo el país, incluso, naturalmente, en la zona
austral, para adquirir, a título oneroso o gratuito, terrenos fiscales.
2. LA PROPIEDAD INDIGENA
507. ANTECEDENTES RELATIVOS A LAS LEYES PROTECTORAS DE LOS INDÍGENAS. “Du-

rante los períodos de la Conquista y de la Colonia los indígenas no tuvieron
capacidad alguna, pues se llegó a desconocer su personalidad. Por otra
parte, la formidable resistencia que los indios opusieron a los ejércitos espa-
ñoles y a los del primer tiempo de la República, impidió que la ley entrara a
organizar su vida y especialmente su propiedad, esta última objeto de nues-
tro superficial estudio.
Después de la Independencia, el Bando Directorial de 4 de marzo de 1819,
como queriéndolos vengar de la esclavitud pasada, concedió a los indígenas
plena capacidad para ejecutar toda clase de actos y suprimió por innecesario
el cargo de Protector de Naturales, que había creado la Monarquía Españo-
la. Esta capacidad absoluta fue acentuada más aún por el Director Supremo
don Ramón Freire, que con fecha 10 de junio de 1823 ordenó que lo actual-
mente poseído por los indígenas se les declarase en perpetua y segura pro-
piedad.
Pero su escasa cultura hizo a los indios víctimas de los inescrupulosos,
que les arrebataron sus terrenos fácilmente a la sombra de la ley. Para evitar
estos fraudes, se dictaron posteriormente varias leyes que restringieron la
capacidad de ejercicio de los naturales.
Así, el decreto con fuerza legal de 14 de marzo de 1853, basado en la ley
de 2 de julio de 1858, disponía que toda venta, arriendo o empeño de
terrenos pertenecientes a indígenas o situados en su territorio (provincia de
Arauco), debía verificarse con intervención del Intendente de Arauco y del
Gobernador de Indígenas del territorio respectivo, a fin de asegurarse que
el acto era real y ejecutado libremente. Además, con el propósito de distin-
guir la propiedad particular existente en la provincia, se obligó a todos los

propietarios a inscribir sus predios en el plazo de un año. Los decretos de 4
de diciembre de 1855 y 9 de julio de 1856 extendieron estas disposiciones a
las provincias de Valdivia y Llanquihue.
La ley de 4 de diciembre de 1866 prescribió que los contratos traslaticios
de dominio sobre terrenos situados en territorios de indígenas, sólo podían
celebrarse válidamente cuando el que enajenaba tenía título inscrito y regis-
trado competentemente. Si alguno de los contratantes era indígena, el acto
debía celebrarse además con arreglo a las formalidades que establecía para
estos casos el decreto de 1853. Pero las funciones que ese decreto atribuía al
Intendente y a los gobernadores se trasladaron a un funcionario especial,
llamado Protector de Indígenas.
No obstante estas leyes, los indios continuaron siendo víctimas de frau-
des y engaños, por lo cual fue preciso dictar normas prohibitivas, como la
ley de 4 de agosto de 1874, que impidió a los particulares adquirir por
cualquier medio terrenos de indígenas en las provincias de Arauco, Malleco
y Cautín. Algunas otras leyes y decretos exceptuaron ciertas regiones de los
efectos de esta ley y permitieron la enajenación de ciertos terrenos.
Pero la ley de 11 de enero de 1893 extendió la prohibición a Llanqui-
hue, Valdivia, Chiloé y Magallanes y la prorrogó por diez años más. Nuevas
prórrogas se hicieron por las leyes de 1903 y 1913. Esta última prorrogó las
disposiciones de la ley de 1874 hasta que se dictase una ley general sobre
constitución de la propiedad indígena. Después de varios ensayos, por fin se
dictó esta ley, que lleva el Nº 4.802, de 24 de enero de 1930”.4
Posteriormente se fijó el texto definitivo de esta última ley: está contenido
en el Decreto Supremo Nº 4.111, de 12 de junio de 1931, que lleva como
epígrafe División de Comunidades, Liquidación de Créditos y Radicación de Indíge-
nas. Este texto fue reemplazado por la Ley Nº 14.511, de 3 de enero de 1961,
que crea los Juzgados de Letras de Indios, y legisla sobre el régimen legal de la
propiedad indígena. Finalmente, la ley actual (año 1992) es la Nº 17.729, de
26 de septiembre de 1972, y trata de la protección de indígenas, con relación
al dominio, uso, goce, disposición, reivindicación y transferencia de sus tie-
rras; también se ocupa del desarrollo cultural, educacional y económico de
dichos connacionales; crea, además, el Instituto de Desarrollo Indígena.
La Ley Nº 17.729 ha sido modificada por los decretos leyes números
2.568, de 28 de marzo de 1979, y 2.750, de 10 de julio del mismo año;
también le fueron agregados a la Ley Nº 17.729 dos artículos nuevos por la
Ley Nº 19.134, de 13 de abril de 1992. La historia ha de continuar, porque
para 1993 se anuncia la entrada en vigor de una nueva ley sobre la materia.
508. TIERRAS INDÍGENAS. La legislación vigente al año 1993 define como tie-
rras indígenas las concedidas: a) a título de merced de conformidad a las
4 ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ, Curso de Derecho Civil, Primer Año, Santiago, 1930, párrafo 241,
págs. 295-297.
leyes de 4 de diciembre de 1866, de 4 de agosto de 1874 y 20 de enero de

1883, mientras permanezcan en estado de indivisión; b) mediante título
gratuito de dominio de conformidad con los artículos 4º y 14 de la Ley
Nº 4.169; artículos 13, 29 y 30 de la Ley Nº 4.802; artículos 70 al 74 –ambos
inclusive– del Decreto Supremo Nº 4.111, que fijó el texto definitivo de la
Ley Nº 4.802; artículos 82 y 84 de la Ley Nº 14.511; la Ley Nº 16.436 y con las
disposiciones legales que las hayan modificado o complementado, mientras
dichas tierras estén indivisas (Ley Nº 17.729, art. 1º, conforme al texto reem-
plazado por el Decreto Ley Nº 2.568).
509. RESERVAS. Para los efectos de su aplicación, la Ley Nº 17.729 entiende

por reservas las tierras amparadas por los títulos señalados anteriormente,
mientras permanezcan indivisas. Goce son las diferentes porciones de terre-
no de la reserva ocupada por una persona que las explota en forma inde-
pendiente, en provecho y por cuenta propia. Por hijuela se entiende la
porción de terreno que en la división de la reserva se adjudique a una
persona en propiedad individual y exclusiva (art. 2º conforme al texto fijado
por el Decreto Ley Nº 2.568).
510. INDÍGENA. Para los efectos de la misma Ley Nº 17.729, se considera

indígena a toda persona que posea derechos que emanen directa o indirecta-
mente de algunos de los títulos mencionados en el citado artículo 1º, o la
calidad de herederos de los que figuran o hayan debido figurar en ellos.
Para acreditar que reviste tal calidad de indígena, basta un certificado otor-
gado por el Instituto de Desarrollo Agropecuario, suscrito por el Director
Regional correspondiente. Si éste niega el certificado, el interesado puede
ocurrir ante el juez de letras respectivo, quien resuelve breve y sumariamen-
te, previo informe del Instituto de Desarrollo Agropecuario.
La comunidad correspondiente a una reserva se individualizará por el
nombre del primer beneficiario que aparezca en el título respectivo.
Son ocupantes las personas que, poseyendo o no derechos de los
indicados en el inciso 1º del artículo 3º, exploten en forma indepen-
diente, en beneficio y por cuenta propia un goce en una reserva. Se
tendrá también por ocupantes a los arrendatarios de uno o más goces
de una reserva perteneciente a comuneros que sean asignatarios de
tierras en el área agrícola reformada y a las personas que posean y
exploten en provecho y por cuenta propia terrenos de aquellas reservas
en que por su naturaleza, topografía o cualquiera otra circunstancia, no
se hayan constituido o delimitado (art. 3º conforme al texto fijado por
el Decreto Ley Nº 2.568, de 28 de marzo de 1919).
El Reglamento establece los requisitos y la forma de acreditar la calidad
de ocupante. (Este inciso final del art. 3º de la Ley Nº 17.729 es el que fijó el
Decreto Ley Nº 2.750, de 10 de julio de 1979).
511. ACCESO A LOS PROGRAMAS HABITACIONALES DEL SECTOR RURAL. Las personas
con calidad de indígena o de ocupante de una reserva conforme a las disposi-
ciones de la Ley de Protección de Indígenas, pueden acceder a los progra-

mas habitacionales destinados al sector rural. Para acceder a tal beneficio es
necesario que el Director Regional correspondiente del Instituto de Desa-
rrollo Agropecuario determine la superficie de terreno que en la reserva
ocupan los postulantes (Ley Nº 17.729, art. 6º bis, agregado por la Ley
Nº 19.174, de 13 de abril de 1992).
512. LIMITACIONES A LA FACULTAD DE ENAJENAR DE LOS OCUPANTES. Los ocupantes

no pueden enajenar, gravar ni dar en arrendamiento o aparcería los goces
que posean en la reserva, ni los derechos que les correspondan en la comu-
nidad, excepto en favor de otro u otros miembros de la misma que vivan o
trabajen en la reserva, siempre que obtengan la autorización del Instituto
Agropecuario (art. 5º, texto fijado por el Decreto Ley Nº 2.568, modificado
por el Decreto Ley Nº 2.750).
Puede autorizarse la enajenación del todo o parte de un goce: a) para
fines educacionales o sociales; b) para transigir juicios de restitución o rei-
vindicatorios pendientes; c) para la normalización de poblaciones declara-
das en situación irregular en conformidad a la ley. También pueden gravar
sus goces a favor de cualquier organismo del Estado, como son el Banco del
Estado de Chile, la Corporación de Fomento de la Producción, el Instituto
de Desarrollo Agropecuario u otras instituciones de crédito o de asistencia
técnica o financiera en que el Estado tenga aportes mayoritarios de capital.
Para el solo efecto de otorgar tales actos o contratos, se presume de derecho
que son dueños de los goces los ocupantes que viven o laboran en ellos, lo
que se acredita mediante un certificado otorgado por el Instituto de Desa-
rrollo Agropecuario, el cual debe insertarse en el contrato (art. 6º, confor-
me al texto fijado por el Decreto Ley Nº 2.568).
513. A UTORIZACIONES REQUERIDAS PARA LAS ENAJENACIONES, GRAVÁMENES, ARREN -

DAMIENTOS Y APARCERÍAS. Las enajenaciones, gravámenes, arrendamientos
y aparcerías citados anteriormente, deben ser siempre autorizados por
el Instituto de Desarrollo Agropecuario, mediante resolución del Direc-
tor Regional correspondiente, fundada en razones de utilidad o necesi-
dad manifiesta. Los referidos actos o contratos no requieren para su
validez más autorizaciones o formalidades habilitantes que las señaladas
en esta ley de indígenas. Con todo, se requiere autorización de la mujer
casada bajo régimen de sociedad conyugal en los casos y en los térmi-
nos previstos en los artículos 1749 y 1754 del Código Civil (art. 7º, incs.
1º y 2º, fijados por el Decreto Ley Nº 2.750).
Iniciado un juicio de división de la reserva ya no pueden celebrarse esos
actos y contratos. Terminado el procedimiento de división de la reserva e
inscritas las hijuelas resultantes de la misma en el Registro de Propiedad del
Conservador de Bienes Raíces, debe estarse a lo dispuesto en el artículo 26,
que más adelante se transcribe (art. 7º, conforme al texto fijado por el De-
creto Ley Nº 2.568).
514. DE LA DIVISIÓN DE LAS RESERVAS Y DE LA LIQUIDACIÓN DE LAS COMUNIDADES.

Son competentes para resolver de la división de las reservas y la liquidación
de las comunidades, los jueces de letras de turno en lo civil que correspon-
dan de conformidad a lo establecido en los artículos 136 y 175 del Código
Orgánico de Tribunales, no siendo aplicable a esta materia lo dispuesto en
el artículo 176 del mismo cuerpo legal. Los jueces resuelven en única instan-
cia y aprecian la prueba en conciencia. En lo no previsto en esta ley de
indígenas deben sujetarse a las disposiciones comunes a todo procedimiento
consignadas en el Libro I del Código de Procedimiento Civil. La defensa y la
representación judicial de los indígenas corresponden al Abogado Defensor
de Indígenas. Sus actuaciones gozan de privilegio de pobreza (art. 9º, incs.
1º a 3º, artículo cuyo texto fue fijado por el Decreto Ley Nº 2.568).
Las disposiciones siguientes de la ley señalan cómo se inicia y desarrolla
el procedimiento de la división de la reserva.
Si no se hubiese deducido oposición a la división de la reserva, o de-
sechada la formulada, el juez dicta una resolución fundada aprobando la
división en los términos propuestos por el Instituto de Desarrollo Agrope-
cuario. En ella adjudicará a cada ocupante en propiedad individual y exclu-
siva las correspondientes hijuelas, las que no están sujetas a ninguna limita-
ción de superficie. En la misma resolución debe señalarse el avalúo total de
la reserva dividida, el que ha de ser coincidente con el fiscal, y el proporcio-
nal correspondiente a cada hijuela. También debe ordenarse proceder a la
inscripción de las hijuelas resultantes de la división en el Registro de Propie-
dad del Conservador de Bienes Raíces respectivo y oficiar al respecto. De
igual modo se procede respecto de los terrenos ocupados por escuelas,
cementerios, retenes de carabineros u otros organismos públicos, los que se
inscriben a nombre del Fisco con declaración de que queda sin efecto ni
valor cualquier título anterior sobre esos inmuebles. En contra de la resolu-
ción de que se habla no procede recurso alguno, salvo el de rectificación y
enmienda en los casos y del modo que señalan los artículos 182 y siguientes
del Código de Procedimiento Civil (art. 19, conforme al texto fijado por el
Decreto Ley Nº 2.568).
Cada una de las hijuelas debe inscribirse, y hechas las inscripciones se
entienden extinguidos por el solo ministerio de la ley los derechos que
emanaban de los títulos primitivos que sirvieron de base a la división, cance-
lándose dichos títulos. A petición del Abogado Defensor de Indígenas, el
juez ordena practicar la entrega material de las hijuelas resultantes de la
división, siempre con conocimiento de la autoridad. La diligencia se hace
por un funcionario del Instituto de Desarrollo Agropecuario, quien debe
proporcionar a cada uno de los adjudicatarios o a quienes sus derechos
representen, una copia autorizada del título definitivo de su hijuela. Estos
nuevos títulos se entienden saneados para todos los efectos legales. Las
divisiones de que se trata no pueden anularse ni rescindirse (arts. 20 a 24,
según el texto fijado por los Decretos Leyes Nos. 2.568 y 2.750).
El Instituto de Desarrollo Agropecuario puede dividir, conforme a los
procedimientos antes señalados, los predios rurales que la Corporación de
la Reforma Agraria, la Oficina de Normalización Agraria, que es la sucesora
legal de dicha institución de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto Ley

Nº 2.405, de 1978, la Corporación de Fomento de la Producción, el Fisco u
otros organismos hubieren acordado o acordaren transferirle. Para estos
efectos, estas entidades han de transferir gratuitamente dichos predios al
Instituto de Desarrollo Agropecuario (art. 25, según el texto fijado por el
Decreto Ley Nº 2.568).
515. INDIVISIBILIDAD DE LAS HIJUELAS RESULTANTES DE LA DIVISIÓN DE LA COMUNI-

DAD; LIMITACIONES A SU ENAJENACIÓN Y GRAVAMEN. Las hijuelas cuyo dominio se
haya inscrito conforme a las normas de la Ley de Indígenas, son indivisibles
aun en el caso de sucesión por causa de muerte. Los Conservadores de
Bienes Raíces están obligados a inscribir de oficio esta prohibición. Tampo-
co pueden enajenarse durante veinte años a partir de la fecha de su inscrip-
ción en el Registro de Propiedad de ese Conservador, salvo con autorización
expresa del correspondiente Director Regional del Instituto de Desarrollo
Agropecuario, la que debe insertarse en el instrumento que dé cuenta de la
enajenación, como asimismo en la inscripción correspondiente. La mencio-
nada autorización solamente puede concederse en los casos que la ley indi-
ca. Con autorización expresa del Director Regional correspondiente del
Instituto de Desarrollo Agropecuario, pueden gravarse o hipotecarse las hi-
juelas a favor de cualquier organismo del Estado, de instituciones financie-
ras, crediticias o bancarias. Tratándose de la sucesión por causa de muerte,
tiene aplicación lo dispuesto en el artículo 19 del Decreto con Fuerza de Ley
Nº 6, de 1968, que señala cuándo pueden dividirse los predios resultantes de
la división (art. 26, según el texto fijado por el Decreto Ley Nº 2.568).
516. CONSTITUCIÓN DE DERECHOS REALES DE USO, A FAVOR DE PARIENTES, SOBRE

DETERMINADAS PORCIONES DE LA HIJUELA. Los titulares de dominio señalados en
nuestro párrafo anterior (en que se transcribe el artículo 26) pueden consti-
tuir derechos reales de uso sobre determinadas porciones de su hijuela, en
beneficio de sus ascendientes y descendientes por consanguinidad o afini-
dad, legítima o ilegítima, y de los colaterales por consanguinidad hasta el
segundo grado inclusive, para los efectos de permitir a éstos su acceso a los
programas habitacionales destinados al sector rural (inc. 1º del art. 26 bis,
agregado a la Ley Nº 17.729 por la letra b) del artículo único de la Ley
Nº 19.134, de 13 de abril de 1992).
El Director Regional correspondiente del Instituto de Desarrollo Agrope-
cuario, previo informe favorable de la Secretaría Regional Ministerial de Vi-
vienda y Urbanismo, determina la superficie de la hijuela sobre la cual se
autoriza constituir el respectivo derecho de uso (inc. 2º del citado art. 26 bis).
El derecho real de uso así constituido es transmisible a los herederos, de
acuerdo con las reglas de la sucesión por causa de muerte. En lo demás se
rige por las normas del Código Civil. Si se constituye a título gratuito, está
exento del trámite de insinuación (inc. 3º del citado art. 26 bis).
Si el dominio de una hijuela está inscrito a favor de una sucesión, los
herederos pueden constituir los derechos de uso conforme a esta norma, a
favor del cónyuge sobreviviente o de uno o más de los herederos (inc. final
del citado art. 26 bis).
517. LIQUIDACIÓN DE LAS COMUNIDADES. Terminada la división de la reserva, el

juez de la causa declara de oficio iniciado el procedimiento de la liquida-
ción de la comunidad. Se presume de derecho que el acervo partible de la
comunidad sujeta a la liquidación es el avalúo fiscal del predio, señalado en
la resolución aprobatoria de la reserva, reajustado conforme a las variacio-
nes que haya experimentado el Indice de Precios al Consumidor entre la
fecha de aquélla y la de la resolución que liquida la comunidad. También se
presume de derecho haberse enterado totalmente los haberes de aquellos
comuneros u ocupantes a quienes se hubiere adjudicado una hijuela en la
división de la reserva, mediante la referida adjudicación, en los términos
consignados en ella. En este caso se entienden pagados todos sus derechos
respecto de él, sus mujeres y sus hijos menores (arts. 27 y 28, según el texto
fijado por el Decreto Ley Nº 2.568).
La ley señala el procedimiento de liquidación, terminado el cual el juez
de la causa dicta sentencia, fijando el haber que corresponde a cada uno de
los interesados que hayan hecho valer sus derechos en tiempo y forma,
ordenando oficiar al Instituto de Desarrollo Agropecuario para que pague
los correspondientes valores dentro de tres años, actualizados según la varia-
ción que haya experimentado el Indice de Precios al Consumidor entre el
mes anterior al de la sentencia y el mes anterior al pago efectivo. La senten-
cia se notifica por cédula a los interesados, al Abogado Defensor de Indíge-
nas y al Director Regional del Instituto de Desarrollo Agropecuario (arts. 29
a 33, según el texto fijado por el Decreto Ley Nº 2.568).
518. INSTITUTO DE DESARROLLO I NDÍGENA. Este Instituto es el sucesor de la

Dirección de Asuntos Indígenas; se relaciona con el Gobierno a través del
Ministerio de Agricultura, tiene el carácter de persona jurídica de derecho
público, organismo autónomo del Estado, con patrimonio propio y con
plena capacidad para adquirir, ejercer derechos y contraer obligaciones. Su
domicilio legal es la ciudad de Temuco, sin perjuicio de domicilios especia-
les que pueda establecer.
La duración del Instituto, si no se prorroga su existencia, llega hasta el
11 de octubre de 1992. Los principales objetivos de ese Instituto son promo-
ver el desarrollo social, económico, educacional y cultural de los indígenas y
procurar su integración a la comunidad nacional, considerando su idiosin-
crasia y respetando sus costumbres. Entre las variadas atribuciones del Insti-
tuto señalaremos la de planificar las expropiaciones y ejecutar las restitucio-
nes y asignaciones de tierras a que se refiere la Ley de Indígenas y la de
adquirir tierras a cualquier título con el objeto de asignarlas a indígenas;
defender y representar a los indígenas y sus organizaciones de conformidad
a las disposiciones de esa misma ley y, en general, ejecutar todos los actos y
celebrar todos los contratos y convenios que estime convenientes para la
mejor consecución de sus fines (arts. 34 y 35).
CAPITULO IX
DERECHOS PRIVADOS SOBRE BIENES NACIONALES
1. DERECHOS SOBRE LAS MINAS
519. RÉGIMEN DE LA PROPIEDAD MINERA. El régimen de la propiedad minera está

regulado por: a) la Constitución Política, artículo 19, Nº 24, incisos 6º a 10º;
b) Ley Nº 18.097, Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras, de 21
de enero de 1982; c) Código de Minería, publicado en el Diario Oficial de 14
de octubre de 1983, y d) el Reglamento del Código de Minería, publicado en
el Diario Oficial de 27 de febrero de 1987. Este Reglamento como el mismo
Código están modificados por textos posteriores: el primero, por el Decreto
Supremo Nº 4, del Ministerio de Minería, publicado en el Diario Oficial de 2
de mayo de 1989; y el segundo, por las Leyes Nº 18.681, de 31 de diciembre
de 1987, y Nº 18.941, de 22 de febrero de 1990.
Hay además otros cuerpos legales que se refieren a la minería o contie-
nen normas con ella relacionadas.
520. EL DOMINIO DEL ESTADO SOBRE TODAS LAS MINAS; CONCESIÓN DE EXPLORACIÓN
Y EXPLOTACIÓN EN FAVOR DE LOS PARTICULARES. El Estado es dueño de todas las
minas de su territorio. Y el dominio que tiene es absoluto, exclusivo, ina-
lienable e imprescriptible. En las minas quedan comprendidas las covaderas,
las arenas metalíferas, los salares, los depósitos de carbón e hidrocarburos y
las demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas superficiales. A este
amplio dominio del Estado no obsta la propiedad que las personas naturales
o jurídicas tienen sobre los terrenos en cuyas entrañas estuvieren situadas las
minas (C. de Minería, art. 1º).
Pero la ley reconoce a los particulares el derecho de solicitar y obtener
concesión minera de exploración y explotación sobre la inmensa mayoría de
las sustancias mineras. Por excepción, no son susceptibles de concesión mi-
nera los hidrocarburos líquidos o gaseosos, el litio y otros yacimientos que la
ley señala expresamente (C. de Minería, arts. 5º y 7º).
“La exploración, la explotación de los yacimientos que contienen sustan-
cias no susceptibles de concesión pueden ejecutarse directamente por el
Estado o por sus empresas, o por medio de concesiones administrativas o de
309
contratos especiales de operación, con los requisitos y condiciones que el

Presidente de la República fije, para cada caso, por decreto supremo. Esta
norma se aplica también a los yacimientos de cualquier especie existentes en
las aguas marinas sometidas a la jurisdicción nacional y a los situados, en
todo o en parte, en zonas que, conforme a la ley, se determinen de impor-
tancia para la seguridad nacional. El Presidente de la República puede po-
ner término, en cualquier tiempo, sin expresión de causa y con la indemni-
zación que corresponda, a las concesiones administrativas o a los contratos
de operación relativos a explotaciones ubicadas en zonas declaradas de im-
portancia para la seguridad nacional” (Constitución Política, art. 19, Nº 24,
penúltimo inciso).
521. CARACTERES JURÍDICOS DE LA CONCESIÓN MINERA. La concesión minera es

un derecho real, inmueble, distinto e independiente del dominio del predio
superficial, aunque tengan un mismo dueño; oponible al Estado y a cual-
quier persona; transferible y transmisible; puede ser objeto de hipoteca y
otros derechos reales y, en general, de todo acto o contrato. Se rige por las
mismas leyes civiles que los demás inmuebles, excepto las que contraríen las
disposiciones de la Ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras
o las del Código de Minería (art. 2º, inc. 1º, de este Código).
La concesión minera puede ser de exploración (para investigar la existen-
cia de sustancias mineras) o de explotación, recibiendo esta última también la
denominación de pertenencia. Cada vez que el Código de Minería se refiere a
la o a las concesiones, se entiende que comprende ambas especies de conce-
siones mineras (C. de Minería, art. 2º, inc. 2º).
522. CÓMO SE OBTIENE LA CONCESIÓN DE YACIMIENTOS SUSCEPTIBLES DE SER CONCEDI-

DOS A LOS PARTICULARES. Para obtener la concesión de yacimientos no reservados
al Estado, los particulares, personas naturales o jurídicas, deben seguir un
procedimiento ante la justicia ordinaria, al cabo del cual la sentencia del juez
civil competente que otorga la concesión de exploración, es decir, para inves-
tigar la existencia de minerales, o de explotación de los mismos, constituye
título de propiedad de la concesión y da originariamente su posesión (C. de
Minería, art. 91, inc. 1º). Pero para que la concesión no caduque es necesario
publicar, en extracto, la sentencia que la otorga e inscribir ésta en el Registro
del Conservador de Minas correspondiente dentro del plazo de ciento veinte
días contados desde la dictación de la sentencia (C. de Minería, arts. 89 y 90).
Inscrita la sentencia, queda la concesión sometida al régimen de pose-
sión inscrita (C. de Minería, art. 91, inc. 2º).
523. SISTEMA DE AMPARO; PAGO DE PATENTE. En nuestra legislación, el concesio-

nario para amparar o conservar su concesión debe pagar una patente anual
por hectárea. Se piensa que este desembolso impele, para recuperarlo, a
desarrollar la actividad minera correspondiente y que es la razón que tiene
el Estado para otorgar el beneficio de que trata y no para que la riqueza
minera, silenciosa e infecunda se eternice en las entrañas de la tierra.
Si no se paga la patente oportunamente, la concesión queda en desampa-

ro y se inicia un procedimiento judicial destinado a perseguir sobre la conce-
sión el pago de la patente adeudada. Punto terminal de dicho procedimien-
to es el remate público de la concesión, que deberá transferirse al adjudica-
tario de la subasta, y si nadie se la adjudica, simplemente caduca (C. de
Minería, arts. 146 y siguientes).
524. TRADICIÓN Y TRANSMISIÓN DE LOS DERECHOS MINEROS. Debe otorgarse por

escritura pública el título para transferir los derechos emanados del pedi-
mento y de la manifestación, la concesión y los derechos reales constituidos
sobre ésta. La tradición de los derechos emanados del pedimento y de la
manifestación, y la de la concesión, se efectúan por la inscripción del título
en el respectivo Registro del Conservador de Minas. Asimismo, se constitu-
yen los otros derechos reales que recaen sobre la concesión, y se efectúa su
tradición mediante la correspondiente inscripción. No obstante, la tradición
del derecho de servidumbre se hace con arreglo a lo dispuesto en el artícu-
lo 698 del Código Civil. Respecto de la tradición de las acciones de las
acciones regidas por el Código de Minería, se está a lo dispuesto en el
artículo 178 de ese Código. A la transmisión de la concesión y de los dere-
chos emanados del pedimento y de la manifestación, le es aplicable lo dis-
puesto en el artículo 688 del Código Civil (C. de Minería, art. 92).
525. PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA CONCESIÓN MINERA. El dominio del titular

sobre su concesión minera está protegido por la garantía que la Constitución
dispensa al derecho de propiedad en sus diversos aspectos sobre toda clase de
bienes corporales o incorporales (Constitución Política, art. 19, Nº 24, inc. 9º).1
Notemos –una vez más– que la propiedad del particular es la concesión y
no la mina objeto de ésta. Por eso, en una eventual expropiación, la indem-
nización no comprenderá la mina, el yacimiento minero, que es del Estado
y jamás es del concesionario, que sólo tiene derecho a indemnización por el
término extemporáneo de su concesión.
2. DERECHOS SOBRE LAS AGUAS
526. IMPORTANCIA DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS AGUAS. La importancia de un

buen régimen jurídico de las aguas resulta obvia. Porque es muy grande la
1 El tratamiento completo de la materia minera puede consultarse en las obras especializadas.

Recordaremos en primer lugar una antigua que, aunque considera las disposiciones del Código de
Minería anterior al vigente, el de 1932, es hoy todavía de enorme utilidad. Nos referimos al libro
del malogrado y brillante profesor JULIO RUIZ BURGEOIS, titulado Instituciones de Derecho Minero Chile-
no, dos tomos, Santiago, 1949. Conforme al actual Código de Minería están forjados los libros de
los profesores SERGIO GÓMEZ NÚÑEZ, Manual de Derecho de Minería, Santiago, 1991, y SAMUEL LIRA
OVALLE, Curso de Derecho de Minería, Santiago, 1992.
influencia que ellas ejercen en la agricultura e industria del país, y sea que
se consideren para el riego o como elemento generador de la fuerza motriz.
La necesidad de una buena legislación de aguas se hace más necesaria en
países que, como Chile, presentan condiciones topográficas y naturales dificul-
tosas, y para el aprovechamiento de nuestra agricultura el agua es un elemento
escaso. Por todo esto la ley debe, a través de sus normas, procurar que las aguas
se distribuyan racionalmente, en la medida adecuada a las necesidades de quie-
nes deben usarlas, sin que se desperdicien. Sólo así el aprovechamiento de las
aguas servirá eficientemente, en último término, a la comunidad toda.
Entre nosotros el régimen de aguas hállase principalmente en el Código
de Aguas, Decreto con Fuerza de Ley Nº 1.122, publicado en el Diario Ofi-
cial de 29 de octubre de 1981.
527. AGUAS MARÍTIMAS Y TERRESTRES; AGUAS PLUVIALES. Las aguas se dividen en

marítimas y terrestres. De las primeras el Código de Aguas no se ocupa; sus
disposiciones sólo se aplican a las aguas terrestres. Con relación a unas y
otras deben considerarse las aguas pluviales, es decir, las que proceden
inmediatamente de las lluvias; son marítimas o terrestres según donde se
precipiten (C. de Aguas, art. 2º).
528. NATURALEZA Y CARACTERES JURÍDICOS DE LAS AGUAS. Atendida su naturaleza,

las aguas son muebles, pero destinadas al uso, cultivo o beneficio de un
inmueble se reputan inmuebles (C. de Aguas, art. 4º).
Las aguas son bienes nacionales de uso público y se otorga a los particu-
lares el derecho de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposi-
ciones legales (C. de Aguas, art. 5º).
Recordemos que se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio per-
tenece a la nación toda. Si además su uso pertenece a todos los habitantes
de la nación, se llaman bienes nacionales de uso público o bienes públicos
(C. Civil, art. 589, incs. 1º y 2º).
529. CLASIFICACIÓN DE LAS AGUAS TERRESTRES. Las aguas terrestres son superfi-
ciales o subterráneas. Las primeras son aquellas que se encuentran natural-
mente a la vista del hombre y pueden ser corrientes o detenidas. Son aguas
corrientes las que escurren por cauces naturales o artificiales. Llámanse
detenidas las aguas que están acumuladas en depósitos naturales o artificia-
les, tales como lagos, lagunas, pantanos, charcas, aguadas, ciénagas, estan-
ques o embalses (C. de Aguas, art. 2º, incs. 1º a 4º).
Son aguas subterráneas las que están ocultas en el seno de la tierra y no
han sido alumbradas (C. de Aguas, art. 2º, inc. último).
Las aguas que afluyen, continua o discontinuamente, superficial o subte-
rráneamente, a una misma cuenca u hoya hidrográfica, son parte integrante
de una misma corriente. La cuenca u hoya hidrográfica de un caudal de
aguas la forman todos los afluentes, subafluentes, quebradas, esteros, lagos y
lagunas que afluyen a ella, en forma continua o discontinua, superficial o
subterráneamente (C. de Aguas, art. 3º).
530. DERECHO DE APROVECHAMIENTO, CONCEPTO. El derecho de aprovechamiento

es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de
ellas, ateniéndose a los requisitos y las reglas que prescribe el Código de
Aguas (art. 6º, inc. 1º).
El derecho de aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su
titular, quien puede usar, gozar y disponer de él de acuerdo con la ley
(C. de Aguas, art. 6º, inc. 2º).
El derecho de aprovechamiento se expresa en volumen por unidad de
tiempo (C. de Aguas, art. 7º).
De acuerdo con la Constitución Política, los derechos de los particulares
sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgan
a sus titulares la propiedad de esos derechos (art. 19, Nº 24, inc. final).
531. DERECHOS QUE COMPRENDE EL DE APROVECHAMIENTO. El que tiene un dere-

cho de aprovechamiento lo tiene, igualmente, a los medios necesarios para
ejercitarlo. Así, el que tiene derecho a sacar agua de una fuente situada en
la heredad vecina, tiene el derecho de tránsito para ir a ella, aunque no se
haya establecido en el título (C. de Aguas, art. 8º).
532. USO DE LAS AGUAS PLUVIALES. El uso de las aguas pluviales que caen o se
recogen en un predio de propiedad particular corresponde al dueño de
éste, mientras corran dentro de su predio o no caigan a cauces naturales de
uso público. En consecuencia, el dueño puede almacenarlas dentro del pre-
dio por medios adecuados, siempre que no se perjudiquen derechos de
terceros (C. de Aguas, art. 10).
El dueño de un predio puede servirse, de acuerdo con las leyes y orde-
nanzas respectivas, de las aguas lluvias que corran por un camino público y
torcer su curso para utilizarlas. Ninguna prescripción puede privarle de este
uso (C. de Aguas, art. 11).
533. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS DE APROVECHAMIENTO. Los derechos de

aprovechamiento son consuntivos o no consuntivos; de ejercicio permanen-
te o eventual; continuo, discontinuo o alternado entre varias personas (C. de
Aguas, art. 12).
Derecho de aprovechamiento consuntivo es aquel que faculta a su titular
para consumir totalmente las aguas en cualquier actividad (C. de Aguas, art. 13).
Derecho de aprovechamiento no consuntivo es aquel que permite em-
plear el agua sin consumirla y obliga a restituirla en la forma que lo determi-
ne el acto de adquisición o de constitución del derecho. La extracción o
restitución de las aguas debe hacerse siempre en forma que no se perjudi-
quen los derechos de terceros constituidos sobre las mismas aguas, en cuan-
to a su cantidad, calidad, substancia, oportunidad de uso y demás particula-
ridades (C. de Aguas, art. 14).
El dominio del derecho de aprovechamiento no consuntivo no implica,
salvo convención expresa entre las partes, restricción a la libre disposición
de los derechos consuntivos (C. de Aguas, art. 15).
Son derechos de ejercicio permanente los que se otorgan con dicha cali-
dad en fuentes de abastecimiento no agotadas, en conformidad a las disposi-
ciones del Código de Aguas, así como los que tienen esta calidad con ante-
rioridad a su promulgación (C. de Aguas, art. 16, inc. 1º).
Los demás son de ejercicio eventual (C. de Aguas, art. 16, inc. 2º).
Los derechos de aprovechamiento de ejercicio permanente facultan para
usar el agua en la dotación que corresponda, salvo que la fuente de abasteci-
miento no contenga la cantidad suficiente para satisfacerlo en su integridad,
en cuyo caso el caudal se distribuye en partes alícuotas (C. de Aguas, art. 17).
Los derechos de ejercicio eventual sólo facultan para usar el agua en las
épocas en que el caudal matriz tenga un sobrante después de abastecidos los
derechos de ejercicio permanente (C. de Aguas, art. 18, inc. 1º).
Las aguas lacustres o embalsadas no son objeto de derechos de ejercicio
eventual (C. de Aguas, art. 18, inc. 2º).
El ejercicio de los derechos eventuales queda subordinado al ejercicio
preferente de los derechos de la misma naturaleza otorgados con anteriori-
dad (C. de Aguas, art. 18, inc. final).
Son derechos de ejercicio continuo los que permiten usar el agua en
forma ininterrumpida durante las veinticuatro horas del día (C. de Aguas,
art. 19, inc. 1º).
Los derechos de ejercicio discontinuo sólo permiten usar el agua durante
determinados períodos (C. de Aguas, art. 19, inc. 2º).
Los derechos de ejercicio alternado son aquellos en que el uso del agua se
distribuye entre dos o más personas que se turnan sucesivamente (C. de
Aguas, art. 19, inc. final).
534. CONSTITUCIÓN ORIGINARIA DEL DERECHO DE APROVECHAMIENTO. El derecho

de aprovechamiento se constituye originariamente por acto de autoridad.
La posesión de los derechos así constituidos se adquiere por la competente
inscripción. Exceptúanse los derechos de aprovechamiento sobre las aguas
que corresponden a vertientes que nacen, corren y mueren dentro de una
misma heredad, como asimismo sobre las aguas de lagos menores no nave-
gables por buques de más de cien toneladas, de lagunas y pantanos situados
dentro de una sola propiedad y en los cuales no existan derechos de aprove-
chamiento constituidos a favor de terceros, a la fecha de vigencia del Código
de Aguas. La propiedad de estos derechos de aprovechamiento pertenece,
por el solo ministerio de la ley, al propietario de las riberas. Se entiende que
mueren dentro de la misma heredad las vertientes o corrientes que perma-
nentemente se extinguen dentro de aquélla sin confundirse con otras aguas,
a menos que caigan al mar (C. de Aguas, art. 20).2
2 Véase PATRICIO AGURTO TAPIA, “Los derechos de aprovechamiento de aguas no inscribibles”, Gaceta
Jurídica Nº 9, año 1988, págs. 3 a 13.
535. SITUACIÓN DE LAS VERTIENTES, LAGOS MENORES, LAGUNAS Y PANTANOS. Véase el

número anterior.
536. ALVEO O LECHO DE LOS LAGOS, LAGUNAS, ETC.; SU PROPIEDAD. Alveo o lecho
de los lagos, lagunas, pantanos y demás aguas detenidas, es el suelo que ellas
ocupan en su mayor altura ordinaria. Este suelo es de dominio privado,
salvo cuando se trata de lagos navegables por buques de más de cien tonela-
das (C. de Aguas, art. 35, inc. 1º).
Dicho suelo de dominio privado pertenece a los propietarios riberanos,
conforme a las disposiciones sobre accesión prescritas en el Código Civil
(C. de Aguas, art. 35, inc. 2º, en relación con el art. 34).
537. SOLEMNIDAD DE LOS ACTOS FUNDAMENTALES RELATIVOS AL DERECHO DE APROVE-

CHAMIENTO. Se perfeccionan por escritura pública los actos y contratos trasla-
ticios de dominio de derechos de aprovechamiento, como también la consti-
tución de derechos reales sobre ellos y los actos y contratos traslaticios de los
mismos (C. de Aguas, art. 113).
538. TRANSFERENCIA, TRANSMISIÓN Y PRESCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS DE APROVECHA-

MIENTO; DISPOSICIONES APLICABLES.
La transferencia, transmisión y la adquisi-
ción o pérdida por prescripción de los derechos de aprovechamiento se
efectúan con arreglo a las disposiciones del Código Civil, salvo en cuanto
estén modificadas por el Código de Aguas (C. de Aguas, art. 21).
539. TRADICIÓN Y CONSTITUCIÓN DE DERECHOS SOBRE LAS AGUAS; INSCRIPCIONES.

Deben inscribirse en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de
Bienes Raíces las escrituras públicas que contienen el acto formal del otor-
gamiento definitivo de un derecho de aprovechamiento (C. de Aguas, art. 114.
Nº 4).
La tradición de los derechos de aprovechamiento inscritos se efectúa por
la inscripción del título en el Registro de Propiedad de Aguas del Conserva-
dor de Bienes Raíces. La constitución y la tradición de los derechos reales
constituidos sobre ellos, se efectúan por la inscripción de su título en el
Registro de Hipotecas y Gravámenes de Aguas del Conservador de Bienes
Raíces (C. de Aguas, art. 117).
540. AGUAS EN QUE SE CONSTITUYE EL DERECHO DE APROVECHAMIENTO. La autori-

dad debe constituir el derecho de aprovechamiento sobre aguas existentes
en fuentes naturales y en obras estatales de desarrollo del recurso, no pu-
diendo perjudicar ni menoscabar derechos de terceros (C. de Aguas, art. 22).
541. PROCEDIMIENTO A QUE SE SUJETA LA CONSTITUCIÓN DEL DERECHO DE APROVE-

CHAMIENTO. La constitución del derecho de aprovechamiento se sujeta al
procedimiento administrativo señalado en los artículos 140 a 172 del Código

de Aguas (C. de Aguas, art. 23).
542. EL EJERCICIO DEL DERECHO DE APROVECHAMIENTO SEGÚN EL ACTO DE SU CONSTI-

TUCIÓN. Si el acto de constitución del derecho de aprovechamiento no ex-
presa otra cosa, se entiende que su ejercicio es continuo. Si se constituye el
derecho como de ejercicio discontinuo o alternado, el uso sólo podrá efec-
tuarse en la forma y tiempo fijados en dicho acto (C. de Aguas, art. 24).
543. IMPOSICIÓN DE SERVIDUMBRES PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE APROVECHA-

MIENTO. El derecho de aprovechamiento conlleva, por el ministerio de la ley,
la facultad de imponer todas las servidumbres necesarias para su ejercicio,
sin perjuicio de las indemnizaciones correspondientes (C. de Aguas, art. 25).
544. CONCESIÓN DE TERRENOS QUE COMPRENDE EL DERECHO DE APROVECHAMIENTO.

El derecho de aprovechamiento comprende la concesión de los terrenos de
dominio público necesarios para hacerlo efectivo. Abandonados estos terre-
nos o destinados a un fin distinto, vuelven a su antigua condición (C. de
Aguas, art. 26).
545. DERECHOS DE APROVECHAMIENTO DESTINADOS A LA PRODUCCIÓN DE ENERGÍA

ELÉCTRICA; NORMAS APLICABLES.
Los derechos de aprovechamiento que se desti-
nan a la producción de energía eléctrica, se sujetan a las disposiciones del
Código de Aguas y las centrales respectivas continúan rigiéndose, en lo
demás, por la Ley de Servicios Eléctricos (C. de Aguas, art. 28).
546. AGUAS MEDICINALES; DISPOSICIONES APLICABLES. El derecho de aprovecha-

miento de las aguas medicinales y mineromedicinales se adquiere ajustándo-
se a las disposiciones del Código de Aguas, pero su ejercicio se somete a las
leyes que rigen la materia (C. de Aguas, art. 29).
547. DERRAMES. Constituyen derrames las aguas que quedan abandonadas des-
pués de su uso, a la salida del predio. Se presume el abandono de estas aguas
desde que el dueño del derecho de aprovechamiento hace dejación de ellas, en
los linderos de la propiedad, sin volver a aprovecharlas (C. de Aguas, art. 43).
Los derrames que escurren en forma natural a predios vecinos pueden
ser usados dentro de éstos, sin necesidad de obtener un derecho de aprove-
chamiento (C. de Aguas, art. 44).
La producción de derrames está sujeta a las contingencias del caudal
matriz y a la distribución o empleo que de las aguas se haga en el predio que
los origina, por lo cual no es obligatoria ni permanente (C. de Aguas, art. 45).
La existencia de un título respecto al uso de derrames, no importa limita-
ción de una mejor forma de utilización de las aguas por el titular del derecho
de aprovechamiento, salvo convención en contrario (C. de Aguas, art. 46).
El uso por terceros de derrames o drenajes no constituye gravamen o

servidumbre que afecte al predio que los produce. Son actos de mera tole-
rancia que no confieren posesión ni dan fundamento a prescripción (C. de
Aguas, art. 54).
Los derechos, gravámenes o servidumbres sobre derrames y drenajes
sólo pueden constituirse a favor de terceros, por medio de un título. Ni aun
el goce inmemorial basta para constituirlo. Para que produzca efectos res-
pecto de terceros el título debe constar en instrumento público e inscribirse
en el Registro de Hipotecas y Gravámenes de Aguas del Conservador de
Bienes Raíces (C. de Aguas, art. 55).
548. DRENAJE. Constituyen un sistema de drenaje todos los cauces naturales

o artificiales que sean colectores de aguas que se extraigan con el objeto de
recuperar terrenos que se inundan periódicamente, desecar terrenos panta-
nosos o vegosos y deprimir niveles freáticos3 cercanos a la superficie (C. de
Aguas, art. 47).
Son beneficiarios del sistema de drenaje todos aquellos que lo utilizan
para desaguar sus propiedades y quienes aprovechan las aguas provenientes
del mismo (C. de Aguas, art. 48).
Se entiende que los beneficiarios que sanean sus predios por medio de
un mismo sistema de drenaje, constituyen, por ese hecho, una comunidad
de drenaje regida por las normas que al efecto señala el Código de Aguas en
sus artículos 252 a 256 (C. de Aguas, art. 51).
549. AGUAS SUBTERRÁNEAS; POZOS. Cualquiera puede cavar en suelo propio

pozos para las bebidas y usos domésticos, aunque de ello resulte menosca-
barse el agua de que se alimente algún otro pozo; pero si de ello no reporta-
re utilidad alguna, o no tanta que pueda compararse con el perjuicio ajeno,
queda obligado a cegarlo (C. de Aguas, art. 56, inc. 1º).
Corresponde a los dueños de pertenencias mineras, dentro de ellas, el
derecho de aprovechamiento de las aguas halladas en sus labores, mientras
conserven el dominio de sus pertenencias y en la medida necesaria para la
respectiva explotación (C. de Aguas, art. 56, inc. 2º).
El derecho de aprovechamiento de las aguas subterráneas para cualquier
otro uso se rige por las normas generales de la adquisición del derecho de
aprovechamiento (C. de Aguas, arts. 20 a 29) y por las normas especiales
(arts. 58 a 68) (C. de Aguas, art. 57).
La explotación de aguas subterráneas debe efectuarse en conformidad a
las normas generales, previamente establecidas por la Dirección General de
Aguas (C. de Aguas, art. 59).
3 El Diccionario dice que freático, en su primera acepción, se refiere a aguas acumuladas en el

subsuelo sobre una capa impermeable y que pueden aprovecharse por medio de pozos; en su
segunda acepción, freático significa la capa del subsuelo que contiene estas aguas.
El derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas es concedido por

resolución de la mencionada Dirección General, resolución que debe redu-
cirse a escritura pública y una copia de ella ha de inscribirse en el Registro
de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces competente (C. de
Aguas, art. 150).
550. ADQUISICIÓN DEL DERECHO DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS. Para adquirir

este derecho es necesario presentar una solicitud a la Dirección General de
Aguas con los detalles que señala la ley. La resolución que otorgue el dere-
cho ha de reducirse a escritura pública y una copia de ella debe inscribirse
en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces que
corresponda (C. de Aguas, arts. 140 y 150).
551. AGUAS DISPONIBLES; REMATE. La Dirección General de Aguas puede ofre-

cer en remate derechos de aprovechamiento disponibles. Si surge oposición
a una solicitud, puede llevarse a efecto el remate entre los solicitantes (C. de
Aguas, arts. 141 y 142).
552. CASO PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA PUEDE CONSTITUIR EL DERECHO

EN QUE EL
DE APROVECHAMIENTO. Se entiende que hay oposición a la solicitud de un
interesado cuando en el plazo señalado en el artículo 132 del Código de
Aguas se presentan dos o más solicitudes sobre las mismas aguas, o cuando
en una solicitud un tercero pide para sí parte o el total de ellas, y no hay
recursos suficientes para satisfacer todos los requerimientos. En este caso el
Presidente de la República puede, con informe de la Dirección General de
Aguas y por circunstancias excepcionales y de interés general, constituir
directamente el derecho de aprovechamiento (C. de Aguas, arts. 141, inc. 3º,
y 148).
553. SERVIDUMBRES RELACIONADAS CON LAS AGUAS; DISPOSICIONES APLICABLES. El

Código de Aguas se ocupa de diversas servidumbres relacionadas con las
aguas. A ellas se aplican las disposiciones del Código Civil y leyes especiales,
en cuanto no estén modificadas por el dicho Código de Aguas (C. de Aguas,
art. 69).
Las servidumbres relativas a las aguas que establece el Código de Mine-
ría, se constituyen y ejercen con arreglo a las disposiciones del Código de
Aguas (C. de Aguas, art. 72).
554. SERVIDUMBRES LEGALES; ENUNCIACIÓN. A continuación enunciaremos las

servidumbres legales que contempla el Código de Aguas.
555. SERVIDUMBRE DEL PREDIO INFERIOR A RECIBIR LAS AGUAS QUE DESCIENDEN NATU-
RALMENTE DEL PREDIO SUPERIOR.
El predio inferior está sujeto a recibir las aguas
que descienden del predio superior naturalmente, es decir, sin que la mano
del hombre contribuya a ello. No se puede, por consiguiente, dirigir un

albañal o acequia sobre un predio vecino si no se ha constituido esta servi-
dumbre especial (C. de Aguas, art. 73).
Esta servidumbre de recibir las aguas que descienden naturalmente del
predio superior, más que servidumbre legal, es servidumbre natural.
556. SERVIDUMBRE DE ACUEDUCTO. Servidumbre de acueducto es aquella que

autoriza a conducir aguas por un predio ajeno a expensas del interesado.
Comprende esta servidumbre el derecho de construir obras de arte en el
cauce y de desagües para que las aguas se descarguen en cauces naturales
(C. de Aguas, art. 76).
La servidumbre de acueducto se estudiará en forma detallada en la parte
de esta obra dedicada en especial a las servidumbres de todas clases.
557. SERVIDUMBRE DE ABREVADERO. Todo pueblo, caserío o predio que carezca

del agua necesaria para la bebida de sus animales, tiene derecho a imponer
servidumbre de abrevadero. Esta consiste en el derecho de conducir el gana-
do a beber dentro del predio sirviente en días, horas y puntos determinados,
por los caminos y sendas usuales. Con todo, el dueño del predio sirviente
puede enajenar los derechos de aprovechamiento o variar el rumbo del
acueducto (C. de Aguas, art. 99).
558. SERVIDUMBRE DE CAMINO DE SIRGA. Los dueños de las riberas son obliga-
dos a dejar el espacio necesario para la navegación o flote a la sirga (C. de
Aguas, art. 103). Se habla de camino a la sirga cuando la embarcación que
navega lo hace tirada de una cuerda o sirga desde la orilla.
La servidumbre de camino de sirga es exclusiva para las necesidades de la
navegación o flotación. No puede emplearse en otros usos (C. de Aguas, art. 106).
559. SERVIDUMBRE PARA INVESTIGAR. Los interesados en desarrollar las medi-

ciones e investigaciones de los recursos hidráulicos, y los que deseen efec-
tuar los estudios de terreno para construcción, modificación, cambio y unifi-
cación de bocatomas, podrán ingresar a terreno de propiedad particular,
previa constitución de las servidumbres correspondientes (C. de Aguas,
art. 107).
Bocatoma es abertura o boca que hay en una presa para que por ella
salga cierta porción de agua destinada al riego o a otro fin.
560. SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS; DISPOSICIONES QUE LAS RIGEN. Las servidumbres

voluntarias sobre aguas se rigen por las disposiciones que sobre dichas servi-
dumbres da el Código Civil (arts. 880 a 884) (C. de Aguas, art. 108).
561. HIPOTECA DEL DERECHO DE APROVECHAMIENTO. Los derechos de aprovecha-

miento inscritos pueden ser hipotecados independientemente del inmueble al
cual su propietario los tuviere destinados. Los no inscritos sólo pueden hipote-
carse conjuntamente con dicho inmueble (C. de Aguas, art. 110).
La hipoteca de los derechos de aprovechamiento inscritos debe otorgarse
por escritura pública e inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes
de Aguas del Conservador de Bienes Raíces respectivo (C. de Aguas, art. 111).
562. DIVERSAS ORGANIZACIONES QUE PUEDEN FORMAR LOS USUARIOS. Si dos o más
personas tienen derechos de aprovechamiento en las aguas de un mismo
canal o embalse, o usan en común la misma obra de captación de aguas
subterráneas, pueden reglamentar la comunidad que existe como conse-
cuencia de alguno de esos hechos, constituirse en asociación de canalistas o
en cualquier tipo de sociedad, con el objeto de tomar las aguas del canal
matriz, repartirlas entre los titulares de derechos, construir, explotar, con-
servar y mejorar las obras de captación, acueductos y otras que sean necesa-
rias para su aprovechamiento. Tratándose de cauces naturales, pueden orga-
nizarse como junta de vigilancia (C. de Aguas, art. 186).
563. COMUNIDADES DE AGUAS. Las comunidades de aguas pueden organizarse

por escritura pública suscrita por todos los titulares de derechos que se
conducen por la obra común (C. de Aguas, art. 187).
Si por cualquier interesado o la Dirección General de Aguas se promue-
ve cuestión sobre la existencia de la comunidad o sobre los derechos de los
comuneros en el agua o en la obra común, la controversia se resuelve a
través de un comparendo por el juez del lugar en que está situada la bocato-
ma del canal principal. Las resoluciones que se expiden son apelables sólo
en el efecto devolutivo, tramitándose la apelación como en los incidentes
(C. de Aguas, arts. 188 y siguientes).
Las comunidades se entienden organizadas por su registro en la Direc-
ción General de Aguas. Tal registro es también necesario para modificar sus
estatutos (C. de Aguas, art. 196, incs. 1º y 2º).
Efectuado el registro de la comunidad, debe procederse a su inscripción
en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces que corres-
ponda (C. de Aguas, art. 196, inc. final).
Las comunidades son administradas por un directorio si el número de
comuneros es superior a cinco; en caso contrario, se designan uno o más
administradores con las mismas facultades que el directorio (C. de Aguas,
art. 235, inc. 1º). El directorio o los administradores son nombrados por la
junta de comuneros (C. de Aguas, art. 228). Cuando la comunidad de aguas
se constituye judicialmente, el primer directorio se elige en el comparendo
en que se resuelven controversias en torno a la existencia de la comunidad o
sobre los derechos de los comuneros en el agua o en la obra común. Este
directorio es provisional y dura en funciones hasta la primera junta general
ordinaria de comuneros (C. de Aguas, art. 228, inc. 3º).
Las comunidades de obras de drenaje o desagüe se rigen por las reglas
que las partes se den o, en el silencio de ellas, por las que el Código de
Aguas da en los artículos 252 y siguientes.
El rol provisorio de usuarios de la comunidad lo confecciona la Direc-

ción General de Aguas.
564. ASOCIACIÓN DE CANALISTAS. Las asociaciones de canalistas constituidas en

conformidad a la ley gozan de personalidad jurídica. La constitución de la
asociación y sus estatutos se hace por escritura pública suscrita por todos los
titulares de derechos de aprovechamiento en las aguas de un mismo canal o
embalse; deben ser aprobadas por el Presidente de la República, previo
informe de la Dirección General de Aguas (C. de Aguas, art. 257).
La administración de las asociaciones está a cargo de un directorio o
administrador, según la pauta antes señalada para las comunidades, y se
desempeñan con las facultades que les atribuyen los estatutos (C. de Aguas,
art. 258).
565. JUNTA DE VIGILANCIA. Las personas naturales o jurídicas y las organiza-

ciones de usuarios que en cualquier forma aprovechen aguas de una misma
cuenca u hoya hidrográfica, pueden organizarse como junta de vigilancia.
Estas juntas tienen por objeto administrar y distribuir las aguas a que tienen
derecho sus miembros en los cauces naturales, explotar y conservar las obras
de aprovechamiento común y realizar los demás fines que les encomienda la
ley. Pueden construir también nuevas obras relacionadas con su objeto o
mejorar las existentes, con autorización de la Dirección General de Aguas
(C. de Aguas, arts. 263, inc. 1º, y 266).
La constitución de la junta de vigilancia y sus estatutos deben constar en
escritura pública que ha de someterse a la aprobación del Presidente de la
República, previo informe de la Dirección General de Aguas (C. de Aguas,
art. 263, inc. 2º).
El total de los derechos de aprovechamiento constituidos en junta de
vigilancia se entiende dividido en acciones que se distribuyen entre los inte-
resados, en proporción a sus derechos (C. de Aguas, art. 268).
La junta de vigilancia se constituye por escritura pública si concurren a
suscribirla la totalidad de las personas u organizaciones a las que correspon-
den formarla; en caso contrario, la constitución ha de hacerse en comparen-
do ante la justicia ordinaria (C. de Aguas, art. 269).
En el comparendo se elige el directorio. En las juntas formadas por sólo
dos canales, se designan uno o más administradores, quienes tienen las
mismas facultades que el directorio (C. de Aguas, art. 271, inc. 2º).
566. REPARTIDOR DE AGUAS. Corresponde al directorio designar uno o más

repartidores de aguas. El repartidor general de las aguas de una corriente
natural o de una sección de ella, debe ser ingeniero civil titulado, a menos
que los directores de la junta de vigilancia, por unanimidad, acordaren lo
contrario. Para el ejercicio de sus funciones, el repartidor de aguas cuenta
con los celadores que designe, con acuerdo del directorio (C. de Aguas,
art. 277).
Los repartidores de aguas deben cumplir los acuerdos del directorio

sobre distribución de aguas, turnos y rateos, conforme a los derechos esta-
blecidos y restablecerlos inmediatamente que hayan sido alterados por actos
de cualquiera persona o por accidente casual, denunciando estos hechos al
directorio (C. de Aguas, art. 278, Nº 1).
Corresponde también al repartidor proponer la designación de uno o más
celadores. Estos tienen las atribuciones y deberes que fije el directorio o el repar-
tidor de aguas, en conformidad a los estatutos u ordenanzas, y, en especial,
ejercen la policía y vigilancia para la justa y correcta distribución de las aguas, con
arreglo a los derechos establecidos y a los acuerdos adoptados, debiendo dar
cuenta de toda alteración o incorrección que notaren (C. de Aguas, art. 279).
567. EXPROPIACIÓN DE LOS DERECHOS DE APROVECHAMIENTO. Cuando resulta ne-

cesario disponer la expropiación de derechos de aprovechamiento para sa-
tisfacer menesteres domésticos de una población por no existir otros medios
para obtener el agua, ha de dejarse al expropiado la necesaria para iguales
fines (C. de Aguas, art. 27).
568. CONSTRUCCIONES QUE REQUIEREN LA APROBACIÓN DEL DIRECTOR GENERAL DE

AGUAS; EMBALSES Y CANALES DETERMINADOS. Requiere la aprobación del Director
General de Aguas la construcción de algunas obras. Entre ellas deben men-
cionarse especialmente los embalses de capacidad superior a cincuenta mil
metros cúbicos o cuyo muro tenga más de cinco metros de altura y los
acueductos que conduzcan más de dos metros cúbicos por segundo (C. de
Aguas, art. 294, letras a) y b).
569. DERECHOS DE AGUA OTORGADOS CON ANTERIORIDAD AL CÓDIGO DEL RAMO.

Sobre esos derechos el Código de Aguas contiene disposiciones especiales
en los artículos 309 y siguientes.
570. NORMAS ESPECIALES EN CASOS DE EXTRAORDINARIA SEQUÍA. El Presidente de la

República, a petición o con informe de la Dirección General de Aguas, puede,
en épocas de extraordinaria sequía, declarar zonas de escasez por períodos
máximos de seis meses, no prorrogables. La Dirección General de Aguas debe
calificar, previamente, mediante resolución, las épocas de sequía que revistan
el carácter de extraordinarias. Declarada la zona de escasez y no habiendo
acuerdo de los usuarios para redistribuir las aguas, la Dirección General de
Aguas puede hacerlo respecto de las disponibles en los cauces naturales de
uso público, entre los canales que capten aguas en él, para reducir al mínimo
los daños derivados de la sequía. Puede, para ello, tomar diversas medidas
señaladas expresamente por la ley. Todo aquel titular de derechos que reciba
menor proporción de agua que la que le correspondería de conformidad a las
disponibilidades existentes, tiene derecho a ser indemnizado por el Fisco. La
declaración de zona de escasez no es aplicable a las aguas acumuladas en
embalses particulares (C. de Aguas, art. 314).
571. NEUTRALIZACIÓN DE AGUAS. Con fines de salubridad pública el legislador

toma diversas medidas. Así, por ejemplo, una ley obliga a neutralizar el agua
al industrial de cualquier especie por los conductos provenientes de un
establecimiento (Ley Nº 3.133, de 7 de septiembre de 1916). Un cuerpo
legal establece normas sobre protección de aguas en pro de la agricultura y
la salud de los habitantes (Decreto Ley Nº 3.557, publicado en el Diario
Oficial de 9 de febrero de 1981). Dispone que los propietarios, arrendata-
rios o tenedores de predios rústicos o urbanos pertenecientes al Estado, al
Fisco, a empresas estatales o a particulares, están obligados, cada uno en su
caso, a destruir, tratar o procesar las basuras, malezas o productos vegetales
perjudiciales para la agricultura, que aparezcan o se depositen en caminos,
canales o cursos de aguas, vías férreas, lechos de ríos o terrenos en general,
cualquiera que sea el objeto a que estén destinados (art. 9º). También dispo-
ne que en casos calificados, el Presidente de la República podrá ordenar la
paralización total o parcial de las actividades y empresas artesanales, indus-
triales, fabriles y mineras que lancen al aire humo, polvo o gases, que vacíen
productos y residuos en las aguas, cuando se comprobare que con ello se
perjudica la salud de los habitantes, se alteran las condiciones agrícolas de
los suelos o se causa daño a la salud, vida, integridad o desarrollo de los
vegetales o animales (art. 11, inc. 3º).
572. CATASTRO PÚBLICO DE AGUAS. La Dirección General de Aguas lleva un

Catastro Público de Aguas, en el que consta toda la información que tiene
relación con ellas. En dicho catastro, que está constituido por los archivos,
registros e inventarios especificados por el reglamento, se consignan todos
los datos, actos y antecedentes vinculados con el recurso, con las obras de
desarrollo del mismo, con los derechos de aprovechamiento, con los dere-
chos reales constituidos sobre éstos y con las obras construidas o que se
construyan para ejercerlo (C. de Aguas, art. 122).
573. REGISTRO DE AGUAS. Los Conservadores de Bienes Raíces deben llevar

un Registro de Aguas, en el cual inscribirán los títulos que el Código de
Aguas menciona en los artículos 113 y siguientes. Este Código establece
también, directamente o refiriéndose a otros cuerpos legales, los deberes y
funciones del Conservador, en lo que se refiere al mencionado Registro, los
libros que éste debe llevar y la forma y solemnidad de las inscripciones
(C. de Aguas, art. 112).
Señala el mismo Código los títulos y actos que deben inscribirse en los
diversos libros del Registro de Aguas (C. de Aguas, arts. 114 y siguientes).
CAPITULO X
DERECHOS SOBRE BIENES INMATERIALES

(Las llamadas propiedad intelectual y propiedad industrial)
1. CUESTIONES GENERALES
574. EVOCACIÓN DE LOS DERECHOS INTELECTUALES EN GENERAL. Cuando tratamos

los derechos patrimoniales manifestamos que tradicionalmente se dividen
en personales y reales. Agregamos que algunos tratadistas incluyen dentro
de los últimos, los derechos que directamente recaen sobre bienes incorpo-
rales o inmateriales, porque, según ellos, aun cuando la naturaleza de estas
cosas es distinta, no por ello dejan de ser bienes económicos. Para otro
sector doctrinario, la naturaleza de los bienes inmateriales cobra tal relieve
que mal pueden comprenderse los derechos que sobre ellos recaen entre
los reales que, en las legislaciones, se conciben y estructuran conforme a la
naturaleza de los bienes materiales.
También señalamos que para muchos los bienes inmateriales, como las
producciones literarias y las invenciones aplicables a la industria, constituyen
objeto de propiedad, derecho que adquieren originariamente los creadores
de tales cosas, sirviendo de título de la adquisición, justamente, la creación.
Para otros, no se trata de un derecho de propiedad que, como objeto, supone
cosas corporales y es de duración perpetua; y ni lo uno ni lo otro se da en los
derechos sobre cosas inmateriales, que si bien se adquieren originariamente
en virtud de la creación, forman el objeto de un derecho distinto del de
propiedad. Con todo, los partidarios de la idea de que los derechos sobre
bienes inmateriales no son derechos reales ni específicamente una propiedad,
no tienen inconveniente en tolerar la denominación de propiedad, siempre
que se entienda que la que recae sobre las producciones del talento o del
ingenio es distinta de la que tiene por objeto cosas corporales.
Advertimos asimismo que el nombre de propiedad intelectual tiene un
sentido genérico, que abraza a todos los derechos sobre bienes inmateriales,
y otro específico que se reduce al derecho de autor sobre obras literarias,
artísticas y científicas. En la acepción amplia cabe no sólo la llamada propie-
dad intelectual en sentido restringido, sino también la industrial y otras.
575. NOTAS COMUNES DEL DERECHO DE OBRAS LITERARIAS, ARTÍSTICAS O CIENTÍFICAS

Y LOS DERECHOS DE LOS INVENTORES. Entre los derechos del autor y los del inven-
325
tor hay, en ciertos aspectos fundamentales, analogía de estructura. “Esto se

debe –explica un autor– a la analogía de funciones y de problemas. En un
caso y en otro la ley entiende promover el progreso cultural e industrial
premiando, y también estimulando, la creación de obras del ingenio y asegu-
rando, al mismo tiempo, la incorporación de ellas al patrimonio común. En
un caso y en el otro, derechos morales ligados a la paternidad de la obra se
acompañan con derechos de naturaleza patrimonial. Y, en fin, en ambos casos
el derecho del autor o del inventor sobre la obra de su ingenio se coordinan
con el derecho de propiedad sobre cada cosa material en las cuales la obra
misma se incorpora, como, por ejemplo, los ejemplares de la novela, las re-
producciones del cuadro, cada una de las máquinas construidas según el
esquema patentado”.1
576. EL DERECHO MORAL DE LOS AUTORES, INVENTORES Y DE TODOS LOS CREADORES

DE OBRAS DEL INGENIO O DEL TALENTO. No sólo a los autores e inventores corres-
ponde el derecho moral de que todos les reconozcan la paternidad de la obra;
también compete a cualquier creador de obras intelectuales, incluso de
aquellas que no pueden constituir el objeto de un derecho patrimonial,
como, por ejemplo, un principio científico. Este, apenas descubierto, puede
ser utilizado por cualquiera persona. Sin embargo, si alguien niega al descu-
bridor la paternidad de la enunciación del principio, el mérito de haber
sido el primero en formularlo, no hay duda de que el agraviado puede
perseguir judicialmente al que desconoció su primigenio descubrimiento
para que sea restablecida la verdad, y hasta puede demandar indemnización
de perjuicios, si alguno sufrió, como, por ejemplo, si con motivo del cuestio-
namiento de la paternidad no se le contrató para una prestigiosa cátedra. El
derecho a que se reconozca la paternidad es un derecho moral que forma
parte de los derechos de la personalidad.
El derecho moral, como derecho de la personalidad, es por su naturale-
za inalienable y de duración indefinida, imprescriptible.
577. EL DERECHO PATRIMONIAL DE LOS AUTORES E INVENTORES. Junto al derecho

moral existe el patrimonial reconocido a los autores e inventores, que les
permite obtener beneficios económicos de la propia obra, si ella es idónea
para producirlos. Este derecho de disfrutar económicamente de la obra es
exclusivo, monopólico, y autores e inventores lo pueden utilizar, ejercitarlo
directamente o –y es lo que más generalmente ocurre– cediéndolo o dándo-
lo en licencia a otro sujeto. Por ejemplo, ejercita directamente su derecho
exclusivo de explotar la propia obra, el autor de un texto escolar que lo
edita y comercia por su propia cuenta. Y utiliza a través de otros el producto
de su ingenio el inventor que, por un precio único, transfiere a otro su
invención, o el descubridor de una fórmula farmacológica que, por determi-
1 P IETRO TRIMARCHI, Istituzioni di Diritto Privato, Milano, 1983, Nº 477, pág. 665.
nada suma de dinero, permite, da licencia, a laboratorios de distintos países

para que de acuerdo con su fórmula produzcan un medicamento.
578. TEMPORALIDAD DEL DERECHO DE EXPLOTACIÓN MONOPÓLICA DE LA OBRA O DEL

INVENTO. Si bien la facultad reconocida a los autores e inventores de explotar
económicamente de un modo exclusivo, monopólico, las producciones de
sus ingenios o talentos se justifica, su excesiva prolongación en el tiempo se
estima que podría ser perjudicial para el progreso cultural y económico, y
de ahí que en todos los países los mencionados derechos de exclusividad
son siempre temporales: vencido el plazo de duración de la protección exclu-
siva, la obra o el invento pasa a ser de dominio público.2 Además, hay otra
explicación y justificación para que después del lapso de exclusividad una
obra o un invento sea libremente utilizado por cualquiera. La razón está en
que las producciones del ingenio y el talento forman parte del patrimonio
cultural común de la humanidad, como quiera que las sucesivas generacio-
nes de ésta contribuyen a generar todas las creaciones intelectuales del
hombre. “Somos hijos del ayer y padres del mañana.”
579. SOBRE QUÉ RECAEN PRECISAMENTE EL DERECHO DEL AUTOR Y EL DEL INVEN-
TOR. En toda obra literaria, artística o científica hay que distinguir la idea y
su expresión. Pues bien, el derecho de autor no protege la idea, sino la
expresión de la misma. La distinción –apunta un tratadista– “es particular-
mente clara en las obras científicas y críticas: el teorema matemático, la ley
científica, el principio filosófico, la observación crítica pueden de inme-
diato ser utilizados, retomados, repuestos, desarrollados por otros. Si así
no fuera se haría imposible el desarrollo mismo del pensamiento. El dere-
cho de exclusividad recae, en cambio, sobre la organización de la materia
y la forma de exponerla. De una manera análoga es protegida la expresión
narrativa de una novela, pero el argumento puede retomarse por otros”. 3
Lo dicho evidencia por qué la teoría de la relatividad enunciada por
Einstein en 1905 fue más tarde expuesta por otros, algunos de los cuales
incluso contribuyeron a su desarrollo; y también explica por qué después
del primero que escribió una novela sobre raptos de terrícolas por extra-
terrestres aparecieran decenas y decenas de obras de otros autores sobre
el mismo tema; y, finalmente, para terminar con los ejemplos concretos,
también se explica la razón por la cual entre nosotros se han escrito
obsesivamente más de ciento veinte memorias de licenciado sobre el
delito de violación, sin que los profesores informantes pudieran tachar a
ninguna de plagio...
En cuanto a las patentes de invención, ellas se conceden para productos
industriales y para procesos de elaboración relacionados con específicos
productos industriales; no se conceden para amparar principios científicos,
2 TRIMARCHI, ob. cit., pág. 666.

3 TRIMARCHI, ob. cit., pág. 667.
porque el ámbito de aplicación y la posibilidad de desarrollo que éstos

tienen son de tal vastedad que tornaría intolerable cualquiera exclusividad
de su utilización.4
580. GARANTÍA CONSTITUCIONAL. La Constitución Política, en forma expresa y

lata, garantiza “el derecho del autor sobre sus creaciones intelectuales y
artísticas de cualquier especie, por el tiempo que señale la ley y que no será
inferior al de la vida del titular. El derecho de autor comprende la propie-
dad de las obras y otros derechos, como la paternidad, la edición y la integri-
dad de la obra, todo ello en conformidad a la ley. Se garantiza, también, la
propiedad industrial sobre las patentes de invención, marcas comerciales,
modelos, procesos tecnológicos u otras creaciones análogas, por el tiempo
que establezca la ley”. Los titulares de la propiedad de las creaciones intelec-
tuales y artísticas y de la propiedad industrial no pueden ser privados de sus
derechos sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropia-
ción por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificado por el
legislador, pagándoseles la indemnización por el daño patrimonial efectiva-
mente causado (art. 19, Nº 25).
2. PROPIEDAD INTELECTUAL O DERECHO DE AUTOR
581. CONCEPTO DEL DERECHO DE AUTOR O DE PROPIEDAD INTELECTUAL. Bajo el

nombre de derecho de autor o de propiedad intelectual trataremos los
derechos que, por el solo hecho de su creación, tienen los autores de obras
literarias, artísticas o científicas. O sea, siguiendo a la ley chilena sobre la
materia, tomamos la expresión propiedad intelectual en su sentido restringido,
que abarca sólo el derecho sobre las mencionadas obras y no sobre todas las
producciones del talento o del ingenio.
El derecho de autor o de propiedad intelectual es un derecho doble:
contiene un derecho moral, perteneciente a la categoría de los derechos de
la personalidad y destinado a defender la paternidad e integridad de la
obra, y un derecho patrimonial que reserva la explotación económica exclu-
siva de la obra a su creador o autor.
582. ATENTADOS CONTRA LA PROPIEDAD INTELECTUAL: EL PLAGIO Y LA EXPLOTACIÓN

ECONÓMICA FRAUDULENTA HECHA POR UN TERCERO. El derecho de propiedad inte-
lectual permite defender la paternidad de la obra, persiguiendo el autor a
los terceros que se la atribuyen a sí mismos, a los que lucran con ella sin
autorización de su creador, a los que aun con permiso de éste la reprodu-
cen, pero alterándola por su cuenta, etc.
4 Idem.
El principal atentado contra el derecho moral o la paternidad del autor

es el plagio. Por tal se entiende la reproducción consciente de una obra
ajena, haciéndola pasar por propia.
En el campo literario, para calificar de plagio una obra es necesario
compararla con la supuestamente plagiada, a través de un análisis profundo
y sustancial de ambas. Puede que un autor tome de otro algunos pensamien-
tos, pero no habrá plagio si los presenta con originalidad y en un estilo
diferente. Tampoco hay plagio si un autor toma el mismo tema desarrollado
por otro, pero lo trata de manera distinta y saca consecuencias diferentes.5
En síntesis, el plagio –dicen los tratadistas de literatura– “se reduce a una
copia o a una imitación servil. En España ha hecho fortuna el dicho de que
‘en literatura sólo es lícito el robo cuando va seguido del asesinato’. Lo que
quiere decir que si el plagio resulta más perfecto y eclipsa a la obra plagia-
da..., es un ‘acto benéfico y laudable’, según afirma Juan Valera, el autor de
Pepita Jiménez. Shakespeare consiguió dramas maravillosos recogiendo asun-
tos mal o medianamente expuestos. Calderón de la Barca plagió su Alcalde
de Zalamea del de Lope, pero consiguió hacer olvidar el de éste con el suyo,
en realidad muy superior”.6
En otras obras de arte, como, por ejemplo, las musicales, hay ciertos
principios o pautas propios para determinar si hay o no plagio.
El otro gran atentado contra el derecho de autor es la explotación eco-
nómica de la obra hecha fraudulentamente por terceros que, sin permiso
del autor, la publican o editan guardándose la utilidad pecuniaria obtenida.
En este sentido se habla de los “editores piratas”, cuyo castigo se hace difícil
cuando operan en otro país, aunque las convenciones internacionales se
esfuercen en contrario.
583. ORÍGENES HISTÓRICOS DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL. Desde la Antigüedad

se tuvo la firme convicción de que las producciones intelectuales pertene-
cían a las personas de que emanaban. Lo demuestra el repudio que, en el
terreno literario, se hacía del plagio. Famosos autores griegos y romanos,
para delicia de sus enemigos, fueron acusados de este desvío. Entre los
acusados muy ilustres se cuentan Heródoto, Aristófanes, Sófocles, Menan-
dro, Terencio y Virgilio.
Pero, en realidad, fue a partir del siglo XVIII cuando el derecho de
autor o de propiedad intelectual comenzó a establecerse en los ordenamien-
tos jurídicos de los diversos países. Por ejemplo, en España una pragmática7
de 1764 declaró formalmente que las obras literarias son propiedad de sus
autores. En Francia, dos plumas hubo que abogaron con firmeza por la
consagración legal del derecho de autor. Una de ellas fue la de Dionisio
5 FEDERICO CARLOS S ÁINZ DE ROBLES, Ensayo de un Diccionario de la Literatura, tomo I, “Términos,

conceptos, ‘ismos’ literarios” Madrid, 1954; voz “Plagio”, pág. 986.
6 Idem.
7 Pragmática era una ley emanada de competente autoridad, que se diferenciaba de los reales
decretos y órdenes generales en las fórmulas de su publicación.
Diderot (1713-1784), notable escritor, filósofo y enciclopedista; la otra era

del múltiple y “sedicioso” Barón de Beaumarchais (1732-1799), célebre has-
ta hoy por sus comedias satíricas contra la nobleza El barbero de Sevilla y Las
bodas de Fígaro. Bajo la notoria influencia de los escritos de estos hombres
surgió, en la Asamblea de 1789, el estatuto de la propiedad literaria y artísti-
ca, complementado después por la Convención de 1791.
584. LA PROPIEDAD INTELECTUAL EN LA LEGISLACIÓN CHILENA. El derecho de los

autores de obras literarias y el de los inventores fue reconocido ya por la
Constitución Política de 1833 (art. 143). Una ley de 24 de julio de 1834
estableció normas especiales sobre la propiedad literaria. Décadas más tarde
el Código Civil reafirmó que “las producciones del talento o del ingenio son
una propiedad de sus autores”, agregando que “esta especie de propiedad se
regirá por leyes especiales” (art. 584). El Código Penal sancionó “al que
cometiere alguna defraudación en la propiedad literaria o industrial” (art. 471,
Nº 3º); pero esta disposición fue derogada en 1925 por los cuerpos legales
especiales sobre propiedad intelectual e industrial, que luego mencionamos
y que establecieron sus propias sanciones al respecto. Uno de estos cuerpos
legales fue el relativo a la propiedad intelectual, Decreto Ley Nº 345, de 5 de
mayo de 1925, que reemplazó a la ley de 24 de julio de 1834. A su vez, el
decreto ley fue sustituido por la Ley Nº 17.336, de 2 de octubre de 1970, que
es hoy la ley vigente sobre propiedad intelectual. Esta ley tiene algunas
modificaciones, las últimas de las cuales fueron introducidas por la Ley
Nº 19.062, de 19 de agosto de 1991, y la Ley Nº 19.166, de 17 de septiembre
de 1992. Naturalmente, todas ellas se consideran en esta síntesis. El Regla-
mento de la Ley de Propiedad Industrial está contenido en el Decreto
Nº 1.122, de 17 de mayo de 1971, publicado en el Diario Oficial de 17 de
junio del mismo año.
Debe agregarse que también rigen en Chile dos convenciones interna-
cionales sobre la materia. Una de ellas es la Convención Interamericana
sobre Derecho de Autor, ordenada cumplir y llevar a efecto como ley de la
República por el Decreto del Ministerio de Relaciones Exteriores Nº 74, de
1955, publicado en el Diario Oficial de 21 de julio de 1955. La otra es la
Convención Universal sobre Derecho de Autor, ordenada cumplir y llevar a
efecto como ley de la República por el Decreto del Ministerio de Relaciones
Exteriores Nº 75, de 1955, publicado en el Diario Oficial de 26 de julio del
mismo año.
Todos los cuerpos legales enunciados están en armonía con las disposi-
ciones de la Constitución vigente, y que, como las de la Constitución de
1925, garantizan ampliamente los derechos de los autores de obras litera-
rias, artísticas y científicas, como así también el de los inventores. Los perti-
nentes textos de la Constitución de 1980 se transcribieron al hablar de los
derechos intelectuales en general.
585. CONTENIDO DE LA LEY Nº 17.336, SOBRE PROPIEDAD INTELECTUAL. Esta ley es

bastante completa y minuciosa. En su Título I, “Derecho de autor”, se ocupa,
a través de diversos capítulos: a) de la naturaleza y objeto de la protección y

da definiciones de varios conceptos relativos a la materia que trata; b) de los
sujetos del derecho; c) de la duración de la protección; d) del derecho mo-
ral; e) del derecho patrimonial, su ejercicio y limitaciones; f) del contrato de
edición, y g) del contrato de representación. En el Título II, “Derechos co-
nexos al derecho de autor”, la ley dedica los capítulos a: a) los artistas, intér-
pretes y ejecutantes; b) los fonogramas; c) los organismos de radiodifusión, y
d) duración de la protección de los derechos conexos. El Título III de la ley,
llamado “Disposiciones generales”, se refiere: a) al Registro de la Propiedad
Intelectual y a las inscripciones que en él deben practicarse; b) a las contra-
venciones y sanciones, y c) a ciertas disposiciones generales, como la relativa
a la irrenunciabilidad de los derechos patrimoniales de los autores y titulares
de los derechos conexos. El Título IV trata del “Departamento de Derechos
Intelectuales”, que tiene a su cargo el Registro de Propiedad Intelectual y
otras funciones que le encomienda el Reglamento. El Título V se refiere a la
gestión colectiva de los derechos de autor y conexos. El Título último contie-
ne disposiciones derogatorias de leyes anteriores sobre la materia y normas
transitorias.
586. SUJETOS DEL DERECHO DE AUTOR; TITULAR ORIGINAL Y TITULAR SECUNDARIO. Es

titular original del derecho el autor de la obra, y es titular secundario del
derecho el que la adquiere del autor a cualquier título (art. 7º).
La ley dice que “sólo corresponde al titular del derecho de autor decidir
sobre la divulgación parcial o total de la obra (art. 6º). Como se hace distin-
ción entre el titular original y el secundario, debe concluirse que tal dere-
cho incumbirá al titular secundario cuando ha adquirido el derecho sin
restricción alguna, expresa o subentendida.
587. PRESUNCIÓN SOBRE QUIÉN ES EL AUTOR DE LA OBRA. Se presume que es

autor de la obra la persona que figura como tal en el ejemplar que se
inscribe en el Registro de Propiedad Intelectual, o aquella a quien, según la
respectiva inscripción, pertenece el seudónimo con que la obra es dada a la
publicidad. Tratándose de programas computacionales, son titulares del de-
recho de autor respectivo las personas naturales o jurídicas cuyos depen-
dientes, en el desempeño de sus funciones laborales, los hubiesen produci-
do, salvo estipulación escrita en contrario. Respecto de los programas com-
putacionales producidos por encargo de un tercero para ser comercializa-
dos por su cuenta y riesgo, se reputan cedidos a éste los derechos de su
autor, salvo estipulación escrita en contrario (art. 8º).
588. SUJETO DEL DERECHO DE AUTOR DE LA OBRA DERIVADA. Este sujeto es la

persona que hace la adaptación, traducción o transformación de la obra
originaria protegida con la autorización del titular original. En la publica-
ción de la obra derivada debe figurar el nombre o seudónimo del autor
original. Cuando la obra original pertenece al patrimonio cultural común,
el adaptador, traductor o transformador goza de todos los derechos que la
Ley de Propiedad Intelectual otorga sobre su versión, pero no puede opo-
nerse a que otros utilicen la misma obra originaria para producir versiones
diferentes (art. 9º).
589. OBRAS PERTENECIENTES AL PATRIMONIO CULTURAL COMÚN. Pertenecen al pa-

trimonio cultural común: a) las obras cuyo plazo de protección se haya
extinguido; b) la obra de autor desconocido, incluyéndose las canciones,
leyendas, danzas y las expresiones del acervo folclórico; c) las obras cuyos
titulares renunciaron a la protección que otorga la Ley de Propiedad Inte-
lectual; d) las obras de autores extranjeros, domiciliados en el exterior, que
no estén protegidos en la forma establecida en el artículo 2º de dicha ley,
y e) las obras que fueron expropiadas por el Estado, salvo que la ley especi-
fique un beneficiario.
Las obras del patrimonio cultural común pueden ser utilizadas por cual-
quiera, siempre que se respete la paternidad y la integridad de la obra
(art. 11, inciso segundo fijado por la Ley Nº 19.166, de 17 de septiembre de
1992).
590. DERECHOS QUE PROTEGE LA L EY DE P ROPIEDAD INTELECTUAL. Esta ley prote-

ge los derechos que, por el solo hecho de la creación, adquieren los autores
sobre las obras producto de su inteligencia en los dominios literarios, artísti-
cos y científicos, cualquiera que sea su forma de expresión, y protege tam-
bién los derechos conexos al de autor que ella determina (art. 1º, inc. 1º).
591. COMPRENSIÓN DE LOS DERECHOS PATRIMONIAL Y MORAL EN EL DERECHO DE

AUTOR.Nuestra ley, siguiendo la doctrina universal, declara que el derecho
de autor comprende los derechos patrimonial y moral, que protegen el
aprovechamiento, la paternidad y la integridad de la obra (art. 1º, inc. 2º).
592. AUTORES PROTEGIDOS EN CUANTO A SU NACIONALIDAD. La Ley de Propiedad

Intelectual ampara los derechos de todos los autores chilenos y de los ex-
tranjeros domiciliados en Chile. Los derechos de los autores extranjeros no
domiciliados en el país gozan de la protección que les sea reconocida por
las convenciones internacionales suscritas y ratificadas por Chile. Para los
efectos de esta ley, los autores apátridas o de nacionalidad indeterminada
son considerados como nacionales del país donde tengan establecido su
domicilio (art. 2º).
593. OBRAS ESPECIALMENTE PROTEGIDAS POR LA LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL.

Esta ley dispone que quedan especialmente protegidos con arreglo a sus
disposiciones: 1) los libros, folletos, artículos y escritos, cualesquiera que
sean su forma y naturaleza, incluidas las enciclopedias, guías, diccionarios,
antologías y compilaciones de toda clase; 2) las conferencias, discursos, lec-
ciones, memorias, comentarios y obras de la misma naturaleza, tanto en la
forma oral como en sus versiones escritas o grabadas; 3) las obras dramáti-
cas, dramático-musicales y teatrales en general, así como las coreográficas y
las pantomímicas, cuyo desarrollo sea fijado por escrito o en otra forma;
4) las composiciones musicales, con o sin texto; 5) las adaptaciones radiales
o televisuales de cualquiera producción literaria, las obras originalmente pro-
ducidas por la radio o por la televisión, así como los libretos y guiones corres-
pondientes; 6) los periódicos, revistas u otras publicaciones de la misma natu-
raleza; 7) las fotografías, los grabados y las litografías; 8) las obras cinemato-
gráficas; 9) los proyectos, bocetos y maquetas arquitectónicas y los sistemas de
elaboración de mapas; 10) las esferas geográficas o armilares, así como los
trabajos plásticos relativos a la geografía, topografía o a cualquier otra ciencia,
y en general, los materiales audiovisuales; 11) las pinturas, dibujos, ilustracio-
nes y otros similares; 12) las esculturas y obras de las artes figurativas análo-
gas, aunque estén aplicadas a la industria, siempre que su valor artístico pueda
ser considerado con separación del carácter industrial del objeto al que se
encuentran incorporadas; 13) los bocetos escenográficos y las respectivas es-
cenografías cuando su autor sea el bocetista; 14) las adaptaciones, traduccio-
nes y otras transformaciones, cuando hayan sido autorizadas por el autor de la
obra originaria si ésta no pertenece al patrimonio cultural común; 15) los
videogramas y diaporamas, y 16) los programas computacionales (Ley
Nº 17.336, art. 3º, modificado por la Ley Nº 18.957, de 5 de marzo de 1990,
que agregó los Nos. 15 y 16 al texto primitivo).
Nótese que el título de la obra forma parte de ella y debe siempre mencio-
narse junto con el nombre del autor, cuando aquélla sea utilizada pública-
mente. No puede utilizarse el título de una obra u otro que pueda manifies-
tamente inducir a engaño o confusión, para individualizar otra del mismo
género (art. 4º).
I. EL DERECHO MORAL DE AUTOR
594. FACULTADES QUE COMPRENDE EL DERECHO MORAL DE AUTOR. De acuerdo con

nuestra ley, el autor, como titular exclusivo del derecho moral, tiene de por
vida las siguientes facultades: 1) reivindicar la paternidad de la obra, aso-
ciando a la misma su nombre o seudónimo conocido; 2) oponerse a toda
deformación, mutilación, u otra modificación hecha sin su expreso y previo
consentimiento, no considerándose como tales los trabajos de conservación,
reconstitución o restauración de las obras que hayan sufrido daños que
alteren o menoscaben su valor artístico; 3) mantener la obra inédita; 4) au-
torizar a terceros a terminar la obra inconclusa, previo consentimiento del
editor o del cesionario si los hubiere, y 5) exigir que se respete su voluntad
de mantener la obra anónima o seudónima mientras ésta no pertenezca al
patrimonio cultural común (art. 14).
El derecho moral es transmisible por causa de muerte al cónyuge sobre-
viviente y a los sucesores abintestato del autor (art. 15).
Las facultades del derecho moral son inalienables y es nulo cualquier
pacto en contrario (art. 16). Por eso el plagio puede ser impugnado y perse-
guido siempre.
II. EL DERECHO PATRIMONIAL
595. FACULTADES QUE CONFIERE. El derecho patrimonial confiere al titular del

derecho de autor las facultades de utilizar directa y personalmente la obra,
de transferir, total o parcialmente, sus derechos sobre ella y de autorizar su
utilización por terceros (art. 17).
596. QUIÉNES TIENEN EL DERECHO DE UTILIZAR LA OBRA. Sólo el titular del dere-
cho de autor o quienes estuvieren expresamente autorizados por él, tienen
el derecho de utilizar la obra en las formas que la ley señala, como publicar-
la mediante su edición, grabación, emisión radiofónica o de televisión, re-
presentación, ejecución, lectura, recitación, exhibición y, en general, cual-
quier otro medio de comunicación al público, actualmente conocido o que
se conozca en el futuro... (art. 18).
Nadie puede utilizar públicamente una obra del dominio privado sin
haber obtenido la autorización expresa del titular del derecho de autor; el
que procede en contrario está sujeto a las sanciones civiles y penales corres-
pondientes (art. 19).
597. DURACIÓN DEL DERECHO PATRIMONIAL. Nuestra ley en términos generales

habla de la duración de la protección del derecho de autor, con lo cual
parece englobar la duración tanto del derecho moral como el del patrimo-
nial. Y eso no es verdad, porque nadie puede dudar de que el derecho
moral es perpetuo. Hace cientos de años que murió don Alonso de Ercilla y
Zúñiga, y sin embargo nadie está autorizado para cambiarle un solo verso, es
decir, se conserva su derecho a la paternidad e integridad de la obra. Enten-
demos, pues, que la limitación en el tiempo que establece la ley al derecho
de autor se circunscribe al derecho patrimonial; la disposición legal perti-
nente dice que la protección otorgada por la Ley de Propiedad Intelectual
dura por toda la vida del autor y se extiende hasta por cincuenta años más,
contados desde la fecha de su fallecimiento. En caso que, al vencimiento de
este plazo, exista cónyuge o hijas solteras o viudas o cuyo cónyuge se en-
cuentre afectado por una imposibilidad definitiva para todo género de tra-
bajo, este plazo se extiende hasta la fecha de fallecimiento del último de los
sobrevivientes. La protección mencionada tiene efecto retroactivo respecto
al cónyuge y las referidas hijas del autor. Tratándose de programas computa-
cionales, la ley dice que son titulares del derecho de autor respectivo las
personas naturales o jurídicas cuyos dependientes, en el desempeño de sus
funciones laborales, los hubiesen producido, salvo estipulación escrita en
contrario; en este caso, en que el titular del derecho es dicha persona natu-
ral o jurídica, la protección del derecho de autor es de cincuenta años a
contar desde la primera publicación (Ley Nº 17. 336, artículo 10, conforme
al texto que le fijó el artículo 1º, número 1, de la Ley Nº 19.166, de 17 de
septiembre de 1992).
Además, la ley determina otros plazos o formas de computarlos para

casos a que alude concretamente (artículos 12 y 13, también modificados
por la citada Ley Nº 19.166).
La opinión sostenida por nosotros de que el derecho moral de autores es
eterno lo confirma el nuevo texto del inciso segundo del artículo 11 de la
Ley de Propiedad Intelectual, texto fijado por el número 2 del artículo 1º de
la Ley Nº 19.166, de 17 de septiembre de 1992, según el cual las obras que
después del plazo de protección del derecho de autor pasen al patrimonio
cultural común, “podrán ser utilizadas por cualquiera, siempre que se respete la
paternidad y la integridad de la obra”.
598. DISPOSICIÓN POR EL AUTOR DE SU DERECHO PATRIMONIAL, CONTRATO DE EDI -

CIÓN. “La disposición de su derecho por el autor puede realizarse de manera
diversa: bien conjuntamente, con el objeto corporal en el que se concreta su
idea artística, como sucede cuando se trata de un todo (una estatua o un
cuadro), bien separadamente, como en el contrato de edición cuando se
confía a una persona cierto manuscrito con el fin de que lo publique. A
veces, se cede únicamente la idea que podrá dar vida y forma a un proyecto
arquitectónico o a una reproducción cinematográfica”.8
El autor de una obra literaria puede ceder a perpetuidad el derecho de
publicar la obra; en la práctica, esta operación suele llamarse “venta de los
derechos de autor”. Pero lo más habitual es que ese derecho se ceda por
una o más ediciones de la obra.
Por el contrato de edición el titular del derecho de autor entrega o
promete entregar una obra al editor y éste se obliga a publicarla, a su costa y
en su propio beneficio, mediante su impresión gráfica y distribución, y a
pagar una remuneración al autor. El contrato de edición se perfecciona por
escritura pública o por documento privado firmado ante notario (art. 48).
Cuando la remuneración convenida consista en una participación sobre
el producto de la venta, ésta no podrá ser inferior al 10% del precio de
venta al público de cada ejemplar (art. 50). Por cierto, de ese precio queda
excluido el impuesto de venta agregado.
599. IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS. Son irrenunciables los derechos patrimo-

niales que la Ley de Propiedad Intelectual otorga a los titulares de los dere-
chos de autor y conexos, especialmente los porcentajes pecuniarios que ella
señala (art. 86).
III. REGISTRO Y DEPÓSITO DE LAS OBRAS
600. REGISTRO DE PROPIEDAD INTELECTUAL. Existe un Departamento de Dere-

chos Intelectuales, dependiente de la Dirección de Bibliotecas, Archivos y
8 TRABUCCI, Istituzione di Diritto Civile, Milano, 1985, párrafo 188, pág. 462.
Museos, que tiene a su cargo el Registro de Propiedad Intelectual y demás

funciones que le encomienda el Reglamento (art. 90).
601. INSCRIPCIONES QUE DEBEN PRACTICARSE EN ELREGISTRO DE PROPIEDAD INTE-

LECTUAL; SU ROL JURÍDICO. En el Registro de Propiedad Intelectual deben ins-
cribirse los derechos de autor y los derechos conexos que la Ley de Propie-
dad Intelectual establece (art. 72, inc. 1º).
La inscripción no es necesaria para la adquisición de los derechos de
autor, porque, según la ley, esos derechos los tiene el autor por el solo
hecho de la creación de la obra (art. 1º).
El registro que el autor efectúa de su obra sirve para hacer fe respecto de
terceros, en cuanto a la existencia de la obra y de la paternidad de su autor,
salvo prueba en contrario.
También debe inscribirse en ese Registro la transferencia total o parcial
de los derechos de autor o de derechos conexos, a cualquier título. Esa
transferencia debe efectuarse por instrumento público o por instrumento
privado autorizado ante notario. También debe inscribirse la resolución del
contrato que originó la transferencia (art. 73).
El editor goza de los derechos que le otorga esta ley sólo previa inscrip-
ción del contrato respectivo en el Registro; pero el incumplimiento de esta
formalidad no priva al autor de los derechos que en conformidad a la ley o
al contrato le correspondan (art. 74).
602. DEPÓSITO DE EJEMPLARES. En el momento de inscribir una obra en el

Registro de Propiedad Intelectual, ha de depositarse un ejemplar completo,
manuscrito, impreso o reproducido. Tratándose de obras no literarias (pin-
tura, escultura, dibujo, obras cinematográficas, fonogramas, interpretacio-
nes y ejecuciones, obras musicales, etc.), la ley señala las distintas y adecua-
das formas en que se cumple la obligación de depósito (art. 75).
Pero, además, por lo que atañe a las obras literarias, los editores, en
virtud de disposiciones reglamentarias, deben enviar gratuitamente quince
ejemplares a la Dirección General de Bibliotecas, Archivos y Museos. Esta, a
su vez, los reparte entre diversas bibliotecas públicas.
603. INDICACIONES QUE DEBEN CONSIGNARSE EN TODOS LOS EJEMPLARES DE LA OBRA

REGISTRADA. El que edita una obra protegida dentro del territorio nacional,
está obligado a consignar en lugar visible, en todos los ejemplares, las si-
guientes indicaciones; a) título de la obra; b) nombre o seudónimo del
autor o los autores, y del traductor o coordinador, salvo que hubieren deci-
dido mantenerse en anonimato; c) la mención de reserva, con indicación
del nombre o seudónimo del titular del derecho de autor y el número de la
inscripción en el Registro; d) el año y el lugar de la edición y de las anterio-
res, en su caso; e) nombre y dirección del editor y del impresor, y f) tiraje
de la obra. La omisión de estas indicaciones no priva del ejercicio de los
derechos que le confiere esta ley, pero da lugar a la imposición de una
multa y la obligación de subsanar la omisión (art. 55).
En este punto recordemos que la Convención Universal sobre Derecho de

Autor declara en su artículo III que “todo Estado Contratante que, según su
legislación interna, exija como condición para la protección de los derechos
de los autores el cumplimiento de formalidades tales como depósito, registro,
mención, certificados notariales, pago de tasas, manufactura o publicación en
el territorio nacional, considerará satisfechas tales exigencias, para toda obra
protegida de acuerdo con los términos de la presente Convención, publicada
por primera vez fuera del territorio de dicho Estado por un autor que no sea
nacional del mismo, si desde la primera publicación de dicha obra, todos sus
ejemplares, publicados con autorización del autor o de cualquier otro titular
de sus derechos, llevan el símbolo © acompañado del nombre del titular del
derecho de autor y de la indicación del año de la primera publicación; el
símbolo, el nombre y el año deben ponerse de manera y en sitio tales que
muestren claramente que el derecho de autor está reservado” (Nº 1).
604. DERECHOS CONEXOS AL DE AUTOR. Son derechos conexos al derecho de

autor los que la Ley de Propiedad Intelectual otorga a los artistas, intérpre-
tes y ejecutantes para permitir o prohibir la difusión de sus producciones y
percibir una remuneración por el uso público de las mismas, sin perjuicio
de las que corresponden al autor de la obra (art. 65, inc. 1º).
Ninguna de las disposiciones de esta ley relativas a los derechos conexos
pueden interpretarse en menoscabo de la protección que ella otorga al
derecho de autor (art. 65, inc. 2º).
Se prohíbe grabar, reproducir, transmitir o retransmitir por los organis-
mos de radiodifusión o televisión, o utilizar por cualquier otro medio, con
fines de lucro, las interpretaciones o ejecuciones personales de un artista,
sin su autorización, o la de su heredero o cesionario (art. 66).
El que utilice fonogramas o reproducciones de los mismos para su difu-
sión por radio o televisión o en cualquiera otra forma de comunicación al
público, estará obligado a pagar una retribución a los artistas, intérpretes o
ejecutantes y a los productores de fonogramas cuyo monto será establecido
de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 100 (artículo 67, inc. 1º). El ar-
tículo 100 da la pauta para las tarifas. (Tanto el artículo 67 como el 100 se
citan de acuerdo con el texto que les fijó la Ley Nº 19.166, de 17 de septiem-
bre de 1992). El cobro del derecho de ejecución de fonogramas anterior-
mente referidos debe efectuarse a través de la entidad de gestión colectiva
que los represente. La distribución de las sumas recaudadas por concepto
de derecho de ejecución de fonogramas se efectúa en la proporción de un
50% para los artistas, intérpretes o ejecutantes y un 50% para el productor
fonográfico (art. 67, incisos 2º y 3º). El porcentaje en que deben distribuirse
entre sí los primeros lo señala la ley (art. 67, inc. 4º).
Los organismos de radiodifusión o de televisión gozan del derecho de
autorizar o prohibir la fijación de sus emisiones y la reproducción de las
mismas. La retransmisión de las emisiones de dichos organismos o su comu-
nicación al público en locales a los que éste tenga libre acceso, otorga a la
empresa derecho a una retribución, cuyo monto fija el Reglamento (art. 69,
incs. 1º y 2º).
604–a. PEQUEÑO DERECHO DE AUTOR O DE EJECUCIÓN. Aunque el autor de una

obra haya transferido su derecho patrimonial, retiene para sí determinados
beneficios pecuniarios que se traducen en la percepción de una remunera-
ción en dinero por las representaciones o ejecuciones que, en determinadas
condiciones, se hagan de su producción intelectual. El derecho a percibir
estos beneficios se conoce con el nombre de pequeño derecho de autor, y apare-
ce consagrado en el artículo 21 de la Ley de Propiedad Intelectual, que,
conforme al texto fijado por la Ley Nº 19.166, dice:
“Todo propietario, concesionario, usuario, empresario, arrendatario o
persona que tenga en explotación cualquier sala de espectáculos, local pú-
blico o estación radiodifusora o de televisión en que se representen o ejecu-
ten obras teatrales, cinematográficas o piezas musicales, o fonogramas o
videogramas que contengan tales obras, de autores nacionales o extranjeros,
podrá obtener la autorización de que tratan los artículos anteriores a través
de la entidad de gestión colectiva correspondiente, mediante una licencia
no exclusiva; y estará obligado al pago de la remuneración que en ella se
determine, de acuerdo con las normas del Título V (llamado “De la gestión
colectiva de los derechos de autor y conexos”).
En ningún caso las autorizaciones otorgadas por dichas entidades de gestión
colectiva podrán limitar la facultad de los titulares de derechos de administrar
sus obras en forma individual respecto de utilizaciones singulares de ellas, en
conformidad con lo dispuesto en el artículo anterior”. Este artículo anterior dice
que se entiende por autorización el permiso otorgado por el titular del derecho
de autor, en cualquier forma contractual, para utilizar la obra de alguno de los
modos y por alguno de los medios que la presente ley establece (inciso 1º).
604–b. UTILIZACIÓN DE UNA OBRA QUE NO SE CONSIDERA COMUNICACIÓN NI EJECU-

CIÓN PÚBLICA. Para los efectos de la Ley de Propiedad Intelectual no se consi-
dera comunicación ni ejecución pública de una obra, inclusive tratándose
de fonogramas, su utilización dentro del núcleo familiar en establecimientos
educacionales, de beneficencia u otras instituciones similares, siempre que
esta utilización se efectúe sin ánimo de lucro. En estos casos no se necesita
remunerar al autor ni obtener su autorización (art. 47).
Esta disposición se ha interpretado en el sentido de que para liberarse del
pago de derecho de autor es preciso no sólo que la comunicación o ejecución sea
sin fin de lucro y se efectúe en uno de los núcleos o establecimientos señalados,
sino también que esté destinada a las personas que forman parte de las entidades
referidas o a las que éstas sirven directamente. De ahí que no quede exenta del
pago de derecho de autor una Municipalidad que realiza conciertos musicales en
el auditorio de un colegio, no para los alumnos de éste, sino para toda la
comunidad, aunque el producto íntegro del valor de las entradas se destine al
financiamiento de esos conciertos, sin lucro alguno para la Municipalidad.9
9 Informe de la Contraloría General de la República, 17 de agosto de 1989, Nº 022383, Gaceta

Jurídica Nº 110, págs. 123-125.
604–c. D URACIÓN DE LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS CONEXOS. La protección de

los derechos conexos tiene una duración de cincuenta años, contados desde
el 31 de diciembre del año de la fijación de los fonogramas respecto de las
interpretaciones o ejecuciones grabadas en ellos; de la transmisión para las
emisiones de los organismos de radiodifusión y de la realización del espectá-
culo para las ejecuciones o interpretaciones (art. 70, modificado por la Ley
Nº 19.166, de 17 de septiembre de 1992).
Los titulares de los derechos conexos pueden enajenarlos, total o par-
cialmente, a cualquier título. Dichos derechos son transmisibles por causa
de muerte (art. 71).
605. DE LA GESTIÓN COLECTIVA DE LOS DERECHOS DE AUTOR Y CONEXOS. La gestión

colectiva de los derechos de autor y conexos sólo pueden realizarse por las
entidades autorizadas de conformidad con las disposiciones del Título V de
la Ley de Propiedad Intelectual, sin perjuicio de lo dispuesto en el
inciso segundo del artículo 21 (art. 91, conforme al nuevo texto introducido
por la Ley Nº 19.166, de 17 de septiembre de 1992). El referido inciso 2º del
artículo 21 en su nuevo texto dice:
“En ningún caso las autorizaciones otorgadas por dichas entidades de
gestión colectiva podrán limitar las facultades de los titulares de derechos de
administrar sus obras en forma individual respecto de utilizaciones singula-
res de ellas, en conformidad con lo dispuesto en el artículo anterior”.
Las entidades de gestión colectiva de derechos intelectuales deben cons-
tituirse como corporaciones chilenas de derecho privado, en conformidad
con lo previsto en el Título XXXIII del Libro I del Código Civil y su objetivo
social sólo puede consistir en la realización de las actividades de administra-
ción, protección y cobro de los derechos intelectuales a que se refiere este
título “De la gestión colectiva de los derechos de autor y conexos”. Ello no
obstante, la respectiva asamblea general de socios podrá acordar, por mayo-
ría absoluta de los afiliados, que los remanentes de fondos sociales que se
generen con motivo de su actividad, sean destinados a la promoción de
actividades o servicios de carácter asistencial en beneficio de sus miembros y
representados, y de estímulo a la creación nacional, junto a otros recursos
que les sean aportados para tales fines (art. 92, texto establecido por la Ley
Nº 19.166, de 17 de septiembre de 1992).
Las entidades de gestión colectiva están siempre obligadas a aceptar la
administración de los derechos de autor y otros derechos de propiedad
intelectual que les fueren encomendados de acuerdo con sus objetivos o
fines. Dicho encargo han de desempeñarlo con sujeción a las disposiciones
de esta Ley de Propiedad Intelectual y a sus estatutos. En los casos de titula-
res de derechos que no se encuentren afiliados a alguna entidad de gestión
colectiva autorizada, pueden ser representados ante éstas por personas, na-
turales o jurídicas, que hubieren recibido el encargo de cautelar o cobrar
sus derechos de autor o conexos (art. 97, texto fijado por la citada ley
Nº 19.166).
605–a. DERECHO DE PERSECUCIÓN DE LOS AUTORES DE OBRAS FIGURATIVAS; CONCEPTOS

Y FUNDAMENTOS. El artículo 36 de nuestra Ley de Propiedad Intelectual consa-
gra el derecho de persecución o de plusvalía del autor de obras de arte
figurativo. A éste se le reconoce, en cierta medida, la subsistencia de un
derecho pecuniario después de haber vendido la obra, y se le faculta para
perseguir su cobro de los futuros revendedores.
Nació el instituto como consecuencia de una observación universal. Mu-
chos pintores, escultores y dibujantes, en sus comienzos, no pocas veces
durante toda la vida, enajenan sus producciones a precios muy bajos, y hasta
viles. Más tarde, por la fama que adquieren, gracias a esfuerzos perseveran-
tes u otros factores, toda su producción se valoriza grandemente, y los que
ayer compraron una tela o una escultura por menguado precio, de pronto,
merced a la nombradía creciente del artista, se ven dueños de un pequeño o
gran tesoro. Mientras tanto, el pintor o escultor o sus familiares sobrevivien-
tes continúan pobres, y aunque así no sea, quedan injustamente al margen
de una ganancia que hunde sus raíces principales en la persona del creador
de la obra. La historia registra infinitas tragedias de ricos potenciales que
poco o nada lograron en la realidad actual y viva. Juan Francisco Millet
vendió su famoso Angelus en cerca de mil francos; murió en 1875, justo
cuando su gloria empezaba; y ese cuadro, después de algún tiempo, pasó a
manos de un coleccionista por un millón de francos. Adolfo José Tomás
Monticelli, francés “malgré le nom italienne”, solía vender sus telas en las
puertas de los restaurantes de Marsella para lograr una colación; muy luego
esas pinturas fueron llevadas a subastas públicas y alcanzaban precios consi-
derables. Gustavo Courbet, jefe de la escuela realista, vendió su cuadro L’atelier
en sesenta mil francos; años más tarde el Museo del Louvre lo adquirió en
un millón. Para qué recordar al vilipendiado Paul Gauguin: después de
muerto, sus hijos vivían en la inopia pero sus telas alcanzaban cotizaciones
fabulosas.
El fundamento del derecho de persecución o de plusvalía es la equidad.
Nada más justo que los artistas participen en la valorización ulterior de sus
obras, ya que la fama creciente de ellos es la causa del precio engrandecido.
Hay además una razón accesoria: el derecho de persecución puede signifi-
car una especie de ahorro o previsión, pues los artistas, por temperamento,
suelen ser generosos y desaprensivos respecto del futuro.
605–b. MODALIDADES. El derecho de persecución asume en las legislaciones

del mundo dos modalidades. Según la primera –y a ella se atempera nuestra
ley–, los autores de ciertas obras de arte tienen la prerrogativa de participar
en el aumento de valor que éstas adquieren en todas las transferencias
posteriores a la primera. De acuerdo con la segunda modalidad, dichos
autores participan en el producto de las ventas de sus obras que se suceden
a la primera, haya o no aumento de valor. Es el sistema de la ley francesa.
605–c. NORMA DE LA LEY CHILENA. Nuestra Ley de Propiedad Intelectual dice

que “el autor chileno de una pintura, escultura, dibujo o boceto tendrá,
desde la vigencia de esta ley, el derecho inalienable de percibir el 5% del

mayor valor real que obtenga el que lo adquirió, al vender la obra en subas-
ta pública o a través de un comerciante establecido. El derecho se ejercitará
en cada una de las futuras ventas de la obra y corresponderá exclusivamente
al autor, y no a sus herederos, legatarios o cesionarios. Corresponderá al
autor la prueba del precio original de la obra o de los pagados en las ventas
posteriores de la misma” (art. 36).
Observemos que la ley francesa de 11 de marzo de 1957 conserva ese
derecho a los herederos del autor y cierto usufructo para el cónyuge sobrevi-
viente. Por otro lado, otorga asimismo, el derecho de persecución a los
autores de “obras gráficas”, lo que significa que ese beneficio también puede
hacerse valer con ocasión de las ventas de manuscritos de producciones
literarias o musicales.
605–d. R EPRODUCCIÓN DE LAS OBRAS DE ARTES PLÁSTICAS ADQUIRIDAS. La adquisi-

ción, a cualquier título, de pinturas, esculturas, dibujos y demás obras de
artes plásticas, no faculta al adquirente para reproducirlas, exhibirlas o pu-
blicarlas con fines de lucro. El autor conserva el derecho de reproducción
de la obra, pero no puede, salvo autorización del propietario del original,
ceder o comercializar esas reproducciones. Puede, asimismo, hacer publicar
o exhibir sin fines lucrativos las reproducciones de sus obras originales que
haya transferido, a condición de dejar expresa constancia de que se trata de
una copia del original (Ley de Propiedad Intelectual, art. 37).
IV. CONTRAVENCIONES Y DELITOS
606. SANCIONES A INFRACCIONES LEGALES Y REGLAMENTARIAS. Las infracciones a la

Ley de Propiedad Intelectual y a su Reglamento se sancionan con multa de
cinco a cincuenta unidades tributarias mensuales (art. 78).
607. DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INTELECTUAL. La Ley de Propiedad Intelec-

tual contiene un largo catálogo de delitos contra los derechos que ella
protege (arts. 79 a 81). Por ejemplo, sanciona con la pena de presidio me-
nor en su grado mínimo y multa de cinco a cincuenta unidades tributarias
mensuales a los que, sin estar expresamente facultados para ello, utilizan
obras de dominio ajeno protegidas por dicha ley, inéditas o publicadas, en
cualquiera de las formas o medios establecidos en su artículo 18 (art. 79,
letra a); a los que sin estar expresamente facultados para ello, utilizan las
interpretaciones, producciones y emisiones protegidas de los titulares de los
derechos conexos, con cualquiera de los fines o por cualquiera de los me-
dios consignados en el Título II de la ley, que trata de los derechos conexos
(art. 79, letra b).
En fin, la ley señala otros delitos y establece que el tribunal, al hacer
efectiva la indemnización de perjuicio, puede ordenar, a petición del perju-
dicado, la entrega a éste, la venta o destrucción de los ejemplares de la obra

fabricados o puestos en circulación en contravención a sus derechos (art. 82,
Nº 1, letra a).
También el tribunal puede ordenar, a petición del perjudicado, la publi-
cación de la sentencia, con o sin fundamento, en un diario que él designe, y
a costa del infractor (art. 83).
608. ACCIÓN POPULAR. Existe acción popular para denunciar los delitos san-
cionados en la Ley de Propiedad Intelectual. El denunciante tiene derecho
a recibir la mitad de la multa respectiva (art. 84).
609. PROCEDIMIENTO EN LO CONTRAVENCIONAL. En los casos de contravenciones

del derecho de autor o conexos, el juez de letras en lo civil que correspon-
da, en conformidad a las reglas generales, debe proceder breve y sumaria-
mente (art. 85).
BIBLIOGRAFÍA SOBRE LOS DERECHOS INTELECTUALES
HENRY JESSEN, Derechos intelectuales, traducción del francés de Luis Grez Zuloaga, Santiago,
1970;
SANTIAGO LARRAGUIBEL Z., Derecho de autor y propiedad industrial, Santiago, 1979;
ALAIN LE TARNEC, Propriété littéraire et artistique, París, 1986; ETORE VALERIO-ZARA ALGARDI, Il
Diritto d’Autore, Milano, 1943.
3. PROPIEDAD INDUSTRIAL
610. FUENTES LEGALES. Con anterioridad a la actual Ley de Propiedad

Industrial hubo diversos cuerpos legales que en forma parcial o total
regulaban la materia. Así, el Decreto Ley de 9 de septiembre de 1840 se
refería a las patentes de invención; una ley de 12 de noviembre de 1874
trataba sobre las marcas; el Decreto Ley Nº 358, de 17 de mayo de 1925,
sobre Propiedad Industrial, cuyo texto definitivo fue fijado por el De-
creto Ley Nº 958, de 1931; Decreto Ley Nº 65, de 1925, sobre Patentes
de Invención; Ley Nº 18.935, que contiene normas sobre Propiedad In-
dustrial, de 24 de febrero de 1990 y, por último, la Ley Nº 19.039, que
establece normas aplicables a los privilegios industriales y protección de
los derechos de propiedad industrial, de 25 de enero de 1991 y que
entró a regir, conjuntamente con su Reglamento, el 30 de septiembre
de ese mismo año. También debe citarse el Convenio de París para la
Protección de la Propiedad Industrial, mandado cumplir por el Decreto
Nº 425 del Ministerio de Relaciones Exteriores, del año 1991, publicado
en el Diario Oficial de 30 de septiembre del mismo año.
Es digno de recordar que la vigente Ley sobre Propiedad Industrial esta-
bleció en su artículo 1º transitorio que “no obstante lo dispuesto en el
inciso segundo del artículo 39 de esta ley, sólo podrá solicitarse patente de
invención sobre los medicamentos de toda especie, sobre las preparaciones
farmacéuticas medicinales y sus preparaciones y reacciones químicas, siem-
pre que se haya presentado en su país de origen solicitud de patente con
posterioridad a la entrada en vigencia de esta ley”.
Este artículo transitorio se explica por la alarma que produjo la posibili-
dad de que la aplicación inmediata de la ley trajera un alza desmedida de los
medicamentos patentados con anterioridad.
611. COSAS INMATERIALES A LAS QUE SE APLICA NUESTRA ACTUAL L EY SOBRE P ROPIE-
DAD INDUSTRIAL. Dicha ley contiene las normas aplicables a los privilegios
industriales y protección de los derechos de propiedad industrial. Los referi-
dos privilegios comprenden las marcas comerciales, las patentes de inven-
ción, los modelos de utilidad, los diseños industriales y otros títulos de
protección que la ley pueda establecer (art. 1º).
612. PERSONAS QUE PUEDEN GOZAR DE LOS DERECHOS DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL.

Cualquier persona natural o jurídica, nacional o extranjera, puede gozar de
los derechos de la propiedad industrial que garantiza la Constitución Políti-
ca. Ha de obtener previamente el título de protección correspondiente de
acuerdo con las disposiciones de esta ley. Las personas naturales o jurídicas
residentes en el extranjero deben, para los efectos legales, designar un apo-
derado o representante en Chile (art. 2º).
613. ORGANISMO ESTATAL COMPETENTE PARA CONOCER DE LAS SOLICITUDES, EL OTOR-

GAMIENTO DE LOS TÍTULOS Y DEMÁS SERVICIOS.
La tramitación de las solicitudes, el
otorgamiento de los títulos y demás servicios relativos a la propiedad indus-
trial competen al Departamento de Propiedad Industrial, que depende del
Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción. Las solicitudes pueden
presentarse personalmente o por apoderado (art. 3º).
614. TRAMITACIÓN DE LA SOLICITUD, OPOSICIONES; RESOLUCIÓN; APELACIÓN; TRIBU-

NAL ARBITRAL. Aceptada a tramitación una solicitud, debe publicarse en ex-
tracto en el Diario Oficial en la forma determinada por el Reglamento
(art. 4º).
Cualquier interesado puede formular ante el Departamento de Propie-
dad Industrial oposición a la solicitud, dentro del plazo de treinta días,
contado desde la fecha de la publicación del extracto. El plazo recién seña-
lado es de sesenta días tratándose de una solicitud de patente de invención
(art. 5º).
Vencido el plazo señalado, el jefe del mencionado Departamento debe
ordenar la práctica de un informe pericial respecto de las solicitudes de
patentes de invención, modelos de utilidad y diseños industriales con el
objeto de verificar si se cumplen las exigencias que la ley impone para ser
patentables (art. 6º).
Presentada la oposición, debe darse traslado de ella al solicitante por el

plazo que señala la ley para que haga valer sus derechos (art. 7º).
Si hay hechos sustanciales y pertinentes controvertidos, se recibe la causa
a prueba y se sigue el procedimiento que la ley especifica para resolver la
controversia (art. 8º).
Los juicios de oposición, los de nulidad de registro o de transferencias, así
como cualquier reclamación concerniente a su validez o efectos, o a los dere-
chos de propiedad industrial en general, se sustancian ante el jefe del Depar-
tamento de Protección Industrial, ajustándose a las formalidades que se esta-
blecen en la Ley de Propiedad Industrial y a lo que dispone el Reglamento. El
fallo que se dicte debe ser fundado y en su forma ha de atenerse en cuanto
sea posible a las exigencias que respecto al contenido de las sentencias hace el
artículo 170 del Código de Procedimiento Civil (art. 17, incs. 1º y 2º).
Pueden corregirse de oficio o a petición de parte, las resoluciones que
contienen o se fundan en manifiestos errores de hecho, dentro de cinco
días contados desde la fecha de su notificación (art. 17, inc. 3º).
En contra de las resoluciones definitivas dictadas por el jefe del Departa-
mento, procede el recurso de apelación, el cual es conocido por el Tribunal
Arbitral, que está integrado por tres miembros designados, cada dos años, por
el Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción. Uno de esos miem-
bros es de libre elección de dicho Ministerio, otro es propuesto por el Presi-
dente del Consejo de Defensa del Estado de entre su cuerpo de abogados y el
tercero es elegido de una terna que presenta la Corte de Apelaciones de
Santiago. El Tribunal cuenta además con un Secretario-Abogado, que debe
ser funcionario del Ministerio antes nombrado (art. 17, incs. 4º y 5º).
615. TRANSMISIBILIDAD Y TRANSFERENCIA DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INDUS-

TRIAL.Los derechos de propiedad industrial son transmisibles por causa de
muerte y pueden ser objeto de toda clase de actos jurídicos, los que deben
constar por escritura pública, y han de anotarse al margen del registro
correspondiente. No obstante, tratándose de cesiones de solicitudes de ins-
cripción de privilegios industriales, basta un instrumento privado suscrito
ante notario público y no es necesaria su anotación posterior. En todo caso,
los Registros de Marcas Comerciales son indivisibles y no puede transferirse
parcial y separadamente ninguno de sus elementos o características ampara-
dos por el título (art. 14).
616. DELITOS ESTABLECIDOS EN LA L EY DE PROPIEDAD INDUSTRIAL; CÓMO SE SUSTAN-

CIA LA ACCIÓN; PRUEBA. Los delitos establecidos en la Ley de Propiedad Indus-
trial son de acción pública que se sustancia de acuerdo con las normas del
juicio ordinario sobre crimen o simple delito. En estos procesos la prueba se
aprecia en conciencia y debe ser oído el Departamento de Propiedad Indus-
trial antes de dictar sentencia (art. 16).
617. PAGO DE DERECHOS POR LOS PRIVILEGIOS INDUSTRIALES Y POR LA PROTECCIÓN

DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL. La concesión de patentes de inven-
ción, modelos de utilidad y de diseños industriales está sujeta al pago de un

derecho que la misma ley indica. También están afectas al pago de un
derecho las patentes precaucionales. La inscripción de marcas comerciales
está afecta al pago de un derecho, que debe pagarse al presentarse la solici-
tud. Asimismo ha de pagar un derecho la renovación de registros de marcas.
La presentación de las apelaciones en casos relacionados con marcas comer-
ciales, patentes de invención, modelos de utilidad y diseños industriales, está
afecta al pago de un derecho que también la ley señala. Si la apelación es
aceptada, el Tribunal Arbitral debe ordenar la devolución del monto consig-
nado de acuerdo al procedimiento que el Reglamento señala. La inscripción
de las transferencias de dominio, licencias de uso, prendas y cambios de
nombres y cualquier otro tipo de gravámenes que puedan afectar a una
patente de invención, modelo de utilidad, diseño industrial o marca comer-
cial, se efectúa previo pago de un derecho. Los actos señalados no son
oponibles a terceros mientras no se proceda a su inscripción en el Departa-
mento de Propiedad Industrial. Todos los derechos mencionados son a be-
neficio fiscal, debiendo acreditarse su pago en el citado Departamento den-
tro del plazo de sesenta días contados desde la fecha de la resolución que
autoriza la inscripción en el registro correspondiente, sin lo cual se tiene
por abandonada la solicitud, procediéndose a su archivo. Los registros de
marcas comerciales que distinguen servicios y se encuentran limitados a una
o más provincias, se entienden extensivos a todo el territorio nacional. Los
registros de marcas comerciales efectuados por provincias para amparar es-
tablecimientos comerciales, se entiende que cubren toda la región o regio-
nes en que se encuentren comprendidas las provincias respectivas. Los titu-
lares de los registros de marcas comerciales que distinguen servicios y los
efectuados por provincias para amparar establecimientos comerciales que
amplían el ámbito territorial de protección de sus marcas, no pueden pres-
tar servicios o instalar establecimientos comerciales amparados por dichas
marcas en las mismas provincias para las cuales se encuentran inscritas mar-
cas iguales o semejantes respecto a servicios o establecimientos del mismo
giro, bajo apercibimiento de sanción señalada por la ley (art. 18).
I. LAS MARCAS COMERCIALES
618. CONCEPTO Y UTILIDAD. Bajo la denominación de marca comercial se

comprende todo signo visible, novedoso y característico que sirva para dis-
tinguir productos, servicios o establecimientos industriales o comerciales
(art. 19, inc. 1º).
La marca puede consistir, pues, en una o más palabras, figuras, dibujos,
cifras, timbre, fotografía, letras, monogramas o cualquier otro signo que
tenga carácter novedoso y original. Más adelante se precisa qué signos la ley
prohíbe usar como marca comercial.
La distinción que se logra con la marca comercial es útil a las empresas
para que el público consumidor o usuario conozca y reconozca sus estableci-
mientos, productos o servicios y no los confunda con los de otras empresas

de giro igual o similar. También la marca comercial resulta de utilidad al
público para identificar los establecimientos, productos o servicios que lle-
gan a merecer su preferencia.
619. CARACTERES FUNDAMENTALES QUE DEBEN TENER LOS SIGNOS PARA PODER REGIS-
TRARSE COMO MARCAS COMERCIALES. Los signos en que consisten las marcas que
se pintan en los establecimientos, o se imprimen o aplican a los productos,
deben ser originales y nuevos.
Se entiende que son originales cuando no consisten en una denomina-
ción genérica de la actividad, del producto o del servicio que ellos están
llamados a distinguir, o en una indicación descriptiva inherente a ellos. Por
eso, una fábrica de ropa no podría constituir como objeto de su derecho
exclusivo la frase “Fábrica de ropas”, o la imagen de un terno, a menos que
en seguida se acompañe de otros elementos característicos, como, por ejem-
plo, “Fábrica de ropas La Elegancia”, o la imagen del terno llevando en el
ojal una visible insignia con la sigla de la fábrica.
Se dice que un signo es nuevo cuando antes no ha sido adoptado y usado
por otros uno igual o semejante en un ámbito territorial y de mercado
análogo, de modo que en el público pueda surgir una confusión de activi-
dad o de producto. Y así, por ejemplo, si en Chile está registrada la marca de
lápices “Faber”, no podría otro fabricante de lápices pretender que se le
registrara para sus productos “Father”. Las palabras y sus significados son
muy distintos, pero los vocablos, al oído y a la lectura rápida, se prestan a
confusión.
620. C ONDICIONES O RESERVAS CON QUE PUEDEN INSCRIBIRSE COMO MARCAS CIER-
TOS SIGNOS. Nuestra ley señala esas condiciones y reservas y, en verdad,
todas ellas tienden a que los signos sean originales y novedosos para
evitar confusiones.
Así –dice la ley–, pueden también inscribirse las frases de propaganda o
publicitarias, siempre que vayan unidas o adscritas a una marca comercial
del producto, servicio o establecimiento comercial o industrial para el cual
se va a utilizar, debiendo necesariamente la frase de propaganda contener la
marca registrada que es objeto de la publicidad (art. 19, inc. 2º).
Si se solicita una marca comercial que contenga vocablos, prefijos, sufijos
o raíces de uso común10 o que puedan tener carácter genérico, indicativo o
descriptivo, puede concederse el privilegio, dejándose expresa constancia
que se otorga sin protección a los referidos elementos aisladamente conside-
rados (art. 19, inc. 3º primera parte).
10 El gramático español Rafael Seco dice: “Ya se ha visto cómo en caballo, caballero, caballar y
caballuno se descubre un elemento común que lleva dentro de sí el sentido fundamental y coinciden-
te de todos estos vocablos. Este elemento –caball– común e invariable se llama raíz. Del mismo modo,
en hacer, deshacer, rehacer y contrahacer encontramos la raíz común hac, a la cual anteceden elementos
intercambiables: des, re, contra. Estos elementos intercambiables que se añaden a la raíz, ya antepues-
Asimismo, el registro de marca consistente en una etiqueta confiere pro-

tección al conjunto de ésta y no individualmente a cada uno de los elemen-
tos que la conforman (art. 19, inc. 3º, segunda parte).
Si se le asigna por el peticionario un nombre a la etiqueta, la palabra que
constituya este nombre debe ser la que aparezca en forma más destacada y
también goza de protección de marca, pero no así el resto de las palabras
que pueda contener la etiqueta, de lo cual ha de dejarse constancia en el
registro (art. 19, inc. final).
621. SIGNOS QUE NO PUEDEN REGISTRARSE COMO MARCAS. No pueden registrarse

como marcas:
a) Los escudos, las banderas u otros emblemas, las denominaciones o
siglas de cualquier Estado, de las organizaciones internacionales y de los
servicios públicos estatales;
b) Las denominaciones técnicas o científicas respecto del objeto a que
se las destina, las denominaciones comunes internacionales recomendadas
por la Organización Mundial de la Salud y aquellas indicativas de acción
terapéutica;
c) El nombre, el seudónimo o el retrato de una persona natural cual-
quiera, salvo consentimiento dado por ella o por sus herederos, si hubiere
fallecido; sin embargo, son susceptibles de registrarse los nombres de perso-
najes históricos cuando hubieren transcurrido a lo menos cincuenta años de
su muerte, siempre que no afecte su honor; con todo, no pueden registrarse
nombres de personas cuando ello constituya infracción a las letras e), f),
g) y h), luego especificadas;
d) Las que reproduzcan o imiten signos o punzones oficiales de control
de garantía adoptados por un Estado, sin su autorización; y las que repro-
duzcan o imiten medallas, diplomas o distinciones otorgadas en exposicio-
nes nacionales o extranjeras, cuya inscripción sea pedida por una persona
distinta de quien las obtuvo;
e) Las expresiones empleadas para indicar el género, naturaleza, ori-
gen, nacionalidad, procedencia, destinación, peso, valor, o cualidad de los
productos, servicios o establecimientos; las que sean de uso general en el
comercio para designar cierta clase de productos, servicios o establecimien-
tos, como en estos ejemplos, ya pospuestos, como en los anteriores, se llaman afijos: prefijos, en el caso
de preceder a la raíz, y sufijos, en caso de seguirla” (Manual de Gramática Española, Madrid, 1980,
Nº 93, pág. 130).
Otro gramático explica que se llaman “afijos las partículas que pueden colocarse de tres mane-
ras: al principio de una voz (prefijo), en medio (infijo) o al final (sufijo); en cualquiera de los tres
casos, los afijos modifican el significado de la voz a que se añaden; por ejemplo, si a confiar le
anteponemos el prefijo des–, la habremos convertido en desconfiar, cuyo significado es totalmente
opuesto al de la voz simple; si a metro le anteponemos kilo–, habremos multiplicado su significado
por mil (kilómetro), y si le posponemos –logía, la habremos convertido en un tratado o en una
ciencia (metrología)” (José Martínez de Sousa, Dudas y errores de lenguaje, Barcelona, 1974, pág. 69).
tos, y las que no presenten carácter de novedad o describan los productos,

servicios o establecimientos a que deban aplicarse;
f) Las que se presten para inducir a error o engaño respecto de la proce-
dencia, cualidad o género de los productos, servicios o establecimientos;
g) Las marcas iguales o que gráfica o fonéticamente se asemejen, en
forma de confundirse con otras registradas en el extranjero para los mismos
productos, servicios o establecimientos comerciales y/o industriales, siem-
pre que ellas gocen de fama y notoriedad. Rechazado o anulado el registro
por esta causal, el titular extranjero debe dentro de noventa días solicitar la
inscripción de la marca; si así no lo hace, la marca puede ser solicitada por
cualquier persona, teniendo prioridad aquella a quien se le ha rechazado la
solicitud o anulado el registro;
h) Aquellas iguales o que gráfica o fonéticamente se asemejan, en forma
de poder confundirse con otras ya registradas o válidamente solicitadas con
anterioridad, en la misma clase;
i) La forma, el color, los adornos y accesorios, ya sea de los productos y
de los envases;
j) Las contrarias al orden público, a la moral y a las buenas costumbres,
comprendidas en éstas los principios de competencia leal y ética mercantil
(art. 20).
622. REGISTRO DE MARCAS COMERCIALES. Este registro se lleva en el Departa-

mento de Propiedad Industrial y las solicitudes de inscripción deben presen-
tarse ajustándose a las prescripciones y en la forma que establece el Regla-
mento (art. 21).
623. LÍMITES DE LAS MARCAS. Cada marca sólo puede solicitarse e inscribirse
para productos determinados, o bien para una o más clases del Clasificador
Internacional. Igualmente, sólo pueden solicitarse e inscribirse para servi-
cios cuando ellos son específicos y determinados de las distintas clases del
Clasificador Internacional. Asimismo, se puede solicitar y registrar marcas
para distinguir establecimientos industriales o comerciales de fabricación o
comercialización asociados a una o varias clases de productos determinados;
y frases de propaganda para aplicarse en publicidad de marcas ya inscritas.
Para los efectos del pago de derechos, la solicitud o inscripción de una
marca en cada clase se tiene como solicitud o registro distinto. Los registros
de marcas que distinguen productos, servicios y establecimientos industria-
les tienen validez para todo el territorio de la República. Los registros de
marcas que protegen establecimientos comerciales sirven sólo para la región
en que estuviere ubicado el establecimiento. Si el interesado quiere hacer
extensiva a otras regiones la propiedad de la misma marca, debe indicarlo
en su solicitud de registro, debiendo pagar el derecho correspondiente a
una solicitud y a una inscripción por cada región (art. 23).
624. DURACIÓN DEL REGISTRO DE MARCAS. El registro de una marca tiene una
duración de diez años, contados desde la fecha de su inscripción en el
registro respectivo. El titular tiene el derecho de pedir su renovación por

períodos iguales, durante su vigencia o dentro de los treinta días siguientes
a la expiración de dicho plazo (art. 24).
625. REQUISITO NECESARIO PARA QUE LOS QUE ATENTEN CONTRA LAS MARCAS REGIS-
TRADAS PUEDAN SER SANCIONADOS CON LAS PENAS QUE SEÑALA LA L EY DE PROPIEDAD
INDUSTRIAL. Toda marca inscrita y que se use en el comercio debe llevar en
forma visible las palabras “Marca Registrada” o las iniciales “M.R.” o letra “R”
dentro de un círculo. La omisión de este requisito no afecta la validez de la
marca registrada, pero quienes no cumplen con esta disposición no pueden
hacer valer las acciones penales a que se refiere la Ley de Propiedad Indus-
trial (art. 25).
626. MULTAS A LOS QUE ATENTEN CONTRA LAS MARCAS REGISTRADAS. La ley conde-
na a pagar una multa a beneficio fiscal: a) a los que maliciosamente usaren
una marca igual o semejante a otra ya inscrita en la misma clase del Clasifi-
cador vigente; b) a los que defraudaren haciendo uso de una marca regis-
trada; c) a los que por cualquier medio de publicidad usaren o imitaren
una marca registrada en la misma clase del Clasificador vigente, cometiendo
defraudación; d) a los que usaren una marca no inscrita caducada o anula-
da, con las indicaciones correspondientes a una marca registrada; e) a los
que hicieren uso de envases o embalajes que lleven una marca registrada
que no les pertenece, sin que previamente ésta haya sido borrada, salvo el
caso que el embalaje marcado se destine a envasar productos de una clase
distinta de la que protege la marca. Al que reincida dentro de los últimos
cinco años en alguno de los delitos contemplados anteriormente, se le apli-
cará una multa que puede hasta duplicar a la precedente (art. 28).
II. LAS PATENTES DE INVENCIÓN
627. CONCEPTO. Todo inventor de un nuevo producto o procedimiento in-

dustrial puede solicitar de la autoridad administrativa la entrega de una
patente, asegurándose de este modo, durante el número de años que la ley
señala, el derecho exclusivo de disfrutar económicamente de la invención.
Nuestra ley entiende por invención toda solución a un problema de la
técnica que origina un quehacer industrial. Una invención puede ser un
producto o un procedimiento o estar relacionada con ellos. Y entiende por
patente el derecho exclusivo que concede el Estado para la protección de
una invención. Los efectos, obligaciones y limitaciones inherentes a la pa-
tente se encuentran determinados por la ley (art. 31).
628. REQUISITOS PARA QUE UNA INVENCIÓN SEA PATENTABLE. Para que una inven-
ción sea patentable debe ser nueva, tener nivel inventivo y ser susceptible de
aplicación industrial (art. 32).
Una invención se considera nueva cuando no existe con anterioridad en

el estado de la técnica. El estado de la técnica comprende todo lo que haya
sido divulgado o hecho accesible al público, en cualquier lugar del mundo,
mediante una publicación en forma tangible, la venta o comercialización, el
uso o cualquier otro medio, antes de la fecha de presentación de la solicitud
de patente en Chile. También queda comprendido dentro del estado de la
técnica el contenido de una solicitud de patente en trámite ante el Departa-
mento de Propiedad Industrial cuya fecha de presentación sea anterior a la
solicitud que se estuviere examinando (art. 33).
En caso que una patente haya sido solicitada previamente en el extranje-
ro, el interesado tiene prioridad por el plazo de un año, contado desde la
fecha de su presentación en el país de origen, para presentar la solicitud en
Chile (art. 34).
Se considera que una invención tiene nivel inventivo si, para una persona
normalmente versada en la materia técnica correspondiente, ella no resulta
obvia ni se habría derivado de manera evidente del estado de la técnica
(art. 35).
Se considera que una invención es susceptible de aplicación industrial cuan-
do su objeto puede, en principio, ser producido o utilizado en cualquier
tipo de industria. Para estos efectos, la expresión industria ha de entenderse
en su más amplio sentido, incluyendo a actividades tales como: manufactu-
ra, minería, construcción, artesanía, agricultura, silvicultura y la pesca (art. 36).
629. LO NO PATENTABLE. No se consideran invención y quedan excluidos de

la protección por patente de la Ley de Propiedad Industrial:
a) Los descubrimientos, las teorías científicas y los métodos matemáti-
cos;
b) Las variedades vegetales y las razas animales;
c) Los sistemas, métodos, principios o planes económicos, financieros,
comerciales de simple verificación y fiscalización; y los referidos a las activi-
dades puramente mentales o intelectuales o a materias de juego;
d) Los métodos de tratamiento quirúrgico o terapéutico del cuerpo hu-
mano o animal, así como los métodos de diagnóstico aplicados al cuerpo
humano o animal, salvo los productos destinados a poner en práctica uno
de estos métodos;
e) El nuevo uso de artículos, objetos o elementos conocidos y emplea-
dos en determinados fines y el cambio de forma, dimensiones, proporciones
y materias del objeto solicitado, a no ser que modifiquen esencialmente las
cualidades de aquél o con su utilización se resolviere un problema técnico
que antes no tenía solución equivalente (art. 37).
No son patentables los inventos contrarios a la ley, el orden público, la
seguridad del Estado, a la moral y buenas costumbres, y todos aquellos
presentados por quien no es su legítimo dueño (art. 38).
630. DURACIÓN DE LA PATENTE. Las patentes de invención se conceden por

un período no renovable de quince años (art. 39, inc. 1º).
Sin perjuicio de lo dispuesto respecto a la patente solicitada previamente

en el extranjero (art. 34), las patentes que se soliciten en Chile para inven-
tos ya patentados o cuya solicitud se encuentre en trámite en el extranjero,
sólo se otorgan por el tiempo que aún falte para expirar el derecho en el
país en que se solicitó o se obtuvo la patente, sin exceder el plazo señalado,
es decir, quince años (art. 39).
631. PATENTES DE INVENCIÓN RESPECTO DE MEJORAS. La Ley de Propiedad Indus-

trial entiende por mejoras las modificaciones introducidas a una invención ya
patentada, siempre que represente novedad y ventajas notorias y relevantes
sobre la invención primitiva (art. 40). Ahora bien, la ley señala las condicio-
nes a que deben sujetarse las solicitudes y el otorgamiento de patentes de
invención respecto de los inventos ya patentados en el país y siempre que
éstos se hallen vigentes. Ahí se dan las normas según que la patente la
solicite el propio autor del invento cuando es autor también de las mejoras,
o la solicite un tercero como autor de las mejoras (art. 41).
632. PATENTE PRECAUCIONAL. Cualquier inventor domiciliado en el país que

tenga una invención en estudio y que necesite practicar experiencias o ha-
cer construir algún mecanismo o aparato que lo obligue a hacer pública su
idea, puede amparar transitoriamente sus derechos contra posibles usurpa-
ciones pidiendo, al efecto, un certificado de protección o patente precaucio-
nal que el Departamento de Propiedad Industrial ha de otorgarle por el
término de un año previo pago del derecho respectivo. La posesión de este
certificado da a su dueño derecho legal preferente sobre cualquier otra
persona que durante el año de protección pretenda solicitar privilegios so-
bre la misma materia. En todo caso, el plazo de duración de la patente
definitiva se cuenta desde la solicitud de patente precaucional. Si el posee-
dor de una de estas patentes deja transcurrir el año sin solicitar la patente
definitiva, el invento pasa a ser de dominio público (art. 42).
633. PRESENTACIÓN Y TRAMITACIÓN DE LA SOLICITUD DE PATENTE DE INVENCIÓN. La

ley señala los trámites de la solicitud de patente de invención y los documen-
tos que deben acompañarse a ella ante el Departamento de Propiedad In-
dustrial (arts. 43 a 47).
634. CONCESIÓN DE LA PATENTE. Una vez aprobada la solicitud después de

acreditarse el pago de los derechos correspondientes se concede la patente
al interesado y se emite un certificado que otorga protección a contar de la
fecha en que se presentó la solicitud (art. 48).
635. DERECHO DE QUE GOZA EL DUEÑO DE LA PATENTE. El dueño de una patente

de invención pasa a gozar de exclusividad para producir, vender o comer-
ciar en cualquier forma el producto u objeto del invento y, en general,
realizar cualquier otro tipo de explotación del mismo. Este privilegio se
extiende a todo el territorio de la República hasta el día en que expira el

plazo de concesión de la patente (art. 49).
636. LICENCIAS NO VOLUNTARIAS; ABUSO MONOPÓLICO. Se pueden otorgar licen-

cias no voluntarias en el caso en que el titular de la patente incurre en
abuso monopólico según la Comisión Resolutiva establecida en el Decreto
Ley Nº 211, de 1973, que fija normas para la defensa de la libre competen-
cia. A dicha Comisión compete determinar la existencia de la situación
denunciada y fallar en consecuencia. La sentencia de ese organismo debe
calificar a lo menos los siguientes aspectos: a) la existencia de una situación
de abuso monopólico; b) en el caso que dicho pronunciamiento sea positi-
vo, la sentencia de la Comisión debe establecer las condiciones en que el
“licenciatario” deberá explotar industrialmente la patente; c) el tiempo por
el que se le otorga la licencia, y d) el monto de la compensación que ha de
pagar periódicamente quien utilice el procedimiento de la licencia no vo-
luntaria al titular de la patente (art. 51, incs. 1º y 2º).
637. SANCIONES DE MULTAS Y COMISO A LOS QUE EN DIVERSAS FORMAS BURLAN LAS
PATENTES DE INVENCIÓN. La ley indica estas sanciones y especifica las diversas
formas de tales burlas constitutivas de delitos (art. 52).
638. INDICACIONES QUE DEBE LLEVAR TODO OBJETO PATENTADO. Todo objeto pa-
tentado debe llevar la indicación del número de la patente, sea en el pro-
ducto mismo o en el envase, y debe estar antepuesta en forma visible la
expresión “Patente de Invención” o las iniciales “P.I.” y el número del privi-
legio. Sólo se exceptúan de esta obligación los procedimientos en los cuales,
por su naturaleza, no es posible aplicar dicha exigencia. La omisión del
requisito señalado no afecta la validez de la patente, pero quienes no cum-
plen con él no pueden ejercer las acciones penales a que se refiere la Ley de
Propiedad Industrial (art. 53, incs. 1º a 3º).
Cuando existen solicitudes en trámite se debe indicar esa situación, en el
caso que se fabriquen, comercialicen o importen con fines comerciales los
productos a los que afecta tal solicitud (art. 53, inc. final, conforme a la
rectificación del Diario Oficial de 2 de febrero de 1991).
III. MODELOS DE UTILIDAD
639. CONCEPTO. Se consideran como modelos de utilidad los instrumentos,

aparatos, herramientas, dispositivos y objetos o partes de los mismos, en los
que la forma sea reivindicable, tanto en su aspecto externo como en su
funcionamiento, y siempre que ésta produzca una utilidad, esto es, que
aporte a la función a que son destinados un beneficio, ventaja o efecto
técnico que antes no tenían (art. 54).
640. DISPOSICIONES APLICABLES. Las disposiciones relativas a las patentes de

invención son aplicables, en cuanto corresponda, a las patentes de modelo
de utilidad, sin perjuicio de las disposiciones especiales que la ley les consa-
gra (art. 55).
641. CONDICIONES PARA QUE UN MODELO DE UTILIDAD SEA PATENTABLE. Un modelo

de utilidad es patentable cuando es nuevo y susceptible de aplicación indus-
trial. No se concede una patente cuando el modelo de utilidad solamente
presenta diferencias menores o secundarias que no aportan ninguna carac-
terística utilitaria discernible con respecto a invenciones o a modelos de
utilidad anteriores (art. 56, incs. 1º y 2º).
La solicitud de patente de modelo de utilidad sólo puede referirse a un
objeto individual, sin perjuicio de que puedan reivindicarse varios elemen-
tos o aspectos de dicho objeto en la misma solicitud (art. 56, inc. final).
642. DURACIÓN DE LA PATENTE. Las patentes de modelo de utilidad se conce-

den por un período no renovable de diez años, contado desde la fecha de la
solicitud (art. 57).
643. TRAMITACIÓN DE LA SOLICITUD Y ANTECEDENTES QUE DEBEN ACOMPAÑARSE. La

ley declara que la solicitud de patente de utilidad debe presentarse al Depar-
tamento de Propiedad Industrial y señala los antecedentes que deben acom-
pañarse (art. 58).
644. INDICACIONES QUE DEBE LLEVAR TODO MODELO DE UTILIDAD. Todo modelo
de utilidad debe llevar en forma visible la expresión “Modelo de Utilidad” o
las iniciales “M.U.” y el número del privilegio. La omisión de este requisito
no afecta la validez del modelo de utilidad, pero priva a su titular de la
facultad de hacer valer las acciones penales establecidas en la Ley de Propie-
dad Industrial (art. 59, conforme a la rectificación publicada en el Diario
Oficial de 2 de febrero de 1991).
645. SANCIONES DE MULTAS Y COMISO A LOS QUE EN DIVERSAS FORMAS BURLAN LAS
PATENTES DE MODELOS DE UTILIDAD. La ley menciona esas sanciones y especifica
las diversas formas de tales burlas constitutivas de delitos (art. 61).
IV. DISEÑOS INDUSTRIALES
646. CONCEPTO. Bajo la denominación de diseño industrial se comprende

toda forma tridimensional asociada o no con colores, y cualquier
artículo industrial o artesanal que sirva de patrón para la fabricación de
otras unidades y que se distinga de sus similares, sea por su forma, configu-
ración geométrica, ornamentación o una combinación de éstas, siempre que

dichas características le den una apariencia especial perceptible por medio
de la vista, de tal manera que resulte una fisonomía original, nueva y dife-
rente. Los envases quedan comprendidos entre los artículos que pueden
protegerse como diseños industriales, siempre que reúnan las condiciones
de novedad y originalidad antes señaladas (art. 63, incs. 1º y 2º).
No pueden protegerse como diseños industriales los productos de indu-
mentaria de cualquier naturaleza (art. 62, inc. final).
647. DISPOSICIONES APLICABLES. Las disposiciones relativas a las patentes de

invención son aplicables, en cuanto corresponda, a los diseños industriales,
sin perjuicio de las disposiciones especiales que la ley les consagra (art. 63,
inc. 1º).
648. DOCUMENTOS QUE DEBEN ACOMPAÑARSE A LA PETICIÓN DE PRIVILEGIO DE DISEÑO

INDUSTRIAL. Toda petición de privilegio de diseño industrial debe hacerse
mediante la presentación de, a lo menos, los siguientes documentos:
a) solicitud; b) memoria descriptiva; c) dibujo; d) prototipo o maqueta,
cuando procediere (art. 64).
649. DURACIÓN DEL PRIVILEGIO DE DISEÑO INDUSTRIAL. El privilegio de un diseño

industrial se otorga por un período no renovable de diez años, contados
desde la fecha de su solicitud (art. 65).
650. INDICACIONES QUE DEBE LLEVAR TODO DISEÑO INDUSTRIAL. Todo diseño in-
dustrial debe llevar en forma visible la expresión “Diseño Industrial” o las
iniciales “D.I.” y el número del privilegio. La omisión de este requisito no
afecta la validez del diseño industrial, pero priva a su titular de la facultad de
hacer valer las acciones penales establecidas en esta ley (art. 66).
650 bis. SANCIONES DE MULTA Y COMISO A LOS QUE BURLAN EN DIVERSAS FORMAS LAS
PATENTES DE DISEÑOS INDUSTRIALES.La ley señala esas sanciones y especifica las
diversas formas de tales burlas constitutivas de delitos (art. 67).
V. LAS INVENCIONES DE SERVICIO
651. A QUIÉN PERTENECE LA FACULTAD DE SOLICITAR EL PRIVILEGIO Y LOS EVENTUALES

DERECHOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL. En los contratos de trabajo y prestación de
servicios, cuya naturaleza sea el cumplimiento de una actividad inventiva y
creativa, la facultad de solicitar el privilegio así como los eventuales dere-
chos de propiedad industrial, pertenecen exclusivamente al empleador o a
quien encargó el servicio, salvo estipulación expresa en contrario (art. 68).
La facultad de solicitar el privilegio así como los eventuales derechos de

propiedad industrial derivados de las invenciones realizadas por el trabaja-
dor que, según su contrato de trabajo, no se encuentra obligado a realizar una
función inventiva o creativa, le pertenecen en forma exclusiva. Sin embargo,
si para llevar a cabo la invención se hubiere beneficiado de modo evidente
de los conocimientos adquiridos dentro de la empresa y utilizare medios
proporcionados por ésta, tales facultades y derechos han de pertenecer al
empleador, caso en el cual éste debe conceder al trabajador una retribución
adicional que toca a las partes convenir. Lo anterior es extensivo a la perso-
na que obtenga una invención que exceda el marco de la que le haya sido
encargada (art. 69).
La facultad de solicitar el respectivo privilegio así como los eventuales
derechos de propiedad industrial derivados de la actividad inventiva y creati-
va de personas contratadas en una relación dependiente o independiente,
por universidades o las instituciones de investigación incluidas en el Decreto
Ley Nº 1.263, de 1975, orgánico de administración financiera del Estado,
pertenecen a ellas, o a quien éstas determinen, sin perjuicio de que los
estatutos de dichas entidades regulen las modalidades en que el inventor o
creador participe de los beneficios obtenidos por su trabajo (art. 70).
652. IRRENUNCIABILIDAD DE LOS DERECHOS DEL TRABAJADOR. Los derechos esta-

blecidos en beneficio del trabajador en los casos anteriormente tratados,
son irrenunciables antes del otorgamiento de la patente o del modelo de
utilidad, según corresponda. Toda cláusula en contrario se tiene por no
escrita (art. 71, inc. 1º).
653. TRIBUNAL COMPETENTE PARA RESOLVER LAS CONTROVERSIAS EN TORNO A LAS

INVENCIONES DE SERVICIO.El mencionado tribunal es el Tribunal Arbitral de
Propiedad Industrial (art. 71, inc. 2º).
CAPITULO XI
LA POSESION
1. GENERALIDADES
654. CONCEPTO. La significación vulgar de la palabra posesión está en armo-

nía con la etimológica, y denota la ocupación de una cosa, el tenerla en
nuestro poder, sin que importe mayormente la existencia de título o dere-
cho para ello.
El sentido técnico de la expresión varía en las diversas legislaciones. Algu-
nas, como la suiza y la alemana, le dan al concepto el mismo contenido que
expresa la idea vulgar, pues consideran la posesión como dominación o
potestad de hecho sobre la cosa.1 Nuestro Código Civil, siguiendo otras
inspiraciones, destaca no sólo la relación de hecho de la persona con la
cosa, sino un elemento intelectual o psicológico, el animus, y establece que
la posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o
dueño (art. 700, inc. 1º).
Esta definición traduce la concepción subjetiva de Savigny. Dentro de la
tendencia objetiva, preconizada por Ihering y Saleilles, la posesión “es el
poder o señorío que el hombre ejerce de una manera independiente sobre
las cosas, con el fin de utilizarlas económicamente, poder que jurídicamente
se protege, con prescindencia de la cuestión de saber si corresponde o no a
un derecho”.2
655. NATURALEZA JURÍDICA. Entre las múltiples discusiones que suscita la po-
sesión está la que versa sobre si ella es un hecho o un derecho.
Savigny sostiene que originariamente, en su principio, y considerada en
sí misma, la posesión es un mero hecho, porque se funda en circunstancias
1 C. Civil suizo, artículo 919: “El que tiene la potestad efectiva de la cosa tiene la posesión de la
misma. En materia de servidumbres y cargas territoriales, la posesión consiste en el ejercicio efecti-
vo del derecho”.
C. Civil alemán, artículo 854: “La posesión de una cosa se adquiere con la obtención del poder
de hecho sobre esta cosa”.
2 DANIEL OVEJERO , La posesión, Buenos Aires, edición de 1942, pág. 15.
357
materiales (corpus) sin las cuales no podría concebirse; pero agrega que es a
la vez un derecho, por las consecuencias jurídicas atribuidas al hecho y
porque hay casos en los cuales los derechos del poseedor son independien-
tes del hecho mismo.
Ihering afirma rotundamente que la posesión es un derecho, porque es un
interés jurídicamente protegido.
Las disposiciones de nuestro Código Civil aparecen informadas por el pen-
samiento de que la posesión es un hecho, desde la propia definición. Siempre
que el Código Civil chileno define un derecho dice que es una “facultad” o un
“derecho”; sin embargo, en cuanto a la posesión, expresa que es la tenencia..., y
la tenencia es un hecho. Por otra parte, Pothier, el autor que más decididamen-
te siguió Bello en esta materia, afirma también que “la posesión es un hecho más
bien que un derecho en la cosa poseída..., lo que no obsta que dé al poseedor
muchos derechos con respecto a la cosa que posee”.3
Estos argumentos bastan para concluir que dentro de nuestro Código
Civil la posesión es un hecho. Algunos agregan como prueba de que la
posesión no es un derecho, su no inclusión en la enumeración legal de los
derechos reales, “únicos entre los cuales podría tener cabida”. Pero la razón
no es convincente, porque no han faltado autores que han atribuido carác-
ter de derecho personal a la posesión. Molitor, por ejemplo, dice que ésta
no es un derecho real porque no autoriza la persecución, y tampoco
–agrega– es un derecho puramente personal, pues confiere sobre la cosa un
derecho inmediato. Sin embargo, se inclina a este último criterio, porque el
derecho se manifiesta por la acción, que en este caso sería personal. Final-
mente, dice que la posesión, por los motivos expuestos, podría calificarse
como “derecho real-personal”.4
Si se toman en cuenta estos antecedentes, podría replicarse que la ley no
cita la posesión en la enumeración de los derechos reales porque no la
consideró como un derecho definido o propiamente real.
Hoy día la doctrina considera infecunda la antigua disputa sobre si la
posesión es un estado de hecho o un derecho subjetivo, y resuelve la cues-
tión diciendo simplemente que la posesión es un estado de hecho protegido
por el derecho.
656. I NUTILIDAD DE LA EXISTENCIA DE UN DERECHO EN MATERIA DE POSESIÓN. “Como

la posesión es un hecho, el problema de saber si el poseedor tiene o no el
derecho de obrar como lo hace, es indiferente para la existencia de la
posesión, y para la realización de sus efectos. Resulta de esto que el posee-
dor que obra sin derecho está asimilado (naturalmente, sólo desde el punto
de vista de la posesión) a aquel que ejerce un derecho realmente existente.”
“Por ello –observa Planiol–, debemos guardarnos de definir la posesión,
como se hace a veces, diciendo que es ‘el ejercicio de un derecho’. Sólo lo
3 Traité de la possession, Nos. 2 y 82.

4 MOLITOR, La possession, la revendication, la publicienne et les servitudes en droit romain, Nº 11.
es cuando el derecho existe; pero se puede tener la posesión sin tener

ningún derecho que ejercer.”5 Sin embargo, para salvar esta crítica, muchos
definen la posesión como “el ejercicio del contenido de un derecho”.
657. ELEMENTOS DE LA POSESIÓN. Dentro de la teoría clásica, seguida por el

Código Civil chileno, la posesión consta de dos elementos con fisonomía
propia e independiente: el corpus y el animus.
658. a) EL “CORPUS”. Es un poder físico o potestad de hecho sobre la cosa.

Los glosadores consideraron que la posesión es la aprehensión material de
las cosas.
Savigny afirma que el corpus no supone necesariamente el contacto inme-
diato del hombre con la cosa poseída; consiste en la manifestación de un
poder de dominación, en la posibilidad física de disponer materialmente de
la cosa, en forma directa e inmediata, con exclusión de toda intromisión de
extraños.
Ihering espiritualiza en cierto modo el corpus. Sostiene que no es sino la
exteriorización del derecho de propiedad, el hecho de conducirse respecto
de la cosa como lo haría el propietario: es el conjunto de actos o estado de
hecho mediante los cuales se manifiesta el derecho de propiedad con rela-
ción a la cosa que constituye el objeto de este derecho.
Saleilles dice que el corpus está constituido por un conjunto de hechos
capaces de descubrir una relación permanente de apropiación económica,
un vínculo de explotación de la cosa puesta al servicio del individuo, entre
aquel a quien dichos hechos se refieren y la cosa, que éstos tiene por objeto.
En otras palabras, según Saleilles, el corpus es el conjunto de circunstancias
externas que revelan que una cosa se halla subordinada a la explotación de
determinada persona.
Para Ihering, el corpus exterioriza una relación de apropiación jurídica;
para Saleilles, en cambio, implica una relación de apropiación económica.
Estos hechos que constituyen el corpus, dice el mismo Saleilles, no se
pueden caracterizar de antemano; el vínculo que subordina una cosa a la
explotación económica de determinada persona depende de la forma en
que se ejercita el derecho de propiedad, y este ejercicio depende, a su vez,
de la naturaleza de la cosa, de la forma de utilizarla desde el punto de vista
económico y de los usos de la vida en cierta época y en determinado país.
Esta última teoría es muy dúctil y vaga, pero trata de realizar la adapta-
ción del derecho a los hechos de la vida real.
El Código Civil chileno señala como elemento de la posesión la tenencia,
es decir, la ocupación material y actual de la cosa, y ocupación significa
apoderamiento, tener una cosa en nuestro poder, y se la tiene no sólo
cuando existe aprehensión física, sino también cuando hay la posibilidad de
disponer materialmente de ella, en forma directa e inmediata, sin injerencia
5 P LANIOL, Traité élémentaire de Droit Civil, tomo I, Nº 2.266.

extraña alguna. Nuestro Código sigue, pues, la concepción del corpus susten-
tada por Savigny, de este hombre que fue gran amigo de Goethe, que tam-
bién, entre otros, tenía el título de abogado.
659. b) E L “ANIMUS”. De acuerdo con la llamada teoría clásica o subjetiva,

la posesión no sólo implica una potestad de hecho sobre la cosa (corpus),
sino también la existencia de una voluntad especial en el que pretende
poseer. Este segundo elemento es de carácter psicológico o intelectual y se
llama animus. Consiste en la intención de obrar como propietario, como
señor o dueño (animus domini), o en la intención de tener la cosa para sí
(animus rem sibi habendi).
Dentro de la terminología posesoria, también se habla del animus possi-
dendi, que algunos identifican como el animus domini o con el animus rem sibi
habendi; pero otros le dan la inteligencia de intención de tener la simple
potestad de hecho.
En cuanto a las concepciones sobre el animus de las teorías objetivas, las
trataremos seguidamente, al hablar de las relaciones entre la posesión y la
tenencia.
660. RELACIONES ENTRE LA POSESIÓN Y LA TENENCIA. TEORÍAS. La relación posesoria,

que es la que se establece entre una persona y la cosa sometida a su poder,
puede presentarse en dos formas diferentes, como posesión y como simple
detención o tenencia.
El problema que se plantea consiste, una vez dadas las condiciones lega-
les exteriores (corpus) de la relación posesoria, en determinar de qué depen-
de que haya posesión o tenencia.
Muchas son las teorías que tratan de resolver la cuestión, pero dos son
básicas y principales. Una de ellas, la teoría clásica, subjetiva o de la volun-
tad, ha sido desenvuelta por Savigny (El derecho de la posesión, primera edi-
ción alemana publicada en 1803; Tratado de Derecho Romano, etc.). La otra
teoría, llamada moderna u objetiva, ha sido preconizada principalmente por
Ihering (Fundamento de la protección posesoria, Iena, 1869; La voluntad en la
posesión, Iena, 1889).
Sigue la corriente objetiva, pero con ideas personales, el jurisconsulto fran-
cés contemporáneo Raymond Saleilles (1855-1912), que sintetiza las teorías
anteriores y explaya sus ideas propias en diversas obras, como Elementos constitu-
tivos de la posesión (París, 1894), La posesión de bienes muebles (París, 1907), etc.
661. TEORÍA SUBJETIVA, CLÁSICA O DE LA VOLUNTAD. De los dos elementos de la

posesión es el animus el característico y el que transforma la detentación en
posesión. Para que haya tenencia basta la detentación material; la posesión, en
cambio, exige no sólo la tenencia, sino el ánimo de tener para sí la cosa (animus
rem sibi habendi) o de tenerla como señor y dueño (animus domini). Con un
lenguaje místico, dicen que el ánimo de poseer implica “dominar por el alma”.
El que haya posesión o tenencia depende, pues, de la voluntad de la perso-
na que tiene la cosa; si su ánimo es poseer para ella misma, hay posesión; si su
voluntad es poseer para otro, hay tenencia. Por esta razón de poseer para otro
no tenían los meros detentadores en el Derecho romano –salvo casos excep-
cionales– la protección de los interdictos.
Pero este animus domini no sólo debe existir en el fuero interno del
individuo, porque de ser así no habría más prueba de él que la declaración
del pretendido poseedor: ha de aparecer del título mismo en virtud del cual
detenta. Esta es la razón por la que a los meros tenedores, como el arrenda-
tario, no se les reconoce animus domini, pues en el título mismo que los
autoriza a disfrutar de la cosa reconocen la propiedad de otro.
La idea de la posesión exige el animus domini, esto es, que el que tenga la
cosa se conduzca a su respecto como propietario; pero no supone la convic-
ción de que se es efectivamente. Por eso el ladrón es tan poseedor de la cosa
robada como el propietario mismo. Y es bien difícil hallar una persona con
más ánimo de tener la cosa como señor y dueño que el ladrón. Si siguiéra-
mos al pícaro “Gil Blas” del francés Alain René Lesage, llegaríamos a contur-
barnos, pues sostiene que “a todos les gusta apropiarse de lo ajeno; éste es
un sentimiento general; únicamente es distinta la manera de hacerlo” (“la
manière seule de le faire en est différente”). Pero no sigamos conjeturando. Y
pensemos que Lesage se retrató en cierta medida a sí mismo, porque entró a
saco en la literatura española, y si no plagió, al menos se apoderó de mu-
chos temas, aunque les dio cierto sello personal.
Hecha la digresión, recordemos que el nombre de teoría subjetiva que se
ha dado al sistema preconizado por Savigny se explica por atribuir a la
voluntad un efecto preponderante en la caracterización de la posesión.
662. c) TEORÍA MODERNA U OBJETIVA. Ihering no pretende suprimir de la

posesión el elemento intencional; pero niega que exista un animus especial
o calificado, y menos un animus domini, para constituir la posesión. Toda
relación posesoria implica un animus, aun la mera detentación, pues tam-
bién supone voluntad. Sin ésta, sólo puede concebirse una mera yuxtaposi-
ción local (caso del prisionero que está en contacto con sus cadenas o de la
persona dormida a quien se pone algo entre las manos). El elemento inten-
cional es común a la posesión y a la detentación y no consiste en un animus
domini, sino en el propósito de servirse de la cosa para sus necesidades.
El animus y el corpus forman en la doctrina de Ihering un todo indivisi-
ble, pues “el animus y el corpus, en materia posesoria, no son más que los dos
aspectos de una misma relación. El animus es el propósito de servirse de la
cosa para sus necesidades, y el corpus, la exteriorización de ese propósito. El
corpus no es, por consiguiente, una simple relación material, la de tener
una cosa en su potestad real, sino la manifestación externa de una voluntad
y, por ende, no se da sin el animus, que es el propósito exteriorizado y
hecho visible mediante el corpus”.6
6 S ALEILLES, Elementos constitutivos de la posesión, versión española de J.M. Navarro, pág. 187.
El elemento intencional no es, pues, distinto ni independiente del cor-

pus: está implícitamente contenido en él. De ahí que toda detentación,
aunque sea por otro, comprende ambos elementos y es siempre posesión, a
menos que una disposición expresa de la ley declare que sólo hay detenta-
ción: en tanto no exista ese texto debe reputarse al detentador como posee-
dor; todo caso de duda debe considerarse como posesión. Consecuentemen-
te, al demandante en materia de posesión le basta probar el corpus y a su
contradictor corresponde acreditar que aquella detentación ha sido privada
por la ley de la protección de los interdictos.
El nombre de teoría objetiva se explica porque mira al hecho exteriormen-
te visible de la relación posesoria; por regla general, reconoce la posesión
en todo poder físico ejercido voluntariamente sobre una cosa.
663. TESIS DE SALEILLES. Saleilles está de acuerdo con Ihering en que el ani-
mus va implícito en el corpus y que no es más que el propósito de realizar éste.
Pero, a diferencia del maestro alemán, el francés dice que el animus no es de
una simple detentación o explotación económica, sino de apropiación económi-
ca. “El acto en que consiste el animus –dice Saleilles–, no es el simple acto de
tenencia y disfrute de la cosa, es el acto de señorío, y debe ser tal que impli-
que que no hay renuncia a este señorío y, por consiguiente, existe un animus
possidendi distinto de la voluntad de retener y gozar de la cosa, y luego, distin-
to del animus detinendi (ánimo de conservar la cosa) de que habla Ihering.”
El animus consiste en el propósito de realizar la apropiación económica
de la cosa, el propósito de obrar como dueño material de ella.
Toda relación de hecho con la cosa, esté fundada o no en un título
jurídico, constituye posesión si demuestra independencia económica del
poseedor; es poseedor todo aquel que en el orden de los hechos aparece
gozando independientemente, y no lo es el detentador dependiente de otra
persona, que posee como instrumento inteligente puesto al servicio ajeno.
Ejemplo: los trabajadores que utilizan las máquinas y cosas de las empresas.
No corresponde al legislador, según Saleilles, sin criterio alguno, cuándo
hay posesión y cuándo mera detentación. Toca a la doctrina esta determina-
ción con sujeción al criterio económico indicado, y debe señalar los casos de
mera detentación deduciéndolos de la vida jurídica y social. No es posible
fijar a priori las condiciones reveladoras de la mencionada independencia
económica, porque aquéllas emergen de las circunstancias sociales, las cos-
tumbres y la manera de ver las relaciones jurídicas que unen al hombre con
las cosas que explota: todo esto es esencialmente variable y, por consiguien-
te, no puede encuadrarse en la fórmula rígida de la ley. Hay que atender a
lo concreto y, como afirman los dialécticos, usar los principios como un
medio para conocer y determinar cada realidad específica.
664. TEORÍA QUE SIGUE EL C ÓDIGO CIVIL CHILENO. Nuestro Código Civil ha
seguido la teoría clásica de la posesión, pues da papel preponderante al
elemento psicológico del animus. Para adquirir la posesión se necesita el
corpus y el animus; pero para conservarla basta este último.
Diferencia el Código Civil chileno la posesión de la mera tenencia

atendiendo al ánimo de comportarse como dueño o no respecto de la
cosa. En efecto, define la posesión como “la tenencia de una cosa deter-
minada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da
por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en
lugar y a nombre de él” (art. 700, inc. 1º). Y dice que “se llama mera
tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o
a nombre del dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructua-
rio, el usuario, el que tiene el derecho de habitación, son meros tene-
dores de la cosa empeñada, secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habita-
ción les pertenece. Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene
una cosa reconociendo dominio ajeno” (art. 714).
La protección mediante las acciones posesorias, el Código Civil chileno
sólo la concede al poseedor y no al mero tenedor.
665. POSICIÓN DE LOS CÓDIGOS DE ESTE SIGLO. Tales Códigos, como el alemán,
suizo, japonés, brasileño, mexicano, peruano, venezolano de 1942, etc., se
ven directamente influenciados por la teoría de Ihering.
Así, los Códigos alemán y suizo no oponen entre sí la mera tenencia y la
posesión. Distinguen entre el poseedor originario y el poseedor indirecto;
pero conceden a uno y otro las acciones posesorias.
El Código alemán llama posesión a la detentación y, por consiguiente,
suprime el requisito del animus domini. Pero se ha observado que para no
confundir la posesión con toda simple relación de contacto material, niega
el título de poseedores, y, por ende, la protección posesoria a los detentado-
res que no fueren más que servidores de la posesión o instrumentos de
posesión por otro (párrafo 855). El Código suizo, inspirándose en el ale-
mán, prescinde también de toda distinción entre detentación y posesión, y
ni siquiera consigna expresamente la excepción del Código germánico res-
pecto de los tenedores dependientes o subordinados.
El moderno Código Civil italiano de 1942, si bien define la posesión
siguiendo más o menos los principios de la teoría subjetiva, llega en sus
disposiciones a las mismas consecuencias prácticas que Ihering.
El Código Civil de Etiopía, de 1960 (importante por ser un texto que
recoge las direcciones del Derecho Comparado moderno), dice que “la po-
sesión consiste en el señorío efectivo que una persona tiene de una cosa”
(art. 1140), o sea, el que en el terreno de la realidad se comporta como
dueño es poseedor.
El Código Civil portugués de 1967, reformado en 1977, dice que “pose-
sión es el poder que se manifiesta cuando alguien actúa de la manera corres-
pondiente al ejercicio de los derechos de propiedad o de los otros derechos
reales” (art. 1251).
El Código Civil boliviano de 1975 expresa que la posesión es el poder de
hecho ejercido sobre una cosa mediante actos que denotan la intención de
tener sobre ella el derecho de propiedad u otro derecho real (art. 87, inc. 1º).
El Código Civil peruano de 1984 define la posesión como el ejercicio de
hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad (art. 896).
666. VENTAJAS DE LA TENDENCIA MODERNA. La consecuencia de la teoría poseso-

ria adoptada por los Códigos francés y chileno es que las acciones posesorias
–destinadas a resguardar la posesión– no se conceden a los meros tenedo-
res, como el arrendatario. Estos cuando se ven amenazados o perturbados
en su tenencia, están obligados a recurrir al propietario, lo que entraña
dilaciones, dificultades materiales y complicaciones. Y tal no ocurre en las
legislaciones que, como la alemana, inspiradas en las ideas de Ihering, con-
ceden la protección posesoria en la forma más amplia posible, pues dan las
acciones posesorias tanto a los poseedores como a los meros tenedores.
Por otro lado, el ánimo de señor o dueño (fuera de las críticas que provo-
ca esta condición como elemento de la posesión) es, sin duda, muy difícil de
determinar exteriormente, máxime cuando el legislador, como en nuestro
Código, no proporciona al juez ninguna norma general al respecto. En cuan-
to al suelo, la ley dispone que se deberá probar su posesión por hechos
positivos, de aquellos a que sólo da derecho el dominio, como el corte de
maderas, la construcción de edificios, etc., y otros de igual significación, ejecu-
tados sin el consentimiento del que disputa la posesión (art. 925); pero ni en
este caso especial la norma es segura, porque esos actos pueden ser ejecutados
aun por meros tenedores, como un usufructuario o un arrendatario.
Con la teoría objetiva estas dificultades se evitan, sea porque la ley señale
los casos en que se niega la protección posesoria, sea porque, para excluir
de esa protección, resulta mucho más fácil probar que no se tiene una cosa
en su poder para sí mismo, sino para otro.
667-668. FUNDAMENTO DE LA PROTECCIÓN POSESORIA. Si la posesión es un simple

hecho, como muchos pretenden, resulta un poco extraño que esté protegi-
da jurídicamente.
Las numerosas teorías que han tratado de explicar este fenómeno han
sido agrupadas por Ihering en absolutas y relativas, según que justifiquen la
posesión por sí misma o la funden en otras instituciones o consideraciones
extrañas a ella.
a) Entre las teorías absolutas, la más importante es la de la inviolabilidad
de la voluntad, formulada por Gans e inspirada en la filosofía hegeliana.
Sostiene que la detención de la cosa considerada como un acto de la volun-
tad del sujeto puede encontrarse en armonía con la “voluntad universal”
(ley), y en tal caso existe la propiedad, o bien descansar sólo sobre la volun-
tad particular, y entonces hay posesión. Esta implica la voluntad incorpora-
da a la materia: la voluntad particular contiene en sí algo de substancial y
por eso merece protección; cuando la voluntad particular de la persona se
aplica a las cosas, es un derecho y debe tratarse como tal.
b) Las teorías relativas son muchas. Entre ellas merecen citarse las que
siguen Savigny, Aubry y Rau, Ihering.
Savigny funda la posesión en la necesidad de impedir la violencia. Afirma que el
motivo por el que se protege la posesión se encuentra en la relación existente
entre el hecho mismo de la posesión y la persona que posee; la inviolabilidad de
ésta protege la posesión contra todo ataque susceptible de afectar al mismo

tiempo a la persona. La perturbación de la posesión importa un ataque al
estado de hecho de la persona, y si se quiere reparar la violencia de que ha sido
víctima, indispensable es restablecer y proteger el estado de hecho, que tal
violencia había afectado. En síntesis, Savigny considera los interdictos posesorios
como acciones nacidas del delito o perturbación cometida contra el poseedor.
Otros autores, como Rüdorff, también fundan la posesión en la necesi-
dad de impedir la violencia, pero consideran los interdictos posesorios (me-
dios defensivos de la posesión) como medidas de policía destinadas a mante-
ner el orden público y a impedir que los particulares se hagan justicia por sí
mismos. El orden material, o estado de hecho que significa toda posesión,
por nadie puede ser alterado; lo contrario implica un acto de violencia que,
como tal, va contra la paz social y debe ser reprimido por el Derecho. No
está permitido hacerse justicia por sí mismo; quieta non movere, es preciso no
turbar lo que está tranquilo; el estado de hecho debe ser mantenido hasta
que el juez resuelva la cuestión de derecho; el que tiene una cosa en su
poder debe conservarla hasta que la autoridad judicial decida.
Una teoría muy difundida, preconizada por Pothier y seguida por Tro-
plong, Aubry y Rau, justifica la protección posesoria por una presunción de
propiedad: lo que la ley protege y garantiza es, más que la posesión misma, el
derecho probable de propiedad que la existencia de aquélla hace suponer.
Ihering no basa la protección posesoria en la posesión considerada en sí
misma, ni en una presunción de propiedad; la fundamenta lisa y llanamente
en la propiedad. Y si es verdad que la protección se extiende a los no
propietarios, incluso a los usurpadores, también lo es que el fin principal no
podía obtenerse de otra manera que concediendo la protección a todos, a
propietarios y no propietarios. Pero hay que recalcar que en la mayoría de
los casos la propiedad y la posesión se encuentran reunidas en unas mismas
manos; de ahí que la protección de la posesión importa, por lo general, la
tutela de la propiedad.
La protección de la posesión, como exteriorización de la propiedad, es un
necesario complemento de la protección de ésta, una facilitación de la prue-
ba a favor del propietario, la cual aprovecha necesariamente a los no propie-
tarios. Y la protección posesoria facilita la prueba del propietario que quiere
reclamar la cosa de que está privado, porque le evita recurrir a la prueba del
dominio, que es larga y difícil, permitiéndole, en cambio, discutir como
poseedor y probar el hecho que poseía la cosa un año completo. La prueba
de la posesión es mucho más fácil y expedita que la prueba del dominio.
Considerando todo lo anterior, resulta comprensible la célebre frase de
Ihering: “La posesión es la obra de avanzada, el bastión de la propiedad”.
En realidad, casi todas las diversas teorías sobre el fundamento de la
protección posesoria no son incompatibles; más bien se complementan en-
tre sí, y justifican, en conjunto, dicha tutela o protección.
669. LA POSESIÓN ES, POR REGLA GENERAL, UNA VERDADERA PROPIEDAD APARENTE. Tanto
es así que el artículo 700, en su inciso 2º, establece que el poseedor se reputa
dueño mientras otra persona no justifica serlo, porque lo más común y corrien-
te es que la posesión vaya unida al dominio. De ahí que el legislador, ante un
poseedor, no puede menos que presumir un derecho de dominio.
Sin embargo, ésta no es una regla sin excepción; por el contrario, como
después veremos, hay poseedores que no son dueños de la cosa, y viceversa,
esto es, tambien hay propietarios que no tienen la posesión de la cosa.
670. SEMEJANZAS ENTRE LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN. 1) Tanto la propiedad

como la posesión recaen sobre una cosa determinada.
2) Tanto la propiedad como la posesión son exclusivas, es decir, sólo
admiten un poseedor o un propietario; lo cual, naturalmente, no excluye la
posibilidad de que haya coposeedores, así como hay copropietarios. Pero,
en este caso, los poseedores están limitados en sus acciones, como también
están limitados los copropietarios.
3) El dominio y la posesión producen varias ventajas, que son más o
menos idénticas.
671. DIFERENCIAS ENTRE LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN. 1) El dominio supone

una relación jurídica entre el propietario y la cosa; la posesión sólo entraña
una relación de hecho.
2) El dominio sólo se puede adquirir por un modo; se puede poseer una
cosa, en cambio, por varios títulos (art. 701).
3) El dominio está protegido por una acción real, la reivindicación; la
posesión está protegida por las acciones posesorias.
672. VENTAJAS DE LA POSESIÓN. 1) De acuerdo con el artículo 700, inciso 2º, el

poseedor se reputa dueño mientras otra persona no justifica serlo; lo que en
otros términos significa que está amparado por una presunción legal. Si al-
guien quiere discutirle el dominio, debe probar su calidad de propietario.
Aplicando este artículo, la jurisprudencia ha resuelto que si en un juicio se
embarga un bien inmueble que está inscrito a nombre de un tercero que no
es el ejecutado, el poseedor de ese inmueble para reclamar de este embargo
no necesita entablar una tercería de dominio; basta que acredite en el juicio,
en forma incidental, que es poseedor, ya que el poseedor se reputa dueño.7
2) La segunda ventaja que proporciona la posesión cuando ella es regu-
lar, es que el poseedor se hace dueño de los frutos.
3) Finalmente, la posesión sirve de base a la prescripción, que, como
sabemos, es un modo de adquirir el dominio.
673. LA MERA TENENCIA. La propiedad, la posesión y la mera tenencia for-

man una trilogía jurídica, en la cual, dentro de los principios que informan
7 Sentencia de 10 de noviembre de 1925, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXIV,

sec. 1a. , pág. 183.
nuestra legislación, lo más perfecto es el dominio y lo más imperfecto, la

mera tenencia; quedando en el medio la posesión, que es un dominio apa-
rente.
La mera tenencia se caracteriza por la falta del ánimo de señor y dueño.
Existe en ella sólo un elemento de la posesión, el corpus. De aquí que el
artículo 714 del Código Civil, sentando una regla general, diga que se es
mero tenedor cuando se reconoce el dominio ajeno, cuando se tiene una
cosa a nombre de otro. Así, el depositario, el usufructuario y el comodatario
son meros tenedores de la cosa.
La mera tenencia jamás puede llevar a la prescripción.
674. LA POSESIÓN COMO INSTRUMENTO REVOLUCIONARIO. En el mundo de hoy

existe consenso para exigir que la propiedad esté avalada por una posesión
efectiva, real, es decir, que el propietario de un bien lo use y lo haga servir
conforme a su destino para propio beneficio y, también, para el de la socie-
dad toda. No se acepta que se tengan casas para mantenerlas vacías, campos
improductivos o industrias sin explotar en consonancia con las necesidades
sociales.
Pero hay más. En las doctrinas que pretenden abolir en parte la propie-
dad privada, al menos la de los medios de producción, asígnase a la pose-
sión un rol transitorio con miras revolucionarias, y es el de reconocer fuer-
tes derechos a los poseedores de cosas no ocupadas o trabajadas por sus
propietarios. Se ha dicho que la posesión sería un instrumento apto para
mellar los derechos de los propietarios en la etapa de la transición al socia-
lismo. En el Código Civil checoslovaco de 1950, algunos creían ver una
exteriorización palpable de este aserto, por los efectos de aire muy enérgico
que atribuía a la posesión (arts. 145 y siguientes).
Una vez consolidado el régimen socialista, por cierto la posesión cedería
ante la propiedad no sólo social, sino también ante la particular o personal
(bienes de consumo, casas, viviendas, pequeñas explotaciones agrícolas indi-
viduales), y la ley les brindaría amplia protección.
675. COSAS SUSCEPTIBLES DE POSESIÓN. La posesión supone cosas sobre las

cuales se pueda tener ánimo de señor o dueño, es decir, cosas susceptibles
de apropiación o de propiedad privada. En consecuencia, no se puede tener
posesión respecto de las cosas comunes a todos los hombres (como la alta
mar); de los bienes nacionales de uso público (calles, plazas, puentes, cami-
nos, mar adyacente, playa del mar, los ríos); y, en general, de las cosas
incomerciables, esto es, las que no pueden formar parte del patrimonio.
676. POSESIÓN DE LOS DERECHOS O DE LAS COSAS INCORPORALES. A pesar de que

nuestro Código al definir la posesión se refiere a la tenencia de una cosa
determinada, con lo cual parece dar a entender que sólo se aplica a la cosas
corporales, puesto que la palabra tenencia, gramaticalmente, denota una ocu-
pación material, la verdad es que el mismo Código admite la posesión de las
cosas incorporales, las que consisten en meros derechos. Y así dice que “la pose-
sión de las cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios

que la posesión de una cosa corporal” (art. 715).
Ya en Roma se había admitido, en la época postclásica y justinianea, la
posesión de los derechos de servidumbre y de usufructo: es la quasi possessio.
Pero jamás se extendió ésta a los derechos personales; se mantuvo, pues, en
el ámbito de ciertos derechos reales.
En el Mensaje con que se propuso al Congreso Nacional la aprobación del
Proyecto de Código Civil se explica especialmente la admisión de la posesión
con respecto a los derechos reales. En efecto, en uno de sus acápites dice ese
documento: “Pero como los derechos reales son varios, el que no es poseedor
del dominio, puede serlo de un derecho de usufructo, de uso, de habitación,
de un derecho de herencia, de un derecho de prenda o de hipoteca, de un
derecho de servidumbre. El usufructuario no posee la cosa fructuaria, es decir,
no inviste ni real ni ostensiblemente el dominio de ella; posee sólo el usufructo
de ella, que es un derecho real y por consiguiente susceptible de posesión”.
Si bien se admite que la posesión se extiende a los derechos reales, hay
discrepancia en la doctrina en cuanto a los derechos personales.
Algunos juristas, como el francés Girard y el italiano Chironi, piensan
que todo derecho, sea real o personal, es susceptible de posesión.
Otros, por el contrario, y entre ellos se cuentan Ruggiero y Barassi,
rechazan la posibilidad de la posesión de los derechos personales. Y estiman
que cuando las leyes hablan de la posesión del estado civil o de los créditos,
lo hacen en un sentido muy diferente al de una posesión técnica a la que se
confiere la protección posesoria.
En nuestro Derecho ésta parece ser la opinión verdadera. La parte del
Mensaje del Código Civil más arriba reproducida deja de manifiesto que el
legislador chileno, por lo que atañe a las cosas incorporales, restringió la
posesión sólo a los derechos reales. Obsérvese, por ejemplo, que al mencio-
nar el usufructo dice “que es un derecho real, y por consiguiente (o sea,
porque es un derecho real) susceptible de posesión”.
Pero aún hay derechos reales que no son susceptibles de posesión: las
servidumbres discontinuas de todas clases y las servidumbres continuas inapa-
rentes; ni las unas ni las otras pueden adquirirse por prescripción (art. 882).
2. DIVERSAS ESPECIES DE POSESION
677. a) POSESIÓN REGULAR Y POSESIÓN IRREGULAR. La posesión puede ser regu-

lar o irregular. Se llama posesión regular la que procede de justo título y ha
sido adquirida de buena fe; aunque la buena fe no subsista después de adquiri-
da la posesión. Si el título es traslaticio de dominio, es también necesaria la
tradición (art. 702). Posesión irregular es la que carece de uno o más de estos
requisitos (art. 708), o sea, es la posesión a la que falta el justo título, o la
buena fe, o la tradición si el título es traslaticio de dominio.
Tanto la posesión regular como la irregular conducen a la prescripción:
la primera da origen a la prescripción ordinaria (que es de dos años para los
muebles y de cinco para los inmuebles); la segunda da origen a la prescrip-

ción extraordinaria (que es de diez años, sin distinción entre bienes muebles
e inmuebles).
678. b) POSESIÓN ÚTIL Y POSESIÓN INÚTIL. La posesión se clasifica también en

útil e inútil, según conduzca o no a la adquisición del dominio por prescrip-
ción.
Posesiones útiles son la regular y la irregular, porque ambas llevan a la
prescripción adquisitiva o usucapión: a la prescripción ordinaria la primera,
y a la prescripción extraordinaria la segunda.
Posesiones inútiles, dentro de la doctrina tradicional de nuestro país, son
las viciosas, es decir, la violenta y la clandestina (art. 709). Posesión violenta
es la que se adquiere por la fuerza; la fuerza puede ser actual o inminente
(art. 710). Posesión clandestina es la que se ejerce ocultándola a los que
tienen derecho para oponerse a ella (art. 713).
Algunos consideran que la posesión viciosa representa simplemente una
forma de la posesión irregular; sería una posesión irregularísima. Aducen
como prueba de su aserto el Mensaje del Proyecto de Código Civil acompa-
ñado al Congreso Nacional. Dicho documento expresa textualmente: “Pero
la posesión puede ser regular o irregular: aquélla adquirida sin violencia, ni
clandestinidad, con justo título y buena fe; la segunda sin alguno de estos
requisitos”. En consecuencia, de acuerdo con el Mensaje, no hay más que
dos clases de posesión, y posesión irregular sería aquella a la cual falta el
justo título, o la buena fe, o ha sido adquirida con violencia o clandestini-
dad.
Pero otros piensan que la posesión viciosa forma una categoría aparte de
las posesiones regular e irregular. Y dentro de los que siguen esta corriente,
algunos sostienen que la posesión viciosa puede acompañar, en determina-
dos casos, tanto a la posesión regular como a la irregular.8 El Mensaje nada
probaría en contrario, porque el párrafo aludido, como varios otros, está en
pugna con las disposiciones mismas que consagra el Código. Y, así, habla de
posesión adquirida con clandestinidad, en tanto que el Código define la
posesión clandestina como la que se ejerce ocultándola a los que tienen
derecho para oponerse a ella (art. 713). Cuando nos refiramos a las posesio-
nes viciosas volveremos sobre este punto.
I. POSESIÓN REGULAR
679. DEFINICIÓN Y REQUISITOS. “Se llama posesión regular –dice el Código– la

que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe; aunque la
8 Véase en este sentido el interesante estudio de EDUARDO BELMAR C., “Sobre la utilidad de la
posesión viciosa”, publicado en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLV, Santiago, 1948,
sec. Derecho, págs. 27 a 36.
buena fe no subsista después de adquirida la posesión. Se puede ser por

consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el
poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular. Si el título es traslaticio
de dominio, es también necesaria la tradición” (art. 702, incs. 2º y 3º).
En consecuencia, se puede definir la posesión regular como la que pro-
cede de justo título y ha sido adquirida de buena fe y, si el título es traslati-
cio de dominio, se ha efectuado además la tradición.
Son, pues, elementos constitutivos o requisitos de la posesión regular el
justo título, la buena fe y la tradición, si el título es traslaticio de dominio.
Nótese que para calificar la buena fe se atiende sólo al momento inicial
de la posesión y que la tradición es sólo necesaria cuando se invoca un título
traslaticio de dominio.
La denominación de justos títulos se explica –enseña Pothier– porque
dan a las personas que mediante ellos adquieren la posesión de la cosa, un
justo motivo para creerse propietario, sin que permitan adivinar que carecía
de esta calidad la persona de la cual ellos han adquirido la cosa y en cuya
posesión veían ésta.9
La ley no define el justo título; el Código, siguiendo un criterio negativo,
se limita a enumerar los títulos que no son justos (art. 704).
680. FACTOR QUE NO SE CONSIDERA PARA LA CALIFICACIÓN DEL JUSTO TÍTULO. Para
calificar el título de justo no se toma en consideración si la persona de que
emana es verdaderamente propietario; no es necesario que el título, para
ser justo, sea otorgado por el dueño de la cosa. Así lo prueban diversas
disposiciones: a) el artículo 1815, que declara válida la venta de cosa ajena,
sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa mientras no se extingan
por la prescripción; b) el artículo 704, que no enumera entre los títulos
injustos la venta de cosa ajena; c) el artículo 683, del cual se deduce que si
se vende una cosa ajena y se inscribe la venta, se efectúa la tradición y por
este medio el adquirente principia una posesión que le dará derecho a
adquirir el dominio de la cosa por la prescripción. El dominio, en este caso,
no se adquiere por tradición, pero sí por prescripción.10
681. CARACTERES DEL JUSTO TÍTULO. 1) Debe tener aptitud suficiente para atri-
buir el dominio; no la tienen los títulos que importan reconocimiento de
dominio ajeno, como el arrendamiento, el comodato, la prenda.
2) El justo título debe ser verdadero, esto es, de existencia real. Por eso
son títulos injustos el falsificado (art. 704, Nº 1º), el meramente putativo,
como el del heredero aparente que no es en realidad heredero (art. 704,
9P OTHIER, Traité de la prescription qui résulte de la possession, Nº 57.

10Corte Suprema, 23 de junio de 1928, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVI, sec.
1a., pág. 241; Corte Suprema, 22 de mayo de 1929, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVII,
sec. 1a., pág. 336; Corte de Santiago 8 de octubre de 1937, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo XXXVII, sec. 2a. , pág. 27.
Nº 4º), el simulado absoluta o relativamente, porque es un título meramente

putativo.
3) El título debe ser válido, según se desprende del Nº 3º del artícu-
lo 704, que declara título injusto el que adolece de un vicio de nulidad. Un
título nulo no es apto para atribuir el dominio ni aun en el caso de que el
otorgante fuera el dueño de la cosa. Según Pothier, “un título nulo no es un
título, y la posesión de que él procede es una posesión sin título”.11
682. CLASIFICACIÓN DE LOS TÍTULOS. De acuerdo con el Código, el justo título

es constitutivo o traslaticio de dominio (art. 703, inc. 1º); pero la doctrina
agrega, además, el título declarativo de dominio.
En este punto era más exacto el Proyecto de 1853, porque establecía que
los títulos pueden ser constitutivos o traslaticios de dominio (art. 836, co-
rrespondiente al actual 703), sin referir la clasificación sólo a los títulos
justos, como lo hace el Código vigente. Y el Proyecto era más acertado,
porque los títulos injustos también pueden ser constitutivos o traslaticios;
una venta nula, por ejemplo, es un título traslaticio, aunque injusto.
683. a) TÍTULOS CONSTITUTIVOS DE DOMINIO. Son los que dan origen al domi-
nio, esto es, sirven para constituirlo originariamente.
Tienen este carácter la ocupación, la accesión y la prescripción (art. 703,
inc. 2º).
Producen, al mismo tiempo, la adquisición del dominio y la posesión; pero
puede que en determinados casos no den el dominio por falta de algún
requisito; en esta situación, si bien no operan como modos de adquirir, dan la
posesión desempeñando su función de justos títulos de ésta.
Pero de los títulos constitutivos de dominio sólo la ocupación y la acce-
sión sirven para adquirir la posesión. Ha sido un error del legislador el
haber incluido la prescripción entre los justos títulos de posesión, pues la
prescripción supone la posesión, “es resultado de ella cuando ha durado el
tiempo señalado por la ley; y por la prescripción basada en la posesión se
adquiere el dominio: la posesión es necesariamente anterior a la prescrip-
ción y no puede ser a la vez causa y efecto de ella”.12 Para adquirir una cosa
por prescripción es previo adquirir la posesión de la misma por otro título,
sea constitutivo o traslaticio.
684. b) T ÍTULOS TRASLATICIOS DE DOMINIO. Son los que por su naturaleza

sirven para transferir el dominio, como la compraventa, la permuta, el apor-
te en propiedad a una sociedad, la transacción en cuanto transfiere la pro-
piedad de un objeto no disputado.
11 Traité de la prescription qui résulte de la possession, Nº 85.

12 CLARO S OLAR, ob. cit., tomo VII, pág. 477, Nº 823, in fine; J ULIO V ERDUGO A., Del título
en la posesión, Memoria de Prueba, Santiago, 1944, pág. 56, Nº 69; J OSÉ C LARO V IAL , ob. cit.,
pág. 31, Nº 15.
“Hemos visto al tratar de la tradición que para la validez de este modo de

adquirir se requiere un título traslaticio, causa remota de la adquisición y en
virtud del cual el tradente procede a hacer entrega de la cosa al adquirente
y éste toma la posesión de ella. La propiedad que otorga el modo de adqui-
rir, da al dueño derecho a la posesión de la cosa, posesión que le es impres-
cindible para poder ejercitar sus derechos de propietario; y por lo mismo los
títulos traslaticios de dominio sirven al mismo tiempo de causa para la ad-
quisición de la posesión”.
685. c) TÍTULOS DECLARATIVOS DE DOMINIO. Son los que se limitan a recono-

cer o declarar el dominio o la posesión preexistentes. Nada crean ni trans-
fieren; sólo confirman, reconocen o verifican una situación ya existente.
Son títulos declarativos las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos: no
forman nuevo título para legitimar la posesión. Así, por ejemplo, la senten-
cia que declara que el fundo litigado corresponde a Primus por haberlo
heredado de su padre, no habilita al ganancioso para adquirir la propiedad,
pues ya la adquirió por sucesión por causa de muerte.
Tampoco forman nuevo título las transacciones en cuanto se limitan a reco-
nocer o declarar derechos preexistentes (art. 703, inc. final).
La transacción es un contrato por el que las partes, mediante recíprocas
concesiones, terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven
un litigio eventual. Es un acto simplemente declarativo porque no hay inten-
ción recíproca de transferir o adquirir la propiedad, y lo que se renuncia no
es la cosa o derecho, sino la pretensión que tenía sobre ellos cada una de las
partes. Sin embargo, según nuestro Código, la transacción puede constituir
un nuevo título en cuanto transfiere la propiedad de un objeto no disputa-
do (art. 703, inc. final). En este último caso, de acuerdo con los principios
jurídicos, el título traslaticio de dominio que se genera no es la transacción
propiamente dicha, que por su esencia siempre recae sobre derechos dudo-
sos, sino la convención, la cláusula contractual que se agrega o inserta en la
transacción.
Expliquemos con un ejemplo cuándo, en conformidad a nuestra ley, la
transacción es título declarativo y cuándo título traslaticio. Si Primus y Se-
cundus controvierten la propiedad de dos caballos y resuelven finalmente
que cada uno se quede con un caballo, la transacción se limita a declarar el
derecho preexistente de cada una de las partes sobre uno de los animales.
Pero si Primus y Secundus convienen en que este último se quede con
ambas bestias a cambio de que entregue a Primus una vaca, la transacción es
sólo declarativa de los derechos de Secundus sobre los caballos, pues se
limita a reconocer su derecho de dominio preexistente sobre ellos; mas, en
cuanto a la vaca que Secundus se obligó a entregar a Primus, la transacción
es un título traslaticio de dominio, pues se traspasa un derecho cierto y no
dudoso, cual es el que tiene Secundus sobre la vaca.
686. QUÉ CLASE DE TÍTULO ES LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE. La clasifica-

ción del artículo 703 se refiere al justo título que procede de actos entre
vivos; pero el legislador ha considerado la sucesión por causa de muerte

como justo título de posesión regular, según se desprende de diversas
disposiciones (arts. 688, 704, 722). No es, evidentemente, un título traslati-
cio de dominio, porque los muertos no transfieren sus bienes, los transmiten.
La sucesión por causa de muerte, como título, cabe dentro de lo que la
doctrina llama títulos derivativos, que en forma amplia suponen una trans-
ferencia de propiedad entre vivos o una transmisión por causa de muerte.
En todo caso, ésta es un justo título, que traspasa al heredero la propiedad
de las cosas de que el difunto era realmente propietario y que, cuando no lo era,
habilita al heredero para la posesión regular de los bienes hereditarios de que
el difunto era poseedor con justo título. Y es un justo título la sucesión a pesar
de que en este último caso no transmita la propiedad, porque si esta conse-
cuencia jurídica no se produce, no es por defecto del título, sino por falta
de derecho en la persona del causante, que no puede transmitir lo que no
tenía. Así, por lo demás, lo explica Pothier.13
687. LAS SENTENCIAS DE ADJUDICACIÓN EN JUICIOS DIVISORIOS Y LOS ACTOS DE PARTI-

CIÓN. Generalmente se pone término a la comunidad mediante la partición de
bienes, esto es, un conjunto de operaciones que tiene por objeto separar,
dividir y repartir la cosa o cosas comunes entre los copartícipes, a prorrata
de sus respectivas cuotas. La adjudicación es el acto por el cual el derecho
que cada comunero tenía en la cosa o cosas se singulariza o determina en
forma exclusiva con relación a un bien. El dominio colectivo de los comune-
ros se transforma en individual del adjudicatario con respecto a la cosa que
se le adjudica. Propiamente, la adjudicación supone que el bien se destine a
uno de los comuneros; sin embargo, en las leyes y en la práctica se habla
también de adjudicación cuando el bien común es adquirido en remate por
un tercero extraño. De ahí que la Corte Suprema haya dicho que la adjudi-
cación es un mero acto de singularización o individualización del dominio, o
la disposición a tercero, en su caso.14
Sentadas estas nociones previas, veamos qué título es la adjudicación. El
artículo 703 del Código Civil dice que pertenecen a la clase de los títulos traslati-
cios de dominio las sentencias de adjudicación en juicios divisorios, y los actos
legales de partición. Pero de otras disposiciones resulta que la adjudicación
tiene un carácter meramente declarativo y no atributivo o traslaticio de
dominio. En efecto, el artículo 718 establece que “cada uno de los partícipes
de una cosa que se poseía proindiviso, se entenderá haber poseído exclusiva-
mente la parte que por la división le cupiere, durante todo el tiempo que
duró la indivisión”. Por su parte, el artículo 1344 expresa que “cada asignata-
rio se reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en
todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jamás parte
alguna en los otros efectos de la sucesión”.
13 Traité de la prescription qui résulte de la possession, párrafo II, “Due titre pro haerede”, Nº 62.
14 Sentencia de 21 de agosto de 1933, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXX, sec. 1a.,
pág. 552.
Así, pues, en tanto el artículo 703 dice que la partición pertenece a la

clase de los títulos traslaticios de dominio, los artículos 718 y 1344 llevan a la
conclusión de que se trata de un título meramente declarativo.
Teniendo este carácter la adjudicación, sostiene la opinión mayoritaria,
no es un justo título de posesión; la adjudicación sólo sirve para declarar un
dominio anterior ya adquirido, como en el caso de los herederos, por la
sucesión por causa de muerte.
Sin embargo, ha sido necesario explicar el sentido del artículo 703, que
establece que pertenecen a la clase de los títulos traslaticios de dominio las
sentencias de adjudicación en juicio divisorio, y los actos legales de parti-
ción. ¿Cómo conciliar dicha disposición con aquellas de que se desprende el
carácter declarativo de la adjudicación?
Se argumenta, en primer lugar, que al decir el legislador que dichas sen-
tencias y actos pertenecen a los títulos traslaticios de dominio, ha querido
significar que pertenecen a los títulos derivativos, que suponen un dominio
antes existente, en contraposición a los títulos constitutivos, que se refieren a
un dominio originario, “porque evidentemente no son constitutivos de domi-
nio desde que recaen sobre cosas ya apropiadas y el adjudicatario adquiere el
dominio que tenía su antecesor a quien sucede inmediata y exclusivamente”.
Otra explicación sería que el legislador alude al caso en que el adjudica-
tario es un extraño y no uno de los comuneros. Es lo que dice una sentencia
de la Corte Suprema. “El artículo 703 del Código Civil –afirma nuestro más
alto tribunal– se limita a expresar que las sentencias de adjudicación en
juicios divisorios, pertenecen a la clase de los títulos traslaticios de dominio;
pero sin incluirlas entre ellos y sin darles expresamente esa calidad ni reco-
nocerles que por su naturaleza, sirvan para transferir el dominio, como la
venta, la permuta, la donación entre vivos. Y si bien el artículo 703 estatuye
que pertenecen a la clase de los títulos traslaticios de dominio, las sentencias
de adjudicación en juicios divisorios y los actos legales de partición, ello
tiene aplicación respecto de los terceros que adquieren la posesión, deriván-
dola de la sucesión del difunto; pero para los coasignatarios tales títulos sólo
pueden ser declarativos o determinativos de dominio, si se atiende a lo que
disponen los artículos 718 y 1344 del mismo Código Civil.”
Finalmente, también se invoca la historia de la ley. El artículo 836 del
Proyecto de 1853, correspondiente al actual artículo 703 del Código, esta-
blecía: “Son traslaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para
transferirlo, como la venta, la permuta, la donación entre vivos, o en una
adjudicación judicial”. Con las palabras subrayadas Bello quiso aludir a una
adjudicación en juicio ejecutivo, en el que realmente hay un título traslaticio
de dominio, puesto que el adjudicatario o comprador en pública subasta
adquiere el dominio del dueño del bien subastado. La Comisión Revisora
tergiversó la idea al cambiar la redacción primitiva y referirse a sentencias
de adjudicación en juicios divisorios y a actos legales de partición.
688. LA TESIS DE LA ADJUDICACIÓN COMO TÍTULO DE POSESIÓN. No faltan autores

y profesores que sostienen que las sentencias de adjudicación y los actos
legales de partición son títulos de posesión. Para fijar el alcance declarativo

de esas sentencias y actos distinguen la situación del dominio y de la
posesión y principalmente entre copartícipes y respecto de terceros. En
cuanto al dominio, no les cabe duda el efecto declarativo que producen;
pero en lo que atañe a la posesión y respecto de los copartícipes, estiman que
el acto legal de partición y la sentencia de adjudicación ponen término a
la posesión proindiviso y dan origen a la posesión exclusiva del adjudicata-
rio, por lo que en cierto modo constituyen un título de posesión que puede
oponer el adjudicatario a los otros comuneros y que, si concurren las
demás circunstancias, le habilita para adquirir por prescripción ordinaria
el dominio exclusivo de la cosa.15
Los que sustentan esta tesis dan diversas razones en favor de la adju-
dicación como título de posesión. Desde luego, la ley le reconoce expre-
samente el carácter de justo título (art. 703). La posesión individual co-
mienza a partir de la adjudicación, que pone término a la posesión proin-
diviso, de naturaleza jurídica diversa. Aunque por el efecto retroactivo
de la partición el tiempo que duró la indivisión queda como borrado, la
verdad es que esto ocurre en virtud de la adjudicación (art. 718), que es
la que determina la posesión exclusiva del adjudicatario, si bien con
efectos retroactivos. Estos efectos, desde el punto de vista de la posesión,
miran a terceros, pero no a las relaciones posesorias de los comuneros;
para éstos su posesión proindiviso cesa en virtud de la adjudicación.16
El artículo 718 autoriza al adjudicatario añadir el tiempo de la indivisión al
de su posesión exclusiva; pero es un derecho optativo, y si no lo ejerce, es
momento inicial de la posesión el del acto legal de partición. Así, por ejemplo,
no es justo título el meramente putativo, como el del heredero aparente que no
es en realidad heredero (art. 704, inc. final). Si se adjudica al heredero putativo
una cosa y concurre con los otros herederos, en cualquier momento podrían
los demás comuneros ejercitar la acción de petición de herencia, y el heredero
putativo no podría alegar la prescripción adquisitiva ordinaria; mas, de acuerdo
con la tesis que se sustenta, el heredero putativo puede alegar la prescripción
adquisitiva ordinaria respecto de aquellas cosas que le hubieren sido adjudica-
das si invoca como título y causa de su posesión el acto legal de partición.17
Por último, concluyen los que afirman que la adjudicación es título de
posesión, no hay que olvidar que el justo título es el que habilita para
poseer porque formalmente justifica el derecho a la posesión. Y si es ver-
dad que el dominio de las cosas heredadas se adquiere por la sucesión por
causa de muerte, ésta no basta por sí sola para justificar el dominio cuan-
do hay varios herederos: en tal caso es preciso que haya habido adjudica-
ción. Con anterioridad a la adjudicación el heredero es coposeedor, des-
15 S TITCHKIN, citado por JULIO VERDUGO A., ob. cit., pág. 65, Nº 85, nota 162; Verdugo, según
declara expresamente, sigue esta misma tendencia.
16 VERDUGO, ob. cit., pág. 66, Nº 86.
17 Idem.
pués es poseedor exclusivo, y si bien se entiende que lo es desde la muerte

del causante, el título que le confiere tal calidad, aunque con efecto retroacti-
vo, es la adjudicación.18
689. JURISPRUDENCIA. En un principio la jurisprudencia declaró reiterada-

mente que la adjudicación entre comuneros constituye un título traslaticio
de dominio;19 pero posteriormente se ha uniformado en el sentido de que
es declarativo.20
A. El justo título
690. DEFINICIONES DE TÍTULO Y JUSTO TÍTULO. Llámase título, en materia pose-

soria, todo hecho o acto jurídico, en virtud del cual una persona adquiere la
posesión de una cosa.
No está tomada aquí, pues, la palabra en el sentido de instrumento. Y
nótese que cuando algunas veces debe considerarse el documento en que
consta un acto jurídico, se lo mira sólo como parte o expresión formal
externa de este último.
Por justo título se entiende todo hecho o acto jurídico que por su naturaleza y
por su carácter de verdadero y válido es apto para atribuir en abstracto el dominio.
Se exige que el título sólo en abstracto tenga aptitud para atribuir el
dominio, porque se toma en cuenta el título en sí mismo, con prescindencia
de otras circunstancias ajenas a él, que, en concreto, pueden determinar
que a pesar de su calidad de justo, no se opere la adquisición del dominio.
Por eso la venta de cosa ajena es un justo título, que habilita para poseer;
pero no da al comprador el dominio: éste no se adquiere, no por defecto
del título, suponiendo que sea verdadero y válido, sino porque el vendedor
carecía de la propiedad de la cosa vendida.
Títulos injustos
691. CARÁCTER DE LA ENUMERACIÓN LEGAL DE LOS TÍTULOS INJUSTOS. No dio el

legislador chileno una definición general del título injusto; se limitó a enu-
18 J. VERDUGO A., ob. cit., pág. 87.

19 Corte Suprema, sentencias de: 9 de enero de 1909, Revista de Derecho y Jurispruden-
cia, tomo VI, sec. 1a. , pág. 348; 23 de diciembre de 1911, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo X, sec. 1 a., pág. 152; 30 de junio de 1919, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XVII,
sec. 1a., pág. 369; 15 de diciembre de 1921, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXI,
sec. 1a., pág. 351.
20 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomos: I, segunda parte, pág. 396; XXVIII, sec. 1a.,
pág. 350, y sec. 2a., pág. 1; XXX, sec. 1a., pág. 552; XXXII, sec. 2a. , pág. 33; XXXIII, sec. 1a., pág. 266;
XXXIV, sec. 2a., pág. 70; XXXV, sec. 1a., pág. 424; XXXVI, sec. 1a. , pág. 254; Gaceta de los Tribuna-
les, años: 1930, 2º semestre, sentencia Nº 108; 1932, 2º semestre, sentencia Nº 125, pág. 486; 1939,
2º semestre, sentencia Nº 23, pág. 118; etc.
merar taxativamente los títulos injustos. Pero esta enumeración, si bien es

taxativa, no es específica, es decir, no contempla casos especiales, sino gené-
ricos. Una prueba es la norma que expresa no ser justo título el que adolece
de un vicio de nulidad, como la enajenación que debiendo ser autorizada
por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido (art. 704,
Nº 3º). En consecuencia, este número comprende todos aquellos títulos que
son nulos por falta de causa, de objeto, por error, fuerza, dolo, etc. La
misma disposición deja en evidencia que es genérica, pues emplea el adver-
bio como (“como la enajenación que...”) en el sentido de así, equivalente a
“por ejemplo”.
692. DETERMINACIÓN DE LOS TÍTULOS INJUSTOS. El artículo 704 dice que “No es
justo título:
1º El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se
pretende;
2º El conferido por una persona en calidad de mandatario o represen-
tante legal de otra sin serlo;
3º El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación que
debiendo ser autorizada por un representante legal o por decreto judicial,
no lo ha sido; y
4º El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en
realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto
testamentario posterior, etc.
Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial se haya
dado la posesión efectiva, servirá de justo título el decreto; como al legatario
putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente
reconocido”.
693. CARACTERÍSTICA GENERAL DE LOS TÍTULOS INJUSTOS. Los títulos injustos se

caracterizan en general porque adolecen de vicios o defectos que impiden la
transferencia del dominio, por causas que miran a la regularidad del acto
mismo y no a la calidad del dueño que invista o pueda investir el otorgan-
te.21 Por eso se dice que el título es injusto cuanto adolece de algún vicio o
defecto o no tiene valor respecto de la persona a quien se confiere.22
694. a) TÍTULO FALSIFICADO. El concepto de falsificación es amplio. En doctri-

na, y en general, se distingue: 1) la falsificación propiamente tal, que consis-
te en la creación completa de un instrumento que en realidad no existe;
2) la falsedad material, que se produce cuando, existiendo verdaderamente
un documento, se altera su contenido material, mediante adiciones o en-
miendas, y 3) la falsedad intelectual o falta de autenticidad, que consiste en ser
falsos los hechos declarados o certificados por el funcionario.
21 J. VERDUGO A., ob. cit., pág. 76, Nº 99.

22 CLARO SOLAR, ob. cit., tomo VII, pág. 485, Nº 828.
Ahora bien, el artículo 704 dice que no es justo título “el falsificado, esto
es, no otorgado realmente por la persona que se pretende”.
La jurisprudencia ha declarado que es falso un título cuando no ha sido
realmente otorgado por las personas que aparecen interviniendo; o cuando
no ha sido efectivamente autorizado por los funcionarios competentes que
aparecen interviniendo en su otorgamiento; o cuando ha sido adulterado en
condiciones que alteran o cambian su naturaleza jurídica.23 Por tanto, ha
dicho esa misma jurisprudencia, no puede calificarse de falso un instrumen-
to en mérito de antecedentes que sólo digan relación con su falta de veraci-
dad, si la falsedad depende exclusivamente de la ilegalidad o inexistencia de
la obligación que ese instrumento representa;24 y tampoco puede conside-
rarse falso el documento destruido y reconstituido sobre un papel pegado al
respaldo.25
695. b) T ÍTULO CONFERIDO POR UNA PERSONA EN CALIDAD DE MANDATARIO O REPRE-

SENTANTE LEGAL DE OTRA SIN SERLO. Es lógico que en este caso el título sea
injusto, pues si el que confiere el título no tiene la representación de la
persona que dice representar, el acto no empece a esta última y es como si
no se hubiera realizado.
De más está decir que si un representante confiere un título relacionado
con bienes de su representado, pero no con su representación, el título es
también injusto. Es el caso del padre que, atribuyéndose la representación
legal que tiene del hijo, enajena bienes de éste comprendidos en su peculio
profesional: el título es injusto porque respecto de esos bienes no tiene
representación legal alguna del hijo.
Nótese que falta la representación o el mandato no sólo cuando jamás
han existido, sino también cuando, a pesar de haber existido, han cesado
antes del otorgamiento del título o el conferimiento de éste implica extrali-
mitación de las atribuciones del representante o el mandatario.
696. T ÍTULO CONFERIDO POR UNA PERSONA QUE EXHIBE UN PODER DE OTRA QUE
NO TIENE LA CALIDAD DE DUEÑO. Como hemos visto anteriormente, la venta
de cosa ajena es justo título. En consecuencia, como el representante
obra a nombre y por cuenta de la persona que representa, si esta última
no es dueño de la cosa respecto a la cual el representante confiere un
título, el título es justo, tal como lo es el que otorga la misma persona
que no es dueño. No se opone a esta conclusión el Nº 2º del artículo 704,
porque no dice él que sea injusto el título conferido por una persona
que exhiba un poder de otra que no tiene la calidad de dueño, sino que
23 Corte Suprema, 8 de enero de 1925, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXIV,

sec. 1a. , pág. 188 (considerando 2º, pág. 192); Corte de Chillán, 13 de diciembre de 1946, Revista
de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLV, sec. 2a. , pág. 10.
24 Véase la primera sentencia de la nota anterior.
25 Véase la segunda sentencia de la nota 23.
se refiere al que obra como mandatario o representante legal de otra

persona sin serlo en realidad.26
697. c) TÍTULO QUE ADOLECE DE UN VICIO DE NULIDAD. El título que adolece de

un vicio de nulidad no es justo, pues un título nulo no es apto para operar
una transferencia de dominio y, en consecuencia, la posesión no responde a
un derecho, a lo menos aparente, que la justifique.27
Se opone a la calidad de justo título tanto la nulidad relativa como la
absoluta, pues el legislador no distingue. El Código da un ejemplo de nulidad
relativa (“como la enajenación que debiendo ser autorizada por un represen-
tante legal o por decreto judicial, no lo ha sido”); pero se trata de un ejemplo
que, como tal, no limita la regla y, por otra parte, si un título nulo relativa-
mente es injusto, con mayor razón debe serlo uno absolutamente nulo.
En la legislación francesa, sólo el título afecto a nulidad absoluta es
injusto; el que adolece de nulidad relativa es justo y sirve de base a la
prescripción abreviada.
Un título que en un principio fue nulo puede validarse por la ratifica-
ción o por otro medio legal, y en tal caso la validación se retrotrae a la fecha
en que fue conferido el título (art. 705). Pero esta disposición sólo es aplica-
ble, naturalmente, a la nulidad relativa, porque la absoluta no admite ratifi-
cación ni saneamiento del acto.
698. ¿PUEDE UN TERCERO QUE NO HA SIDO PARTE EN EL CONTRATO VICIADO DE

NULIDAD RELATIVA INVOCAR ÉSTA PARA EL EFECTO QUE SE CALIFIQUE DE INJUSTO EL
TÍTULO DEL POSEEDOR QUE LE OPONE ESE CONTRATO ALEGANDO POSESIÓN REGULAR? Es
evidente que dicho tercero puede alegar esa nulidad para el efecto de que
se califique de injusto el título; pero no podría hacerlo para que se declare
la nulidad del contrato, pues en este sentido carece de acción (art. 1684),
porque los efectos de la nulidad de un contrato en que él no ha sido parte
no le empecen y, por el contrario, la sentencia que declarase tal nulidad
alcanzaría a personas que no han sido parte en el juicio (el otorgante del
título). Bien puede, pues, invocar el actor el vicio de nulidad “para el solo
efecto de calificar el título de injusto, sin que ello importe una petición de
que se declare la nulidad del contrato para los efectos de las prestaciones
que se deban los contratantes. En otros términos, puede quedar a firme el
contrato y, no obstante, reconocer el tribunal que adolece de un vicio de
nulidad que le da el carácter de título injusto. Esta situación se advierte
claramente en los juicios reivindicatorios en que el poseedor demandado
opone al actor un título que no emana de éste, para alegar prescripción
ordinaria”.28
26 Corte Suprema, 23 de mayo de 1929, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVII, sec.
1a. , pág. 336.
27 J. VERDUGO, ob. cit., pág. 92, Nº 128.
28 J. VERDUGO, ob. cit., págs. 93-94.
699. d) TÍTULO PUTATIVO. Es putativo el título en cuya existencia cree la

persona que lo invoca, si bien no existe en realidad. Quien apela a él se basa
en un error, en antecedentes que no son verdaderos o que dejaron de serlo
al momento en que se hacen valer. No se trata de un título defectuoso, sino
de uno inexistente. Por ejemplo, es meramente putativo el título del herede-
ro aparente que no es en realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha
sido revocado por un acto testamentario posterior (art. 704, Nº 4º, inc. 1º).
No puede ser, pues, poseedor regular el heredero abintestato que se cree
heredero por ignorar que existe otro heredero abintestato de mejor dere-
cho; o el legatario que recibe el legado por falta de conocimiento de la
revocación del testamento en que fue instituido, revocación que sólo viene a
descubrirse más tarde, etc.
Sin embargo –agrega la ley–, al heredero putativo a quien por decreto
judicial se haya dado la posesión efectiva, servirá de justo título el decreto;
como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya
sido judicialmente reconocido (art. 704, inc. final). En consecuencia, es justo
título de posesión para el heredero putativo, el decreto de posesión efectiva; y
para el legatatario putativo, el acto testamentario judicialmente reconocido.
Ahora bien, el heredero putativo que ha obtenido la posesión efectiva
puede oponer al verdadero heredero que entabla en su contra la acción de
petición de herencia, la prescripción de cinco años. En cambio, el heredero
putativo que no ha obtenido la posesión efectiva, necesita diez años para
adquirir por prescripción la herencia (art. 1269).
La Corte Suprema ha declarado, en relación con este punto, lo siguiente:
“El heredero putativo no puede invocar como un medio de adquirir la
posesión de una herencia el precepto del artículo 688 del Código Civil,
porque tal disposición consagra un modo de adquirir en favor del heredero
real o efectivo y no del aparente o putativo, estableciendo que en el momen-
to de deferirse la herencia la posesión de ella se confiere por el ministerio
de la ley al heredero.
De acuerdo con el artículo 1264 del mismo Código, mediante el ejerci-
cio de la acción de petición de herencia el heredero persigue dos objetivos
perfectamente diferenciados: a) que se le adjudique la herencia, y b) que
se le restituyan las cosas hereditarias.
Según el artículo 1269, esta acción prescribe en diez años; pero si el
heredero putativo a quien por decreto judicial se haya dado la posesión
efectiva, ha adquirido el dominio de las cosas por la prescripción de cinco
años que el mismo artículo 1269 señala, puede él oponer a la acción de
petición de herencia –sólo en cuanto ésta persiga la restitución de las cosas
hereditarias–, esa prescripción adquisitiva del dominio de todas las cosas
hereditarias o de algunas de ellas”.29
29 Casación de fondo, 9 de septiembre de 1953, Revista de Derecho y Jurisprudencia,

tomo L, sec. 1a. , pág. 362. Véase también en relación con esta materia, el fallo de la Corte
de Apelaciones de Santiago de 31 de julio de 1953, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo L, sec. 2a. , pág. 70.
Expresa el Código que al legatario putativo servirá de justo título el

correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente reconocido. La
ley no exige ni especifica más. Basta, por tanto, cualquier reconocimiento
judicial, sea en vía contenciosa o voluntaria. Serviría, por ejemplo, la resolu-
ción que concede la posesión efectiva al heredero testamentario si en el
mismo testamento se encuentra instituido el legado.
El acto testamentario judicialmente reconocido sólo sirve de justo título
al legatario de especie o cuerpo cierto; el legatario de género sólo tiene un
crédito contra la sucesión o contra el heredero a quien el testador le impuso
esa obligación, y adquiere la especie legada desde la entrega que de ella se
le haga.
B. La buena fe
700. CLASIFICACIONES Y CONCEPCIONES DE LA BUENA FE EN GENERAL. Tradicional-

mente, se hacen dos clasificaciones de la buena fe.
1) En un sentido, significa probidad, lealtad, ausencia de intención ma-
lévola. El Código Civil emplea esta significación cuando dispone que los
contratos deben ejecutarse de buena fe (art. 1546).
2) En otro sentido, la palabra traduce la idea de creencia, persuasión,
convicción sobre la legitimidad de una situación o hecho jurídico. El Código
Civil considera este aspecto al decir que se llama posesión regular la que
procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe (art. 702).
Surge el problema de determinar si una y otra acepción representan
conceptos diversos o si en el fondo constituyen un concepto único. La teoría
dualista opone la buena fe-estado psicológico (creencia, persuasión, convic-
ción) a la buena fe-estado ético (honestidad, lealtad, ausencia de intención
malévola). Pero la teoría monista afirma la unidad esencial de ambas nocio-
nes, como aspectos de un mismo estado espiritual, que siempre sería, en su
esencia, de índole ética o moral, constituido por la honradez o probidad. La
común denominación probaría la identidad fundamental de la buena fe-
lealtad y la buena fe-creencia. No admiten, pues, los monistas ninguna bue-
na fe desprovista de tintes éticos y rechazan toda noción puramente intelec-
tual de la misma.
701. DETERMINACIÓN DE LA BUENA FE-CREENCIA. La buena fe-creencia adquiere

importancia práctica cuando proviene de un error. Ahora bien, para que
exista buena fe es suficiente, según algunos, la ignorancia de la falta de
derecho; la buena fe se determinaría de una manera negativa, por contrapo-
sición a la mala fe: existiría la primera cuando el sujeto no tuviera concien-
cia de su falta de derecho o de la ilegitimidad de su situación. El único
requisito o elemento esencial de la buena fe sería la ignorancia o el error,
siendo indiferente que la creencia falsa sea excusable o inexcusable. El he-
cho de que la ley positiva exija, a veces, que el error sea excusable, producto
de una conducta diligente, no querría decir que la buena fe por sí misma
suponga un error calificado, excusable; sólo significaría que, para los efectos
propios del acto de que se trata, el legislador impone, además de la buena
fe, un nuevo requisito, la excusabilidad de la falsa creencia. Y tanto es así,
dice Bonfante, que en el Derecho romano la mala fides era la antítesis de la
bona fides, y la negligentia lo era de la diligentia, pero nunca de la bona fides. Y
es por esto –agrega– que ciertos textos establecen que basta conducirse con
bona fides y, en cambio, otros exigen además diligentia.
Sin embargo, a juicio de la opinión mayoritaria, la buena fe representa
algo más que la mera ausencia de mala fe; es una convicción positiva: la
firme creencia de no obrar contra derecho, de actuar legítimamente. Y esta
persuasión sólo puede ser verdadera si tiene un fundamento de razón o que
pueda aceptarse como justo.
702. LA MALA FE, EL DOLO Y EL FRAUDE. De acuerdo con lo anterior, la mala fe,
como antítesis de la buena en el sentido de lealtad o ausencia de intención
malévola, no es otra cosa que la deslealtad o la intención de dañar o perjudi-
car. Como idea contraria a la de la buena fe-creencia, el concepto de mala
fe está condicionado, lógicamente, al que se tenga de la buena fe. Si para la
existencia de ésta sólo se exige que la falsa creencia derive de un error, la
mala fe será simplemente el conocimiento de la falta de derecho o de la
ilegitimidad de una situación. En cambio, si se considera buena fe única-
mente la que emana de una creencia excusable o diligente, mala fe será no
sólo el conocimiento de la falta de derecho, de la ilegitimidad de una situa-
ción, sino también la creencia errónea, pero no excusable o diligente, de
tener un derecho, de actuar legítimamente.
Como observa un autor, la mala fe no es la única noción antitética de la
buena fe; también lo son el fraude y el dolo. Este último jamás traduce una
creencia errónea en el que lo emplea; por tanto, sólo debe distinguirse de la
mala fe-deslealtad o intención de dañar o perjudicar. Por lo que toca al
fraude, es un concepto todavía más complejo: puede ser a la vez un estado
del conocimiento y una disposición de la voluntad.30
No resulta fácil la distinción entre mala fe, dolo y fraude. Lejos está la
doctrina de haber clarificado y delimitado estos conceptos, que guardan tan
estrecho parentesco. Hace notar Demogue que el autor Bedarride, después
de escribir cuatro volúmenes exclusivamente sobre el dolo y el fraude, no es
capaz de expresar una distinción neta entre estas figuras.31 Ripert, en uno
de sus libros,32 analiza los diversos aspectos del fraude, pero no logra dar
30 G ÉRARD LYON CAEN, “De l’évolution de la notion de bonne foi”, Revue Trimestrielle de Droit Civil,
tomo 44, año 1946, Nº 2, pág. 77.
Véase también: GÓMEZ ACEBO, “La buena y la mala fe en el Código Civil”, Revista de Derecho
Privado, año XXXVI, Madrid, 1952, especialmente págs. 192 y siguientes; y JOSÉ MEDINA PÉREZ, La
buena fe en la doctrina, la legislación y la jurisprudencia, Memoria de Prueba, Concepción, 1950; ANITA
RICHARDS A., La mala fe en el Código Civil, Memoria de Licenciado, Santiago, 1961.
31 DEMOGUE, Des obligations en général, tomo I, pág. 536, nota 3.
32 La régle morale dans les obligations civiles, Nos. 157 y siguientes.
una fórmula general, y se limita a decir que es una de las manifestaciones de

la mala fe.
A juicio del redactor, el dolo, dentro de la celebración de los actos
jurídicos y mirándolo desde el lado de la parte que se vale de él, es una
especie de mala fe que se caracteriza por la intención de producir en una
persona un error o de mantenerla en él para determinarla, por virtud de tal
error, a emitir una declaración de voluntad que, de otro modo, no emitiría
o emitiría en otro sentido o condiciones.
El fraude –que representa otra especie de mala fe– es uno de esos con-
ceptos que se sienten pero que resulta angustioso definir. No constituye
–como el error, el dolo o la violencia– un vicio de la voluntad del declaran-
te, sino un comportamiento ilícito de su autor y consiste en un obrar malicioso,
desleal, que se sabe que producirá un daño a otro, aunque la intención
directa del que se vale de él pueda no ser ésa.33 Por tal razón no es impres-
cindible para la existencia del fraude civil la intención de dañar; basta el
conocimiento del daño que se va a causar con el medio empleado.
Insístese, en un esfuerzo de clarificación, que el fraude es un obrar mali-
cioso y desleal en daño ajeno, conducta en la cual debe percibirse, agravada,
la mala fe en sentido objetivo (mala fe-estado ético o deslealtad). Sin embar-
go, agrégase, no debe mirarse el fraude como una especie de dolor conside-
rado como vicio del querer y, menos todavía, como una forma de simula-
ción (Messineo).
703. CONCEPTO DE LA BUENA FE EN MATERIA DE POSESIÓN. El primer requisito de

la posesión regular, el justo título, según vimos, no se encuentra definido
por la ley; pero sí el segundo, la buena fe, que “es la conciencia de haberse
adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos exentos de fraude y de
todo otro vicio” (artículo 706, inciso 1º).
“Así en los títulos traslaticios de dominio la buena fe supone la persua-
sión de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, y
de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato” (artículo 706,
inciso 2º).
La creencia que importa la buena fe debe ser firme; el que duda de la
legitimidad de la adquisición, posee de mala fe. Traslucen claramente esta
idea las palabras que usa la ley: “conciencia”, “persuasión”; implican ambas
un convencimiento y no una aprensión o un juicio vacilante.
704. M OMENTO EN QUE SE REQUIERE LA BUENA FE PARA LA EXISTENCIA DE LA POSESIÓN

REGULAR. El Derecho Comparado revela que no están de acuerdo las legisla-
ciones respecto a si basta la buena fe inicial del poseedor o si es preciso que
continúe la misma durante todo el tiempo de la posesión o prescripción. El
Derecho romano aceptó el primer criterio reflejado en la regla de que la
mala fe sobreviniente no perjudica (mala fide superveniens non nocet). El Dere-
33 Véase MESSINEO, ob. cit., vol. I, párrafo 15 bis, Nº 17, pág. 148.
cho canónico, por el contrario, desde la Edad Media tiene establecido que la
buena fe debe subsistir durante todo el plazo de la prescripción. El Código
alemán consagra esta misma solución (art. 937).
El Código francés siguió el principio romano. También el nuestro se
pronunció en el sentido de que basta la buena fe inicial para la existencia de
la posesión regular. En efecto, el legislador chileno dice que se llama pose-
sión regular la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe,
aunque ésta no subsista después de adquirida la posesión; por consiguiente,
se puede ser poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa, el
poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular (art. 702, inc. 2º).
El Código ha aceptado esta solución benigna, dicen Colin y Capitant,34
porque ha pensado, sin duda, que el que entra en posesión ignorando el
vicio que afecta al acto traslativo en virtud del cual tiene la cosa, no es
merecedor de grandes reproches si, al conocer después la falta de derecho
de su causante, conserva, sin embargo, la cosa poseída. La ley impone la
honradez, pero no la delicadeza. La prescripción ordinaria será concedida a
este poseedor, de virtud mediocre, sí, pero que en ningún caso puede asimi-
larse a un estafador.
705. CARÁCTER PERSONAL DE LA BUENA FE . La buena fe es un elemento perso-

nal o individual, y exige la consideración de los antecedentes del caso para
establecerla.35
Para determinar si el poseedor es regular o no, hay que mirar sólo al
poseedor mismo; la buena o mala fe no se traspasa de un poseedor a otro.
706. CUESTIONES DE HECHO Y DE DERECHO RELATIVAS A LA BUENA FE. Según varios

fallos de la Corte Suprema, la buena fe considerada como requisito constitu-
tivo de la posesión regular es un hecho que corresponde establecer privati-
vamente a los jueces del fondo, mediante el examen y apreciación de los
diversos antecedentes que suministra el proceso. Escapa, por tanto, a la
censura de la Corte de Casación.36 Empero, una sentencia del mismo tribu-
nal declara ser una cuestión jurídica y no de hecho la calificación de la
buena o mala fe del poseedor.37
Nosotros pensamos que un análisis de la esencia de los dos asertos lleva a
la conclusión de que son conciliables. La ley, para considerar que existe
buena fe en el poseedor, le exige tener conciencia de la legitimidad de su
adquisición, es decir, le pide una creencia firme y reflexiva sobre dicha
34 Curso elemental de Derecho Civil, traducción castellana, tomo II, volumen 2, Madrid, 1923,
págs. 933-934.
35 Corte Suprema, 23 de julio de 1928, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVI,
sec. 1a. , pág. 241.
36 Corte Suprema, sentencias de 17 de octubre de 1905, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo III, sec. 1a., pág. 161 (considerando 6º, pág. 171), y de 22 de mayo de 1929, Revista de
Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVII, sec. 1a. , pág. 336.
37 C. Suprema, 27 de julio de 1954, R. de D. y J., tomo LI, sec. 1 a., pág. 325.
legitimidad. Determinar si un individuo tiene esa conciencia, esa persua-

sión, o sea, la buena fe, importa apreciar una cuestión de hecho, privativa
del tribunal de fondo, no censurable por la vía de la casación. Nada significa
que sea controvertible u opinable si la conducta del poseedor es constitutiva
de buena fe; desde el momento en que la establece el tribunal de fondo, el
de casación no puede enmendar el punto, porque se trata de un hecho, de
la apreciación de un hecho. Cosa distinta es si el tribunal de fondo conside-
ra de buena fe a un poseedor que no tiene la creencia firme de la legitimi-
dad de su adquisición, que denota dudas sobre ella; en esta hipótesis, si
dicho tribunal, por equidad o cualquiera otra razón, mira como de buena fe
a ese poseedor, se pronuncia sobre una cuestión jurídica e infringe la ley,
porque entra a calificar una situación con prescindencia de un elemento
que aquélla toma en cuenta para configurar ésta.
707. INFLUENCIA DEL ERROR EN LA BUENA FE. El error puede referirse a un hecho
determinante de la posesión, o al derecho, es decir, a las disposiciones legales que
establecen las condiciones de validez del acto de que procede la posesión.38
a) Error de hecho. Un justo error en materia de hecho no se opone a la
buena fe (art. 706, inc. 3º).
No cualquier error es compatible con la buena fe; sólo lo es el justo
error de hecho, y debe entenderse por tal, según el significado natural y
obvio de las palabras, el que tiene un fundamento de razón o aceptable
conforme a los principios de justicia.39 Corresponderá en cada caso determi-
narlo al juez. Habría, por ejemplo, un justo error de hecho de parte del que
compra una plegadera de marfil a una persona conocida y a la cual ha visto
por mucho tiempo usar como suya, aunque en realidad no le perteneciera.
Pero no concurriría un justo error de hecho si el mismo objeto se comprara
a un desconocido que, por diversas circunstancias, revela o parece que lo ha
habido mal. De la misma manera –y para poner un ejemplo clásico– habría
justo error de hecho si la compra se hiciera a un menor de edad que afirma
ser mayor y cuya apariencia física parece corroborar la aserción; pero si a
pesar de ésta, el aspecto del vendedor es ostensiblemente el de un menor de
edad, no podría aducirse por el comprador una justa causa de error.
Digamos, de paso, que es fácil engañarse con los cretinos, que cuando
son jóvenes parecen viejos, y que cuando llegan a la vejez “parecen más
jóvenes de lo que son, porque suelen modificarse muy poco físicamente”.
b) Error de derecho. Pero el error en materia de derecho constituye una
presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario (art. 706,
inc. final). Es una consecuencia del principio de que nadie puede alegar
ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia (art. 8º).
38 CLARO SOLAR, ob. cit., tomo VII, pág. 493, Nº 832.

39 Don LUIS CLARO S OLAR llega a la conclusión de que justo error de hecho es aquel en que
puede incurrir una persona prudente y que presta a sus negocios el cuidado ordinario y mediano
de un buen padre de familia (ob. cit., tomo VII, pág. 493, Nº 833). Véase la refutación a la tesis que
liga la inexistencia de culpa a la buena fe, en G. LYON CAEN, ob. cit., págs. 99-100, Nº 29.
Y así, por ejemplo, no podría invocar la buena fe el comprador del

inmueble de un menor si la venta se realizó sin las formalidades prescritas
por la ley, aunque creyera que el representante legal podía celebrar el con-
trato por sí solo.
En otras legislaciones el error de derecho no se opone a la buena fe. La
gran mayoría de los autores franceses opina en este sentido, porque la ley de
su país no contiene distinción alguna al respecto entre error de hecho y de
derecho. Sin embargo, como excepción, no se admite alegar la buena fe si
el error de derecho implica transgresión de una disposición de orden públi-
co. En cuanto a la presunción de buena fe, se limita al error de hecho; el
error de derecho está obligado a justificarlo el que lo invoca, “pues a nadie
es permitido ignorar la ley”.
708. APLICACIÓN RESTRICTIVA DE LA PRESUNCIÓN DE MALA FE SOBRE EL ERROR DE

DERECHO. La regla de que el error de derecho constituye una presunción de
mala fe que no admite prueba en contrario no es de aplicación general. Se
refiere sólo a la posesión, según se desprende del mismo Título en que se
encuentra y de los antecedentes sobre esta materia. Si la disposición del
inciso final del artículo 706 se hiciera extensiva, por ejemplo, a los contra-
tos, resultaría el absurdo jurídico de que por el solo hecho de declararse la
ilegalidad de ellos, se declararía también la mala fe de las partes, y por
tratarse de una presunción de derecho no les sería permitido probar lo
contrario.40
709. PRESUNCIÓN DE BUENA FE; EXCEPCIONES. La buena fe se presume, excepto

en los casos en que la ley establece la presunción contraria. En todos los
otros la mala fe debe probarse (art. 707).
Si se quiere alegar posesión regular no es necesario, pues, probar la
buena fe; basta exhibir justo título, pues la buena fe se presume. La parte
que impugne ésta deberá probar la mala fe del poseedor.
La buena fe no se presume sólo en los casos en que la misma ley esta-
blezca la presunción contraria. Y, así, la ley dispone que el error de derecho
constituye una presunción de mala fe que no admite prueba en contrario;
que constituye mala fe en los poseedores de los bienes del desaparecido el
haber sabido y ocultado la verdadera muerte de éste, o su existencia (art. 94,
regla 6a.); que la existencia de un título de mera tenencia hace presumir
mala fe, y no da lugar a la prescripción extraordinaria, a menos de concurrir
determinadas circunstancias (art. 2510, regla 3a.).
710. GENERALIDAD DE LA PRESUNCIÓN DE BUENA FE. La jurisprudencia chilena,

como la francesa, no limita la presunción de buena fe a la posesión; la
extiende a todo el ámbito del derecho, y sea que se trate de la buena fe-
40 Corte de Concepción, 3 de abril de 1894, Gaceta de los Tribunales, año 1894, tomo I,
pág. 583, sentencia 773.
creencia (subjetiva) o de la buena fe-lealtad de conducta (buena fe objeti-

va). Ha recalcado que el principio de la presunción de la buena fe impera
no sólo en la esfera del Derecho Civil o del Derecho Privado, sino que, con
trascendencia más amplia, en todo el campo jurídico. Y esto porque la ley
presume lo normal, habitual y corriente, esto es, la reacción normal de un
sujeto de derecho (conciencia y actuación de buena fe).41
La doctrina apoya en diversas razones la aplicación general de la presun-
ción de buena fe. Dice que los términos en que se establece en el artícu-
lo 707 son muy generales y comprensivos, sin que se pueda aducir en pro de
una aplicación restrictiva el hecho de que la disposición esté ubicada en el
Título “De la posesión”, porque hay muchas normas en el Código que tie-
nen carácter general a pesar de encontrarse escritas dentro de una materia
determinada. Por ejemplo, la teoría de la prueba se aplica a todos los actos y
hechos jurídicos no obstante el legislador tratarla sólo como prueba de las
obligaciones. Del mismo modo, las normas sobre los “intereses” son de apli-
cación general sin embargo de considerarlas la ley en el mutuo.
Se agrega que la mala fe guarda parentesco estrecho con el dolo, y si se
pretendiera que la buena fe debe probarse, equivaldría a sostener que la
presunción es la mala fe y no la buena. Y esto no estaría en el espíritu del
legislador, según fluye del artículo 1459, que en forma expresa dice que el
dolo no se presume.
Finalmente, en favor de la tesis de que la presunción de buena fe es
general y no sólo aplicable en materia de posesión, se dice que únicamente
en el artículo 707 el legislador establece la presunción de buena fe y, por el
contrario, en muchos casos determinados sienta en forma expresa la presun-
ción contraria. Y esto demostraría que es la buena fe la que se presume y no
la mala: si el legislador en casos específicos se ve obligado a declarar expre-
samente la presunción de mala fe, es porque se trata de excepciones; la
regla general no necesita ser reiterada.
Los que sostienen que la presunción de buena fe sólo se circunscribe al
campo de la posesión, arguyen que las presunciones legales son preceptos
de excepción y, por ende, de interpretación restrictiva, que no pueden ex-
tenderse a otros casos que los expresamente consagrados por la ley. Al
redactor le parece inaudito este argumento. Porque sostiene implícitamente
una presunción general de mala fe que en ninguna parte el legislador ha
establecido. Si cada vez cuando no hay un texto expreso se impone cargar
con la prueba de la buena fe, prácticamente se erige en presunción la mala
fe. ¿En qué queda entonces el argumento de que las presunciones legales
son de derecho estricto? La verdad es que por este camino la convicción no
llega. Pero sí del hecho de que las presunciones de mala fe sean siempre
específicas o taxativamente declaradas, lo cual demuestra que, por lógica, la
41 Corte de Santiago, 14 de diciembre de 1911, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XI,

sec. 1a. , pág. 294 (considerando 7º, pág. 298); Corte Suprema, 10 de octubre de 1931, Revista de
Derecho y Jurisprudencia, tomo XXIX, sec. 1a., pág. 73; Corte de Concepción, 22 de marzo de
1971, revista citada, tomo LXVIII, sec. 2a., pág. 7 (considerando 16, pág. 14).
regla general o el principio subentendido es el contrario, el de la buena fe,

que, por lo demás, se conforma con lo normal y corriente. Resulta obvio
exigir prueba a lo que se aparta de la normalidad.
Como dijimos, nuestra jurisprudencia se ha pronunciado por la tesis de
que la presunción de buena fe es general y que no sólo rige en la posesión.
Ha aplicado principalmente este criterio en la institución del matrimonio
putativo. Este, en términos generales, es un matrimonio nulo, celebrado ante
el oficial del Registro Civil, que produce los mismos efectos que el válido en
razón de haberse contraído de buena fe y con justa causa de error, por
ambos cónyuges o uno de ellos.
Ahora bien, la Corte Suprema ha dicho que la buena fe de los cónyuges
se presume y no necesita ser alegada.42
También en Derecho Público, en materia tributaria, los jueces aplican el
principio cuando un texto legal expreso no exige determinadamente la
prueba de la buena fe.
C. La tradición
711. CUÁNDO ES REQUISITO DE LA POSESIÓN REGULAR. Para que la posesión regu-

lar tenga existencia legal y pueda invocarse como base de la prescripción
adquisitiva ordinaria, es necesario que proceda de justo título y haya sido
adquirida de buena fe. Tales condiciones bastan cuando se invoca un título
constitutivo de dominio; pero cuando la posesión arranca de un título trasla-
ticio de dominio, es preciso no sólo que la posesión proceda de justo título y
haya sido adquirida de buena fe, sino también es menester que se haya
realizado la tradición (art. 702, incs. 2º y 3º).
La diferencia según el título invocado se explica. Tratándose de título
constitutivo de dominio, no se requiere la tradición porque él importa un
modo de adquirir que por sí mismo da la posesión; pero los títulos traslati-
cios de dominio (como la venta, la permuta, la donación entre vivos) sólo
dan un derecho personal para exigir la tradición, y es ésta la que coloca la
cosa en poder del adquirente.
712. PRESUNCIÓN DE TRADICIÓN. La posesión de una cosa a ciencia y pa-

ciencia del que se obligó a entregarla, hace presumir la tradición; a
menos que ésta haya debido efectuarse por la inscripción del título
(art. 702, inc. final). En este último caso la presunción no entra en
juego, porque, de acuerdo con la ley, la inscripción del título es la
única manera de efectuar la tradición.
Por tanto, la presunción de la tradición basada en la posesión de una
cosa a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla, queda reducida a
los bienes muebles y a las servidumbres, pues su tradición no se efectúa por
42 Véase la segunda sentencia citada en la nota anterior.

la inscripción del título. Pero –subrayamos– la presunción de tradición en

referencia es inaplicable al dominio de los bienes raíces y a los derechos
reales constituidos en ellos que deben transferirse por la inscripción del
respectivo título en el Registro del Conservador: a su respecto, la inscripción
es el único medio que la ley reconoce de realizar la tradición.
II. POSESIÓN IRREGULAR
713. DEFINICIÓN. Posesión irregular es la que carece de uno o más de los

requisitos de la posesión regular (art. 708). Por tanto, es la posesión que no
procede de un justo título, o ha sido adquirida de mala fe, o sin que haya
mediado la tradición si el título es traslaticio de dominio. Si no concurre
uno de estos requisitos, la posesión es irregular; con mayor razón es si faltan
dos o más.
714. BENEFICIOS DE LA POSESIÓN IRREGULAR COMPARADOS CON LOS DE LA REGULAR.

La posesión es un hecho que produce consecuencias jurídicas. Se traducen
éstas en otros tantos beneficios para el poseedor. Pero las ventajas del posee-
dor irregular son mucho menores que las del regular.
1) Tanto uno como otro pueden adquirir por prescripción el dominio
de la cosa poseída; pero al poseedor regular le basta la prescripción adquisi-
tiva ordinaria (que es de dos años para los muebles y de cinco años para los
bienes raíces, conforme al artículo 2508); en cambio, el poseedor irregular
necesita de la prescripción adquisitiva extraordinaria, que es de diez años, sin
distinción de muebles y bienes raíces (art. 2511).
2) Sabido es que la reivindicación es la acción que tiene el dueño de una
cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea
condenado a restituírsela (art. 889). Pero la ley concede esta misma acción,
aunque no se pruebe dominio, al que ha perdido la posesión regular de la
cosa y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripción. Es la acción
publiciana del Derecho romano. No vale, sí, ni contra el verdadero dueño ni
contra el que posea con igual o mejor derecho (art. 894). La acción reivindi-
catoria del artículo 894 o publiciana sólo está, pues, a disposición del posee-
dor regular: el que tiene la posesión irregular no puede valerse de ella.
3) La presunción de que el poseedor es reputado dueño, mientras otra
persona no justifica serlo (art. 700, inc. final), se aplica tanto al poseedor
regular como al irregular: la ley no distingue.
4) Los interdictos posesorios pueden entablarse tanto por el poseedor
regular como por el irregular, pues la ley no limita este beneficio al primero.
En efecto, el Código Civil, después de expresar que las acciones posesorias
tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de los bienes raíces o de
derechos reales constituidos en ellos (art. 916), agrega que no puede instau-
rarlas sino el que ha estado en posesión tranquila y no interrumpida un año
completo (art. 918), año que se cuenta hacia atrás desde la fecha del embara-
zo o despojo. Cumpliéndose los requisitos de la tranquilidad y continuidad de

la posesión por un año completo, hay derecho para usar de los interdictos si
ha habido embarazo o despojo de la posesión; es indiferente que ésta sea
regular o irregular.
III. POSESIONES VICIOSAS
715. ESPECIES. Son posesiones viciosas la violenta y la clandestina (art. 709).
716. a) POSESIÓN VIOLENTA. Posesión violenta es la que se adquiere por la

fuerza. La fuerza puede ser actual o inminente (art. 710), es decir, puede
consistir en vías de hecho o en amenazas.
El carácter violento inicial es el que vicia la posesión; si el origen de ésta
es pacífico y la fuerza se emplea después para mantenerse en la posesión,
ella no deja de ser pacífica.
Pero el que en ausencia del dueño se apodera de la cosa, y volviendo el
dueño le repele, es también poseedor violento (art. 711). Y existe el vicio de
violencia sea que se haya empleado contra el verdadero dueño de la cosa, o
contra el que la poseía sin serlo, o contra el que la tenía en lugar o a
nombre de otro (art. 712, inc. 1º).
La solución relativa al caso del que en ausencia del dueño se apodera de
la cosa, es la misma que consagraba el Derecho romano, de acuerdo con la
opinión de Ulpiano (Digesto, libro 40, título 2, fragmento 6, párrafo 1). Y la
explicación, según Pothier, es sencilla: el dueño que se ausenta de la here-
dad conserva la posesión por la voluntad que tiene de volver a ella y, por
tanto, sólo en el momento en que se le repele por el que ha entrado en la
propiedad, se consuma el despojo de la posesión mediante la fuerza. Pero el
fundamento que da Pothier no es valedero dentro de las disposiciones de
nuestro Código, según el cual “se deja de poseer una cosa desde que otro se
apodera de ella con ánimo de hacerla suya...” (art. 726). En realidad, como
dice Claro Solar, “el artículo 711 ha consagrado una regla tradicional, que
antes se aplicaba principalmente tratándose de la posesión de bienes raíces,
y que hoy se halla considerablemente restringida en su aplicación práctica,
desde que la posesión de los bienes raíces inscritos en el Registro del Con-
servador no se pierde sin la cancelación de la inscripción”.43
La ley dice que es también poseedor violento el que en ausencia del
dueño se apodera de la cosa y volviendo el dueño le repele. Se ha entendido
que se repele al dueño no sólo cuando se le arroja con violencia, sino
también cuando simplemente se le rechaza y se le niega la devolución de la
cosa. La Corte Suprema ha establecido que si el querellado detenta injusta-
mente el inmueble sobre el cual versa el interdicto y no permite la entrada
43 Ob. cit, tomo VII, pág. 505.

de los querellantes, sus legítimos poseedores, implícitamente afirma la cali-

dad violenta de su posesión (la del querellado).44
717. INDIFERENCIA DE LOS SUJETOS ACTIVO Y PASIVO DE LA VIOLENCIA. Existe el vicio

de violencia, sea que se haya empleado contra el verdadero dueño de la
cosa, o contra el que la poseía sin serlo, o contra el que la tenía en lugar o a
nombre de otro (art. 712, inc. 1º).
Es indiferente, pues, para caracterizar la posesión de violenta, el sujeto
que sufre las vías de hecho o las amenazas, porque lo que le da a la posesión
el carácter de violenta es la fuerza empleada para adquirirla y no la persona
contra la cual se ejercita.
Por otro lado, lo mismo es que la violencia se ejecute por una persona o
por sus agentes, y que se ejecute con su consentimiento o que después de
ejecutada se ratifique expresa o tácitamente (art. 712, inc. 2º).
La solución en cuanto a los casos en que la violencia no es obra personal
del que adquiere la posesión por ese medio y que es ratificada por el intere-
sado después de producida, es una aplicación lógica de los principios gene-
rales de la representación.
718. CARACTERES DEL VICIO DE VIOLENCIA. 1) La violencia es un vicio relativo;

sólo puede invocarse por la persona que ha sido víctima de las vías de hecho
o de las amenazas. Si el poseedor actual expulsó a una persona que se
pretendía propietario, evidente es que tiene una posesión violenta con res-
pecto a ella; pero si el verdadero propietario es un tercero, a quien los actos
violentos no han alcanzado, la posesión estará exenta de violencia en cuanto
a él y no podrá alegar la fuerza ejercida contra la persona que pretendía ser
dueño.45
2) También se dice que la violencia, en nuestro Código, como en el
francés, es un vicio temporal: el carácter vicioso de la posesión desaparece
desde que la violencia cesa. Si bien el Código Civil chileno carece de una
disposición expresa en el sentido indicado, la mayoría de los autores conclu-
ye que la posesión deja de ser viciosa desde que la fuerza cesa. Para justificar
el aserto dicen que “desde que el último acto de violencia se produce, el
dueño o poseedor violentado puede entablar la acción posesoria correspon-
diente dentro del año siguiente a ese último acto de fuerza. Si no la entabla,
es de presumir que ha intervenido algún acomodo entre él y el que empleó
la fuerza, y en todo caso, habiendo sido tranquila y sin acto alguno de
violencia la posesión de este último durante un año, es él quien tendrá a su
favor la acción posesoria para amparar o recuperar su posesión; y si esta
posesión tranquila se prolonga durante diez años, se presumirá de derecho
44 Sentencia de 7 de agosto de 1928, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVI, sec. 1a.,
pág. 446 (considerando 8º, pág. 450).
45 PLANIOL, Tratado elemental de Derecho Civil, “Los bienes”. Traducción castellana de la 12a.
edición francesa, México, 1945, pág. 105, Nº 2.280.
la buena fe y podrá prescribir el dominio, a pesar del vicio original con que
la inició”.46
Otros dicen que la posesión violenta es, relativamente a la prescripción, perenne y
de mala fe aunque cese de hecho la violencia, pues la posesión se califica de violenta
atendiendo al momento de su adquisición. El hecho de que tratándose de las
acciones posesorias dé el Código a entender que es un vicio temporal, no altera la
situación anterior, pues son diversos los fundamentos que se han tenido en vista
para hacer temporal el vicio en materia de interdictos posesorios. En efecto, la
única manera de evitar la justicia privada es dando acciones judiciales a los
interesados y este propósito no se conseguiría si aquéllas se negaran al que, no
obstante haber iniciado violentamente su posesión, posee hoy tranquila y pacífi-
camente; además, en los juicios posesorios sólo se discute una cuestión de
hecho: la posesión. Y por último es razonable que se le concedan acciones
posesorias al que ha poseído tranquilamente un año o más.47
719. b) POSESIÓN CLANDESTINA. La clandestinidad de la posesión es un vicio

que se opone a la cualidad de pública. Y es clandestina la posesión que se
ejerce ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a ella (art. 713).
Por tanto, no es necesario que el ocultamiento de la posesión se haga res-
pecto de todo el mundo.
La clandestinidad es un vicio que contamina la posesión en cualquier
momento de su vida y no sólo en el inicial, en el de la adquisición, cual
ocurre con la violencia. De ahí que el Código diga que posesión clandestina
es la que se ejerce (y no la que se adquiere) ocultándola a los que tienen
derecho para oponerse a ella.
720. CARACTERES DE LA CLANDESTINIDAD. La clandestinidad, como la violencia,

es un vicio relativo; sólo puede alegarla la persona que tiene derecho para
oponerse a la posesión y respecto de la cual se ocultó ésta. En otros térmi-
nos, como dicen Colin y Capitant, la clandestinidad sólo puede invocarse
contra el presunto poseedor por aquel en cuyo perjuicio han sido realizadas
las maniobras destinadas a disimular la posesión.
La clandestinidad es un vicio temporal; desde que cesa, la posesión deja
de ser viciosa.
Fácilmente se concibe la posesión clandestina de los muebles; pero no la
de los bienes raíces. Como ejemplo teórico se cita el del que construye
subterráneamente, bajo la casa del vecino, una bodega, un acueducto o un
camino para transitar, sin que ningún signo exterior revela la usurpación.
721. INUTILIDAD DE LA POSESIÓN VICIOSA; OPINIÓN CONTRARIA. Tradicionalmente

se afirma que en nuestro Derecho, como en casi todas las legislaciones, la
46
CLARO SOLAR, ob. cit., tomo VII, pág. 509.
47
E. BELMAR C., “Sobre la utilidad de la violencia viciosa”, artículo publicado en la Revista de
Derecho y Jurisprudencia, tomo XLV, sec. Derecho, pág. 34, nota 14.
posesión viciosa es inútil, principalmente para el ejercicio de las acciones

posesorias y para la adquisición de la propiedad por prescripción. Estos dos
efectos, que constituyen las principales ventajas de la posesión, sólo son
producidos, según la opinión general, por una posesión exenta de vicios.
Sin embargo, hay quienes sostienen que, de acuerdo con los textos del
Código Civil chileno, los vicios de la posesión pueden acompañar tanto a la
posesión regular como a la irregular; una posesión regular puede ser al
mismo tiempo viciosa sin dejar de ser regular. Sería éste el caso del indivi-
duo que ejerce clandestinamente la posesión después de haber adquirido una
cosa con justo título, buena fe y tradición; la posesión sería regular, porque
hubo buena fe inicial y concurrieron los demás requisitos (justo título y
tradición); la clandestinidad posterior constituye una mala fe sobreviniente,
que como tal, por no concurrir en el momento de la adquisición de la
posesión, no afecta a la regularidad de ésta, de acuerdo con el artículo 702.
Con mayor razón la clandestinidad puede acompañar a una posesión irregu-
lar, como cuando a sabiendas se compra una cosa al ladrón y desde un
comienzo se ejerce la posesión ocultándola al legítimo dueño de la cosa. Por
tanto, no se puede decir que la posesión clandestina es inútil, pues también
lo serían, eventualmente, en dichos casos, las posesiones regular e irregular.
La teoría de la utilidad de la posesión viciosa expresa, además, que si
bien la posesión regular nunca puede ser violenta, porque está reñida con la
buena fe inicial, nada se opone a que ese vicio acompañe a la posesión
irregular y el poseedor violento pueda prescribir extraordinariamente cuan-
do posee sin título, pues ninguna disposición del Código Civil permite soste-
ner lo contrario. El artículo 2510 niega la prescripción adquisitiva extraordi-
naria al poseedor violento sólo cuando existe un título de mera tenencia (regla
3a.), porque sólo en este caso se reconoce dominio ajeno, y no cuando no
hay título, como tratándose del ladrón que aunque conoce el dominio ajeno
no lo reconoce.
En fin, los sostenedores de la teoría en examen sintetizan sus conclusio-
nes en las proposiciones siguientes:
1) La clandestinidad puede acompañar a la posesión regular; pero una
posesión regular no puede jamás ser clandestina desde un comienzo, ab
initio, porque está reñida con la buena fe.
2) La clandestinidad puede acompañar a una posesión irregular.
3) La posesión regular nunca puede ser violenta, y, en consecuencia, la
posesión violenta será siempre irregular.
4) El poseedor violento puede prescribir cuando posee sin título.
5) No se concibe un poseedor violento con título.
6) El poseedor clandestino puede prescribir: a) cuando no tiene título,
y b) cuando posee en virtud de un título traslaticio.
7) El poseedor violento ni el clandestino pueden prescribir cuando su
tenencia, o mejor, el corpus que tienen, es en virtud de un título de mera
tenencia.
Reconócese, sí, por los partidarios de la teoría de la utilidad de la pose-
sión viciosa, que estas conclusiones, si bien se desprenden de los diversos
preceptos del Código Civil, no guardan todas ellas armonía con la doctrina
general de la prescripción adquisitiva y algunas están lejos de satisfacer la

equidad.48
3. LA MERA TENENCIA
722. GENERALIDADES. Una persona puede encontrarse en tres situaciones

con respecto a una cosa: 1) como propietario, el estado más perfecto; 2) como
poseedor, que es la posición de un propietario aparente, y 3) como mero
tenedor.
Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño,
sino en lugar o a nombre del dueño (art. 714). Resulta, pues, que el mero
tenedor sólo tiene el elemento de la posesión llamado corpus, pero no el
animus, la intención de comportarse como señor o dueño de la cosa.
Dentro de nuestro Derecho, posesión y tenencia son conceptos excluyen-
tes, y términos que siempre contrastan; la posesión es a nombre propio, la
tenencia a nombre ajeno. Esta última nunca conduce a la prescripción,
porque para prescribir es necesario poseer, y el que tiene la mera tenencia
no posee.
Generalmente, hay mera tenencia cuando se tiene una cosa reconocien-
do dominio ajeno. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el
arrendatario, etc., son meros tenedores de la cosa empeñada, secuestrada,
usufructuada o arrendada (art. 714).
723. MERA TENENCIA A VIRTUD DE UN DERECHO REAL Y A VIRTUD DE UN DERECHO

PERSONAL. El mero tenedor puede encontrarse en dos situaciones que jurídi-
camente son diversas: 1) puede tener la mera tenencia de la cosa a virtud
de un derecho real sobre la misma, y 2) puede tener la mera tenencia a
virtud de un título personal que lo une con el dueño de la cosa.
Son meros tenedores, por ejemplo, el usufructuario, el que tiene sobre
la cosa el derecho de uso o habitación, el que tiene el derecho de prenda.
En estos tres casos, se es mero tenedor de la cosa a virtud de que en ella se
tiene un derecho real, cuales son el usufructo, el uso o habitación y la
prenda.
Pero también, como acabamos de indicar, se puede ser mero tenedor de
una cosa sin tener un derecho en ella misma, sino porque liga al mero
tenedor un vínculo personal con el dueño de la cosa: el comodatario, el
depositario y el arrendatario. En estos tres casos, el mero tenedor tiene la
mera tenencia de la cosa porque lo liga un vínculo personal, contractual,
con el propietario de ella.
Y la diferencia de situaciones es importante: el titular del derecho real es
mero tenedor de la cosa, pero, en cambio tiene la posesión de su derecho real.
48 Véase el estudio de EDUARDO B ELMAR C., citado en la nota anterior.

Ejemplo: Pedro es usufructuario de una cosa. Con respecto a la cosa misma,

Pedro es un mero tenedor; en cambio, con relación al derecho de usufructo
que tiene en la cosa, es poseedor de su derecho de usufructo. Y, en este
caso, la mera tenencia de la cosa le es completamente indispensable para
ejercer su derecho real. Por el contrario, cuando la mera tenencia emana de
un vínculo personal, en la cosa misma no hay ningún derecho; sólo existe un
vínculo jurídico entre el mero tenedor y el dueño de la cosa.
724. CARACTERÍSTICAS DE LA MERA TENENCIA. 1) La mera tenencia es absoluta:

se es mero tenedor tanto con respecto al propietario de la cosa, como con
respecto a los terceros extraños. De aquí se deduce que si al mero tenedor
se le arrebata la cosa, no podría entablar acciones posesorias diciéndose
poseedor, porque aun con respecto a los terceros extraños es también un
mero tenedor.
2) Es perpetua: si el causante es mero tenedor, también el causahabiente
o sucesor es mero tenedor, porque, de acuerdo con el artículo 1097 del
Código Civil, el herdero sucede en todos los derechos y obligaciones trans-
misibles del causante. Y si, por ejemplo, fallece una persona que arrienda
una propiedad y, por lo tanto, es mero tenedor, el heredero de la persona
tiene igual carácter y está obligado a devolver la cosa a su dueño, cuando
venza el contrato.
Sin embargo, esta característica de perpetua que tiene la mera tenencia,
hay que aceptarla con cierto beneficio de inventario; puede suceder que
siendo el causante un mero tenedor de la cosa, el heredero o causahabiente
se transforme en poseedor. Así, por ejemplo, fallece una persona que es
arrendatario de una casa y, por ende, mero tenedor, dejando esta casa en
legado: si bien el causante no era dueño, la sucesión por causa de muerte le
servirá de justo título al legatario para empezar una prescripción. Si el lega-
tario cree que el causante era dueño de la casa, su buena fe, unida al justo
título que le da la sucesión por causa de muerte, le servirá para empezar una
posesión regular.
3) Es inmutable o indeleble: la mera tenencia no puede transformarse en
posesión, a virtud del principio que dice que nadie puede mejorar su propio
título. Así lo establece el artículo 716 del Código Civil, al decir que el simple
lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesión. También confirma
este criterio la norma según la cual “si se ha empezado a poseer a nombre
ajeno, se presume igualmente la continuación del mismo orden de cosas”
(art. 719, inc. 2º).
El principio anterior tiene excepciones.
1) La contemplada expresamente en el artículo 716, que después de
sentar la regla de que la mera tenencia no se transforma en posesión, agre-
ga: “salvo el caso del artículo 2510, regla 3a.”, que dice que la existencia de
un título de mera tenencia hará presumir mala fe y no dará lugar a la
prescripción, a menos de concurrir las dos circunstancias que señala. Esto lo
estudiaremos al hablar de la prescripción, anticipando desde ya que es un
caso más bien de excepción aparente que real.
2) Veamos la segunda excepción. De acuerdo con la ley, el que usurpa una

cosa no adquiere la posesión, ni hace perder la posesión anteriormente existen-
te, salvo que el usurpador enajene la cosa a su propio nombre, pues entonces la
persona a quien se enajena adquiere la posesión de la cosa, y pone fin a la
posesión anterior. Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un
poseedor inscrito, se da por dueño de ella y la enajena, no se pierde por una
parte la posesión ni se adquiere por otra, sin la competente inscripción (art. 730).
4. LA POSESION NO SE TRANSMITE NI SE TRANSFIERE
725. LA POSESIÓN NO SE TRANSMITE. Fuera de la cuestión relativa a si en el

Derecho romano la posesión era un hecho o un derecho, los investigadores
discuten la razón por la cual esa legislación admitía la transmisión de la
usucapión a los sucesores del difunto. No nos corresponde entrar a estudiar
el punto. En el Derecho chileno la posesión es un hecho, y en los hechos no
hay sucesión: in facta non est successio.
Varias disposiciones ponen en evidencia que la posesión es intransmisi-
ble, que el sucesor a título universal no continúa la posesión de su causante,
sino que adquiere una mera posesión.
a) Según el artículo 688, “en el momento de deferirse la herencia, la
posesión de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero”. Es,
pues, la ley la que da la posesión al heredero y, como no la recibe de su
causante, comienza en él.
b) El artículo 722 establece que “la posesión de la herencia se adquiere
desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore”. El
artículo 869 del Proyecto de 1853, que corresponde al 722 del Código, ex-
presaba que “la posesión de la herencia se transmite”. El cambio no es de
palabras, sino de conceptos; si se sustituyó la palabra transmite por la de
adquiere, es evidente que el legislador, en definitiva, se pronunció en contra
de la sucesión en la posesión y en favor de la intransmisibilidad de la misma:
“el heredero comienza una posesión nueva, que le es conferida por la ley y
que no deriva de su predecesor”.49
c) El precepto más categórico es el artículo 717, que dice: “Sea que se
suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor principia en él; a
menos que quiera añadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la
apropia con sus calidades y vicios”. Si aquí el Código declara que la posesión
principia en el sucesor, evidente es que a éste no se transmite la posesión del
causante.
726. LA POSESIÓN NO SE TRANSFIERE. La posesión tampoco se transfiere o traspa-

sa por acto entre vivos. Varias disposiciones llevan envuelta esta afirmación.
49 D. DEL RÍO R., La accesión de posesiones, Memoria de Prueba, Santiago, 1951, pág. 19, Nº 28.
a) El artículo 717, recién mencionado, al decir que la posesión del suce-

sor principia en él, sea que se suceda a título universal o singular, no distin-
gue si el sucesor a título singular sucede por causa de muerte o por acto
entre vivos; luego, tanto el sucesor por causa de muerte como el por acto
entre vivos principia una nueva posesión.
b) El artículo 2500 dispone que “si una cosa ha sido poseída sucesiva-
mente y sin interrupción por dos o más personas, el tiempo del antecesor
puede o no agregarse al tiempo del sucesor, según lo dispuesto en el artícu-
lo 717”, o sea, la posesión de que se apropia el último es con las mismas
calidades y vicios que tenía en el antecesor.
Como puede observarse, tampoco el artículo 2500 distingue entre sucesores
por causa de muerte y sucesores por acto entre vivos. Y –como subrayan los
comentaristas– “resulta evidente que si el sucesor puede agregar el tiempo del
antecesor, es porque la posesión de aquél es distinta de la de éste; si hubiera
transferencia de posesión, el causahabiente simplemente continuaría la pose-
sión del autor, y forzosamente el primero no gozaría del beneficio de la agrega-
ción. Tal beneficio es una confirmación del principio de las dos posesiones
distintas y separadas, porque no se unen o agregan sino cosas separadas”.
c) El artículo 683 señala que la tradición da al adquirente, en los casos y
del modo que las leyes señalan, el derecho de ganar por la prescripción el
dominio de que el tradente carecía, aunque el tradente no haya tenido ese
derecho. Y así, por ejemplo, el poseedor violento no puede adquirir por
prescripción ordinaria; pero si ese poseedor violento transfiere la cosa, el
adquirente de buena fe puede ganar el dominio de la cosa por prescripción
ordinaria, precisamente porque la posesión suya es independiente de la del
poseedor violento: no hay transferencia de la posesión de éste al adquirente.
727. VENTAJA DEL CARÁCTER INTRANSMISIBLE E INTRANSFERIBLE. El hecho de que la

posesión no se transmita permite mejorar los títulos de las propiedades,
pues impide que la posesión de los bienes pase al heredero o adquirente
con los mismos vicios que tenía en el causante o tradente.
728. DISPOSICIONES QUE ESTARÍAN EN PUGNA CON EL SISTEMA SEGÚN EL CUAL LA

POSESIÓN NO SE TRANSMITE NI TRANSFIERE. 1) Dice el artículo 696: “Los títulos
cuya inscripción se prescribe en los artículos anteriores, no darán o transfe-
rirán la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripción no
se efectúe de la manera que en dichos artículos se ordena”. Algunos afirman
que esta disposición incurre en un “desliz” al hablar de transferencia de
posesión; otros juzgan que no hay quebranto alguno del sistema, pues el
artículo 696 no establece que se traslada la posesión propia del tradente al
adquirente: sólo quiere significar que se transfiere la posesión en sí misma
considerada.50 Semejante explicación carece de sentido. La verdad es que
debió decirse sólo “no darán”, suprimiéndose las palabras “o transferirán”.
50 DEL RÍO, ob. cit., pág. 20, Nº 30.

2) El artículo 2500, inciso 2º, dispone: “La posesión principiada por una
persona difunta continúa en la herencia yacente, que se entiende poseer a
nombre del heredero”. Esta disposición tan breve ha recibido con justicia
críticas muy largas. En primer lugar, porque induce a calificar la herencia
yacente como persona jurídica, pues se la considera como capaz de poseer a
nombre del heredero, y como ella no es persona natural, habría que calificar-
la de jurídica, ya que sólo pueden poseer las personas, naturales o jurídicas.
En segundo lugar, si la herencia yacente se entiende poseer a nombre del
heredero, significa que detenta a nombre ajeno, y en ese caso no sería más
que un mero tenedor y, como tal, incapaz de poseer por cuenta de otro.
Finalmente, el inciso 2º del artículo 2500 rompe la unidad del sistema que
consagra el Código de la intransmisibilidad de la posesión, pues dice que la
posesión principiada por una persona difunta continúa en la herencia yacente.
La transmisibilidad de la posesión está indicada por el tenor literal de
este precepto, el cual, en su redacción, implica un resabio del sistema impe-
rante en el proyecto de 1853, que aceptaba la transmisibilidad de la pose-
sión a los sucesores universales (art. 860). Esta concepción fue alterada por
el Proyecto Inédito en los mismos términos del Código actual. Ahora bien,
los intérpretes han tratado de acomodar, mediante la exégesis, esta disposi-
ción perturbadora. Y, así, dicen que si bien su tenor literal es claro, no lo es
su sentido si se trata de entenderlo con el resto de los preceptos legales; por
tanto, para interpretarlo, puede consultarse su espíritu, manifestado a través
del contexto de las diversas partes del Código. Tal contexto, representado
por una serie de disposiciones (arts. 688, 717, 722), demuestra que la pose-
sión no se transmite, sino que principia en el sucesor. Por tanto, el artícu-
lo 2500, inciso 2º, interpretado armónicamente con dichas disposiciones, sólo
tendría el alcance de significar que mientras está yacente la herencia, los
bienes del causante no quedan sin posesión, sino que ésta corresponde al
heredero, como quiera que “la posesión de la herencia se adquiere desde el
momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore” (art. 722, inc. 1º),
y como quiera que los efectos de la aceptación o repudiación de una heren-
cia se retrotraen al momento en que ésta haya sido deferida (art. 1239). En
dos palabras, lo que quiere significar el inciso 2º del artículo 2500 es que la
herencia, después de muerto el causante, no queda sin posesión, por el
hecho de permanecer yacente; terminada la posesión del causante, empieza
inmediatamente la del heredero.
3) También podría pensarse que el artículo 725 contradice el principio
de que los hechos no se transfieren ni se transmiten, al decir que “el posee-
dor conserva la posesión, aunque transfiera la tenencia de la cosa, dándola en
arriendo, comodato, prenda, depósito, usufructo o a cualquiera otro título
no traslaticio de dominio”. Pero se ha observado que en este caso el legisla-
dor ha usado la palabra transfiera en su sentido vulgar; ha querido decir que
el poseedor conserva la posesión, aunque pase, lleve o entregue la tenencia,
de sus manos a las del arrendatario, comodatario, etc.51
51 Véase la nota anterior.

4) El artículo 919 expresa que “el heredero tiene y está sujeto a las
mismas acciones posesorias que tendría y a que estaría sujeto su autor, si
viviese”. Esta norma parece dar a entender que la posesión del heredero es
la misma que la del causante. Tal anomalía se debe a que no se cambió la
disposición del artículo 919 después de haberse desechado el criterio del
Proyecto de 1853, que, como hemos advertido, reconocía en su artículo 819
la transmisión de la posesión. Hoy la norma del artículo 919 está en contra-
dicción con el sistema de intransmisibilidad de la posesión, que acogió en
definitiva el Código. Para salvar la antinomia, el profesor Somarriva cree
que hay que limitar la aplicación del artículo 919 al caso en que el heredero
hace uso del derecho de agregar a su propia posesión la del causante.
729. AGREGACIÓN, ADJUNCIÓN, ACCESIÓN O UNIÓN DE POSESIONES; REFERENCIA. Aun-

que la posesión del sucesor a título universal o singular, principia en él, la
ley lo faculta para añadir a su propia posesión la de su antecesor; pero en tal
caso se apropia de la posesión de éste con sus calidades y vicios (art. 717).
Esta materia la analizaremos al estudiar la prescripción adquisitiva.
5. ADQUISICION, CONSERVACION Y PERDIDA DE LA POSESION
I. GENERALIDADES
730. LA POSESIÓN PUEDE ADQUIRIRSE NO SÓLO PERSONALMENTE SINO TAMBIÉN POR

INTERMEDIO DE OTRA PERSONA. Puede tomarse la posesión no sólo por el que
trata de adquirirla para sí, sino por su mandatario, o por sus representantes
legales (art. 720).
731. CAPACIDAD DEL ADQUIRENTE. Como la posesión está constituida por el

corpus y el animus, la aprehensión real o ficta de la cosa y la voluntad de
poseer, resulta que las personas que carecen de la razón o del discernimien-
to necesario para darse cuenta del acto que ejecutan, no pueden adquirir la
posesión. Por tanto, los dementes y los infantes son incapaces de adquirir
por su voluntad la posesión, sea para sí mismos o para otros (art. 723, inc. 2º).
Dichos incapaces absolutos sólo pueden adquirir la posesión por intermedio
de sus representantes legales; la voluntad que a aquéllos les falta es suplida
por la de éstos.
a) Pero las personas que tienen el suficiente discernimiento para darse
cuenta del hecho que ejecutan, pueden adquirir la posesión de las cosas
muebles, sin autorización alguna. De ahí que la ley disponga que los que no
pueden administrar libremente lo suyo (personas bajo guarda, hijo de fami-
lia,), no necesitan de autorización alguna para adquirir la posesión de una
cosa mueble, con tal que concurran en ello la voluntad y la aprehensión
material o legal (art. 723, inc. 1º, primera parte).
Entre las personas que no pueden administrar libremente lo suyo se

encuentra el incapaz absoluto llamado impúber. Este, si no es infante o niño,
o sea, si es un impúber mayor de siete años, puede adquirir la posesión de
las cosas muebles; sólo no puede adquirirla el impúber menor de esa edad,
el infante o niño (art. 26), por haberlo excluido expresamente la ley en
razón de faltarle el discernimiento mínimo.
Nótese que los que no pueden administrar libremente lo suyo, si bien
están capacitados para adquirir la posesión de las cosas muebles, no pueden
ejercer los derechos de poseedores, sino con la autorización que compete (art. 723,
inc. 1º, segunda parte), porque el ejercicio de los derechos de poseedor se
traduce en actos jurídicos que esas personas no pueden realizar por sí solas.
b) La adquisición de la posesión de las cosas inmuebles exige en el sujeto
adquirente la plena capacidad de ejercicio o la autorización que correspon-
da tratándose de los incapaces que tienen el suficiente discernimiento, pues
de esta autorización sólo pueden prescindir, conforme a la ley (art. 723,
inc. 1º), para adquirir la posesión de una cosa mueble.
732. MOMENTO EN QUE OPERA LA ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN REALIZADA POR IN -

TERMEDIO DE OTRO ; DISTINCIÓN. a) Adquisición de la posesión por medio de manda-
tario o representante legal. Si una persona toma la posesión de una cosa en
lugar o a nombre de otra de quien es mandatario o representante legal, la
posesión del mandante o representado principia en el mismo acto, aun sin
su conocimiento (art. 721), inc. 1º).
b) Adquisición de la posesión por medio de un agente oficioso. Si el que toma
la posesión a nombre de otra persona, no es su mandatario ni representan-
te, tal persona no adquiere la posesión sino en virtud de su conocimiento y
aceptación; pero se retrotrae su posesión al momento en que fue tomada a
su nombre (art. 721, inc. 2º).
La distinta solución en uno y otro caso tiene su fundamento. La posesión
del mandante principia en el mismo acto en que el mandatario toma la
posesión de la cosa en lugar o a nombre de aquél, porque el mandato
supone en el mandante la voluntad de adquirir la posesión de la cosa que el
mandatario recibe para él y en su nombre; lo mismo ocurre con el represen-
tado legalmente: los actos del representante que obra dentro de los límites
de su representación legal se reputan actos del representado.52 Pero cuando
el que toma la posesión para otro no es su mandatario ni representante
legal, sino un agente oficioso, la posesión de la persona en cuyo nombre se
tomó sólo principia desde el momento en que conoce y acepta el hecho,
pues sólo desde entonces existe su voluntad de poseer; sin embargo, la
posesión se retrotrae al momento en que fue tomada a su nombre, pues se
considera que con la ratificación acepta el acto del agente oficioso como si
ella misma lo hubiera ejecutado desde el instante en que dicho agente tomó
la posesión.
52 CLARO SOLAR, ob. cit., tomo VII, Nº 863, págs. 532 y 533.
En todos los casos, para que opere la adquisición de la posesión es

preciso que el que obra a nombre de otro tenga la capacidad para adquirir
la posesión en el momento de tomar ésta y que su voluntad esté dirigida a
realizar la adquisición para la persona en cuyo nombre obra. Esto último es
evidente en el agente oficioso.
733. PRINCIPIO GENERAL RELATIVO A LA ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN. Si por defini-

ción la posesión supone la unión, en las mismas manos, de la tenencia de
una cosa determinada (corpus) y el ánimo de señor o dueño (animus), natu-
ral es que ella no se adquiera, en principio, sino a partir del instante en que
se reúnan esos dos elementos constitutivos de la posesión. Por lo demás, la
misma ley positiva así lo enuncia. Refiriéndose a los que no pueden adminis-
trar libremente lo suyo, dice que no necesitan de autorización alguna para
adquirir la posesión de una cosa mueble, “con tal que concurran en ello la
voluntad (animus) y la aprehensión material o legal” (corpus) (art. 723).
734. POSESIÓN DE LA HERENCIA. Como un caso de excepción, en que para

adquirir la posesión no se requiere corpus ni animus, se señala la herencia: su
posesión se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el here-
dero lo ignore; si éste válidamente repudia una herencia, se entiende no
haberla poseído jamás (art. 722). Sabido es que la herencia se defiere en el
momento de fallecer la persona de cuya sucesión se trata (art. 956). Esta
posesión, conferida por el solo ministerio de la ley, se llama legal; su objeto
es evitar la solución de continuidad en la posesión de los bienes del difunto:
cesada la posesión de éste, comienza inmediatamente una nueva, la del
heredero.
735. ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN DE LOS BIENES MUEBLES Y DE LOS INMUEBLES.

Fuera del caso de la adquisición de la posesión de la herencia, siempre es
indispensable que con la voluntad de poseer concurra la aprehensión mate-
rial o legal de la cosa. Pero es forzoso, para precisar cómo se realiza la
adquisición de la posesión, distinguir entre la de los bienes muebles y la de
los inmuebles. Otro tanto ocurre respecto de la conservación y pérdida de la
posesión. De ahí que estudiaremos todos estos puntos separadamente res-
pecto de cada una de esas dos categorías de bienes.
II. LA POSESIÓN DE LOS BIENES MUEBLES
A. Adquisición de la posesión
736. CÓMO Y EN QUÉ MOMENTO OPERA LA ADQUISICIÓN. La posesión de los bienes

muebles se adquiere desde el momento en que concurren la voluntad de
poseer y la aprehensión material o ficta.
La tenencia corporal de la cosa mueble “se efectúa ordinariamente po-

niendo la mano sobre ella, teniéndola real y materialmente el que adquiere
la posesión u otra persona en lugar y a nombre de él, o por un medio
equivalente que someta la cosa al poder de hecho de la persona que adquie-
re o para quien se adquiere la posesión, de que hemos hablado al ocuparnos
de la tradición de las cosas corporales muebles”.53
B. Conservación de la posesión de los bienes muebles
737. LA POSESIÓN SE CONSERVA MIENTRAS SUBSISTA EL “ANIMUS”. Para adquirir la

posesión es necesario, como se ha explicado, que concurran el corpus y el
animus; pero para conservarla basta este último, la intención de comportarse
como señor o dueño de la cosa, aunque momentáneamente no se tenga el
corpus. Y la voluntad de conservar la posesión subsiste mientras no se mani-
fiesta una voluntad contraria. Por eso la ley dice que la posesión de la cosa
mueble no se entiende perdida mientras se halla bajo el poder del posee-
dor, aunque éste ignore accidentalmente su paradero (art. 727). Ejemplo: si
he olvidado el sitio en que dejé en mi casa el paraguas, no pierdo la pose-
sión de éste por el hecho de no poderlo usar durante el tiempo en que
ignoro su paradero. Y, entre paréntesis, la rabia no me hará creer nunca la
afirmación de un pensador chino según el cual, “después de tres días, nada
hay más aburrido que la lluvia y la mujer...”.
738. PERSISTENCIA DE LA VOLUNTAD DE CONSERVAR LA POSESIÓN. La persistencia

de la voluntad de conservar la posesión no significa que deba ser continua,
es decir, no es necesario que exista momento a momento una voluntad positiva y
formal de poseer; la ley supone que se conserva esta voluntad mientras no
aparezca una voluntad contraria. Por eso no puede ponerse en duda que
conservamos la posesión durante el sueño, aunque en este estado seamos
incapaces de tener voluntad positiva de poseer las cosas que poseíamos antes
de dormirnos. Del mismo modo la persona que queda privada de la razón y
por tal hecho se hace incapaz de voluntad, conserva no obstante la posesión
de las cosas que poseía antes del trastorno.
La voluntad de conservar la posesión se supone siempre, mientras no
aparezca una voluntad contraria. Y esta voluntad contraria puede ser del
mismo poseedor (como cuando enajena la cosa o la abandona para que la
haga suya el primer ocupante), o de un tercero, y así se deja de poseer una
cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya... (art. 726).
739. CONSERVACIÓN DE LA POSESIÓN A PESAR DE TRANSFERIRSE LA MERA TENENCIA. Se

puede conservar la posesión lo mismo que puede adquirirse por intermedio
53 CLARO SOLAR, ob. cit., tomo VII, Nº 866, pág. 538.

de un tercero; éste es un instrumento inteligente de la posesión de aquél.

De acuerdo con tal principio, la ley estatuye que el poseedor conserva la
posesión, aunque transfiera la tenencia de la cosa, dándola en arriendo,
comodato, prenda, depósito, usufructo o a cualquiera otro título no traslati-
cio de dominio (art. 725).
En todos estos casos el poseedor conserva la posesión, pues si bien se
desprende de la tenencia de la cosa, conserva el ánimo de señor y dueño; el
mero tenedor o detentador tiene la cosa en su poder, pero en lugar y a
nombre del poseedor.
C. Pérdida de la posesión de los bienes muebles
740. a) PÉRDIDA SIMULTÁNEA DE LOS DOS ELEMENTOS DE LA POSESIÓN. “Ordinaria-

mente el que pierde la posesión pierde al mismo tiempo el corpus y el
animus. Este resultado se produce en dos series de casos diferentes:
1) Cuando hay enajenación: el anterior poseedor de la cosa la entrega al
adquirente, quien posee, en adelante, en su lugar.
2) Cuando hay abandono: el poseedor abandona su cosa, con la inten-
ción de renunciar a ella; entonces ésta se convierte en una res derelicta.”54
741. b) PÉRDIDA DEL ELEMENTO CORPORAL. La segunda manera de perder la

posesión consiste en perder el corpus conservando el animus. Y esto acontece:
1) Cuando otro se apodera de la cosa poseída con ánimo de hacerla
suya (art. 726).
2) Cuando sin pasar la posesión a otras manos, se hace imposible el
ejercicio de actos posesorios. Tal cuando una heredad ha sido permanente-
mente inundada (art. 2502, Nº 1º); pero, como anotan los autores, debe
entenderse por permanentemente inundada la heredad que lo ha estado por
cinco años o más, pues antes de este término el terreno restituido por las
aguas vuelve a sus antiguos dueños, y no accede a las heredades contiguas
como aluvión (art. 653). Del mismo modo se pierde el corpus cuando un
animal bravío recobra su libertad natural (art. 619), o un animal doméstico
pierde la costumbre de volver al amparo y dependencia de quien lo poseía
(art. 608, inc. 2º).
También se pierde la posesión por no subsistir el corpus cuando se arro-
jan cosas a la mar para alijar la nave. Sin embargo, el dominio de tales cosas
no se pierde por sus dueños, quienes pueden reivindicarlas si son salvadas
por otra persona. La ley dice expresamente que no se presumen abandona-
das por sus dueños las cosas que los navegantes arrojan al mar para alijar la
nave (art. 624, inc. final).
De igual manera se pierde la posesión de las cosas materialmente perdi-
das y que no se hallan bajo el poder del poseedor. Nótese la diferencia de esta
54 PLANIOL , ob. cit., pág. 101, Nº 2.279.

situación con la contemplada por el artículo 727, según el cual la posesión

de la cosa mueble no se entiende perdida mientras se halla bajo el poder del
poseedor, aunque éste ignore accidentalmente su paradero. Este último es el
caso del que tiene un objeto en su casa, pero no sabe dónde se encuentra o
el lugar en que lo dejó. En cambio, el primero es el caso, por ejemplo, del
viajero a quien durante el trayecto caen las cosas del carruaje que las lleva.
En todos los casos, dice Planiol, en que el poseedor no puede ejercer de
hecho, sobre la cosa, los actos materiales que constituyen la posesión, queda
vanamente animado del deseo de poseerla; pierde la posesión; su intención
no es suficiente para conservarla.55
742. c) PÉRDIDA DEL ELEMENTO INTENCIONAL. “La tercera manera de perder la

posesión por la pérdida del animus solamente, es más difícil de concebir; no
se puede imaginar nunca una persona que deje de tener la intención de
poseer, y siga ejecutando los actos materiales de la posesión. Pero se puede
suponer que el poseedor, al vender la cosa, consienta en conservarla por
cuenta del comprador, cuando con anterioridad la poseía por su propia
cuenta. Esto es lo que los antiguos autores llamaban el constituto posesorio; el
vendedor se constituye poseedor a nombre ajeno. Desde entonces la pose-
sión verdadera pertenece al comprador, el vendedor que ha conservado el
corpus, pierde la posesión al perder el animus.”56
III. LA POSESIÓN DE LOS BIENES RAÍCES
743. DISTINCIÓN ENTRE LOS BIENES INMUEBLES INSCRITOS Y LOS NO INSCRITOS. Cuan-
do estudiamos la institución del Conservador de Bienes Raíces, hicimos pre-
sente que don Andrés Bello no se había atrevido a exigir en forma imperati-
va la inscripción de todos los bienes raíces, porque creyó que era una medi-
da demasiado radical que podía traer serias perturbaciones en la vida jurídi-
ca. Sin embargo, estimó que con el devenir del tiempo llegarían a estar en
Chile inscritas todas las propiedades. Desgraciadamente el vaticinio del se-
ñor Bello no se ha cumplido; y es así como actualmente subsisten en Chile
dos clases de bienes inmuebles: los bienes inmuebles inscritos y los bienes
inmuebles no inscritos.
Para estudiar esta materia de la adquisición, conservación y pérdida de la
posesión, es necesario, pues, distinguir entre los inmuebles no inscritos y los
inmuebles inscritos.
55 Ibídem, Nº 2.271.
56 Ibídem, Nº 2.272.
A. Adquisición de la posesión de los inmuebles no inscritos
744. DISTINCIÓN SEGÚN EL ANTECEDENTE QUE SE INVOQUE PARA POSEER. ¿Cómo se

adquiere la posesión de un bien raíz no inscrito? La respuesta varía según
sea el antecedente que se invoque para poseer. Al respecto, es preciso distin-
guir:
a) Cuando se invoca el simple apoderamiento de la cosa con ánimo de
señor y dueño;
b) Cuando se alega un título no traslaticio de dominio, y
c) Cuando se hace valer un título traslaticio de dominio.
a) Simple apoderamiento de la cosa con ánimo de señor y dueño. Si el que alega
la posesión de un inmueble no inscrito invoca como antecedente de su
posesión el simple hecho del apoderamiento material del bien raíz con
ánimo de señor y dueño, la posesión se adquiere por ese hecho.
La afirmación anterior se desprende de los artículos 726 y 729. Dice el
primero que se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella
con ánimo de hacerla suya, menos en los casos que las leyes expresamente
exceptúan; y entre los casos exceptuados no se encuentran los inmuebles no
inscritos. El artículo 729 no hace más que confirmar el precepto recién
transcrito, pues declara que “si alguien, pretendiéndose dueño, se apodera
violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo título no está inscrito, el
que tenía la posesión la pierde”. Lógicamente, si el que tenía la posesión la
pierde, es porque la adquiere el que se apodera del inmueble no inscrito.
No hay necesidad de realizar, en este caso, ninguna inscripción en el Regis-
tro del Conservador de Bienes Raíces. Parece que esta conclusión está en pugna
con el artículo 724, según el cual “si la cosa es de aquellas cuya tradición deba
hacerse por inscripción en el Registro del Conservador, nadie podrá adquirir la
posesión de ella sino por este medio”. Pero más adelante precisaremos el alcan-
ce del artículo 724 y veremos cómo se armoniza con el 729.
b) Título no traslaticio de dominio. Títulos no traslaticios de dominio son
la sucesión por causa de muerte (que no es traslaticio sino transmisivo de
dominio) y los títulos constitutivos de dominio: ocupación, accesión y pres-
cripción (art. 703, inc. 2º). En ninguno de estos casos es necesario para
adquirir la posesión de un inmueble no inscrito la inscripción conservatoria.
1) En efecto, tratándose de la sucesión por causa de muerte, el heredero,
aunque lo ignore, adquiere, por ministerio de la ley, la posesión de la heren-
cia desde el momento en que le es deferida (arts. 688 y 722). Y recuérdese
–para evitar la confusión de ideas– que las inscripciones prevenidas en el
artículo 688 no tienen por objeto otorgar al heredero la posesión de los
bienes raíces hereditarios (que él adquiere por sucesión por causa de muer-
te) sino habilitarlo para disponer de los mismos.
2) Tampoco, como hemos dicho, es necesaria la inscripción conservato-
ria cuando se invoca un título constitutivo de dominio. Veamos.
a) Desde luego, hay que descartar la ocupación, que, por su propia natu-
raleza, jamás puede invocarse como título para adquirir la posesión de los
inmuebles, ya que ese modo de adquirir el dominio sólo opera respecto a

bienes que no pertenecen a nadie, y sabido es que en Chile no hay inmuebles
sin dueño, pues, a falta de otro, son bienes del Estado (art. 590). Empero, se
ha opinado, en contra, que la ocupación, si bien no sirve como modo de
adquirir el dominio de las cosas raíces, puede invocarse como título de su
posesión, pues ningún precepto establece que el Estado tiene, por el ministe-
rio de la ley, la posesión de las tierras que carecen de otro dueño; el artículo 590
se refiere únicamente al dominio. La verdad es que esto nadie lo pone en duda,
pero la ocupación, sea que obre como modo de adquirir el dominio, sea como
título de posesión, implica, por definición, como objeto, una cosa sin dueño, y
ya se ha dicho por el legislador que los inmuebles en Chile siempre tienen
dueño. En la nomenclatura técnica del Código Civil la ocupación supone cosas
que no pertenecen a nadie (art. 606), y por eso cuando alguien se apodera de
una cosa ajena con ánimo de hacerla suya, el Código no habla de ocupación
sino simplemente de apoderarse de la cosa (arts. 726 y 729).
Los que aceptan que la ocupación puede servir de título a la posesión de
un inmueble no inscrito, concluyen que esta posesión es irregular, porque en
todo caso se adquiriría de mala fe, sabiendo que el inmueble tiene por
dueño, a falta de otro, al Estado (arts. 590, 708 y 8º).
Los que niegan que la ocupación puede servir de título a la posesión de un
inmueble, expresan que cuando una persona se apodera de un bien raíz no
inscrito adquiere la posesión, no por ocupación, sino precisamente por la con-
currencia de los dos requisitos que constituyen la posesión, la aprehensión
material (corpus) y el ánimo de poseer como señor y dueño. Y tal posesión sería
irregular, no sólo por la mala fe del adquirente, sino por la carencia de título.
Sea cual fuere la postura que se adopte en esta materia, lo cierto es que
el apoderamiento de un inmueble no inscrito, realizado con ánimo de se-
ñor y dueño, hace adquirir la posesión sin necesidad de inscripción conser-
vatoria, pues tal adquisición se produce con el hecho del apoderamiento del
inmueble no inscrito acompañado del ánimo de señor y dueño.
Debe advertirse que respecto de bienes raíces no inscritos la legislación
actual toma una serie de estrictas medidas, para resguardar los intereses del
Estado, que hacen imposible la posesión y posterior adquisición por pres-
cripción de las tierras que, estando situadas dentro de los límites territoria-
les, son del Estado por carecer de otro dueño. Así fluye de varios preceptos
del Decreto Ley Nº 1.939, publicado en el Diario Oficial de 10 de noviembre
de 1977, que establece normas sobre adquisición, administración y disposi-
ción de bienes del Estado. De ese decreto ley se desprende lisa y llanamente
que el Estado, respecto a las tierras que la ley le atribuye el dominio a falta
de otro dueño, no reconoce ninguna ocupación ni adquisición que no ema-
ne de una autorización, concesión o contrato otorgado conforme a las leyes.
Nos remitimos a lo expuesto en nuestro número 206.
b) La accesión (otro título constitutivo de dominio) puede invocarse como
fundamento o antecedente de la posesión; pero tampoco es preciso que se
realice inscripción conservatoria alguna, pues lo accesorio sigue la suerte de
lo principal: si se posee lo principal, también se posee lo accesorio sin
necesidad de ningún acto especial; “si se reconoce la posesión de un inmue-
ble principal no inscrito, por el mismo hecho se reconoce posesión sobre la

parte que a él se junta por accesión”.57
c) Finalmente, el último título constitutivo de dominio, la prescripción, no
puede considerarse como título de adquisición de la posesión, pues, por el
contrario, es la posesión el antecedente necesario para que la prescripción
se produzca. Nótese que la exigencia legal de inscribir la sentencia que
declara la prescripción (art. 689) constituye sólo un requisito para hacer
oponible dicha sentencia a los terceros; pero no significa que la inscripción
sea un modo de adquirir el dominio, ya adquirido por la prescripción, y
menos un título de posesión, como quiera que ésta es el antecedente de la
prescripción.
c) Título traslaticio de dominio. Cuando para adquirir la posesión de un
inmueble no inscrito se invoca un título traslaticio de dominio, la inscrip-
ción es necesaria siempre, según algunos autores; otros afirman que sólo lo
es cuando se trata de adquirir la posesión regular, pero no la irregular.
1) Sabemos que posesión regular es la que procede de justo título y ha
sido adquirida de buena fe, siendo también necesaria la tradición si el título
es traslaticio de dominio (art. 702). Ahora bien, la única manera de efectuar
la tradición del dominio de los bienes raíces y de los derechos reales consti-
tuidos en ellos, salvas las servidumbres, es por la inscripción del título en el
Conservador (arts. 686 y 698). Por tanto, resulta un corolario lógico la dis-
posición que preceptúa que “si la cosa es de aquellas cuya tradición deba
hacerse por inscripción en el Registro del Conservador, nadie podrá adqui-
rir la posesión de ella sino por ese medio” (art. 724).
No hay duda, pues, que para adquirir la posesión regular de los bienes
raíces no inscritos, cuando se invoca un título traslaticio, es menester reali-
zar la inscripción conservatoria: la exigencia de la inscripción la formula el
artículo 686 sin distinguir entre inmuebles inscritos y no inscritos, siendo
por tanto aplicable a ambos, y toda posesión de bienes raíces que procede
de un título traslaticio de dominio para poder calificarse de regular necesita
la tradición, o sea, la inscripción conservatoria.
Como en este caso se trata de la primera inscripción, deben cumplirse
con las formalidades propias de ella (arts. 693 del Código Civil y 58 del
Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces), estudiadas por
nosotros al hablar de la tradición.
2) Si bien nadie ha cuestionado la necesidad de la inscripción para
adquirir la posesión regular de un inmueble no inscrito cuando se invoca un
título traslaticio de dominio, no sucede lo mismo para la adquisición de la
posesión irregular.
a) Algunos estiman que también es necesaria en esta hipótesis la inscrip-
ción. Aducen en pro la razones siguientes:
57 HUMBERTO T RUCCO, “Teoría de la posesión inscrita dentro del Código Civil Chileno”, estudio publica-
do en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VI, sec. Derecho, pág. 140.
Primera: La letra del artículo 724, que dice: “Si la cosa es de aquellas
cuya tradición deba hacerse por la inscripción en el Registro del Conserva-
dor, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio”. La nor-
ma no distingue en cuanto a la naturaleza de la posesión y, por tanto, la
exigencia de la inscripción lógicamente debe aplicarse tanto para adquirir la
posesión regular como para adquirir la posesión irregular.
Segunda: Como la ley no hace esa distinción, resulta que la inscripción,
cuando se invoca un título traslaticio de dominio, no es un simple elemento de
la posesión regular, sino un requisito indispensable para adquirir toda clase de
posesión de propiedades raíces inscritas o no. De ahí que sea inaceptable el
argumento en contra de que, según el artículo 702, la tradición es sólo un
elemento constitutivo de la posesión regular y su falta, conforme al artículo 708,
sólo hace irregular la posesión sin inscripción (tradición), pero no impide
adquirir la posesión del inmueble no inscrito. Tal conclusión, verdadera como
regla general, encuentra su excepción en el artículo 724 tratándose de inmue-
bles para cuya posesión se invoca un título traslaticio de dominio.
Tercera: El espíritu del legislador es lograr que todas las propiedades se
inscriban para que llegue una época en que inscripción, posesión y propie-
dad sean conceptos que se identifiquen. Por eso el artículo 724, con sus
términos ampliamente generales, tiende a que cada vez que un inmueble
cambie de poseedor a virtud de un título traslaticio de dominio, se haga la
inscripción en el Registro Conservatorio. Si fuera posible adquirir la pose-
sión de un bien raíz no inscrito sin la correspondiente inscripción cuando se
invoca un título traslaticio de dominio, el espíritu del legislador quedaría en
gran parte frustrado.
b) Los que sostienen que no es necesaria la inscripción para adquirir la
posesión irregular de un inmueble no inscrito cuando se hace valer un
título traslaticio de dominio, apoyan su pensamiento en las razones que se
exponen a continuación:
Primera: La disposición del artículo 724, que, en síntesis, preceptúa que
nadie podrá adquirir la posesión de los inmuebles cuando se invoca un
título traslaticio de dominio sino por la inscripción, se refiere sólo a los
bienes raíces que ya han entrado al régimen de la propiedad inscrita. Así lo
confirmarían el inciso 2º del artículo 728 y el artículo 729. Dice el primero
que “mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se
refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella ni pone fin a la pose-
sión existente”. Agrega el artículo 729: “Si alguien, pretendiéndose dueño,
se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo título no está
inscrito, el que tenía la posesión la pierde”. Estos artículos indican que la
garantía que otorga la inscripción es para el poseedor inscrito y no para el
poseedor de inmuebles no inscritos. Si se reconoce que la posesión de estos
últimos se pierde por el apoderamiento violento o clandestino, lógico es
suponer que también se pierda en virtud de un título traslaticio de dominio,
cuando el adquirente toma posesión de la cosa.
Segunda: La tesis de que no es necesaria la inscripción para adquirir la
posesión de un inmueble no inscrito cuando se invoca un título traslaticio
de dominio, estaría confirmada por el artículo 730, que dice:
“Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dándose

por dueño de ella, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por
otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este
caso la persona a quien se enajena adquiere la posesión de la cosa, y pone
fin a la posesión anterior.
Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor
inscrito, se da por dueño y la enajena, no se pierde por una parte la pose-
sión ni se adquiere por otra, sin la competente inscripción”.
Claramente aparece que el inciso 1º de esta disposición no hace distin-
ción alguna entre muebles e inmuebles y que el inciso 2º, que exige la
inscripción del tercero adquirente, lo hace sólo en el caso de que el usurpa-
dor tenga la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito. Hay con-
gruencia, pues, entre el artículo 730 y los artículos 728, inciso 2º, y 729, que
sólo al poseedor inscrito reconocen la garantía que otorga la inscripción. Y
no cabe otra interpretación del artículo 730, porque si se pretendiera que
en su primer inciso exige inscripción para los inmuebles, forzosamente ha-
bría que concluir que el inciso 2º estaría de más, pues el caso de que se
ocupa estaría implícitamente contenido en el inciso 1º. El inciso 2º es una
excepción a éste, pues hace exigible la inscripción, pero sólo para los inmue-
bles inscritos.58
B. Adquisición de la posesión de los bienes inmuebles inscritos
745. TEORÍA DE LA POSESIÓN INSCRITA. La teoría de la posesión inscrita está

formada por una serie de disposiciones que, diseminadas a través del Códi-
go, son perfectamente armónicas.
1) El artículo 686 del Código Civil expresa que la tradición de los in-
muebles o derechos reales constituidos en ellos, se hace por la inscripción
en el Conservador de Bienes Raíces.
2) El artículo 696 dice que los títulos cuya inscripción se señala en los
artículos anteriores, no darán o transferirán la posesión efectiva del respecti-
vo derecho, mientras la inscripción no se efectúe de la manera que en los
dichos artículos se ordena.
3) El artículo 702, inciso final, expresa que el que tiene la cosa a ciencia
y paciencia del que se obligó a entregarla, hace presumir la tradición, a
menos que ésta se haya debido efectuar por la inscripción del título, es
decir, salvo que se trate de la inscripción de inmuebles.
4) El artículo 724 dice que “si la cosa es de aquellas cuya tradición deba
hacerse por inscripción en el Registro del Conservador, nadie podrá adqui-
rir la posesión de ella sino por este medio”.
5) En franca armonía con el artículo 724 está el artículo 728, según el
cual “para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se
58 JOSÉ CLARO VIAL, ob. cit., Nº 28, págs. 56 a 58.

cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que
el poseedor incrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial”. Y
agrega este mismo artículo 728: “Mientras subsista la inscripción, el que se
apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión
de ella, ni pone fin a la posesión existente”.
6) El artículo 730 afirma que “si el que tiene la cosa en lugar o a nom-
bre de otro, la usurpa dándose por dueño de ella, no se pierde por una
parte la posesión, ni se adquiere por otra”. Y el mismo artículo 730 agrega,
en el inciso 2º: “Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un
poseedor inscrito, se da por dueño de ella y la enajena, no se pierde por una
parte la posesión, ni se adquiere por otra, sin la competente inscripción”.
7) El artículo 2505 manifiesta que no hay prescripción contra título ins-
crito, sino a virtud de otro título incrito, y la prescripción comienza a correr
desde esta inscripción.
8) Y finaliza esta serie de artículos armónicos, el artículo 924, según el
cual “la posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción, y
mientras ésta subsista, y con tal que haya durado un año completo, no es
admisible ninguna prueba de posesión con que se pretende impugnarla”.
Vemos, entonces, que en el Código Civil chileno la teoría de la posesión
inscrita se encuentra en las disposiciones de los artículos 686, 696, 702,
inciso final; 724, 728, 730, inciso final; 2505 y 924.
746. INAPLICABILIDAD DE LAS DISPOSICIONES SOBRE POSESIÓN INSCRITA A LOS INMUE-

BLES POR DESTINACIÓN. Los artículos 724, 728 y 924 del Código Civil se refieren
a la posesión inscrita, que sólo cabe hacer valer respecto de los inmuebles
por naturaleza y no de cosas muebles que pasan a ser inmuebles por desti-
nación. Así se desprende claramente del tenor literal de esas mismas dispo-
siciones y del contexto de los artículos 568, 570 y 686 del Código Civil.59
747. FINES DE LA INSCRIPCIÓN. De la serie de disposiciones citadas oportuna-

mente se desprende lo que decíamos al tratar de los bienes que deben
inscribirse en el Registro del Conservador de Bienes Raíces; la inscripción
sirve como requisito y prueba de la posesión de los bienes raíces inscritos.
748. CÓMO SE ADQUIERE LA POSESIÓN DE UN INMUEBLE YA INSCRITO EN EL REGISTRO

DEL CONSERVADOR; DISTINCIÓN. Para determinar cómo se adquiere la posesión
de un inmueble ya inscrito en el Registro del Conservador de Bienes Raíces
es preciso distinguir según se invoque como antecedente para poseer un
título no traslaticio de dominio o uno traslaticio.
59 Corte Suprema, sentencias de 13 de enero de 1911, Revista de Derecho y Jurisprudencia,

tomo IX, sec. 1a., pág. 224, y de 4 de julio de 1928, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVI,
sec. 1a., pág. 306. En una ocasión la Corte Suprema resolvió lo contrario; pero fue por razones de
equidad: Corte Suprema, 7 de julio de 1921, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XX sec. 1a.,
pág. 513.
a) Cuando se hace valer un título no traslaticio de dominio no hay

necesidad de inscripción para adquirir la posesión del inmueble inscrito.
Las razones son en general las mismas que dimos al tratar de los bienes no
inscritos.
El artículo 724, calificado como “la llave de la posesión inscrita en nues-
tro Código”, dispone: “Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse
por inscripción en el Registro del Conservador, nadie podrá adquirir la
posesión de ella sino por este medio”. Valiéndose de un rodeo de lenguaje o
circunloquio, esta disposición legal expresa que la posesión de bienes raíces
que procede de un título traslaticio de dominio no puede adquirirse sino
por medio de la inscripción conservatoria. Por tanto, si no se hace valer un
título de esa especie, la adquisición de la posesión no está sujeta a dicha
inscripción.
El análisis de los títulos no traslaticios de dominio lleva a idéntica con-
clusión y por las mismas razones generales que dimos al referirnos a la
posesión de los inmuebles no inscritos. Si se invoca como título de posesión
la sucesión por causa de muerte, la inscripción es innecesaria para adquirir
la posesión, puesto que la posesión de la herencia se adquiere por el minis-
terio de la ley en el momento en que es deferida, aunque el heredero lo
ignore (arts. 688, inc. 1º, y 722).
Entre los títulos constitutivos de dominio el Código señala la ocupación,
la accesión y la prescripción (art. 703, inc. 2º). La ocupación no procede
como título de posesión de inmuebles, según lo explicamos con anteriori-
dad. La accesión no exige inscripción conservatoria para adquirir la pose-
sión del bien raíz que accede, pues, conforme al adagio de que lo accesorio
sigue la suerte de lo principal, la inscripción del inmueble principal cubre
los aumentos que éste recibe por accesión. Finalmente, la prescripción no es
un título de posesión; sólo constituye un modo de adquirir el dominio, y
nada más: la posesión con otros elementos conduce a la prescripción y,
producida ésta, surge el dominio. En consecuencia, si una persona posee
después de haber prescrito a su favor un bien, posee en razón de su domi-
nio y no de la prescripción. La sentencia judicial que declara la prescripción
debe inscribirse en el Registro del Conservador (arts. 689 y 2513); pero tal
inscripción se exige sólo para que la prescripción produzca efectos contra
terceros y para mantener la continuidad de la historia de la propiedad raíz:
la inscripción de la sentencia que declara la prescripción no importa un
modo de adquirir el dominio, pues éste ya está adquirido por la prescrip-
ción, y tampoco es un medio de adquisición de la posesión, ya que ésta
lógicamente debe existir en favor del que obtuvo la sentencia declaratoria
de la prescripción adquisitiva.
b) Descartados los títulos no traslaticios de dominio, quiere decir que la
exigencia de la inscripción conservatoria para adquirir la posesión de un
inmueble (art. 724), queda restringida a los títulos traslaticios de dominio.
Nadie discute que para adquirir la posesión regular de un inmueble
inscrito, cuando se invoca un título traslaticio de dominio, es necesaria la
inscripción conservatoria de dicho título. La exigencia es indudable: la ley
dice expresamente que para la existencia de la posesión regular es necesaria

la tradición cuando se hace valer un título traslaticio de dominio (art. 702,
inc. 3º), y la tradición del dominio de los bienes raíces se efectúa por la
inscripción del título en el Registro del Conservador (art. 686, inc. 1º). Pero,
en cuanto a la posesión irregular, hay controversia.
Una opinión minoritaria sostiene que la inscripción conservatoria no se
requiere para adquirir la posesión irregular de un inmueble inscrito cuando
se invoca un título traslaticio de dominio. La exigencia perentoria del artícu-
lo 724 sólo comprende la posesión regular, porque sólo en ella se necesita
esencialmente la tradición; la posesión irregular, la violenta y la clandestina
no requieren de la tradición, pueden existir sin la inscripción en el Registro
del Conservador, según se deduce de diversas disposiciones (arts. 702, 708,
729 y 730).
La doctrina anterior está hoy abandonada. Casi todos nuestros autores y
maestros piensan, en la actualidad, que tanto la adquisición de la posesión
regular como la de la irregular de un bien raíz inscrito cuando se hace valer
un título traslaticio de dominio, necesitan de la inscripción en el Registro
del Conservatorio. Numerosas razones apoyan el aserto.
1a. Es verdad que la posesión no necesita de tradición, de inscripción;
pero también lo es que la ley declara reiteradamente que el poseedor inscri-
to no pierde su posesión mientras subsiste la inscripción a su favor, y para
que ésta no subsista es preciso que el adquirente realice una inscripción
nueva (arts. 728, 729 a contrario sensu, 730 y 2505). Sin una nueva inscripción
no se adquiere ninguna clase de posesión sobre un inmueble incrito cuando
se invoca un título traslaticio de dominio, pues las mencionadas disposicio-
nes declaran que el poseedor inscrito conserva su posesión mientras la ins-
cripción a su favor no se cancele. Siendo así, de seguir la opinión contraria,
que estima innecesaria la inscripción cuando se trata de adquirir la posesión
irregular, resultaría que el poseedor inscrito, conforme a los preceptos cita-
dos, conservaría la posesión regular y, al mismo tiempo, según la opinión
que se combate, el que adquiere materialmente la cosa y la conserva bajo su
poder físico, tendría una posesión irregular. Es evidente el absurdo de admi-
tir la posibilidad de la existencia simultánea de un poseedor regular y de
otro irregular sobre la misma cosa.
2a. El artículo 2505 dispone que “contra un título inscrito no tendrá
lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales cons-
tituidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr
sino desde la inscripción del segundo”. Ahora bien, si la posesión irregular
pudiera adquirirse sin la inscripción, habría prescripción contra título ins-
crito sin otro título inscrito, pues podría prescribirse extraordinariamente el
inmueble inscrito a virtud de la posesión irregular adquirida sin inscripción.
La infracción del artículo 2505 sería flagrante, ya que éste no distingue
entre prescripción ordinaria y extraordinaria; en la hipótesis que considera,
rechaza ambas.
3a. El Mensaje del Código Civil afirma que “la inscripción es la que da la
posesión real, efectiva; y mientras ella no se ha cancelado, el que no ha
inscrito su título no posee: es un mero tenedor”. Se refuerza, pues, que el
que no inscribe el título no es siquiera poseedor irregular, puesto que se le

califica de mero tenedor.
4a. Todo el sistema del Código tiende a que los inmuebles se incorporen
al régimen del Registro Conservatorio, y sería absurdo pensar que el legisla-
dor dejara abiertas las puertas para que, después que un inmueble ha entra-
do a ese régimen, pudiera salir de él mediante la adquisición de la posesión
del bien raíz sin inscripción.
Puede concluirse que la posesión, tanto regular como irregular, de un
inmueble inscrito no se puede adquirir, cuando se invoca un título traslati-
cio de dominio, sino mediante la inscripción de éste.
En el mismo sentido se inclina la jurisprudencia dominante. Así, un fallo
de la Corte Suprema declara que el artículo 2505, al disponer que contra un
título inscrito no tiene lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces sino
en virtud de otro título, también inscrito, constituye una disposición espe-
cial relativa a la propiedad del inmueble inscrito, que prevalece sobre la
consignada en el artículo 2510, que rige la prescripción extraordinaria de
toda clase de bienes.60
C. Conservación y pérdida de la posesión de los inmuebles no inscritos
749. LA FALTA DE ALGÚN ELEMENTO DE LA POSESIÓN HACE PERDER LA DE LOS INMUE-

BLES NO INSCRITOS. Los inmuebles no inscritos se encuentran en la misma
situación que los bienes muebles. Por tanto, su posesión se pierde si falta el
corpus o el animus y, con mayor razón, si faltan ambos.
A los inmuebles no inscritos se aplican los artículos 726 y 729.
Dice el artículo 726: “Se deja de poseer una cosa desde que otro se
apodera de ella con ánimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes
expresamente exceptúan”.
Como vemos, aquí se pierde el corpus, el elemento material.
Dice el artículo 729: “Si alguien, pretendiéndose dueño, se apodera violenta
o clandestinamente de un inmueble cuyo título no está inscrito, el que tenía la
posesión la pierde”. Porque también pierde el corpus, el elemento material.
Además, es evidente que si el dueño de un inmueble no inscrito lo
enajena, también pierde la posesión, de acuerdo con las reglas generales. Y
en este caso pierde la posesión, porque le falta el corpus y porque le falta el
animus, es decir, los dos elementos de la posesión.
En esto ninguna dificultad hay y nadie siquiera ha osado discutirlo.
750. USURPACIÓN DEL MERO TENEDOR. Dice el inciso 1º del artículo 730: “Si el
que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dándose por dueño
de ella, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra; a
60 Sentencia de 20 de junio de 1930 (“Sucesión de Guillermo Lyon con Contreras”), Revista de

Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVIII, sec. 1a., pág. 73.
menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la

persona a quien se enajena adquiere la posesión de la cosa, y pone fin a la
posesión anterior”.
La norma es casi redundante, pues sólo consagra principios ya estableci-
dos en los artículos 716 y 719, inciso 2º; reafirma, sí, la característica de
indeleble que tiene la mera tenencia.
751. INSCRIPCIÓN DE UN TÍTULO RELATIVO A UN INMUEBLE NO INSCRITO QUE NO

EMANA DEL POSEEDOR. Supóngase que una persona, sabedora de que el posee-
dor de un inmueble no lo tiene inscrito, otorgue o celebre un acto o contra-
to y el adquirente inscriba a su favor el título que comprende dicho predio
no inscrito. Por virtud de esa sola inscripción, ¿perdería su posesión el
poseedor no inscrito, a pesar de no haber intervenido para nada en el acto o
contrato constitutivo del título que se inscribió?
Los que piensan que la inscripción conservatoria es una ficción legal que
representa abstractamente los dos elementos de la posesión (corpus y animus,
tenencia y ánimo de señor y dueño) responden afirmativamente: la inscrip-
ción hace adquirir la posesión. Y el poseedor no inscrito que de esta manera
llega a perder su propiedad de nada tendría que quejarse, porque fue negli-
gente al no realizar la inscripción para gozar de todas las garantías que el
Código otorga a la posesión inscrita, y porque también incurrió en otra
negligencia al dejar que el falso adquirente inscribiera a su nombre sin
formular oposición.
Los que sostienen que la inscripción es sólo una garantía de la posesión,
es decir de un hecho real, responden negativamente: la inscripción es un
requisito legal para solemnizar la tenencia con ánimo de señor o dueño y si
esa tenencia no existe, si no hay una posesión material, la inscripción por sí
sola nada significa, es una inscripción de papel, o sea, una mera anotación en
el Registro del Conservador sin que el titular de ella tenga la posesión física
y material del inmueble; nada contiene ni representa. De los artículos 683 y
730 –prosiguen los defensores de esta tesis– se deduce que, tratándose de
inmuebles no inscritos, para que la tradición (inscripción) dé al adquirente
la posesión, es necesario que el tradente que la enajena como suya tenga la
posesión material o, a lo menos, la mera tenencia, o bien que el adquirente
haga esa aprehensión por sí mismo. Consecuentemente, para que cese la
posesión del bien raíz no inscrito es necesario que haya apoderamiento
material de él, conforme también lo preceptúa la regla general del artícu-
lo 726.61
En cuanto a la imputación de negligencia del poseedor no inscrito, se ha
contestado que la ley no hizo obligatoria la inscripción inmediata de los
inmuebles, por lo cual mal puede sancionarse tal imprevisión. Relativamen-
te a la negligencia del poseedor material de no oponerse a la pretensión del
61 TOMÁS RAMÍREZ, “Carta a don Humberto Trucco”, publicada en la Revista de Derecho y

Jurisprudencia, tomo VII, sec. Derecho, pág. 148; CLARO VIAL, ob. cit., pág. 154.
falso adquirente de inscribir a su nombre la propiedad, se contesta que si

bien es verdad que en las transferencias entre vivos la primera inscripción se
hace previa publicación de avisos, este medio imperfecto de notificar al
poseedor material no inscrito no puede producir el importante efecto de
privarle de su posesión sin que medie el apoderamiento de que habla el
artículo 726. No hay duda de que esta última refutación carece de valor; no
refuta nada. Es verdad que el medio de noticiar a los posibles afectados es
imperfecto, pero es el que ha establecido el legislador. En todo caso, como
veremos oportunamente, el poseedor material, según lo ha reconocido la
jurisprudencia, tiene acción judicial para pedir que se le ampare en el ejer-
cicio de su posesión, perturbado por la inscripción.
La jurisprudencia de estos últimos tiempos se ha inclinado a la segunda
de las tesis expuestas. Y así ha dicho:
“La inscripción exigida por la ley para perfeccionar en ciertos casos la
posesión de bienes raíces u otros derechos reales, no es por sí sola medio
constitutivo de una posesión que no se tiene, sino requisito legal para solem-
nizar la tenencia con ánimo de señor, que es lo único que caracteriza la
posesión. Sin tenencia con ánimo de dueño no hay posesión, y si bien es
cierto que el artículo 724 exige inscripción especialmente respecto de cier-
tos bienes, no es menos evidente que esta formalidad es requerida en concu-
rrencia con el hecho y circunstancias constitutivas de la posesión, tal como
se halla definida en el artículo 700. Otra interpretación conduce al absurdo
jurídico de que cualquier poseedor de propiedad no inscrito, aun cuando
ejerza el pleno goce, tranquilo y no interrumpido de sus bienes, pueda
perder su posesión porque otra persona sin conocimiento del poseedor
verifica la inscripción de un título otorgado por tercero”.62
También se ha fallado que “la persona que inscribe a su nombre un bien
raíz con posterioridad a la época desde la cual posee el mismo bien otra
persona, la posesión de la primera es ‘de papel’: no representa una realidad
posesoria. Por ende, es inaplicable al caso el artículo 728 del Código Civil,
ya que no se trata de hacer cesar la ‘posesión’ inscrita, pues no lo es la de
papel. Tampoco resulta aplicable esa norma porque mal puede haberse
apoderado de la cosa la persona que la poseía desde antes y siguió poseyén-
dola después del otorgamiento de la escritura por un tercero, sobre el mis-
mo bien, hecha a favor del que la inscribió.
Si el vendedor del que tiene la posesión de papel no tenía dominio ni
posesión del predio, la escritura de venta inscrita no es propiamente un
título traslaticio. Tal vendedor nada transfirió y la respectiva inscripción es
ineficaz e inocua. En consecuencia, no procede aplicar el caso del artícu-
lo 2505 del Código Civil, que dice que contra un título inscrito no tiene
62 Véase la serie de sentencias pronunciadas de acuerdo con esta doctrina en el “Repertorio de

Legislación y Jurisprudencia Chilenas”, Código Civil, tomo II, Nos. 3º y 4º de la jurisprudencia del
artículo 724.
tituidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito, ni empieza a correr

sino desde la inscripción del segundo”.63
D. Conservación y pérdida de la posesión de los inmuebles inscritos
752. NECESIDAD DE CANCELAR LA INSCRIPCIÓN PARA QUE CESE LA POSESIÓN INSCRITA;

INEFICACIA DE LOS ACTOS FÍSICOS DE APODERAMIENTO. Dice el artículo 728 del Códi-
go Civil: “Para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción
se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que
el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial.
Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere
el título inscrito, no adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión
existente”.
La Corte Suprema ha dicho reiteradamente, aplicando este artículo, que
respecto de un inmueble sujeto al régimen de la propiedad raíz inscrita, la
inscripción otorga el goce de la posesión a favor de la persona a cuyo
nombre se encuentra inscrita la propiedad, con exclusión de toda otra per-
sona; para que termine tal posesión es necesario que se cancele la inscrip-
ción a su favor, y mientras esto no suceda el que se apodera materialmente
del predio no adquiere su posesión ni pone fin a la posesión existente.64
753. EL APODERAMIENTO MATERIAL, ¿PERMITE LA POSESIÓN IRREGULAR? Algunos opi-

nan que en los casos en que alguien se apodera materialmente de una cosa
cuyo título está inscrito, podría adquirir la posesión irregular de la cosa,
opinión esta que se basa en el ya conocido argumento de que la posesión
irregular es aquella a la cual le falta un elemento de la regular, y, por lo tanto,
se dice, al aprehender materialmente, el título del poseedor no podrá ser
regular, porque no tiene inscripción; pero, en cambio, puede ser irregular.
Esta manera de pensar va en contra de la letra misma del artículo 728, que
dice que mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se
refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella, ni pone fin a la pose-
sión existente. El artículo 728 rechaza la adquisición de cualquiera posesión
por parte del usurpador, pues no distingue entre la regular y la irregular.
La doctrina que sostiene que el usurpador material del inmueble inscri-
to adquiere la posesión irregular de éste, atenta también contra la letra y el
espíritu del artículo 2505, según el cual contra un título inscrito no tiene
tituidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito, pues permitiría al
usurpador material adquirir la posesión irregular del inmueble inscrito y,
consiguientemente, adquirirlo por la prescripción adquisitiva extraordinaria
al cabo de diez años.
63
Corte de Santiago, 15 de diciembre de 1970, R. de D. y J., tomo LXVII, sec. 2a., pág. 153.
64
Véase Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, Código Civil, tomo II, Nº 4 de la
jurisprudencia del artículo 728.
Aún más, ya nosotros hemos explicado que la posesión tiene un gran

parecido con el derecho de propiedad o el dominio, en el sentido de que la
posesión es exclusiva y excluyente, que no puede haber dos poseedores abso-
lutos con respecto a una misma cosa. Ahora bien, según la opinión que co-
mentamos, existirían aquí dos posesiones: 1) la posesión inscrita, que el artícu-
lo 728 dice que no cesa por el apoderamiento material, y 2) también existiría
la posesión del que se apodera de la cosa. Y esto constituye una aberración, ya
que no puede haber sobre una misma cosa dos poseedores absolutos.
Pero la doctrina en análisis se hace cargo de la objeción, y afirma que en
este caso la posesión irregular viene a interrumpir la posesión del poseedor
inscrito, de acuerdo con el artículo 2502, Nº 2º, del Código Civil, que dice:
“La interrupción es natural: 1º Cuando se ha perdido la posesión por haber
entrado en ella otra persona”. Sin embargo, en este caso, el mismo artícu-
lo 728 afirma que mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la
cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella, ni pone
fin a la posesión existente. De modo que los propios términos del artícu-
lo 728 están demostrando que los actos materiales de apoderamiento no
constituyen interrupción de la posesión: porque la interrupción surge cuan-
do se ha perdido la posesión y otro ha entrado en ella; y el artículo 728
afirma expresamente que el poseedor inscrito, mientras subsista su inscrip-
ción, no pierde la posesión por el apoderamiento físico que un tercero haga
del inmueble a que se refiere el título inscrito.
En suma, podemos llegar a esta conclusión: frente a una posesión inscri-
ta, no valen absolutamente de nada los actos materiales de apoderamiento
de la cosa que haga un tercero; ellos, por un lado, no hacen perder la
posesión del poseedor inscrito, ni tampoco, por otro, le dan posesión algu-
na al tercero.
Entre los últimos fallos que no se apartan de esta línea puede citarse uno
de la Corte Suprema de 25 de noviembre de 1986, que declara: “Según se
desprende del artículo 2505 del Código Civil, la prescripción extraordinaria
no puede hacerse valer contra los títulos inscritos y para que la aplicación
de esos títulos cese, es necesario un nuevo título, sin el cual aquél mantiene
su vigencia. Por lo tanto, esa prescripción extraordinaria no puede ser alega-
da para obtener el dominio o propiedad de un bien raíz inscrito con ante-
rioridad a nombre de un tercero”.65
754. LA CANCELACIÓN DE LA INSCRIPCIÓN PONE FIN A LA POSESIÓN INSCRITA; CLASES

DE CANCELACIÓN. ¿Cómo se pone fin a la posesión inscrita? El artículo 728
responde con claridad: “Para que cese la posesión inscrita, es necesario que
la inscripción se cancele”.
El mismo artículo indica las formas de cancelación, que son tres: 1) vo-
luntad de las partes; 2) una nueva inscripción en que el poseedor inscrito
transfiere su derecho a otro; 3) decreto judicial.
65 R. DE D. Y J., tomo LXXXIII, sec. 1a. , pág. 157; Fallos del Mes, Nº 336, sent. 14, pág. 782.
755. a) CANCELACIÓN VOLUNTARIA DE LAS PARTES. La voluntad de las partes a

que alude el artículo 728 es la convención o el acuerdo celebrado por dos o
más personas con el objeto de dejar sin efecto una inscripción. Se presenta
este caso, por ejemplo, si dos personas habiendo celebrado un contrato de
compraventa de una casa y hecho la tradición por la inscripción en el Con-
servador de Bienes Raíces, con posterioridad acuerdan dejar sin efecto el
contrato y cancelar la inscripción que se había hecho con motivo de la
compraventa.
Tal acuerdo, en que necesariamente ha de tomar parte el poseedor a
que la inscripción se refiere (pues de lo contrario sería ilícito decir que una
inscripción ha cesado en forma voluntaria), carece de existencia legal si no
consta en instrumento auténtico, porque sólo mediante su exhibición puede
el Conservador hacer la correspondiente inscripción.
Esta cancelación debe efectuarse materialmente en el Registro del Conser-
vador de Bienes Raíces. Sin embargo, una sentencia de la Corte Suprema66
aceptó la cancelación virtual de la inscripción por voluntad de las partes
manifestada tácitamente, por haber tolerado, durante más de treinta años el
titular de la inscripción actos de dominio ejecutados por los poseedores
materiales del predio. Este fallo aislado mereció muchas críticas, aunque
morigeradas algunas en razón de que en el caso concreto del pleito concu-
rrían circunstancias de equidad.67
756. b) CANCELACIÓN POR DECRETO JUDICIAL. Se produce cancelación por de-

creto judicial cuando se ha seguido un juicio y en él obtiene una de las
partes el reconocimiento de la posesión que mantiene o la orden de que se
le dé o devuelva la posesión que mantiene ilegalmente la otra.
Así, por ejemplo, uno de los juicios en que se ordena cancelar la inscrip-
ción conservatoria reconociendo la posesión existente es aquel en que los
contendores tienen inscripción y discuten cuál de ellos es el poseedor. Y
ejemplo de juicio para dar o recuperar la posesión poniendo fin a la posesión
inscrita existente es el reivindicatorio: si el verdadero dueño interpone de-
manda reivindicatoria contra el poseedor inscrito y obtiene fallo en que se
reconoce su derecho de dominio, el juez dicta un decreto en que ordena
que se cancele la inscripción del poseedor no dueño.
Las cancelaciones voluntarias y por decreto judicial se hacen materialmen-
te por medio de una subinscripción al margen de la inscripción (Reglamen-
to del Registro del Conservador de Bienes Raíces, arts. 88 y 91). La cancela-
ción material se contrapone a la virtual, que se produce en el caso a que nos
referimos a continuación.
66 Sentencia de 20 de junio de 1930, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVIII,

sec. 1a. , pág. 252 (juicio “Osorio con Yanetti”).
67 Corte Suprema, 20 de junio de 1930, R. de D. y J., tomo XXVIII, sec. 1a., pág. 252, y
“Repertorio” citado, Código Civil, tomo II, art. 728, Nº 10, II y notas, pág. 141 de la 2a. edición.
757. c) CANCELACIÓN POR UNA NUEVA INSCRIPCIÓN EN QUE EL POSEEDOR INSCRITO

TRANSFIERE SU DERECHO A OTRA PERSONA. Es el caso de más ordinaria ocurrencia.
Ejemplo: Pedro es dueño de una propiedad y la tiene inscrita en el Conser-
vador de Bienes Raíces; si la vende a Juan, éste debe hacer su inscripción,
que constituye, como sabemos, la tradición. Ahora bien, esta nueva inscrip-
ción que se hace del inmueble a nombre de Juan, tiene la virtud de cancelar
la inscripción anterior. Propiamente, pues, esta cancelación no es material
sino virtual y se produce en forma automática por el hecho de que el posee-
dor inscrito transfiera a otra persona su derecho: simultáneamente con efec-
tuarse la tradición, mediante la inscripción a favor del comprador, queda
cancelada la inscripción anterior. En la nueva inscripción debe hacerse men-
ción a la inscripción precedente (Código Civil, art. 692, y Reglamento del
Registro del Conservador de Bienes Raíces, art. 80) para mantener la conti-
nuidad de la historia de la propiedad raíz.
758. ¿PRODUCE EL TÍTULO INJUSTO LA CANCELACIÓN DE LA INSCRIPCIÓN ANTERIOR?

Se presenta el problema de determinar qué efectos produce la inscripción
de un título injusto, como el conferido por una persona en calidad de
mandatario o representante legal de otra sin serlo; el que adolece de un
vicio de nulidad, etc.
En un principio la Corte Suprema estableció que, exigiendo el artícu-
lo 728 para la cancelación de la inscripción una nueva en que el poseedor
inscrito transfiere su derecho a otro, y no teniendo el título traslaticio injus-
to tal virtud, no produce el efecto de cancelar la inscripción, ni, consiguien-
temente, el de poner fin a la posesión existente.68
Con posterioridad, la jurisprudencia ha establecido lo contrario, esto es,
que la inscripción de un título injusto sirve para cancelar una inscripción anterior y
hacer cesar la posesión inscrita que a ella corresponda. Razones: a) si puede pres-
cribirse sin título alguno (art. 2510, Nº 1º), con mayor razón se podrá pres-
cribir con un título injusto, que, cancelando la posesión inscrita anterior, dé
nacimiento a una posesión irregular, que sirva de base a la prescripción
extraordinaria; b) los artículos 728 y 2505, que se refieren a la cancelación
de la posesión inscrita por la inscripción de un nuevo título traslaticio de
dominio, no distinguen entre títulos justos e injustos, y c) el artículo 730
considera precisamente un caso de cancelación de una inscripción median-
te la inscripción de un título injusto, como es el título que deriva del usurpa-
dor, que más injusto no puede ser.69
759. I NSCRIPCIÓN TOTALMENTE DESLIGADA DE LA ANTERIOR; INTELIGENCIA DE LA

FRASE “COMPETENTE INSCRIPCIÓN”. Para que una inscripción ponga fin a la
68 Sentencia de 28 de diciembre de 1907, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo V, sec. 1a.,

pág. 419.
69 Corte de Santiago, 29 de agosto de 1945, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLIII,
sec. 2a. , pág. 65 (considerando 64, pág. 88).
posesión anterior y dé origen a una nueva, ¿es necesario que esta nueva
inscripción guarde relación, aunque sea sólo aparente, con la anterior?
Cuando una persona suplanta al poseedor y se presenta como mandatario
suyo sin serlo, aparentemente es siempre el poseedor inscrito el que trans-
fiere su derecho; en el Registro del Conservador no hay solución de conti-
nuidad, la cadena de poseedores inscritos no se interrumpe. Pero si la
inscripción nueva ni siquiera aparentemente guarda relación con la anti-
gua, ¿puede aquélla cancelar ésta y permitir la posesión del titular de la
nueva inscripción? Supóngase que el inmueble está inscrito a nombre de
Primus; algún tiempo después Secundus, arrendatario de aquél, se dice
dueño del inmueble y se lo vende a Tertius. Este inscribe. La cuestión se
plantea en esta forma: ¿la inscripción de Tertius produce o no el efecto de
cancelar la inscripción de Primus?
Dice el inciso 1º del artículo 730: “Si el que tiene la cosa en lugar y a
nombre de otro, la usurpa dándose por dueño de ella, no se pierde por una
parte la posesión ni se adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene
a su propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien se enajena
adquiere la posesión de la cosa, y pone fin a la posesión anterior”.
Un mero tenedor que, precisamente, es el que tiene la cosa a nombre de
otro, aun cuando la usurpe, no mejora su título: porque la mera tenencia es
inmutable, y porque es un principio universalmente reconocido que nadie
puede mejorar su propio título. Pero, en cambio, si el mero tenedor enajena
a su propio nombre la cosa, según el artículo, se pone fin a la posesión
anterior y se da nacimiento a una nueva posesión: porque el artículo 717
establece que la posesión es personal, que no se transmite ni se transfiere.
Luego, no obstante que el título emana de un mero tenedor, la persona a
quien se enajena pasa a ser poseedor. Y es también por esto que el artícu-
lo 683 establece que si bien el tradente no puede ganar la cosa por prescrip-
ción, el adquirente puede ganarla; en otras palabras, cuando el tradente es
mero tenedor, si transfiere a otra persona, ésta puede ganar la cosa por
prescripción.
Como la disposición del inciso 1º del artículo 730 no distingue, se aplica
tanto a los bienes muebles como a los raíces no inscritos.
El inciso 2º del artículo 730 contempla el caso referente a los bienes
raíces inscritos, y dice: “Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a
nombre de un poseedor inscrito, se da por dueño de ella y la enajena, no
se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra, sin la compe-
tente inscripción”.
Ejemplo: Pedro, dueño y poseedor inscrito, me arrienda un inmueble.
Yo, arrendatario, descubro que el título de Pedro tiene cierto defecto legal
y, sintiéndome con mejor derecho, le hago entrega material de la propiedad
a Juan. Ahora bien, esta entrega material que yo, mero tenedor, hago a
Juan, no hace que Juan adquiera la posesión, y tampoco que Pedro pierda la
suya “sin la competente inscripción”; en otros términos, con la competente
inscripción cesa la posesión anterior inscrita del poseedor, y la adquiere el
adquirente del mero tenedor.
Y aquí surge la cuestión planteada más arriba: ¿qué entiende el legisla-

dor por competente inscripción?
Se han formulado dos interpretaciones: 1) la “competente inscripción”
de que habla el artículo 730, inciso 2º, es la inscripción que emana del
verdadero poseedor; 2) “competente inscripción” es la realizada con las
solemnidades legales por el funcionario competente, en el Conservador del
departamento de la ubicación del inmueble que se transfiere.
1) La primera doctrina sostiene que competente inscripción es la adecuada
para poner fin a la posesión existente y dar origen a una nueva; tal inscrip-
ción sólo puede ser aquella en que el poseedor inscrito transfiere su dere-
cho a otra persona, porque si bien es cierto que hay dos medios más por los
cuales se puede cancelar una inscripción y hacer cesar la posesión inscrita
existente (voluntad de las partes y decreto judicial), ellos, por su propia
naturaleza, no proceden en el caso del mero tenedor de un inmueble inscri-
to que se da por dueño de él y lo enajena. Sólo considerando como compe-
tente inscripción la que emana del poseedor inscrito anterior se puede
mantener la continuidad de la propiedad inscrita y la cadena eslabonada de
las inscripciones.
Puede que parezca extraño –dicen los sostenedores de esta doctrina–
que se exija que la inscripción sea la del poseedor inscrito que transfiere su
derecho a otra persona cuando justo se trata de la hipótesis del usurpador
que, pasando sobre el poseedor inscrito, enajena la cosa. Sin embargo, hay
casos que explican esta aparente contradicción: a) el del poseedor inscrito
que ratifica la venta hecha por el usurpador del inmueble (C. Civil,
art. 1818); b) el del usurpador que, después de enajenar el inmueble, lo
adquiere por acto entre vivos o por sucesión por causa de muerte, validán-
dose entonces retroactivamente la venta (C. Civil, art. 1819), y c) el caso del
usurpador que, tomando el nombre del verdadero dueño, haciéndose pasar
por él, suplantándolo, vende el inmueble usurpado inscrito: la inscripción
de este título injusto cancela la inscripción anterior, sin perjucio de que el
verdadero dueño conserve su derecho para impetrar judicialmente la cance-
lación de la nueva inscripción, realizada dolosamente, mientras no se extin-
ga tal derecho por prescripción.
Esta restringida aplicación del inciso 2º del artículo 730 a que conduce la
doctrina de que competente inscripción es sólo la que emana real o aparen-
temente del poseedor inscrito anterior, ha sido refutada. Dicen los impug-
nadores que los casos a) y b) tienen más relación con el dominio que con la
posesión y que el caso de la letra c) está expresamente excluido por la letra
de la disposición citada, que se refiere al usurpador que, dándose por dueño
de la cosa raíz, la enajena a su propio nombre.
En resumen, la doctrina en comento afirma que la competente inscrip-
ción de que habla el artículo 730 no puede ser otra que la que según el
artículo 728 es capaz de cancelar la inscripción anterior. Sólo así se armoni-
zan los dos preceptos.
2) La segunda doctrina afirma que la competente inscripción a que se
refiere el inciso 2º del artículo 730, necesaria para que la persona que adquie-
re un inmueble de manos del usurpador que se da por dueño de él entre en
posesión y ponga término a la posesión anterior inscrita, es la inscripción de

la enajenación en el Registro que corresponda según la ubicación del inmue-
ble, efectuada con las solemnidades legales.
La ley admite que el poseedor inscrito pueda perder la posesión como
consecuencia de la enajenación de la cosa por el usurpador, seguida de la
competente inscripción, y, por consiguiente, esta inscripción no puede ser
otra que la del título de enajenación derivado del usurpador. No ha podido
referirse la ley a una inscripción que proceda del poseedor inscrito, pues a
ese caso alude el artículo 728, y el artículo 730 se coloca en el supuesto de
que no es el poseedor inscrito el que enajena la cosa, sino, por el contrario,
el que la pierde por obra del usurpador. De otro modo la disposición del
artículo 730, inciso 2º, no tendría aplicación y estaría de más, porque se
ocuparía de un caso ya previsto y resuelto por el artículo 728.
Y la verdad es que el alcance de uno y otro precepto es diverso. En tanto
el artículo 728 se refiere a la cesación de la posesión inscrita a virtud de una
nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro,
el artículo 730 alude, en cambio, a la pérdida de la posesión por parte del
poseedor inscrito, a virtud de la inscripción de un título de enajenación
conferido a un tercero, por el que tenía la cosa en lugar y a nombre del
poseedor inscrito.
La competente inscripción de que habla el inciso 2º del artículo 730 no
puede ser otra que la que se efectúa con las solemnidades legales por el
funcionario competente, en el Conservador del Departamento de la ubica-
ción del inmueble que se transfiere. La nueva inscripción así practicada
tiene la virtud de cancelar la inscripción anterior que existe sobre la misma
propiedad.
La jurisprudencia ha oscilado entre las dos doctrinas; pero últimamente
ha venido uniformándose en favor de la segunda.70
760. CANCELACIÓN DE LA INSCRIPCIÓN EN EL CASO DEL ARTÍCULO 730. En el caso

del artículo 730 del Código Civil la nueva inscripción practicada de acuerdo
con los requisitos exigidos por el Reglamento del Conservador de Bienes
Raíces tiene la virtud de cancelar la inscripción anterior existente sobre la
misma propiedad. No es necesaria la cancelación material de la inscripción
anterior, pues ella no podría ser válidamente cancelada por el que enajenó
la cosa.71
761. APLICACIÓN 2º DEL ARTÍCULO 730

RESTRICTIVA DE LA DISPOSICIÓN DEL INCISO
AL CASO QUE CONTEMPLA. El inciso 2º del artículo 730 es una disposición excep-
cional y, por tanto, debe aplicarse restrictivamente al caso que contempla. Y
no sería éste, por ejemplo, el de una persona que sin ser arrendatario ni
70 Véase Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, Código Civil, tomo II, 2 a. edición, Nº 9
de la jurisprudencia del artículo 728 y Nº 8 de la del 730.
71 Idem, Nº 11 de la jurisprudencia del artículo 730.
detentador de la cosa por cualquier otro título de mera tenencia, aprove-

chándose de que al fallecimiento de una persona, habían quedado momen-
táneamente vacantes los bienes, y mientras estaba pendiente el caso de acep-
tación por su legítimo heredero, hace la transferencia a un tercero según
documentos que no testimonian dominio anterior del vendedor. La inscrip-
ción de ese título no puede producir efectos legales y debe considerarse
inexistente; la inscripción legítimamente hecha a favor del heredero subsis-
te en todo su vigor. Así lo ha declarado la Corte Suprema.72
Sin embargo, algunos autores dan al inciso 2º del artículo 730 una inter-
pretación amplia: no circunscriben su aplicación al tenedor de la cosa a
nombre de otro que la usurpa, sino que la extienden a todo tenedor mate-
rial de un inmueble que lo enajena a su propio nombre. Estiman que aun-
que la letra del artículo 730 no autoriza esta inteligencia amplia, la legitima
o justifica el espíritu del legislador, el cual sería que toda inscripción habili-
ta para adquirir la posesión, siempre que concurran los requisitos de la
tenencia y de ánimo de señor y dueño.
762. EL ADQUIRENTE DEL USURPADOR DE UN INMUEBLE NO INSCRITO, ¿NECESITA INS-

CRIBIR SU TÍTULO PARA ADQUIRIR LA POSESIÓN? La competente inscripción, ¿debe
realizarla también el adquirente del usurpador de un inmueble no inscrito?
Supóngase que Primus sea dueño de un bien raíz no inscrito y que Secun-
dus sea su arrendatario. Si el último, dándose por dueño, lo vende a Tertius,
para que éste adquiera la posesión y Primus la pierda, ¿será necesaria o no la
competente inscripción?
1) La respuesta, según algunos, es de carácter afirmativo, porque “el
legislador no ha podido querer decir que sólo necesite el adquirente inscri-
bir su título cuando se trata de un inmueble inscrito, sino que, refiriéndose
a un caso en que el poseedor tiene inscrito el título sobre la cosa que a su
nombre detenta otro y que éste usurpa y enajena, manifiesta que la posesión
inscrita perdura mientras el adquirente no inscriba a su vez. El artículo 730
está contemplando particularmente la pérdida de la posesión, no su adquisi-
ción sobre la cual ya se ha establecido en el artículo 724 la regla general, que
si la posesión procede de un título traslaticio de dominio, la posesión tratán-
dose de inmuebles no puede adquirirse sino por la inscripción en el Regis-
tro del Conservador; nadie podrá adquirir la posesión de la cosa sino por
este medio...”.73
2) A juicio de otros, no es forzoso que el adquirente del usurpador de
un inmueble no inscrito realice la inscripción de su título para adquirir la
posesión. Razones: a) el inciso 2º del artículo 730 se refiere al caso de un
poseedor inscrito y no puede extenderse la exigencia de la inscripción al
caso de un poseedor no inscrito; b) habría inconsecuencia en exigir la
inscripción si se toma en cuenta que los artículos 726 y 729 expresan que el
72 Idem, Nº 7 de la jurisprudencia del artículo 730.

73 CLARO SOLAR, ob. cit., tomo VII, pág. 562.
simple apoderamiento material de una cosa es suficiente para adquirir la

posesión de un inmueble no inscrito.
Según Somarriva, si se usurpa un inmueble no inscrito y el usurpador lo
enajena, hay que distinguir si el adquirente va a adquirir la posesión regular
o la irregular. Si la regular, se precisa la tradición hecha por medio de la
inscripción, que debe realizarse, no en mandato del artículo 724, sino en el
del artículo 702, como quiera que cuando se invoca un título traslaticio de
dominio, debe haber tradición, y la forma de hacerla, tratándose de inmue-
bles, es por medio de la inscripción en el Registro del Conservador de
Bienes Raíces. Pero no es menester la inscripción si el adquirente del usur-
pador adquiere la posesión irregular de la cosa.
6. FICCION Y PRESUNCIONES RELATIVAS A LA PRUEBA
763. RECUPERACIÓN DE LA POSESIÓN PERDIDA; FICCIÓN DE HABERLA TENIDO DURANTE

TODO EL TIEMPO INTERMEDIO. La ley concede las acciones posesorias para con-
servar o recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales consti-
tuidos en ellos. Y el que recupera legalmente la posesión perdida, se entien-
de haberla tenido durante todo el tiempo intermedio (art. 731).
Esta ficción de la ley cobra importancia para la prescripción adquisitiva,
que se funda en un estado posesorio continuado, sin interrupción durante
el tiempo fijado por la ley. Existe una de las especies de interrupción natural
de la posesión cuando se ha perdido por haber entrado en ella otra persona
(art. 2502, Nº 2º). Y esta interrupción natural proveniente de un acto huma-
no produce el efecto de hacer perder todo el tiempo de la posesión ante-
rior, “a menos que se haya recobrado legalmente la posesión, conforme a lo
dispuesto en el título De las acciones posesorias, pues en tal caso no se entende-
rá haber habido interrupción para el desposeído” (art. 2502, inc. final).
Nótese que la ficción legal del artículo 731 “no es una simple aplicación
de la presunción probatoria que establece el inciso final del artículo 719 al
disponer que ‘si alguien prueba haber poseído anteriormente, y posee ac-
tualmente, se presume la posesión en el tiempo intermedio’, porque la
prueba del despojo o usurpación de la cosa en el tiempo intermedio destrui-
ría los efectos de la presunción simplemente legal; sino que importa estable-
cer que no ha existido interrupción para el desposeído si legalmente ha
recuperado la posesión”.74
764. PRESUNCIONES PARA FACILITAR LA PRUEBA DE LA POSESIÓN. 1) Si se ha empe-

zado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesión ha continua-
do hasta el momento en que se alega (art. 719, inc. 1º). Basta, pues, que el
que invoca la posesión a nombre propio pruebe que en esa calidad empezó
74 CLARO SOLAR, ob. cit, tomo VII, pág. 577, Nº 896.

a poseer para que la ley presuma la continuidad de la posesión propia hasta

el momento en que se alega. Tal presunción es simplemente legal y la parte
contraria podría destruirla demostrando que la posesión inicial se transfor-
mó después en mera tenencia.
2) Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno,75 se presume igualmente
la continuación del mismo orden de cosas (art. 719, inc. 2º). Por tanto, el
que alega que actualmente posee a nombre propio, habiendo empezado a
detentar la cosa a nombre de otro, deberá probar la existencia de un título
nuevo que le atribuya carácter de poseedor a nombre propio.
Guarda armonía el inciso 2º del artículo 719 con el artículo 716, según el
cual, “el simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesión...”.
3) Si alguien prueba haber poseído anteriormente, y posee actualmente,
se presume la posesión en el tiempo intermedio (art. 719). Por tanto, en
este caso, para que entre en juego la presunción hay que demostrar previa-
mente dos extremos: el hecho de la posesión actual y el de que el poseedor
actual ha poseído anteriormente.
Con la presunción de la posesión en el tiempo intermedio la ley favorece
al poseedor, pues a éste sería muy difícil, y a veces imposible, demostrar la
continuidad de la posesión en todos los instantes del tiempo requerido.
Esta presunción, como todas las del artículo 719, es simplemente legal
que cede ante la prueba contraria.
75 Se ha tachado de contradictoria la expresión “poseer a nombre ajeno” empleada por el

inciso 2º del artículo 719, porque la posesión es a nombre propio y la tenencia a nombre ajeno. Y
así es en verdad si se considera la terminología estricta que, según el Mensaje, sigue el Código.
Empero, la comodidad de lenguaje justifica el uso de esas palabras, y, por otra parte, no debe
olvidarse que en un sentido general y amplio la idea de la posesión es, como advierte la doctrina,
un estado de hecho por el cual alguien tiene una cosa con o sin intención de tenerla como propia.
La crítica es, por tanto, sutil y discutible.
APENDICE
ACTUALIZACIONES
Después de publicada la edición ahora reimpresa, promulgáronse algunas

leyes relacionadas con las materias contenidas en este tomo, que de inmedia-
to exponemos. Los números de los títulos laterales son los que corresponde
insertar o reemplazar en el texto de la obra.
A. PROPIEDAD FAMILIAR
61. LA PROPIEDAD FAMILIAR. Al finalizar este título lateral, que principia en la

página 50 del tomo I y termina en la página 51, deben agregarse los siguien-
tes párrafos.
“La Ley N.º 19.335, publicada en el Diario Oficial de 23 de septiembre de
1994, introdujo en nuestro Código Civil la institución de los bienes familiares.
Respecto a ella, en este lugar sólo corresponde dar algunas nociones genera-
les, porque su estudio más o menos acabado se hace en las obras que tratan
de los regímenes patrimoniales que pueden existir en los matrimonios1.
Dicha ley estableció un párrafo denominado “De los bienes familiares”.
Comprende los artículos 141 a 149.
La razón de existencia de los bienes familiares es garantizar un hogar
estable a la familia legalmente constituida e impedir que ésta se disgregue a
causa de la pérdida del inmueble en que sus miembros residían.
Son bienes familiares los que, a petición de cualquiera de los cónyuges se
declaran tales por una resolución judicial, y pueden serlo: 1) el inmueble de
propiedad de ambos cónyuges o de alguno de ellos, que sirva de residencia
principal de la familia; 2) los muebles que guarnecen el hogar, y 3) los dere-
chos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias de un
inmueble que sea residencia principal de la familia (arts. 141 y 146).
No se pueden enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o
enajenar, los bienes familiares, sino con la autorización del cónyuge no pro-
1 Véanse: Leslie Tomasello Hart, El régimen de participación en los gananciales, Santiago, 1994;
Claudia Schmidt Hott, Nuevo régimen matrimonial, Santiago, 1995; César Frigerio Castaldi, Regímenes
matrimoniales, Santiago, 1995; Pablo Rodríguez Grez, Regímenes patrimoniales, Santiago, 1996.
427
pietario. La misma limitación rige para la celebración de contratos de arren-

damiento, comodato o cualesquiera otros que concedan derechos personales
de uso o de goce sobre algún bien familiar. La autorización referida debe ser
específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere
esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo
en el mismo. Puede prestarse en todo caso por medio de mandato especial
que conste por escrito o por escritura pública según el caso (art. 142).
Los beneficiarios de los bienes familiares son los miembros de la familia.
Pero nuestra ley, al revés de algunas legislaciones extranjeras, no ha precisa-
do qué entiende por familia para sus efectos. Parece que el concepto debe
entenderse en sentido estricto, es decir, el de familia nuclear, que sólo com-
prende a los cónyuges y sus hijos. A esta conclusión llegamos nosotros tenien-
do presente que la institución de los bienes familiares es de carácter excep-
cional y que las disposiciones del párrafo pertinente no hablan sino de los
cónyuges y, en un artículo (el 147) de los hijos.
De todo lo expuesto se desprende que los bienes familiares no son absolu-
tamente inalienables ni inembargables, como sucede en otros ordenamientos
jurídicos.
Las normas que regulan los bienes familiares son de orden público, o sea,
no pueden ser alteradas por los particulares. En efecto es nula cualquiera
estipulación que contravenga las disposiciones del párrafo “De los bienes
familiares” (art. 149).
B. BASES GENERALES DEL MEDIO AMBIENTE
123-a. L EY Nº 19.300, SOBRE BASES GENERALES DEL MEDIO AMBIENTE. Esta ley,
publicada en el Diario Oficial de 9 de marzo de 1994, sin perjuicio de lo que
otras normas legales establezcan sobre la materia, regula el derecho a vivir en
un medio ambiente libre de contaminación, la protección del medio ambien-
te, la preservación de la naturaleza y la conservación del patrimonio ambien-
tal (artículo 1º).
El reglamento para la dictación de normas de calidad ambiental y de
emisión aparece en el diario oficial de 26 de octubre de 1995.
123-b. TERMINOLOGÍA. Dispone la mencionada ley que para todos los efectos
legales se entenderá: por contaminación la presencia en el ambiente de sustan-
cias, elementos, energía o combinación de ellos, en concentraciones o con-
centraciones y permanencia superiores o inferiores, según corresponda, a las
establecidas en la legislación vigente; por contaminante todo elemento, com-
puesto, sustancia, derivado químico o biológico, energía, radiación, vibra-
ción, ruido, o una combinación de ellos, cuya presencia en el ambiente, en
ciertos niveles, concentraciones o períodos de tiempo, pueda constituir un
riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la población, a la
preservación de la naturaleza o a la conservación del patrimonio ambiental;
por daño ambiental toda pérdida, disminución, detrimento o menoscabo signi-
ficativo inferido al medio ambiente o a uno o más de sus componentes; y por

impacto ambiental la alteración del medio ambiente provocada directa o indi-
rectamente por un proyecto o actividad en un área determinada (artículo 2º).
123-c. RESPONSABILIDAD CIVIL POR EL DAÑO CAUSADO AL MEDIO AMBIENTE. Expresa-

mente las normas sobre las Bases Generales del Medio Ambiente disponen
que “sin perjuicio de las sanciones que señale la ley, todo el que culposa o
dolosamente cause daño al medio ambiente, estará obligado a repararlo ma-
terialmente, a su costo, si ello fuere posible e indemnizarlo en conformidad a
la ley” (artículo 3º). Más adelante el mismo cuerpo legal insiste en el punto al
decir que “todo el que culposa o dolosamente cause daño ambiental, respon-
derá del mismo en conformidad a la presente ley. No obstante, las normas
sobre responsabilidad por daño al medio ambiente contenidas en leyes espe-
ciales prevalecerán sobre las de la presente ley. Sin perjuicio de lo anterior,
en lo no previsto por esta ley o por leyes especiales, se aplicarán las disposicio-
nes del Título XXXV (“De los delitos y cuasidelitos”) del Libro IV del Código
Civil” (artículo 51).2
C. LA PROPIEDAD INDIGENA
Corresponde reemplazar los números 508 a 518 por los que se transcriben a
continuación.
508. NUEVA LEY SOBRE PROTECCIÓN Y DESARROLLO DE LOS INDÍGENAS; CONTENIDO DE

ELLA. La Ley Nº 17.729 fue derogada y reemplazada por la Ley Nº 19.253, de
5 de octubre de 1993, que establece normas sobre protección y desarrollo de
los indígenas, y crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena.
En sus diversos títulos esta ley se ocupa de los indígenas, sus culturas y sus
comunidades; del reconocimiento, protección y desarrollo de las tierras indí-
genas; del desarrollo indígena; de la cultura y educación indígena; sobre la
participación de los indígenas en las cuestiones que, conforme a esta ley, les
atañen; de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena; de las normas
especiales de los procedimientos judiciales; de establecer ciertas normas par-
ticulares y complementarias concernientes a diversas etnias asentadas a lo
largo del territorio nacional: mapuches, huilliches, aimarás, atacameños y
demás comunidades indígenas del norte del país, etnia rapa-nui o pascuense,
indígenas de los canales australes. También se consagran disposiciones parti-
culares para los indígenas urbanos y migrantes.
Nosotros nos limitaremos a exponer las normas de la nueva ley que versa
sobre la propiedad de tierras indígenas.
2 Véase: Mario Palma T., Normativa ambiental, Santiago, 1997 (366 págs.).
509. PERSONAS QUE SE CONSIDERAN INDÍGENAS PARA LOS EFECTOS DE LA LEY ESPECIAL
QUE LOS PROTEGE. Para los efectos de la ley especial que los protege se conside-
ran indígenas las personas de nacionalidad chilena que se encuentren en los
siguientes casos.
a) Personas que son hijos de padre o madre indígena, cualquiera que sea
la naturaleza de su filiación, inclusive la adoptiva. Se entiende por hijos de
padre o madre indígena, los descendientes de habitantes originarios de las
tierras identificadas en los números 1 y 2 del párrafo que precisa cuáles son
tierras indígenas (infra Nº 512 de esta obra).
b) Se consideran también indígenas los descendientes de las etnias indígenas
que habitan el territorio nacional, siempre que posean a lo menos un apellido
indígena. Un apellido no indígena se considera indígena, para los efectos de esta
ley especial, si se acredita su procedencia indígena por tres generaciones.
c) Finalmente, se consideran indígenas los sujetos que mantengan rasgos
culturales de alguna etnia indígena. Se entiende por rasgos culturales la
práctica de forma de vida, costumbres o religión de esta etnia de un modo
habitual o cuyo cónyuge sea indígena. En estos casos, es necesario, además,
que se autoidentifiquen como indígenas (Ley Nº 19.253, art. 2º).
Para todos los efectos legales, la posesión notoria del estado civil de padre,
madre, cónyuge o hijo se considera como título suficiente para constituir en
favor de los indígenas los mismos derechos y obligaciones que, conforme a
las leyes comunes, emanen de la filiación legítima y del matrimonio civil
(art. 4º, inciso primero, primera parte).
510. RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO DE LOS INDÍGENAS. Respecto de los

indígenas se entiende que la mitad de los bienes pertenecen al marido y la
otra mitad a su cónyuge, a menos que conste que los terrenos han sido
aportados por sólo uno de los cónyuges (art. 4º, inciso 2º).
511. COMUNIDAD INDÍGENA. Para los efectos de la ley protectora se entiende por
comunidad indígena, toda agrupación de personas pertenecientes a una misma
etnia indígena y que se encuentran en una o más de las siguientes situaciones:
a) que provengan de un mismo tronco familiar; b) que reconozcan una jefatu-
ra tradicional; c) que posean o hayan poseído tierras indígenas en común, y d)
que provengan de un mismo poblado antiguo (art. 9º). En seguida la ley pres-
cribe cómo deben constituirse dichas comunidades y el registro de ellas en la
Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (arts. 10 y 11).
512. DETERMINACIÓN DE LAS TIERRAS INDÍGENAS. Son tierras indígenas las que en
seguida se especifican.
1º Aquellas tierras que las personas o comunidades indígenas actualmente
ocupan en propiedad o como posesión provenientes de los títulos que a
continuación se indican:
a) títulos de comisario de acuerdo con la ley de 10 de junio de 1823;
b) títulos de merced de conformidad con las leyes de 4 de diciembre de
1866, de 4 de agosto de 1874 y de 20 de enero de 1883;
c) cesiones gratuitas de dominio efectuadas conforme a la Ley Nº 4.169, de

1927; Ley Nº 4.802, de 1930; decreto supremo Nº 4.111, de 1931; Ley Nº 14.511,
de 1961, y Ley Nº 17.729, de 1972, y sus modificaciones posteriores;
d) otras formas que el Estado ha usado para ceder, regularizar, entregar o
asignar tierras a indígenas, tales como las de la Ley Nº 16.436, de 1966;
decreto ley Nº 1.939, de 1977, y decreto ley Nº 2.695, de 1979, y
e) aquellas que los beneficiarios indígenas de las Leyes Nº 15.020, de 1962 y
Nº 16.640, de 1967, ubicadas en las regiones VIII, IX y X, inscriban en el
Registro de Tierras Indígenas, y que constituyan agrupaciones indígenas homo-
géneas, lo que debe calificar la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena.
2º Son también tierras indígenas aquellas que históricamente han ocupado
y poseen las personas o comunidades mapuches, aimarás, rapa-nui o pascuen-
se, atacameña, quechua, colla, kawashkar y yámana, siempre que sus derechos
se inscriban en el Registro de Tierras Indígenas que crea esta Ley Nº 19.253, a
solicitud de las respectivas comunidades o indígenas titulares de la propiedad.
3º Asimismo, son tierras indígenas aquellas que, proviniendo de los títulos
y modos referidos en los números precedentes, se declaren a futuro pertene-
cientes en propiedad a personas o comunidades indígenas por los tribunales
de justicia.
4º Por último son tierras indígenas aquellas que indígenas o sus comuni-
dades reciban a título gratuito del Estado.
La propiedad de las tierras indígenas anteriormente señaladas tienen como
titulares a las personas naturales indígenas o a la comunidad indígena defini-
da por esta ley (supra Nº 511), (art. 12, inc. 1º, números 1º a 4º).
513. TITULARES DE LA PROPIEDAD DE TIERRAS INDÍGENAS. La propiedad de las tie-

rras indígenas determinadas anteriormente tienen como titulares a las perso-
nas naturales indígenas o a la comunidad indígena precedentemente defini-
da (Ley 19.253, art. 12, penúltimo inciso).
514. EXENCIÓN DEL PAGO DE CONTRIBUCIONES TERRITORIALES. Las tierras indígenas

están exentas del pago de contribuciones territoriales (Ley 19.253, art. 12,
inciso final).
515. ENAJENACIÓN, INEMBARGABILIDAD, GRAVAMEN E IMPROCEDENCIA DE LA PRESCRIP-

CIÓN ADQUISITIVA DE LAS TIERRAS INDÍGENAS.Las tierras indígenas, por exigirlo el
interés nacional, gozan de la protección de esta misma Ley Nº 19.253 y no
pueden ser enajenadas, embargadas, gravadas ni adquiridas por prescripción,
salvo entre comunidades o personas indígenas de una misma etnia. No obs-
tante, permitido está gravarlas, previa autorización de la Corporación Nacio-
nal de Desarrollo Indígena. Este gravamen no puede comprender la casa-
habitación de la familia indígena y el terreno necesario para la subsistencia
de la misma (Ley Nº 19.253, art. 13, inciso 1º).
516. PROHIBICIÓN DE CIERTOS ACTOS NO DISPOSITIVOS RESPECTO DE TIERRAS INDÍGE-

NAS; PERMUTAS. Las tierras cuyos titulares sean comunidades indígenas no pue-
den ser arrendadas, dadas en comodato ni cedidas a terceros en uso, goce o

administración. Las de personas naturales indígenas pueden serlo por un
plazo no superior a cinco años. En todo caso, ellas, con la autorización de la
Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, se pueden permutar por tie-
rras de no indígenas de similar valor comercial debidamente acreditado, las
que han de considerarse tierras indígenas, desafectándose las primeras (Ley
Nº 19.253, art. 13, incisos 2º y 3º).
517. SANCIÓN DE LOS ACTOS Y CONTRATOS CELEBRADOS EN CONTRAVENCIÓN A LAS

PROHIBICIONES LEGALES.Los actos y contratos celebrados respecto de tierras
indígenas en contravención a las prohibiciones impuestas por la ley adolecen
de nulidad absoluta (Ley Nº 19.253, art. 13, inciso final).
518. AUTORIZACIÓN DE LA MUJER CON QUE DEBE CONTAR EL PROPIETARIO DE TIERRAS

INDÍGENAS PARA GRAVARLAS O ENAJENARLAS. De acuerdo con el artículo 1749 del
Código Civil, el marido, habiendo sociedad conyugal, no puede enajenar o
gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces socia-
les ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorización de ésta. Tampo-
co puede, sin dicha autorización, disponer entre vivos a título gratuito de los
bienes sociales, salvo el caso de donaciones de bienes sociales que fueren de
poca monta, atendidas las fuerzas del haber social.
Ahora bien, la Ley de Protección de Indígenas, en su artículo 14, dice que
“tanto en las enajenaciones entre indígenas como en los gravámenes de tie-
rras indígenas el titular de la propiedad deberá contar con la autorización
señalada en el artículo 1749 del Código Civil, a menos que se haya pactado
separación total de bienes; si no existe matrimonio civil deberá contar con la
autorización de la mujer con la cual ha constituido familia. La omisión del
requisito citado acarrea la nulidad del acto.
No se dice en este caso de qué nulidad se trata, pero es indudable que ha
de ser la misma establecida por el artículo 1757 del Código Civil para los que
omiten los requisitos prescritos por el artículo 1749 del mismo Código para
las enajenaciones y gravámenes de que se ocupa: la nulidad relativa.
518-A. R EGISTRO PÚBLICO DE TIERRAS INDÍGENAS LLEVADO POR LA CORPORACIÓN NA-

CIONAL DE DESARROLLO INDÍGENA. Esta Corporación tiene a su cargo un Registro
público de tierras indígenas en el cual deben inscribirse todas las tierras
calificadas por la ley de indígenas. Tal inscripción acredita la calidad de tierra
indígena. Puede la Corporación denegar esta inscripción por resolución fun-
dada (Ley Nº 19.253, art. 15, inc. 1º).
518-B. OBLIGACIÓN DE LOS CONSERVADORES DE BIENES RAÍCES DE ENVIAR A LA COR-

PORACIÓN NACIONAL DE DESARROLLO INDÍGENA COPIA DE LAS INSCRIPCIONES DE LOS
ACTOS O CONTRATOS QUE PRACTIQUEN RELATIVAS A TIERRAS INDÍGENAS. Los Conserva-
dores de Bienes Raíces deben enviar al Registro público llevado por esa Cor-
poración, en el plazo de treinta días, copia de las inscripciones que practi-
quen y que recaigan sobre los actos o contratos relativos a tierras indígenas
(Ley Nº 19.253, art. 15, inciso 2º).
518-C. INSCRIPCIÓN DE LOS TÍTULOS DE MERCED Y COMISARIOS EN EL REGISTRO DE

TIERRAS INDÍGENAS; COPIAS QUE PARA ESTE EFECTO DEBE ENTREGAR EL A RCHIVO GENERAL
DE ASUNTOS INDÍGENAS. Dependiente del Archivo Nacional de la Dirección de
Bibliotecas, Archivos y Museos, existe un departamento denominado Archivo
General de Asuntos Indígenas, con sede en la ciudad de Temuco, que debe
reunir y conservar tanto los documentos oficiales que se generen sobre mate-
rias indígenas, cuanto los instrumentos, piezas, datos, fotos, audiciones y de-
más antecedentes que constituyen el patrimonio histórico de los indígenas de
Chile. Esta sección, para todos los efectos, pasó a ser la sucesora legal del
Archivo General de Asuntos Indígenas a que aludía el artículo 58 de la Ley
Nº 17.729 (Ley Nº 19.253, art. 30, inc. 1º).
Ahora bien, el Archivo General de Asuntos Indígenas debe otorgar copia
gratuita de los títulos de merced y comisarios para su inscripción en el Regis-
tro público de tierras indígenas llevado por la Corporación Nacional de Desa-
rrollo Indígena (Ley Nº 19.253, art. 15, inc. 3º).
518-D. DIVISIÓN DE LAS TIERRAS INDÍGENAS PROVENIENTES DE TÍTULOS DE MERCED. La

división de estas tierras debe solicitarse formalmente al juez competente por
la mayoría absoluta de los titulares de derechos hereditarios residentes en
ellas. El juez, sin forma de juicio y previo informe de la corporación, ha de
proceder a dividir el título común, entregando a cada indígena lo que le
corresponda según el derecho consuetudinario que se precisa más adelante
en el párrafo del título lateral “De la costumbre indígena y de su aplicación
en materia de justicia” (infra Nº 518-I). En subsidio, se aplica la ley común
(Ley Nº 19.253, art. 16, inciso 1º).
Sin perjuicio de lo anterior, en casos calificados, un titular de derechos
hereditarios residente puede solicitar al juez la adjudicación de su porción
o goce, sin que ello importe la división del resto del título común. Dicha
adjudicación importa la extinción de sus derechos hereditarios en el título
común restante. Asimismo, se extinguen los derechos de la comunidad
hereditaria respecto de la porción o goce adjudicado (Ley Nº 19.253, art. 16,
inciso 2º).
Las controversias que se originen con ocasión de la división de un título
común deben resolverse conforme al procedimiento del Libro I del Código
Procesal Civil nominado “Disposiciones comunes a todo procedimiento” y al
Libro II de ese mismo Código llamado “Del juicio ordinario”, observándose
las reglas especiales señaladas en el artículo 56 de la ley que nos afana (Ley
Nº 19.253, art. 16, inc. 3º).
Los indígenas ausentes y los que son titulares de derechos hereditarios
sobre tierras indígenas provenientes de títulos de merced en que se constitu-
ya una comunidad indígena o propiedad individual, de acuerdo con esta ley y
no quieran libre y voluntariamente pertenecer a ella, o no sean adjudicatarios
de hijuelas, pueden solicitar al juez con informe de la Corporación Nacional
de Desarrollo Indígena el reconocimiento de sus derechos, los que una vez
determinados han de pagarse en dinero siguiendo el procedimiento señalado

en el artículo 1º transitorio de esta ley (Ley Nº 19.253, art. 16, inciso final).
518-E. INDIVISIBILIDAD DE LAS TIERRAS RESULTANTES DE CIERTAS DIVISIONES. Las tie-

rras resultantes de la división de las reservas3 y liquidación de las comunida-
des conforme al decreto ley Nº 2.568, de 1979 (decreto ley que modifica la
Ley Nº 17.729, sobre protección de indígenas), y aquellas subdivisiones de
comunidades de hecho que se practiquen de acuerdo con la ley en estudio,
son indivisibles aun en el caso de sucesión por causa de muerte. No obstante
lo dicho, se pueden dividir y enajenar para la construcción de locales religio-
sos, comunitarios, sociales o deportivos, debiendo contar para ello con la
autorización del Director Nacional de la Corporación Nacional de Desarrollo
Indígena. Existiendo motivos calificados y siempre que de ella no resulten
lotes inferiores a tres hectáreas, el juez, previo informe favorable de la citada
Corporación, puede autorizar la subdivisión por resolución fundada. De la
resolución que deniegue la subdivisión puede apelarse ante el tribunal supe-
rior aplicando el procedimiento del artículo 56 de esta ley mencionado en el
Nº 518-M de este trabajo (Ley Nº 19.253, art. 17, incisos 1º a 3º).
518-F. DERECHOS REALES DE USO SOBRE PORCIONES DE TIERRAS INDÍGENAS. El Código

Civil dice que el derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmen-
te, en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos
de una cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama
derecho de habitación (art. 811).
La Ley Nº 19.253 declara que, excepcionalmente, los titulares de tierras
indígenas pueden constituir derechos reales de uso sobre determinadas por-
ciones de su propiedad, en beneficio de sus ascendientes, descendientes por
consanguinidad o afinidad legítima o ilegítima, y de los colaterales por con-
sanguinidad hasta el segundo grado inclusive, para los exclusivos efectos de
permitir a éstos su acceso a los programas habitacionales destinados al sector
rural. Igual derecho tienen las personas que poseyendo la calidad de indíge-
na, detenten un goce4 en tierras indígenas indivisas de las reconocidas en el
artículo 12 de esta ley (supra Nº 512). El director o subdirector de la Corpo-
ración Nacional de Desarrollo Indígena, según corresponda, previo informe
favorable de la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo, ha
de determinar la superficie de la propiedad o goce sobre la cual se autorice
constituir el respectivo derecho de uso. El derecho real de uso así constituido
es transmisible sólo al cónyuge o a quien acredite posesión notoria de estado
civil de tal. En lo demás, se rige por las normas del Código Civil. Si se
3 Observemos que la Ley Nº 17.729 entiende por reservas las tierras consideradas indígenas mien-
tras permanecen indivisas.
4 La Ley N.º 17.729 entiende por goce las diferentes porciones de terreno de la reserva ocupa-
da por una persona que las explota en forma independiente, en provecho y por cuenta propia. Por
hijuela entiende la porción de terreno que en la división de la reserva se adjudica a una persona en
propiedad individual y exclusiva (artículo 2º conforme al texto fijado por el decreto ley Nº 2.568,
de 1979).
constituye a título gratuito queda exento del trámite de insinuación (Ley

Nº 19.253, artículo 17, incisos 4º a 7º).
Si el dominio de una propiedad o goce está inscrito a favor de una suce-
sión, los herederos pueden constituir los derechos de uso de acuerdo con
esta norma, a favor del cónyuge sobreviviente o uno o más de los herederos
(Ley Nº 19.253, art. 17, inciso final).
Observemos que este derecho de uso de que habla la ley en estudio hace
excepción al artículo 819 del Código Civil, según el cual los derechos de uso y
habitación son intransmisibles a los herederos y no pueden cederse a ningún
título, prestarse ni arrendarse.
518-G. SUCESIÓN DE LAS TIERRAS INDÍGENAS; DISTINCIÓN. La sucesión de las tierras

indígenas individuales se sujeta a las normas del derecho común, con las
limitaciones establecidas por la Ley de Protección de Indígenas, y la de las
tierras indígenas comunitarias a la costumbre que cada etnia tenga en materia
de herencia, y en subsidio a la ley común (Ley Nº 19.253, art. 18).
518-H. INDISPONIBILIDAD DE CIERTAS TIERRAS NO INDÍGENAS Y DE CIERTOS DERECHOS DE

AGUAS. Las tierras no indígenas y los derechos de aguas para beneficio de
tierras indígenas adquiridas con recursos del Fondo para Tierras y Aguas
Indígenas, no pueden ser enajenados durante veinticinco años, contados des-
de el día de su inscripción. Los Conservadores de Bienes Raíces, conjunta-
mente con la inscripción de las tierras o derechos de aguas, deben proceder a
inscribir esta prohibición por el solo ministerio de la ley. En todo caso es
aplicable la norma según la cual las tierras indígenas no pueden ser enajena-
das, embargadas, gravadas ni adquiridas por prescripción, salvo entre comu-
nidades o personas indígenas de una misma etnia. No obstante, la Corpora-
ción Nacional de Desarrollo Indígena, por resolución de su Director, que
debe insertarse en el instrumento respectivo, puede autorizar la enajenación
de estas tierras o derechos de aguas previo reintegro al Fondo de valor del
subsidio, crédito o beneficio recibido, actualizado conforme al Indice de Pre-
cios al Consumidor. La contravención de esta obligación produce la nulidad
absoluta del acto o contrato (Ley Nº 19.253, art. 22).
518-I. DE LA COSTUMBRE INDÍGENA Y DE SU APLICACIÓN EN MATERIA DE JUSTICIA. La

costumbre hecha valer en juicio entre indígenas pertenecientes a una misma
etnia, constituye derecho, siempre que no sea incompatible con la Constitu-
ción Política de la República. En lo penal se la considera cuando ello pueda
servir como antecedente para la aplicación de una eximente o atenuante de
responsabilidad. Cuando la costumbre deba ser acreditada en juicio podrá
probarse por todos los medios que franquea la ley, especialmente, por un
informe pericial que debe evacuar la Corporación Nacional de Desarrollo
Indígena, a requerimiento del tribunal (Ley Nº 19.253, art. 54, incisos 1º y 2º).
Este, el de la Ley de Protección de Indígenas, es uno de los casos en que
la costumbre constituye derecho, es decir, ley, por remitirse a ella precisa-
mente una ley (C. Civil, art. 2º). Y el Estatuto de los Indígenas que analizamos
se cuida de señalar los medios por los cuales la costumbre puede ser probada,
cosa que el Código Civil no hizo.
518-J. USO, EN LOS JUICIOS INDÍGENAS, DE LA LENGUA MATERNA DE ÉSTOS. El juez

encargado del conocimiento de una causa indígena, a solicitud de parte
interesada y en actuaciones o diligencias en que se requiera la presencia
personal del indígena, debe aceptar el uso de la lengua materna y, al efecto,
hacerse asesorar por traductor idóneo proporcionado por la Corporación
tantas veces mencionada (Ley Nº 19.253, art. 54, inc. 3º).
518-K. CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL EN LOS CONFLICTOS DE TIERRAS. Para prevenir

o terminar un juicio sobre tierras, en el que se encuentre involucrado algún
indígena, los interesados pueden concurrir voluntariamente a la Corporación
Nacional de Desarrollo Indígena a fin de que les instruya acerca de la natura-
leza de la conciliación y de sus derechos y se procure la solución extrajudicial
del asunto controvertido. El trámite de la conciliación no tiene solemnidad
alguna. La Corporación es representada en esta instancia por un abogado
designado al efecto por el Director, el que actúa como conciliador y ministro
de fe. Este debe levantar acta de lo acordado, la que produce el efecto de
cosa juzgada en última instancia y tiene mérito ejecutivo. De no llegarse a
acuerdo, puede intentarse la acción judicial correspondiente o continuarse el
juicio, en su caso (Ley Nº 19.253, art. 55).
518-L. JUEZ COMPETENTE EN LAS CUESTIONES RELACIONADAS CON TIERRAS INDÍGENAS.

Las cuestiones a que dan lugar el dominio, posesión, división, administración,
explotación, uso y goce de tierras indígenas, y los actos o contratos que se
refieran a ellas o recaigan en las mismas, y en que sean parte o tengan interés
indígenas son resueltas por el juez de letra competente en la comuna donde
se encontrare ubicado el inmueble (Ley Nº 19.253, art. 56, primera parte).
518-M. PROCEDIMIENTO EN LOS JUICIOS RELATIVOS A TIERRAS INDÍGENAS. Los juicios

relativos a tierras indígenas deben sustanciarse conforme a las disposiciones
comunes a todo procedimiento del Libro I del Código Procesal Civil y a las
del juicio ordinario del Libro II del mismo Código, teniéndose presente ade-
más las normas que la misma Ley de Protección de Indígenas expresamente
señala. Se establece el recurso de apelación (Ley Nº 19.253, artículo 56).
518-N. PROCEDIMIENTO EN LOS JUICIOS REIVINDICATORIOS O DE RESTITUCIÓN EN QUE

LOS INDÍGENAS FIGUREN COMO DEMANDANTES O DEMANDADOS. PREFERENCIAS DE TÍTULOS.
Las normas sobre procedimiento que establece la Ley Nº 19.253 se aplican
también a los juicios reivindicatorios o de restitución en que los indígenas
figuren como demandantes o demandados. En caso de controversia acerca
del dominio emanado de un título de merced o de comisario vigente, ellos
prevalecen sobre cualquier otro, excepto en los casos siguientes: 1) cuando el
ocupante exhiba un título definitivo que emane del Estado, posterior al 4 de
diciembre de 1866 y de fecha anterior al de merced; 2) cuando el ocupante
exhiba un título de dominio particular de fecha anterior al de merced apro-

bado de conformidad a la ley de constitución de la Propiedad Austral (Ley
Nº 19.253, art. 58).
Disposiciones particulares
518-Ñ. DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS PARA LOS AIMARÁS, ATACAMEÑOS Y DEMÁS

COMUNIDADES INDÍGENAS DEL NORTE DEL PAÍS. La Corporación Nacional de Desa-
rrollo Indígena, en los procesos de saneamiento y constitución de la propie-
dad de las comunidades señaladas en este párrafo, debe resguardar los si-
guientes tipos de dominio: a) tierras de propiedad de indígenas individual-
mente considerados, que por lo general comprenden la casa habitación y
terreno de cultivo y forraje; b) tierras de propiedad de la comunidad indíge-
na constituida en conformidad con esta Ley Nº 19.253 y correspondientes,
por lo general, a pampas y laderas de cultivos rotativas; c) tierras patrimonia-
les de propiedad de varias comunidades indígenas, tales como pastizales,
bofedales, cerros, vegas y otras de uso del ganado auquénido. Especialmente
se deben proteger las aguas de las comunidades aimarás y atacameñas.
Son considerados bienes de propiedad y uso de la comunidad indígena
establecida por esta Ley Nº 19.253, las aguas que se encuentren en los terre-
nos de la comunidad, tales como los ríos, canales, acequias y vertientes, sin
perjuicio de los derechos que terceros hayan inscrito ciñéndose al Código de
Aguas. No deben otorgarse nuevos derechos de agua sobre lagos, charcos,
vertientes, ríos y otros acuíferos que surten a las aguas de propiedad de varias
comunidades indígenas establecidas por esta Ley Nº 19.253 sin garantizar, en
forma previa, el normal abastecimiento de agua a las comunidades afectadas
(arts. 63 y 64).
518-O. DISPOSICIONES PARTICULARES COMPLEMENTARIAS REFERIDAS A LA ETNIA RAPA-NUI

O PASCUENSE. Para los efectos de la constitución del dominio en relación a los
miembros de la comunidad rapa-nui o pascuense poseedores de tierra, la
Comisión de Desarrollo de Isla de Pascua debe actuar conforme a las disposi-
ciones de los artículos 7º, 8º y 9º del decreto ley Nº 2.885, que establece
normas sobre el otorgamiento de títulos de dominio y administración de
terrenos fiscales en la mencionada isla (Ley Nº 19.253, art. 69, inc. 1º).
La Comisión de Desarrollo de la Isla de Pascua puede, en relación a los
miembros de la comunidad rapa-nui o pascuense no poseedores de tierras, estu-
diar y proponer al Ministerio de Bienes Nacionales la entrega gratuita de tierras
fiscales en dominio, concesión u otras formas de uso, acorde con la tradición de
esta etnia y con los programas de desarrollo que se determinen para Isla de
Pascua privilegiando, en todo caso, el dominio en las zonas urbanas y las demás
formas de tenencia en las áreas rurales (Ley Nº 19.253, art. 69, inc. 2º).
En todo caso, tanto las tierras asignadas a personas de la comunidad
rapa-nui o pascuense en virtud de textos legales anteriores a la presente Ley
Nº 19.253, cuanto las que se asignen conforme a estas disposiciones comple-
mentarias referidas a la etnia pascuense, se consideran tierras indígenas de

aquellas contempladas en el Nº 4 del artículo 12, según el cual son tierras
indígenas aquellas que personas indígenas o sus comunidades reciban a títu-
lo gratuito del Estado. Respecto a estas tierras pascuenses asignadas rigen las
disposiciones que les son aplicables en esta Ley Nº 19.253, con excepción de
la facultad de permutarlas (Ley Nº 19.253, art. 69, inciso 3º).
El Presidente de la República, por medio de decretos supremos expedi-
dos por el Ministerio de Bienes Nacionales, ha de materializar los acuerdos
de la Comisión de Desarrollo de Isla de Pascua, referidos a tierras asignadas
(Ley Nº 19.253, art. 69, inciso final).
518-P. SANEAMIENTO DE TÍTULOS DE DOMINIO SOBRE LAS TIERRAS AIMARÁS Y ATACAME-

ÑAS DE LA I Y II REGIÓN. La Corporación Nacional de Desarrollo Indígena debe
realizar, en conjunto con el Ministerio de Bienes Nacionales, durante los tres
años posteriores a la publicación de esta Ley Nº 19.253 (5 octubre 1993), un
plan de saneamiento de los indicados títulos de dominio, conforme a las
disposiciones contenidas en el párrafo segundo del título VIII (artículos 62 a
65) de la presente Ley Nº 19.253. Igualmente, la Corporación antes nombra-
da y la Dirección General de Aguas deben establecer un convenio para la
protección, constitución y restablecimiento de los derechos de agua de pro-
piedad ancestral de las comunidades aimarás y atacameñas, de conformidad
al artículo 64 de esta ley y citado con anterioridad (Ley Nº 19.253, artículo 3º
transitorio).
518-Q. NORMA SOBRE LOS PROCESOS DE DIVISIÓN DE RESERVAS, ADJUDICACIÓN Y LIQUI-

DACIÓN DE LAS COMUNIDADES DE HECHO, INICIADOS EN VIRTUD DE LA LEY Nº 17.729, DE
1972, QUE SE ENCONTRAREN PENDIENTES A LA FECHA DE PUBLICACIÓN DE LA LEY
Nº 19.253. Para los efectos de esos procesos se entiende que la Corporación
Nacional de Desarrollo Indígena asume las funciones, atribuciones y obliga-
ciones entregadas al Instituto de Desarrollo Agropecuario, manteniéndose,
para el solo efecto del procedimiento aplicable, los artículos 9º a 33 de dicho
cuerpo legal. Las comunidades de hecho que no deseen persistir en los pro-
cesos de división, regularización o adjudicación referidos, pueden solicitarlo
así al juez competente, con el mismo requisito que la presente Ley Nº 19.253
establece en el inciso primero del artículo 16;5 de lo contrario este organismo
ha de continuar el proceso hasta su conclusión. Igual procedimiento debe
aplicarse en favor de los indígenas pertenecientes a aquellas comunidades de
hecho indivisas provenientes de títulos de merced (Ley Nº 19.253, artículo 1º
transitorio).
5 Este inciso primero del artículo 16 dice que la división de las tierras indígenas provenientes de
títulos de merced debe ser solicitada formalmente al juez competente por la mayoría absoluta de los
titulares de derechos hereditarios residentes en ella.
D. DERECHO DE PROPIEDAD INTELECTUAL SOBRE

LAS OBRAS AUDIOVISUALES
Después del Nº 609 corresponde insertar lo siguiente:
V. REGISTRO INTERNACIONAL DE OBRAS AUDIOVISUALES
609-a. TRATADO INTERNACIONAL SOBRE LA MATERIA. Por Decreto Nº 1.539, de 1993,

del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial de 22
de marzo de 1994, se promulgó el Tratado sobre el Registro Internacional de
Obras Audiovisuales y su Reglamento.
Para los fines de ese Tratado se entiende por obra audiovisual toda obra
que consiste en una serie de imágenes fijadas relacionadas entre sí, acompa-
ñadas o no de sonidos, susceptible de hacerse visible y, si va acompañada de
sonidos, susceptible de hacerse audible (artículo 2º).
609-b. REGISTRO INTERNACIONAL DE OBRAS AUDIOVISUALES. Este Registro hállase

destinado a anotar indicaciones relativas a las obras audiovisuales y los dere-
chos sobre tales obras, incluyendo en particular los derechos concernientes a
su explotación (artículo 3º, 1).
La sede del Servicio de dicho Registro Internacional está situada en Aus-
tria mientras permanezca vigente un tratado concertado a tal efecto entre la
República de Austria y la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual.
En caso contrario, deberá situarse en Ginebra.
609-c. EFECTOS JURÍDICOS DEL REGISTRO INTERNACIONAL. Todo Estado contratan-

te se compromete a reconocer que una indicación inscrita en el Registro
Internacional se considerará exacta mientras no haya prueba en contrario,
salvo: 1) cuando la indicación no pueda ser válida en virtud de la ley sobre
derecho de autor o de cualquier otra ley relativa a los derechos de propiedad
intelectual sobre las obras audiovisuales de ese Estado; 2) o cuando la indica-
ción esté en contradicción con otra indicación inscrita en el Registro Interna-
cional (art. 4º, 1).
609-d. SALVAGUARDIA DE LAS LEYES Y TRATADOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL. Ninguna

disposición del presente Tratado puede interpretarse en el sentido de que
afecta a la ley sobre derecho de autor, ni a ninguna otra ley relativa a los
derechos de propiedad intelectual sobre las obras audiovisuales, de un Estado
contratante ni, si ese Estado es parte en el Convenio de Berna para la Protec-
ción de las Obras Literarias y Artísticas o en cualquier otro tratado relativo a
los derechos de propiedad intelectual sobre las obras audiovisuales, a los
derechos y obligaciones derivados de dicho convenio o tratado para el Estado
en cuestión (art. 4º, 2).

Tomo 1 Alessandri Somarriva y Vodanovic

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ABREVIATURAS

C. Ap. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Corte de Apelaciones

C. Sup. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Corte Suprema

F. del M. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fallos del Mes

G. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gaceta de los Tribunales

R. de D. y J. . . . . . . . . . . . . . . . . . Revista de Derecho y Jurisprudencia

E DITORIAL JURÍDICA DE CHILE

DE LOS DERECHOS REALES EN GENERAL

1. DENOMINACIONES DEL TRATADO DE LOS DERECHOS REALES. Los derechos reales,

Consideración especial merece el Código Civil italiano de 1942. Su

2. L EYES CHILENAS QUE TRATAN DE LOS DERECHOS REALES. En nuestro Derecho

la posesión de los bienes raíces o de otras situaciones con ellos relacionadas

3. DIVISIÓN DE LOS DERECHOS PATRIMONIALES: REALES Y PERSONALES. Los derechos

4. ORIGEN HISTÓRICO DE LA DISTINCIÓN DE DERECHOS REALES Y DERECHOS PERSONA-

5. DE DÓNDE VIENE EL NOMBRE DE DERECHOS REALES. De las explicaciones ante-

6. CONCEPTO DEL DERECHO REAL. Hemos dicho que el derecho real es el

2 Libro 44, título 7, ley 25.

el jardín ajeno, pero es indudable que reporto una ventaja pecuniariamente

7. DERECHO PERSONAL. Hemos dicho –con estas u otras palabras– que el

9. a) E LEMENTOS CONSTITUTIVOS DE UNO Y OTRO DERECHO. El derecho real cons-

10. b) DIFERENCIA EN CUANTO AL OBJETO. El objeto del derecho real es siem-

11. c) DIFERENCIA EN CUANTO A LA DETERMINACIÓN DEL OBJETO. La cosa objeto

favor de mi predio, la servidumbre de no hacer en el predio construcción

de éste, disminuyendo así la garantía genérica a favor del acreedor, la ley ha

13. e) DIFERENCIACIÓN EN CUANTO A LAS ACCIONES A QUE DAN LUGAR. La antítesis

14. f) PRERROGATIVAS DEL DERECHO REAL DE QUE GENERALMENTE CARECE EL PERSO-

concede; el derecho personal se ejercita contra la persona obligada y, en

15. D IVERSAS TEORÍAS SOBRE LA CARACTERIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES . Las

16. a) T EORÍA PERSONALISTA U OBLIGACIONISTA. Una de las principales corrien-

el personal, sino algunas puramente secundarias. Todo derecho, por defini-

18. c) TEORÍA ECONÓMICA. De acuerdo con la teoría económica, al igual que

19. d) TEORÍA REALISTA U OBJETIVA. Los propugnadores de esta teoría, como

–para usar los términos de Bonnecase– es un aprovechamiento de la riqueza y

21. NÚMERO Y CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES. El número de derechos

22. E NUNCIACIÓN DE LOS DERECHOS REALES CONSAGRADOS EN NUESTRO CÓDIGO CI-

6 BARASSI, Instituciones citadas, vol. I, págs. 113-115.

3) Derechos de usufructo, uso y habitación. El derecho de usufructo es un

La declaración del legislador recién transcrita tiene el mérito de poner

24. L A HIPOTECA. Según el Código, la hipoteca es un derecho de prenda,

También, en forma mucho más clara, se dice que la hipoteca es el dere-

25. OTROS DERECHOS REALES, NO CONSAGRADOS EN EL CÓDIGO CIVIL. En la legisla-

7 FERNANDO A LESSANDRI, La hipoteca en la legislación chilena, Memoria de Licenciado, Santiago,

Citemos asimismo como ejemplo el derecho de aprovechamiento de las

26. D ERECHOS REALES QUE EXISTEN EN LEGISLACIONES EXTRANJERAS. En las legisla-

27. T IPOS DE RELACIONES JURÍDICAS RESPECTO DE LAS CUALES SE HAN PLANTEADO

28. E L PROBLEMA DE LA LIMITACIÓN DE LOS DERECHOS REALES. Derechos persona-

ficie, el usufructo, el uso, la habitación y los derechos de garantía, prenda e

DERECHOS INTELECTUALES O DERECHOS SOBRE BIENES

30. CONCEPTO. Derechos intelectuales, o simplemente derechos sobre bie-

31. CARACTERES. a) Los derechos intelectuales son derechos absolutos, es decir,

derechos reales y por eso no es correcto hablar de una propiedad intelectual

32. NATURALEZA JURÍDICA; DOCTRINAS OPUESTAS. Como fluye de lo anteriormen-

constituye una verdadera propiedad, se relaciona con la perpetuidad del

33. CONSIDERACIÓN DE LOS DERECHOS INTELECTUALES POR EL CÓDIGO CIVIL CHILE-

12 ROTONDI, ob. cit., pág. 260.

34. VARIEDAD DE LOS DERECHOS INTELECTUALES; IMPOSIBILIDAD DE UN TRATAMIENTO

13 Véase la obra de PICARD El Derecho Puro, traducción española, Madrid, 1911.

cimiento y constituye el elemento fundamental de éste y, junto a la ubica-

35. CONCLUSIONES Y TERMINOLOGÍA. a) Los derechos intelectuales o sobre co-

36. CONCEPTO. La propiedad es el derecho que confiere al sujeto el poder

38. D OMINIO Y PROPIEDAD. En el campo jurídico, la palabra propiedad es usada

palabra propiedad lo tiene predominantemente objetivo, como quiera que

39. D EFINICIONES. Las definiciones del derecho de propiedad pueden clasifi-