Derecho Romano I

Derecho Romano I
Carlos Amunátegui – Primer Semestre 2021

Isidora Lacámara Zañartu.
Clase 1: Derecho Romano I.

Introducción al ramo
¿Porqué estudiaremos derecho romano?
• El derecho que se usa hoy en día en chile y en la mayor parte del planeta es derecho romano,
solo explicable si conocemos el derecho romano.
o Si vamos a Japón y entramos a una clase de derecho de primer año, nos
encontraremos con japoneses estudiando derecho romano, y esto pasa también
alrededor de todo el mundo.
• Aparentemente el derecho romano es lo que se aplica en todos los países del mundo.
o Normalmente se dice que es la base del derecho, pero en realidad es el derecho.
• Hay un continuum que corre desde los romanos a nosotros, ese continuum hace que incluso
cuando vamos a comprar un chicle, apliquemos las mismas reglas que un romano, no
parecidas ni inspiradas, sino que las mismas.
o Es un solo continuum jurídico, es una sola historia.
o Todas las instituciones básicas que estudiaremos en los próximos cinco años son
instituciones romanas.
• Esto es lo que justifica que nosotros estudiemos hoy derecho romano.
Explicación y contexto histórico
• La explicación es de carácter histórica.

• El derecho romano es, básicamente, el derecho que regía, en primer lugar, a la ciudad de
Roma y más adelante, cuando roma se transforma en un imperio, no solo se empieza a regir
a la ciudad de roma y a sus ciudadanos, sino que a todo el conjunto del imperio romano.
o Vale decir que el imperio romano era el mediterráneo antiguo.
• Hacia el siglo V, se dice que cayó el imperio romano.
o Arbitrariamente la fecha que se entrega para este suceso es el año 476, pero en
realidad no cayó ahí, es una caída que toma más de un siglo, no es una caída
automática.
• Dicho lo anterior, se puede decir que por lo menos, el imperio romano de occidente termina
de caer alrededor de colapsar en esa época.
• Sin embargo, el imperio romano de oriente sigue existiendo bastante tiempo más.
• Cuando la mitad occidental del imperio básicamente implosiona y se desarticula, con su
desarticulación se desmantelan todas las estructuras políticas y sociales del imperio, pero
sobretodo las estructuras económicas.
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Derecho Romano I
o Había una red de comercio de larga distancia, una economía de mercado bastante
sofisticada, pero luego de la caída, esta economía queda interrumpida.
o Cesan los intercambios económicos y se produce una pobreza generalizada.
• Con la desarticulación de las redes comerciales, más las invasiones de pueblos extra
imperiales, sucede un periodo de desurbanización y de reducción económica y todas las
consecuencias que traen aquellas implicancias.
• El fin del imperio trajo hambre, disminución de la altura, descalcificación, perdidas en la salud
y bienestar de las personas de la época en general, pero no solo eso, sino que también
perdidas importantes en la tecnología.
o Parte importante de las tecnologías que se dominaban en aquel entonces
desaparecen.
o Por ejemplo, en Britania desaparece prácticamente el uso del hierro, se debe
reaprender la construcción en piedra 300 años después de la desconexión de Britania
con el imperio.
• Los niveles de retroceso social, económico y cultural que vienen de la mano de la
desarticulación del imperio, eran devastadoras.
• De hecho, estuvo muy cerca de perderse la memoria del imperio romano.
o Durante la llamada alta edad media, básicamente la facultad de leer y escribir se hizo
tan escasa que casi se pierde, solamente los monjes de los conventos benedictinos
todavía conservaban textos escritos.
o Es por lo mismo que debemos a esos monjes y su minuciosa labor el hecho de que
hayamos conservado la memoria del imperio, pero en la cultura popular esa memoria
desapareció.
• En el siglo XI, los niveles de vida en Europa se fueron lentamente recuperando.
o Las invasiones bárbaras habían cesado, no hay grandes invasiones, todo el
movimiento militar ha terminado.
o El feudalismo esta dando frutos, la población esta aumentando, la gente ha mejorado
relativamente sus estándares de vida.
• En esta época hay mayor comercio.
o Las cruzadas han vuelto a poner en contacto a los países de Europa occidental con el
mundo oriental, del mediterráneo oriental, los han reconectado con el mundo árabe,
con quienes siguieron teniendo intercambios comerciales poderosos. Hay una nueva
prosperidad en Europa.
• El problema es que el derecho del que se sirven las personas en la edad media no es un
derecho sofisticado.
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• Después de la desaparición del derecho romano, así como el latín se descompuso en lenguas
romance, también el derecho de los romanos se descompone, se descompone en tribalismos.
o Cada villorrio tiene su propia concepción de derecho, la justicia la administra el señor
feudal y según las cuestiones propias del lugar, de los cuales algunas tienen sabor
romano.
• Los comerciantes tienen problemas, ya que necesitan reglas sofisticadas, pero no existen este
tipo de reglas.
• Además, nada de esta “necesidad de reglas sofisticadas” habría acontecido si no fuese porque
los papas comenzaron a enfrentarse a los emperadores.
o Refiriéndose a aquella vez que el papá excomulgó a un emperador cuando trató de
invadirlo.
Por primera vez, en muchos siglos, los argumentos han vencido a la fuerza, por
primera vez la palabra detiene a la espada, la pluma es más poderosa que la
espada.
o Por primera vez un papa desarmado es capaz de detener a un ejercito, solo con su
palabra, ha cambiado el mundo.
o Lo relevante es que las razones y los pensamientos fueron capaces de detener a los
hombres de armas, la palabra es más importante, el deber ser se impuso sobre el ser.
• Lo que sucede es que los emperadores se habían visto superados por la iglesia y su capacidad
dialéctica, necesitan poder argumentar, sino son capaces de argumentar, no van a ganar esta
batalla.
o No van a ganar la batalla por la obediencia, porque al final tu puedes obedecer a quien
te obliga o a quien crees, por lo tanto, sólo es legítimo un gobierno cuando la gente
voluntariamente termina siguiéndolo.
• Hacia el año 1100 aparece en Bolonia un monje alemán, que traía unos ejemplares de libros
perdidos, llamados corpus iuris.
o El corpus iuris es un conjunto de textos que se mandaron a redactar alrededor del
siglo IV por el emperador Justiniano.
o Justiniano mando a redactar este texto, compuesto básicamente por una colección de
opiniones jurídicas, otra de leyes y una ultima de estudio sobre leyes.
o Este texto es pro-imperial, contiene muchas ideas romanas que subrayan el rol de los
emperadores sobre el derecho.
Por ejemplo, tiene el siguiente dictum, “el emperador está libre del poder de
las leyes”, “lo que le plazca al príncipe, eso es el derecho”.
• Luego de la aparición de este texto, y a través de este, se empezó a enseñar derecho romano
a lo largo de Europa.
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o A los comerciantes, a los poderes políticos y generalmente a todo el mundo le

conviene, es un derecho mucho más sofisticado, es un gran éxito.
• En Europa, todo el derecho que se enseña en esta época en las universidades era derecho
romano.
o Esto hizo, que sin que ningún rey promulgara nada, sin que se hiciese ley alguna, toda
Europa de pronto comenzara a utilizar el derecho romano.
o Los jueces habían ido a las universidades, por lo tanto, aplicaban derecho romano.
o Los abogados para convencer a los jueces, tenían que ir a la universidad y, en la
universidad, se enseñaba derecho romano.
o Todos usaban y se servían del derecho romano sin que hubiera ley alguna, todo esto
fue espontáneo.
Desde las universidades es que se empezó a expandir el derecho romano.
Todo esto es desde el siglo XII en adelante.
• De pronto, este derecho se hizo tan común a toda Europa que se comenzó a denominar ius
commune.
• Entonces, Europa al tener un derecho común y reglas simples para comerciar, pudo comerciar
más y mejor que otros lugares.
• Europa pasó de ser una de las regiones más pobres del mundo en el siglo XI, a una de las más
desarrolladas siglo XV simplemente por las ventajas comparativas que tenía al tener un sólo
sistema político.
• En el siglo XVI, el derecho romano llega a América debido a los conquistadores.
• Pero el derecho romano se expande a otras partes del mundo sin necesidad de colonización.
o En el siglo XIX, por ejemplo, Turquía, el imperio turco, se convierte al romanismo, y
adopta el código civil romanista.
o El código civil regula todo, desde el nacimiento a la muerte, es básicamente una
simplificación y recolección de los derechos romanos.
o China, asimismo, no fue colonizada ni por los romanos ni por nadie, sin embargo,
china hoy en día, desde su apertura económica en 1978, comienza un proceso de
romanización de su cultura jurídica.
• Cada país buscó su propio camino, pero el resultado final es que en toda Europa se aplicaba
el derecho romano, y eso permitía comerciar.
o Ideas como contrato, propiedad, obligación, todas son romanas.
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Resumen clase pasada
• En la clase pasada vimos porque vemos derecho romano y no otro, esto, se debe a que
nuestro derecho actual es romano, el derecho civil actual se explica solo a través del romano.
o Siempre existe una suerte de prejuicio clasicista, y que piensa que los romanos
hicieron el mejor derecho posible, o que eran mejores que las personas de hoy en día,
pero esto no es verdad.
• Lo que hace importante el derecho romano para nosotros y lo que lo hace
epistemológicamente tan elevado, es decir con un valor tan fuerte, no es que los romanos
hayan sido “mejores que nosotros”, sino que, es que desde que se recibe el derecho romano
en Europa de occidente, hasta el día de hoy, hay mil años de personas inteligentes que han
pensado en sus máximas.
• Así, lo que hace al derecho romano tan importante y tan epistemológicamente superior, o
sea con un mayor valor de verdad es justamente mil años de personas que lo han estudiado.
Que veremos en este ramo: recorrido de temas.
• En primer lugar, un capitulo introductorio muy parecido al ramo de teoría y fuentes desde el
punto de vista de los romanos, donde se verá principalmente el concepto de derecho y las
fuentes en roma.
• Una vez terminado este capitulo, pasaremos a un segundo acápite más complejo y sustantivo,
el acápite de acciones, es decir, como se ejercen los derechos en roma.
• El tercer acápite serán personas, hablaremos sobre los sujetos de derecho en roma.
• Y nuestro último acápite este semestre será una cosa que no es romana pero que se trata en
derecho romano muchas veces, que es el acto jurídico.
• A su vez, el ramo se puede dividir en dos partes, la primera es mas bien de carácter histórico
y la segunda de carácter dogmático.
• El texto que nos acompañara en todo este recorrido es “las instituciones” de Gayo, pero
¿Quién es el?
• En la clase pasada vimos que Justiniano (emperador durante el siglo IV) mando a componer
una obra llamada el corpus iuris, el cual se divide en varias partes,
o Una es el Digesto, el cual contiene opiniones de juristas.
o Otra es el Codex, que contiene algo así como leyes.
o Y otra son las Instituciones.
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• Esta última, las instituciones, era un libro para enseñar derecho el cual usaban los alumnos
de derecho en primer año de derecho.
• Sin embargo, las instituciones de Justiniano no son el primer texto de enseñanza del derecho
que tenemos.
o Justiniano redacto sus instituciones basándose en un texto anterior, un texto
propiamente del periodo central, del principado.
o Aquel texto era de un jurista desconocido, del cual lo único que se sabe es que se
llamaba Gayo, quien era un jurista del año segundo después de cristo.
o Gayo redacto sus instituciones, que son aparentemente el primer libro de la materia,
es decir, un libro corto, diseñado para sus alumnos de primer año.
Generalmente, para diferenciar este texto del de Justiniano, se le conoce
como instituta, las institutas de Gayo.
• Las institutas de Gayo es un texto bastante curioso, probablemente el primero de su especie,
contiene varias genialidades que van a marcar al derecho en un continuo hasta el día de hoy.
o Hay muchas categorías del derecho moderno que se las debemos a este jurista
desconocido.
• La gracia es que es un texto hecho para primer año, así que es simple, su dificultad es que es
un texto hecho por romanos, para romanos, por lo tanto, hay una discontinuidad muy grande
entre este texto y nosotros.
• El texto que utilizaremos a lo largo de esta clase para explicar el derecho romano son las
instituciones de Gayo.
Periodificación de la materia.
• Antes de comenzar a pasar la materia haremos una división temporal, la cual utiliza el libro
del profesor y que nos servirá en las clases.
• La historia romana, en general, el profesor la divide en tres etapas de más antigua a menos
antigua,
o Etapa Arcaica (753-242 A.C): empieza teóricamente en el 753 A.C, cuando
supuestamente se fundo la ciudad de Roma. Esta etapa se extiende hasta el 242 A.C,
ya que es en ese año que se instituyó una nueva magistratura que se llama el pretor
peregrino, este administraba el derecho entre habitantes de roma que fuesen
extranjeros y habitantes y ciudadanos de roma extranjeros.
La importancia de esto es que el derecho arcaico era un derecho de
connotaciones eminentemente religiosas (la religión romana no es lo mismo
que la religión moderna).
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El derecho arcaico romano, es un derecho de fuerte raíz religiosa, en general,

tiene una estructura similar a la religión, la producción jurídica la controlan
unos sacerdotes llamados pontífices.
En esta época, la figura central del derecho es el sacerdote.
Este periodo lo denominamos arcaico porque tiene todo un conjunto de
características, entre ellas la religión como elemento preponderante.
o Etapa Central (242 A.C – 235 D.C): este periodo, a diferencia del arcaico, el derecho
es fundamentalmente laico, es decir, se desarrolla un derecho de carácter
racionalista, desligado de las ideas religiosas.
Aquí esta el gran desarrollo jurídico-romano, el derecho es doctrina,
básicamente, es pensamiento de juristas, el derecho es racionalista es
propiamente obra de la razón. De hecho, la influencia de la ley en todo este
periodo es mínima, casi todo el derecho es pensamiento.
El derecho descansa de hecho sobre la autóritas, es decir, sobre le prestigio
de los juristas. Nadie te obliga, el estado no es el que te obliga a seguir las
reglas.
Este periodo central, que abarca la última parte de la republica y la primera
parte del imperio (aquella parte conocida como el principado) es donde se
produce casi todo el desarrollo más importante del derecho romano, por eso
algunos lo llaman clásico.
En esta época, la figura central del derecho es el jurista.
o Etapa Tardía (235 - 565): Acá la figura central jurídica se va a transformar en el
emperador, la producción científica del derecho prácticamente cesa, y casi toda la
producción jurídica pasa a manos imperiales.
Es la época de la autocracia en el imperio
Este periodo tardío culmina en el año 565, porque, en ese año muere
Justiniano y tradicionalmente se ha estimado que ese es el ultimo momento
para el periodo tardío.
En esta época la figura central del derecho es el emperador.
• El pretor peregrino, es un magistrado que administra justicia entre extranjeros que están en
roma o entre ciudadanos romanos y extranjeros.
o Esto tiene su importancia ya que, antes del pretor peregrino el derecho romano no
está dirigido a los extranjeros porque ellos no comparten la religión romana.
o En el año 242 A.C, con la creación del pretor peregrino, se hace el cambio entre la
época arcaica y el periodo central.
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Qué es o qué fue el derecho para los romanos.
• Tenemos la idea de que el derecho es una cuestión universal, común a todos los pueblos y
culturas.
o Todo el mundo piensa que el derecho es una cosa que existe en todas partes.
• Pero, en realidad no, la palabra derecho es una palabra bastante particular y abarca un
conjunto de realidades bastante circunscrito.
o Hay culturas que no tenían una palabra para sindicar lo que nosotros denominamos
derecho.
o Por ejemplo, en Japón durante el siglo XVI, Japón expulsa básicamente a todos los
occidentales del territorio japonés, entre ellos españoles y portugueses y de hecho el
cristianismo es prohibido.
Japón se cierra sobre si mismo y empieza a vivir su propio régimen con una
especie de fantasía feudal.
Los únicos que comercian con los japoneses son los holandeses, porque no
tienen interés en evangelizar, es más, los japoneses le construyen una isla
artificial exclusivamente para el comercio holandés.
En 1854 llego un almirante gringo que bombardeo la rada de Tokio y les dijo a
los japoneses, o pueden abrirse al comercio o convertirse en colonia nuestra.
Decidieron abrirse al comercio, pero debieron adscribirse al derecho del país
occidental con el que comerciasen.
Los japoneses no tenían, en ese momento, ningún equivalente traducible para
nosotros de derecho, es más, no sabían a que se estaba refiriendo este tratado
que estaban firmando.
Envían a un traductor a Holanda, y cuando vuelve comunica la existencia de
un libro que regula todas las vidas de las personas, esto es el código civil de
Holanda.
Le pidieron que tradujera el código holandés, pero no tenía palabras, ya que
las palabras jurídicas son muy precisas, por lo tanto, tuvo que inventar
palabras, entre ellas la palabra “Minh poh” derecho en japonés.
• La idea de derecho que nosotros tenemos es una idea que tiene una raíz cultural.
o La idea de derecho que nosotros manejamos es una idea más o menos compleja,
precisa y con una raíz cultural muy marcada.
o Al punto que solamente los pueblos que han aprendido esta idea, que han adquirido
esta idea por difusión cultural de una raíz romana, la comparten.
• Si nos preguntamos, ¿cómo se dice derecho en quichua? Antes de la llegada de los españoles,
probablemente de ninguna manera, a lo mejor tienen varias palabras que designen distintos
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fenómenos que en su conjunto lleguen a ser equivalentes a lo que nosotros llamamos

derecho.
• Pero, el concepto de derecho en sí, es un concepto culturalmente desarrollado, propio de
roma y difundido a través de occidente por difusión cultural y estudios.
o Tanto es así, que el menos romanizado de los sistemas jurídicos occidentales, el inglés,
el common law, de hecho, no emplea una sola voz para designar todo lo que nosotros
llamamos derecho, sino que emplea dos, law and right.
• Los sistemas más romanizados agrupan dentro de sí todo un amplio campo semántico sobre
el concepto de derecho y este concepto es romano.
• Hay un pequeño detalle, nosotros utilizamos una palabra para hablar de derecho, la cual es
derecho, etimológicamente esta viene de dos palabras latinas, las cuales son,
o De rectum: de, por su parte, es una preposición significa “alrededor de” o “entre”.
Mientras que rectum, significa recto.
La voz1 de rectum, en latín clásico, se utiliza generalmente para designar algo
que está liso, llano. Por ejemplo, César dice en su guerra gálica “el mar está
de rectum” para implicar que el mar no tiene olas, que está calmo, el
significado primero de de rectum significa llamo/liso.
• En la antigüedad romana, no se utilizaba la palabra o contracción de
rectum para referirse a lo que hoy día llamamos derecho, esto comienza
a utilizarse en la alta edad media.
• En todas las lenguas romances es de la contracción de rectum de donde
viene nuestra palabra: derecho.
o Entonces, si la palabra derecho y su antecesor de rectum, no son las palabras que
utilizaban los romanos para hablar de derecho, ¿Qué palabra utilizaban? La voz que
utilizaban los romanos era la voz ius.
o ¿De donde salió esta palabra? La voz ius, es una voz que tiene una inquietante
antigüedad, proviene probablemente del protoindoeuropeo, del indoeuropeo ieou*.
Se le llama indoeuropeo al conjunto de lenguas que aparentemente
comparten una lengua en común, cosa que explicaría las similitudes entre
ellas, pese a las distancias geográficas y culturales. El nombre es el resultado
de los países más distantes entre sí con las mismas similitudes y que a su vez,
engloban a todos los países entre ellos que también comparten las similitudes.
1 Voz: palabra o vocablo de una lengua. Ex. “el nuevo diccionario constará de unas cincuenta mil voces”
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La mayor parte de las lenguas europeas y buena parte de las lenguas de

oriente medio hasta el oriente próximo están interrelacionadas.
Se dieron cuenta de ello, los intelectuales del siglo XXVIII.
o En el siglo XXVIII resulta que la india cae en manos de los ingleses, conquistaron india,
entonces para poder conversar hicieron diccionarios del hindi al inglés.
De la misma forma que el español le es al latín, el hindi es del sanscrito.
Entonces hicieron también una gramática sanscrita. Cuando esta llego a
occidente, varios intelectuales se dieron cuenta de un hecho muy inquietante,
que se parecía mucho al latín y al griego.
o Uno de los intelectuales dijo que “así como las lenguas romances vienen todas del
latín, existió una lengua previa a todas estas lenguas que por ser hablada en la india y
en Europa le llamaremos indoeuropeo (la familia indoeuropea es inmensa, incluye el
latín, el griego, el alemán, todas las lenguas eslavas, celta, persa, sanscrito etc.)
• El siglo XIX es un siglo donde se está tratando de consolidar la idea de naciones, algunos
lugares la consolidaron a través de la idea de destino común, otros a través de una lengua y
algunos trataron de hacerlo a través de la idea de una raza.
o Es ahí de donde nace el racismo científico, que no fue más que un instrumento del
nacionalismo del siglo XIX.
• Entonces, muchos intelectuales, principalmente alemanes, comenzaron a postular,
o Si todas las lenguas romances vienen del latín y el latín viene de roma, que fue un
pueblo superior que estableció un gran imperio, ¿No debería también venir el
indoeuropeo de un pueblo superior que gobernó todas estas regiones?
o Los primeros testimonios de pueblos que se dieron un nombre a sí mismos son, en
primer lugar, el pueblo aíras y una tribu en Persia que se llamaban arias, es de aquí
que viene la locura de los arios.2
o Teóricamente, esta lengua el protoindoeuropeo habría sido hablada por los arios, esto
fue tomado por los científicos racistas del siglo XIX alemán y convertido en la locura
del nacional socialismo, una de las grandes aberraciones históricas.
• La teoría anterior se olvida ya que, primero que nada, una lengua no significa ninguna raza ni
ningún pueblo.
o En Chile y en Guinea se habla castellano y no tenemos nada en común en lo racial.
o Una cosa es una lengua, otra es un grupo étnico, son cosas diferentes.
2 Cuando Hitler declara que Alemania es el pueblo ario, los persas le cambiaron a Persia el nombre y le pusieron Irán la patria de los arios
iranios.
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• En el siglo XX, se empezó a investigar más profundamente esta idea y efectivamente, hay una
lengua común, que es antecesora a muchas lenguas de medio oriente y de Europa que
solemos identificarla como protoindoeuropea.
o Sabemos que su origen común data a, por lo menos 4.500 años atrás, había en alguna
región algún grupo humano que hablaba esta lengua y por algún motivo, logró que se
difundiera por hartas regiones.
o No se sabe muy bien por que, pero hay dos teorías,
La primera es la teoría de Colin Ranfew: el indoeuropeo se habría expandido
por Europa y por Asia producto de la agricultura, puesto que la mayor parte
de las palabras relacionadas con la agricultura tienen origen indoeuropeo, es
decir, son comunes en todas estas lenguas, probablemente el pueblo que las
difunde sea un pueblo agricultor.
• Sabemos que la agricultura se inventa hace más o menos 9000 años
atrás y que se va difundiendo por Europa y Asia desde ese núcleo.
• Entonces la tesis de Ranfrew es, el indoeuropeo se expande por
difusión cultural, los agricultores se desplazan, enseñan sus técnicas y
junto con sus técnicas va su idioma y habría una adopción relativamente
voluntaria por distintos pueblos, con características étnicas muy
distintas, de esta lengua común porque es la lengua de la agricultura.
La segunda es la teoría de Marija Giambutas: es una tesis que tiene
connotaciones políticas. Su tesis dice así, ella toma una argumentación que
dice que el indoeuropeo es una lengua que vivía en un lugar sin mar, ya que
en todos los idiomas indoeuropeos mar se dice distinto, sin embargo, oso, se
dice igual en casi todas las lenguas, por lo tanto, vivían en una región sin mar,
pero con osos.
• Después de buscar mucho, identifica una región en particular como la
región de origen del pueblo indoeuropeo que es el Cáucaso.
• El Cáucaso es una cadena montañosa y está entre el mar negro y el mar
caspio.
• Marija Giambutas toma la teoría del origen caucásico de los
indoeuropeos y dice una cosa muy interesante, dice que, desde el
caucásico, los de la cultura kurgánica habría invadido Europa e impuesto
su sistema político patriarcal. Anterior a esto, en Europa había una
estructura matriarcal deducible por su adoración a diosas (el origen del
patriarcalismo estaría en la invasión indoeuropea).
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o ¿Pero quien tiene razón? Para Collin Renfew, la difusión de la agricultura se da entre
9000 años y 7000 A.C, sin embargo, para Marija Giambutas son otras las fechas, para
la invasión kurgánica que ella postula es en torno a 4500 años atrás.
o Ambos postulan una expansión cultural de un pueblo, también, ambos postulan la
incorporación de un nuevo elemento genético en Europa, por lo tanto, a alguien se le
ocurrió hacer un análisis genético de las poblaciones europeas y de los seres humanos
arcaicos que encontramos en Europa para determinar quien tiene razón.
o El resultado es que no se sabe, por lo tanto, ambos tienen razón, es decir, no sabemos
de donde vino el indoeuropeo, pero las dos tesis parecen ser confirmadas.
• Entonces, cuando se nos dice que la voz ius tiene origen indoeuropeo, quiere decir que hay
una voz ieou* que es utilizada en buena parte de los idiomas de las lenguas indoeuropeas con
un significado primario equivalente.
o Es decir, en sanscrito la voz ieou aparece vinculada al fuego y el juramento.
o De la misma manera que la voz ieou en latín arcaico aparece vinculada a la divinidad,
al fuego y al juramento.
o También hay algunos usos vinculados a la pureza.
• Aparentemente, la voz ius derivaría de este campo semántico, divinidad, pureza y juramento,
este es el campo original.
• ius deriva de ieou, que esta vinculado a juramentos, divinidad y fuego.
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Nociones de ius y tipos de justicia
• Nos quedamos la clase pasada con la palabra derecho, la palabra ius.

• Hablamos de la palabra ius y de que su origen se encuentra en el indoeuropeo *ieou y significa
primariamente algo así como fuego, pureza, juramento.
o Esta relacionada con todos esos significados primarios.
• No obstante, nosotros la encontramos usada en textos jurídicos, en textos jurídicos bastante
antiguos, el más arcaico de todos es naturalmente la ley de las doce tablas.
o En la ley de las doce tablas se encuentra utilizado como una cosa que probablemente
no sabemos que existe, como un adjetivo verbal, una cosa muy extraña.
o Así, un adjetivo verbal es una palabra que califica una conducta, igual que un adjetivo
suele calificar al sustantivo, el adjetivo verbal califica la conducta.
Por ejemplo: en la típica disposición de las doce tablas: “como estableciste
con la lengua, así sea ius” es decir, lo que estableces con tu lengua, hablando,
eso sea ius.
Probablemente, en la ley de las doce tablas original, debió haber aparecido la
palabra ious (ya sin la e, la e había caído en esta época) de hecho tenemos
palabras similares de textos de la época.
No obstante, la versión que nos transmite las fuentes dice ius, es decir, las
palabras están modernizadas, por lo menos al latín del siglo II A.C, esto se
debe, probablemente al fenómeno de transmisión de estas.
Las doce tablas originales probablemente tenían una escrituración diversa a
aquella que nosotros recibimos.
o ¿Qué se califica entonces con este adjetivo verbal ius? Parece indicar algo así como
“sea así derecho” “sea así justo” “sea así bueno” o “sea así puro”, la determinación es
muy difícil, parece sindicar la aprobación obviamente, una voluntad de ser.
Esta situación se completa en el mundo del ser, del deber ser.
o Pero el significado exacto, preciso, comprensivo se nos escapa, y tal ves se nos escape
siempre.
Voz ius en su sentido objetivo, subjetivo y de resultado
• En el siglo II A.C, encontramos casos en que se utiliza la palabra ius de una manera mucho
más cercana a los usos modernos.
• En este siglo tenemos varios casos en que se utiliza sindicando un conjunto de reglas.
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o Por ejemplo, se conoce como “ius civile” al derecho civil o “ius sacrum” como el
derecho que rige a las cosas sagradas.
o Estos usos se encuentran en obras propias del siglo II A.C, como por ejemplo en catón.
• Entonces, hacia el siglo II, encontramos este uso de ius, su uso es bastante preciso y similar al
nuestro, si nos fijamos, nosotros hablamos de derecho civil, procesal, etc.
• Pero a qué nos estamos refiriendo nosotros cuando hablamos de derecho civil, nos referimos
(y los romanos también) a una suerte de masa de disposiciones, a un conjunto de
disposiciones de una materia en concreto.
o En este sentido, ius, cuando sea que lo diga ius sacrum, son el conjunto de
disposiciones que rigen las cosas sagradas.
o Cuando se dice ius civile, se refiere al conjunto de disposiciones que rige a los
ciudadanos.
• Entonces, en este sentido, ius (esto también es predicable de la palabra derecho) equivale a
un conjunto de disposiciones.
o Este es el sentido que se va a denominar modernamente como sentido objetivo.
o El derecho, como un conjunto de disipaciones, como una masa de normas, es un
conjunto de disposiciones.
o Derecho objetivo: ius como un conjunto de normas.
o ¿Es el conjunto de disposiciones una mirada positivista? No, porque disposiciones es
más amplio que normas.
La intención de los positivistas era convertir al derecho en una ciencia, es una
escuela de interpretación jurídica muy importante que surge en la segunda
mitad del siglo XIX y tiene su mayor importancia hacia la década de 1930, ya a
partir de la década de 1950-60 decae y ahora prácticamente es una escuela
desaparecida en casi todos los países.
El positivismo lo que intenta es convertir el derecho en una ciencia.
Es más positivista decir norma, ya que disposiciones abarca cosas que no
necesariamente son normas.
• Por eso es que se nos dice que se habla de ius (o de derecho) como un conjunto de
disposiciones.
• Esta mirada, que hoy en día llamamos objetiva, del derecho, surge en torno al siglo II A.C.
• Existe una segunda acepción que suele utilizarse de la palabra ius, pero esta es un poco más
tardía y tal vez un poco más titubeante.
o Se identifican textos que utilizan este sentido a lo menos a contar del siglo II D.C, casi
400 años posterior.
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o Uno de los juristas más importantes que utiliza la voz en este sentido, y uno de los
primeros en hacerlo, es Gayo, quien habla, por ejemplo, del derecho de venta, del
derecho del comprador
o Tenemos un poco más tardío, en el siglo III, al jurista Marciano, quien nos dice en
digesto 1. 1, 12; “es mi derecho de cognación, es mi derecho de afinidad”.
o Más de alguna vez utilizamos la voz ius en este sentido por la necesidad, como
derecho de afinidad o de cognación.
o Es decir, existió un uso que se establece a lo menos en el siglo II A.C, de ius como
derecho de algo o derecho a algo.
o Es este sentido de la palabra ius de donde proviene el derecho subjetivo.
Por ejemplo, cuando Gayo habla sobre el derecho del comprador, se está
refiriendo al derecho que tiene el comprador de exigir que le entreguen la cosa
comprada.
o Si nos fijamos, es el derecho de algo, a algo, no es lo mismo que el derecho objetivo.
o Lo que este sentido de la palabra ius es, parece coincidir con el uso inglés del termino
right.
Así como law, parece coincidir con el derecho objetivo, right coincide con el
derecho subjetivo.
• Lo que implica este uso de ius como derecho subjetivo, implica una operación de subsunción.
• El derecho objetivo se refiere principalmente a las disposiciones o normas que integran el
derecho.
o Así, según una norma, el comprador tiene derecho a la entrega de la cosa comprada.
Hay un antecedente (x) y un consecuente (y).
o Lo anterior es una norma, cuando en los hechos, una persona, digamos pepe, se
encuentra en la situación descrita en x (antecedente), tendrá derecho al consecuente
jurídico y (consecuente).
• La norma es el derecho objetivo (X → Y) y la norma, cuando pepe se encuentra en la situación
descrita en la norma se genera en pepe, un derecho subjetivo.
o Es decir, el uso subjetivo de la voz ius se relaciona con la posición en que el
ordenamiento jurídico pone a un sujeto en concreto.
o Decir que hay usos subjetivos, por qué subjetivos, porque parte desde el sujeto, son
los derechos que tiene el sujeto.
• Es decir, que un sujeto tiene un derecho en particular, implica la revisión a una norma en el
derecho objetivo que le otorga ese derecho.
15
Derecho Romano I
o Por ejemplo, si le decimos a nuestros papas que tenemos derecho a una mesada, eso
implica una suposición, implica que existe una norma en el derecho objetivo que dice
que el hijo tendrá mesada.
• El derecho objetivo origina al derecho subjetivo a través de una operación de subsunción.
o Siempre la norma es norma, ella describe en términos abstractos, el caso se adapta a
la norma, y cunado esta se adapta a la norma se produce un derecho subjetivo.
La norma se describe, en este sentido en términos abstractos.
• En los sentidos en que se utiliza la voz derecho, a lo menos ya tenemos dos, objetivo y
subjetivo.
o Para decir que cierta sociedad tiene un concepto de derecho equivalente al nuestro
debe tener un sentido objetivo y uno subjetivo.
o Las facultades que otorga la norma, a la persona que este descrita en el tipo, son sus
derechos subjetivos.
o El derecho objetivo es la norma, el subjetivo es la aplicación de la norma a la
persona.
• Entonces he aquí el problema, en particular en la década del 80, algunos juristas
argumentaron en contra de la existencia de derechos subjetivos en el pasado grecorromano.
o Esta argumentación en realidad es una confusión, ya que lo que los romanos no tenían
es una teoría del derecho subjetivo, la cual es una teoría moderna (por moderno se
entiende la época moderna, siglos XVI, XVII, XVIII, no por contemporáneo). La teoría
del derecho subjetivo se desarrolla en época moderna, a partir de los moralistas
medievales.
o La teoría del derecho subjetivo, que enfoca a los derechos como facultades que tienen
las personas es plenamente moderna, pero, eso no quita que los romanos utilizasen
un sentido subjetivo para la voz derecho.
o El concepto, la unión en una sola voz de los conceptos objetivos y subjetivos de
derecho son una característica particular de la cultura romana que heredan las
culturas occidentales, mientras más romanizada la cultura, más fuerte es este sentido.
Las culturas más levemente romanizadas en el ámbito jurídico, como el
common law, tienen dos palabras, right y law, aunque entre las dos son
capaces de construir un concepto como derecho para nosotros.
• Sin embargo, estos no son los únicos sentidos que tiene la palabra ius, tiene un tercer sentido
la palabra ius, y este tercer sentido es más raro que los anteriores.
o Hay un sentido de la palabra ius que parece referirse al resultado de un proceso.
16
Derecho Romano I
o Así, ius es, en cierto sentido es un objeto y un lugar. El pretor (quien administra
justicia entre los romanos) tiene un estrado, y este estrado de los pretores tiene una
silla y esta silla se llama ius.
El comparecer ante el pretor era comparecer en ius, de alguna manera, ante
la silla, ante el magistrado.
o Ius en este sentido, comienza a llamarse también a la presencia del pretor y a su
actividad, la actividad de administrar justicia.
• En este sentido, hay un tercer sentido de la palabra ius, que es como resultado de un proceso,
en otras palabras, el proceso de administración del derecho también es denominado ius.
o Así “ius es lo que declara el juez” lo que declara el juez o juzgador, eso adquiere la
consistencia de ius también.
• Ius tiene, en este sentido, tres acepciones,
o Una acepción objetiva.
o Una acepción subjetiva.
o Una acepción como resultado.
Por ejemplo, la iuris prudentia, esto es, declarar que es el ius.
• Ahora, curiosamente los romanos son muy malos para definir, no les gusta, definen poco.
o En el digesto 50.17.202, se conservó una expresión del jurista Javoleno, que dice “en
el derecho civil, toda definición es peligrosa”.
• Así, los romanos en general se cuidaban bastante de dar definiciones, pero no obstante
conservamos una definición justamente de ius, es curioso porque es una definición dada por
un jurista llamado Celso.
• Celso nos dejo una definición de ius y curiosamente la definición que deja de ius es una
definición que coincide con este tercer sentido de ius como actividad.
o Esta contenida al comienzo del digesto, en el digesto 1.1.1, Celso nos señala ius est
ars boni et aequi.
o Esta es la definición que nos deja Celso del derecho.
• En castellano, ius est ars boni et aequi, significa, el derecho es el arte de lo bueno y de lo
igual.
• ¿A que apunta Celso con esta definición? En primer lugar, nos apunta a algo muy curioso, a
que es un arte.
o Primero que nada, es un arte porque el derecho no es una ciencia, ese es el primer
error del positivismo.
o El sentido del derecho no es conocer cosas. Obviamente que nosotros conocemos
cosas, pero el objetivo del derecho es hacer algo.
17
Derecho Romano I
No es netamente un objetivo contemplativo como puede ser el de la física o

el de la geometría.
No es solamente aprender cosas y entenderlas.
o El objetivo del derecho es hacer cosas, intervenir en el mundo, el objetivo del derecho
es una labor profundamente creativa, es cambiar el mundo.
o Cuando decimos que el derecho tiene como objetivo cambiar el mundo, nos referimos
a que el objetivo del derecho es intervenir en el mundo, es crear nuevas realidades.
o De hecho, cuando hablamos de derecho hay varios planos.
Por ejemplo, los niños no deben morir en áfrica, eso es una norma.
Pero en la realidad mueren.
En este caso, la norma, del derecho objetivo desde el plano del deber ser fija
un “deber ser” fija como el mundo quiere que sea, como imaginas el mundo.
Eso es lo que fija en último termino el derecho objetivo, las normas.
Una manera de ordenar e imaginar el mundo.
o Esa norma contrasta con la realidad, ya que en la realidad los niños mueren y la norma
genera en el sujeto, un derecho para cambiar la realidad y cambiarla en el sentido del
deber ser.
o Es decir, hay una interacción entre el derecho objetivo y subjetivo, esa interacción se
concreta en la realidad en una acción que tiene el sujeto para cambiar el mundo, en
este sentido, el derecho es un mecanismo de cambio de realidad, por eso pertenece
a las artes antes de las ciencias, porque el objetivo del derecho no es conocer es
cambiar, es cambiar la realidad de una cierta manera determinada.
• El derecho es un arte y los juristas son artistas en el sentido de que juramos crear una realidad
que no existe, una realidad distinta y diversa a aquella con la cual te enfrentas.
• Se busca tomar la realidad y alterarla.
o Pero ¿Alterarla como? En conformidad a lo que dicen las normas.
• Cuando en roma se dice que algo es un arte, no se está refiriendo solo a un proceso creativo,
el mundo grecorromano es un mundo donde el arte por el arte no tiene lugar, esa idea del
arte libre no existe en el mundo grecorromano.
o En el mundo grecorromano el arte es el resultado de un proceso reglado, que se logra
siguiendo determinadas disposiciones.
o El mundo grecorromano no es un mundo del arte libre, es un arte reglado.
o Los romanos entendían que el arte existía cuando el proceso creativo era reglado.
Para que cierta acción sea parte de un arte debe seguir las normas de ese arte,
esa es la esencia del arte grecorromano.
18
Derecho Romano I
o Entonces, cuando decimos que el derecho es un arte, cuando los romanos dicen eso,
quieren decir que el derecho es un actuar reglado, es un actuar que se ciñe a ciertas
reglas.
Cada arte, para los romanos, tiene su propia lex artis, y el derecho como arte
tiene su propia lex artis, ¿Cuál es esta lex artis? Las normas, porque el derecho
que está definido como actividad es una actividad que sigue el derecho
objetivo, tiene su propia lex artis.
o Cicerón nos dice que Servio Sulpicio Rufo, un jurista contemporáneo a Cicerón, dice
que fue el primero en convirtió el derecho en un arte, porque le aplicó una lex artis y
esta lex artis son las reglas de la lógica, cuando dividió el derecho y lo estructuro en
torno a un conjunto de reglas de origen estoico y de carácter lógico, para Cicerón el
derecho se transformó en un arte.
o Cuando Celso nos dice que el derecho es un arte, nos dice justamente esto, que es
una actividad creativa reglada por ciertas reglas, las reglas de la lógica.
• El derecho entonces es un arte regido por una lex artis y todo arte tiene una finalidad, porque
cuando definimos el derecho como arte estamos definiendo el derecho como resultado,
como actividad y ¿Cuál es la actividad del derecho? ¿Cuál es la finalidad? Celso nos da dos
finalidades, lo bueno (boni/de lo bueno) y lo igual (aequi).
o Por bueno y por igual hay una referencia implícita a la ética aristotélica.
o Bueno e igual son dos referencias muy concretas a la justicia y a los conceptos de
justicia que maneja Aristóteles.
o Aristóteles distingue la justicia sinalagmática de la justicia distributiva.
La justicia distributiva es aquella que tiene lugar entre personas desiguales,
para distribuir, repartir cargas y beneficios de una manera proporcional.
• Para Aristóteles este tipo de relaciones distributivas son justas si es que
se respeta una proporción, Aristóteles no nos dice cual es la proporción
a respetar, ni puede establecerla porque son distinta las proporciones
según los distintos casos.
• Y en ese caso, eso está detrás de lo que Celso llama bueno, lo bueno es
lo justo distributivamente en el sentido aristotélico.
En cambio, igual, aequi, hace diferencia más bien a la justicia sinalagmática,
esta es una justicia que ocurre más bien en las relaciones entre privados, entre
iguales, y el objetivo de esta justicia es mantener el equilibrio, mantener la
igualdad.
• Que lo que yo doy en una compraventa equivalga a lo que tu das en
una compraventa.
• Si yo no doy nada, entonces tu no debes darme nada, porque se rompe
la igualdad.
• El objetivo de la justicia sinalagmática es mantener esta igualdad.
19
Derecho Romano I
• Se da entre iguales en relaciones que cuyo objetivo es mantener aquella

igualdad.
o Ergo, cuando hablamos de justicia, hablamos de cosas muy distintas, en ocasiones
puede ser justicia distributiva, en ocasiones justicia conmutativa (más conocida como
sinalagmática) y están incluidas ambas en la noción de derecho.
o La finalidad del derecho es justamente crear una realidad justa, distributiva y
sinalagmáticamente hablando, esto es, una realidad buena e igual.
o Cabe destacar que, es injusto que, en un caso sinalagmático tratemos de aplicar
igualitarismo, lo igualitario se aplica donde lo igualitario resulta justo.
Por ejemplo, si estamos hablando de distribución de impuestos, sería
terriblemente injusto hablar de igualdad, pero de la misma manera que el
comprador que no tiene medios no pague el precio, es sumamente injusto.
• En resumen de lo anterior, hay dos formas de justicia básicamente según Aristóteles y estas
dos formas de justicia se recogen en la expresión bueno e igual de Celso, lo bueno se refiere
a la justicia distributiva, la justicia distributiva se refiere a la distribución, a la repartición de
cargas y bienes en una sociedad, Cómo es que se repartirán las cargas y los bienes dentro de
una sociedad, dentro de una comunidad. A eso se refiere lo bueno. Aristóteles nos dice que
debe existir una proporción en tal repartición, si no existe, la repartición será injusta, hay
muchos criterios que determinan tal proporción que repartirá el bien que dependen de cada
situación.
• La justicia sinalagmática se refiere a situaciones en que las partes están en situación de
igualdad y el sentido de esta justicia es mantener las posiciones relativas de las partes,
mantener esa igualdad. Por ejemplo, lo que yo te vendo y lo que tu me compras equivalgan
en la cosa y en el precio, que, si yo no te pago, tu no debes darme nada, porque en ese caso
se rompe la justicia sinalagmática.
• Entonces, para concluir, podemos decir que la voz ius se utiliza en tres sentidos en el mundo
grecorromano.
o 1. Ius objetivo, como conjunto de disposiciones, de normas.
o 2. Ius subjetivo, como la posición en que el ordenamiento jurídico te pone y te faculta
para ejercer algún derecho.
o 3. Ius como resultado, esto es, ars boni et aequi.
• Estos son los tres sentidos primarios de ius (derecho). Una sociedad que contenga y que
pueda resumir estos tres conceptos, generalmente tendrá algo similar a lo que nosotros
llamamos derecho.
Contenido extra
• Composición y citación del Corpus iuris
• El corpus iuris está compuesto de varios libros.
o “D” es digesto, “I o ij” instituciones de Justiniano, generalmente a Gayo se le abrevia
como “G”, “C.” es el Codex., “N.” Las novelas.
20
Derecho Romano I
• La primera cifra indica el libro, el digesto tiene 50 libros, los cuales son como grandes capítulos
(no libros en el sentido moderno) entonces, por ejemplo, D.1, significa digesto, libro primero.
• La segunda cifra indica el titulo, que es como una subdivisión del libro, entonces, por ejemplo,
D.1.1, significa digesto, libro primero, titulo primero.
• La tercera cifra significa el parágrafo, entonces, por ejemplo, D.1.1.1, significa, libro primero,
titulo primero, parágrafo primero.
• La cuarta cifra, ocurre normalmente cunado el parágrafo está escrito en varios puntos.
• Esta es la manera estándar de citar cualquier texto antiguo, solo los textos a partir del 1800
se citan por página editorial.
21
Derecho Romano I

Clasificaciones y significados de ius
• La clase pasada hablamos de el concepto de ius, que es el ius, sobre los romanos y vimos su
etimología.
• En esta clase, veremos distintas clasificaciones del ius, lo que nos conducirá a aproximarnos
por primera vez a las fuentes del derecho.
• Ya a partir de esta clase debemos tener abierto el libro las instituciones de Gayo, ya que
iremos analizando distintos parágrafos de el.
Significados de ius según a su contraposici ón: introducción
• ¿Qué es el ius? O ¿Qué tipos de ius existen?

• Hay distintos conceptos a los cuales se asocia la palabra ius, distintas clases de ius.
o Ahora, y aquí esta lo confuso, en ocasiones un mismo termino parece significar
distintas cosas.
Así, hay algunas acepciones donde ius civile incluye determinadas fuentes y
otras acepciones donde ius civile no las incluye.
Hay acepciones donde ius se refiere a una cosa y hay acepciones donde
aparentemente se refiere a otras menores.
o Esto tiene que ver con lo que Sassure llamaba el termino marcado.
o Pero ¿Quién es Sassure? Él es un lingüista francés de principios del siglo XX que es uno
de los primeros y principales fundadores del estructuralismo, según él, en la lengua
hay muchas cosas que adquieren significado en cuanto se las contrapones con un
termino marcado.
Así, martillo significa una cosa si la contrapongo con clavo, pero significa otra
cosa si la contrapongo con yunque y estribo (huesos del oído).
o Así cuando usamos una palabra, es importante observar no solamente el contenido
de esta sino el termino con el cual se interrelaciona.
• Si quisiéramos hacer una versión mas moderna de Sassure, podríamos mirar, por ejemplo, los
procesos que usan los transformadores en la inteligencia artificial.
o Un transformador es un tipo de red neuronal que se utiliza normalmente para el
procesamiento del lenguaje y la gracia que tiene el transformador es que tiene
atención, es decir que recuerda determinados fragmentos.
o Así, para determinar el significado de una palabra, la pone en contexto con otras
palabras a las cuales les ha prestado atención.
22
Derecho Romano I
o Lo anterior es una aplicación práctica de Sassure.

Ius civile en contraposición con ius gentium/ius naturale
• La primera clasificación que tenemos de ius nos la dará nuestro el jurista Gayo, en G.1.1
o “todos los pueblos que se rigen por leyes y costumbres, usan en parte su derecho
propio, y en parte el derecho común a todos los hombres, pues el derecho que cada
pueblo establece para sí, ése es suyo propio, y se llama derecho civil, propio de la
ciudad, por así decirlo. En cambio, el que se establece entre todos los hombres la
razón natural es observado por todos los pueblos en igual medida y se llama derecho
de gentes; como si dijéramos, derecho del que usan todas las gentes”
o “(…) Por tanto, el pueblo romano usa en parte de su derecho y en parte el derecho
común a todos los hombres”.
o Este texto es muy interesante, distingue, por un lado, el ius civile (derecho civil) y por
otro lado el ius gentium (el derecho de gentes).
o El concepto de ius civile está relacionado con el concepto de ius gentium y esta
contrapuesto el uno del otro, pero ¿A qué se refiere?
Gayo utiliza dos criterios básicamente para distinguir ius propium (derecho
propio) frente a ius commune (derecho común) o sea este sería un criterio de
generalidad.
o El derecho civil sería el derecho especifico de un pueblo, mientras que el derecho de
gentes sería teóricamente un derecho común a todos.
• Ahora, aquí viene una segunda parte del argumento que es bastante rara y un segundo
criterio, el derecho común (el ius gentium) sería común porque estaría fundado en la naturalis
ratio, es decir, en la razón natural.
• En el fondo aquí Gayo nos está hablando de dos criterios para distinguir el derecho civil del
derecho de gentes.
o Uno, es si el derecho es propio o común y otro es si está establecido por la razón
natural.
o Para Gayo, lo que es común a todos los hombres implicaría su establecimiento a través
de la razón natural.
Lo anterior es una argumentación que tiene un sabor muy familiar, un sabor
completamente aristotélico y es una argumentación muy rara, de hecho, la
categorización que nos esta haciendo Gayo acá es una suerte de filosofada
metida en el derecho, es una categorización completamente filosófica y una
de sus raíces es la filosofía.
De hecho, Aristóteles nuevamente había distinguido entre una cosa que es lo
justo legal y otra cosa que sería lo justo natural.
23
Derecho Romano I
• Lo justo legal, es aquello que es justo porque la ley lo establece, este

justo legal sería de alguna manera propio de cada lugar, de cada cultura
y de cada organización política, en otras palabras, variaría de lugar en
lugar.
• Frente al justo legal, Aristóteles nos habla del justo natural, y la justicia
natural, en cambio, sería como el fuego, ya que quema lo mismo aquí
que allá. (Aristóteles no habla de derecho porque no tiene la palabra).
• Así lo que parece estar recogiendo Gayo en su distinción entre derecho civil y derecho de
gentes es una suerte de proyección o de los conceptos aristotélicos hacia el derecho romano.
o Esto es particularmente interesante, porque si analizamos históricamente, esta
clasificación, nos vamos a encontrar que históricamente es otra cosa, no se
corresponde con los periodos anteriores.
o Usualmente, cuando los romanos hablan de derecho civil, hablan de su derecho
propio, esto es, el derecho de los ciudadanos romanos.
o El derecho civil en este sentido es privativo de los ciudadanos, así un extranjero no se
rige por el derecho civil.
Esto hunde sus raíces en la época arcaica, ya que, en esta época, los
extranjeros ni siquiera tenían en un principio protección jurídica.
o El derecho surge de la comunicación entre los hombres y los dioses y su objetivo es
obtener la pax deorum o la paz con los dioses (de los dioses).
o Así la paz la establecemos entre los ciudadanos y la divinidad, nuestros dioses y
quienes no adoran a nuestros dioses o a quienes excluimos de nuestra comunidad
divina, no se le aplican estas reglas.
• Así el derecho civil romano en principio no se aplicaba a extranjeros, los extranjeros estaban
fuera de el, si llegaba un extranjero a comerciar en roma, de hecho, lo que debía hacer era
comerciar en el santuario.
o La gracia de este lugar (de comerciar en un santuario) es que se te aplicaban las reglas
de protección propias de la diosa del templo, por lo tanto, tu como comerciante
extranjero te encontrabas protegido jurídicamente, pero por la diosa no por la ciudad.
o La otra alternativa que tenía un extranjero, sobretodo un comerciante, para obtener
protección del derecho romano, era asociarse a un ciudadano.
El ciudadano tenía plena protección jurídica y extendía su protección al
extranjero.
o Estas personas que extendían su protección a los extranjeros, eran llamados
proxenetas.
24
Derecho Romano I
Se llamaban así ya que, xénos significa extranjero en griego, pro-xénos, es

quien actúa en favor de los extranjeros, proxeneta.
o Históricamente, el sistema para comerciar de los extranjeros era el proxenetismo, un
comerciante entraba bajo la protección de un proxeneta que te ayudaba a poder
comerciar.
• Ahora, este sistema naturalmente es limitado, solo otorga una protección parcial a algunos
extranjeros y, por tanto, cierra de alguna manera los mercados a quienes no estén dentro de
el ámbito de protección de la proxenía.
• Cuando roma se transforma en una economía de mercado, naturalmente este sistema de
proxenía es un poco antiguado, un poco imposible de utilizar, es por eso que, hacia el siglo
tercero a.C, se introduce la figura del pretor peregrino.
o El pretor peregrino es un magistrado3 que tiene como misión administrar justicia
entre peregrinos4 (extranjeros) o entre peregrinos y romanos.
• La gracia de la invención del pretor peregrino es que no puede aplicar el viejo derecho civil,
propio de la ciudad, porque una de las partes respecto a quienes declara el derecho es
extranjero.
o OJO: Esto es para extranjeros que vivan en roma, roma no le anda imponiendo su
derecho a nadie, tu puedes, después de mucho meritar, obtener el beneficio de que
te den la ciudadanía y por tanto el derecho romano.
Roma no es como las potencias coloniales del siglo XIX que dicen “aquí regirá
el derecho inglés” a los romanos no les importa como resuelven sus problemas
los atenienses.
Lo que les importa a los romanos es que cuando un ateniense va a roma,
podamos aplicarle algún estatuto jurídico, y esto es lo que hará el pretor
peregrino.
• El pretor peregrino elabora en el fondo, en base a lo que dicen los juristas, su propio derecho,
el derecho de gentes.
• Teóricamente, lo que sucede es lo siguiente, como esto que le va a aplicar a los peregrinos no
puede estar fundamentado en los sentimientos religiosos romanos, o en sus ideas religiosas,
• tiene que ser necesariamente laico, y al ser laico, tiene que ser racionalista.
3 Magistrado:
1. Funcionario que administra justicia en la Audiencia nacional, en los tribunales superiores de justicia, en las audiencias territoriales y
provinciales o en el Tribunal Supremo.
2. Funcionario público con capacidad administrativa de un territorio.
4 Peregrinos se les denomina a los extranjeros con quienes se lleva relaciones amistosas en roma.
+ Dato: Para Gayo, el ius gentium es el derecho común a todos los hombres, establecido por la razón natural.
25
Derecho Romano I
o En la practica se parecerá un montón al derecho civil, pero sin su carga religiosa.

• Es decir, el derecho de gentes, emerge como un primer derecho completamente racionalista,
completamente jurisprudencial no legislado, inventado por el pretor y los juristas.
• En otras palabras, en época tarde-republicana, cuando se habla de ius civile y ius gentium,
generalmente por ius civile te refieres al derecho propio de los ciudadanos romanos mientras
que en el ius gentium entra un derecho más amplio, un derecho elaborado por juristas y por
el pretor, un derecho de carácter más comercial y que sirve para todos los que estén en roma.
• Para dejarlo aún más claro, el pretor peregrino es un magistrado que se inventa en el año
242, cuya función es administrar justicia entre extranjeros en roma o entre ciudadanos y
extranjeros en roma, que estén residiendo en roma.
o El pretor peregrino no actúa en Atenas, no actúa fuera de roma, actúa en la ciudad o
en las tres millas alrededor de la ciudad, nada más.
o Cada pretor peregrino era libre de hacer su propio edicto 5, donde iba a establecer su
cuestión, lo que pasa es que los edictos terminaron cristalizando (cosa que se verá
más adelante).
o Además, el pretor peregrino solo determina el contenido del litigio, después esto se
ve por un juez privado, cosa que también se verá mas adelante.
• Entonces, históricamente el ius civile y el ius gentium eran cosas distintas, pero, ¿porqué
entonces Gayo nos da una mirada filosófica de este problema?
o De hecho, si el ius gentium fuese el ius commune ¿cómo determinamos lo que era el
ius commune? Tendríamos que hacer, probablemente un estudio antropológico,
comparar las distintas costumbres de los distintos habitantes del imperio para
determinar cual será el ius commune.
• Lo que sucede es que Gayo está escribiendo a mediados de la segunda mitad del siglo II d.C,
o sea cuatrocientos años después de que se estableció el pretor peregrino, roma se ha
expandido, y con roma se ha expandido la ciudadanía romana.
o Los romanos no son muy avaros en el otorgamiento de la ciudadanía, generalmente
la otorgan bastante profusamente, porque la ciudadanía era un instrumento para
cohesionar su imperio.
o Normalmente después de las conquistas, a la clase dirigente de las ciudades les
otorgaban la ciudadanía romana.
5 Edicto: Aviso, orden o decreto publicado por la autoridad con el fin de promulgar una disposición, hacer pública una resolución, dar noticia de
la celebración de un acto o citar a alguien.
26
Derecho Romano I
o Generalmente los miembros de la Curia, la cual es una especie de senado o de

asamblea superior en cada ciudad, recibe la ciudadanía romana, y de ahí se iba
expandiendo la ciudadanía o derechos que se parecían a la ciudadanía como la
latinidad.
• Es decir, el sentido original del ius gentium en época de gayo es un sentido evanescente,
porque los ciudadanos son cada vez más los mismos que los habitantes del imperio.
o Cada vez cuesta mas encontrar personas no ciudadanas, que en época de Gayo
probablemente en roma la mayor parte de conflictos eran todos entre ciudadanos.
• En este sentido, poco después de Gayo, con la constitutio antoniniana, se otorga la ciudadanía
romana, directa y completamente a todos los habitantes del imperio (en el 216 d.C, 50 años
después de Gayo), el emperador caracalla6 directamente les otorga la ciudadanía a todos.
• Con lo anterior se acaba la distinción entre ciudadanos y extranjeros.
• ¿Cuál sería la diferencia entre ius gentium y ius commune? Que no se aplicó la categoría de
ius commune a nada en roma, simplemente se dijo que (esta es una especulación un tanto
filosófica de Gayo) con la popularización de la ciudadanía básicamente se abre la venida
filosófica para meditar sobre cual es la diferencia sobre el derecho propio y el derecho de
gentes.
o En Gayo captamos un momento muy curioso, es un momento cuando una categoría
que tenía un contenido jurídico preciso, empieza a transformarse de categoría jurídica
a categoría filosófica.
o Gayo cuando está pensando en ius civile y ius gentium parece pensar más bien de una
manera filosófica y está hablando de ius propium y ius commune en realidad.
De un ius propio legal de la ciudad y un derecho común a todos los hombres
establecido por la razón natural, una categoría que se parece más bien a lo
que Aristóteles llamaba “justicia natural” y a lo que pronto otros autores
llamarán Derecho Natural.
• Así, por ejemplo, el jurista Paulo en D.1.1.11, retira la categoría de ius gentium y la reemplaza
por la mucho más filosófica categoría de ius naturale, y nos dice, “de muchas maneras se dice
la palabra ius (derecho). Un modo es para referirnos a aquello que es siempre justo y bueno
y cuando se habla de derecho de esta manera se refiere al derecho natural”.
6 Caracalla fue un emperador que terminó formalmente con la diferencia entre romanos y provincianos al conceder la ciudadanía romana a todos
los habitantes libres del Imperio, a través de la Constitutio Antoniana. El principal motivo de la toma de esta medida fue que la ciudadanía romana
era lo único que podía convertirse en el soporte ideológico que el imperio necesitaba para conservar su unión
27
Derecho Romano I
o Fijémonos en el cambio, de ius gentium, un derecho racionalista, establecido para

comerciar pasamos a derecho común a todos los hombres, establecido por la razón
natural de Gayo y pasamos luego, más apartado todavía de su vertiente original, al
pensamiento de Paulo.
o Hablamos ahora de derecho natural como lo que es siempre equitativo y bueno.
Paulo ya ha dado el paso completo hacia el mundo filosófico.
• “(…) de otra forma, lo que en cada lugar y en cada ciudad es útil es lo que llamamos derecho
civil” o sea, la diferencia para paulo entre derecho civil y derecho natural sería,
o En el caso del derecho civil es lo que es útil a cada ciudad, lo que busca el derecho
civil no es la justicia en este sentido, es más bien la utilidad.
o Mientras que el derecho natural estaría orientado al bonum et equm, esto es, a lo que
es bueno y lo que es equitativo.
• Es decir, de la dicotomía7 ius civile y ius gentium pasamos a una dicotomía un poco distinta,
ius civile y ius naturale, como si habláramos de derecho positivo y derecho natural.
o El cual es otro paso que se dará más adelante en la edad media.
• Ahora, Ulpiano8 hace algo aún mas raro, hace una tricotomía 9, clasifica en tres categorías.
o Para Ulpiano ya no va a ser la distinción entre derecho civil y derecho de gentes (o
derecho natural) Ulpiano en D.1.1.3 nos habla de una tricotomía entre derecho civil,
de gentes y natural.
• “El derecho natural es lo que la naturaleza enseña a todos los animales, porque este derecho
no es específico del genero humano, sino que es común a todos los animales, los que nacen
en la tierra o en el mar e incluso las aves”.
o Ulpiano ya se aparta de las consideraciones aristotélicas que muestra Gayo o Paulo
hacen.
o Ulpiano esta bebiendo de otra fuente, Ulpiano dice que el derecho natural es el que
la naturaleza enseña a todos los animales y los seres humanos estaríamos sujetos al
derecho natural porque somos animales.
• Frente a esto estaría el derecho de gentes, esto es “el derecho que usan todas las gentes
humanas”.
7 Dicotomía: división de un concepto o una materia teórica en dos aspectos, especialmente cuando son opuestos o están muy diferenciados
entre sí.
8 Ulpiano: Domicio Ulpiano fue un jurista romano de origen fenicio.
9 Tricotomía: métodos de clasificación lógica en que las divisiones y las subdivisiones tienen 3 partes.
28
Derecho Romano I
• Y frente a esto está el derecho civil “el derecho civil es un que no coincide totalmente con el
derecho natural o de gentes, pero que sirve a ambos y alguna cosa le agregamos o le quitamos
a lo que es derecho común, para transformarlo en lo que es derecho propio, en el derecho
civil”.
• Es decir, abría un derecho natural, propio de todos los animales, un derecho de gentes,
propio de todos los seres humanos y un derecho civil especifico de cada ciudad.
• Entonces, a modo de resumen, en el derecho tardo-republicano es intensamente importante
distinguir si una institución es del ius gentium o del ius civile.
Si es del ius gentium se les aplicará a los extranjeros si es del ius civile no.
o Se transita de esta distinción intensamente importante a la idea filosófica.
o Esto ocurre cuando deja de tener importancia esta idea jurídica (del ius gentium) y
que tiene como consecuencia que pasemos a una idea filosófica, primero inspirada
por Aristóteles que aparece en Gayo, donde se habla de ius gentium como derecho
común irracional y el ius civile como derecho propio de cada ciudad, esta idea la
comparte Gayo y Paulo.
o En tercer lugar, pasamos a otra idea completamente distinta que es la de Ulpiano que
aparentemente tiene tintes estoicos donde el derecho civil es el derecho especifico
de una ciudad, el derecho de gentes es común al genero humano y el derecho natural
es el propio de todos los animales.
• Ahora, es interesante ver como juegan todas estas instituciones.
o Por ejemplo, la esclavitud. Los romanos siempre sostuvieron que era injusta, aunque
la ocupaban, entonces decían, esta no es una institución del derecho natural, ya que
todos los hombres nacen libres, pero la utilizan todos los pueblos, esta es una
institución del derecho de gentes.
Ius civile en contraposición con ius honorarium
• Ius civile, cuando la enfrentamos a ius naturale o ius gentium significa lo que conversamos
arriba, sin embargo, existe otra clasificación de ius civile frente a ius honorarium.
o Esta clasificación no calza exactamente con la anterior y esta es una de las
características más deliciosas del derecho romano, según lo que contrapongas a la
palabra cambia su significado.
• En este caso tenemos otra contraposición, ius civile por una parte ius honorarium por otra.
• El significado exacto de ius civile y de ius honorarium en esta parte no es el mismo que hace
un momento.
29
Derecho Romano I
o Ius civile, en este contexto significa algo más especifico, significa el derecho que
emana de determinados instrumentos de roma.
o Mientras que, ius honorarium (o derecho honorario) se refiere a determinadas
instituciones que emanan del poder del pretor.
• Esta clasificación anterior la encontramos en Papiniano en D.1.1.7, lo que nos dice Papiniano
es lo siguiente “el derecho civil es lo que las leyes, los plebiscitos, los senados consultos, los
decretos de los príncipes y la autoridad de los juristas establecieron. El derecho pretorio, en
cambio es el que los pretores introdujeron para ayudar, suplir o corregir el derecho civil en
virtud de la utilidad publica, este se llama también, derecho honorario, en honor a los
pretores”.
o Si nos fijamos, Papiniano establece el criterio para distinguir entre uno y otro tipo de
derecho, el cual es, la fuente de donde emana.
o Cómo se establece cada uno de los dos derechos.
El derecho civil, vendría, según Papiniano, de la ley, de los senados consultos,
de los decretos de los príncipes, de los decretos imperiales (constituciones
imperiales) o de la opinión de los juristas.
Mientras que el derecho honorario, también llamado derecho pretorio,
proviene del pretor.
• Si nos fijamos, aquí aparece algo bastante distinto, habría un derecho civil, que propiamente
está establecido desde un conjunto de fuentes formales, algunas son de carácter político
como la ley, el senado consulto o el decreto de los príncipes y otras son netamente de opinión
de los juristas.
• Pero, por otro lado, estaría enfrentado a ese derecho, un derecho especial, establecido
solamente por los pretores.
o Los pretores, son quienes administran justicia, ellos de alguna manera fijan el marco
en que las partes van a litigar, y ellos tienen un álbum10 y tienen un edicto.
Un edicto es una proclama publica que cuelgan al lado de su tribunal y dicen
“daré acción aquí, aquí y acá” o por ejemplo “daré acción para proteger contra
los intereses usurarios”.
Lo anterior tiene un fundamento simplemente en el imperium11 del pretor, el
pretor tiene imperium, tiene mando militar y en este sentido, puede aplicar
10 Álbum: es una tabla de un material determinado sobre el cuál el pretor escribía sus edictos y las reglas relativas a las acciones e interdictos.
11 Imperium: poder de carácter militar y coercitivo en manos de los reyes (que posteriormente sería detentado por cónsules y pretores).
30
Derecho Romano I
las medidas que guste, no está fundamentado en el consenso de la

comunidad, está fundamentado en su propio poder militar.
De hecho, al pretor lo eligen en virtud de su edicto, los pretores compiten en
las elecciones entre sí mostrando su edicto.
o Las acciones, las medidas que ellos introducen a través de su edicto, es lo que va a
terminar cristalizando en lo que se llama el derecho honorario.
• Hasta el 130 se va a mantener una distinción importante entre si una institución la creo el
pretor o si la creo el derecho civil tradicional.
o Si la creo el derecho civil tradicional, normalmente tiene una vigencia un poquito más
amplia.
o Pero si la creo el pretor, la vigencia es un poco diferente.
• Esta distinción es muy importante para los romanos, pero no tiene nada que ver con el
derecho moderno.
• Lo mas interesante de todo esto es que, en esta distinción entre derecho honorario y derecho
civil, el derecho civil incluye al derecho de gentes.
o El pretor es un magistrado que se elige para que administre justicia.
o La república está normalmente regida por dos cónsules, pero además en el año 367
se creó la magistratura del pretor, que es un señor que administra justicia.
Este pretor fue creado como un colega menor de los cónsules.
o En el 242, además al pretor normal (que ahora se llama urbano) se le agrega un colega
que se llama el pretor peregrino.
• Esto es bastante confuso, aquí derecho civil significa algo distinto a lo que nos dice Gayo que
es el derecho civil, de hecho, cuando Gayo contrapone derecho civil a derecho de gentes, en
el derecho civil está incluido el derecho pretorio.
o Según Gayo; “consta el derecho del pueblo romano (esto es el derecho civil) en las
leyes, en los plebiscitos, en los senados consultos, en las constituciones de los
príncipes, en los edictos de ellos que tienen facultad para dictarlos, esto es los
pretores y en las respuestas de los prudentes”.
• Entonces, si se nos pide clasificar el ius según los romanos, son todas estas clasificaciones de
derecho objetivo (porque derecho civil, natural y honorario son objetivos).
o Si se nos pidiese lo anterior debiésemos contestar lo siguiente,
Si estamos contraponiendo derecho civil a derecho de gentes, esto significa lo
siguiente […].
Pero si estamos contraponiendo derecho civil a derecho honorario, entonces
esto significa esto otro […].
31
Derecho Romano I
Ius civile en contraposición con lex
• Derecho civil puede contraponerse a lex, cosa que es un poco más complicada.
• La lex, al igual que el edicto del pretor, al igual que las constituciones de los príncipes, etc., la
lex es una decisión de carácter político que emana de quien gobierne la república.
• Frente a la lex está propiamente lo que los juristas van a llamar ius civile, que, en este sentido
nos dice Papiniano, es la opinión de los juristas.
o De hecho, cuando se hace la compilación justinianea; lo que se llama en el periodo
tardío lex, queda en el Codex y frente al Codex esta lo que llamamos propiamente
iura, esto es los derechos que quedan en el digesto y en el digesto hay exclusivamente
opiniones de juristas.
• O sea, ius civile puede significar, exclusivamente opiniones de juristas si lo contraponemos a
lex, por otra parte, puede significar lo que viene de las leyes, de los plebiscitos, de los
senados consultos, de los decretos de los príncipes o de las opiniones de los juristas si lo
oponemos a derecho honorario, o incluso, puede significar el derecho propio de la ciudad si
lo contraponemos a derecho de gentes o derecho natural.
o El significado cambia según con que lo estemos contraponiendo.
Para resumir
• Ius civile (derecho civil) significa distintas cosas según contra que lo contraponemos.
1. Primera contraposición, derecho civil vs derecho de gentes o derecho natural.
o Si lo contraponemos a ius gentium o ius naturale, en ese caso, el derecho civil significa
el derecho propio de la ciudad, específicamente roma.
2. Segunda contraposición, derecho civil vs derecho honorario (que también se llama
derecho pretorio).
o En este caso, derecho civil significa el derecho que emana de las leyes, los plebiscitos,
los senados consultos, las constituciones imperiales o la opinión de los juristas.
3. Tercera contraposición, derecho civil vs Lex.
o En este caso, ius civile significa exclusivamente la opinión de los juristas.
o Cabe destacar que lex, se entiende como disposiciones jurídicas emanadas del poder
político, mientras que ius civile contrapuesto a lex significa la opinión de los juristas.
• No olvidar a Sassure, las cosas significan distintas cosas según el termino marcado.
o En otras palabras, las cosas no significan en sí mismas, significan en sus relaciones, y
esto es lo que hace a Sassure un genio.
• Paulo, Ulpiano y Gayo están relacionados porque usan la voz ius civile en el mismo sentido.
• La clasificación de Ulpiano es la siguiente,
32
Derecho Romano I
o Clasifica el derecho natural, como derecho propio de los animales.

o Derecho de gentes como el derecho común a todos los hombres.
o Por último, derecho civil como el derecho propio de cada ciudad.
Otra clasificación del derecho; “Derecho según a lo que mira”
• Ahora veremos una última clasificación de derecho, esto es, el derecho según lo que rija, a lo
que mira, a lo que specta (según Ulpiano).
o Y puede ser, ius publicum o ius privatum, esto significa que hay un derecho publico y
otro privado.
• Nuevamente citaremos a Ulpiano, en D.1.1.2, donde se condensa lo dicho en los puntos
anteriores, “hay dos posiciones para estudiar el derecho, el publico y el privado, el derecho
publico es aquel que mira al estado de la republica de los romanos, el privado, el que mira a
la utilidad de los particulares”.
o Esta clasificación es muy importante, hasta el día de hoy hay una distinción transversal
en el derecho, entre el derecho publico y el derecho privado.
o El derecho publico mira a la republica, es decir, la organización del poder, la
distribución del poder en la sociedad, la forma en que elegimos nuestros
representantes, la manera concreta en que nos relacionamos con el estado.
o El derecho privado mira, dice Ulpiano, la utilidad de los particulares, es decir, la
manera en que nosotros nos relacionamos.
o El derecho publico tiene relación con la justicia distributiva aristotélica, mientras que
el privado tiene relación con la justicia sinalagmática aristotélica.
33
Derecho Romano I

Fuentes del derecho romano y pilares de la república
• En la clase pasada vimos distintas clasificaciones de la palabra ius.

• Vimos como esta palabra significa distintas cosas según contra que lo contraponemos, va
variando su campo semántico.
• Ahora nos corresponde iniciar nuestro estudio de las llamadas fuentes del derecho romano,
¿qué es una fuente y a que nos referimos cuando hablamos de fuentes?
Qué es una fuente del derecho (objetivo)
• Cuando hablamos de fuentes del derecho estamos hablando de fuentes del derecho objetivo.
o Tiende a haber una lamentable confusión entre lo que es la fuente del derecho
objetivo y lo que es fuente de derecho subjetivo.
o Por ejemplo, estas típicas confusiones que uno encuentra en los textos habituales del
ramo donde nos dicen que, “las fuentes del derecho son, la ley, el contrato…” sin
embargo, el contrato no es fuente del derecho, es fuente del derecho subjetivo, es
fuente de rights no de law, no de derecho, no de ius en su sentido objetivo.
o Cuando hablamos de fuentes del derecho, hablamos de fuentes del derecho objetivo.
• Cuando hablamos de las fuentes del derecho objetivo, estamos pensando en qué
instrumentos tienen la virtualidad de generar normas en el derecho objetivo, no de generar
derechos subjetivos.
o Sino que normas en el derecho objetivo.
o Los derechos subjetivos nacen todos de las normas, ergo, decir que algo es una fuente
del derecho quiere decir que, genera disposiciones en el derecho objetivo, no que
genera “derechos subjetivos”.
o Lo que genera el derecho subjetivo es la adaptación del caso al tipo.
• ¿Qué es lo que genera el derecho subjetivo? En el derecho subjetivo hay una norma, y lo que
genera un derecho subjetivo es que el caso a, se adapte en la situación descrita en x.
o Por ejemplo, la norma dice que los compradores tienen derecho a que se le entregue
la cosa vendida, luego, el caso a, dice que pepe compró una taza de café, la subsunción
en la norma me da el derecho a exigir la taza de café, es muy simple, los derechos
subjetivos nacen de las normas.
• La pregunta ahora, no es de donde nacen los derechos subjetivos, es justamente de donde
nacen las normas.
34
Derecho Romano I
• Cuando hablamos de fuentes estamos hablando de qué instrumentos pueden producir

normas jurídicas, qué tipos de instrumentos pueden producir una norma, de dónde nacen las
normas, cómo se generan las normas, etc.
• Lo que ahora nos preguntamos, no es de donde nacen los derechos subjetivos, porque eso es
otro tema, lo que nos estamos preguntando y lo que uno se pregunta cuando habla de fuentes
del derecho es ¿de dónde nacen las normas que integran lo que llamamos derecho objetivo?
o De donde nacen las normas que vienen a integrar el derecho objetivo.
• Entonces cuando hablamos de las fuentes del derecho objetivo, estamos pensando en eso.
• La palabra fuente es una metáfora lexicalizada, es decir, es una metáfora que, de tanto usarla,
se transforma en una palabra del lenguaje común y corriente.
o Esta metáfora nace en el siglo XVI, en la época de los racionalistas, quienes
comenzaron a decir cosas del siguiente estilo; “así como el agua emana de las fuentes,
el derecho emana de: (…)” y nos dan una enumeración de instrumentos que son
capaces de generar normas.
o Como se utilizó tanto esta metáfora de que, así como el agua nace de las fuentes el
derecho nace de tal y tal, se comenzó a hablar de fuentes del derecho propiamente
tal.
• Los romanos no tenían esta metáfora, no obstante, les decían que “el derecho civil consta en:
(…)” y nos dan una lista de instrumentos que son capaces de generar normas en el derecho
civil.
• Así, la lista más antigua que conocemos, está dada por cicerón, quien dice que “el derecho
civil consta en las leyes, los plebiscitos y la jurisprudencia” es decir, nos da una lista de
instrumentos que son capaces de generar normas en el derecho objetivo.
• Otra enunciación de la misma naturaleza la podemos ver en, Papiniano, quien en D.1.1.7, nos
dice, “el derecho civil es el que viene de las leyes, de los plebiscitos, de los senados consultos,
de los decretos de los príncipes y de la autoridad de los prudentes” y contrapone al derecho
civil en este caso al derecho pretorio y nos dice “el derecho pretorio es el que introdujeron
los pretores, sea para ayudar, suplir o corregir el derecho civil”.
o Aquí hay una enumeración, para Papiniano el derecho civil consta en las leyes, en los
plebiscitos, en los senados consultos, en los decretos de los príncipes y en la
autoridad de los prudentes, o sea cinco fuentes.
• Gayo, por otra parte, hace una enumeración muy similar pero un poquito distinta, ya que,
este es anterior a Papiniano.
o La enumeración de Gayo es un poquito diferente y se encuentra en G.1.2 y dice
“consta pues el derecho del pueblo romano en las leyes, en los plebiscitos, en los
35
Derecho Romano I
senados consultos, en las constituciones de los príncipes, en los edictos de ellos que
tienen facultad para promulgarlos y en las respuestas de los prudentes”.
o Gayo nos da seis fuentes del derecho.
• Pero ¿porqué Gayo da seis fuentes del derecho y Papiniano solo cinco? Papiniano da cinco
porque el está contraponiendo el derecho civil al derecho pretorio o honorario, entonces,
para el hay cinco fuentes del derecho civil y una del derecho pretorio, el cual es el edicto de
los pretores.
o En cambio, Gayo, contrapone derecho civil a derecho de gentes y para él, el derecho
civil tiene seis fuentes, entre las que incluye el edicto de los pretores.
• Si nos fijamos, Gayo al contraponer derecho civil al derecho de gentes, incluye el derecho
pretorio dentro de el derecho civil, mientras que, Papiniano, al contraponer el derecho civil
al derecho pretorio, excluye del derecho pretorio excluye del derecho civil al edicto de los
pretores.
• Entonces, tomaremos como referencia la enumeración “Gayana”. Para Gayo, el derecho civil,
es decir, el derecho objetivo, el derecho del pueblo romano, el derecho civil consta en,
o 1. Las leyes, entre las cuales vamos a contar a los plebiscitos (es decir, incluye
plebiscitos).
o 2. Los senados consultos.
o 3. Las constituciones de los príncipes.
o 4. El edicto de los pretores (en palabras de Gayo, el edicto de aquellos que tienen el
derecho de proclamarlo).
o 5. La opinión de los juristas, de los prudentes (esto es la jurisprudencia).
Si bien se dijo que Gayo da seis fuentes del derecho y abajo anotamos solo
cinco, es porque juntaremos dos fuentes en una, ley y plebiscitos.
• Este es el sentido principal de las fuentes y este es el sentido que vamos a tomar cuando
tratemos sobre las fuentes del derecho romano.
• Ahora frente a este sentido hay otros sentidos de la expresión fuentes del derecho.
• Así también, se habla de fuentes del derecho cuando nos referimos a donde consta el
derecho, en ese sentido se habla de fuente material del derecho.
o ¿Qué es una fuente material del derecho? Donde podemos ubicar las disipaciones
jurídicas, una fuente material del derecho romano es, por ejemplo, el digesto, el cual
es un texto que podemos consultar y donde encontramos las normas.
En ese sentido se habla de fuentes materiales.
o Cuando un jurista romanista dice “(…) las fuentes nos permiten afirmar que (…)” está
pensando en los textos que tratan de derecho o de otros temas que reporten una
disposición jurídica.
36
Derecho Romano I
Así, por ejemplo, el digesto es una fuente de derecho romano, en el sentido

de que ahí podemos conocerlas, es una fuente de conocimiento.
El texto de Gayo, es una fuente del derecho romano en el sentido que es un
texto que nos permite enterarnos y profundizar en el conocimiento del
derecho romano.
• Frente a estas fuentes materiales están las fuentes formales, las cuales son exactamente de
lo que se nos ha hablado antes, instrumentos que permiten generar normas en el derecho
objetivo.
• Entonces cuando se nos pregunta ¿Cuáles son las fuentes del derecho romano? Podemos
partir diciendo que las fuentes materiales son aquellas donde podemos tener noticia de
cuales eran las disposiciones del derecho romano, pero las fuentes formales son los
instrumentos que eran capaces de generar normas en el derecho objetivo romano.
o Cuando hablemos de fuentes en general, vamos a estar hablando de fuentes formales,
pero puede que en algún momento hablemos de fuentes en el sentido material.
• Entonces según Gayo, las fuentes del derecho son, la ley (incluida en ella, los plebiscitos), los
senados consultos, las constituciones imperiales, el edicto y la opinión de los
juristas/prudentes (esto es jurisprudencia).
o La mas importante, sin embargo, es la opinión de los juristas, ese es el nervio del
derecho romano, las demás, son fuentes de carácter potestativo, de carácter político
y por lo tanto su influencia dentro del derecho tiende a ser secundaria.
• Esto es una curiosidad del derecho romano, el derecho romano en su médula, no está
constituido por fuentes de origen político, la medula del derecho romano no se remite a leyes
o a decisiones de emperadores, hay casos en que si, pero su carácter es más bien
fragmentario.
o Es decir, las leyes los plebiscitos, las constituciones imperiales, los senados consultos,
son en general islas jurídicas y están puestas en un océano mayor de jurisprudencia.
o Los romanos no regulan la compraventa a través de la ley de compraventa, no hay
una ley de compraventa, pero, hay determinados aspectos de la contraventa que si se
determinan por ley.
o El grueso del derecho es justamente la jurisprudencia.
• En este sentido, el derecho romano es un derecho que tiene una matriz bastante diversa a
nuestro derecho actual, nuestro derecho actual o moderno, tiene como matriz fundamental
el material legislado, hoy día, el contenido principal del derecho es constar leyes.
o Esto se produce en virtud del fenómeno de la codificación.
o Lo que consta en jurisprudencia, de cualquier naturaleza que sea, es más bien,
fragmentario, más bien son islas de derecho que emergen sobre un mar de legalidad.
37
Derecho Romano I
• El derecho romano tiene la estructura exactamente inversa, es un gran mar de jurisprudencia,

donde aparecen cuerpos fragmentarios de legalidad.
o El corazón del derecho romano está en la opinión de personas, la ley, los instrumentos
de poder, potestativos aparecen solo fragmentariamente.
Esto es algo que se va a repetir en las distintas fuentes que veremos.
Los pilares de la republica, auctoritas, potestas (imperium) y mayestas
• Esta distinción aparece inmanente en las fuentes romanas, sea en un sentido de auctoritas,
en un sentido de potestas (o imperium) y también hablan de mayestas en otro sentido.
• El sentido particular no mereció la atención de los juristas modernos, de los romanistas hasta
la época de Mommsen, quien fue uno de los grandes romanistas del siglo XIX.
o Mommsen es un jurista de carácter liberal e intenta rescatar de la regulación de la
republica romana, bases para el pensamiento liberal moderno, esa es su intención.
o Es en este contexto que el rescata esta distinción entre auctoritas, potestas
(imperium) y mayestas.
• Las auctoritas, potestas (imperium) y mayestas son más bien los grandes pilares de la
republica romana, la republica romana se asienta en tres pilares,
o Uno de estos es la potestas, otro es la mayestas y otro la auctoritas, pero ¿qué son
cada uno de ellos?
• La potestas o imperium, podríamos decir que es el mando militar, es la potestas en su grado
máximo, el imperium es tener control sobre la violencia organizada.
o Un magistrado tiene imperium si tiene legiones bajo su mando, el hecho de tener
legiones significa que tiene imperium.
o Los magistrados con imperium son, efectivamente los cónsules que tienen dos
legiones cada uno de ellos a su cargo y el pretor, que tiene una legión.
o En resumen, el imperium en este sentido es el mando militar, es la posibilidad de
reducir tus palabras a violencia.
Se dice que es un grado sumo de la potestas, porque la potestas
generalmente cuando la utilizan las fuentes arcaicas significa poder de vida o
muerte.
• El amo tiene potestas sobre su esclavo, el padre sobre sus hijos.
El hecho de tener potestas significa que puedes hacer lo que quieras con el, y,
cuando esta potestas se manifiesta en lo militar, tienes imperium, y si tienes
imperium tienes mando militar, capacidad de reducir tus palabras a violencia.
o Este poder lo tenían los reyes primero, pero cuando cae la monarquía romana, los
cónsules heredan la potestas de los reyes, así tienen el imperium de los reyes, lo
tienen limitado.
38
Derecho Romano I
Primero que nada, tienen un límite en la temporalidad, el cónsul dura poco,

dura un año, en segundo lugar, tienen otro limite en el hecho de que frente a
ellos hay otro cónsul.
Pero hay otros limites estructurales dentro de la republica con respecto al
imperium y estos limites son justamente la auctoritas y la mayestas.
• La auctoritas es el saber socialmente reconocido, la auctoritas no es algo que pueda ser
conferido desde arriba, es alfo que es conferido desde abajo.
o Tienen auctoritas las personas a quienes la gente les cree, que tiene un
convencimiento la población de que tienen un saber especial.
o En este sentido, la idea de auctoritas es el saber socialmente reconocido, entonces, la
auctoritas vendría a ser “un poder” por autoridad y respeto.
En este sentido, auctoritas tienen algunos personajes dentro de la sociedad.
o Por ejemplo, una persona que tiene un saber científico, en general, es creída por los
demás y esta creencia genera una obediencia, esa es la auctoritas.
o La auctoritas no se vale de la violencia, de hecho, si alguien tiene capacidad para
reducir sus palabras a la violencia, actúa por imperium no por auctoritas.
o La auctoritas en este sentido es esencial y fundamentalmente pacifica, es voluntaria.
o Es decir, la auctoritas se basa en este sentido, en el convencimiento, el pueblo
obedece a quien lo convence.
El jurista tiene auctoritas, porque tiene un saber que las personas reconocen
y por eso le hacen caso, no estamos obligados a hacerle caso, ya que el jurista
no enviará legiones en contra de nosotros, no las tiene, simplemente, sino le
hacen caso, probablemente te vaya mal.
o El senado en roma era, en cierto sentido, la encarnación de la auctoritas, el senado,
como cuerpo de exmagistrados, reunía a las personas de mayor experiencia política
de la republica, por lo tanto, el senado tenía esta auctoritas, y la tenia sobre el cónsul.
o Las decisiones del senado no eran obligatorias para el cónsul, el cónsul podía hacer lo
que quería, de hecho, cuando el cónsul quiere saber lo que el senado piensa, le
pregunta, por eso las respuestas del senado se llaman senados consultos, porque le
pregunta al senado.
El senado responde y lo que sucede es que la opinión de los senadores tiene
tal peso social que, probablemente si no le haces caso te va a ir mal, y ese “te
va a ir mal” significará, probablemente que los soldados no te obedezcan, tal
vez no puedas hacer tu voluntad.
o En este sentido, la auctoritas del senado es un gran contrapeso a la potestas, al
imperium de los magistrados, hay un equilibrio entre ellos.
39
Derecho Romano I
De hecho, el senado va a gobernar efectivamente la republica durante casi 500

años basado esencialmente en su propia auctoritas, en su propio prestigio, el
senado no tiene tropas, ni manda legiones, pero normalmente te conviene
hacerle caso.
o La auctoritas es siempre voluntaria.
• Frente a la auctoritas del senado y frente al imperium del magistrado se encuentra la
mayestas del populum, del pueblo.
o La mayestas es una esfera de sacro-santidad, de inviolabilidad que tiene el ciudadano
romano por el hecho de ser ciudadano romano, el pueblo de roma tiene mayestas, se
debe respetar su sacro-santidad y esa sacro santidad y esa sacro santidad se
manifiesta en muchas cosas, como, por ejemplo, en que no se puede entrar con armas
a la ciudad, en que no puedas ser condenad a pena capital sin que el apele a sus
iguales, al pueblo; en el derecho en que pueda expresarse libremente, que vote, etc.
o El pueblo romano tiene una majestad, esta majestad deriva del hecho de ser un
pueblo libre e implica que, por ejemplo, el imperium del magistrado no puede
ejercerse con toda su fuerza dentro de los limites de la ciudad, dentro del pomerium.
Así, por ejemplo, toda pena capital que se intente de aplicar a un ciudadano
romano, este tiene derecho a apelarla frente al pueblo, el puede elegir que el
pueblo sea quien se pronuncie sobre el y los ciudadanos romanos pueden
expresar libremente sus opiniones y nadie puede limitar esto.
o La mayestas del pueblo romano se manifiesta también en, por ejemplo, en que votan
las leyes y eligen a los magistrados.
o La mayestas del pueblo romano se manifiesta en que, dentro del pomerium, nadie
puede entrar a la ciudad con armas, entrar con armas a la ciudad es inmediatamente
un delito grave.
o En principio, la mayestas del pueblo romano es un limite también.
• Estos son los tres pilares de la republica.
• El dictator tiene un poder mucho más ilimitado, un imperium mucho mayor que el de los
cónsules, el gran limite del poder del dictator es que,
o Primero que nada, es limitado en tiempo, solo seis meses.
o En segundo lugar, para poder obtener este poder, requiere que le sea otorgado por la
propia auctoritas, por los propios senadores, es el senado el que llama a un dictator.
o En tercer lugar, después puede ser enjuiciado por el pueblo, el pueblo romano,
cuando el dictator termina su periodo de seis meses, puede enjuiciar al dictator por
sus actos y deberá responder ante el pueblo, esto es parte de la mayestas.
• Este es el equilibrio complejo que guardan los poderes de la republica romana.
40
Derecho Romano I
• En épocas donde el ser prima por sobre el deber ser, en épocas de violencia, la auctoritas
tiene poco que decir.
o Así, por ejemplo, en la alta edad media, que básicamente es un mundo lleno de
razones y no de violencia, poco vale la auctoritas.
o Ahora en épocas más razonables, la auctoritas tiende a derrotar a la potestas, al
imperium.
Un caso es, por ejemplo, Enrique IV, cuando cruza los Alpes para doblegar al
papa Gregorio VII, y Gregorio lo ex comunica, en este caso la auctoritas de
Gregorio pudo más que las armas.
• Los tribunos son un poco una encarnación de la mayestas.
• El equilibrio que es importante recalcar es que, hay un delicado equilibrio entre potestas o
imperium, auctoritas y mayestas en la republica romana que le permite a la republica
mantener su libertad.
• En general, el derecho en roma es un problema de auctoritas, por eso es que, en general está
redactado por jurista, porque son ellos quienes tienen la auctoritas jurídica.
o Ocasionalmente puede ser un problema de potestas y en ese caso intervendrá la ley,
el edicto del pretor, la constitución imperial y otros mecanismos de carácter político.
Fuentes del derecho romano: la ley
• La primera fuente que Gayo nos señala como fuente formal del derecho romano es la ley,
pero ¿Qué es la ley?
• Gayo nos da una pequeña definición de ley, la cual está en G.3 y dice así “La ley es lo que el
pueblo ordena y establece; Plebiscito es lo que la plebe ordena y establece, la plebe pues,
se diferencia del pueblo en lo siguiente, en que, bajo la apelación pueblo se refiere al conjunto
de todos los ciudadanos, incluyendo también a los patricios, el nombre plebe, en cambio,
significa los ciudadanos sin los patricios, así antiguamente los patricios decían que los
plebiscitos a ellos no los obligaban, puesto que habían sido realizados sin su autoridad, pero
más adelante, la ley hortensia estableció que los plebiscitos obligaban al universo del pueblo
romano y así, de este modo tienen el mismo poder que las leyes”.
• En este sentido, la definición que nos da Gayo es bastante curiosa “lo que aprueba y establece
el pueblo” la definición entregada por Gayo es curiosa ya que no es muy expresiva, no nos
dice demasiado.
o En todo caso, si que está apuntando a un asunto medular Gayo sobre la ley, ¿y cual es
este asunto medular? Que la ley siempre es hecha por el pueblo romano, siempre es
votada por el pueblo, en este sentido requiere de una participación activa de la
población.
41
Derecho Romano I
En roma no existe la representación como mecanismo de administración de la

republica, la participación, al igual que en toda la antigüedad, es directa o no
existe.
o En la ley, en efecto, podríamos decir que participan todos los poderes de la republica
romana, de hecho, Papiniano dice que la ley es “una promesa pública” y al decir esto
en D.1.3.1, de alguna manera apunta a que es todo el aparato público, toda la
república romana la que debe intervenir para que exista una ley propiamente tal.
o Se nos dijo que la republica romana está sentada en tres pilares, en la auctoritas, en
la potestas y la mayestas, debemos entender que serán todos los pilares de la
republica (los tres dichos anteriormente) quienes participen en la redacción de la ley.
• Entonces la ley en este sentido es un fenómeno en el que participarán todos los poderes de
la república.
o Participará la potestas y más propiamente el imperium, va a participar la auctoritas y
también la mayestas, sin que participen todos estos poderes no hay propiamente una
ley.
o Podremos ver que, de hecho, por la participación que requiere, que este es un acto
más bien, propio del periodo republicano.
De hecho, una cosa curiosa de la republica, es que son relativamente pocas las
leyes que conocemos de ella, están la ley de las doce tablas, que es la única
ley relativamente amplia e importante, pero aparte de la ley de las doce tablas,
son relativamente pocas las leyes que conocemos y que se refieren a algún
asunto jurídico.
Curiosamente la mayor parte de las leyes que tenemos no se refieren a
asuntos jurídicos, sino que más bien a asuntos políticos.
o La ley no parece ser el medio preferido para la expresión jurídica de la naciente
republica.
• ¿Cómo participan los distintos poderes?
o Esto es lo mismo que el proceso nomogenético de la ley, esto es, como se hace, como
se construye la ley, cuál es el proceso nomogenético = cuál es el proceso a través del
cual se construye la ley.
o En este sentido, la iniciativa de la ley siempre la tiene un magistrado con imperium,
esto es, pueden proponer leyes, los cónsules o los pretores, solo ellos tienen
imperium, solo ellos tienen mando de regiones, quien no tenga imperium, no puede
proponer una ley.
Históricamente, quienes tienden a proponer las leyes son los cónsules, es raro
que una ley la proponga el pretor.
42
Derecho Romano I
o En este sentido lo que hacen los cónsules o pretores es rogar la ley, piden, o más bien,
ruegan al pueblo que la aprueben.
o Entonces, el cónsul o pretor propone la ley a través de una rogatio, el origen de la ley
es siempre un imperium a través de una rogatio.
o El cónsul o pretor le ruega la ley a través de la rogatio, en primer lugar, a las mayestas.
Pero, ¿cómo se organiza el pueblo? Esto tiene que ver con la etapa histórica
de la cual estamos hablando.
La reunión del pueblo para votar se llama comisio o commitium, ahora, el
comisio es un espacio físico, es una plaza donde teóricamente se iba a reunir
el pueblo, ese es el lugar, y del lugar es que toma el nombre la institución de
los comisios.
• Es un lugar físico, que está en un lugar muy determinado del foro y de
ese lugar toma el nombre la institución.
Los comicios entonces es la reunión del pueblo para votar, ahora, la manera
en la que se reúne el pueblo varía históricamente,
• La más antigua de la que sabemos pero que no está en uso
prácticamente en época histórica son los comisios por curias, también
llamados comisios curiados.
o Sabemos muy poco de ellas, pero, una curia, aparentemente es
una organización, no se sabe si territorial, sanguínea o por
gentes, pero es una organización que reúne a un numero de
ciudadanos, probablemente por gentes o clanes, entonces,
sería una organización clánica que reúne a un numero de
ciudadanos,
o La curia tiene a su propia organización interna.
o Entonces, el pueblo se reunía por curias, antiguamente en la
época monárquica de roma para votar.
o Aparentemente cada curia pasaba por el commitium y votaba,
dentro de cada curia, cada hombre era un voto.
• En el siglo VI a.C, el rey Servio Tulio introdujo una nueva forma de
organizar al pueblo, esto es, por centurias, ya no por curias.
o Las centurias son una unidad militar, es un termino militar que
sirve para agrupar a la población en el ejercito.
43
Derecho Romano I
o Las legiones romanas siempre se constituyeron por centurias y

la legión se dividía en distintas clases, la primera clase era la de
los ciudadanos más ricos y por tanto mejor armados, la segunda
clase tenían menos armas y por tanto ocupaban la segunda fila
dentro de la legión, porque está peor armados, luego estaban
la tercera, cuarta, quinta clase y por último estaba la infra clase,
que eran los que no tenían nada, los llamados proletarios.
o Esta división que tenía el ejercito, que era una división según
los ingresos se denomina también censitaria, porque es el
censo que realizan los censores cada cinco años lo que va a
determinar la pertenencia de cada ciudadano a alguna de estas
clases, los ciudadanos que pertenecen a alguna de las primeras
cinco clases deben pagar impuestos y servir en las legiones, los
de la infra clase o proletarios no deben, ni pagar impuestos ni
servir en las legiones, proporcionalmente, quienes pertenecen
a la clase superior, tienen un voto privilegiado.
o Esto se debe a que, en total hay 198 centurias, ósea te pueden
poner en una de las 198 centurias cuando hacemos el censo,
pero las 98 primeras, es decir, la gran mayoría de las centurias
son de primera clase, entonces, puesto que hay menos
ciudadanos en cada centuria de primera clase, el voto de un
ciudadano de primera clase vale mas en la práctica que el voto
de un ciudadano de segunda, tercera, cuarta o quinta clase.
o La estructura es plutocrática, quien tiene más, tiene más peso.
o Según el profesor, es probable que esta organización haya sido
introducida para disminuir el poder de las curias que tenían una
presencia de los clanes antiguos más potentes, aquí no tienes
que ser patricio para votar, sino que simplemente basta con
que tengas dinero, se reemplaza de alguna manera la primacía
de los clanes por la primacía del dinero, plutocrática.
o En este método los ricos están sobre representados mientras
que los pobres están sub representados ya que en la primera
centuria a lo más hay cien personas mientras que en la última
centuria hay 5 mil personas y estos tienen un solo voto mientras
que los cien más ricos tienen un voto.
44
Derecho Romano I
• Durante la republica, la primera parte de la republica, la republica

naciente, surge una nueva forma de reunir a los ciudadanos y esto es
por tribus.
o Tribu significa tercio, básicamente, la ciudad original está
dividida en tres tercios, Servio Tulio aumento la cantidad de
tribus a cuatro y, de hecho, ahí la ciudad de roma quedó
dividida en cuatro cuartos, cuartel, cuartel significa cuatro.
o Después, durante el gobierno de la republica se crearon nuevas
tribus, las llamadas tribus rusticas, así fue aumentando la
cantidad de tribus según el territorio.
o La tribu es una organización territorial, es según donde vivas.
o Finalmente se llego a un numero de 32 tribus y esta cantidad
de tribus y las tribus en general, fue la manera en que tendió
organizarse los comicios en contraposición a las centurias.
o Cada tribu tenía un voto, y ese voto se determinaba por
votación al interior de la tribu.
o Entonces es un mecanismo más democrático, porque depende
exclusivamente en donde tu vivas.
o La votación en este caso se hacía de la siguiente manera, se
llamaba a los comisios a las distintas tribus, primero votaba, por
ejemplo, tribu A, la mayoría numérica de los votos daba el voto
de la tribu, luego venían los siguientes y así sucesivamente.
o El voto de las tribus, era en este sentido más democrático,
porque depende exclusivamente de donde vives, pero tiene
varias limitantes, las limitantes más importantes de las tribus
son, primero que nada,
o 1. Que el voto se ejerce presencialmente, o sea tienes que ir al
commitium para poder votar y según roma se va expandiendo
(durante el siglo III y IV a.C) cada vez es más difícil concurrir a
votar, quizás vives muy lejos de la ciudad (500 km) ¿cómo irías
a votar?
o 2. La vinculación entre territorio y persona comenzó a
difuminarse, todos los ciudadanos eran inscritos en una de las
32 tribus, pero resulta que ya no tenía tanta relación con donde
vives, se pierde la conexión entre el lugar donde vives y la tribu
a la que perteneces. Los censores empiezan a inscribir dentro
45
Derecho Romano I
de las tribus urbanas a todos los pobres y en las tribus rusticas

solamente a los ricos, y como las tribus urbanas son cuatro y las
rusticas veintitantas, cada vez los ricos tienen un peso mayor
por sobre los pobres.
o En definitiva, el mecanismo de las tribus hacia el siglo II a.C a
perdido bastante representatividad, esto ocasionará o será una
de las causas de la crisis de la republica romana.
46
Derecho Romano I

La ley y el plebiscito
Introducción a la clase
• La clase pasada estuvimos hablando de las fuentes del derecho romano, que son las fuentes,
cuales son y que son fuentes del derecho objetivo y hablamos de varias cosas al respecto.
• Luego las enumeramos, dijimos cuales son las fuentes del derecho romano de acuerdo con
Gayo y comenzamos a hablar de las leyes.
o Para esta clase, terminaremos de hablar de las leyes, continuar y terminar.
Fuentes del derecho romano: resumen y continuación de la ley
• Gayo nos dice que las leyes son lo que aprueba y establece el pueblo.
o Dijimos que en la ley participan los tres poderes de la republica romana, la potestas,
la auctoritas y la mayestas.
• 1. Dijimos que el imperium o potestas participa de una manera muy determinada,
proponiendo la ley, solamente los pretores y cónsules (también el dictator pero que es una
magistratura más excepcional) tienen imperium, y son solamente las magistraturas con
imperium las que pueden proponer una ley.
• 2. En segundo lugar, la propuesta de ley se dirige a alguien, ese alguien es el pueblo y aquí es
donde entra la mayestas.
o Roma, en este sentido tiene mecanismos de democracia directa, se votan
directamente las leyes, no es una democracia representativa.
o Y ¿cómo participan los ciudadanos? Dijimos que habían varios tipos de comicios,
Están los comisios curiados, por curias.
Están los comisios centuriados, por centurias.
Están los comisios tribunos, es decir, por tribus, los cuales son mas
democráticos, pero van perdiendo su poder y representatividad a través del
tiempo.
o Entonces, el magistrado propone una ley al pueblo y el pueblo (esto es una
particularidad del sistema romano) no puede modificar la propuesta, la rogación que
realiza el magistrado.
Lo que hace el magistrado (imperium) es rogar al pueblo porque el pueblo
tiene la mayestas, ya que le ruega a quien tiene majestad.
o Entonces el magistrado ruega al pueblo que aprueben una ley, el pueblo solo puede
hacer una de las siguientes dos cosas, aprobar, que en cuyo caso responde “uti rogas”
o como ruegas, o antiquo, es decir nos quedamos con lo antiguo.
47
Derecho Romano I
Son solamente dos opciones, y lo que no puede hacer es entregar

modificaciones.
• Esto, por ejemplo, para Polibio, era una diferencia clave entre un
sistema aristocrático, como el romano, y un sistema democrático como
el ateniense, los atenienses podían modificar todo lo que quisiesen en
una propuesta planteada a la asamblea, en cambio, en roma no, solo se
acepta o rechaza.
o Si se rechaza la rogatio, hasta ahí quedo el proceso, si se acepta, si el pueblo vota “uti
rogas” no por eso se entiende terminado el proceso nomogenético, no con eso
queda probada inmediatamente la ley.
o Lo siguiente es algo complejo, porque, ¿qué poder nos falta?
Ya participó el imperium como rogando la ley, pidiéndola.
Participo la mayestas como votando la ley.
Entonces, falta la auctoritas.
• 3. ¿Cómo participa la auctoritas? La auctoritas, en este caso, requerida es la auctoritas del
senado ¿Cómo participa el senado en este proceso? Es curioso.
o La ley ya votada es sometida a la consideración del senado, el senado ha de decidir si
le presta su auctoritas o no.
o Esto es bastante complejo, porque si el senado le retira la auctoritas, entonces, la ley
no rige y el senado está actuando contra el parecer de la mayoría del pueblo.
Es una posición sumamente incomoda en la que se encuentra el senado.
o En el sistema original romano, la auctoritas la prestaba el senado después de ser
aprobada la ley.
Teóricamente, la auctoritas de los juristas no influye en el proceso
nomogenético, los juristas interpretan, no dictan, en este sentido, no
participan, no son uno de los poderes de la republica, solo la auctoritas del
senado.
o Esto funciona como un tribunal constitucional, de hecho, la auctoritas la prestará el
senado, en la medida en que la ley rogada y aprobada esté de acuerdo con los mores
de la republica.
o El senado actúa como una suerte de control constitucional, porque la constitución
romana, no está establecida en una ley, sino que es el conjunto de costumbres y
mores de la republica, hay un conjunto de normas que constituirían lo que Cicerón
llama la “constitución romana”.
o Cuando una ley es incompatible con esas costumbres y usos, el senado le niega su
auctoritas, en cierto sentido, es un verdadero tribunal constitucional.
48
Derecho Romano I
El senado no puede aceptar una ley que el pueblo ha rechazado, si el pueblo

rechazó una ley, el senado no la ve, no tiene nada a que prestarle su auctoritas.
o La posición del senado es sumamente incomoda, porque si rechaza una ley ya
aprobada, evidentemente es una posición sumamente impopular.
hay mucha gente que está de acuerdo con tal ley y sin embargo el senado la
está rechazando, es una posición compleja e incomodísima.
o Ergo, naturalmente el senado tuvo una suerte de crisis de legitimidad y la respuesta,
fue justamente cambiar el momento en que el senado daba su auctoritas.
o A fines del siglo IV y comienzos del siglo III a.C, el senado deja de prestar su auctoritas
o negarla, es decir, deja de revisar leyes ya aprobadas, y lo que comienza a revisar
son las rogationes, antes de que estas sean presentadas al pueblo, esto le da un
mayor respaldo.
De esta forma, el senado deja de posicionarse en ese lugar tan contra
mayoritario, que es decirle al pueblo que, lo que ustedes votaron no vale, sino
que antes que algo se proponga al pueblo, lo examinan.
o Por lo menos logro mantener su vigencia política hasta el resto de la republica,
alrededor de tres siglos, sin embargo, la crisis, la confrontación entre pueblo y senado
se mantendrá, de hecho, hasta el fin de la republica.
Tanto es así, que el partido optimate (el partido diríamos hoy día, más
modernamente conservador) es un partido pro senatorial, mientras que los
populares tienden a apoyar su gobierno en recurrir al pueblo.
o Cabe destacar que el rol del senado es controlar que la ley sea de acuerdo a los usos
y costumbres de roma.
• Entonces, en una ley completa, una ley propiamente tal, participaban los tres poderes, el
imperium proponiéndola, la mayestas votándola y la auctoritas (el senado) prestando o no
su auctoritas.
Brevemente: Las partes de la ley
• Las leyes romanas tienen a lo menos tres partes,

o Tienen una prae scriptio, esto significa, antes de lo escrito y son los datos de
identificación de la ley.
Normalmente está la fecha en que se vota, está el nombre del cónsul que la
propuso, la primera tribu que la vota, etc.
Generalmente las leyes de roma son conocidas por el nombre de quienes las
proponen.
o En segundo lugar, está la rogatio, lo cual es la propuesta del magistrado, lo que se le
ha propuesto al pueblo.
49
Derecho Romano I
Es que es lo que se está proponiendo en la ley.

En el fondo, en la rogatio, está descrita la situación que se regula.
o Por último, está la sanctio, esto significa sanción.
La sanción es la consecuencia jurídica de la quebrantación de la norma y la
sanctio, en el sentido romano, puede ser de varios tipos.
• Por ejemplo, podía tener (y las leyes más antiguas tendían a tenerlo)
una sanctio de contenido religioso, por ejemplo, algunos preceptos de
las doce tablas tenían sanciones de contenido religioso (esto es parte
de las leyes imperfectas).
• En las doce tablas se dice, por ejemplo “quien haga un mal
encantamiento, sea maldito”
Lo que sucede es que en la época arcaica una sanción religiosa podía ser muy
importante, porque cuando te declaraban sacre, en el fondo te retiraban la
protección jurídica de la ciudad, por lo tanto, cualquiera podía matarte
impunemente. Muchas leyes primitivas tenían una sanción de contenido
religioso.
o Dentro de la sanción hay tres tipos de leyes.
• También hay otras leyes que son permisivas y que no tienen propiamente una sanción,
porque en cierto sentido no puede ser contravenida, estas son las leyes imperfectas.
o Un ejemplo de ley permisiva es, por ejemplo, que se puede fumar, y si una persona
fuma o no, no pasa nada.
o Una ley permisiva es básicamente una ley que no tenía sanctio, una ley permisiva no
requiere una sanctio.
o Se les dice leyes imperfectas, y se llaman imperfectas porque no contemplan ninguna
sanción para el caso de su contravención, de hecho, las leyes permisivas ni siquiera es
claro que puedan ser contravenidas.
o Las leyes imperfectas o tienen una sanción religiosa o no tienen sanción alguna.
• Una segunda posibilidad es que se interponga una pena para el caso en que se contravenga
la ley, estas son las leyes menos que perfectas.
o Por ejemplo, en la ley de las doce tablas se dice, “el que te quiebre un hueso debe
pagar una pena de trecientos x”.
o La pena normalmente en roma se entiende como una sanción económica, las penas
suelen ser multas, a veces en beneficio privado, son penas que debes pagar a la
contraparte, o a veces en beneficio publico, cuando la pena la debes pagar al publico.
o Estas leyes, que solo contemplan una pena son las que llama Ulpiano, menos que
perfectas
50
Derecho Romano I
o Las llama así porque, dejan vigente el acto, o sea, o puede que la pena no sea
suficiente para reprimir el acto que se busca reprimir.
Así, por ejemplo, la ley de las doce tablas penaba la injuria (cosa que abarcaba
la abofeteada) y la penaba con 25 aces, que, en época de las 12 tablas era
bastante, ya para la época tardo-republicana no era nada.
Y cuenta este ejemplo que iba un señor y detrás de él un esclavo con un
canasto de monedas y que, cada vez que el señor veía a alguien o escuchaba
algo que no le gustaba, les daba una abofeteada y su esclavo les iba
entregando los 25 aces a cada golpeado.
o Entonces las leyes que tienen una sanción exclusivamente penal, es decir, que solo
contempla una pena, son llamadas leyes menos que perfectas.
o Se podría decir que estas son aquellas normas que tienen una sanción estrictamente
coercitiva.
• En cambio, las leyes cuya sanción es la nulidad, son las llamadas leyes perfectas, donde la
sanción es la nulidad.
o Esto significa que declaran que el acto que las contravenga no tendrá efecto jurídico
alguno, esto no es valido para todo tipo de leyes, solamente las leyes que fijan
requisitos son las que verdaderamente se someten a este tipo.
Por ejemplo, una ley que regule la forma de realizar un acto, un testamento,
solamente si cumples con los requisitos establecidos por la ley tu testamento
vale, si no, es nulo, no tiene valor jurídico.
o Las leyes perfectas tienen como sanción la nulidad.
o La nulidad es que, si se transgrede la ley, el acto no nace al mundo del derecho.
Por ejemplo, si una ley somete a requisitos un acto, si no se cumplen los
requisitos del acto, el acto simplemente no existe, en el caso de que la ley sea
perfecta y tenga pena de nulidad, si la ley solo tiene una sanción de pena, el
acto seguirá existiendo, pero deberá pagarse la pena y si la pena es menor que
el beneficio, entonces, no será suficiente para reprimir la conducta.
La pena de muerte, por ejemplo, no es una pena propiamente tal, sino que
sanciones a crímenes.
Función de las leyes en el derecho romano
• Entonces, ¿Cuál es el rol de las leyes en el derecho romano? El rol de las leyes es relativamente
pequeño.
• El rol de la ley en roma es relativamente modesto, en principio, el nervio del derecho romano
no son las leyes, la ley emerge excepcionalmente para prohibir algo, que en principio no era
posible que fuese prohibirlo del resto del ordenamiento.
51
Derecho Romano I
• La ley surge, en cierto sentido, para regular cosas de una manera extraordinaria.
o Ya que, la mayor parte del derecho romano son simplemente racionamientos de
juristas.
o Entonces, cuando emerge una ley, lo hace para, por ejemplo, torcer el sentido de un
razonamiento, ¿por qué? Porque, por ejemplo, socialmente es inconveniente.
o Así, por ejemplo, para que los testadores no sean frescos y dejen solamente deudas
de carácter incobrable a personas, es que se estableció a través de una ley, la cuarta
falquidea.
La lex falquidea, en este caso propuesta por un tribuno, estableció de que, a
lo menos la cuarta parte de los bienes de la herencia debían ser dejados al
heredero.
Uno podía distribuir todos los bienes como uno quisiera al legado, pero al
heredero debían dejarle por lo menos un cuarto de la herencia.
• Es decir, lo que hacía la ley normalmente era regular lo extraordinario, poner nuevas
limitaciones o nuevos efectos o incluso cambiar los efectos cuando un hecho era socialmente
nocivo.
o Por ejemplo, se decidió socialmente que los intereses debían tener un límite, lo
anterior fue una decisión política. Esa decisión se estableció en la ley de las doce tablas
con el fin de que los intereses no fuesen excesivos.
o En el derecho en sí, no había nada que me obligase a limitar los intereses, los intereses
se limitan por ley.
Es una intervención política dentro del derecho y sirve para eso, esa es su
función en el derecho romano.
• En este sentido, pocas leyes tuvieron mayor importancia, la que tuvo la mayor importancia
de todas fue la ley de las doce tablas, y esta, como ya sabemos tiene una motivación política.
o Lo que busca la ley de las doce tablas es solucionar el conflicto de los ordenes, del
orden patricio y plebeyo, eso es lo que busca y su solución es la llamada isonomía, la
igual regulación de todos.
• La ley aportó una cosa que en roma se suele llamar fuerza de ley, esto significa que la ley,
como promesa pública otorga dos cosas,
o Una acción para exigir su cumplimiento
¿Qué es una acción? Una acción es recurrir a un juez o tribunal para que
declare tu derecho. Si una norma está establecida en una ley, yo por el hecho
de encontrar esta norma en la ley, puedo, invocando la ley, directamente
recurrir ante un juez o tribunal.
Las leyes contienen normas, la norma dice “si x luego y” es decir, si yo estoy
en la situación x, descrita en la norma y establecida por la ley, por el hecho
52
Derecho Romano I
de estar yo en la situación x, puedo yo, recurrir a un juez o tribunal para

hacer valer mi derecho subjetivo
Entonces las leyes otorgan acciones, una acción es el derecho a recurrir ante
un juez o tribunal para que declaren mi derecho subjetivo.
¿Que significa que las leyes otorguen acción? Significa que, si en la ley hay
contenida una norma, esa norma, y si estoy en la posición descrita por la
norma, yo puedo exigir que de cumplimiento a lo establecido en la ley.
Es decir, lo que dicen las leyes genera directamente, por estar establecido en
una ley, acción para su cumplimiento.
• El hecho de que esté en una ley, hace que la norma este
inmediatamente en el derecho objetivo y yo pueda reclamar, en virtud
de que está en el derecho objetivo, mis derechos subjetivos ante un
tribunal, eso significa dar acción.
o Y una excepción para ampararse en el cumplimiento de una ley.
Al mismo tiempo las leyes dan, directamente excepción, esto quiere decir
que, si mi conducta está amparada por la ley ante una acción en mi contra, yo
puedo mostrar la ley y amparar directamente mi conducta en la ley.
• Si la acción es una lanza, la excepción es un escudo.
Las normas contenidas en las leyes, por el hecho de estar contenidas en una
ley, otorgan directamente, una acción para exigir su cumplimiento y una
excepción para ampararse.
• Esto es lo que se llama fuerza de ley, la fuerza de ley en el sentido del derecho romano cosiste
en que las leyes dan una acción para exigir su cumplimiento y una excepción para escudarse
en ellas.
Los plebiscitos
• Los plebiscitos son las decisiones de la plebe.

o La plebe en roma, tendió a juntarse, a reunirse de una manera revolucionaria,
generalmente bajo el amparo de sus líderes, y ¿quiénes son los líderes de la plebe?
Los tribunos de la plebe.
• Los plebiscitos entonces, son decisiones muchas veces de carácter revolucionario que tomaba
la plebe bajo el amparo de sus tribunos, así los tribunos de la plebe, convocaban a la plebe y
la hacían votar.
o Estas decisiones en principio eran discutidas, como nos dice Gayo, hay una diferencia
entre plebe y pueblo.
La plebe no incluye a los patricios y, es más, los plebiscitos no se sometían a la
auctoritas del senado, por lo tanto, la pregunta es, ¿tienen efectos jurídicos
los plebiscitos? ¿Pueden obligar a todo el pueblo?
53
Derecho Romano I
• Los plebeyos originalmente aprobaban sus plebiscitos y juraban matar a quien no los
cumplieran, ergo, estaban fundamentados más bien en la fuerza revolucionaria antes que en
el derecho, ergo, se mantenía el problema de si estos plebiscitos,
o Primero, podían jurídicamente resultar vinculantes.
o Segundo, si iban a obligar a los patricios también.
• Como normalmente, no se referían a materias jurídicas, de hecho, nunca se referían a
materias jurídicas, sino que se referían especialmente a problemas políticos, el problema de
los plebiscitos era un problema de lucha de fuerzas entre patricios y plebeyos.
o Durante todo el conflicto de los ordenes, se mantuvo esta tensión.
o ¿cuál era el valor del plebiscito?
• En todo caso, no es seguro que estatuto tuvieron, en general fue un problema político, este
problema político se mantiene hasta la llamada lex hortensia, del 287 a.C, qué es lo que
consigue la lex hortensia,
o De alguna manera somete a los plebiscitos a los mismos poderes que las leyes, los
somete, primero que nada, a la aprobación del senado.
o Y en segundo lugar les otorga les otorga fuerza vinculante, la misma fuerza vinculante
que las leyes.
• En este sentido, a partir del 287 a.C, lo mismo da que una ley sea propuesta por plebiscito
que como una ley formal, en la práctica, la mayor parte de las leyes siguieron siendo
propuestas por los magistrados, pero algunas leyes fueron propuestas por vía plebiscitaria.
o En los plebiscitos solo participaban los plebeyos en la votación, pero la lex hortensia
somete a los plebiscitos a la aprobación del senado, entonces, realmente se terminan
equiparando plebiscitos y leyes.
• Esta es una tensión que se mantuvo hasta prácticamente el final de la república.
Extinción de las leyes
• Finalmente, las leyes desaparecen, las leyes propiamente tales, republicanas, terminan por
desaparecer del panorama jurídico-político romano.
• En otras palabras, la ley como un mecanismo, como fuente de producción de normas
jurídicas, desaparece a comienzos de los principados.
o El proceso nomogenético de la ley es bastante complejo, o sea, debe proponerla un
cónsul o un pretor, hay que votarla, se necesita la aprobación del senado, es decir,
tienes que manejar bastantes factores político-jurídicos.
o Y, a comienzos del principado, parecía que este proceso era demasiado complejo para
llevarse a cabo frecuentemente.
54
Derecho Romano I
o Así, todavía Augusto hace aprobar algunas leyes de particular importancia para el,
pero, conforme avanza el principado, la ley, como medio de producción de normas
jurídicas se abandona.
o Nerón es el último emperador que propone leyes, después de él, la ley cae en el
olvido, se transforma simplemente en un mecanismo del pasado.
De hecho, en la época de Gayo, no hay leyes, nadie legisla, no existe esa forma
de producir normas jurídicas, ha quedado completamente abandonada.
Y ha sido reemplazada por otras formas de producir normas jurídicas.
o Esto ocurre sobre todo por la complejidad del proceso político de dictar una ley, se
requiere mucho para dictar leyes y la verdad es que los emperadores prefieren
recurrir a otros mecanismos.
o De la ley, lo que va a quedar es el nombre y lo que va a quedar es la fuerza, la expresión
“fuerza de ley” va a quedar y ahora la importancia de esta expresión va a ser si los
nuevos mecanismos de producción de normas jurídicas van a ser equiparables a las
antiguas leyes republicanas.
Si los nuevos mecanismos de producción de normas jurídicas van a tener esta
“fuerza de ley” eso es lo que quedara en el futuro
• A modo de conclusión, en el fondo, la ley propiamente tal, es una forma de producir normas
jurídicas que nunca fue muy abundante en roma y que desaparece justamente al comenzar
el principado (y todavía nos quedan 500 años de historia).
55
Derecho Romano I

Los senados consultos y las constituciones imperiales
• En esta clase continuaremos nuestro estudio de las fuentes del derecho romano.
• En la clase pasada hablamos de la ley y de los plebiscitos, que es la primera gran fuente del
derecho romano.
• Para esta clase nos quedan los senados consultos.
Los senados consultos
• En un principio dijimos que el senado tiene auctoritas, eso es lo que tiene el senado, no tiene
potestas, es decir, mando de legiones, no tiene poder físico para convertir sus decisiones en
violencia.
• No obstante, y puesto que el senado, de alguna manera resume a las personalidades más
relevantes de la republica, suele reconocerse en el una auctoritas importante y este es el
hecho social que la estructura republicana consagra.
• En el senado originalmente estaban los lideres de la de las antiguas gentes, pero,
posteriormente, se agregan a los antiguos magistrados romanos.
o Los antiguos magistrados romanos, que van llenando las filas del senado, son
normalmente, las personas que tienen mayor visión política de toda la república.
o El senado por lo demás es permanente, mientras que los consulados y pretorados son
de muy corta duración, es por ello que a fin de cuentas será el senado el que gobierne
efectivamente la republica.
• En este sentido, los magistrados siempre podían preguntar al senado, porque lo propio de la
auctoritas es responder a las preguntas que se le formulan.
o Los cónsules cuando iban a tomar una decisión política compleja solían preguntar al
senado para asegurarse del respaldo que su política iba a tener.
Si el senado la respalda entonces tienes una buena oportunidad, de que esta
se lleve adelante.
Si el senado le niega su auctoritas vas a ser criticado, tal ves incluso enjuiciado,
cuando termine tu magistratura.
• En este sentido, las preguntas que le hace el cónsul y/o el pretor al senado no son obligatorias
para ninguno de los dos, la respuesta que le de el senado no es obligatoria para ellos, pero
les conviene seguirlas.
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Derecho Romano I
• ¿Sobre que materias versaban los senados consultos? No versaban normalmente sobre
problemas jurídicos, versaban sobre cosas de alta política, sobre grandes problemas de la
republica.
Por ejemplo, ¿qué política exterior debemos seguir en Asia? ¿Qué debemos
hacer con el legado de átalo? Qué debemos hacer con grandes problemas en
general.
o Los senados consultos no solían entrar en cuestiones jurídicas, las cuestiones jurídicas
solían esta por “debajo del senado” aunque no había ningún impedimento para que
lo hicieran.
• En este sentido, originalmente dentro del sistema republicano, los senados consultos no eran
considerados una fuente del derecho ni tampoco generaban acción o excepción para exigir
su cumplimiento o ampararse en su cumplimiento.
o Simplemente los senados consultos estaban fuera del mundo jurídico, ese es el
esquema original del sistema republicano.
• Ahora bien, sucede algo interesante con el advenimiento de Augusto, ¿qué sucede con
Augusto? Augusto concentra en sí muchas atribuciones propias de la auctoritas, del imperium
y de la mayestas, la mayestas ahora recae en augusto y las leyes de mayestatis se aplican
respecto de Augusto.
o Augusto tiene el imperio infinito y eterno, un mando militar supremo.
o Con respecto al senado, Augusto es el “primer ciudadano” por lo tanto, el dirige la
votación del senado.
• Augusto astutamente se percata que el senado es un instrumento más práctico para
intervenir en el mundo jurídico que la ley.
o La política siempre necesita herramientas para intervenir dentro del mundo jurídico,
para generar normas que se integren al aparato del derecho objetivo, siempre las
necesita, sobretodo porque las necesidades sociales cambian, porque es necesario
muchas veces alterar y/o introducir nuevos recursos el contenido del derecho
tradicional.
• Entonces augusto se da cuenta que las leyes tradicionales son un mecanismo muy incomodo,
pesado y complejo para operar en el nuevo orden del principado, entonces, lo que hace es lo
siguiente,
o Puesto que el senado todavía tiene auctoritas, pero no tiene ninguna función clara,
que tal si en lugar de consultarle de problemas políticos empezamos preguntarle al
senado problemas jurídicos.
¿Que tal si se utiliza el senado consulto como una herramienta de generación
de normas jurídicas?
57
Derecho Romano I
o Es así, justamente, como augusto empieza a consultar al senado, de ahí que se

denominan senado consulto.
o Actuar a través del senado tiene una serie de ventajas, en primer lugar, es más fácil
controlar el actuar de 300 personas que de algunos cientos de miles o quizás un millón
de personas que votaban y que podían votar potencialmente en roma.
El senado es un órgano más ligero de manejar.
o En segundo lugar, tu ya presides el senado y controlas la votación.
o En tercer lugar, le das una apariencia republicana, no estas imponiendo tus
decisiones.
• Es por esto que, a contar de augusto, el senado se transforma en el mecanismo predilecto
para generar nuevas normas jurídicas.
o Augusto todavía utiliza las leyes, pero ya Tiberio no dicta ninguna ley, todo lo hace a
través del senado, el cual controla.
o Calígula todavía recurre a la ley, Nerón todavía recurre a la ley, pero en general, desde
Augusto en adelante, la mayor parte de los emperadores van a operar exclusivamente
con el senado cuando quieran aprobar una norma jurídica.
• Ya nos dice Gayo que es el senado consulto, esto nos da una definición en G.1.4, y dice así “el
senado consulto es lo que el senado ordena y establece y obtiene fuerza de ley cuando ha
sido consultado sobre ese asunto”.
o En época de Gayo no parece tener mayor problema, nos dice que los senados
consultos tienen fuerza de ley.
o No obstante, lo que se nos oculta a nuestra visión del problema, es que, en época de
Gayo, es cierto que tenían fuerza de ley (los senados consultos) pero en época de
Augusto no.
o En época de augusto, en principio, el senado consulto era un instrumento netamente
autoritativo, por lo tanto, no tenía fuera obligatoria.
o En todo caso, en época de augusto comienza a reconocerse por parte de los juristas
que los senados consutos, si bien, no son iguales a las leyes ni pueden tener la misma
fuerza que las leyes, tienen a lo menos parte de su fuerza.
• Así, en época de augusto, los senados consultos reciben el poder de entregar excepciones,
pero ¿qué significa esto?
o La fuerza de ley, como sabemos, son dos cosas, una acción, para exigir el
cumplimiento de la norma establecida en la ley; y que puedes ampararte en la ley
para defender tu conducta, esto es una excepción.
Con la acción tu percibes cambiar un estado de cosas que, un estado de cosas
que no se adapta a tus derechos subjetivos sea alterado
58
Derecho Romano I
Con una excepción buscas defenderte de la acción contraria.

• Entonces, el senado consulto recibe excepción y no acción, esta es la situación en época de
augusto, solo dan excepción, esto es defensa de las acciones que otros intenten contra uno.
o Esta es la situación en época de Augusto, los senados consultos solo dan excepción,
aún no dan acción.
• Sin embargo, pasa el tiempo y unos años más tarde aparece Adriano, quine encuentra un
poco inútil este sistema, por lo tanto, para evitar complejidades le otorga acción a los senados
consultos.
o Es decir, los senados consultos, a contar de la época de Adriano, tienen la misma
fuerza que la ley.
o Entonces, con Adriano, los senados consultos alcanzan acciones y excepciones, son
equivalentes a la ley.
• Ocurre algo muy curioso en la época de Adriano y es que, él es un emperador que se lleva
particularmente mal con el senado, los senadores lo odian y el también.
• Entonces, Adriano dejo de consultar al senado y, de hecho, desde Adriano nace una nueva
forma de generar normas jurídicas para los emperadores, que serán las constituciones
imperiales.
o Por un lado, deja a los senados consultos, pero por otro, le da a los senados consultos
fuerza de ley.
o ¿Cual es la clave? Puesto que ninguno de sus sucesores va a vivir consultando al
senado, la gracia de esto es que lo que adquiere fuerza de ley son todos los senados
consultos anteriores a Adriano.
o De Adriano en adelante, ya no hay más senados consultos, son innecesarios.
¿Por qué le dio importancia? Porque encontraba que los senados consultos
anteriores a la época tenían un contenido jurídico interesante, importante, sin
embargo, el no quiere seguir recurriendo a esta forma, el hará algo más
interesante.
• Con Adriano se inaugura otra forma de generar normas jurídicas en el derecho romano, son
las llamadas constituciones imperiales.
Las constituciones imperiales
• ¿Qué es una constitución imperial? Gayo nos cuenta qué es una constitución imperial en
G.1.5, “Una constitución imperial es lo que el emperador por decreto, edicto o epístola
establece y nunca se ha dudado de que esto tenga fuerza de ley, puesto que el emperador
mismo recibe el imperio por ley”.
59
Derecho Romano I
• Las constituciones imperiales, entonces, son lo que el emperador establece, o sea, lo que el
emperador decide, tiene fuerza de ley.
o Entonces la constitución imperial tiene fuerza de ley porque es la manifestación de la
voluntad del emperador.
• Constituciones imperiales es lo que establece el emperador, y lo puede establecer de mil
maneras.
o Gayo nos menciona tres maneras,
Edicto: que es una proclama general, las constituciones imperiales más
grandes so por edicto.
Epístola: es una carta, mediante una carta que escribe el emperador,
normalmente a sus funcionaros imperiales.
Decreto: un decreto es una orden particular (el edicto, de hecho, es una orden
de carácter general) Ex. haz esto.
o Todo esto tiene fuerza de ley, todo lo que establezca el emperador tiene fuerza de
ley, incluso Ulpiano, basado en esto, llega a firmar “el emperador está libre del poder
de las leyes” ¿por qué? “porque lo que le plazca al emperador, tiene fuerza de ley”
No le puedes aplicar una ley al emperador porque el emperador, todo lo que
el quiera, tiene fuerza de ley.
• ¿Porqué esto empieza con Adriano? ¿Por que augusto no lo hizo y se dio la molestia de
recurrir a leyes y a senados consultos? Lo que sucede es que la figura imperial, en época de
augusto era más endeble, no estaba tan asentada.
o Todavía había defensores de la republica en época de augusto, en época de Adriano
no hay ninguno.
• Y se emplea un argumento particularmente malo para decir que lo que quiera el emperador
tiene fuerza de ley.
Es un argumento muy interesante porque pasará a la historia del despotismo.
o El argumento es el que dijimos antes, lo que decide el emperador tiene fuerza de ley
porque el mismo recibe al imperio por ley.
Este argumento es una falacia, no porque tu recibas el cargo por ley lo que tu
hagas tiene la misma fuerza que la ley, lo que tu haces tiene la fuerza que la
ley te autoriza.
o Pero bueno, había que darle algún sustento jurídico y en época de Adriano, esta
argumentación ya era popular.
o Adriano pudo actuar por sí mismo, sin leyes republicanas, sin el senado, porque su
posición como imperator era mucho más indiscutible que la de un augusto.
o Y es así como con Adriano comienza el periodo de las instituciones imperiales.
60
Derecho Romano I
Adriano es todavía un primer ciudadano, puedes referirte a el de “tu”.

El senado no se elimina porque todavía nos sirve.
• A contar de Adriano el emperador ya no requiere más de nadie para generar normas jurídicas.
• De hecho, los emperadores comienzan a utilizar esta facultad de generar normas jurídicas de
manera bastante profusa.
o Además, recordemos una cosa, todo lo que diga el emperador por escrito, a lo menos,
en epístolas, en decretos, en edictos, puede tener fuerza de ley, las decisiones
imperiales se empiezan a invocar como ejemplo.
El emperador decidió este asunto de esta manera, por lo tanto, tu juez
deberías decidirlo de esta misma otra.
o Normalmente de la correspondencia imperial y de los edictos imperiales se llevaba
cuenta en la cancillería imperial
Ya desde época de Claudio, empieza a desarrollarse lo que será la cancillería
imperial, que es un grupo de funcionarios públicos, en un principio esclavos,
pero luego no, que llevaban básicamente la correspondencia y archivos del
emperador.
La cancillería imperial tenía un archivo bastante completo donde se
recopilaban todas las cartas, proclamas, decretos, todo lo que hubiera dado el
emperador.
Entonces, en principio, tu requerías acceso a esos documentos para poder
invocar estas leyes imperiales, en un principio no eran tan abundantes y por
lo tanto esto no era tan problemático.
o Pero apenas entremos al dominado, después de la crisis del siglo III, cuando los
emperadores se comienzan a llamar domines, es decir amos, cuando comienza el
periodo del dominado, la única fuente jurídica viva van a ser las constituciones
imperiales.
Es cierto que podremos recurrir a los libros de derecho, a las opiniones de los
juristas del pasado, pero la verdadera fuente del derecho serán las
constituciones imperiales, y, por lo tanto, la figura del propio emperador.
o En esta etapa, es que algunos editores astutos comienzan a hacer un negocio editorial,
entonces hay un tal Gregorio que confecciona el Codex gregoriano.
El Codex gregoriano consiste en que, este personaje va a la cancillería imperial
y copia todos los edictos y te los vende en un tomo.
• Tu eres abogado y necesitas eso muchísimo.
• Este Codex gregoriano fue un best seller, y fue completado en época de Constantino por otro
editor que hizo el llamado “Codex Hermogenianus”
61
Derecho Romano I
o Un tal Hermógenes, editor privado que, hace el Codex gregoriano dos o la segunda
parte y recopila de las cancillerías imperiales, todos los documentos desde
Diocleciano hasta Constantino.
Con estas ediciones privadas todavía podían manejarse los abogados.
• No obstante, como la actividad legislativa imperial sigue en fermento y sigue aumentando,
tenemos para la época de Teodosio II un problema, hay tantas leyes que no constan a ninguna
parte.
o Teodosio mando a componer un nuevo Codex, esta vez, que toma todas las leyes
contenidas en el Codex gregoriano, contenidas en el Codex hermogeniano y las que
se han dictado en el tiempo intermedio y las ordena en dieciséis libros, cada libro por
titulo.
o Entonces, el orden ya no es cronológico, sino que es por materias.
Las constituciones imperiales, reciben la nominación de leyes, se les da el
nombre de las viejas leyes republicanas, y cuando un jurista del siglo V habla
de leyes, esta pensando, en realidad, en constituciones imperiales.
• Pero, después de la muerte de Teodosio II, siguen dictándose constituciones imperiales y la
actividad de las constituciones imperiales sigue siendo frenéticas, y es aquí donde nos
encontramos con nuestro amigo Justiniano.
• Justiniano tiene el siguiente problema, si tu quieres saber que es el derecho en su época,
tendrías que ir a una biblioteca, sin embargo, Justiniano quiere reducir el derecho y darle
orden y coherencia.
o Entonces, nombra a una comisión presidida por Triboniano, que a la cual él manda
compilar todas las constituciones imperiales que se hayan dictado desde Adriano
hasta su época.
Estas constituciones se encontrarán en un solo texto que se llama Codex.
• El Codex se pronuncia en el 529, pero después de completarse con algunas cosas y amoldarse
a lo que dirá después el digesto.
o Entonces, ya tenemos una edición definitiva en el 535.
o Con el Codex Justiniano tenemos todas las condiciones imperiales en un solo texto.
o De hecho, en la época de Justiniano, la única fuente del derecho viva va a ser, las
constituciones imperiales.
• El Codex es un formato de editorial, primero que nada, es un libro que se empasta por el lado.
o El primer Codex gregoriano compila las constituciones imperiales desde Adriano
hasta Diocleciano.
o El Codex hermogeniano, completa el Codex gregoriano, y compila las que van desde
Diocleciano hasta Constantino.
62
Derecho Romano I
o El Codex Teodosiano, mandado a componer por el emperador Teodosio II, tiene la

virtud de ser el primer libro que contiene todas las constituciones imperiales de su
época, pero hecho por la autoridad publica, y las ordena en dieciséis libros y cada
titulo cronológicamente.
o Justiniano hace lo mismo hasta su época, y ese es el codex Justiniano, que es una de
las cuatro partes del Corpus Iuris.
• Cuando Justiniano manda a redactar el corpus iuris, el codex en particular, autoriza a los
comisionados para que pongan de acuerdo las constituciones, es decir las interpolen.
o Ellos pueden cambiar lo que dice una constitución.
• Lo importante es que, con el codex de Justiniano, solo las constituciones contenidas en el
codex Justiniani tendrán valor, no otras.
63
Derecho Romano I

• La clase pasada vimos, básicamente, que son las constituciones imperiales.

• Para esta clase nos corresponde ahora estudiar el edicto del pretor.
El Edicto el Pretor
• ¿qué es el edicto del pretor? El edicto del pretor es básicamente una proclama que realiza el
magistrado, es un bando de carácter militar.
• El pretor es un magistrado, tiene imperium, como tal, tiene mando militar, y el edicto, es una
especie de proclama que realiza el pretor donde anuncia lo que va a realizar durante su año
de gobierno.
o Los pretores eran elegidos durante el termino de un año, ellos eran elegidos por los
ciudadanos.
• Entonces, lo que hacía el pretor, era decir exactamente que es lo que iba a hacer, que medidas
iba a tomar a través de una proclama que se llamaba edicto.
• Se elige a un pretor y él pone su edicto, lo fija justamente al lado del lugar donde ejercerá su
magistratura.
• ¿Qué es lo que contiene este edicto? Contiene básicamente, puesto que el pretor es un
magistrado que se encarga especialmente de la administración de justicia, contiene lo que se
podría esperar de un magistrado encargado a la administración de justicia; acciones y
excepciones.
o Las distintas acciones que el dará específicamente están señaladas en su edicto.
• En su edicto, los pretores incluían las acciones que iban a dar o negar durante su mandato,
básicamente eso es lo que tenían.
o De hecho, la gente votaba por cierto pretor según su edicto, según las acciones que
dará.
o En este sentido, juegan un papel similar a lo que jugaría hoy día un papel electoral.
• Estos bandos públicos tienen particular importancia porque permiten informar del contenido
exacto de las acciones que van se van a poder ejercer durante el mandato de un determinado
pretor.
• Los pretores no administran justicia como los jueces modernos, ellos no dan la razón a una u
otra parte, lo que ellos hacen es dar el marco de una contienda jurídica, enmarcar la contienda
jurídica.
64
Derecho Romano I
• Con la emergencia del pretor peregrino (hay que recordar que, hasta el 367 hay solo un pretor
urbano, pero luego aparece también el pretor peregrino) esta misión de otorgar el edicto se
transforma mucho más importante porque prácticamente todo el ius gentium se estructura
en torno al edicto del pretor peregrino.
• Ahora, el edicto del pretor es en sí mismo una fuente del derecho romano, de hecho, es fuente
de una especie de derecho propio de los pretores, que se llama el derecho honorario, según
Papiniano, quien nos define el derecho pretorio como “el derecho pretorio es para ayudar
suplir, o corregir el derecho civil en gracia o razón de la utilidad pública, y se llama honorario
este derecho, porque en honor de los pretores así fue llamado”.
o Entonces el edicto del pretor fue casi una verdadera rama de derecho.
• El edicto nombraba las acciones que van a haber, pero qué es lo qué pasa, las partes podían
invocar una de las acciones del edicto y pedir al pretor que se la concediera, lo mismo, su
adversario podía invocar una de las excepciones que el edicto había establecido y pedirle al
pretor que se la concediera.
o Al margen de que ni la acción ni excepción del edicto estuviesen establecidas en las
leyes, en los senados consultos o en alguna de las viejas fuentes del derecho.
• En el fondo, el edicto es fuente de normas, no solamente es una herramienta para administrar
justicia, es verdaderamente una fuente de normas.
• El pretor podía, en su edicto incluir acciones que no estaban en la ley ni en la jurisprudencia,
justamente esa era la función del edicto, introducir cosas nuevas.
o Muchas veces los pretores (y los juristas con los pretores porque normalmente los
pretores son militares, no saben administrar justicia entonces le pedían ayuda a sus
amigos juristas).
o Entonces permitía que los juristas y pretores experimentaron con el derecho.
o Lo que estaba en el edicto no necesariamente coincidía con lo que estaba en las leyes,
por supuesto que puedo ir y pedir una acción porque está establecida en la ley, esa es
la fuerza de ley, lo que está en la ley, otorga directamente acción, aunque el pretor
no la tenga en el edicto.
o Pero el pretor también puede otorgar acciones que no estén en las leyes y esto es
por sí mismo.
Hay un solo un pretor urbano y un pretor peregrino, los cuales solo ejercen su
justicia en roma, la función de los pretores en provincia era labor de los
gobernadores provinciales.
Lo que hace el pretor es administrar justicia, en este sentido, te entrega el
marco de la Litis.
65
Derecho Romano I
o Lo que se fija en el pretor es el marco de la controversia, o sea, hay una acción

reivindicatoria, hay una excepción de tanto.
o Para ver quién tiene razón, para ver las pruebas, el pretor nombra un juez, y el juez es
un particular, quien, de acuerdo con el marco de la controversia, determina quien
tiene razón, y el juez dicta sentencia, esto es lo que él piensa.
El juez normalmente es una persona de rango senatorial, pero no es, ni un
funcionario de la republica, ni un magistrado ni nada, es un privado.
• El edicto entonces es el derecho de creación pretoria, los pretores crean su propio derecho a
través de este edicto, y es aquí donde se formula una pregunta muy interesante ¿qué es
superior, la ley o el edicto? Esto es una cosa interesante desde el punto de vista romano.
o Antes del siglo XIX no existe una verdadera jerarquía normativa, puede ser superior
una u otra cosa, y en realidad no hay una jerarquía en sí.
• Lo que dice, de hecho, Papiniano, lo que el edicto puede hacer es,
o En primer lugar, ayudar al derecho civil, ¿cómo lo ayuda? Supongamos que hay una
ley que no tiene sanción, O que tiene una sanción netamente religiosa, una ley
imperfecta, de las cuales hablamos antes, por lo tanto, si ocurre esto, si hay una
norma, una ley que no da una verdadera sanción, lo que puede hacer el pretor es
completar esa ley otorgándole una sanción con su edicto.
o En segundo lugar, el edicto puede suplir al derecho civil, supongamos que hay una
actividad, una cuestión qué no está reglamentada en el derecho precedente, por
ejemplo, en roma, el contrato de deposito, el contrato en virtud del cual se entrega
una cosa a una persona para que la cuide, no estaba reglamentado en el viejo derecho
civil, una situación que no esté reglamentada en el viejo derecho civil, el pretor la
puede reglamentar a través de acciones con su edicto, una manera fácil y rápida.
o En tercer lugar, hay una tercera posibilidad, que el derecho civil antiguo resulte
anticuado, ya no resulte compatible con la sensibilidad jurídico-política de la
población, y en ese caso, podía el pretor directamente modificar el derecho civil, es
decir podía introducir acciones que fueran distintas, e incluso de signo contrario a
lo que indicaba el derecho civil antiguo y la ley.
• Entonces, de aquí las tres funciones del derecho honorario según Papiniano.
• El edicto del pretor y por tanto el derecho honorario podía, ayudar, suplir y corregir el
derecho civil.
• Hay distintas clasificaciones del edicto, y se los clasifica según distintos criterios,
o Una clasificación del edicto es perpetuo, se dice que el edicto es perpetuo cuando
dura todo el año del mandato del pretor.
66
Derecho Romano I
o Otra clasificación es repentino, es en cambio repentino cuando dura solamente parte

de su mandato.
o También se habla de edicto traslaticio, si es que el pretor ha recibido las disposiciones
del edicto del pretor anterior, por que, normalmente los pretores no innovan en todo,
parte de lo que ellos aplican lo reciben de los pretores anteriores.
o Pero, por otra parte, querrán innovar, y querrán establecer por sí mismos, esto se le
denomina edicto nuevo, ese edicto nuevo es el que es producto libre del pretor, el
que es de creación suya del pretor actual.
• Durante la República, el edicto es una de las fuentes creativas más importantes romanas, se
crean y establecen muchas instituciones nuevas a través de edicto.
• De hecho, buena parte de las instituciones más importantes del derecho romano y del
derecho moderno actual provienen del edicto, de hecho, algunas incluso tienen hasta
nombres de pretores.
• Pero, con la llegada del principado el edicto empezó a entrar en esclerosis, empezó a hacerse
menos creativo, el edicto fue creativo mientras los pretores debían su puesto, su magistratura
a las elecciones.
o Pero durante el imperio, durante el principado, la verdad es que había solo un
candidato.
o Lo que hacía Augusto era seleccionar a los candidatos y normalmente eran elecciones
de candidatos únicos, por lo tanto, era muy difícil llegar segundo si corres solo.
o Cuando los pretores dejan de depender tan profundamente en las elecciones para la
obtención de su cargo, dejan de estar sometidos a una presión por innovar y por crear
instituciones jurídicas nuevas.
o Y este justamente en el momento en que el edicto empieza a entrar en esclerosis, ya
que hay menos creatividad, de hecho, los edictos son prácticamente estables y desde
Tiberio en adelante ya prácticamente no hay variación.
• Esto impulsa a que Adriano decida encargar a un jurista conocido, importante, la redacción
de un edicto definitivo, un edicto que iba a ser el edicto final por el cual se iban a regir todos
los pretores del futuro, este edicto se llamó, con mayúsculas, Edicto Perpetuo, con
mayúsculas, porque será conocido así por todos.
o Se lo encargo a Salvio Juliano, quien era un jurista muy importante, rival de Celso.
• A contar de Adriano entonces, ya el edicto deja de ser una fuente viva del derecho, puesto
que, quedó reducido a una constitución imperial promulgada por Adriano.
o Los pretores posteriores a Adriano no tendrán las facultades para crear nuevos edictos
ni crear acciones a través del edicto, simplemente van a aplicar este texto este edicto
perpetuo.
67
Derecho Romano I
Los juristas van de hecho a realizar comentarios sobre él.

o Pero con Adriano, otra fuente del derecho se apaga.
La jurisprudencia
• Esta es la última fuente del derecho que nos queda por comentar y, nos la define Gayo en 1.7,
nos dice “las respuestas de los prudentes son los pensamientos y opiniones de ellos, aquellos
que se les está permitido establecer el derecho, de ellos, cuando todos tienen una misma
idea, cunado una misma idea concurren, esto, lo que piensan, adquiere fuerza de ley, pero si
en verdad están en desacuerdo, el juez es libre de elegir la sentencia que mejor quiera, y esto
está establecido así, en un escrito del divino de Adriano”.
o Pero, ¿qué es la jurisprudencia? Nosotros hoy día, en el mundo moderno, se asocia la
jurisprudencia a lo que dicen los tribunales.
• El significado original de jurisprudencia es, ciencia del derecho nos contestaría Savigny, pero
no estamos muy de acuerdo con eso, básicamente, es la opinión de las personas más versadas
en derecho, hoy en día se le llama muchas veces jurisprudencia doctrinal.
o Es el conocimiento del derecho, y el conocimiento del derecho es, en sí mismo una
fuente del derecho, por lo menos para los romanos.
• Así, de hecho, Papiniano, señala qué el derecho civil consiste esencialmente en la
interpretación, en jurisprudencia, en la opinión de los prudentes, para él, esa es la esencia del
derecho civil, no tanto la ley, no tanto el senado consulto, no tanto la constitución imperial,
ni siquiera el edicto del pretor, es la interpretación, ese es el corazón del derecho romano.
• Aparentemente, el corazón del derecho romano estaba compuesto por opiniones de
personas.
o Igual que si yo les preguntara, por qué está compuesta la física, y ustedes me
responderán por las opiniones de los físicos, por los textos de los estudiosos de la
física, está compuesta la ciencia de la física.
o El derecho estaba compuesto por las opiniones de personas, de personas particulares,
fundamental y esencialmente eran opiniones.
o Esto es muy contra intuitivo para nosotros, pero no obstante fue así.
• Si vamos a la historia de la jurisprudencia, tenemos que volver nuevamente a la etapa arcaica.
o Sabemos que, en etapa arcaica, la mayor parte del contenido jurídico antes de las
doce tablas, estaba concentrado en un colegio de sacerdotes, en el colegio de los
pontífices.
o Los pontífices, se dedicaban básicamente a múltiples actividades, como construir
puentes, y como para construir puentes debes saber matemáticas, ellos sabían
68
Derecho Romano I
matemáticas, y esos conocimientos matemáticos también les daban conocimiento del

calendario, y de hecho ellos controlaban el calendario.
o Entonces, como los pontífices controlaban el calendario, decían en qué día debían
cumplirse las obligaciones (cuando se pagaban las deudas), en que día podía realizarse
una actividad, por ejemplo, cuándo eran los días de comisio, cuando no podían
realizarse actividades, etc.
o Este control del calendario también les daba control sobre el derecho en cierta
medida, porque, por ejemplo, este contrato no era valido porque se había celebrado
en día nefasto, no laborable, feriado.
o Esto hizo que en general, antes de juzgar una materia, o antes de que un cónsul, o el
rex juzgase una materia, solía preguntarle a los pontífices sobre las particularidades
de ella.
Entonces el rex, o el cónsul preguntaban y el colegio de pontífices respondían,
las respuestas de los pontífices no son obligatorias, estaban basadas en su
auctoritas, ¿y en que se basa su auctoritas? En su capacidad de poder
comunicarse con el mundo sobrenatural, ellos se pueden comunicar con los
dioses, con el mundo sobre natural.
• El problema es que los designios de los pontífices, y por tanto el contenido del derecho, era
desconocido para una parte de la población, de ahí viene la reivindicación plebeya de
escriturar del derecho y hacer la ley de las doce tablas.
• Las doce tablas nacen, de alguna manera, como una reacción anti-pontifical, los pontífices
eran los señores del derecho, buena parte del derecho estaba sujeto a la arbitrariedad del
pontífice, los pontífices no necesitaban fundar su sentencia, su conocimiento, sus opiniones,
porque se basaba en su auctoritas que era en ultimo termino la capacidad de comunicarse
con el mundo sobrenatural.
• Igualmente, los pontífices mantuvieron su control del derecho a pesar de la ley de las doce
tablas, por que ellos interpretaban las doce tablas.
o De hecho, de creación pontifical son muchas instituciones, entre ellas la adopción.
• No obstante, permaneció esta declaración de falta de transparencia de transparencia de los
pontífices.
o Apio Claudio el ciego, en el año 304 dice que su liberto, Gneus Flavius, publicó el libro
de formulas de Apio Claudio el ciego, de ahí que se habla del ius flaviano, el derecho
de Flavio.
Posiblemente, Apio Claudio haya hecho que su liberto lo publicara a su
nombre.
69
Derecho Romano I
• Sea como fuese, el cambio fundamental se produce en el año 252 a.C, en ese año, poquito
antes del fin de la época arcaica, el primer pontífice máximo plebeyo, asume en el colegio
pontifical, su nombre es Tiberio Coruncanio y pasará a la historia del derecho como uno de
los personajes más importantes.
o Esto se debe a que Tiberio Coruncanio, es el primer pontífice que no da las respuestas
de los pontífices simplemente en un estilo oracular.
Esto es, por ejemplo, “esto es así, punto”, en otras palabras, sin razones.
o Sino que, es el primero que razonará las respuestas del colegio pontifical.
o Pero, ¿Porqué es importante razonar las respuestas del colegio pontifical? ¿Por qué
tiene relevancia que se haya comenzado a razonar esta respuesta? Porque las razones
pueden ser aprendidas, estudiadas, pueden ser refutadas.
o Cuando tú das razones, en cierto sentido estás renunciando a tu poder sobrenatural.
Tu comunicación con los dioses no es argumentable, por ejemplo, si yo te digo
que es así porque los dioses me lo dicen, da lo mismo lo que tú digas, no se
puede argumentar, es simplemente así porque lo dicen los dioses.
En cambio, si yo te digo que es así, y te doy un par de razones, tu puedes
compartir esas razones, puedes aprenderlas, puedes aplicarlas a otros casos
similares, puedes enseñarlas y refutarlas.
o El fundamento racionalista abre el debate.
• Entonces, con Tiberio Coruncanio se abre por primera vez la posibilidad de razonar el
derecho.
o Una de las entretenciones de la elite romana era ir a mirar juicios, ir a mirar como el
pretor administra justicia, ir a escuchar las opiniones de los pontífices, y, algunos de
ellos tomaban nota de las opiniones de los pontífices, y cuando los pontífices
empezaron a dar razones, pudieron tomar nota de las razones e inferir razones.
o Estas personas que iban a escuchar, eran básicamente gente ociosa, con plata y que
podían sentarse a escuchar estos juicios todo el día, eventualmente estas personas
se transformaron en los primeros juristas.
Estos juristas de tanto aprender y escuchar comenzaron a ganar prestigio, no
tenían el prestigio sobrenatural de los pontífices, pero los pontífices ya no
estaban fundando sus decisiones en ese prestigio sobrenatural, sino que en su
conocimiento.
Y estas personas podían competir con ellos, incluso algunos pontífices, no solo
eran conocidos como pontífices, sino que también como juristas.
70
Derecho Romano I
• En el siglo II a.C, comienza a existir una jurisprudencia laica, desligada del mundo religioso,
netamente racionalista, y los juristas que cultivan esta jurisprudencia, son consultados por la
gente, por los pretores por su prestigio y nada más.
• A largo del siglo II ya hay textos de derecho, están los primeros textos de derecho.
o De hecho, en el último siglo de la República ya hay varios juristas muy importantes
dando vuelta, por ejemplo, Servio Sulpicio rufo.
o Servio Sulpicio aplico categorías lógicas al derecho y con eso lo elevo de alguna
manera de niveles epistemológicos.
• Las actividades principales de los juristas de la época republicana son tres, aguere, cavere y
respondere.
o Aguere no es litigar, ellos no representan partes, no van a litigar, eso lo hacen los
abogados, los oradores, ellos simplemente te aconsejan. En otras palabras, aguere es
aconsejar como litigar.
o Cavere, hay una palabra castellana que viene de cavere y es precaver, precaver es
cavere por anticipado, cavere es tener cuidado, cuidar de. En otras palabras, cavere
es aconsejar como hacer contratos y llevar a cabo tus negocios importantes.
Por ejemplo, vas a realizar un negocio importante, vas donde un jurista, Y él
te dirá, para este negocio te conviene utilizar este tipo de contrato.
o Respondere, esta es la función más importante y característica de los juristas, es
responder las preguntas que le haga el poder, el magistrado, el pretor, la actividad
esencial de los juristas es siempre responder, el poder pregunta, el jurista responde.
No hay nada que obligue al poder a hacer lo que el jurista quiere, pero,
normalmente le hará caso.
• Este poder social, esta auctoritas que tenían los juristas, es obviamente un arma poderosa y
por supuesto que a augusto le interesa esa arma poderosa que los juristas tienen para sí.
o ¿Como es esto que los juristas son capaces de crear derecho por sí mismos?
• Entonces, Augusto intenta en el principado, crear una especie de instrumento que transfiera
de alguna manera o que vincule de alguna manera a los juristas con el emperador, y es así
como crea el ius publice respondendi, esto es, derecho a responder públicamente con la
autoridad del príncipe.
o Los romanos no tenían una ley que regulara la compraventa, o el arriendo, ni los
prestamos ni nada, cuando alguien hacia una compraventa, si quería saber las
consecuencias, iba donde un jurista y le preguntaba, no estaba regulado en otras
fuentes, no entraba indirectamente, era el derecho.
o En roma el derecho era simplemente las opiniones de los juristas, de hecho, las
normas que contiene el código civil son la síntesis de opiniones de juristas del pasado.
71
Derecho Romano I
• Entonces, Augusto le otorga a algunos juristas, específicamente algunos que fueran cercanos
con el régimen el ius publice respondendi, se la otorga a varios amigos del régimen.
• No obstante, esta iniciativa, que probablemente lo que pretendía era que ciertos juristas que
eran amigos del régimen, políticamente dóciles, fueran los únicos consultados, no tiene
mucho resultado, porque los pretores y la gente en general sigue consultando a los juristas
que consideran relevante, no necesariamente aquellos favorecidos por Augusto.
o Podríamos decir que fue en este sentido, un invento más o menos fracasado.
• A esto es a lo que se refiere Gayo cuando dice, “las respuestas de los prudentes son las
sentencias y opiniones de aquellos que les es permitido establecer el derecho”
o Esto último de que, se les es permitido establecer el derecho, significa que gozan de
ius publica respondendi, la cual todavía se otorga en época de Adriano, pero pesa
poco, nadie la pesca mucho.
Celso nunca tuvo ius publica respondendi y fue el jurista más destacado de su
época.
• Nacen dos escuelas en esta época,
o Una es la escuela proculeyana, los llamados seguidores de Próculo, aquí estaban, por
ejemplo, Celso, Próculo y Labeón, los grandes juristas de esta escuela.
o La otra escuela es la escuela sabiniana, quienes eran seguidores de Masurio Sabino,
Y los juristas relevantes aquí son, Masurio Sabino, Capitón y por su puesto Salvio
Juliano.
• No sabemos muy bien cuál es la diferencia entre una y otra escuela, lo que sabemos de estas
dos escuelas es que,
o Primero que nada, que Gayo, se considera a sí mismo como sabiniano.
o Segundo, los sabinianos tendieron a recibir protección imperial, los juristas
sabinianos, todos tuvieron ius publica respondendi, todos eran cercanos al poder.
o Y podemos detectar, además, ciertas opiniones aristotélicas en algunos miembros de
la escuela sabiniana como en Gayo.
• Lo interesante es que, con Salvio Juliano, unos veinte años antes que Gayo, puesto que se fija
el edicto perpetuo, la mayor parte de las contradicciones entre escuelas tienden a aplacarse.
o Adriano además hizo algo, Gayo nos cuenta en 1.7 que fue lo que hizo, nos dice “(…)
de ellos si todos concurren en una misma opinión, esto lo que ellos opinan, fuerza de
ley obtiene, si en verdad disienten, el juez es libre de hacer lo que le plazca, esto está
establecido así en un rescripto de Adriano”.
• Lo que hizo Adriano, a un observador externo le puede parecer muy razonable, lo que hizo es
qué, a través de un rescripto, a través de una constitución imperial, hizo algo que, en una
primera instancia suena muy sensato, dice “si todos los juristas están de acuerdo en una cosa,
72
Derecho Romano I
eso en que están de acuerdo, es la fuerza de ley, si hay divergencia de opiniones, que el juez
siga la opinión que más le parezca”
o Entonces, cuando todos están de acuerdo dice el rescripto adrianeo, deja de haber
controversia, esto, en cierto sentido es el fin de la controversia jurídica.
o La importancia de lo que hizo Adriano no se entiende sino se piensa un poco en la
filosofía de las ciencias.
o Adriano lo que hace es efectivamente prohibir sin quererlo, marginar la discusión

sobre los aspectos centrales del derecho.
Adriano dice que, cuando estén de acuerdo los juristas, ese acuerdo tiene
fuerza de ley, entonces automáticamente desplaza la discusión, del núcleo
del derecho hacia los márgenes.
o De hecho, después de Adriano, la jurisprudencia se vuelve mucho menos creativa, ya
no van a discutir en que consiste, por ejemplo, la propiedad o la esencia de la
propiedad, del contrato o de la obligación, los elementos centrales quedarán
cristalizados, ahora la discusión se hará sobre los márgenes.
o Es más, la jurisprudencia post adrianea, después de Adriano, es una jurisprudencia de
carácter enciclopédico, esta es la época de los grandes comentarios.
• Otro cambio que ocurre con desde Claudio, pero sobre todo desde Adriano es que empieza a
construirse una administración imperial y esta administración imperial requiere muchos
expertos en derecho, porque en último término, no hay mejor administrador, no hay mejor
burócrata qué un jurista.
o Entonces el viejo método de “maestro, discípulo y escuela” deja de ser eficiente, en
la época post adrianea nace la academia de derecho, Gayo es probablemente
director o propietario de una academia de derecho, una suerte de universidad privada
donde se enseña derecho por un precio.
o El imperio requiere grandes cantidades de funcionarios, y la única manera de tener
funcionarios bien entrenados es formarlos masivamente como abogados.
Se introducen las primeras academias de derecho, en roma hay varias.
• Entonces, debido a esto, empiezan aparecer las instituciones, libros didácticos, entonces,
ahora si se fijan, los géneros más importantes son, los libros didácticos, instituciones,
manuales, y grandes compendios.
• La jurisprudencia post adrianea es menos creativa, pero todavía es importante,
omnicomprensiva, sobre todo.
• Pero, de pronto llegará el periodo tardío, y en este periodo la presencia de los juristas
terminará.
73
Derecho Romano I
o Todavía hay juristas en la última etapa del periodo central.

De hecho, fijamos el fin del periodo central con la muerte de un jurista, con la
muerte de Ulpiano.
Ulpiano fue asesinado por la guardia pretoriana y que poco después mato a
Alejandro severo y propicio el gran periodo de inestabilidad del siglo III.
74
Derecho Romano I

• Lo que hemos dicho hasta ahora es que estamos hablando de la jurisprudencia.

• Recapitulando brevemente lo que dijimos en la clase pasada, la jurisprudencia es la ciencia
del derecho, el conocimiento especializado que tienen los juristas.
o En la etapa arcaica existe lo que llamamos la jurisprudencia pontifical, la cual deriva
un poco de poder comunicarse con la autoridad sobrenatural que tienen los
pontífices.
• Después a contar de Tiberio Coruncanio comienza a surgir lo que llamaríamos una
jurisprudencia racionalista que ya no tiene una supremacía epistemológica puesta en el
contacto con el mundo sobre natural, sino que, sobre todo en el conocimiento, con la calidad
de las decisiones, con la calidad intrínseca de las decisiones.
o Es un método escasuista, las funciones principales son el aguere, cavere y respondere.
• Durante el principado, augusto ya intenta apropiarse de parte de la auctoritas de los juristas,
no de sus funciones, pero si de sus acciones a través del ius publice respondendi.
• Se forman dos escuelas, no sabemos exactamente cuál es su diferencia.
• Adriano realiza una innovación con respecto a la jurisprudencia, pone ese famoso rescripto
(es una constitución imperial) del cual nos da noticia Gayo, quien nos dice que, a partir de ese
rescripto, cuando haya una opinión en común, esta opinión tendrá fuerza de ley, pero si los
juristas no logran ponerse acuerdo, entonces el juez tendrá que elegir lo que a él le parezca
mejor.
o Usted tiene consecuencias importantes para la creatividad de la jurisprudencia
imperial, toda vez que, a contar de este rescripto, la jurisprudencia será menos
creativa y de carácter más enciclopédico.
• También dijimos que, a partir de Adriano, habrá una mayor necesidad de juristas y abogados
en general, de personas dotadas de formación jurídica para integrar la administración
imperial, la cual empieza a crecer con Adriano.
o Esto producirá una suerte de explosión de estudios de derecho, Gayo es un profesor
y tiene su propio instituto de derecho, de hecho, las instituciones de Gayo están
redactadas justamente para uso pedagógico.
o Entonces hay dos grandes géneros que surgen después de Adriano,
En primer lugar, los manuales o instituciones para la enseñanza.
En segundo lugar, los tratados.
75
Derecho Romano I
• Dijimos también que la jurisprudencia básicamente, desde Salvio juliano, las controversias
entre escuelas de jurisprudencia cesan ya que, Salvio Juliano con su edicto perpetuo termina
definiendo, dando un partido oficial para cada problema.
o En este sentido, las escuelas después de Salvio Juliano pierden sentido.
Desordenes del siglo III: la jurisprudencia
• Ahora, nos quedamos en los desórdenes del siglo III.

• Con el siglo III, viene un colapso económico político y social de gran importancia en Roma.
• El jurista Ulpiano, qué era prefecto del pretorio de Alejandro Severo es asesinado por la
guardia pretoriana que se encuentra amotinada y un poco después mataran también al
propio Alejandro Severo, dando inicio a todo este periodo convulso que es el siglo III.
o Este siglo corto que podríamos llamar de anarquía.
o Estos hechos ocurren el 225 d.C, por ello, es que damos inició el periodo tardío con el
asesinato de Ulpiano.
o La muerte de Ulpiano, significa la muerte de un último gran jurista, el ultimo jurista a
quien se le reconoció el prestigio suficiente para que, mediante sus solas palabras, se
consideradas creador de derecho, fue Ulpiano.
• Entonces, Ulpiano es el ultimo gran jurista a quien se le reconoce la suficiente auctoritas como
para que sus palabras formen derecho, no es que se hayan acabado los estudios de derecho
después de Ulpiano, van a seguir habiendo estudiosos del derecho, pero lo que sucede es que
ya, la sociedad romana tardo-imperial, no va a reconocer en estas personas esa auctoritas
necesaria para crear derecho.
• Es más, en el periodo tardío, después de la muerte de Ulpiano, cuando se hable de
jurisprudencia se va a pensar, no en las opiniones de personas vivas, se va a pensar mas bien
en libros de personajes que ya han muerto.
o Cuando Gayo habla de jurisprudencia, el habla de la opinión de los prudentes, Gayo
puede mostrarnos quienes son, “apuntar con el dedo a ellos”.
• En la época tardo-imperial, ya no hay juristas vivos, cuando se piensa en jurisprudencia, se
piensa en las obras de gente muerta, en libros de derecho, en un pasado mejor más brillante,
más rutilante.
o La jurisprudencia, pasa a ser conocida en el periodo tardío como iura, como los textos
de derecho, como los libros del pasado.
o A estos libros se les reconoce fuerza suficiente como para establecer y fundar el
derecho, pero ya no hay juristas vivos, hay expertos en derecho, pero a ellos no se les
reconoce una auctoritas suficiente como para establecer y/o fundar el derecho.
76
Derecho Romano I
• Así, en el siglo IV, la mayoría de los estudiosos del derecho se encuentran en academias, en
institutos de formación jurídica, en algo equivalente a lo que llamamos hoy en día
universidades.
o La más importante será la academia superior cristiana que se fundará en
Constantinopla.
o Estas instituciones son de carácter universitario, son personas que ya han terminado
sus estudios generales las que asisten a ellos.
Estas no son gratuitas, sino que se pagan.
o Se sospecha que los primeros años estaban más bien dominados por los escritos de
paulo y de Ulpiano, se sospecha esto, sobretodo por el contenido del digesto en ultima
instancia.
Éstos contenidos más básicos de primer año habrían dado forma a los
primeros parágrafos del digesto.
• Los expertos en derecho en esta época trabajan para, básicamente, el imperio, en la
cancillería imperial, en algunos de los distintos puestos administrativos que existían en el
imperio.
o Generalmente trabajan para el estado, hay oportunidades bastante importantes de
ascenso social si sigues una carrera burocrática, la riqueza en el periodo tardío va
básicamente ligada a la administración imperial, la administración imperial controla
buena parte de la riqueza del imperio.
o De hecho, los estudios se transforman en un mecanismo de ascenso social, las
personas sin demasiados recursos, de ambientes relativamente “oscuros” en otras
palabras, gente que no era de alta cuna, accede efectivamente a la educación, y hacen
los estudios jurídicos, y a través de ellos llegan a alcanzar cotas inesperadas de poder
y riqueza.
El estudio derecho de un instrumento de movilidad social importante en esta
época del bajo imperio, cómo también lo será la milicia y la iglesia.
Digamos que el derecho en la Gran Vía de ascenso social si no eres sacerdote
y si no militar.
Géneros literarios de la época
• Ahora, toda esta época requiere la redacción de libros particulares, a los abogados, muchas
veces le interesan libros que resumen argumentos ganadores, entonces, hay ediciones de
libros bastante útiles para los abogados.
o Como por ejemplo “argumentos ganadores del conjunto de escritos de Ulpiano”
• Hay otros libros, por ejemplo, que son simplificaciones, estas, sobre todo corren en la mitad
occidental del imperio.
77
Derecho Romano I
o Porque, hay libros que son particularmente útiles en la mitad occidental del imperio,
por qué, cabe recordar que, en la mitad occidental del imperio, se está viviendo un
fuerte periodo de descomposición profunda.
Hay muchas regiones del imperio que se están des urbanizando, que cada vez
son más presa de la violencia.
Y en la violencia, en la des urbanización, cuando las economías de mercado
decaen y se contraen lo que viene es pobreza, miseria y desnutrición, y en ese
ambiente no se puede estudiar.
Entonces, en ese ambiente occidental, no hay tiempo para leer obras
completas, ni extensas.
Por eso, empiezan aparecer un nuevo tipo de obra, los epítomes.
• ¿qué es un epítome? Un epítome es un resumen de una obra mayor y
más compleja.
Entonces comienzan a aparecer repito no es, pequeños resúmenes de obras
mucho más grandes.
o ¿Hasta qué punto llegó esto?, hasta el punto de qué, una obra relativamente simple,
las instituciones de Gayo, tuvo su epitome de occidental.
• Otro género literario que aparece en la época son las falsificaciones, sería ideal, por ejemplo,
tener un segundo libro, o una segunda parte del texto de Ulpiano, pero no existe, así que, sin
embargo, algunas personas simplemente lo hicieron.
o Ocurre con esto entonces, una crisis de legitimidad de los textos.
o Sólo tienen auctoritas los textos del pasado, pero muchos textos del pasado están
falsificados.
o Es en este contexto en que hay libros de baja calidad circulando, hay libros falsificados,
este es un contexto donde el saber jurídico ahora es un saber “libresco” del pasado,
no es un saber de personas vivas.
o En un ambiente donde la jurisprudencia no es algo vivo, sino que es un saber libresco,
de textos del pasado, apoyado ya no tanto en la razón como en la autoridad pasada,
es que, Teodosio II (el calígrafo) dicta su famosa ley de citas del 426.
• Teodosio II y Valentiniano III promulgan la famosa ley de citas, pero, ¿qué dice la ley de citas?
La ley de citas se refiere a que textos pueden ser invocados ante un tribunal, que textos tienen
valor de auctoritas.
o Fijémonos que antes, la auctoritas era un patrimonio de personas, ahora es un
patrimonio de textos.
• Entonces, de acuerdo a la famosa ley de citas, solo se pueden citar los textos de, Papiniano,
Modestino, Ulpiano y Gayo.
78
Derecho Romano I
o No puedes citar a Celso, ni a nadie más, solo se pueden citar estos cuatro, por lo tanto,
estos cuatro son el saber jurídico.
• Y ¿qué pasa si es que Ulpiano, Modestino y Gayo, no están de acuerdo entre ellos? Por
ejemplo, si es que Ulpiano dice a, Gayo, b y Modestino dice c, bueno, en ese caso, la ley de
citas es muy curiosa porque los pone a votar.
o Entonces, los ponen a votar, lo que digan la mayoría gana.
Si, por ejemplo, Modestino, Ulpiano y Gayo, decían que la cosa era de una
manera y Papiniano decía que era de otra, pues gana Modestino, Ulpiano y
Gayo, como “estuviesen votando” lo que diga la mayoría numérica de ellos,
esa es la opinión que se impone.
o Si hay dispersión de votos, por ejemplo, Papiniano dice a, Modestino dice b, Ulpiano
dice c, y Gayo dice d, los cuatro opinan cosas distintas, o si están empatados, o sea,
Papiniano y Ulpiano dicen una cosa, y Modestino y Gayo otra, ¿quién gana? Gana
Papiniano, ¿pero porque Papiniano? Porque Papiniano tiene fama de criptocristiano,
porque escribe complicado, y a la gente siempre le parece que lo complicado es
sabiduría.
o Pero en ultima instancia que importa el por qué, cuando lo dice la potestas imperial,
el poder no necesita razones.
• La constitución imperial se entendió de manera distinta en oriente que en occidente
o En occidente se entendió y solamente se podían citar a esos autores y nada más que
a esos autores, por lo cual condenaron a la basura bibliotecas enteras de derecho.
o Mientras que, en oriente, más listos, dirán, podemos citar a estos autores, pero
también a los autores que estos autores citen, o sea, como puedo citar a Ulpiano, y
como Ulpiano cita a Celso, puedo citar a Celso, puedo citar a Papiniano, pero como
Papiniano cita a aristón, también puedo citar a Aristón y el resultado es que siguió
habiendo mucha jurisprudencia de derecho y las academias de derecho seguían
activas y tenían buenas bibliotecas
• La movilidad social en esta época (época tardía) es alta, muchos de los emperadores que
conocimos eran inicialmente pastores campesinos e incluso prostitutas.
o La movilidad y la riqueza dependen de tu control del aparato imperial, y tu control del
aparato imperial depende de cosas como, tu conocimiento del derecho, tu habilidad
política, etc.
• Entonces en Constantinopla, en la sociedad oriental la complejidad jurídica se mantuvo y los
iura, la jurisprudencia, continuaron siendo importantes, de hecho, se mantuvieron grandes
bibliotecas, y estas grandes bibliotecas servían para la formación de conocimiento.
79
Derecho Romano I
o El problema es que había una suerte de desfase entre el conocimiento jurídico de los
libros del pasado que se referían a una sociedad en concreto y la vida jurídica tardo-
imperial, la cual iba tomando lentamente caminos que la distanciaban del mundo del
principado.
o Estaba produciéndose un problema de desajuste entre la realidad social y derecho,
por lo menos, en doctrina jurídica.
• En este sentido tal ves deba leerse la iniciativa de Justiniano de compilar, todos los iura
existentes en un solo cuerpo legislado, el digesto es, formalmente una constitución imperial.
o De hecho, se manda a redactar por una constitución imperial y se le promulga por
otra constitución imperial, siendo el digesto una gran constitución imperial.
• El digesto es un texto que reúne los escritos más importantes de los juristas del pasado, son
todos juristas que van desde la republica tardía hasta Ulpiano y Modestino.
o Dentro de ese arco de periodo de tiempo, que llamamos el periodo central, es que se
concentran todas las opiniones de los juristas que se citan en el digesto.
o Este texto se dividió en cincuenta libros, cada libro es como un rollo.
Pensar que se dividió en cincuenta partes, capítulos.
o Cada uno de estos libros se dividió a su vez en títulos, y cada uno de esos títulos se
citan ordenadamente las opiniones de los juristas más importantes.
o La sensación con la que uno se queda después de haber leído el digesto es con la de
un texto continuo, los primeros parágrafos de cada titulo son generalmente más
simples y de alcance más general que los últimos.
Parten normalmente por delimitar la institución en comento, por citas de
textos de Ulpiano o de Paulo y progresivamente según se avanza, va
avanzando hacia textos más complejos y a casos más complicados.
Generalmente los últimos parágrafos de un título son de casos netamente de
pensamiento, de exposición.
Según la comisión compiladora, leyeron más de tres mil horas de derecho
antes de extractar el corpus iuris y, de hecho, la variedad de citas es enorme.
• Esto hace pensar, como lo redactaron el tiempo tan corto, sólo tres años el digesto, ¿cómo
lo lograron?
o Aquí hay varias teorías, en primer lugar, y una muy popular es la teoría de las masas
de Blume
Según esta persona, lo que hicieron fue tomar masas de textos y estas masas
de texto corresponden a los estudios universitarios.
80
Derecho Romano I
En primer año estaban las instituciones y en segundo año estaban los textos
de Ulpiano y Paulo, generalmente estos autores son los textos con que
comienza la redacción de cada titulo, luego vienen otros textos más
complejos, los cuales habrían sido tomados de los tercero, cuarto y quinto
años de la academia superior cristiana.
• Entonces los primeros parágrafos de cada titulo se corresponderían con
esa parte, con esa masa ulpianea, con esa masa de disposiciones que
han sido tomada de Ulpiano.
• Hay una segunda masa que es un poco más compleja, que corresponde
con lo que se estudiaba en cuarto año, usualmente Papiniano, entonces
el conjunto de textos que se citan a continuación de Ulpiano,
normalmente pertenecen a Papiniano.
• Por ultimo, al final, los textos finales, los más complejos, suelen
pertenecer a las cuestiones, autores varios que se utilizaban en quinto
año.
Así fueron armando como por masas.
Esta teoría fue planteada formulada hace casi 150,000 años y permanece
imbatible, lo cual es muy desagradable para uno porque uno quisiera que
estuviera equivocado para que cambien las cosas de repente.
o Hay una teoría rival, la del pre digesto, la cual dice que se habría dictado un digesto
antes que el actual y ese digesto, una obra doctrinaria que se utilizaría en las
universidades sería la base de nuestro actual digesto, pero nadie ha encontrado ni
rastro del pre digesto.
• Todo lo que se llamaba iura fue tomado y recapitulado en el digesto, es decir, el digesto sólo
contiene iura, es decir opiniones de juristas, nada más.
• ¿Porqué es tan importante el digesto? Porque a través de este nosotros conocimos las
opiniones de los juristas del pasado, del periodo central y nos podemos formar una idea del
derecho romano.
o Son estas opiniones las que van a constituir el corazón del ius commune y las que van
a inspirar, en ultimo termino, al ius racionalismo y a los códigos civiles actuales.
o Buena parte de lo que nuestro propio derecho vigente establece, está tomado de ahí,
pero literalmente.
o En las distintas partes del código civil, todas ellas están tomadas del digesto, la
presencia es aplastante, casi toda la formación jurídica interna de nuestro derecho
viene de ahí.
81
Derecho Romano I
• El digesto es importante porque, a través de el conocimos el derecho romano y las opiniones

de los juristas, inspira directamente, prácticamente la totalidad de las disposiciones de, no
solo nuestro código civil, sino que de todos los códigos de una familia romanista.
o O sea, lo que nosotros aplicamos hoy día son las disposiciones del digesto, pero
modernizadas.
• La ley de citas, centraliza un poco, doma la pluralidad de libros que existen y que circulan y
también intenta controlar las falsificaciones.
82
Derecho Romano I

Acciones
• Ya vimos la primera gran clase del curso, la cual es teoría y fuentes del derecho romano.
• La segunda unidad es acciones, es probablemente lo más importante que veamos en este
primer semestre.
Acciones: introducción
• Está la noción de que el derecho romano es un derecho de acciones.

• El derecho romano no parte de abstracciones, a diferencia del derecho moderno.
o Esto es, hay un concepto del cual se deducen ideas, esta es la metodología
iusracionalista, axiomático-deductiva.
o Ya se nos dijo que en el siglo XVI hay un gran problema científico, resulta que los textos
romano y griegos, parecen no describir la realidad tal como la observan los hombres
del siglo XVI.
o Entonces en el siglo XVI nace la idea de reformar los conocimientos y partir de
axiomas, esto es, verdades seguras, como la geometría.
o Entonces, se partirá de la geometría, la cual era la única ciencia incólume según los
hombres del mundo temprano moderno.
Entonces se partirá de axiomas, las definiciones tomarán ese lugar y de los
axiomas deduciremos conocimientos seguros.
o Esta era la técnica del mundo en el siglo XVI y es Descartes a quien se le ocurre.
• Así, hoy en día el derecho siempre parte de definiciones, de conceptos y de los conceptos
pasa a entender las acciones.
• Nuestro derecho tiene un orden deductivo, esto es, de un concepto, el cual se encuentra en
la cúspide de la pirámide, se deducen requisitos, instituciones hasta llegar a la base, en donde
se encuentran las acciones.
• Mientras que el derecho romano es al revés, esto es el sello casuista del derecho romano,
parte del caso y de este se inducen las acciones, de estas se inducen reglas y de las reglas en
ocasiones se llaga a conceptos, definiciones, pero no siempre.
o El derecho romano es inductivo, esto es, del caso a la acción, de la acción a la regla,
de la regla a la definición o máxima.
o Mientras que el derecho moderno es deductivo, parte de la definición, de la
definición a la regla, de la regla a la acción y de la acción al caso.
83
Derecho Romano I
• El derecho romano en este sentido, cuando decimos que es un derecho de acciones

queremos referirnos a que el derecho romano no parte con una abstracción, sino que parte
con el caso y la acción que se dirige al caso.
o Como tu tienes acción, después podremos decir que tu tienes derecho.
o Y como tu tienes acción, podemos decir que hay una regla que da las acciones.
o Del caso a la acción y de la acción a la regla, es una construcción inversa, un sistema
inductivo.
• Es por esto que, la acción es el elemento fundamental para la comprensión del derecho
romano.
• Cuando decimos que el derecho romano es un derecho de acciones, lo que se quiere decir es
que cualquier divagación conceptual del derecho romano debe partir meditando acerca de la
acción, y solo una vez que se resuelve el problema de la acción, una vez que tenemos una
acción clara, podemos empezar a divagar en conceptos.
o Esto es algo que muchas veces los romanistas olvidan.
• Es por ello que, justamente por el rol central de la acción, como elemento del derecho
romano, es por esto mismo que empezaremos a hablar del derecho romano hablando de las
acciones.
• Recordemos que el resultado de lograr jurisdicción también se denomina ius, en este sentido,
el resultado de la interposición de una acción es un ius.
o El ius es el fundamento de la acción y el resultado de la acción.
Acciones: ¿qué es una acción?
• Es difícil definir qué es una acción, ya que los romanos definieron muy poco.
• Sin embargo, Celso nos dejo una definición de acción, este jurista en D.44.7.51, nos dejo
justamente una pequeña definición bastante buena, y dice así “la acción no es otra cosa que
el derecho a perseguir lo que se nos debe en juicio”.
• En otras palabras, la acción es el derecho a perseguir lo que se nos debe en juicio.
• Entonces, ¿qué es ejercer una acción? Es muy simple, es recurrir ante un magistrado
exigiendo nuestro derecho subjetivo.
o En este sentido, el derecho objetivo fija la norma, de la norma obtenemos nuestro
derecho subjetivo, cuando exigimos a un juez o tribunal que modifique el mundo para
que nuestro derecho subjetivo se cumpa, ejercemos una acción.
o La acción tiene por destino que el mundo sea cambiado, y el resultado de la acción
es el ius como arte.
• Es decir, una acción es concurrir ante un juez o tribunal ejerciendo nuestro derecho.
o ¿Cómo ejerzo una acción? Pues demandándolo, demandando a alguien.
84
Derecho Romano I
o En el mundo normativo (en el derecho objetivo) se dice que los compradores tienen
derecho a que se les entregue la cosa vendida.
Por ejemplo, yo compre una taza de café y no me la vendieron, ergo, mi
derecho subjetivo, puesto que mi situación se adapta a la tipificación
normativa, ni derecho subjetivo es que ese me de la taza de café
o Tengo un derecho subjetivo, el cual es que se me entreguen una taza de café.
o Por lo tanto, ejerzo una acción, ¿cómo? Voy donde el pretor, el juez, el tribunal que
sea y exijo y demando ante el juez o tribunal que se me de mi taza de café, así es como
ejerzo una acción.
o Esto, activa al aparato jurisdiccional a que cumpla la función del derecho como arte,
como método de resolución de conflictos.
o Lo que hará el juez o tribunal es que condenará a que se me entregue la taza de café
que se me debe.
• Cuando estudiamos acciones estudiamos la forma en que se puede concurrir ante un juez o
tribunal exigiendo nuestros derechos.
o Exigiendo que este mundo del ser se adapte al del deber ser.
o En el fondo, la falacia naturalista nunca ha funcionado muy bien, esto es; “el mundo
del deber ser y el mundo del ser se encuentran escindidos y separados”.
Sin embargo, a quienes plantean esto se les olvida que hay un gran puente
entre ambos dos.
El mundo del derecho consiste en establecer puentes entre ellos, en modificar
el ser, para que se adapte al deber ser.
¿Qué tipos de acciones hay?
• Hay muchas clasificaciones, sin embargo, veremos dos, las cuales son las que le interesan al
profesor, las demás las veremos en derecho procesal.
• Hay acciones ejecutivas y hay acciones declarativas.
o 1. La acción declarativa es la que persigue que se declare un derecho de manera
indubitada12.
Persigue que se establezca de manera indubitada la existencia de un derecho.
Su nombre dice declarativa, porque declara algo, es decir, que se establezca
por parte del juez o tribunal, de manera indubitada, la existencia de un
derecho.
12 Indubitada: que no admite duda.
85
Derecho Romano I
o 2. Una acción ejecutiva es aquella que persigue que se cumpla, que se ejecute, que
se cumpla un derecho indubitado.
Es aquella que persigue que se cumpla un derecho indubitado.
o Así, por ejemplo, digo “Ignacio me ha vendido una taza de café” bueno, pero,
¿sabemos si se me ha vendido efectivamente una taza de café? Yo digo que sí, pero
Ignacio dice que nunca me ha vendido una taza de café.
Qué yo afirme que se me ha vendido una taza de café no significa que se me
ha vendido efectivamente una taza de café.
o De manera que, si tenemos un conflicto porque Ignacio tercamente insiste que no se
me ha vendido ninguna taza de café tendremos que ir ante un juez o tribunal para que
declare si Ignacio me ha vendido la taza o no.
o Esto es, que se declare la existencia de un derecho indubitado.
Yo digo que Ignacio me vendió una taza de café y por lo tanto debe
entregármela, sin embargo, no sabemos si es verdad, ergo, requerimos de un
pronunciamiento jurisdiccional al respecto, y para esto, se necesita una acción
declarativa.
o ¿Porqué declarativa? Porque para establecer la existencia de un derecho de manera
indubitada, debemos recurrir a un procedimiento declarativo, para que un juez o
tribunal declare que efectivamente Ignacio me debe una taza de café.
• ¿Por qué podría no necesitarse una acción declarativa? Cuando una de las partes confiesa.
o Por ejemplo, yo digo, “Ignacio me vendió un café” y el dice “si, se lo vendí” en ese
caso es inútil el juicio, de ahí deriva la máxima latina, confessus pro iudicato habetur,
esto es, al confeso se lo tiene por juzgado.
• En el fondo el juicio declarativo es necesario toda vez que el acreedor (el demandante) no
tiene algo que hoy en día se denomina titulo ejecutivo.
o Un argumento suficiente, un titulo suficiente para provocar la ejecución.
Un titulo ejecutivo es la sentencia judicial, si yo tengo una sentencia ya se
declaró mi derecho.
Otro titulo es la confesión, al confeso se lo tiene por juzgado.
o En derecho moderno hay varios otros títulos o argumentos que se estiman con
suficiente fuerza como para no recurrir a un juicio declarativo.
• En todo caso, ahora, es importante que sepamos que el objetivo de los juicios declarativos,
de las acciones declarativas es que se establezca de manera indubitada un derecho, y que una
vez que este derecho ha sido establecido de manera indubitada podemos pasar a la segunda
parte, ¿cuál es esta segunda parte? La ejecución.
86
Derecho Romano I
• Las acciones ejecutivas tienen por objetivo que se cumplan forzadamente el derecho ya
establecido.
• Entonces hay acciones declarativas, que buscan que un derecho se establezca de manera
indubitada y acciones ejecutivas, cuyo objetivo es exigir el cumplimiento forzoso del derecho.
o Es decir, ahora que ya condenaron a Ignacio a darme mi taza de café, la siguiente
acción es para obligarlo la darle mi taza de café (acciones ejecutivas).
Acciones declarativas: distintos tipos
• Las acciones declarativas a su vez pueden ser de distintos tipos, porque una acción
declarativa puede ser, de condena o de mera certeza.
o Si la acción declarativa es de condena, si tiene una condenatio, una acción es de
condena cuando sirve de antecedente lógico a una acción ejecutiva.
o Pero una acción es de mera certeza cuando simplemente pretende establecer un
hecho.
Así, por ejemplo, una acción de mera certeza, típicamente en el derecho
moderno es la acción de determinación de filiación, cuando se ejerce esta
acción, lo que se quiere es establecer que esa persona es su padre o madre, lo
anterior no es una condena, no sirve, en sí mismo, de antecedente a un juicio
ejecutivo.
Otro ejemplo más romano; Yo me muero y nombro a baby yoda como mi
heredero universal, a su vez, le debo a Antonia 100 mil pesos, puesto que me
he muerto, Antonia se los cobrará a baby yoda, sin embargo, no sabemos si
baby yoda aceptará la herencia o no, por lo tanto, Antonia demanda a baby
yoda para que diga si acepta o no la herencia.
• El resultado de esa acción es simplemente que baby yoda declare o no
si es heredero.
• Hay acciones declarativas de condena; cuando pueden servir como antecedente inmediato
a un juicio ejecutivo o, hay acciones declarativas de mera certeza, esto es cuando se pretende
que se establezca un hecho de manera indubitada.
Segunda Clasificación: acciones personales y acciones reales
• Hay una segunda clasificación a las acciones, esta es, acciones personales y acciones reales.
• ¿Dónde encontramos esto? En Gayo, específicamente, en G.4.1, y dice lo siguiente “cuando
hablamos acerca de las acciones, nos preguntamos cuántos géneros de acciones existen, y en
verdad se ve que hay dos: hay acciones reales y acciones personales.
• Entonces, inmediatamente Gayo nos dice que hay dos tipos de acciones, reales (in rem) y
personales (in personam).
87
Derecho Romano I
o In personam, quiere decir contra la persona.

o In rem, quiere decir contra la cosa.
• Las acciones personales, como dice su nombre, se dirigen en contra de una persona que, por
un hecho suyo se encuentra obligada para con nosotros.
• Las acciones reales se dirigen en contra de, o más bien, para reclamar un bien que nos
pertenece.
Acciones personales: definición
• Entonces, nos dice Gayo en G.4.2 como se definen las acciones personales, por lo tanto, se
entiende por acción personal: “la acción es in personam o personal cuando litigamos con
alguno que se encuentra obligado para con nosotros por un contrato o un delito, esto es
cuando entendemos que debe dar, hacer o prestar algo”.
• En la acción personal siempre hay un acreedor y hay un deudor, es decir siempre hay dos
partes, una parte acreedora y una parte deudora.
o La parte acreedora, puesto que es la que demanda, la denominamos sujeto activo,
en latín se le denomina actor, de hecho, también se le habla de parte actora.
Como dato, una mujer que se dedica a las artes escénicas no es una actora, ya
que una actora es la parte demandante en un juicio.
o Hay un deudor, y puesto que el padece la acción, se lo denomina también sujeto
pasivo, en otras palabras, el deudor padece la acción por lo tanto se le llama sujeto
pasivo, también se le denomina demandado.
• En la acción personal hay un vinculo entre acreedor y deudor, entre sujeto activo y pasivo,
entre actor y demandado, ese vinculo se denomina obligatio, es una atadura jurídica.
o Entonces, el acreedor y el deudor están atados por el derecho, hay una atadura
jurídica entre ambos, esto es lo que significa que haya una obligación.
• Ahora, Gayo nos dice que hay dos origines para esas obligaciones; esta obligación puede
nacer del contrato o del delito.
• 1. Es decir, las obligaciones tienen dos orígenes en roma, un origen es el acuerdo, el mundo
de lo voluntario, esto se llama contrato, y se entiende como un acuerdo mediante el cual se
genera una obligación.
o Entonces, desde el momento en el que estamos de acuerdo se generan obligaciones,
el contrato es un acuerdo.
No confundir el contrato con el trozo de papel, ese papel es la prueba del
contrato, es donde consta el acuerdo, pero no es el contrato, el contrato es el
acuerdo, el trozo de papel es donde consta el acuerdo.
88
Derecho Romano I
Aunque no se haya firmado nada, se puede contratar entre dos personas ya

que existe un acuerdo entre las partes.
• 2. Otra alternativa para que nazcan obligaciones son los delitos, en el derecho actual es
distinto, pero en roma, se distingue entre los crimina y los delicta.
o Los crimina son delitos de acción publica, graves, que son perseguidos por la ciudad.
Por ejemplo, entrar con armas a la ciudad es un delito grave, el parricidio, el
envenenamiento, todas esas cosas son delitos graves, todo eso lo persigue la
ciudad y se castiga normalmente con penas corporales o con exilio.
o Otra cosa distinta son los delitos; los delitos en roma son actos privados que pueden
causar daños a otros, y que en general obligan, de ellos nacen obligaciones.
Por ejemplo, le rompo el abrigo a baby yoda, en roma no hay ninguna pena
por romper abrigos ájenos, pero baby yoda si puede pedir que se le
indemnicen los daños causados, entonces, de ese delito nace una obligación.
• La obligación tiene distintos contenidos jurídicos; puede ser de dar, puede ser de hacer,
puede ser de praestare.
• Lo que veremos a continuación son los objetos de las obligaciones, las obligaciones pueden
tener por objeto, dar, hacer o praestare.
o Dar, es transferir la propiedad o constituir un derecho real, pero por lo menos
quedémonos ahora con que dar es a lo menos transferir la propiedad.
o Hacer, es cualquier otra cosa que no sea dar, por ejemplo, si yo me obligo a cantar en
el cumpleaños de Ignacia, eso es hacer, es literalmente cualquier cosa que no sea dar,
entonces, hacer, en otras palabras, es todo lo que no es dar.
o Praestare, esta palabra suena a prestar, pero no es eso. Esta palabra se puede dividir
en dos palabras latinas, prae y stare, esta segunda significa estar presente o
acompañar; praestare es acompañar, estar presente con, ayudar, asumir una
responsabilidad.
Praestare entonces, significa asumir una responsabilidad ajena.
• Por ejemplo, baby yoda es millonario, yo, por otro lado, quiero pedirle
un préstamo a Isabel, sin embargo, ella desconfía que yo pueda pagarle,
por lo tanto, le pido que me de plazo, sin embargo, ella me lo niega
porque piensa que yo no le pagaré, no obstante, yo le respondo que
baby yoda va a praestare en mi obligación, va a adquirir la obligación
de cumplir si yo no cumplo.
• Entonces, baby yoda a asumido una obligación ajena, ha asumido la
responsabilidad por una obligación ajena, eso es praestare.
89
Derecho Romano I
• Por ejemplo, en el momento que se contrata un seguro, lo único a lo

que se obliga es a praestare, puede que en definitiva termine dando,
puede que en definitiva termine haciendo, pero en este momento no
se sabe.
• El objeto de la obligación puede ser dar, hacer o praestare.
• La obligación puede nacer del contrato o del delito.
• Las acciones personales tienen por objetivo perseguir las obligaciones que otro tiene con
nosotros, tiene por objetivo perseguir las acciones del deudor para con el acreedor.
o Son personales porque se fundan en la obligación, en el vinculo personal que nace del
contrato o del delito.
• Entonces, la estructura de la acción personal es la siguiente; hay un sujeto activo y otro
pasivo, se encuentran vinculados por una obligación, la obligación puede tener un origen
contractual o delictual y la obligación tiene por objeto dar, hacer o prestar (asumir una
obligación).
• La acción personal tiene una estructura muy diferente a la de la acción real.
90
Derecho Romano I

Acciones
• Dijimos que las acciones personales son las que se dirigen contra otra persona que, por un
hecho suyo, se encuentra obligada para con otra, esto significa que deben dar, hacer o
prestar alguna cosa en virtud de algún contrato o delito.
Acciones reales
• Las acciones reales o acciones in rem, esto es contra la cosa como lo indica su propio nombre,
persiguen una cosa.
• Es decir, aquí la relación no es directamente con una persona, sino que más bien, es indirecta
con la persona y directa con la cosa.
o En las acciones personales lo que se persigue es a la persona, la relación que aquella
persona pueda tener con la cosa es indirecta.
Puesto que, yo le pido a pepe que me haga dueño de la vaca mariposa, por lo
tanto, mi relación con la vaca mariposa dependerá de la relación que pepe
tenga con la vaca mariposa, es decir, si pepe es dueño, entonces podrá
hacerme dueño, pero si pepe no es dueño, entonces no.
o Mientras que, en las acciones reales, la relación es directa con la cosa.
• Gayo, en G.4.3, nos habla de las acciones reales y nos dice “la acción real es aquella por la
cual o entendemos que una cosa corporal es nuestra o que nos compete en ella algún otro
derecho” y después nos da ejemplos “como es el uso o el uso y disfrute de una cosa, o de
paso, etc.”
• Gayo dice que pretendemos que la cosa es nuestra, es decir una cosa corporal es nuestra, por
lo tanto, lo que supone esa acción es un derecho, y en ese caso, el derecho se llama dominio,
si suponemos que la cosa es nuestra.
o Puede haber también otro tipo de derecho sobre la cosa que, por estar protegido por
una acción real modernamente se llaman derechos reales.
o ¿Cuál es la esencia de esto? Por ejemplo, yo soy dueño de una pizarra, si yo pierdo mi
pizarra y de pronto veo que Antonia tiene mi pizarra, puedo reclamar mi pizarra, lo
que estoy reclamando es mi relación con la pizarra mi relación de dominio, por lo
tanto, exijo que Antonia me restituya la posesión de la pizarra (la posesión es el
control material de la cosa).
91
Derecho Romano I
¿En que se fundamenta esta acción? En mi relación con la pizarra, aunque mi

pizarra no la posea Antonia, y la posea cualquier otra persona, aun así podría
reclamarla de quien sea, mi relación con la cosa no depende de la persona.
De hecho, mi conexión con la persona es de carácter indirecto, depende de
que esa persona detente la cosa, es decir, yo dirijo mi acción contra otra
persona, pero mi relación con esa persona es relativa a que ella detente la
cosa.
o Cuando yo soy dueño de una cosa, yo puedo reclamar esa cosa de manos de quien la
tenga, mi conexión con la persona a quien demando se fundamenta en que esa
persona está en posesión de esa cosa, justamente mi derecho de domino, es mi
derecho a poseer y lo puedo ejercer, en este senito, contra cualquiera.
o Lo que persigue la acción es la cosa.
• Si nos fijamos, la diferencia con las acciones personales es que en estas solo puedo dirigirme
en contra de la persona que contrato conmigo o que delintó contra mi, no contra cualquiera.
o Por ejemplo, supongamos que baby yoda se roba mi pizarra y luego se la regala a
Ignacio ¿qué pasaría? Yo puedo dirigirme contra baby yoda con una acción personal,
porque el hurto es un delito, y de los delitos nacen obligaciones, por lo tanto, puedo
dirigirme contra baby yoda con una acción personal basada en el hurto.
o Pero la acción real que yo tengo, solo la puedo dirigir en contra quien detente la cosa,
que en este caso es Ignacio, quien no sabe que la pizarra era mía, entonces,
independiente de que el esté en buena fe, yo puedo dirigirme en su contra, puedo
demandarlo y exigir que me la destituya.
• En los derechos reales, lo que se reclama es un derecho, el prototipo de todos los derechos
reales es el dominio, pero existen otros, el derecho de uso, de usufructo, y varios más.
• Por el momento lo importante es que, puedo, a través de una acción real exigir un derecho
real y que dirijo mi acción por la cosa, es una acción, en este sentido, in rem, en contra de la
cosa.
o Quien detente la cosa será el sujeto pasivo de mi acción.
• En general las acciones reales se denominan en roma, vindicaciones, esto lo dice Gayo en
4.5, “se llaman en general las acciones reales vindicaciones”.
• Cuando yo vindico algo, quiere decir que reclamo algo que ya es mío, reclamo algo que, si no
es mío, es algo sobre lo cual tengo un derecho de carácter real en ella, es un derecho que no
pasa por otra persona.
o Así, el dominio es el caso prototípico, pero hay otros, por ejemplo, puedo establecer
un derecho para que otro use una cosa y adquiera sus frutos, ese es el famoso derecho
92
Derecho Romano I
de usufructo (no confundir con el arrendamiento, ya que el arrendamiento es un

contrato, por lo tanto, crea obligaciones y de ellas nacen acciones personales).
o El usufructo es un derecho real el cual consiste en que un individuo puede gozar de
una cosa y adquirir sus frutos.
Por ejemplo, temo por la vida de baby yoda porque no sabe hacer nada, por
lo tanto, para que baby yoda pueda subsistir luego de que muera, le dejo en
mi testamento el usufructo (el derecho de usar y de hacerse con los frutos) de
mi pantano.
• En este caso, y con el usufructo de mi pantano, baby yoda podrá habitar
el pantano, comerse los sapos del pantano, podrá arrendar el pantano,
podrá vender los sapos del pantano, pero el pantano no le pertenece,
el pantano sigue siendo del heredero, lo que pasa es que he establecido
un derecho en favor de baby yoda que funciona de manera
independiente del dominio de mi heredero.
o Hay otros derechos reales que se pueden establecer, como el derecho real de prenda.
Por ejemplo, baby yoda me pide un préstamo, luego, yo le presto el dinero,
pero le exijo su casa como garantía de la obligación, esto es lo que se llama la
prenda.
• Es decir, si baby yoda no paga el préstamo, yo puedo tomar su casa y
venderlo, eso es una prenda.
Baby yoda podría vender su casa a alguien más, pero cuando lo vende, la casa
sigue afecta a esta garantía que me ha entregado baby yoda, y, aunque lo
tenga Ignacio, yo puedo ir, embargarle la casa a Ignacio y venderlo.
• Hay varios derechos reales que se pueden establecer, la prenda, el usufructo, la servidumbre,
hay muchos, pero en este momento lo único que importa es que, de los derechos reales nacen
acciones para perseguir la cosa.
o Lo que determina contra quien se ejerce una acción real es justamente quien detenta
la cosa.
o Las acciones reales se dirigen en contra de la cosa, el demandado es secundario en
este sentido, es tan secundario que en las vindicaciones ni siquiera su nombre aparece
en la primera parte de la formula, sino que al final para la condena.
o El demandado será demandable en la medida en que tenga la cosa.
• Entonces hay acciones reales que se dirigen contra una cosa para defender el derecho que
yo tengo sobre ella y que se me restituya el disfrute de este derecho.
93
Derecho Romano I
• Se dice que los derechos reales se tienen sobre una cosa sin respecto a determinada persona,
lo anterior es una elaboración que hizo Pothier y que esta en nuestro código civil en el articulo
577.
• Yo tengo un derecho real y lo ejerzo sin respecto a determinada persona.
o Lo anterior se refiere a que, por ejemplo, yo soy dueña de mi taza respecto a ¿quien?
soy dueña de mi taza respecto de todo el mundo, no soy dueña de mi taza respecto
de determinada persona.
o Los derechos reales son aquellos que se tienen, se detentan y se ejercen sin respecto
a determinada persona, yo soy dueña de mi lápiz y ejerzo mi dominio de mi lápiz sin
respecto a determinada persona, ya que es respecto a todos.
o En cambio, los derechos personales o créditos se ejercen solo respecto a la persona
del deudor.
• Esta diferencia entre acciones reales y personales es fundamental.
Las formas de litigar en roma: tipos de procedimiento
• Ya vimos que es una acción y que tipos de acciones hay, por lo tanto, veremos como se ejercen
las acciones.
• La forma de ejercer una acción son los procedimientos, son los pasos que se deben realizar
para poder ejercer una acción, eso es básicamente el procedimiento.
o Ahora veremos que tipos de procedimientos existieron en roma.
• En el derecho romano hubo tres etapas, y por lo tanto hay tres tipos de procedimientos, tres
maneras de litigar, tres formas de litigar en la historia de roma.
o 1. La primera forma de litigar se le conoce como acciones de la ley, esta forma es
propia del periodo arcaico, aunque no es exclusiva del periodo arcaico.
o 2. La segunda forma de litigar es el famoso agere per formulas también conocido
como procedimiento formulario, el cual es propio del periodo central.
o 3. La ultima forma de litigar es la llamada cognitio extra ordinem o conocimiento
extraordinario, esta es propia del periodo tardío.
• Estas tres formas se corresponden en cierta medida con las tres etapas de roma.
Tipos de procedimientos en roma: acciones de la ley
• Las acciones de la ley son la forma más arcaica que conocemos de litigar que tuviesen los
romanos.
• No sabemos cuan antiguas son, sabemos que son bastante antiguas, sabemos que algunas
acciones de la ley aparecen en la ley de las XII tablas, aquí hay varios tipos de acciones de la
ley.
94
Derecho Romano I
o Es curioso, porque Gayo nos habla de cinco tipos de acciones de la ley, pero en la ley
de las XII tablas hay mas, y lo sabemos por el mismo Gayo.
• Tienen un componente formal, y diríamos incluso ritual, así, cuando se desarrollan, cada
acto, gesto y palabra que se pronuncia tiene un significado ritual.
o Si se falla en las palabras el procedimiento se pierde, porque hay una conexión con
el mundo sobrenatural, si las partes no realizan el rito necesario no existe la conexión
con el mundo sobrenatural, por lo tanto, el procedimiento se pierde.
o Si no se cumple con el rito, no se produce el efecto mágico-religioso.
• De la misma manera, las acciones de la ley son de carácter religioso, es una época que el
derecho y la religión tienen una imbricación ciertamente profunda.
o Entonces, si no se respeta la ritualidad propia del procedimiento no hay justicia
posible, de ahí que se deban pronunciar las palabras y realizar los gestos precisos.
• Esto no parece ser mayormente complejo cuando tienes una ciudad pequeña donde todos
los que litigan son ciudadanos.
o Si todos los que litigan son ciudadanos y tienen la posibilidad real de ser asesorados
por los pontífices.
De ahí que la jurisprudencia estuviese en manos de los pontífices, los
pontífices te decían y te ayudaban a realizar la acción mágico-religiosa ligada
al pronunciamiento jurisdiccional.
o Si tienes una ciudad pequeña y tienes posibilidad real de un asesoramiento mágico-
religioso por parte de los pontífices, entonces no habrán mayores problemas y el
procedimiento funcionará.
• El problema ocurre cuando la ciudad crece, cuando hay extranjeros, cuando hay movimiento
de comercio internacional en ella, los extranjeros no están protegidos por los dioses romanos,
no conocen sus ritos y aunque los conociesen, no están bajo la protección de estas
divinidades.
o Es por esto que, este derecho no los cubre, no los protege.
• Gayo en G.4.11 para que veamos la ritualidad a la que nos referimos, nos habla justamente
de las acciones de la ley al respecto, y dice “las acciones que utilizaban los antiguos se
llamaban acciones de la ley, y creo que se llamaban así porque estaban establecidas en las
leyes, puesto que el edicto del pretor, que tantas acciones a introducido, en esa época no
estaba en uso, y creo que las palabras estaban acomodadas a las mismas leyes, y eran
tenidas por inmutables, por que debían ser observadas de conformidad a la ley y de ahí
que, por ejemplo, quien litigara porque le habían cortado unas vides si en la acción dijese
vides, en respuesta a esto habría perdido el pleito, puesto que debió haber dicho ‘arboles’
95
Derecho Romano I
porque en la ley de las XII tablas, donde está establecida la acción para las vides cortadas,
en general se habla de arboles” (traducción del profesor).
o Ahora, cita del libro en español “las acciones que utilizaron los antiguos se llaman
acciones de ley, bien porque eran dadas a conocer por las leyes -sin duda, entonces
no estaba en uso el edicto del pretor, que tantas acciones ha introducido- O bien
porque ajustaban a las palabras de las propias leyes, siendo observadas con el
mismo inmutable rigor que si fuesen leyes. De ahí que, a quien hubiese litigado por
unas cepas cortadas utilizando en la acción la palabra “cepa”, se le respondiese que
había perdido el pleito, ya que debería haberlo expresado con la palabra “árboles”,
por qué la ley de las XII tablas, por lo cual compete a la acción de las cepas cortadas,
habla de árboles cortados en general.”
• Lo que nos está diciendo Gayo es que, las antiguas acciones se llamaban acciones de la ley
porque estaban establecidas en las leyes y se ceñían estrictamente a las leyes, no se utilizaba
en esa época el edicto del pretor, que introdujo muchas acciones, y nos comienza
inmediatamente a explicar lo estrictas que eran.
o Por ejemplo, si alguien litiga con estas acciones y dice, cepas cortadas en lugar de
arboles cortados, la cual era la formula exacta que tenia la ley de las XII tablas, pierde
el juicio, si erra en lo más mínimo, pierde el juicio, porque se ciñen literalmente a lo
que diga la ley, tiene un significado mágico.
• En Gayo 4.30, justamente cuando Gayo termina de hablar de las acciones de la ley, vuelve
sobre el punto y dice así “pero estas, y todas las acciones de la ley paulatinamente llegaron
hacerse odiosas, porque por la más mínima sutileza de los antiguos que establecieron el
derecho, por cualquiera de estas cosas se perdía el pleito, el que errase en lo más mínimo,
perdía el litigio”.
• Esta misma rigidez formal, esa sacramentalidad que tenía las acciones de la ley las hicieron
odiosas o, mejor dicho, las hicieron inaplicables para el clima ético-social romano de la
republica tardía.
Los cinco tipos de acciones de la ley
• Hay cinco tipos de acciones de la ley,

o 1. La acción de la ley por sacramento, esta está presente en la ley de las XII tablas. A
su vez tiene dos tipos, acción de la ley por sacramento in rem (contra la cosa) o in
personam (contra la persona).
Un sacramento es una apuesta de carácter religioso, se apuesta que una de
las dos partes tiene razón, ambas partes apuestan lo mismo y el juicio de
aquella apuesta se llama sacramento, porque ofrecemos hacer sagrada una
cantidad de dinero, el juicio consistirá en ver quien de los dos apostó en vano.
96
Derecho Romano I
• Las acciones por sacramento es esa apuesta y puede tener dos formas,
una es in rem y la otra es in personam.
Lo interesante de esta acción es que desde esta época sumamente arcaica
romana existía la diferenciación entre acciones reales y personales, lo cual es
ciertamente notable.
Un segundo aspecto de la acción de la ley por sacramento es que tiene un
procedimiento bifásico, es decir, tiene dos fases.
o 1. Primero que nada, hay una fase iniure, esto es ante el pretor,
ante el estrado del pretor, entonces, las partes van ante el
pretor y cada una de ellas formula sus reclamaciones de
manera ritualizada (con la lucha fingida con la apuesta y todo lo
demás).
Esta fase se conoce como la fase iniure, y en esta se
determina de que estamos discutiendo, por ejemplo,
sobre la propiedad del lápiz y para hacer notar esto se
realiza el rito y la apuesta.
o 2. La segunda fase se llama apud iudicem, esto es ante el juez;
entonces, en esta segunda etapa ya no estamos ante el pretor
o el cónsul, en esta segunda etapa estamos ante un juez
privado, que no es ni un jurista ni un pontífice, el cual es
designado por el pretor. Esta persona (juez) tiene por misión
declarar su sentencia, su pensamiento, es decir, ¿cuál de los dos
cree él que juró en vano?
• Entonces, hay dos fases, la primera denominada iniure, esto es, ante el
pretor donde se determina lo que se discutió; la otra apud iudicem,
donde se determinan las pruebas.
• El rol del pontífice es aconsejar a la persona, ya que sabemos que es un
proceso complicado que consta de ciertos gestos y palabras, sino se
pierde, entonces antes de ir al pretor, se va donde el pontífice para que
te aconseje.
o 2. La acción de la ley para la postulación de juez o arbitro, más progresiva, presente
en la ley de las XII tablas.
Esta acción también está en la ley de las XII tablas.
Tiene menos elementos de carácter mágico religioso que la acción por
sacramento, es una acción de carácter personal, también es bifásica y todo,
97
Derecho Romano I
tiene todas las características anteriores, pero tiene menos contenido mágico-
religioso.
Por lo anterior es que no entraremos en ello.
o 3. La acción de la ley para el emplazamiento, esto es, que se le da un plazo
determinado a la contraparte para que compareciese.
En este caso se le da un plazo a la contraria para comparecer y cumplir, no nos
detendremos mucho en ella tampoco.
o 4. La acción de la ley por imposición de la mano (o manus iniecto), que tenía por
objetivo básicamente hacer cumplir forzadamente una obligación indubitada, era una
acción de carácter ejecutivo.
Es otro tipo de procedimiento de las acciones de la ley, es otra forma de litigar,
esta es una acción ejecutiva, y es una de las acciones más interesantes que se
pueden estudiar.
¿Qué tiene de interesante? Primero que nada, está establecida para el
cumplimiento de obligaciones, es una acción que vincula el cuerpo con la
obligación, pertenece a una época donde las obligaciones se cumplen
básicamente en la corporalidad de las personas, no se cumplen en los bienes,
sino que la obligación recae en el cuerpo.
• Así, consistía en que, si una persona había sido condenada a pagar una
obligación, o se encontraba confesa de la obligación que debía, el
acreedor le podía echar la mano (manus) es un símbolo de poder en
roma.
o Cuando le echabas la mano, debía hacerse ante el pretor, y
cuando esto ocurría al deudor no le quedaba nasa mas que
alegar el pago, y si no podía alegar esto no podía defenderse.
o Lo que podía hacerse con el deudor era llevártelo a tu casa,
atarlo con cadenas y retenerlo, podías exhibirlo dos veces en el
mercado para que alguien se apiadase de él, si nadie se
apiadaba de el se podía vender como esclavo al otro lado del
Tíber.
Al otro lado del Tíber porque nadie podía convertirse en
esclavo dentro de roma.
• Ahora, esta acción además contemplaba una posibilidad muy
inquietante, ¿qué pasa si somos varios acreedores respecto de un
deudor? Se descuartizaba el deudor y cada uno de los acreedores se
llevaba a una parte del deudor.
98
Derecho Romano I
o ¿Y porque pueden los acreedores hacer eso? Porque la

obligación se radica en el cuerpo del deudor.
o Lo interesante es que en el 312 a.C la mano iniecto deja de
radicarse en el cuerpo, las deudas dejan de radicarse en el
cuerpo de los deudores y comienzan a radicar en sus bienes.
o 5. La acción de la ley para la aprensión de la prenda, que tenía por objetivo el cobro
de garantías reales, de prendas.
99
Derecho Romano I

Acciones Parte 2 y el Procedimiento Formulario
• La clase pasada hablamos de los distintos procedimientos arcaicos de roma, es decir, de las
acciones de la ley las cuales tenían un contenido religioso o una cierta conexión con el mundo
sobrenatural, por lo menos
o De las anteriores existían distintos tipos, como, por ejemplo, la acción de la ley por
sacramentos, la acción de la ley para la postulación de juez o arbitro,
progresivamente, después, se estableció la ley por emplazamiento, también está la
acción de la ley de imposición de la mano, la cual es justamente la acción de la ley
destinada a la ejecución de obligaciones indubitadas.
o También se nos hablo sobre como pasamos de un sistema donde las obligaciones
radican en los cuerpos a un sistema donde las obligaciones radican en el patrimonio,
en los bienes a través de la lex poetelia papiria y como esto a la larga es un aporte
definitivo a la cultura jurídica occidental.
o Hay un quinto tipo de acción de la ley que describe Gayo, que es la acción de la ley
para la captura de la prenda, esta es muy especifica, por lo tanto, no la estudiaremos.
Los cinco tipos de acciones de la ley: importancia
• Lo relevante de todo esto es que este proceso, estas acciones de la ley, esta forma de litigar
propia del periodo arcaico se va a ir haciendo inadecuada para las necesidades ético-sociales
de roma tardía.
• De hecho, emergieron varios problemas,
o 1. Primero que nada, las acciones de la ley son altamente rituales, se tiene que
realizar un rito para que se pueda ejercer, con los gestos adecuados con las palabras
correctas, y si se erra en las palabras, la acción no hace efecto.
Esto es complejo, leímos en la clase pasada a Gayo (G.4.30) quien nos contaba
que estas acciones cayeron en el odio de los ciudadanos, se litigaba por
palabras ciertas, esto es, rituales.
o 2. Otro problema que había, paralelo a esta insatisfacción general con las acciones de
la ley, estaba radicado en el problema de los extranjeros, esto es, ¿qué hacemos con
los extranjeros? Porque resulta que los extranjeros no están protegidos por la
divinidad, por lo tanto, un extranjero que este en roma no puede invocar las acciones
de la ley, el derecho no va dirigido a protegerlo a el.
100
Derecho Romano I
Los extranjeros en roma tenían dos alternativas para obtener protección

jurídica o invocar las acciones.
1. El sistema tradicional se basaba en el sistema de proxenía, es decir, un
amigo de los extranjeros, un proxeneta, tomaba bajo su protección a un
comerciante, a un extranjero que estaba de paso en roma y ejercía las acciones
por él.
• Sin embargo, esto limita la cantidad de interacciones económicas que
los extranjeros pueden tener porque solo pueden interactuar aquellos
que ya tengan vínculos previos con casas comerciales en roma que
asuman su protección.
2. Otra alternativa es el santuario, al santuario de Diana que está en el
Aventino, pero ahí no estas en roma misma, sino que estas afuera.
• Para poder solucionar los problemas, específicamente la situación de los extranjeros, en el
año 242 a.C, se crea una nueva magistratura, este es el pretor peregrino.
o Es justamente este hecho lo que constituirá el cambio de época, desde la época
arcaica a la central.
o Es tan importante la creación del pretor peregrino que podemos decir que,
justamente después de el, hubo un cambio cualitativo profundo en la estructura
histórica y jurídico-política de roma.
El pretor peregrino: un cambio de época y nacimiento del procedimiento formulario
• La función del pretor peregrino es administrar justicia entre los extranjeros que estén en
roma.
o Su función es administrar justicia entre extranjeros que están en roma o entre
ciudadanos y extranjeros.
o En otras palabras, tiene la iuris dictio entre peregrinos o entre peregrinos y
ciudadanos.
• Con esto se rompe el antiguo sistema de la proxenía, ahora un extranjero puede actuar por si
mismo dentro de roma, puede demandar por sí mismo, todo esto ante el pretor peregrino
que está establecido para él.
o Podrá demandar a un ciudadano o a otro extranjero ante el pretor peregrino.
• Esto es relevante porque no podrá servirse de los antiguos procedimientos, de las antiguas
acciones de la ley, tampoco podrá servirse del antiguo derecho civil, sino que de algo nuevo.
o Ya que no saca nada con invocar las acciones de la ley debido a que no están dirigidas
para él.
• Por lo tanto, el pretor peregrino deberá inventar un procedimiento para juzgar estas causas,
este procedimiento fue basado en formularios.
101
Derecho Romano I
o La gracia de esto es que, puesto que los extranjeros no tienen un conocimiento

acabado del derecho ni de los ritos ni nada de eso, el pretor con la ayuda de sus amigos
juristas va a diseñar formularios que van a permitir a las partes litigar, por eso se llama
procedimiento formulario.
o Se llama así porque todo el objetivo del procedimiento es llenar el formulario con las
cosas correspondientes y adecuadas a las necesidades de las partes.
• En este sentido, el pretor y las partes tendrán que actuar en conjunto llenando un formulario
que contendrá todo el conflicto.
• Es decir, lo que intentará hacer el pretor junto con las partes es construir entre los tres un
resumen de todo el litigio.
o Un resumen material del litigio que contenga todo el problema material.
o Y también un resumen formal, una orden, porque le formulario constituye una orden
que ordena a una persona juzgar.
• El procedimiento formulario trajo consigo muchos beneficios.
o Primero que nada, está diseñado para personas que nos son expertas en derecho.
o En segundo lugar, el procedimiento formulario es oral.
o En tercer lugar, es rápido.
• Tan flexible y útil pareció este procedimiento que los ciudadanos romanos empezaron a
pensar que era mejor regirse por este procedimiento que regirse por el viejo procedimiento
de las acciones de la ley.
• Entonces, esto que nos dice Gayo sobre las acciones de la ley, que cayeron en el odio
generalizado por su extremo formalismo se entiende mejor.
o Su formalismo era mirado ahora como algo extremo, sobre todo si es que se
comparaba las acciones de la ley con el procedimiento formulario.
• En este sentido, conviene volver a leer G.4.30, que es justamente donde nos describe el
cambio nuestro amigo Gayo, y dice así “todas estas acciones de la ley paulatinamente cayeron
en el odio de la gente porque por la más minina sutileza que hayan establecido los antiguos,
se perdía el pleito quien en lo más mínimo errase, así, a través de la Lex Aebutia13 y dos leyes
julias son abandonadas las acciones de la ley y comienza a litigarse por palabras llenas de
concepto, esto es, por formulas”.
o Cuesta un poco traducir exactamente que es lo que quiere decir, la verdad es que no
siempre es tan claro, pero, el punto es que para el año 130 a.C, se promulgo la ley
Aebutia (Lex Aebutia).
13La Lex Aebutia es comúnmente pronunciada y denominado ley ebucia y conocida como la ley ebucia sobre las magistraturas
extraordinarias.
102
Derecho Romano I
o La ley Aebutia consiste en que se permite que los ciudadanos romanos litiguen en las
acciones de carácter personal que sean de objeto dinerario ante un juez único no por
las acciones de la ley, sino que por formulas.
En otras palabras, la lex Aebutia permite el uso del procedimiento formulario
solamente en acciones personales de obligaciones dinerarias ante un juez
único.
Este es una especie de primer 10%, se abre un primer espacio para que los
ciudadanos puedan litigar empleando las formulas.
Es importante recalcar que la ley Aebutia no crea el procedimiento formulario,
lo que hace es permitir a los ciudadanos ocupar un procedimiento que ya
existía, y este procedimiento ya existía porque se había desarrollado en la
obrita del pretor peregrino.
Entonces, a partir de este momento los ciudadanos romanos también se van
a valer del procedimiento formulario.
o La ley Aebutia permite a los ciudadanos romanos utilizar el procedimiento formulario
para litigar por acciones personales de dinero ante un juez único.
• El punto es que no podías con los extranjeros utilizar las acciones de la ley por eso el pretor
peregrino tiene que inventar un procedimiento para ellos (procedimiento formulario) y lo que
hace la ley Aebutia es permitir que ciudadanos ocupen este procedimiento porque les salió
mejor que el vejo procedimiento de las acciones de la ley, salió más flexible, rápido y
efectivo.
• Por lo anterior es que se aprueba la ley Aebutia, que permitía usar para un tipo determinado
de procedimientos el procedimiento formulario; y el resultado fue lo mismo que ocurrió en
el 10%, los romanos dijeron “tenemos uno, ocupémoslo para todo”.
o Empezó a expandirse el ámbito de aplicación del procedimiento formulario.
• Al final hubo dos leyes julias, no sabemos exactamente el contenido de cada una, pero
podemos suponer que, una de ellas, la del 17 a.C, habría permitido o más bien reconocido
que todos podían ocupar el procedimiento formulario en todas las causas.
o Y lo que si sabemos es que, la del 9 a.C, la segunda ley julia, habría prohibido el empleo
de las acciones de la ley.
Ya no es que nos dirán la opción, ya no se pueden usar las acciones de la ley,
para todos los casos se deberá recurrir al procedimiento formulario, salvo a
algunos procedimientos excepcionales.
Ya no hay mas acciones de la ley.
103
Derecho Romano I
• Pero, ¿porque se dejan una minoría de acciones excepcionales para las acciones de la ley?
Esto se ocurre porque hay un caso donde el procedimiento formulario no sirve, y es cuando
yo busco vindicar la libertad de una persona.
o Esto es cuando debato la libertad de una persona, por ejemplo, cuando digo, esta
persona, Ignacio, no es esclavo, es libre, lo tienen esclavizado, pero no deberían
tenerlo porque es en verdad libre.
o Esto se debe a que el procedimiento formulario resuelve todos los conflictos en
dinero, y hay cosas como la libertad que no son evaluables en dinero.
No se puede evaluar la libertad.
o Si alguien es esclavizado siendo que aquella persona era libre, no sirve de nada que le
entreguen una compensación económica, lo que aquella persona necesita es que lo
liberen.
• Entonces, para los procesos de vindicación de libertad, que se desarrollan ante un tribunal
que se llaman los centumviri14 (esto es, los cien hombres) ante estos procesos siguen
valiendo las acciones de la ley, en los demás no pueden ser utilizadas.
El procedimiento formulario : cómo es y cuales son sus características
• La primera característica del procedimiento formulario es que es un procedimiento oral,

todo se desarrolla de palabra, solo hay dos documentos escritos en todo el proceso, todo el
resto es oral. Estos documentos escritos son.
o La formula
o La sentencia
• De hecho, en conformidad con esto, podríamos decir que se entienden las dos fases del
procedimiento formulario, es un proceso bifásico, cada fase tiene un objetivo preciso
o 1. tiene una primera fase, que es la fase in iure.
Esta etapa se desarrolla ante el pretor.
Esta fase tiene un solo objetivo, fin, este es, redactar la formula.
¿Por qué es interesante redactar la formula? Una vez que redactan la formula,
fijaste el marco jurídico y fáctico de la contienda, es decir, vamos a discutir de
aquello que quedo en la formula.
Con la formula esta fijada la contienda.
o 2. tiene una segunda fase, que es la fase apud iudicem.
Esta etapa se desarrolla ante un juez privado, una persona que designa el
pretor.
14 Pronunciado kentumviri
104
Derecho Romano I
La fase apud iudicem tiene por objeto determinar quien tiene la razón, probar.
Y el resultado de esta etapa es la sentencia.
El objetivo de la fase apud iudicem entonces es redactar la sentencia.
• Y que significa la sentencia, es pensamiento, el juez redacta lo que el
piensa.
• Es posible que el juez elegido por el pretor e incluso el mismo pretor no sepan mucho de
derecho, pero, esa es la gracia del procedimiento formulario, es que es posible ejercerlo
siendo lego15, es posible desarrollar todo el proceso y ser lego.
o Es un procedimiento sofisticado, rápido y efectivo que puede ser ejercido por
personas legos.
• Por lo tanto, es un procedimiento muy barato, es totalmente gratuito, ya que todas las
personas que intervienen son legos.
• También, es un procedimiento rápido, se desarrolla en un par de audiencias y listo.
• En cierto sentido, se podría decir que es bastante superior incluso a los procedimientos
modernos actuales.
Fases del procedimiento formulario : fase in iure
• Entonces, como habíamos dicho, el procedimiento formulario tiene dos fases; una primera
fase es llamada la fase in iure, esta fase conduce a la formula. Una segunda fase es la fase
apud iudicem y conduce a la sentencia.
• Hablaremos ahora de la fase in iure.
• Esta primera fase justamente se desarrolla ante el magistrado (de ahí viene el nombre de la
fase in iure). Toda la acción se desarrolla en su presencia.
o El objetivo de este esquema será simplemente llegar a dictar la formula.
• Evidentemente, esta fase comienza por una especie de citación ante el magistrado.
o El demandante debe informar al demandado que lo va a demandar, para esto se
realiza la llamada in ius vocatio (esto sería algo como llamar ante la silla del
magistrado).
Con la in ius vocatio comienza la fase in iure y por lo tanto procedimiento
formular.
o Primero que nada, se le anuncia a la contraparte que será llamada ante el magistrado.
Para esto se debe ir al domicilio de la contraparte o demandado y indicarle
que acción en concreto piensa ejercer.
• Por ejemplo, te demandaré con una reivindicatio.
15 Lego: persona que sin tener conocimientos técnicos en derecho participa de alguna manera en la Administración de Justicia.
105
Derecho Romano I
¿Porqué debe de ir el demandante al domicilio del demandado? Porque no va

a ser al revés, la lógica es quien quiera demandar, el actor, sea quien mueva
el procedimiento.
Por eso es la parte activa, por que él es el interesado de que el procedimiento
se mueva, funcione.
La parte pasiva, el demandado, tiene el interés contrario, que el
procedimiento no se mueva, por lo tanto, tenderá a la inmovilidad.
o 1. Entonces, se tiene que hacer saber al demandado que lo vas a demandar, y la regla
general es que se lo informes a su domicilio, en el lugar donde reside habitualmente.
o 2. Una vez informado el día y hora señalado, el magistrado efectuará la in ius vocatio
propiamente tal, y en ella llamará a las partes.
Por ejemplo, llamo a Ignacio y Carlos a que concurran.
En este paso te llama el magistrado para que ambas partes concurran.
o Las posibilidades que pueden ocurrir en esta segunda etapa son tres,
1. La primera es, que no concurra el demandante, el actor, y si no concurre el
demandante, no hay acción, no se inicia la acción.
2. La segunda posibilidad es que no concurra el demandado, esto es un poco
más complejo que la posibilidad anterior, por que, el procedimiento
formulario requiere necesariamente para operar la presencia de ambas
partes, por que si no están ambas partes no podemos construir la formula.
• La formula se construye en un ejercicio colaborativo entre el
magistrado, el demandante y el demandado.
• Entonces, si el demandado no concurre está desobedeciendo al pretor,
y el pretor tiene imperium, entonces el pretor puede hacer algo
bastante drástico, esto es, declarar la indefensio.
• Cuando el pretor te declara indefensus y da lugar a la indefensio, va a
tomar medidas coactivas en tu contra para asegurarse de que
comparezcas, estas son medidas graves, y tenemos que distinguir dos
situaciones.
o 1. Una posibilidad es que se haya demandado con una acción
real, por lo tanto, el objetivo de mi demanda es hacerme con el
control del bien, por lo tanto, lo que hace el pretor es embargar
el bien para lo cual se dicta missio in rem, esto es ordenar el
embargo del bien, y se entrega el bien al demandante para que
este lo administre.
106
Derecho Romano I
o 2. La segunda posibilidad es que la acción sea de carácter

personal, en este caso es más grave todavía.
Recordemos que las acciones personales son para exigir
el cumplimiento de obligaciones.
Recordemos que, ahora, las obligaciones no radican en la
persona física, sino que en todo el patrimonio de una
persona.
o Pues en ese caso, si la acción es personal, ahora se otorga la
missio in bona, esto es, el embargo de todos los bienes que
tenga el demandado, todo su patrimonio.
Se embarga su casa, la cuenta bancaria, los esclavos,
todos los bienes del demandado pasan al control del
demandante
Y estos bienes se quedan bajo el control del demandado
hasta que el demandante comparezca, se presente.
• Ahora ¿podría el demandado excusarse de no comparecer para que no
le pase lo mencionado arriba? La respuesta es sí, pero, para eso tiene
que prestar una de dos formas de caución.
• ¿Qué es una caución? Una caución es una obligación accesoria que
garantiza el cumplimiento de otra principal.
• El demandado, para no comparecer debe prestar una forma de
garantía de que comparecerá, hay dos de estas formas.
o 1. Una forma de garantía es el vadimonium, esto es una
cantidad de dinero o bienes que depositas en poder del
magistrado para garantizar tu comparecencia.
Si no compareces esos bienes pasan al demandante.
o 2. La segunda forma es prestar un vindex, esto es una persona
que se obliga a asumir por ti las consecuencias del juicio.
Por ejemplo, no comparezco, mando como vindex a
Ignacio, el procedimiento seguirá adelante, pero Ignacio
asumirá la posición del demandado y se lo puede
condenar al doble.
3. La tercera posibilidad es que comparezcan ambas partes, tanto
demandante como demandado ¿qué pasa si comparecen ambos? Seguimos
adelante con el procedimiento.
• Lo primero que ocurre en este caso es la editio y postulatio actionis.
107
Derecho Romano I
o La editio actionis consiste en señalar que acción en concreto

dentro del libro de formulas, el álbum.
El pretor tiene un álbum el cual tiene hay pedacitos de
formulas, estas se encuentran pre-redactadas.
Generalmente se encuentran redactadas con una
formulación “si fulano”.
Normalmente se utilizan dos nombres en Roma para esta

formulación; en el caso del demandante (o el adinerado
o rico) se le era denominado Aulo Augerio y en el caso
del demandado o pobre sería Numerio Negidio.
o Entonces, el pretor además del edicto que es donde declara que
acciones va a tener, tiene un álbum, un álbum es un librillo que
se empasta por el lado donde están escritas las distintas partes
de la formula, porque tiene formulitas, entonces, aquí hay
distintos tipos de acciones con distintas formulas que se
pueden ocupar.
Por ejemplo, “si resulta que, Numerio Negidio
(demandado pobre, sin plata) debe dar a Aulo Augerio
(demandante rico y exigente) la cantidad de 10 mil
sestercios”
Esto dice el álbum, es una formula, un pedacito.
• Entonces, lo que tiene que hacer el demandante antes que nada es
indicar la acción que le sirve, se la muestra dentro del álbum a la
contraparte y le dice al magistrado “pido que esta parte entre a la
formula”.
• El magistrado ante la petición del demandante debe analizar varios
problemas.
• Entonces, en estos casos no se escriben desde cero, sino que vamos
agregando las partes de formula que aparecen en este álbum.
o La primera parte de la formula siempre es la intentium, que es
donde aparece que acción vamos a ejercer.
• Entonces, vamos y miramos en el álbum del pretor, elegimos una
acción, y esto se llama postulatio actionis.
• Cuando un demandante postula una acción, pide una acción, el pretor
debe analizar dos cosas importantes.
108
Derecho Romano I
• En otras palabras, frente a la postulatio actionis del demandante, el

pretor debe analizar,
o 1. Tiene que analizar si el es competente, es decir, su propia
competencia.
La competencia es propia del pretor.
¿Qué es la competencia? El pretor debe analizar si dentro
de su jurisdicción, es decir, su poder para declarar el
derecho, entonces, debe declarar si, dentro de su
jurisdicción, sus poderes para declarar el derecho caen el
caso o no.
Si esta situación que le esta planteando el demandante
cae dentro de la esfera de sus atribuciones
jurisdiccionales.
Así, si el pretor tiene competencia para conocer del caso,
esto quiere decir que la cuestión cae específicamente
dentro del ámbito de sus atribuciones.
¿En que casos no caería dentro de su competencia?
• 1. Aspecto Personal: alude a la calidad o estado
de las partes, en otras palabras, se refiere a la
calidad de las personas, de las partes, esto es,
por ejemplo, el pretor peregrino solo puede
conocer caso entre extranjeros o entre
extranjeros y ciudadanos, si ambas partes son
ciudadanas, el pretor peregrino es
incompetente, en este caso debe acudir al pretor
urbano quien solo conoce casos entre
ciudadanos.
• 2. Aspecto Material: en este caso, la materia no
es de su competencia. 1. Por ejemplo, un
problema de libertad no les compete a los
pretores, sino que al tribunal de centumviri. 2.
Otro ejemplo de aspecto material que hace
incompetente al pretor puede ser un problema
de mercados, estos no les competen a los
pretores, sino que les compete a los ediles.
109
Derecho Romano I
• 3. Aspecto Territorial: en este caso, del problema

territorial, los pretores son competentes para
conocer los asuntos que ocurren en roma o en
tres millas en torno a la ciudad, si el asunto ocurre
en otro lugar, no le corresponde al pretor, por lo
tanto, es incompetente. Por ejemplo, el
demandante quiere demandar al demandado por
hechos que ocurren en Atenas, y ambos tienen
domicilio en Atenas, por lo tanto, el pretor no es
competente.
o 2. En segundo lugar, debe analizar si las partes están
legitimadas, es decir, la legitimidad de las partes.
La legitimidad es propia de las partes.
La legitimidad es la capacidad para demandar y ser
demandado, en breves palabras.
Se encuentra legitimada una parte si es que puede
demandar utilizando esa acción.
Y se encuentre legitimada una parte si es que puede ser
demandada una acción.
Aquí lo que analiza el pretor no es algo de sí mismo, como
en el caso de la competencia, sino que, analiza cosas de
las partes, debe averiguar si las partes pueden demandar
y ser demandadas.
• Si no pueden demandar ni ser demandadas,
cualquiera de las partes, negará la acción.
La legitimidad en este sentido puede ser,
• 1. Legitimidad Activa: La legitimidad activa es la
legitimidad para demandar.
o Si se carece de legitimidad activa no se
puede demandar.
• 2. Pasiva: La legitimidad pasiva es la legitimidad
para ser demandado.
o Si se carece de legitimidad pasiva no se
puede ser demandado.
Pero la pregunta es ¿no puedo ser demandado en este
juicio o en todos los juicios? O ¿no puedo ser demandar
110
Derecho Romano I
en este juicio en concreto o en ningún tipo de juicio? Esta

pregunta apunta a la legitimidad,
• 1. Legitimidad absoluta: esta legitimidad es la
capacidad de demandar en cualquier tipo de
juicio, o ser demandado en cualquier tipo de
juicio.
o Por ejemplo, el esclavo carece de
legitimidad absoluta, un esclavo no puede
demandar, un esclavo no puede ser
demandado, por lo tanto, carece de
legitimidad absoluta, sea activa o pasiva.
• 2. Legitimidad relativa: mientras que esta
legitimidad apunta a si puedes demandar o ser
demandado con una acción en especifico.
o 1. Por ejemplo, recordando las acciones
reales y personales, supongamos que baby
yoda me vende un sable laser, y en lugar
de dármelo a mi, cumplir su obligación
para conmigo, lo que hace es regalárselo al
mandaloriano. Los contratos lo que
generan es obligaciones, por lo tanto, no
me hago dueño con el contrato, me hago
dueño cuando baby yoda cumple el
contrato y me entrega el sable laser, por lo
tanto, si baby yoda me vende el sable a mi
pero no me lo entrego, sino que se lo
regaló al mandaloriano ¿puedo demandar
al mandaloriano alegando que baby yoda
me había vendido a mi el laser? No,
porque baby yoda esta obligado a darme el
sable, tengo una obligación, un acuerdo,
un contrato, es decir, hay una obligación
de baby yoda para conmigo, y esa
obligación da lugar a una acción personal,
porque las obligaciones dan lugar a
acciones personales, no reales, por lo
111
Derecho Romano I
tanto, yo solo puedo obligar a baby yoda a

que me de el laser, no al mandaloriano,
porque no es parte del contrato. Por lo
tanto, hasta que baby yoda no me haya
dado el sable, y no me haya hecho dueño
del laser, yo no tengo ninguna acción real.
o 1.1 Por ejemplo, si yo demando con una
acción personal al mandaloriano, el no
esta legitimado pasivamente para esta
acción, no es parte del contrato. Aunque
baby yoda me haya vendido el sable, yo no
soy dueña hasta que baby yoda me lo
entregue, los contratos no generan en sí
mismos propiedad, generan solo
obligaciones. Cuando le compro un sable a
baby yoda, lo que baby yoda tiene es una
obligación de dar el laser, de dármelo, y
dar es transferir la propiedad. No puedo
ejercer una acción real contra el
mandaloriano porque no soy dueña del
laser y si no soy dueña del laser no tengo
una acción real. No soy dueña del laser
hasta que baby yoda me pague el laser.
o 1.2 Por ejemplo: yo tengo mi sable laser,
llega Darth Vader y me lo quita, luego
Darth Vader va corriendo y se lo regala al
emperador. En principio, en ese caso yo
tendría; 1. Tendría una acción personal
por hurto contra Darth Vader porque me
quitó mi sable laser, esta es una acción
personal que nace del delito, siendo este
delito el hurto; 2. Tendría una acción real
en contra del emperador, porque el
emperador está en posesión del laser, y yo
lo que reclamo es mi dominio, en este caso
mi acción es real. Si yo demando con una
112
Derecho Romano I
acción real a Darth Vader, no estoy

legitimado para hacerlo porque él no está
en posesión del laser, no lo tiene, y mi
acción real debe perseguir a la cosa. Por
otra parte, si demando al emperador por
una acción personal, el emperador no está
legitimado pasivamente para una acción
personal porque el no ha cometido un
delito en mi contra ni tiene un contrato
conmigo16.
• En definitiva, no es el pretor quien me otorga
legitimidad, yo tengo legitimidad por mi misma.
• Sin embargo, si pido una acción personal cuando
en realidad debí haber pedido una acción real, no
estoy legitimado para ejercer esa acción, ni la
persona contra quien la estoy ejerciendo está
legitimada, por lo tanto, el pretor, niega la
acción.
Entonces, el pretor tiene que preguntar sobre la
legitimidad, tiene que averiguar si las partes están
absolutamente legitimadas y si están relativamente
legitimadas ¿cómo se hace esto? Está en la clase a
continuación.
Extra: obligaciones, acciones personales y reales
• Las obligaciones dan lugar a acciones personales, no reales.

• De los contratos nacen obligaciones > de las obligaciones nacen acciones personales.
o Contratos > Obligaciones > Acciones personales.
• Del contrato no nace una acción real, la acción real nace de una propiedad o de derechos
reales.
16 Para entender mejor las acciones reales y personales, revisar titulo primero de la pagina 112.
113
Derecho Romano I

Procedimiento Formulario: partes ordinarias de la formula
• Ya estamos viendo el procedimiento formulario, el cual es el procedimiento propio del

periodo central.
o Hablamos de como se había generado, específicamente, en el ámbito del pretor
peregrino.
o Además, hablamos de como este procedimiento se fue expandiendo ya no solamente
en el ámbito del pretor peregrino, sino que también a los ciudadanos y al ámbito del
pretor urbano.
Específicamente, a través de la lex Aebutia del 130 a.C, la cual permite a los
ciudadanos romanos en determinados tipos de acciones, específicamente, las
acciones personales en juicio de juez único litigar a través del procedimiento
formulario.
Pero después, ya finalizada la republica a comienzos del periodo imperial, a
través de dos leyes julias de augusto, terminan por prohibir el empleo de las
acciones de la ley y permitiéndose solamente el empleo del procedimiento
formulario y se transforma en el procedimiento único y oficial de la época, de
todo el periodo central.
• Dijimos que el procedimiento formulario es un procedimiento bifásico, ya que tiene dos
fases, estas son la fase in iure y otra fase apud iudicem.
• En la ultima clase hablamos de la fase in iure, su objetivo es llegar a la formula, ese es el
objetivo central.
o 1. La fase in iure parte con la in ius vocatio, en esta parte pueden ocurrir dos cosas, o
comparecen ambas partes o no comparecen.
1.2 Puede que las partes no comparezcan ante el pretor.
En el caso de que no comparezca una de las partes.
• 1. Si no comparece el demandante no hay acción.
• 2. Si no comparece el demandado, en ese caso se le puede declarar
indefensus, y en ese caso el pretor tiene potestas y puede forzar a la
comparecencia del demandado esto a través de dos opciones.
o La missio in rem, se embarga el bien especifico objeto del
litigio.
Esta opera en las acciones reales.
o La missio in bona, en este caso se embarga todo el patrimonio.
114
Derecho Romano I
Esta opera en las acciones personales ¿Por qué? Porque

las obligaciones obligan todo el patrimonio de una
persona.
• Sin embargo, el demandado puede excusarse para no comparecer, pero
debe prestar vadimonium o vindex.
o 2. Supongamos que ambas partes comparecen ante el pretor, en este caso entramos
en la editio y postulatio actionis.
La editio actionis es mostrar la acción, la que se pedirá al pretor.
En esta parte, el demandante busca en el álbum del pretor la parte de la
formula que quiere para su acción y se la pide al pretor, postula alguna acción.
Entonces el pretor debe analizar un par de cosas.
• 1. Su propia competencia.
o Propia del pretor.
• 2. La legitimidad de las partes.
o ¿Qué es la legitimidad? Aquí es donde quedamos la clase
pasada y es donde continuaremos a esta clase.
o Sin embargo, para evitar confusión, la parte de legitimidad de
la clase 13 será continuada en la clase 12 para mantener el
orden, luego se continuará a continuación.
Recordatorio de las acciones a raíz de la legitimidad relativa
• Hay dos tipos de acciones.

o Las Acciones Reales: la acción real es cuando pretendo que una cosa es mía o que se
respete otro derecho, es decir, emana fundamentalmente de la propiedad.
Las acciones reales entonces, se ejercen contra la persona que posee un bien
mío, por eso Gayo (G.4.4) nos dice, “cuando pretendo que una cosa es mía”.
En cierto sentido, estas acciones se hacen en contra del objeto.
o Las Acciones Personales: estas acciones emanan de contratos o de delitos y son para
dar, hacer o prestar.
Gayo (G.4.3) nos dice que [en cuanto a las acciones personales] “yo pretendo
que alguien cumpla una obligación que tiene para conmigo, porque ha
contratado conmigo o a delinquido en mi contra.
Así las acciones personales nacen del contrato o delito, y son para que una
persona haga algo, de algo o preste alguna responsabilidad.
• Para entender mejor las acciones, veamos el siguiente ejemplo,
o 1.1 Por ejemplo, si Darth Vader me roba el sable laser, puedo demandarlo con dos
acciones,
115
Derecho Romano I
Con una acción personal por el delito de hurto.

Con la acción real mientras tenga el sable laser, es decir por la posesión del
laser.
o 1.2 Ahora, si Darth Vader le regala el sable a su hijo, Luke Skywalker, entonces,
A Luke Skywalker solo puedo demandarlo con una acción real porque a él solo
le estoy reclamando mi posesión, Luke Skywalker no ha cometido un delito
conmigo, ni tiene un contrato conmigo.
o 2. Ahora, en el ejemplo de que baby yoda me vendió un sable laser, sin embargo, se
lo regaló al mandaloriano; yo no soy dueño del sable laser hasta que baby yoda me lo
de.
El mandaloriano, a quien baby yoda le regalo el laser, no es parte del contrato,
y puesto que yo no soy dueño del laser hasta que me lo de baby yoda, no
puedo demandar al mandaloriano ni con una acción personal ni con una
acción real.
Legitimidad absoluta y relativa: ¿cómo lo hace el pretor?
• El pretor va a preguntar sobre la legitimidad, y debe averiguar si las partes están

absolutamente legitimadas o relativamente legitimadas ¿cómo lo hace?
• Lo hace a través de interrogaciones, les pregunta a las partes.
o Por ejemplo, supongamos que yo quiero demandar al mandaloriano, por el sable que
baby yoda no me dio, sino que se lo dio al mandaloriano.
Demando al mandaloriano y digo “porque tengo un contrato con baby yoda
que dice que me iba a dar el sable de luz”.
Por lo tanto, ahí el pretor me dirá “usted contrató con el mandaloriano” a lo
que yo respondo “no” y entonces, el pretor me dirá “le niego la acción, no
tiene legitimidad”.
También podría ser que yo diga, “bueno entonces ejerceré una acción real
contra el mandaloriano porque baby yoda me lo vendió” a lo que el pretor
responderá “¿pero baby yoda le dio el sable laser a usted?” yo respondo “No,
solo me lo vendió” a lo que el pretor responde “Usted no puede ejercer una
acción real si usted no está legitimado porque usted no es dueño, si no es
dueño no tiene acción real”
o La legitimidad es propia de las partes, pero es el pretor quien tiene que determinar si
están legitimadas o no.
• Entonces, cuando el demandante le pide una acción al pretor, abre el álbum y le dice cual
acción, en ese caso el pretor analiza,
o 1. Si el mismo es competente.
116
Derecho Romano I
o 2. Si las partes están legitimadas.

• Entonces, si el pretor es competente y las partes se encuentran legitimadas, lo que ocurre a
continuación es que el pretor dirá “doy la acción” y ya empezamos a tener algo de formula.
o Si las partes no están legitimadas dirá “no doy la acción”.
• Para resumir, el demandante mira en el álbum del pretor, busca la formula que le sirve y dice
que acción quiere, aquí esta haciendo editio y postulatio actionis, es ahí cuando el pretor
comienza a preguntarle al demandado cosas para saber si es legitima. Entonces, una vez que
el pretor determina que el es competente, y tanto el demandante como el demandado son
legitimados, entonces dirá “doy la acción” y con eso le dará una parte de la formula.
o Por otra parte, si el pretor estima que el no está legitimado o alguna de las partes no
está legitimado, entonces le dirá “niego la acción” y en ese caso no se continua con la
acción.
• Ahora entonces, ya tenemos una parte de la formula, sin embargo, el demandado puede
también querer insertar partes en la formula, puede querer insertar una acción, una
prescripción, puede querer insertar sus propias partes dentro de la formula, y en ese caso
tiene que postularlas al pretor y tiene que hacer exactamente lo mismo.
o El pretor analiza si es que las partes están legitimadas, y si es que el es competente, y
si es que todo está bien las incluye y si no las niega.
• Con el resultado de este proceso se procede a la redacción de la formula.
o Con las partes del demandado y el demandante.
• Todo el juicio queda resumido en la tablilla u hoja de papel que es la formula, lo que han
hecho a través de este proceso es redactar la formula.
o Generalmente se hacia en una tablilla de cera, también se podía hacer en una hoja
equivalente al papel, (como el pergamino).
• Una vez redactada la tablilla de cera, se produce el momento fundamental, el pretor sella la
tablilla con su anillo, las partes también la sellan, y hacen constar el contenido de la tablilla
con testigos que, a su vez, también deben sellarla.
o Los romanos no firman, sellan.
• Entonces, cuando el pretor, las partes y los testigos sellan esta fórmula se produce la llamada
litis contestatio.
• Es justamente con la Litis Constestatio que se termina la fase in iure.
• La Litis contestatio es un momento bastante importante porque se hace constar, a través de
testigo, el contenido de la litis, esto es el conflicto o litigio.
o Litis es conflicto o litigio.
o Contestatio es hacer constar con testigos, dejar prueba fehaciente con testigos.
117
Derecho Romano I
• Entonces cuando hacemos constar con testigo el contenido de la litis, se produce la litis
contestatio.
• La litis contestatio supone un momento fundamental, porque desde este momento en
adelante, la formula se vuelve intangible para las partes, ya no se puede modificar, la formula
ya no es modificable, ahí quedo el litigio.
o Es más, el demandante no puede volver a utilizar las acciones que quedaron atrapadas
en la litis contestatio.
Por ejemplo, yo use mi acción emanada del contrato de compraventa con
baby yoda por que no me dio mi sable laser, ahora mi acción quedo aquí
atrapada en la formula, no puedo volverla a ejercer, nunca más, murió mi
acción.
o Esto de que la acción “quede atrapada” se llama el non bis in idem, una vez que hemos
hecho constar los términos de la litis ante testigos, no podemos volver a discutir lo
que se ha expresado ahí, esto es lo que se entiende como el principio de non bis in
idem, esto es, no dos veces en lo mismo.
o En principio, se quiere decir que una vez que redactamos esta formula, una vez que
se produce la litis contestatio se acabó, no se puede volver a ejercer la acción.
No puedo volver ante el pretor a exigir que me redacte otra formula.
o En este sentido, la acción solo se usa una vez.
• Ahora, este efecto de la litis contestatio, de matar la acción, de no poder ejercerla de nuevo,
intento ser explicada de varias maneras.
• Es aquí donde se da un bastante interesante, el cual era si la litis contestatio es un acto del
magistrado, público del magistrado o es una suerte de contrato.
o La teoría más vieja es de un jurista alemán del siglo XIX de apellido Keller, y plantea
que era un acto público.
¿Qué es la formula? Una cosa redactada por el magistrado, es un acto publico
es un acto de imperium, por lo tanto, esto es lo que explica toda la consistencia
jurídica de toda la formula.
• Pero un jurista polaco de apellido Wlassak que escribía en alemán de a comienzos del siglo
XX, empezó a postular que esto no era tan verdad, que, en realidad, era una especie de
contrato.
o La litis contestatio lo que producía era una especie de contrato entres las partes, era
una suerte de contrato mediado por el pretor, en que ellas se comprometían a ser
juzgadas por un juez.
118
Derecho Romano I
o Ahora como argumentación, Wlassak alegaba lo siguiente, que, tan contrato es que,
nace una nueva obligación, las antiguas obligaciones quedan extinguidas y nace una
nueva obligación.
o Antes de la litis contestatio las partes tienen que cumplir las obligaciones que tengan,
pero después de la litis contestatio lo que corresponde es que las partes cumplan el
contrato.
o En ese sentido, en verdad la litis contestatio no es meramente un acto del pretor, es
algo distinto en realidad, efectivamente es una especie de contrato.
o Además, para argumentar su punto, Wlassak cita a Gayo (G.4.114) y dice así “mas
arriba como explicamos, que pasa si es que antes de que se juzgue la cosa, que la cosa
este juzgada, el que es demandado, después de aceptado el juicio, pague al
demandante ¿en que consistirá el poder del juez? ¿Deberá absolverlo o condenarlo
igualmente?
o Para Wlassak esto es muy evidente, el hecho de que se plantee esta discusión en
G.4.114, de si el juez, considerando de lo raro el caso que se nos está entregando.
Se ha producido la litis contestatio, que debería hacer el juez si es que el
demandado después de la litis contestatio paga al demandante, debe
¿absolverlo o condenarlo de igual manera?
o La respuesta de Wlassak es la siguiente,
o La escuela más antigua, los proculeyanos, establecían que debía condenárselo, por
que en verdad la primitiva obligación por la cual se demando habría quedado
extinguida por la litis contestatio, y ahora la única obligación que a nacido es la de
pagar la condena.
Las relaciones jurídicas anteriores a la litis contestatio se extinguen, solo nace
la nueva obligación, pagar la condena.
A esto, como una obligación antigua es sustituida por otra nueva, esto se llama
novación, entonces dijo el jurista polaco, esto es el efecto novatorio de la litis
contestatio.
o Para concluir, lo que se imagino este jurista sobre la litis contestatio es que tanto
demandante como demandado se estarían subscribiendo a un contrato por el cual
daban por extinguidas las obligaciones anteriores que hubieran podido existir y
establecían solo una nueva obligación, la del demandado de pagar la condena si es
que resultaba condenado.
Entonces Wlassak imagino un contrato de novación al terminar la fase in iure,
imagino que la formula era en realidad un contrato de novación y esto es lo
que se suele denominar como efecto novatorio de la litis contestatio.
119
Derecho Romano I
• Esto del efecto novatorio es algo que se inventó Wlassak.

• La novación es un contrato en virtud del cual se extinguen obligaciones antiguas y se las
reemplazan por obligaciones nuevas.
o Por ejemplo, supongamos de que Pedro le debe un código civil a Carlos, pero llegamos
al siguiente acuerdo, que no le de el código civil y en ves de eso, que le de un código
de comercio; por lo tanto, se da por extinguida la obligación de darle a Carlos el
código civil y creamos una nueva, darle el código de comercio.
o Esto es lo que se denomina como novación, es una operación contractual.
• En verdad, lo que dice Gayo en G.4.114, el pasaje que ocupa Wlassak para fundamentar su
idea es distinto, no es compatible con la idea de novación de este jurista.
o Todo esto del efecto novatorio pareciera ser una tontera, sin embargo, lo relevante
es non bis in idem y la intangibilidad de la formula para las partes.
• Lo importante de la litis contestatio es que una vez que se sella ya no puede ser alterada y
una vez que se sella se extinguen las acciones del demandante, ya no se puede volver a
demandar, se produce el non bis in idem.
o Entonces, los efectos de la litis contestatio son,
Non bis in idem, quiere decir que las acciones no pueden volver a ejercerse.
Deshacimiento, esto es que ya no puede ser alterado lo que ha sido puesto en
la litis contestatio, las partes ya no pueden alterar, no pueden quitar ni
agregar nada.
La formula: ¿qué es? ¿cuáles son sus características?
• La formula es esencialmente una orden, porque el pretor tiene imperium, y la formula es un

acto del imperium, y en este sentido es esencialmente una orden que dirige el pretor a un
juez que el nombra, es una orden de juzgar, eso es esencialmente.
• Como acto de imperium, el imperium actúa a través de ordenes, y ¿en que consiste esta
orden? Es una orden de juzgar.
• La formula es central y esencialmente una orden de juzgar, de hecho, esta encabezada por
una cosa que se llama el iusus iudicandi, esto es, la orden de juzgar.
• Por lo tanto, lo esencial de la formula es siempre, en todo momento y en todo lugar, que es
una orden del pretor de juzgar, nombra un juez y le ordena juzgar.
• Formalmente la formula es eso, la formula formalmente es una orden de juzgar.
o Sin embargo, como hay algo formal sabemos que también debe haber algo material.
• Por lo tanto, la formula
o Formalmente, en lo formal, esto es en su elemento formal, es una orden.
120
Derecho Romano I
o Materialmente, ¿qué es? Y ¿a que nos referimos con materialmente? Esto es respecto
al su contenido, de que se trata la formula.
Materialmente la formula es un resumen del pleito, dice todo lo importante
que hay en el pleito, es un resumen del contenido del litigio.
• Entonces, puesto que la formula es una orden, lo que está ordenando al juez es que juzgue
acerca del contenido material que la formula contiene.
o Si algo no se incluye en la formula, el juez no está habilitado para juzgar sobre ello,
solo puede juzgar de las cosas que la formula dice.
o En principio, la formula constituye el contenido del litigio, fija la competencia del juez
para juzgar y lo obliga a juzgar.
Juzgara de lo que este contenido en la formula.
• Por lo tanto, la formula consta de dos elementos, uno formal y un elemento material.
o Formalmente la formula es una orden de juzgar.
o Materialmente es el resumen del litigio.
• La formula esta redactada con una formulación condicional, propia del modus ponendo
ponens, la misma formulación de las normas, es muy similar.
o Es una formulación condicional propia del modus ponendo ponens.
• El modus ponendo ponens es una formulación lógica que dice “si x, luego y”.
o Es típica de todas las normas.
• Lo importante es que sepamos que la formula tiene esta estructura propia del modus
ponendo ponens, esto es, “si x, luego y”.
• En consecuencia, al igual que cualquier formulación de tipo ponendo ponens, tiene dos
elementos,
o Un antecedente, esto es “Si x, …”
o Y también tiene un consecuente “… Luego y”
Tiene una estructura lógica.
• Toda la redacción de la formula gira en torno a esta idea, el pretor le da una orden condicional
al juez, y esa orden condicional consiste en que, si da por acreditada una cosa (Si x) entonces
debe asignar un consecuente (Luego y).
• La formula es una redacción condicional, esta sujeta a una condición, y es una redacción de
tipo “Si x, luego y” entonces, es básicamente la formula, una orden condicional al juez y esta
orden consiste en que, si estima que algo a ocurrido, asigne un consecuente jurídico
determinado.
o Por ejemplo; [Si resulta que Numerio Negidio debe dar a Aulo Augerio 10 mil
sestercios …] siendo esta primera parte el antecedente, a continuación, el
121
Derecho Romano I
consecuente [… condena el juez a Numerio Negidio a dar a Aulo Augerio 10 mil

sestercios] si no resulta absuelve.
o Hay un antecedente y un consecuente, lo que le ordena el pretor al juez es que
determine si existe el antecedente, y si el antecedente existe, resulta, entonces es
deber del juez asignar un consecuente, sino asigna otro consecuente.
o La misión del juez es si puede dar por probado el antecedente o no, si da por probado
el antecedente, asigna una consecuencia, si no lo da por probado, asignará la otra
consecuencia que la da la propia formula.
Pero la formula es la que lo indica, si condena o absuelve, adjudica, etc.
• Entonces, si la formula es un silogismo modal (porque esto de “Si x, luego y”, es llamado
silogismo y modal porque depende del modus ponendo ponens) podemos descomponer la
formula en distintas partes según a que lugar del silogismo pertenecen.
o Un silogismo es una formulación lógica.
• Hay dos tipos de partes de la formula,
o Unas son las partes ordinarias, estas partes intentan formar el silogismo.
Es decir, formar el “Si x, luego y” lo que las partes ordinarias intentan formar
es esto, establecer el famoso silogismo.
Son aquellas que están destinadas a armar el silogismo
o Las otras son las partes extraordinarias, estas partes intentan romper el silogismo, o
limitarlo.
Aquellas que están destinadas a tratar de romper el silogismo, esto es, que, si
se da x, no se de y; o también limitarlo.
Estas partes buscan romper el silogismo.
Las partes ordinarias de la formula
• Las partes ordinarias de la formula están establecidas en G.4.39, y dice así, “las partes
[ordinarias] de la formula son estas, intentio, demonstratio, condemnatio, adiudicatio” el
profesor cambio el orden de las partes arriba con respecto a como las dijo Gayo, debido a que
el profesor las quiere ver en un orden lógico.
o La intentio y la demonstratio pertenecen al antecedente, intentan formar el
antecedente de la formula, esto es, la X de “Si x, luego y”.
o Mientras que la condemnatio y la adiudicatio forman parte del consecuente de la
formula, intentan formar el Y de “Si x, luego y”.
• Entonces hay dos partes,
o Antecedente, que se encuentra constituido por dos partes, Intentio y demonstratio.
o Consecuente, que a su vez también se encuentra constituido por dos partes,
condemnatio y adiudicatio.
122
Derecho Romano I

Procedimiento Formulario
• La clase pasada hablamos de las partes de la formula.

o Hicimos un esquema de la formula y dijimos que la formula siempre sigue la forma de
un silogismo que pertenece al modus ponendo ponens.
o Y ¿qué es el modus ponendo ponens? Es aquel donde hay un antecedente y un
consecuente.
o Las partes de la formula que tienden a formar el silogismo se llaman partes ordinarias,
las partes que intentan romper el silogismo son las partes extraordinarias.
• Ahora, esta clase la dedicaremos a ver las partes ordinarias.
Las partes ordinarias de la formula: antecedente; intentio y demonstratio
• Para formar el antecedente hay dos partes posibles, una es la intentio y otra es la
demonstratio.
• Pero la parte que comenzaremos viendo es la intentio, la cual es la parte esencial de la
formula, y con esencial nos referimos a que no hay formula sin intentio.
• Gayo nos dice que es la intentio en G.4.41: “La intentio es aquella parte de la formula en que
el actor expresa su deseo; como, por ejemplo, en estas formulas”
o Esta parte es súper importante porque es la parte de la fórmula en que el actor ejerce
su acción, en la intentio está el ejercicio de la acción; la acción del demandante.
o Es lo que dice lo que quiere el demandante.
o Cunado el demandante pide una acción al pretor lo que esta pidiendo es una intentio.
Lo que hace es tomar el álbum, busca dentro del álbum la parte de la formula
que él quiere que es la intentio, que es donde aparece la acción y le indica al
pretor cual quiere.
o En la intentio está la acción, todo lo esencial de la acción está en la intentio, por eso
¿qué es lo que desea el actor? Su acción, que se reestablezca su derecho, entonces en
la intentio debe estar el derecho preciso que está reclamando.
o Lo que la intentio expresa es el derecho preciso que el actor está reclamando, eso es
lo que expresa, y todas las intentiones son típicas, deben estar establecidas en el
álbum del pretor.
• Así que, lo que hace el demandante es apuntar a ellas.
• Y la intentio es esencial porque sin ella no hay acción, la intentio es acción.
• Ahora Gayo nos dará algunos ejemplos de intentios.
123
Derecho Romano I
o 1. Si resulta que Numerio Negidio a Aulo Augerio debe dar diez mil sestercios.
o 2. Lo que Numerio Negidio en favor de Aulo Augerio debe dar o hacer.
Es raro porque aquí nos queda algo suelto, porque la anterior es clarísima
“debe dar” ese es el objeto de la acción, hay una suma precisa, en cambio aquí
es como más raro.
Lo que Numerio Negidio deba dar o hacer en favor de Aulo Augerio, esa
fórmula está media amplia, pero de esta hablaremos luego.
o 3. Si resulta que el esclavo es de Aulo Augerio según el derecho de los Quirites.
Aquí no aparece el demandado, sino que en la intentio se está diciendo que
es de Aulo Augerio, es propiedad, según el derecho de loa Quirites.
• La intentio lo que hace es describir el antecedente de la formula.
• Nos dice que debe o no cumplirse para que se de una consecuencia, eso hace la intentio, y la
intentio al describir el antecedente, también contiene la acción.
• En este sentido, la intentio debe estar siempre presente en toda formula, las demás partes
pueden faltar, puede no haber condemnatio, puede no haber adiudicatio, puede no haber
demonstratio, todo lo demás es accesorio, solo la intentio es esencial.
o De hecho, hay acciones que solo tienen intentio, como, por ejemplo: las acciones
declarativas de mera certeza.
• En las acciones de mera certeza, ahí no es necesario nada mas que la intentio, porque en la
intentio se establece lo que se quiere saber; esto naturalmente también lo dice Gayo en
G.4.44: “Pero no siempre aparecen todas estas partes en las formulas; a veces si y otras veces
no. Algunas veces la intentio puede encontrarse sola en una formula, así por ejemplo en la
formulas prejudiciales como son aquellas en que se intenta averiguar si alguien es liberto o
de que cantidad es la dote, y otras muchas. Pero la demonstratio, la adiudicatio y la
condemnatio nunca se encuentran solas”.
o Entonces, siempre tiene que haber intentio, es la única parte que puede estar sola,
las demás partes pueden o no estar.
o En las acciones de mera certeza efectivamente es cuando justamente se encuentran
solas.
Las partes ordinarias de la formula: antecedente ; intentio: acciones personales .
• Las acciones personales pueden tener dos tipos de intentios, la intentio cierta o intentio
incierta.
o 1. La intentio cierta es aquella en que se señala el objeto de la obligación de manera
precisa, perfectamente determinada.
Así por ejemplo en la formula que cita Gayo nos dice “si resulta que Numerio
Negidio a Aulo Augerio debe darle diez mil sestercios”.
124
Derecho Romano I
¿Cuánto debe dar Numerio Negidio a Aulo Augerio? Diez mil sestercios.
Si resulta que Numerio Negidio debe dar diez mil sestercios esa es una intentio
cierta, ya sabemos cuanto debe dar Numerio Negidio, ¿Cuánto tiene que dar?
Diez mil sestercios.
Si resulta que Numerio Negidio debe dar la vaca mariposa ¿es una intentio
cierta o incierta? Es cierta porque se sabe qué es lo que se tiene que dar.
Si resulta que Numerio Negidio debe dar un esclavo, ¿es cierto o incierto? Es
cierto.
Si se detalla el objeto de la obligación, la acción es cierta.
Y puede, especificarse el objeto de la obligación, de dos maneras:
• 1. Como especie o cuerpo cierto; cuando se dan indicaciones claras
para que no se confundan con otros. Por ejemplo: la vaca mariposa, yo
no te puedo pagar con otra vaca que no sea la vaca mariposa; el esclavo
baby yoda. Entonces describo algo como especie o cuerpo cierto
cuando no se puede confundir con otro de su mismo género.
• 2. Como género: para determinar algo como genero se deben indicar
dos cosas; la clase a la que pertenece y la cantidad. Por ejemplo: una
vaca, puedes pagarme con cualquier vaca, entonces la clase sería: vaca
mientras que la cantidad es una; diez mil sestercios, donde la clase es
sestercios y el numero es diez mil.
Entonces lo importante es que aquí el objeto de la obligación está
perfectamente determinado y en ese caso, la intentio es cierta.
Cuando la intentio es cierta en roma, entonces, tu acción es stricto iuris, esto
es, de derecho estricto: significa que el juez solo considerará los hechos y
circunstancias referidos en la formula, no puede salirse de lo estrictamente
señalado en la formula, no puede hacer consideraciones extra formula, solo
lo que dice la formula,
• Esto se manifiesta en muchas cosas, por ejemplo, se manifiesta en la
plurispetitio, esto significa pedir de más.
• Por ejemplo, si resulta que Numerio Negidio debe dar a Aulo Augerio
diez mil sestercios, qué pasa si Aulo Augerio prueba que le deben dar
solo nueve mil ¿qué pasa, gana o pierde? Pierde su acción, no le pagan
menos, pierde, porque la formula es clara: si resulta que Numerio
Negidio debe dar a Aulo Augerio diez mil sestercios.
• Esto significa que sea derecho estricto.
125
Derecho Romano I
• Esto es una característica de las acciones de intentio cierta y es una

característica complicada.
• Esto está tratado en G.4.53: “si quien en una intentio pidiese de más
decae la causa, esto es, pierde el litigio”.
Ahora, por el contrario, el juez no va a mirar la realidad ético social que
subyace al negocio, no va a mirar las relaciones económicas concretas de las
clases, solo verá la literalidad de la formula, esto es lo que implica una acción
stricto iuris.
Así, por ejemplo, supongamos que en lugar de hacer una compraventa
hicimos dos estipulaciones cruzadas (la stipulatio es un tipo de negocio muy
formal en la cual hay que hacer una pregunta y una respuesta) entonces, yo
dije: “prometes darme la vaca mariposa” y tu respondes: “si, prometo”. Luego
tu me preguntas. “prometes pagarme diez mil sestercios por la vaca mariposa”
y yo respondo: “si, prometo”. Pero resulta que tu no me diste la vaca, ¿puedes
demandarme los diez mil sestercios? Si se está utilizando una acción stricto
iuris, yo no puedo excusarme en el pago de la obligación, el negocio es stricto
iuris, entonces debes darle los diez mil sestercios.
• La obligación que se contrajo es abstracta, está desvinculada de toda
causa del negocio.
• No hay causa en esto, lo que importa es si se comprometió a eso o no y
si se comprometió a eso, hay acción.
¿Hay en nuestro sistema jurídico actual acciones stricto iuris? Si, las que
emanan de los pagarés.
Entonces, si nos fijamos estas acciones tienen un riesgo para el demandante,
ya que si pide mal pierde, sin embargo, tienen una ventaja, que se puede
desconectar de toda circunstancia económica-social que fundamenta su
acción. Esto es útil para un acreedor.
o 2. Por el contrario hay otro tipo de acciones que son las acciones de intentio incierta.
Aquí no se precisa el objeto de la obligación.
El objeto de acción incierta que nos da Gayo es la siguiente en G.4.41: “lo que
sea que resulte que Numerio Negidio en favor de Aulo Augerio deba dar o
hacer”.
• “Lo que sea…” aquí no se precisa el objeto de la obligación, ¿qué es lo
que falta aquí? Falta el objeto, y ¿cómo lo podemos precisar?
126
Derecho Romano I
• Los romanos, en lugar de poner el objeto lo que ponían era otra parte
de la formula que se llama demonstratio que tiene por misión indicar
la causa.
G.4.40: “La demonstratio es aquella parte de la formula que se pone al

principio de la fórmula porque es lo que debe ser demostrado acerca del
litigio, como por ejemplo esta: lo que a puesto que Aulo Augerio a Numerio
Negidio vendió este esclavo”.
Entonces, cuando la intentio es incierta, en ese caso, en lugar de precisarse el
objeto, solamente se indica todo lo que debe darse o hacerse en favor de, por
ejemplo, Numerio Negidio.
Pero para complementar esto se indica la causa y la causa se indica agregando
una parte más a la formula que es la demonstratio.
o La demonstratio es aquella parte que se incluye en la formula para explicar la causa
por la que se litiga.
• Entonces, una alternativa es que pongan la intentio cierta, otra alternativa es poner una
intentio incierta, si es que usas esta segunda alternativa, en ese caso, deberás
complementarla con una demonstratio, y en la demonstratio indiciarás la causa de la
demanda.
o En ella debe estar el negocio que fundamenta tu demanda, como una compraventa,
un deposito, un arriendo lo que sea, el negocio que fundamenta la demanda.
• ¿Cuál es la diferencia en este caso? La diferencia es muy importante, porque estas acciones
son acciones causadas y como tales, permiten al juez no solamente observar la fórmula, sino
que salir del marco estrecho de la fórmula y observar la realidad.
o Así, por ejemplo, si tu me vendes la vaca mariposa y yo me obligo a pagarte diez mil
sestercios la acción de compraventa tiene intentio incierta, y entonces, la formula
dirá: demonstratio: puesto que, Agustín vendió a Carlos la vaca mariposa [siendo esta
la demonstratio donde se señala la compraventa] todo lo que por tal motivo Carlos
deba dar o hacer en favor de Agustín … y ahí está la intentio.
• Entonces, para determinar el monto y objeto de la obligación, se va a ver el negocio real,
económico real, la causa real de la obligación.
o Así, por ejemplo, Carlos en principio se había obligado a si mismo a pagarle a Agustín
diez mil sestercios por la compraventa, pero resulta que me dio la vaca enferma y tuve
que gastar en veterinario; o resulta que no me ha dado la vaca y, por lo tanto, cómo
pretende que se pague le precio completo; o resulta que Agustín nos dio la vaca coja.
127
Derecho Romano I
o Entonces lo que vamos a ver en una acción de intentio incierta es ver como se han
cumplido las obligaciones en la realidad; como se ha ejecutado el negocio económico-
social, como este sustrato, que es la causa (el sustrato económico-social) que subyace
a las obligaciones se va a expresar.
• Las acciones de intentio incierta son acciones causadas, por lo tanto, lo que hace la acción de
intentio incierta, puesto que la acción es causada, no hay plurispetitio, da lo mismo, porque
no está indicado el monto.
o En este sentido, es más segura para el acreedor, pero le exige más porque le exige
demostrar más cosas.
• Así en roma, hay acciones de intentio cierta, stricto iuris con plurispetitio y acciones de
intentio incierta que son las acciones causadas sin plurispetitio.
• Hay un genero especial de acciones particularmente importantes de las acciones de intentio
inciertas, que son las acciones de buena fe, las cuales son aquellas que emanan de contratos
donde las partes se obligan recíprocamente, establecen obligaciones cruzadas.
o La gracia de las acciones de buena fe, es que, una parte debe cumplir tanto como haya
cumplido al otra.
Las obligaciones están cruzadas.
o Yo debo cumplir mi obligación de darte el precio en la misma medida en que tu
cumples tu obligación de darme la cosa, yo debo cumplir mi obligación de pagarte el
arriendo, en la misma medida en que tu cumples la obligación de asegurarme el
control de la cosa en estado de servir a los fines del contrato.
• Entonces, las acciones de buena fe son justamente aquellas en que hay una interconexión
causal entre las obligaciones de las partes, ambas partes se obligan recíprocamente.
o Y una parte se obliga a cumplir en la medida en que la otra también cumple.
o Si una parte no cumple, la otra no está obligada a cumplir.
• Esas son las acciones de buena fe, se mira lo concreto, lo que efectivamente sucede.
• La diferencia entre una acción de buena fe y una acción stricto iuris abstracta es grande.
o Por ejemplo, supongamos que una persona va a Falabella y compra una tele, y la
compra teóricamente a plazo. En principio, si la tele no funciona se tiene derecho a
pedir una rebaja proporcional del precio o restituirla, varias cosas. Ahora bien, si yo la
pago con mi tarjeta CMR Falabella, lo que hace Falabella es dar por pagado el precio,
y, por lo tanto, la obligación de pagar el precio yo ya la he cumplido y, efectúa un
contrato de mutuo conmigo, un préstamo y, entonces, yo le debo pagar el mutuo con
los intereses. Si la tele no funciona, yo igual le debo el mutuo con los intereses, porque
la acción del mutuo es abstracta mientras que la acción de la compraventa es de
buena fe.
128
Derecho Romano I
Ellos reemplazan una acción de buena fe con una abstracta.

• Cuando una acción es de buena fe, ambas partes deben cumplir, pero cuando una acción es
stricto iuris, solamente discutiremos esa obligación y no importa si es que la otra parte ha
hecho algo o lo que sea.
Las partes ordinarias de la formula: antecedente; intentio: acciones reales.
• Ahora la intentio en el caso de las acciones reales, la intentio es siempre cierta, debe
señalarse el objeto cuya propiedad se reclama.
• El ejemplo de la intentio cierta de acción real nos la da Gayo nuevamente en G.4.41: “si resulta
que el esclavo es de Aulo Augerio según el derecho de los Quirites; Si resulta que la vaca
mariposa es de baby yoda según el derecho de los Quirites”.
• Ahora, es una acción cierta y debe siempre estar escrito nominativamente el objeto, es decir,
yo no puedo ejercer acción real sobre una vaca, debe estar determinado el objeto
específicamente, por ejemplo, la vaca mariposa.
o Por ejemplo, si resulta que, una vaca es mía según el derecho de los Quirites que es
lo que me responderá usted ¿Cuál?
o Si yo no se decir cual, entonces son puedo reclamar mi derecho.
• Las acciones reales requieren que la cosa sea especificada como especie.
• Las acciones reales son siempre ciertas y deben estar determinadas las cosas como especie,
no cabe una acción real sobre un genero.
o Si usted no es capaz de determinar lo que usted quiere, no es capaz de ejercer una
acción real.
• Esto tiene hartas consecuencias.
o Por ejemplo: si yo dejo un billete de 20 lucas arriba de la mesa y llega Joaquín y se
lleva el billete de 20 lucas pensando que estaba abandonado. ¿Puede el profesor
ejercer una acción real sobre esas 20 lucas? Si sabe el numero de serie del billete, si.
o Solo puedo ejercer acciones reales sobre cosas que puedo determinar por especie, si
no puedo determinarlas por especie, no puedo reivindicarlas.
• ¿Qué es lo que se puede hacer cuando se pierde un género? Lo que se tiene que hacer es
ejercer una acción personal porque generalmente alguien a cometido un delito.
o En el caso de que la persona que encontró un billete y se lo llevo, ha cometido un
delito, se llama hurto de hallazgo, y según ese delito, yo puedo exigirle a esa persona
que me restituya los 20 mil pesos, pero no ese billete, no a través de una acción real,
sino que a través de una acción personal.
129
Derecho Romano I
• Entonces, siempre hay otras maneras, pero lo importante es que las acciones reales son
siempre ciertas y siempre se debe determinar la especie.
• Ahora aquí hay una cosa que tal ves deberíamos comentar sobre la redacción de la formula.
o “Si resulta que el esclavo es de Aulo Augerio según el derecho de los Quilites” ¿qué
falta? Numerio.
• No aparece el nombre del demandado en la intentio, porque las acciones reales se ejercen
sin respecto determinada persona.
o La acción real, el demandado aparece en la condena, no es que no aparezca, pero lo
hace en la condena.
o En la intentio, que es donde está la pretensión del actor, en donde se reduce la acción
no es necesario mencionarlo
Lo que es necesario mencionar es la cosa, determinarla específicamente y mi
relación con la cosa. En el caso de arriba, propiedad.
• Entonces ya tenemos dos partes, la intentio y la demonstratio, con esto terminamos con el
antecedente.
o Dijimos que hay intentio, que es lo más importante.
Que la intentio en las acciones personales puede ser cierta e incierta.
• Cuando es incierta aparece otra parte, la demonstratio.
Y en las acciones reales, la intentio es siempre cierta y con especificación de
la especie.
o Las acciones de buena fe son siempre personales porque son siempre inciertas y no
hay acciones reales inciertas.
• Ahora, nos queda pasar a la segunda parte, el consecuente.
Las partes ordinarias de la formula: consecuente; condemnatio.
• Comenzaremos por la condemnatio, la cual está definida por Gayo en G.4.43: “La
condemnatio es aquella parte de la formula por la cual se permite al juez condenar o
absolver”.
o Es decir, es justamente donde se da la consecuencia de que se estime probado en la
intentio.
• La consecuencia es que se condene o que se absuelva.
• Por su puesto que no todas las fórmulas requieren condemnatio, solamente las acciones
declarativas de condena requieren condemnatio.
o Si la acción es declarativa de mera certeza no requiere condena.
• Las acciones declarativas de condena requieren condemnatio, las acciones declarativas de
mera certeza no tienen condemnatio.
130
Derecho Romano I
• En la condemnatio se asigna la consecuencia jurídica de la prueba de la intentio.

o Si la intentio resulta probada se le ordena al juez imputar al demandado una
determinada consecuencia jurídica.
• ¿Cómo se redactan? A continuación, algunos ejemplos que nos de Gayo.
o “Juez, condena a Numerio Negidio a dar diez mil sestercios a Aulo Augerio, si no
resulta absuelve”.
o “Juez, condena a Numerio Negidio a Aulo Augerio hasta diez mil sestercios, si no
resulta absuelve”.
o “Juez, condena a Numerio Negidio en favor de Aulo Augerio y se agrega hasta diez mil
sestercios”.
o Hay varias posibilidades las que nos muestra Gayo.
• En el fondo, la condemnatio tiene una característica que nos muestra Gayo muy importante,
la condemnatio no es siempre en dinero, es SIEMPRE SIEMPRE SIEMPRE en dinero.
• Lo dice Gayo en G.4.48: “Y en todas las formulas que tienen condemnatio, se condena a
cuanto la cosa valga en dinero, así, también si es un cuerpo cierto lo que pedimos o un fundo
(o un esclavo, un vestido, oro, plata, etc.) el juez no te condena a la cosa misma, como se
hacia antiguamente, sino condena a cuanto la cosa valga”.
o Es decir, en las formulaciones del procedimiento formulario, siempre la condemnatio
es en dinero, la condena es siempre pecuniaria, y esto es muy importante.
Esto es muy importante porque en las antiguas acciones de la ley te permitían
condenar a la cosa, es decir, si tu me debías la vaca mariposa, con una acción
de la ley te obligaban a darme la vaca mariposa, en las acciones del
procedimiento formulario no te obligan a darme la vaca mariposa, sino cuanto
la vaca mariposa vale, y así con todas las cosas, se te entrega el valor de la
cosa, no la cosa.
Esto implica varias cosas:
• 1. El procedimiento formulario no esta hecho para cosas que no tengan
valoración económica, sino que esta hecho para cosas que valen dinero,
es un procedimiento propio de una económica capitalista, todo lo que
se litiga en el procedimiento formulario se debe traducir a plata y si no
se traduce a palta no interesa al procedimiento formulario.
• 1.2 Esto también explica que este procedimiento se ocupe solo en el
periodo central, porque al expresar todos los valores en dinero,
requiere una base monetaria estable y sólida. Cuando el imperio
comienza a desmonetizarse en el siglo III, sobre todo en la mitad
occidental del imperio, este procedimiento carece de sentido, este
131
Derecho Romano I
procedimiento no puede resistir una inflación rampante, necesita

valores estables, no puede resistir la desmonetización y es por eso que
el procedimiento formulario eventualmente desaparecerá,
básicamente por el problema del valor del dinero.
• Ahora acá hay dos maneras en que puede aparecer la condemnatio.
o Si resulta que “Numerio Negidio debe dar a Aulo Augerio diez mil sestercios” ¿Cómo
será la condemnatio? “Condena juez a Numerio Negidio a dar a Aulo Augerio diez mil
sestercios”.
• Pero ¿qué pasa si el objeto debido es la vaca mariposa?
o Si resulta que “Numerio Negidio debe dar a Aulo Augerio la vaca mariposa” ¿Qué
hacemos? O en el caso de “Numerio Negidio debe dar a Aulo Augerio el último billete
de Bill Gates”
• Entonces, en este sentido hay dos formas de condemnatio:
o 1. Una es la condemnatio cierta, que es aquella en que se determina la cantidad de
dinero.
o 2. La otra es la condemnatio incierta que es aquella en que no se determina la
cantidad de dinero.
• Y ¿qué se hace entonces? En la condemnatio incierta es necesario estimar el valor de la litis,
cosa que hace el juez y para eso se le da una instrucción para que realice la litis aestimatio,
tiene que valorar.
• Las acciones de condemnatio cierta solo pueden darse si la acción es personal de intentio
cierta en dinero.
o Si la acción es 1. Personal, 2. De intentio cierta y 3. En dinero.
o Solo en ese caso puede haber una condemnatio cierta.
Por ejemplo, si resulta que debo dar diez mil sestercios, solo entonces
podemos decir “condena juez a dar diez mil sestercios.
Si la intentio es incierta o aun siendo cierta pero no en dinero, sino que el
objeto no está expresado en dinero, sino que, en otra cosa, entonces siempre
necesitaremos la litis aestimatio.
• La litis es el conflicto, la cosa litigiosa, tenemos que estimar cuanto vale, eso es justamente la
litis aestimatio.
• Entonces, la acción de condemnatio cierta solo puede darse si la acción es personal de
intentio cierta en dinero, en todos los demás casos:
o Si la acción es real. Si la acción es personal pero incierta. O aun siendo cierta, pero es
en una cosa.
• La acción tendrá una condemnatio incierta y por lo tanto requerirá una litis aestimatio.
132
Derecho Romano I

Procedimiento Formulario: partes ordinarias de la formula
• La clase pasada estábamos viendo las partes ordinarias de la formula, que como ya sabemos
estas son las destinadas a formar el silogismo, el antecedente y consecuente de lo que pide
el demandante.
• Las partes extraordinarias tienen como fin interrumpir ese silogismo.
• Ya hablamos de la intentio, ya hablamos de la demonstratio que son las partes que forman
el antecedente y ahora estamos en el consecuente, de hecho, estamos viendo la parte mas
importante de este que es la condemnatio, la cual aparece en G.4.43, donde dice que, “la
condemnatio es aquella parte de la formula en la cual se le permite al juez condenar o
absolver, a potestad que se le entrega al juez”.
o La condemnatio es siempre siempre, siempre, siempre en dinero, nunca es en otra
cosa que no sea en dinero, cosa que dice Gayo en G.4.48: “de todas las formulas que
tienen condemnatio, estiman en dinero la condena”.
o La condemnatio es siempre en dinero y no hay otra manera de litigar de acuerdo al
procedimiento formulario que no sea traduciendo la intención en dinero.
• Es decir, esto nos explica algo muy importante ¿porque el procedimiento formulario no fue
ocupado para causas relativas a la libertad de la persona? Porque la libertad es invaluable,
por eso es que se mantuvieron las acciones de la ley, en particular aquellas referidas al
tribunal de los centumviri sobre libertad.
o Por ejemplo, si estamos llevando un caso sobre si una persona es libre o no, no tiene
traducción pecuniaria, la libertad es invaluable, por ello, no se puede ocupar el
procedimiento formulario para revindicar la libertad de una persona.
• Pero dijimos algo más, que la condemnatio puede ser cierta o incierta.
o Es cierta cuando indica una suma precisa de dinero.
o En los demás casos será incierta, cuando no la indica.
G.4.49: la condemnatio propone una cantidad cierta o incierta en la formula.
• La condemnatio es cierta cuando la intentio es personal cierta y en dinero, en ese caso,
naturalmente la condemnatio será cierta.
• Ahora, la particularidad de las acciones con condemnatio cierta es que no se puede condenar
a más o a menos, si la intentio dice “si resulta que Numerio Negidio debe dar diez mil
sestercios a Aulo Augerio, condena a Numerio Negidio a dar diez mil sestercios a Aulo
Augerio” entonces las posibilidades que tiene el juez son, condenar a diez mil sestercios o
absuelve, la ley es clara.
133
Derecho Romano I
o Si se acredita que Numerio Negidio debe dar diez mil sestercios, entonces el juez tiene
una alternativa, y condena a diez mil.
o Y si no se acredita, como es una acción de intentio cierta en dinero, por ejemplo, si se
acredita que solo debía nueve mil o, aunque se acredita que se debe más, el juez solo
puede condenar a diez mil sestercios.
Si condena a más o a menos comete ultra petita, es decir condena a más de
lo que se ha pedido y en ese caso comete también un delito de prevaricación,
esto es, torcida administración de la justicia.
Esto lo dice Gayo en G.4.52: “debe pues el juez atender cuando la
condemnatio es cierta, a condenar ni a mas ni a menos de lo que haya sido
puesto en la condemnatio.
Las partes ordinarias de la formula: consecuente; condemnatio pt. 2
• Ahora, ¿qué pasa cuando la condemnatio es incierta? Porque en cualquier caso de que no se
este reclamando una suma cierta de dinero, la condemnatio será necesariamente incierta.
• Y ¿qué hará el juez para condenar? Porque el debe condenar a una suma de dinero, pues,
tendrá que valorar cuando vale el litigio, valorar cuanto representa el litigio, estimar cuanto
representa el litigio.
• Entonces, si la condemnatio es incierta, deberá hacer un litis aestimatio, deberá estimar la
litis (litis por litigio) entonces deberá calcular en plata cuanto vale la litis, cuanto representa
la litis.
o Si la condemnatio entonces es incierta, es decir, cuando no hay una cantidad de
dinero establecido, el juez debe realizar la litis aestimatio, debe estimar cuanto vale
la litis.
• Entonces cuando la acción es incierta se tiene que proceder a la litis aestimatio, y la litis
aestimatio es distinta a si la acción es real o es personal.
• Aquí hay distintas posibilidades, puede tratarse, en primer lugar, de una acción personal o
una acción real:
o 1. Si la acción es personal, en este caso, tenemos que ver que tipo de intentio tiene,
una posibilidad [todas estas son intentiones inciertas].
1.0 Extra: Recordemos que las acciones personales son aquellas que emanan
de las obligaciones; son aquellas en virtud de cuales una parte se encuentra
en la necesidad de dar, hacer o prestar algo, en favor de otra parte, sea por un
contrato o un delito (del contrato solo nacen acciones personales).
• Se tiene una acción personal cuando se nos debe algo.
134
Derecho Romano I
1.1 Una posibilidad es que la acción sea de dar un género, por ejemplo, dar
una vaca ¿porque esto es un genero? Porque, ¿Cuál vaca? Una, cualquiera, no
hemos dicho ninguna en especifico, solamente indicamos un genero, [vaca] y
un numero [una].
• Si la obligación es de género, porque el objeto es dar una cosa
determinada solamente en cuanto a su clase y numero, en ese caso, la
litis aestimatio, se va a estimar a cuanto la cosa vale ¿vale en dónde?
En el mercado, el juez estima, en este caso, cuanto vale una vaca con
respecto al mercado.
o Recordemos que la economía romana es una economía de
mercado, todo se puede transar en el mercado, de hecho,
Ulpiano dice que, si no se sabe cuanto vale [algo] pues que
vayamos al mercado y preguntemos.
• Entonces, estará al valor de mercado en el momento de efectuar la
condena.
o Por ejemplo, si cuando yo te vendí una vaca, el valor de la vaca
en el mercado era menor, y ahora es mayor, mala suerte.
1.2 otra posibilidad sea de que la acción sea de dar una especie o cuerpo
cierto. Ya no es una vaca, es dar la vaca mariposa, yo me obligue a darle la
vaca mariposa, no una vaca, no cualquier vaca, no la vaca Jacinta o la que sea,
sino que la vaca mariposa.
• ¿Cuánto debe darse? Cuanto valía la vaca mariposa en el momento en
que contratamos, nuevamente será el valor de mercado, pero en este
caso, será el valor de mercado al momento de contratar.
Entonces, aquí hay dos situaciones distintas, en ambos casos, se fija el valor
según el mercado, siempre según el mercado; 1. la primera situación es que la
obligación sea de genero [una vaca] determinamos el objeto a dar como un
genero: en ese caso el valor se fija al momento de la condena esto es, cuanto
vale una vaca hoy en día en que se redacta la sentencia. 2. La segunda opción
es que se de una especie, en este caso, la vaca mariposa, y en este caso, vamos
a considerar en que valía en el momento en el que contratamos, es decir, lo
que valía al contratar, no al momento de cumplir el contrato, sino que al
momento de contratar.
135
Derecho Romano I
3. Tercera clase de obligaciones, las obligaciones de buena fe. Si la acción es

de buena fe, en este caso, estas son las acciones de intentio incierta, es decir
[y recordemos] en las acciones de intentio incierta se necesita una parte más,
la demonstratio y la demonstratio establece la causa de la obligación, en
general esto se ocupa en los contratos de buena fe. En estos contratos, cada
parte debe dar o hacer tanto como de o haga la otra parte. Entonces, las
acciones de buena fe, el contrato que subyace es un contrato en el cual hay
obligaciones cruzadas.
• Entonces como en estas acciones el contenido de la obligación es
incierto, el juez debe determinar el monto de la condena con mayor
libertad, y en este caso se usa la cláusula quod interest, es decir, aquí el
monto de la condena será lo que el juez establezca que es el interés del
actor.
o Supongamos que Carlos le vendió a Juan la vaca mariposa, pero
Juan no le pagó el precio, como esto es una acción de un
contrato de buena fe, una compraventa, la demanda no será
por una cantidad cierta, sino que será por una intentio incierta
con demonstratio y dirá “puesto que Juan le compro una vaca
mariposa a Carlos [demonstratio], cuanto Juan deba dar o
hacer en favor de Carlos [intentio incierta] condena juez a Juan
a pagar cuanto le interese (quod interest) a Carlos.
o Y ¿Qué significa esto? Que el juez antes de establecer la
condena verá el fondo económico social del negocio; es decir,
verá si la vaca que yo le di cumplía con las expectativas medias
con una vaca, si no tenía efectos ocultos, si no tenía otro
problema; vera si usted al no pagarme el precio deberá quizás
pagarme mas que el precio, por ejemplo, los intereses como
compensación de los prejuicios que Juan le esta causando a
Carlos por no pagarle el precio.
o Puede que, entonces el monto de la condena sea más alto que
el monto original de la obligación o más alto, y eso lo tendrá en
consideración el juez quien atenderá a las circunstancias
económico-sociales reales.
o Es decir, en las acciones de buena fe el monto disputado puede
ser más o menos que el monto original de la obligación.
o aquí estamos siempre en acciones personales
136
Derecho Romano I
o 2. Si la acción es real, recordemos, que lo que se reclama es la propiedad, en principio,

o cualquier otro derecho real sobre la cosa, son acciones a través de las cuales
reclamamos derechos nuestros sin respecto de determinada persona.
Yo soy dueña de mi computador sin respecto a determinada persona, si un
tercero se apodera del computador, yo demandare que se me restituya la
posesión del computador porque yo soy la dueña, y lo que debo demostrar es
mi dominio.
Las acciones reales dicen relación, por ejemplo, con la recuperación de la
posesión en contexto de la propiedad.
Entonces, ¿Qué pasa acá? Porque resulta que el computador es mío y yo estoy
defendiendo mi posesión del computador, pero el procedimiento formulario
solo permite condenar en plata.
• Yo quiero la vaca mariposa, que es mía, pero todo lo queme dará el
procedimiento formulario es dinero, y yo quiero la vaca, para qué el
dinero.
• Lo que se quiere es, por ejemplo, la última carta que me escribió mi
madre, y el procedimiento formulario solo permite que condenen en
dinero, y yo no quiero el dinero, quiero la carta, entonces ¿cómo
soluciona esto el derecho romano? Tiene un mecanismo.
Todas las acciones reales tienen una cosa que se llama la clausula arbitraria,
la cual permite al juez absolver al demandado si es que restituye
voluntariamente la cosa. Es decir, si el demandado me devuelve, por ejemplo,
la carta de mi madre, que es lo que yo estoy pidiendo, o la vaca mariposa, el
demandado será absuelto.
• Pero ¿qué pasa si no me la devuelve? Si no la devuelve, en ese caso, la
litis aestimatio no objetiva, como en el caso anterior de las acciones
personales en que la litis aestimatio es objetiva porque siempre es un
valor de mercado, sino que aquí va a ser subjetiva.
• La litis aestimatio, en este caso va a ser subjetiva: esto significa que el
juez, en el momento de realizar la condena me preguntará ¿cuánto vale
para mi la vaca mariposa? Y yo daré la cifra que para mi vale la vaca
mariposa, y el demandado va a ser condenado a darme lo que yo diga
que la vaca mariposa vale para mi.
Entonces, un ejemplo sería, mediante una acción real: “Si resulta que la vaca
mariposa es de Carlos [intentio en acción real] a no ser que por tu arbitrio sea
137
Derecho Romano I
devuelta la vaca mariposa [cláusula arbitraria] condena juez a baby yoda a

cuanto la vaca mariposa valga [condemnatio].
• Y quien dice cuanto vale la vaca mariposa es Carlos, entonces cuando el
juez le pregunte a Carlos cuanto vale para él la vaca mariposa, él
responderá la cantidad que el quiera o estime que la vaca mariposa valía
para él.
El juego que permite el procedimiento formulario es que, el demandante
pueda fijar el valor del bien, si el valor que fija el demandante es alto, entonces
el demandado evidentemente devolverá la cosa, si el valor que fija el
demandante todavía resulta razonable para el demandado, pues la pagará.
En el fondo, el procedimiento formulario te obliga a monetizar las cosas, por
eso tiene esa estructura.
• El incentivo es a que se te restituya la cosa, pero en caso de que no te
la restituyan te da un valor en que te es indiferente que te la restituyan,
y te preguntan: ¿Cuánto vale para ti?
Por eso, las acciones reales en roma son bastante efectivas para recuperar las
cosas, aunque la condena sea en dinero y no en el bien mismo, este
mecanismo de que sea el propio demandante quien fije el precio, es
suficientemente intimidante como para generar la devolución de la cosa.
Las partes ordinarias de la formula: consecuente ; adiudicatio
• ¿Qué es la adiudicatio? Tenemos la respuesta en Gayo G.4.42: “La adiudicatio es aquella

parte de la formula que permite al juez adjudicar a alguno de los litigantes, la cosa”.
• Esto tiene lugar especialmente en acciones de división de comunidades.
o Por ejemplo, supongamos ustedes que un padre se muere y sus hijos, A y B, son sus
herederos. Su único bien es la vaca mariposa, por consecuencia de su muerte, A y B
son coherederos y copropietarios de la vaca mariposa. Pero están cansados y ya no
quieren ser copropietarios de la vaca, por lo tanto, entran en un juicio para ver decidir
quien se queda con la vaca.
• La adiudicatio es una parte de la formula que le permite al juez decir “radico el dominio de la
vaca” o “adjudico la vaca” en, por ejemplo, el hijo A, y puede establecer una obligación a A
de pagarle la mitad de la vaca al hijo B.
• Es una parte de la formula que existe exactamente para disolver comunidades.
o Hay varias acciones.
• La adiudicatio sirve para dividir comunidades y permite al juez asignar el bien a una parte o a
otra.
138
Derecho Romano I
• Con esto terminamos con las partes de la formula que, como hemos visto, sirven para formar
el antecedente y el consecuente.
Procedimiento Formulario: partes extraordinarias de la formula

Partes extraordinarias de la formula: introducción
• Se nos dijo que las partes extraordinarias son aquellas que tienen por finalidad romper el
nexo causal entre antecedente y consecuente.
o Es decir, la formula dice que hay un antecedente y un consecuente, si resulta que,
“baby yoda debe dar diez mil sestercios en favor de Carlos [acción de intentio cierta
en dinero], condena juez a baby yoda a dar diez mil sestercios a Carlos [condemnatio
cierta y en dinero].”
o La idea de la parte extraordinaria es romper el ejemplo de arriba, es decir, aunque se
demuestre el antecedente, que no se de el consecuente, en otras palabras, aunque el
antecedente se haya dado, que no se de el consecuente.
• ¿Cómo se puede interrumpir ese nexo de imputación? Con las excepciones.
o Por ejemplo, si resulta que baby yoda debe darle 10 mil sestercios a Carlos ¿Cómo
podríamos interrumpir ese nexo causal? Por ejemplo, a no ser de que tenga plazo.
o Si tiene plazo, aunque me deba diez mil sestercios, no hay que condenarlo.
• Las partes extraordinarias van a atacar el nexo. La idea de las partes extraordinarias es que el
nexo entre antecedente y consecuente no se produzca [no de consecuencias] y de esta
manera se interrumpa el nexo causal entre antecedente y consecuente.
o En suma, las partes extraordinarias de la formula son aquellas que tienden a
interrumpir el nexo causal entre antecedente y consecuente.
• Hay varios tipos de partes extraordinarias:
o 1. Las primeras y más importantes son las llamadas excepciones.
La excepción es una circunstancia que introduce el demandado que sin
desmentir la validez de la intentio hace imposible la condena.
Hay varios tipos de excepciones, esto, podemos encontrarlo en G.4.116: “las
excepciones fueron creadas para que puedan defenderse los demandados,
pues a menudo sucede que alguien está vinculado conforme con el derecho
civil, y, sin embargo, resultaría inicuo (injusto) condenarle”.
En las excepciones la gracia es que se incorpora un hecho nuevo al silogismo,
se incorpora un hecho nuevo al pleito, y es de tal naturaleza que no desmiente
la intentio, no desmiente el antecedente, es más, podríamos decir que lo
139
Derecho Romano I
confirma, pero, en caso de resultar probada la excepción, corta el nexo causal

hacia el consecuente.
• El típico caso es el plazo, por ejemplo, si resulta que baby yoda debe
darme diez mil sestercios, condena juez a baby yoda a dar diez mil
sestercios.
• La excepción se introduce entre antecedente y consecuente y se
redacta siempre de manera negativa.
• Si resulta que baby yoda debe dar diez mil sestercios [antecedente] a
no ser que baby yoda tenga plazo (“a no ser”: redactada en modo
negativo como una excepción frente al antecedente) [excepción]
condena juez a baby yoda a dar los diez mil sestercios [condemnatio].
Entonces, la gracia de la excepción es que, cuando se dice que baby yoda tiene
plazo, no se niega que baby yoda le deba diez mil sestercios a Carlos, de hecho,
la única manera en que baby yoda pueda tener plazo, es que efectivamente
me los deba.
Esta es una circunstancia importante cuando se alega una excepción; cuando
el demandado introduce una excepción, no refuta el antecedente, lo
confirma.
• No se puede tener plazo, si, por ejemplo, debió; si tengo plazo es porque
debo.
En este sentido, la excepción no refuta el antecedente o intentio, sino que lo
confirma.
Ahora, ¿Quién debe probar la excepción? El demandado
• El demandante debe probar la intentio.
• Mientras que el demandado debe probar la excepción.
Entonces, a continuación, un ejemplo evidente: si Aulo Augerio alega que
Numerio Negidio le debe diez mil sestercios, y Numerio Negidio dice que tiene
plazo, y después ninguno de los dos prueba nada ¿Quién ganará?
• El demandante porque el demandado ha confesado; en roma, cuando
el demandado introduce una excepción acepta la validez de la intentio,
porque es una necesidad lógica.
• Si Numerio Negidio dice que tiene plazo, significa que debe.
Ahora, en roma las excepciones pueden ser de dos tipos en roma:
• 1. Excepciones Dilatorias, estas son aquellas que tienen una vigencia
temporal, esto nos los dice en G.4.122: “las dilatorias son las
excepciones que valen solo por un tiempo”.
140
Derecho Romano I
o Por ejemplo, el plazo, porque solo valdrá durante el tiempo

estipulado en el plazo.
• 2. Excepciones Perentorias, estas son aquellas que tienen efectos
permanentes, es decir, mata a la acción definitivamente, y esto está en
Gayo G.4.121: “son perentorias las que valen perpetuamente y no
pueden ser editadas.
o Por ejemplo, la excepción de fuerza; le pongo un sable laser en
el cuello a baby yoda y le digo véndenme tus sapos, y baby yoda
intimidado con el sable en el cuello, sin embargo, baby yoda no
me da los sapos, entonces, yo demando a baby yoda, y él,
cuando lo demande, puede interponer una excepción por
causa de fuerza.
o Y la demanda dice así “si resulta que baby yoda debe dar a
Carlos cinco sapos, a no ser que haya contratado por fuerza,
condena juez a baby yoda a dar a Carlos tanto cuanto la cosa
valía o vale”.
o Baby yoda alega que yo lo obligue a contratar, ya que un
contrato realizado a través de la fuerza no tienen valor en roma,
por lo tanto, en este caso baby yoda puede interponer una
excepción perentoria, y es perentoria porque si lo demando
hoy día la excepción vale y si lo demando el próximo año la
excepción vale, esta excepción no tiene valor temporal como
en el caso del plazo, sino que tiene valor perpetuo.
o 2. También hay otra parte extraordinaria que se llama la replicatio.
¿Qué es la replicatio? Es la contra excepción, la excepción a la excepción.
• Por ejemplo, baby yoda se obligo a darme cinco sapos, y yo le di plazo
hasta el próximo martes, pero baby yoda renuncio al plazo, entonces,
“si resulta que baby yoda debe dar cinco sapos [intentio] salvo que
tenga plazo pendiente [exceptio a petición de baby yoda] a no ser que
baby yoda haya renunciado al plazo [replicatio la vuelve a introducir
Carlos, el demandante, siendo esta una excepción a la excepción].
o La replicatio es una contra excepción que se introduce a
petición del propio demandante y que tiene por efecto que sin
negar la validez de la excepción agrega una circunstancia nueva
que vuelve a rehabilitar la conexión con la condemnatio.
141
Derecho Romano I
o Cuando yo introduzco una replicatio, estoy aceptando la

exceptio, o sea no puede haber renunciado baby yoda al plazo
si es que el plazo no existe, esto aceptando que la exceptio
existe, pero estoy agregando un hecho nuevo que valida la
exceptio, y ese hecho nuevo es que baby yoda renunció al
plazo.
La replicatio debe de probada por el demandante, si el
demandante no prueba su replica, pierde el juicio.
o 3. ¿Puede haber una excepción a la contra excepción? Si, esta se llama duplicatio.
En este caso es agregar una nueva circunstancia, esta vez por parte del
demandado a los antecedentes de la formula que, sin negar la replica, agrega
una nueva circunstancia que la deja sin efecto, es la contra-contra-excepción.
o 4. ¿Y se puede agregarse otra contraparte más? Si, se llama Triplica, y así hasta el
infinito.
La gracia de la formula es que el demandante y el demandado la van
construyendo con las partes que quieren introducir y pueden agregar todas
las partes que quieran.
Esto aparece en Gayo G.4.126 y G.4.127: “ Y puede suceder que una excepción
que a primera vista se ve justa, perjudique injustamente al actor (…) y puede
suceder también que una replicatio que a primera vista sea justa, perjudique
injustamente al demandado” luego Gayo, en G.4.128 habla de la triplicatio y
así hasta el infinito.
El punto es que cada parte va agregando las excepciones y contra excepciones
que desee hasta describir la relación entre ellas.
o 5. También hay otro tipo, que son las llamadas praescriptio.
Estas hoy en día no existen.
Una praescriptio quiere decir “prae” igual a pre y “scripto” lo escrito, esto es
antes de lo escrito.
La praescriptio es una parte de la formula que se pone al principio antes de
cualquier otra cosa, y tiene por objetivo limitar los efectos de la acción.
Generalmente la interpone el demandante, porque si lo recordamos bien las
acciones en roma una vez usadas se consumen, si ustedes ejercen una acción
en roma, una vez que la ejercen, la acción tiene por efecto consumirse, ya no
se puede volver a ejercer.
142
Derecho Romano I
Y puede suceder que nosotros queramos evitar que se consuma nuestra

acción y para eso ocupamos la praescriptio, para limitar los efectos de la
acción.
• Así supongamos que por ejemplo Carlos le arrienda a baby yoda la vaca
mariposa, y baby yoda está feliz con la vaca, pero no me paga la renta
de arrendamiento, entonces, lo demando por las rentas faltantes,
siendo estas las de mayo y marzo, sin embargo, el problema es que,
como las acciones pueden utilizarse una sola vez, si no me paga mayo,
agote mi acción.
• Para evitar esto se le coloca una praescriptio a la acción que dice
litigamos solo respecto de las rentas de mayo y marzo.
143
Derecho Romano I

Procedimiento Formulario: Fase apud iudicem, ante el juez
• La clase pasada vimos finalmente las partes extraordinarias de la formula, terminamos de ver
todas las complejidades de la condemnatio, vimos la adiudicatio y vimos las partes
extraordinarias que tienen por objetivo interrumpir el flujo causal entre antecedente y
consecuente.
• En el fondo, lo que buscan las partes extraordinarias es afectar el silogismo que forma la
formula.
o La fórmula contiene un silogismo, “Si a, luego B”, “si resulta que Numerio Negidio
debe diez mil sestercios a Aulo Augerio, condena juez a Numerio Negidio a dar diez
mil sestercios a Aulo Augerio”
o Es una sucesión lógica, es una forma del modus ponendo ponens.
• Tenemos entonces un antecedente y un consecuente, pero están justamente las partes
extraordinarias que lo que buscan justamente es interrumpir este flujo causal.
o Así “si Numerio Negidio debe dar a Aulo Augerio diez mil sestercios” ¿cómo se puede
interrumpir? Con una exceptio; entonces “salvo que hayan pactado plazo”.
• Entonces lo que intenta una parte extraordinaria siempre es afectar este flujo entre
antecedente y consecuente, restringirlo, modularlo o anularlo; esto es lo que buscan las
excepciones.
• Dijimos que hay excepciones: dilatorias (plazo) y perentorias (la fuerza).
o En nuestro sistema es distinto, en roma, las excepciones dilatorias y perentorias
mataban la acción, sin embargo, nuestro sistema es distinto.
• También otras partes extraordinarias son la replica, la duplica, la triplica y cuantas
alegaciones así quieran hacer.
• Otra forma de parte extraordinaria es la praescriptio que intenta modular los efectos de la
acción, que, a través de esta demanda no se consuma toda la acción, sino que solamente una
parte, aquella relativa a las rentas insolutas.
Conclusión fase in iure
• Con esto terminamos lo que son las partes de la formula y ya tenemos la formula redactada
y sellada ante testigos.
o Sellada por el pretor, las partes y los testigos.
• ¿Qué es la formula? Es muchas cosas, pero, en primer lugar, es el objetivo de la fase iniure,
es decir, la fase iniure se hace para redactar aquel documento.
144
Derecho Romano I
o El objetivo de la fase iniure es redactar la formula, por lo tanto, una vez redactada la
formula se termina la fase in iure, ya no hay nada más que hacer ante el pretor.
• 1. Entonces, la formula va a comenzar con un usos iudicandi el cual es, por ejemplo, “titus
iudex esto” cosa que significa: sea tito el juez.
o El usos iudicandi es una orden, la frase “titus iudex esto” es un imperativo subjuntivo,
es decir, es una orden que dice “tito se juez”
• 2. Luego viene la formula misma la cual tendrá una intentio, una condemnatio, puede tener
otras partes, pero puede tener estas partes básicas.
• 3. Y al final, como es cera, se graban los anillos, porque la tablilla es de cera, entonces, al final
está el sello del pretor, de las partes y de los testigos.
• Entonces ahí se encuentra la tablilla, este era todo el objetivo de la fase iniure ¿qué se tiene
que hacer entonces? Recordemos que el procedimiento formulario es bifásico, es decir, tiene
dos fases. Ya terminamos con la in iure y ahora viene la segunda fase: la fase apud iudicem.
Fase apud iudicem: introducción
• Apud iudicem, significa literalmente la fase ante el juez.

• Esta fase tiene nuevamente un objetivo, un solo objetivo y solo ese, redactar la sententia
(sentencia).
o ¿Qué es la sententia o sentencia? Sentire en latín significa pensar, la sententia es lo
que piensa el juez.
• La etapa apud iudicem empieza con un documento escrito y termina con otro documento
escrito.
o El documento escrito con la que parte es la fórmula, la cual le indica al juez muchas
cosas:
1. Primero que nada, es una orden del pretor, inescapable, que le indica que
debe ser juez. (todo lo que hace el pretor son actos de potestas)
2. La fórmula le da el campo jurídico sobre el cual el juez deberá meditar. Esto
es, “si resulta el antecedente, salvo que, el consecuente, condena juez, con la
litis aestimatio adecuada, sino absuelve”.
• En este sentido, la formula le da todo el campo de acción al juez, el juez
solo puede hacer aquello que la fórmula lo faculta, solo puede
pronunciarse respecto de aquello que la formula le permite
pronunciarse. Lo que está fuera de la formula está fuera del mundo,
pero esto no es tan absoluto porque sabemos que hay formulas que le
permiten al juez pronunciarse sobre lo que ocurre en el mundo, como
lo son las clausulas de buena fe.
145
Derecho Romano I
• Las clausulas de intentio incierta que requieren demonstratio implican

que el juez debe pronunciarse sobre la causa del problema y esto
generalmente lo lleva a estimar las relaciones económico-sociales
concretas entre las partes.
• Es decir, hay clausulas que le permiten escapar de la rigidez de la
formula, pero en principio es la propia formula la que le permitirá ese
escape, el juez puede hacer solo aquello que la formula le permite.
• Si hace algo extra formula, pues comete ultra petita, esto es, más allá
de lo pedido, y eso puede implicar la comisión de un crimen
propiamente, la prevaricación.
• ¿Quién es el juez? Es un particular, una persona común, generalmente, durante toda la
historia de roma, los jueces debían ser de clase senatorial.
• En este sentido, el juez se parece mucho al jurado gringo, es una persona tomada de entre la
ciudadanía.
o Normalmente se debía a una persona de clase senatorial, pero durante algunos
períodos, se permitió que la gente de clase ecuestre, esto es parte de la elite romana
no tan económicamente poderosa como los senadores, pero todavía
económicamente poderosa, en algunos periodos históricos se permitió que la gente
del orden ecuestre también fueran juez.
o Pero esto no fue siempre, generalmente era gente de la clase senatorial.
• Ahora, aquí hay una parte muy importante del procedimiento formulario: como el juez es un
particular, no tiene imperium, ergo el juez no puede ordenarles nada a las partes, no puede
ordenarles cosas.
o A diferencia de lo que puede hacer el pretor, que puede, por ejemplo, ordenar la
indefensio o la comparecencia, el juez no puede hacer nada de esto, el juez es un
particular, por lo tanto, carece de facultades coercitivas.
• Y en este sentido el procedimiento apud iudicem es de una naturaleza a la fase in iure.
Fase apud iudicem: desarrollo de la fase
• La fase apud iudicem se desarrolla a través de comparecencias personales, ¿Qué es

comparecer? Asistir, y un comparendo es un acto por el que asisten las partes.
o Reunirse se podría decir.
• Entonces lo que hace el juez es fijar las comparecencias personales de las partes.
o El juez fija las comparecencias, esto es los días en que se juntarán todos, por ejemplo:
“nos reuniremos el día jueves a la hora tertia y el viernes a la hora tertia”.
o Y las partes concurren en los días y horas fijados por el juez.
146
Derecho Romano I
• ¿Qué pasa si una parte no concurre? ¿Que pasa si no concurre el demandante o demandado?
o No pasa nada, porque el juez no tiene facultades para ordenar la comparecencia, no
es como el pretor, no tiene imperio [el juez].
o Ergo, si no se comparece cuando le cita el juez, pierde su oportunidad de probar.
Por ejemplo, hoy día íbamos a probar sobre la intentio y no comparece, mala
suerte, para el próximo juicio venga porque sino no podrá aprobar.
• Si no comparece el demandante o el demandado simplemente pierde su oportunidad
aprobatoria, nada más.
• Esto nos significa que pierda el litigio, puede obviamente ganar, todo depende de quien tenga
el onus probandi.
o Onus es deber y probandi es probar, por lo tanto, onus probandi es deber de probar,
deber para probar, peso para la prueba.
• Todo depende efectivamente de quien está en la necesidad de probar una cosa.
• En este sentido, el derecho romano tiene sutiles y complejas reglas que son todas de lógica
sobre quien debe probar y sobre qué se debe probar.
• El principio general, nos lo entrega el jurista Paulo está en digesto D.22.3.2 y dice así: “a el
incumple probar, al que declara no al que lo niega”.
o Es decir, en principio, quien afirma un hecho, debe probar lo que afirma, no
corresponde en principio la prueba negativa, solamente quien afirma debe probar.
o Es decir, por ejemplo, si usted afirma que yo debo, yo no debo probar que yo no debo,
sino que usted debe probar que yo debo.
• El principio es que el que afirma prueba, no el que niega, este es un principio fundamental
para la vida.
• Quien afirma un hecho es quien debe probarlo, si yo afirmo que usted tiene una obligación,
soy yo quien debe probar que usted está obligado, no usted que no está obligada.
o Así, en principio, los hechos negativos no son necesarios de probar, sino que hay que
probar los hechos positivos.
o Por lo tanto, yo cuando ejerzo una acción, declaro algo en mi intentio, el demandante
en principio es quien debe probar su intentio.
Entonces, por ejemplo, si yo demando a Juan y vamos ante el juez, y Juan no
concurre, entonces, eso no significa que juan haya perdido, porque yo debo
probar los términos de mi intentio.
• Esto es un principio de lógica [onus probandi], quien afirma, prueba.
• Entonces, por ejemplo: si yo demando algo, quien debe probar la afirmación en que se funda
mi demanda soy yo, el demandante debe probar las obligaciones.
147
Derecho Romano I
o Lo que usted puede hacer es desmentir las pruebas del demandante, como, por
ejemplo, ese documento que se presentó es falso y no emano de mi.
o O puede agregar una excepción y en ese caso usted deberá probar.
• En principio, quien afirma algo, debe probarlo.
• Como segundo punto, si yo alego una exceptio, el hecho de introducir una exceptio altera el
peso probatorio.
o Porque con la exceptio yo, de alguna manera, acepto la veracidad de los hechos de la
intentio.
o En otras palabras, si yo introduzco una excepción, yo soy el encargado de probar la
excepción.
• Lo anterior se encuentra en digesto D.22.3.19 y dice así: “en las excepciones se dice que el
demandado toma la parte del actor, porque el debe probar la excepción igual que el actor la
intentio”.
• Entonces, es decir, cunado el demandado introduce una exceptio dentro de la formula, el
efecto probatorio es que queda él en la posición de entrada para probar; será el demandado
quien debe probar.
• Entonces, supongamos que llegamos a la fase apud iudicem y estamos citados ante el juez:
Carlos afirmó su intentio y Juan interpuso una excepción, entonces si resulta que Juan debe
dar diez mil sestercios a Carlos; Si juan no interpuso ninguna excepción entonces Carlos debe
probar que Juan debe (demandado prueba que demandante debe) pero si Juan interpuso
una excepción [y el ejemplo dice “a no ser que Juan tenga plazo”] Juan al introducir la
excepción de plazo, de alguna manera acepta que la acción es valida, acepta que le debe a
Carlos.
• Por lo tanto, Carlos [el demandante] no debe ir a probar que Juan tiene plazo, sino que Juan
[demandado] debe probar que tiene plazo.
• Nuevamente: Quien afirma [en este caso tener plazo] es el que prueba.
o Todo esto fue recepcionado en el Código Civil de una manera ciertamente
simplificada, pero, simplificada y todo, tiene, como suelen ser las cosas de Andrés
Bello, una maestría bastante grande.
o Entonces, en el Art. 1698 del Código Civil dice: “incumbe probar las obligaciones o su
extinción a quien alega aquellas o esta”. Esto lo redacto Bello mirando justamente los
parágrafos del digesto.
• ¿Quién debe probar? A esta pregunta la respuesta es el que afirma.
• ¿Qué debe probar cada parte? El demandante la intentio mientras que el demandado la
exceptio.
148
Derecho Romano I
o Si el demandado alega la falsedad de las pruebas del demandante, deberá probar esa
falsedad.
• Son principios de lógica.
Fase apud iudicem: desarrollo de la fase ¿cómo se prueban las cosas?
• En el sistema romano las pruebas son libres, no hay un sistema probatorio tazado.
• El sistema romano es un sistema de prueba libre, cada parte puede traer ante el juez las
pruebas que estime convenientes y el juez las valorará según el grado de convicción que le
produzcan.
o Es decir, al igual que el jurado gringo, el juez romano tiene completa libertad para
valorar una prueba respecto de otra.
o A lo más que se llegó, en roma en el periodo central durante el procedimiento
formulario, fue a recomendaciones.
o Algunas recomendaciones del estilo de:
No creas a un testigo, cree a dos.
Los testigos no se cuentan, sino que se pesan, es decir, una relación
circunstanciada vale más que una relación sin detalles y poco circunstanciada
Cree a los testigos presenciales antes que los testigos de oídas.
• Hay varios tipos de instrumentos probatorios que se conocieron en roma, los instrumentos
probatorios son los medios de los que se sirven las partes para acreditar los hechos que
alegan.
o 1. Uno de ellos muy importante en la época del procedimiento formulario son los
testigos.
Los testigos en todas las culturas orales tienden a tener una importancia alta.
• Muchos documentos escritos en roma de hecho requerían testigos
como es el caso del testamento y el testimonio de la formula.
Por eso es que los testigos suelen tener un rol bastante importante dentro de
la estructura probatoria romana.
No hay reglas para apreciar la declaración de los testigos en roma.
• Para ser testigo debías ser ciudadano romano, hombre y mayor de
edad.
Ahora, los testigos, en general no se cuentan, sino que se pesan.
• Es decir, no importa que una parte traiga más testigos que la otra, lo
que importa es la calidad del testimonio.
149
Derecho Romano I
Normalmente se estimaba como concejo que un solo testigo no era suficiente

para formar convicción, se recomendaba a lo menos escuchar a dos y los
testigos formaban convicción cuando sus declaraciones sobre los hechos eran
concordantes entre sí.
o 2. Otro medio probatorio de la época son los instrumentos, estos son documentos.
Los documentos pueden servir de prueba.
Los documentos en el sistema romano del periodo central no tienen la
importancia radical que tendrán un poco más adelante en el sistema tardo
imperial.
Existen dos tipos de instrumentos (o documentos):
• Los instrumentos públicos, son aquellos que han sido emitidos por
algún magistrado o autoridad competente.
o Un instrumento publico es aquel que emite un notario, un
ministerio de fe, en principio a alguien a quien se le cree.
o Un documento emitido por la cancillería imperial.
o La característica del instrumento publico es que lo emite un
miembro de la administración.
o Los instrumentos públicos serán considerados con mayor poder
probatorio que los instrumentos emitidos por las partes, que
son los instrumentos privados.
• Los instrumentos privados, son aquellos que han sido emitidos por
particulares.
o Por ejemplo, un contrato emitido entre dos particulares y
firmados por ellos es un instrumento privado.
o Pero, por ejemplo, si vamos donde un notario y le pedimos a el
mismo que nos escriturara el contrato y lo sella el notario y
nosotros; como el contrato lo emitió el notario, ese es un
instrumento público.
o 3. Otro medio probatorio es la confessio (la confesión).
La confesión es un instrumento probatorio que tiene obviamente un valor
probatorio importante, sobre todo cuando esta era realizada ante el
magistrado, es decir in iure.
• 3.1 De hecho, la confessio in iure hacia innecesario el juicio declarativo
posterior, hacia innecesaria toda la fase apud iudicem.
150
Derecho Romano I
o De hecho, la confessio in iure tiene el valor de una sentencia, y

en este sentido se entiende el dictum “al confeso se lo tiene por
juzgado” no es necesaria la fase apud iudicem si hay una
confesión.
• 3.2 Ahora la confessio apud iudicem también tiene valor, pero no un
valor tazado, valdrá lo que piense el juez.
o 4. Este es un último “instrumento probatorio” que en realidad no lo es, pero con el
cual se suele valer el juez, es la presuntio o las presuntiones.
Las presuntio (o presunciones) son racionamientos, son inferencias, eso es lo
que son exactamente.
A través de una presunción yo infiero un hecho desconocido a partir de un
hecho conocido.
• O sea, hay dos hechos: uno que conozco y otro que no conozco.
o Entonces, por ejemplo, el hecho conocido es que “el pavimento
está mojado” por lo tanto, “llovió anoche”.
o No se si llovió anoche o no, pero infiero del hecho de que el
pavimento que esté mojado, que anoche llovió.
Presumir es inferir.
Esto no es un silogismo, ya que todos los silogismos son todos deductivos, esto
es, de una premisa mayor y de una premisa menor se infiere un hecho
generalmente relativo a la premisa menor.
• Todos los silogismos, todo el juego que tienen es entre premisas
mayores y menores, entonces, ¿cómo puedo afirmar cosas sobre la
premisa menor? A partir de la mayor.
• Por ejemplo, “todos los hombres son mortales”, “Sócrates es mortal”
por lo tanto “se puede deducir que Sócrates es hombre”
En cambio, en las inferencias lo que se hace es construir una afirmación
probable sobre una cosa que desconoces, a partir de una cosa que conoces.
Los silogismos son siempre necesarios, no puede haber discusión al respecto.
En cambio, en las inferencias, lo inferido nunca es 100% seguro, solo probable.
• Es una de las desventajas de la inducción frente a la deducción.
• Así, continuando con el ejemplo, si el pavimento está mojado, no
necesariamente es porque llovió, quizás fue por un regador.
Los jueces en sus razonamientos entonces, hacen inferencias, esto es normal,
siempre hay inferencias de hechos conocidos a hechos desconocidos.
151
Derecho Romano I
Lo que sucede es que en el derecho romano se construyeron algunas

inferencias típicas que los jueces tendían a realizar, sobre todo en el periodo
central.
Algunas de estas típicas inferencias son:
• 1. Presumtio iuris tantum (presunciones de hecho): estas son
presunciones que se suelen realizar en el derecho, los juristas romanos
realizaron varias de estas y por su razonabilidad fueron adoptadas por
los jueces.
o Entonces, la Presumtio iuris tantum (presunción de hecho) son
presunciones realizadas por el propio sistema jurídico,
realizadas por el propio derecho (por la ley en Chile) pero que
tienen una particularidad: admiten pruebas en contrario.
Por ejemplo, “Se presume padre al marido de la madre”
esta presunción no es necesaria, pero asumimos como
cierto, porque en general es así.
Y como sabemos que el ejemplo anterior no es absoluto,
se permite que se pruebe lo contrario.
• 2. Presumtio iure et de iure: estas son presunciones generalmente
establecidas en constituciones imperiales (el derecho arcaico no lo
hacía) y que no admiten prueba en contrario.
o Es decir, las establece el derecho y las establece de una manera
irrevocable.
o Son más propias del periodo tardío.
o Estas presunciones no son lo normal, generalmente cuando hay
de este tipo de presunciones es que se quiere establecer un
hecho sin que pueda ser desconocido de ninguna manera.
Por ejemplo, “se presume que el hijo fue concebido, no
menos de 180 días y no mas de 300 días antes del parto”
típica presunción que, de hecho, está vigente en el
Código Civil.
Entonces, entre el parto y la concepción deben haber
pasado a lo menos 180 días (seis meses) y un máximo de
300 días (diez meses).
• Entonces estos son los medios probatorios usuales de los que se suele servir el derecho
romano y el derecho moderno.
152
Derecho Romano I
o Todos estos son medios probatorios que existían en el derecho romano y se

mantienen en el derecho moderno.
• Como podemos ver no hay recursos mágicos ni nada por el estilo, todo es un sistema racional.
o Hay libre convicción y hay muy pocas reglas que regulen esto.
o Sin embargo, en el periodo tardío será distinto.
• Una vez apreciadas las reglas, el juez debe hacer lo siguiente, emitir sentencia.
o Y en la sentencia puede hacer tres cosas:
1. Condenar, de hecho, ya lo dice la formula [si resulta que Numerio Negidio
debe dar a Aulo Augerio diez mil sestercios, condena juez a Numerio Negidio
a dar a Aulo Augerio diez mil sestercios si no resulta absuelve].
• Entonces lo primero que puede hacer, si encuentra que los hechos de
la intentio están probados, es condenar.
2. Lo segundo que puede hacer es absolver, cosa que ocurre cuando los
hechos de la intentio no este probados o se acrediten los hechos de la
exceptio.
3. El juez romano, a diferencia del juez moderno, tiene la facultad de declarar
el famoso non liquet, quiere decir, no está claro, no es transparente.
• El juez romano es un particular, el cual puede condenar o absolver, pero
si no lo ve claro, dice que no está claro y non liquet.
• Y ¿qué pasa si este juez dice non liquet? Con la misma fórmula se
nombra a otro juez para que juzgue.
• Estas son las tres alternativas que tiene el juez.
• Una vez dictada la sentencia la cosa ya está juzgada, la res está iudicata, es decir, la cosa está
juzgada con la sentencia, y una vez que dicta sentencia nacen dos cosas importantes:
o La actio rei iudicata (la acción de cosa juzgada).
o La exceptio rei iudicata (la excepción de cosa juzgada).
• (Extra) el juez no puede denominarse como incompetente porque la competencia se la da el
pretor.
153
Derecho Romano I

Procedimiento Formulario: Fase apud iudicem, ante el juez
• La clase pasada entonces vimos la fase apud iudicem, y el objetivo de esta es la sentencia.
Hablamos de los instrumentos probatorios, de las pruebas que pueden realizarse, etc.
o Hablamos del peso de la prueba.
• Sobre, quien afirma, prueba, cosa que es un principio lógico y de decencia.
• Entonces, vimos el peso de la prueba, los tipos de pruebas que existen en el procedimiento
formulario.
• Y, además, dijimos que la sentencia puede ser condenatoria, absolutoria o non liquet, cosa
que no existe en el procedimiento moderno.
o Hoy en día un juez no puede decir que la cosa no está clara para el, tienen, hoy en día,
los jueces un deber de pronunciarse, es el principio de inexcusabilidad judicial.
Fase apud iudicem: sentencia y sus consecuencias acción y excepción de la cosa juzgada
• Entonces, se nos dijo algo importante, que la sentencia genera dos cosas, una excepción y
una acción.
o Puesto que la cosa ha sido juzgada, la acción se llama actio rei iudicata, esto es acción
de cosa juzgada.
o También genera una exceptio, y se llama exceptio rei iudicata, esto es excepción de
cosa juzgada.
• Normalmente uno parte por la actio, pero, para fines pedagógicos es más simple partir por la
exceptio.
• 1. ¿Qué significa o qué es la exceptio rei iudicata?
o Esto es una neo-versión o, una versión ahora aplicada a la sentencia de algo que ya
conocemos, es la famosa exceptio de cosa deducida en juicio pero que nosotros vimos
como non bis in idem, esto es, no dos veces en lo mismo.
o El non bis in idem lo vimos a propósito de la litis contestatio, la cual, también produce
este mismo efecto.
Esto es lo mismo, lo que pasa es que ese non bis in idem que tenía la formula
se traslada a la sentencia.
o Lo que quiere decir este principio es, básicamente, no dos veces en lo mismo, en el
sentido de que no se puede volver a interponer la misma acción dos veces.
o Antes ya habíamos llegado a la litis contestatio así que diríamos ya la cosa está
deducía en juicio, no podemos volver a interponer la misma acción.
154
Derecho Romano I
o Pero ahora que ya está juzgada, nos dirán exceptio rei iudicata, esto es, excepción
de cosa juzgada.
En el sentido de que, si la cosa ya está juzgada, ¿porque se vuelve demandar?
o Parece una cosa de bastante sentido común.
Si yo te demande porque me debías diez mil sestercios, y ya te condenaron a
pagarme diez mil sestercios, como seré tan fresco de volver a demandarte por
los mismos diez mil sestercios.
o Entonces, si es la misma acción, hay exceptio rei iudicata.
o Entonces, aquí hay una pregunta, ¿Cuándo es lo mismo? Porque el principio es non
bis in idem → no dos veces lo mismo.
o Entonces ¿Cuándo es idem? ¿Cuándo podemos decir que una acción es lo mismo que
la otra acción? ¿Qué debe tener una acción para ser considerada idéntica a otra?
Porque yo te demande porque tu me debías diez mil sestercios hace un mes,
y ahora te vuelvo a demandar, porque me debes diez mil sestercios, ¿Es la
misma acción o es una acción distinta?
o ¿Cuándo vamos a considerar que es la misma acción y cuando consideraremos que es
distinta?
o Entonces, como respuesta a lo anterior, en general, se considera que dos acciones son
la misma (es decir, se aplica el non bis in idem sea a la litis contestatio o sea a la
sententia) son la misma cuando son las mismas partes, tienen el mismo objeto y la
misma causa.
Si tienen las mismas partes, objeto y causa son la misma acción.
o Entonces idem actio, o mismo acto, es cuando hay las mismas partes, objetos y causa.
El tiempo no tiene ninguna influencia.
o 1.1 Entonces, ¿Qué son las partes, objetos y causa?
1.1.1 Partes.
• Es un termino moderno, los romanos no habrían dicho partes.
• Este es un termino que viene del tratamiento romano del problema y
nos es útil conceptualmente para aproximarnos a la realidad romana
• Una parte entonces es una persona o grupo de personas que representa
un interés jurídico.
o Lo importante cuando analizamos dos acciones es que las
partes no sean las mismas.
• Decimos parte y no personas, porque en ocasiones:
o (a) Pueden ser personas distintas pero la misma parte.
o (b) La misma persona, pero partes distintas.
155
Derecho Romano I
• Entonces, lo que se nos quiere decir es que no es lo mismo persona y

parte, son dos cosas distintas, y por eso hablamos de parte en lugar de
persona.
• Las partes representan un interés jurídico, es un interés jurídico en
contraposición a otro.
• a. Así, lo habitual es que las personas sean una parte, pero puede ocurrir
que dos personas distintas sean la misma parte.
o Esto sucede cuando, por ejemplo, Juan me debe diez mil
sestercios, yo demando a Juan por esa plata y consigo la
condena, cobro y me pagaron diez mil sestercios, después me
muero, y mi hijo ve que Juan me debía plata, entonces va y le
instala un juicio a Juan por la cantidad de plata que me debía.
o Mi hijo está obrando como mi heredero, por lo tanto, es el
continuador de mi persona, por lo tanto, mi hijo y yo, somos la
misma parte, a pesar de que somos personas distintas.
• Entonces la diferencia entre partes y personas es que, persona es una
persona física, un ser humano; parte es un interés jurídico.
o Así, de acuerdo con el ejemplo anterior, yo y mi hijo somos la
misma parte a pesar de que somos distintas personas.
• b. Ahora, una persona física puede ser la misma persona física pero no
la misma parte.
o Supongamos que, por ejemplo, yo como mandatario de baby
yoda, demando a juan porque juan debe a baby yoda diez mil
sestercios. Consigo la condena, le pagan a baby yoda, pero
ahora viene el mandaloriano que me pide que demande
nuevamente a Juan porque también le debe al mandaloriano
otros diez mil sestercios.
o El problema aquí es que son la misma persona, yo soy el que
demanda en los dos casos, solo que en uno lo hago por cuenta
de baby yoda, y en otro por cuenta del mandaloriano.
• Entonces a lo que se debe atender en realidad para ver si hay non bis in
idem, y, por ende, exceptio rei iudicata, es si el interés jurídico es el
mismo o no, más que a la identidad física de la persona.
1.1.2 Objeto.
• El objeto jurídico debe ser el mismo, si el objeto jurídico es distinto
entonces, la acción es distinta.
156
Derecho Romano I
• 1. Así, en las acciones reales ¿cuál es el objeto jurídico? el derecho que

se reclama, esto es, la propiedad es lo que se reclama en una acción
reivindicatoria, si resulta que la cosa es mía.
o El objeto jurídico, en este caso la propiedad o derecho real que
se está reclamando será el objeto de la acción real
o Es decir, propiedad u otro derecho real.
o Si la acción es real, el objeto será la propiedad o el derecho real
que se este reclamando.
• 2. Y, en las acciones personales, el objeto será la obligación de dar o
hacer lo que usted está reclamando.
o Si la acción es personal, el objeto será la obligación de dar o
hacer lo que usted está reclamando.
• Así, si yo le debo a Juan la vaca mariposa, y Juan me reclama en una
acción la vaca mariposa, aquella acción, Juan no podrá volver a ejercer
una acción personal por la vaca mariposa nuevamente, salvo que tenga
otra causa.
• El objeto entonces será el derecho real que usted está pidiendo, o en el
caso de la acción personal el objeto de la obligación, que puede ser de
dar o hacer, etc.
1.1.3 Causa.
• La causa es el motivo por el cual se reclama.
o Si las acciones tienen la misma causa, el mismo objeto y las mismas partes son la
misma acción.
o Si tienen objeto diverso, si las partes son distintas o tienen causa diversa, entonces
son acciones distintas.
o Entonces, por ejemplo, yo soy dueña de la vaca mariposa, llega baby yoda y se
apodera de la vaca mariposa, me la roba. En este caso tengo dos acciones contra baby
yoda, la primera es una acción de hurto que es una acción personal que emana del
delito, y tengo otra acción de carácter real que emana de mi propiedad sobre la vaca
mariposa.
o Si yo ejerzo mi acción personal de hurto contra baby yoda por el hurto que ha
cometido contra la vaca mariposa.
1. En este caso la acción tiene ciertas partes determinadas, estos son yo y baby
yoda.
2. Tiene un objeto, es una acción personal, por lo tanto, es una obligación de
dar, en este caso, un múltiplo del valor de la vaca.
157
Derecho Romano I
3. Y la causa es el hurto.
o Si yo ejerzo mi acción real contra baby yoda para revindicar la posesión de la vaca:
1. la acción tiene las mismas partes, yo y baby yoda.
2. Tiene la misma causa, el hurto.
3. Pero tiene un objeto distinto.
• Ya que en un caso estoy pidiendo una obligación de dar y en el otro
estoy pidiendo que se me restituya la posesión de la vaca, una es una
acción real y la otra es personal, ergo ambas acciones tienen un objeto
distinto.
o ¿Qué pasa si una misma persona me roba muchas veces?
Supongamos que, por ejemplo, baby yoda me roba la vaca mariposa y yo
ejerzo la acción personal.
• La acción tiene por parte a mi y a baby yoda
• El cual tiene por causa el primer hurto.
• Y por objeto, la acción personal, por lo tanto, la obligación de dar.
La segunda vez que baby yoda me roba, yo, nuevamente demando a baby
yoda.
• Tenemos entonces, las mismas partes
• Mismo objeto por la acción personal.
• Pero tiene una causa distinta: ya que el segundo hurto es un evento
distinto del primero, por lo tanto, tiene otra causa, por lo tanto, no son
la misma acción.
o ¿Cuál es la diferencia entre causa y objeto?
1. La causa es el motivo que gatilla mi acción: por ejemplo, demando porque
baby yoda me robo o porque Juan me debe diez mil sestercios.
• La causa es el motivo que gatilla mi demanda, es, como me han
despojado de mi posesión sobre mi bien si es que es una acción real, o
porque esta persona esta obligada para conmigo (si es que es una
acción personal.
2. El objeto es, si la acción es real: que me restituya la posesión de la vaca
mariposa; si la acción es personal: que cumpla la obligación que tiene
conmigo.
• El objeto es el objeto jurídico, es el derecho que usted está reclamando;
en el caso de una acción real la propiedad. O, es la obligación de dar una
cosa o hacer algo.
158
Derecho Romano I
o El objeto y la causa son distintos porque uno es “lo que debe dar o hacer” y en cambio
el otro es “porque debe dar o hacerlo”.
•
o Entonces, para resumir:
Partes: no es la persona, es la parte el interés jurídico.
Objeto: el derecho que se reclama en una acción real o el objeto de la
obligación, es decir la obligación de dar o hacer.
Causa: el motivo por el cual surge la obligación o en que se produce el despojo
posesorio en el caso de la acción real.
o Si se da la triple identidad, es decir, la misma parte, el mismo objeto, y la misma causa,
es la misma acción, se tendrá la exceptio rei iudicata y como exceptio rei iudicata se
acaba el conflicto.
• 2. La actio rei iudicata (o acción de cosa juzgada) ¿En qué consiste?
o El procedimiento que hemos estado viendo es un procedimiento declarativo, hemos
conseguido al final que se declare un derecho.
o ¿Y cuál es este derecho que se ha declarado?
El derecho del acreedor a que se condene al deudor demandado a pagar una
cantidad, o que se condene al poseedor no propietario a pagar una
determinada condena
o Entonces si lo que hemos visto es un procedimiento declarativo, una vez que llegamos
a la sentencia ¿qué deberá nacer? Nace la acción ejecutiva.
o Si el procedimiento que hemos estado viendo es un procedimiento declarativo, frente
a los procedimientos declarativos, porque buscan que se declare un derecho de
manera indubitada en este caso el derecho del demandante a que se le pague una
condena, entonces, lo que nace de la sentencia es justamente una acción ejecutiva
para obligar al deudor a pagar el monto de la condena.
o Entonces, en el procedimiento arcaico existía la acción de mano siniestra, que era una
acción para cobrar lo establecido en la condena, pero, y como ya sabemos, luego de
la lex poetellia papiria del 312 a.C cesaron de existir las condenas corporales, por lo
tanto, ahora las condenas se cobran en el patrimonio y no en la persona del
demandado.
o ¿Cómo se realiza en el procedimiento formulario la actio rei iudicata? La actio rei
iudicata se desarrolla ante el pretor, es pura coerción.
Consiste justamente en lograr el pago de la deuda, por lo tanto, no es
necesario realmente un procedimiento adicional.
159
Derecho Romano I
El demandante presenta la sentencia al pretor, el pretor ordena con la

presentación de la sentencia, ordena el embargo de todos los bienes del
demandado, del deudor y esto es lo que se llama la misio in bona.
o En este sentido, la sentencia es el titulo ejecutivo, es el argumento que permite la
ejecución, o sea, yo llego con mi sentencia, se la presento al pretor y el pretor
ordenará la missio in bona, esto es el embargo de todos los bienes del deudor.
Lo que pasa es que el deudor, en principio, solamente puede defenderse
alegando el pago, si alega el pago, en este caso, puede acreditar el pago.
Entonces, se alega el pago, interpone una exceptio y pasamos a apud iudicem
y se nombra un juez para determinar si ha o no ha pagado; si no ha pagado, se
lo condena al doble.
Para interponer cualquier otra excepción que no sea el pago, requiere
presentar un vindex y el vindex asume la responsabilidad por el juicio.
• Un vindex es un tercero que asume la defensa del demandado
• Es decir, si el vindex interpone la excepción y no lora demostrarla, él
personalmente también se obliga al doble.
o Es decir, no solamente queda la condena contra el demandado,
sino que además hay una condena por el doble, contra el
vindex.
o ¿Qué pasa después del embargo? Luego del embargo si el deudo no paga, entonces
se remata su patrimonio.
Se nombra un personaje llamado magister bonorum esto es, maestro de los
bienes.
Y este administra los bienes del demandado hasta que se proceda al remate.
¿Cómo se rematan? Se rematan sub-hasta, bajo el hasta, esto es al mejor
postor.
Y en este caso, los compradores lo que ofrecen no es un precio por los vienes,
sino que el pago de las deudas, así, lo que ofrecen es una proporción del pago
de las deudas.
• El que ofrezca pagar más, mayor proporción de las deudas, ese se
quedará con el patrimonio del deudor y listo.
160
Derecho Romano I

La cognitio extra ordinem
• La clase pasada terminamos de ver el procedimiento formulario, porque, ya concluimos la

fase apud iudicem, hablamos de la sentencia o sententia y hablamos incluso de los efectos
de la sententia o sentencia, e incluso hablamos de los efectos de la sentencia que son dos:
o La exceptio rei iudicata, que es básicamente el non bis in idem ahora llevado a la
sentencia.
o La actio rei iudicata, que es básicamente la acción de cumplimiento forzado, es una
acción ejecutiva.
• Ahora, nos queda por ver el tercer y último tipo de procedimiento del derecho romano, este
se llama la cognitio extra ordinem.
La cognitio extra ordinem: introducción
• ¿Qué es la cognitio extra ordinem? Es justamente el conocimiento extraordinario.

• ¿A qué se refiere? ¿Por que se llama extraordinario?
o Porque, por una parte, hay una ruta ordinaria o normal de ver los procedimientos, de
ver los conflictos que era, durante el periodo central, el procedimiento formulario y
había un especial tipo de procedimiento que arrancaba, que se salía, que se apartaba
del procedimiento regular y ordinario y pasaba a denominarse como un
procedimiento extraordinario, fuera de los causes normales.
• ¿Cuándo nace este procedimiento conocido como la cognitio extra ordinem, y por qué es
necesario apartarse del procedimiento formulario y conocer de una manera distinta?
Breve contextualización a la materia antes de avanzar: roma y sus formas de litigio
• En la historia de roma hay tres formas de litigar.

• 1. La primera forma de litigar, más arcaica, propia del periodo arcaico, son las acciones de la
ley.
o En las acciones de la ley está, por ejemplo, la lección de la ley por sacramento, por
emplazamiento, la mano, etc.
• 2. La segunda forma de litigar nace con el surgimiento del pretor peregrino, por eso es que
justamente ponemos la línea divisora entre periodo arcaico y periodo central en la
emergencia del pretor peregrino.
161
Derecho Romano I
o Esta segunda forma de litigar es el procedimiento formulario, el cual tiene la fase in

iure y la fase apud iudicem, también se hablo de las sentencias, de las acciones
ejecutivas, hablamos de todo.
• 3. Ahora veremos una tercera forma de litigar que es propia del periodo tardío, esta es la
forma regular, normal, usual y permanente de litigar en el periodo tardío, es como se va a
litigar en el periodo tardío, este tercer procedimiento se llama la cognitio extra ordinem.
• Entonces ¿cómo se puede litigar en roma? Han habido tres procedimientos o tres formas
procedimentales:
o 1. En la etapa arcaica: Acciones de la ley.
o 2. En el periodo central: Procedimiento Formulario.
o 3. En el período tardía: Cognitio extra ordinem.
• Pero esto no es tan así en todo caso
o Por ejemplo, las acciones de la ley continuaron vigentes durante el período central.
Se comienza a crear el procedimiento formulario con la creación del pretor
peregrino, pero recién son admitidos los ciudadanos a utilizarlo en el año 130
a.C con la ley Aebutia.
Recién en el año 17 a.C, mediante dos leyes Julias, se permite, por un lado, la
utilización del procedimiento formulario para cualquier cosa, y se prohíbe la
utilización de las acciones de la ley salvo en un procedimiento muy particular
que es la vindicación de la libertad en el tribunal de los centumviri.
• Porque como sabemos, la condemnatio siempre es en dinero y la
libertad es invaluable.
• Es decir, las acciones de la ley, aunque en teoría desaparecieron, en la práctica todavía podían
existir aun en el periodo imperial, la segunda parte del periodo central.
¿Cómo surge la cognitio extra ordinem?
• La cognitio extra ordinem no surge tampoco exactamente en el periodo tardío, aunque se

hace predominante y única en el parido tardío, surge en pleno periodo central.
• Resulta que la cognitio extra ordinem aparece en época de Augusto.
o Pero ¿No qué en época de Augusto ya estaba todo ordenado?, ya que, ¿no hizo el
aprobar las leyes julias?
o Lo que pasa es que había un problema que no había sido solucionado del todo en el
sistema jurídico republicano, este es el problema de la corrupción.
Los magistrados romanos, cuando se iban de propretores o procónsules a
gobernar provincias eran altamente corruptibles, de hecho, veían a las
162
Derecho Romano I
provincias como una manera de hacer su fortuna, hay múltiples relatos al

respecto.
o Entonces el problema es que los juicios de corrupción en provincias no habían logrado
ser solucionados de una manera simple.
o Augusto lo que hizo fue establecer un proceso extraordinario y, ¿en qué consiste este
proceso extraordinario? Este procedimiento no es nada más ni nada menos que la
cognitio extra ordinem.
• Entonces, el procedimiento (la cognitio extra ordinem) consiste en que, en lugar de seguir el
curso regular, que es ante el pretor, este tipo de causas serán conocidas por el propio
emperador, es decir, Augusto las conocerá.
o Algunas causas especialmente importantes ya no siguen los cursos regulares ni los
juicios regulares ante los magistrados ni nada de esto, estos son competencias del
emperador, el emperador mismo las conocerá.
o La idea es que el emperador como neutral a la corrupción, porque está por sobre la
corrupción, no la necesita, pueda realmente imponerse frente a los magistrados
provinciales que pueden suelen tomar por saqueo las provincias.
• Y entonces, el sistema fue exitoso, bastante exitoso, de hecho, en época de Augusto la
corruptibilidad de las autoridades provinciales desciende muchísimo.
o Augusto se yergue como un verdadero control para las elites romanas que pretendían
saquear las riquezas provinciales, pero también, como una suerte de control para las
propias elites provinciales.
o Esto es clave en la estabilidad del imperio, esto causa cierta estabilidad que no había
tenido.
• Adriano también es un gran pro provincial.
o Recordemos que Adriano viaja por todo el imperio y va haciendo obras publicas y
manda inaugurar un par de cosas a Atenas y manda hacer puentes a todos los lugares,
etc.
• Adriano expande bastante la cognitio extra ordinem.
• Como el sistema fue exitoso, este fue expandiéndose sobre todo en la época de Adriano.
• El problema es que Adriano, y esto es una cosa que comienza a popularizarse, Adriano ante
la expansión de los casos sometidos a su conocimiento, ante la expansión de la cognitio extra
ordinem, no puede él mismo juzgarlos, entonces lo que comienza a hacer es delegar esta
competencia para juzgar en su cancillería imperial.
o Es decir, va a ser la cancillería imperial en la práctica la que conozca que falle estos
juicios.
163
Derecho Romano I
o Ahora, como la cancillería imperial tampoco puede encargarse, un grupo reducido de

personas, no puede encargarse de todos los juicios de estas materias que ocurren en
un imperio enorme.
o Lo que hace la cancillería imperial entonces, es delegar la competencia para conocer
y juzgar de estas causas en administradores imperiales locales.
• Entonces se empieza a fijar una especie de red.
o Recordaremos que con Adriano se expande la burocracia imperial
El imperio de augusto prácticamente no tiene burocracia.
Mientras que el imperio de Adriano ha desarrollado una burocracia imperial.
o Entonces, Adriano tiene una cancillería, y la cancillería a su vez tiene funcionarios
imperiales en todo el imperio, entonces ahí ya hay una especie de red.
Por eso de hecho, se necesita educar juristas y formar abogados y por eso
nacen las academias de derecho, porque se necesitan muchos abogados para
que entren a la burocracia imperial.
• Hay toda una red burocrática que siempre va a estar conociendo y juzgando.
• La cognitio extra ordinem tiene una ventaja sobre el procedimiento formulario.
o El procedimiento formulario tiene una limitante que es muy útil en época de
estabilidad monetaria, pero que después se torna en una desventaja.
o Ya que, en el procedimiento formulario, toda condena es en dinero, y si el dinero
funciona bien, no hay problema, pero ya sabemos que este no siempre es el caso.
Ya que, en el siglo III d.C, pasa roma por un gran periodo de inestabilidad y una
de las cosas que pasa por un periodo de inestabilidad importantísimo es
justamente la moneda, incluso extensas zonas del imperio se desmonetizan.
Esta inestabilidad monetaria ocasiona que el procedimiento formulario no sea
eficiente.
• En un contexto de desmonetización, que te paguen en dinero es muy
poco útil.
En conclusión, en un ambiente de desmonetización extrema, la verdad es que,
que la condemnatio sea siempre en dinero es una desventaja.
• Justamente la desmonetización del siglo III d.C, impulsa crea una presión social contra el
procedimiento formulario y a favor de la cognitio extra ordinem.
• Paralelamente, al final del periodo del siglo III, la reorganización burocrática del imperio de
manos de Diocleciano refuerza esto.
o Ahora, no son exmagistrados quienes gobiernan las provincias, son todos delegados
del emperador.
164
Derecho Romano I
• El imperio se ha dividido en cuatro partes, cada parte del imperio está dividida en doce
diócesis, cada diócesis está dividida en un numero de provincias.
o Entonces, cada una de estas provincias está gobernada o por un presidente provincial
o por un gobernador, quienes a su vez responden al diocesano (encargado de la
diócesis) quien, a su vez, responde en último termino al emperador a través de la
cancillería imperial.
o Entonces, como podemos ver, hay un orden burocrático piramidal.
•
• Entonces, estas dos cosas:
o 1. la presión contra el procedimiento formulario por la desmonetización de la
economía
o 2. Y la existencia de una administración burocrática bien organizada y extensible a
todo el imperio.
• Hacen que, prácticamente desaparezca el procedimiento formulario.
o De hecho, al poco tiempo, en el año 342, una constitución imperial de Constancio y
Constante (co-emperadores, posteriores a Constantino) prohíbe la utilización del
procedimiento formulario y lo abole en todo.
• Entonces, finalmente desde el 342 en adelante, queda un solo procedimiento vigente en todo
el imperio romano, siendo esta la cognitio extra ordinem.
¿Cómo es la cognitio extra ordinem?
• ¿Cómo es la cognitio extra ordinem? Para explicarla, el profesor siempre usa tres adjetivos:
o Malo.
o Caro.
o Lento.
• Es un procedimiento malo, caro y lento por múltiples motivos.
• Es importante constatar que la cognitio extra ordinem es el abuelo de todos los
procedimientos modernos.
• La cognitio extra ordinem puesto que quedó consagrada en el corpus iuris justinianeo, paso
con todo el prestigio del derecho romano al derecho medieval cuando fue recepcionado este.
o Y se convirtió en la base de todos los procedimientos modernos y actuales.
o De hecho, si miramos el juicio ordinario del Código Civil nos encontraremos con que
se parece mucho a la cognitio extra ordinem.
o Y ¿Cómo son nuestros procesos actuales? Iguales que la cognitio extra ordinem:
malos, caros y lentos y probablemente por los mimos motivos.
165
Derecho Romano I
• ¿Cómo era realmente la cognitio extra ordinem?: mala, cara y lenta.

• En primer lugar, cosa que es importante, ¿Quién conoce esto? Ya no es un magistrado, no es
el pretor, sino que es un delegado del emperador.
o Teóricamente, quien tiene la competencia para conocer es el emperador quien delega
esta competencia en funcionarios cada vez más bajos.
Puede ser un gobernador provincial, o un gobernador de una ciudad, etc.
• Entonces, en último termino, puesto que ya no es un magistrado y normalmente a esa
persona, ahora, se la denomina ahora iudex.
o Cabe destacar que no es el mismo iudex privado de la época formularia, sino que al
funcionario que le toca conocer se lo denomina iudex; el tiene un poder delegado del
emperador.
o Esto significa que esto puede ser eventualmente revisado por sus jefes, como puede
ser revisado por otros poderes que están sobre el, la única manera de que puedan
revisarlo es que se haga por escrito.
o Por lo tanto, toda la cognitio extra ordinem será escrita.
• Que la cognitio extra ordinem sea escrita terminará determinando todas sus características.
o Todo se hará ahora por escrito, a diferencia del procedimiento formulario, en donde
solamente hay dos actos por escrito: la formula y la sentencia.
o Ahora en la cognitio extra ordinem no, todo tiene que ser por escrito, porque es la
única manera de que el superior jerárquico pueda revisar que ha hecho el inferior.
• ¿Cuál es la importancia de que sea escrito? El punto es que, que sea escrito, significa que solo
pueden intervenir letrados, esto es, personas que sepan letras, alfabetizadas.
o E idealmente que sean expertos en derecho.
o Las personas analfabetas no podrán servirse de este procedimiento, para hacerlo,
deberán contratar los servicios de un letrado: de alguien que sepa de derecho y de
como escribir en derecho.
o Es decir, aquí se hace necesario y obligatoria la participación de los abogados.
El abogado tiene que participar y escribir la demanda.
• Entonces, ya tenemos un primer gasto, el abogado.
o Algunos dirán que en el procedimiento formulario también se podía recurrir a un
abogado, y si bien es verdad, el hecho de que sea escrito significa que todos los
papeles; porque esto se tiene que presentar en papel, y los papeles son caros, porque,
o son papiros de Egipto o pergamino, y para hacer pergamino hay que matar a un
animal, que es cuero de cordero bien tratado.
• 1.Armar estos procedimientos es, en primer lugar, caro:
166
Derecho Romano I
o Tienes que gastar en papel, que es caro, ya que no es un papel cualquiera ya que o es
un papiro o un pergamino.
o El costo de contratar a un abogado.
o Además, se le cobra al funcionario que juzga, él te cobra una taza.
• Es un procedimiento entonces caro.
• En segundo lugar, antes, en el procedimiento formulario, en un día tenias la litis contestatio
lista y la tramitación ante el iudex dependía, pero podían ser de dos a cuatro comparendos y
se acabó el juicio, aproximadamente dos meses.
o Ahora, cada acto es un papel escrito que hay que llevar, no se puede resolver en una
sola audiencia, por lo tanto, es lento.
• Para mas inri, ¿quién es el que tiene la competencia para ver este caso originalmente?
o El emperador, entonces, en este caso, si a mi no me gusta la sentencia que me da el
iudex, ¿Qué puedo hacer? Apelo (llamar) al superior jerárquico, y hago que se revise
el juicio ante el superior jerárquico.
Hay que pagar para apelar.
o ¿Y si no me gusta lo que dice el superior jerárquico? Apelo al emperador y voy a la
cancillería imperial.
Cabe destacar que en esta época los documentos tenían que viajar largos
tramos, con audiencias en Constantinopla.
o Entonces esto puede ser sumamente caro y lento.
• La gran ventaja que tiene la cognitio extra ordinem es que te puedes condenar en la cosa, no
es necesario que condenes en dinero, sino que puedes pedir la cosa misma.
o Por ejemplo: “la vaca mariposa que me debían” o “la vaca mariposa que me quitaste”.
• Lo anterior es lo que se denomina como una condena in natura en especie, se puede
condenar en la especie, en la cosa debida o reclamada.
• Sin embargo, tiene costos, es lento y caro.
o Entonces el costo de la apelación y el costo de subir de instancia es lo que limita el
procedimiento en la práctica.
¿Cómo se desarrolla la cognitio extra ordinem?
• Se comienza con un acto escrito, con un librillo: había que presentar un librillo, el cual en latín
se dice libellus.
• Había que presentar el libellus conventionalis, esta es la demanda básicamente.
o Yo presento mi demanda (libellus conventionalis) al funcionario imperial competente,
al iudex.
167
Derecho Romano I
• El iudex ordena que conteste el demandado, para eso es necesario notificar el libellus o la
demanda.
o Entonces tiene que ir un tabulario, esto es, un funcionario imperial, una persona que
se le estima un ministro de fe calificado, debe llevar una copia del libellus al domicilio
del demandado, y esto es lo que se entiende por notificación.
o El demandado recibe el librillo y una vez notificado comienza a correr una cosa que se
llama el termino de emplazamiento.
Es decir, el tiempo que tiene el demandado para contestar, los cuales son 15
días desde la notificación.
• ¿Qué sucede después? Se presenta otro librillo, este nuevo librillo se denomina el libellus
contraventionis.
o En este librillo el demandado expresará lo que estime conveniente.
• Después, viene la replica: el demandante tiene 6 días para presentar un nuevo librillo de
replica.
• Luego, el demandado tiene otros 6 días para presentar un nuevo librillo de dúplica.
o Cabe destacar que no se puede replicar hasta el infinito, solamente están los escritos
anteriores: la demanda, contestación, replica y dúplica; al igual que procedimiento
ordinario actual.
• Si nos damos cuenta, esto que eran partes de la formula ahora se transforman en escritos, ya
no son parte de la formula, ahora son escritos.
• Una vez que se presenta la dúplica, se produce la litis contestatio, pero aquí la litis
contestatio no es lo mismo que era antiguamente.
o Aquí la litis contestatio significa otra cosa, algo mucho menos potente: significa que
ya no se pueden presentar ni nuevas acciones, ni excepciones ni argumentos.
o Los términos de la litis quedaron fijados.
Entonces, la demanda, contestación, replica y duplica fijan el marco de la litis
contestatio, fijan el marco del litigio, no discutiremos de otra cosa que no se
encuentre en el marco del litigio.
168
Derecho Romano I
• ¿Qué ocurre ahora? Al igual que hoy en día con nuestro procedimiento actual, el iudex fija los
puntos de prueba: es decir, el iudex dice “En este juicio, que se trata de esto, vamos a probar
los siguientes puntos”.
• ¿Cómo se hace la prueba? Aquí está el punto: la prueba ahora está tazada, es decir, el derecho
dice cuanto vale cada prueba en especifico, porque resulta que como ahora es revisable por
el superior, del superior del superior; debe haber un criterio objetivo para determinar cuanto
vale cada tipo de prueba.
o Es la revisabilidad jerárquica la que obliga a mantener un sistema tazado de pruebas.
1. La confesión valdrá más que cualquier cosa.
2. Los documentos también serán sumamente valiosos, y lo son porque el
procedimiento es escrito y lo puede revisar el superior.
• Si los documentos emanan de una autoridad imperial, es decir, si son
instrumentos públicos valdrán más.
• Si son instrumentos privados valdrán menos.
3. Los testigos valen menos porque resulta que lo que hace convicción en un
testigo es observarlo, es su expresión real, y en este procedimiento, lo único
que queda de los testigos es un testimonio escrito de lo que dicen.
• Entonces, en verdad no se puede evaluar que cara pone o como lo dice,
solamente se lee un testimonio escrito, en suma, tiene menos fe.
• Todo está tazado, y todo debe reducirse a escrito, sino está por escrito no existe, solo existe
lo que está en el expediente.
o Lo que está en el expediente, lo que dice el proceso, lo que dicen los papeles, eso
existe, nada más.
• La sentencia ahora la dicta el iudex después de que termina el termino probatorio.
• Ahora la sentencia, naturalmente igual que antes, será un acto escrito.
o Después de la sentencia, la parte que se sienta perjudicada por ella puede apelar.
o Para lo anterior debe consignar una cantidad de dinero y tiene una cantidad de días
especifica, generalmente 10 días para apelar.
• Con todo, un procedimiento de estos con apelaciones y todo tardaba algo así como 5 años, lo
cual no es malo considerando que hoy en día un procedimiento también tarda algo así como
5 años.
o En España con todas las apelaciones y con idas a la Corte Suprema, tarda más o menos
10 años.
o En la india tarda más o menos 20 años.
• Ergo, no era tan malo el desempeño de los funcionarios romanos cuando se trata de conocer
estos procesos.
169
Derecho Romano I
o No son 2 meses como en el procedimiento formulario, el procedimiento formulario

era muy rápido.
o Ahora son 5 años, cosas que no está mal considerando que hoy en día también dura
eso.
• Entonces, el procedimiento es caro, el procedimiento es malo y el procedimiento es lento.
• Por último ¿Que pasa si no contesta el demandado?
o El demandante presento sus libellus conventionalis, se le notificó al demandado ¿Qué
ocurre si no contesta?
o Si no contesta, simplemente se lo declara en rebeldía.
No está haciendo caso al iudex, por lo tanto, es un rebelde.
o Las consecuencias que tiene por estar en rebeldía son ninguna, simplemente pierde
su oportunidad, no hay indefensio.
o No hay indefensio, no hay mecanismos coactivos para obligar a la otra parte a
comparecer, esto, porque no hay formula.
No es necesaria la formula y si no hay formula da lo mismo que comparezca o
que no comparezca.
o Si no comparece pierde su oportunidad de probar, de alegar, de interponer
excepciones, etc.
o No hay mecanismos coactivos para forzar a la contraparte a comparecer porque no es
necesario, en el procedimiento formulario si lo era, era necesario que estuviesen
ambas partes y que cada uno aportase para construir la formula.
Mientras que en la cognitio extra ordinem no hay formula, el demandante ya
dijo todo lo que tenía que decir en la demanda, y si el demandado no presentó
su escrito, su libellus contraventionis, peor para él, no se defendió.
Y depende del juez ver si lo condena o lo absuelve, pero ya no tiene
importancia.
• Este procedimiento es prácticamente igual al que tenemos ahora.
170
Derecho Romano I

Personas: introducción
Resumen clase pasada e introducción
• Hablamos ya de historia y fuentes del derecho romano, hablamos de acciones del derecho
romano.
• Hoy nos toca un tercer gran tema que es personas.
• Personas es un tema bastante simple.
• Lo estudiaremos porque es el único momento que tenemos para estudiarlo y vamos a ver
algunas características de las personas a propósito de este desarrollo.
Personas: introducción ¿De dónde viene esto?
• Como casi todo nuestro de derecho romano, la posición de personas dentro del derecho
proviene de la obra de Gayo.
o Como sabemos, Gayo es un profesor de derecho y tiene un drama: cómo pasar la
materia.
o Entonces, el encuentra una técnica, la cual es básicamente proceder a través de
realizarle al derecho diversas preguntas, ¿Qué?, ¿Quién? y ¿Cómo?
Quién: personas.
Qué: cosas.
Cómo: acciones.
• Y a través de esta serie de preguntas, logra subdividir la materia de una manera razonable
como para poder cubrir todo un curso básico sobre lo que es el derecho.
• Entonces, cuando Gayo divide todo el derecho en cosas, personas y acciones, no está
tratando de establecer una división fundamental del derecho, simplemente lo que está
tratando de hacer es establecer un orden sistemático para pasar la materia.
o La idea de personas, cosas y acciones como orden para pasar la materia es solamente
una manera de ordenar el contenido de una materia difusa.
o Recordemos que Gayo es probablemente una de las primeras personas que se plantea
¿Cómo voy a pasar en un año todo el derecho?
o Y es así como en sus instituciones [de Gayo] diseña este sistema.
• Leamos que nos dice las instituciones de Gayo al respecto, lo cual se encuentra en G.1.8 [es
decir, libro primero, parágrafo octavo] dice así: “todo el derecho del que nos servimos
pertenece o a las personas, o a las cosas o a las acciones; primero veremos acerca de las
personas”
171
Derecho Romano I
• El libro primero de Gayo esta dedicado justamente a las personas.

o Los libros segundos y terceros estarán dedicados a las cosas.
Dentro de estos libros Gayo distingue entre cosas corporales que serán
objetos de propiedad y cosas incorporales, los que hoy en día llamaríamos
derechos reales, universalidades y por último las herencias.
o Mientras que el libro cuarto, que es el que ya vimos, está dedicado a las acciones.
• En el fondo, lo que se obtuvo de la idea de Gayo para pasar la materia es el orden institucional
en que está expresado nuestro Código Civil.
• Este orden es permanente, no es casual, estará siempre.
Personas: nacimiento y evolución del concepto hasta el día de hoy.
• Ahora, el punto es que, en época de Gayo, persona significa poco más que ser humano.
o De hecho, no parece existir un significado técnico para la voz persona.
o En efecto, todos los seres humanos son denominados personas por Gayo, los esclavos
que no son propiamente sujetos de derecho, son, no obstante, para Gayo personas.
Gayo nos habla de personas serviles para referirse a los esclavos.
• Es decir, en época de Gayo, persona y ser humano tienen significados equivalentes, no tiene
mayor importancia.
• Esto comienza a cambiar, no obstante, en el periodo tardío.
o Primero cambio porque empezó a desarrollarse la idea de que habían entidades no
humanas que también podían ser consideradas personas.
o ¿Por que se empieza a hablar de entidades no humanas consideradas también como
personas? Porque vino el cristianismo, y recordemos que con el cristianismo viene
una serie de herejías y todo el debate cristológico.
Y la gente se mataba literalmente por si: cristo es dios; si dios es uno o si es
tres; qué es el padre, qué es el hijo, qué es el espíritu santo; pero si hay un
solo dios porque hay tres entidades; etc.
Finalmente se llego a la idea de que en dios solamente hay una entidad, dios
es uno, pero hay tres personas.
• Entonces, la idea de persona, se desciende de la idea, primero, de ser humano.
• Luego, pueden haber personas sobre naturales, es más, dios son tres personas.
• A esto se suma la necesidad de establecer un régimen patrimonial para el fisco.
o Lo que sucede es que, en la época republicana, simplemente se hablaba del erario
público como el conjunto de bienes que era patrimonio común de todos los
ciudadanos que, normalmente estaba en el templo de Saturno.
Es ahí donde se depositaba el erario público.
172
Derecho Romano I
o Y ahí se pagaban las cosas comunes, con esto se respondía a deudas comunes, o se
hacían los pagos de salario de los legionarios, etc.
o Paralelamente los emperadores en el principado tenían un patrimonio personal y
tenían un patrimonio que, no era exactamente personal, sino que era en cierto
sentido común.
Así, por ejemplo, Egipto era prácticamente del patrimonio de augusto, pero
no lo era exactamente como una posesión personal de Augusto, de la misma
manera que los calcetines de Augusto eran parte de su patrimonio.
o Entonces empezó a existir una especie del patrimonio del César, frente a un
patrimonio de un erario público.
o Lentamente el erario público y el patrimonio del César fueron convergiendo.
• Es en este sentido que comienza a hablarse del fisco como una suerte de patrimonio publico
común a toda la comunidad pero que, cuyo titular era el César.
• El fisco comienza a actuar, a contraer deudas, a pagar obligaciones, a tener dominio, a
constituirse como una especie de patrimonio separado de ninguna persona física.
• Así, para el periodo tardío, el fisco actúa como si fuese una persona, aunque no sea un ser
humano.
o Es decir, en época de Gayo, persona y ser humano son sinónimos.
o Pero en el período Tardío, hay personas sobre naturales, hay personas que no son
seres humanos concretos como el fisco.
o Y surge además sobre el fisco, otro patrimonio que se comporta como una persona, y
es la iglesia.
• La iglesia también tiene patrimonio, recibe donaciones, contrae deudas, se comporta como
si fuese una persona.
o De hecho, se recurrió a una ficción, a estimar que la iglesia era el cuerpo de Cristo,
actuaba en cierto sentido con la personalidad de Cristo.
o Así como Cristo era una persona, la iglesia era, en cierto sentido, una manifestación
de la persona de Cristo.
• Luego del colapso de la parte occidental del imperio romano, en el medio evo tardío se
retoman estas ideas.
o Entonces, la idea de persona aparece ahora desvinculada de la idea exclusiva de
humanidad.
o De alguna manera, persona aparece como, o empieza a perfilarse, sobre todo en la
época moderna, como sujeto de derecho.
o Hay personas así, que son creación del derecho, las personas legales o jurídicas, como
el fisco, la iglesia y pronto también las corporaciones y fundaciones.
173
Derecho Romano I
o Y habrían otras personas, sujetos de derecho que serían obras de la naturaleza, y por
eso se llamarán personas naturales.
Empieza en el medio evo, pero, propiamente gana sustancia en el medio
moderno, es decir siglo XVI, XVII y XVIII
• En el siglo XVIII, además, estas ideas jurídicas empiezan a mezclarse con ideas filosóficas.
o Aparece Kant diciendo que los seres humanos somos fines y no medios.
o La voluntad se torna el elemento determinante en la personalidad.
• Hacia el siglo XIX, el mundo parece dividirse entre:
o 1. Sujetos de derecho: titular de derecho. Aquellas entidades que tienen voluntad.
Es decir, es cualquier entidad que sea titular de derechos, que sea capaz de ponerse
en posición de acreedor o de deudor y que sea además titular de algún tipo de
derecho.
Si es un ser humano, tendrá derechos humanos.
Hoy en día la categoría de persona equivale a la categoría de sujeto de
derecho, pero esta categoría esta entrando en crisis.
• Ya que, si se les reconocen ciertos derechos a los animales, ¿serán
personas? ¿Pierden su calidad de objeto de derecho?
o 2. Objetos de derecho: estos son, aquellas entidades en las cuales se ejerce la
voluntad. Es decir, es una entidad sobre la cual se ejercen derechos.
o Savigny nos dice que “cuando yo ejerzo mi voluntad sobre algún bien de la naturaleza,
lo convierto en un objeto de derecho”.
• Con la abolición de la esclavitud, todos los seres humanos pasan a tener consideración de su
objeto de derecho.
o Y, en este sentido, la voz persona se transforma en equivalente a sujeto de derecho.
o Todas las personas son sujeto de derecho, e incluso hay ciertos atributos de toda
persona, como es, por ejemplo: el tener un nombre, un domicilio, una nacionalidad y
un patrimonio.
• Todas estas nociones operan muy bien en el siglo XIX y empiezan a caer en crisis hoy en día.
• Si para detentar derechos requiere ser un sujeto de derecho, y sujeto de derecho equivale a
persona ¿Qué sucede, por ejemplo, hoy en día, con los animales?
o Parece que nuestro ordenamiento jurídico empieza a desarrollar ciertos derechos
para los animales.
o En algunos ordenamientos como el Código Civil catalán del 2008, los animales dejan
de tener una estricta consideración de objeto de derecho y empiezan a ser titulares
de algunos derechos.
o ¿Significa que los animales van a ser personas?
174
Derecho Romano I
¿Qué pasa con los agentes artificiales? Que tienen capacidades que
usualmente asociamos a la personalidad, como la capacidad como para
concluir contratos ¿Significa esto que les vamos a conceder algún grado de
personalidad? ¿Qué grado? ¿Hasta donde? Son preguntas en blanco.
Personas: noción del concepto en el derecho romano (Roma)
• En Roma, básicamente la noción de persona equivale a seres humanos.

o No equivale a sujeto de derecho.
o En este sentido, cuando hablemos de personas en Roma, y, en particular en Gayo,
veremos que no está inmanente la noción de sujeto de derecho, sino que es más bien
la noción de humanidad la que está presente.
• Para Gayo, la idea de persona es básicamente una forma de pasar la materia, es básicamente
una excusa para poder tratar los aspectos más importantes relativos al derecho.
o Es así como se lanza al problema de las personas.
• Para Gayo, básicamente hay dos clasificaciones fundamentales respecto de las personas.
o En verdad hay tres, de hecho, se ven las dos primeras claramente y la tercera está, en
cierto grado inmanente, y tiene que ver con la época en que está escribiendo.
• Son, digamos, los tres estados que puede tener el hombre desde el punto de vista del derecho
romano.
o 1. En primer lugar, la primera clasificación está referida al status libertatis, esto es,
estado de libertad.
o 2. La segunda clasificación está referida al status civitatis, esto es, el estado de
ciudadanía.
o 3. La tercera forma está relacionado con el status familiae, esto es, el estado de
familia.
• Gayo es muy simple en su tratamiento de las personas, y todo su tratamiento de las personas
gira en torno a las tres ideas anteriores.
o A la primera y la tercera (status libertatis y status familiae respectivamente) se las
refiere expresamente.
o Mientras que la segunda, status civitatis, de una manera un poco mas tenue, y esto
tiene su motivo histórico.
• Así, cuando hablamos de personas en Roma, estamos hablando de alguno de estos tres
estados.
• 1. Primera división: status libertatis.
o La primera división es la que Gayo llama la más importante de las divisiones entre las
personas porque es la que tiene mayores consecuencias.
175
Derecho Romano I
o Esto está en Gayo G.1.9 y dice así “y en efecto la gran división acerca del derecho de
las personas es esta, porque todos los hombres o son libres o son esclavos”.
o Entonces, de acuerdo a la status libertatis: en Roma se puede ser libre o esclavo.
Libres son las personas que no son esclavos.
Mientras que los esclavos son las personas sometidas al estatuto de las cosas
que están sujetas al derecho de vida o muerte de otro.
• Son objeto de propiedad.
o El esclavo, su característica fundamental dentro del sistema romano, es que está
sometido al estatuto de las cosas: al estatuto de propiedad.
o Mientras que los libres no.
• 2. Segunda división: status civitatis.
o La segunda gran categoría que no está expresa en Gayo es la diferencia entre
o En principio, y lo veremos, dentro de las distintas categorías que se pueden ver dentro
de Gayo, esta el estado de ciudadanía.
1. Donde hay personas que son ciudadanas.
2. Y hay personas que son extranjeras.
• Dentro de los extranjeros se pueden distinguir:
o 1. A los latinos
o 2. A los peregrinos.
Posteriormente, nacerá otra categoría los barbari, pero
en principio son los dos primeros grupos (latinos y
peregrinos).
o Los ciudadanos son los que gozan de la participación política plena en la vida de la
ciudad.
o Los extranjeros no.
1. Pero de dentro de los extranjeros hay un grupo, los llamados latinos, que
tienen cierta participación dentro de los derechos de la ciudad.
• Todos los latinos tienen cierta participación en los derechos de la
ciudadanía.
2. Los peregrinos son extranjeros con los que se tienen relaciones amistosas,
no están protegidos por el derecho civil, te relacionas con ellos a través del
derecho de gentes o ius gentium.
3. Por último, está la categoría de los barbari, con los cuales no parece no
haber ni siquiera un sistema de derecho de gentes.
176
Derecho Romano I
• 3. Tercera división: status familiae.

o La tercera clasificación que si está expresa en Gayo es según tu estado de familia, tu
status familiae.
o Esta división si se encuentra expresada en Gayo en G.1.48 y dice así “siguen acerca de
las personas otra división, porque o las personas son sui iuris o están sujetas al
derecho de otro”.
o Entonces, esta tercera calificación refiere a tu estado o posición dentro de la familia.
Puede ser sui iuris, si eres una persona independiente.
• Las personas independientes son las únicas que tienen patrimonio, y
como tales son las únicas que participan del tráfico jurídico.
O estas sometido o sujetas al derecho ajeno es decir dependientes.
• Las personas dependientes, las que estás sujetas a derecho ajeno, no
tienen patrimonio, aunque pueden actuar en el mundo del derecho.
• Dentro de las personas sometidas al derecho ajeno están:
o A. Los hijos.
o B. Todos los sujetos a patria potestas.
o C. Puede estar la mujer en caso de que desarrolle la manus.
o D. Y pueden también estar hijos de terceros adquiridos en
mancipio.
177
Derecho Romano I

Personas: Status libertatis
Personas: status libertatis , libres vs esclavos
• Esta clasificación la encontramos en Gayo en G.1.9 y dice así “y en efecto la gran división
acerca del derecho de las personas es esta, porque todos los hombres o son libres o son
esclavos”.
• A su vez, solo para fines de completitud, los libres pueden ser clasificados en:
o 1. Ingenuos: estos son los que han nacido libres, nunca han conocido la esclavitud.
o 2. Libertos: los libertos, en cambio, han sido esclavos en algún momento de su vida y
han sido, posteriormente, liberados.
• La clasificación anterior, también se encuentra en Gayo G.1.10 y dice así “los hombres libres
pueden ser unos ingenuos y otros libertos”.
• A continuación, y también en Gayo, la definición de ingenuo, en G.1.11: “ingenuos son los que
han nacido libres; libertinos, aquellos que han sido manumitidos de la servidumbre”.
• G.1.12 “Por lo demás, los libertos pueden ser de tres tipos: o ciudadanos romanos; o latinos
o dediticios”.
o Los libertos, entonces, pueden ser de tres tipos:
1. Libertos ciudadanos
2. Libertos latinos
3. Libertos dediticios.
Status libertatis, comprendiendo el concepto esclavo
• Ser libre no tiene una definición exacta, hay una definición en el digesto de libertad.
o Florentino [jurista del siglo III] nos dice en el digesto lo siguiente “La libertad es la
facultad natural para hacer lo que uno quiera salvo que lo prohíba la fuerza o el
derecho”.
• Para entender que es ser libre, es más simple entender que significa ser esclavo, de manera
que, simplemente después, si niegas la esclavitud se entenderá lo que es la libertad.
• 1. Entonces ¿Qué significa en Roma ser esclavo?
o Ser esclavo en Roma significa estar sometido a la potestad de otro.
• Generalmente cuando los romanos intentan definir que es la potestad o potestas, nos dicen
que es la facultad de dejar vivir o de matar.
o Cicerón nos dice que esto es propio de los tiranos respecto de los oprimidos, no
obstante, cuando los romanos hablan de potestad, generalmente esta implicado esto:
el poder de dejar vivir o matar.
178
Derecho Romano I
• Por lo tanto, ser esclavo significa estar sometido al poder de vida o muerte de otra persona.
• 2. ¿Cuándo nace la esclavitud en Roma?
• Es probable que no sea posible responderla, pero lo intentaremos hasta donde sea posible.
• Entonces, si nos fijamos en el registro arqueológico de la zona del Lacio.
o Esta es la zona donde se ubica este pueblo que hablaba latín al cuál pertenecen los
romanos.
o Lacio es la región, latino es el habitante del lacio, los romanos son un pueblo latino.
• Hay algunos restos arqueológicos de la época del siglo VIII a.C, es decir, la época en que
emerge la ciudad.
o Uno de los registros arqueológicos más importantes es el encontrado en Osterída del
Osa.
Ostería del Osa es una gran necrópolis latina donde hay distintos restos los
cuales fueron escavados en la década del 80.
Y se encontró que, tal como se esperaría en una sociedad de carácter tribal,
sociedad gentilicia, los entierros solían realizarse en grupo.
• Es decir, habían grupos de tumbas que se posicionaban relativamente
entre ellas.
• En estos grupos de tumbas generalmente se observaba un patrón
uniforme y los bienes que tenían las personas eran muy parejos.
o Generalmente en el circulo interior habían tumbas en círculo de
hombres entre los 18 y 40 años.
Y todos estos hombres, entre sus restos se encontraban
siempre puntas de lanza de bronce, ese era el bien
principal
o En torno a este grupo se ubicaban tumbas femeninas en un
circulo alrededor del círculo central.
Estas tumbas femeninas generalmente incluían, además
de un par de cacharros de greda, incluían un huso.
Este segundo círculo también son mujeres en edad fértil,
es decir, entre los 17 a los 40 años.
o Después hay un tercer circulo en que se ubican los restos de
hombres o mujeres mayores o menores de esta edad.
En el lado este: se ubicaban los restos de hombres o
mujeres de edad, es decir, que no estuviesen en edad
fértil.
Hacia el oeste: los de los viejos mayores de 40 años.
179
Derecho Romano I
• En este sentido, se puede ver que, el patrón de enterramiento del siglo

IX a.C y VIII a.C, sugiere una sociedad con pocas diferencias.
• Es más, las únicas diferencias parecen consistir en los roles asignados
por genero y edad.
o Así, los viejos y jóvenes, parecen tener un estatus distinto al de
las personas de adultas en plenitud de facultades.
El patrón que emerge de esto que después será confirmado con la excavación
de aldeas en la época es un patrón de alta igualdad económica.
Las diferencias solo parecen responder a edad y sexo.
o Ahora, hacia el siglo VII a.C ocurren varios cambios en este asentamiento:
1. En primer lugar, surgen las primeras ciudades en el lacio básicamente por
influencia etrusca.
2. También surge el comercio ¿cómo lo sabemos? Porque los bienes de las
tumbas cambian, empiezan a aparecer bienes importados y, de hecho,
valiosos, como el oro o huevos de avestruz.
3. El patrón de las tumbas cambia, también empiezan a haber entierros de
bronce.
• Se encontrará en general entierros centrales, usualmente con una
pareja donde el hombre es mayor de 40 y la mujer tiene alrededor de
20
o Las tumbas centrales son sumamente ricas.
• En torno a esta pareja central inhumada, empiezan a haber otros
entierros ricos, pero menos ricos que el entierro central.
• Finalmente hay entierros marginales, apartados del círculo central pero
aún conectados al conjunto.
• Estos últimos no tienen bienes, estos sujetos son enterrados desnudos
y sin ningún bien.
o A partir de lo anterior, la conclusión de los arqueólogos es que, en esta época los
grupos clanicos empiezan a asociar a si mismo trabajo subordinado.
Entonces hay una pareja central que acumula la riqueza del clan, una suerte
de nobleza y otros que estarían rodeando; y que parecen estar conexos al clan
pero que serían más bien representantes de algún tipo de trabajo
subordinados.
• ¿Implica esto el surgimiento de la esclavitud? No necesariamente, podría ser el surgimiento
de la plebe, pero, ciertamente, es el surgimiento de grupos de personas asociadas como, en
un lugar secundario respecto de los grupos gentilicios principales.
180
Derecho Romano I
• Entonces tenemos un paso de una igualdad económica muy pronunciada a una desigualdad
muy radical, cosa que ocurre en un siglo.
• En el registro legendario de Roma también hay ciertos datos que nos permiten deducir
algunos elementos relativos a la esclavitud.
• Las primeras conquistas que nos relata el ciclo legendario de Roma asociado básicamente a
Rómulo y sus primeros sucesores.
o El primer ciclo legendario nos dice que, cuando se conquista una ciudad, lo que se
hace es obligar a la población a ir a vivir a Roma y darles la ciudadanía.
o Es decir, Rómulo no condena a la esclavitud a nadie, Rómulo a los que conquista los
hace ciudadanos, se van uniendo las villas para formar Roma.
• Ahora cuando llegan los reyes Tarquinos y Etruscos a Roma, el registro legendario cambia y
nos dice que, Lucio Tarquino habría reducido a los ejércitos vencidos a la esclavitud.
o Curiosamente Lucio Tarquino también vive a finales del siglo VII a.C, justamente
cuando se produce este cambio en la estructura de los sepulcros.
o En latín la palabra esclavo se dice servus, es de donde viene el moderno ciervo.
Ahora, servus parece provenir de una voz etrusca, la cual es serve, que
significa trabajador agrícola.
o Es decir, la voz para designar a los esclavos es etrusca, y en el registro legendario, los
esclavos están asociados a los reyes Etruscos, además tenemos evidencia
arqueológica de trabajo dependiente.
• Entonces, la conclusión del profesor es que, la esclavitud entra producto de una influencia
etrusca durante la segunda monarquía, tal ves a finales del siglo VII, comienzos del siglo VI
a.C al área romana.
• Entonces, a modo de conclusión, la esclavitud parece aparecer en el mundo romano hacia el
siglo VI a.C.
• Los esclavos tuvieron una presencia en Roma arcaica relativamente importante, sin embargo,
no sabemos que tan importante.
o Aparentemente existían y era una institución bien conocida y asentada.
• En todo caso la gran expansión de la esclavitud en Roma ocurre hacia el siglo II a.C.
o Lo que sucede es que Roma se lanza a conquistar el mediterráneo, y cada vez que
Roma conquista en el siglo II y III a.C, conquista un pueblo.
o Cada vez que derrota un ejercito, ese ejercito se transforma en un ejercito de esclavos
[no la población general, solo a los ejércitos que vencen].
o Roma avanza en la conquista del mediterráneo transformado legiones y legiones de
hombres en esclavos.
181
Derecho Romano I
Muchas personas llegan a Roma como prisioneros de guerra para ser

transformados en esclavos.
Los esclavos eran el motor oscuro de la antigüedad.
• Roma logró de alguna manera mantener la dominación suficiente sobre los esclavos ¿Cómo?
Lo veremos ahora en un momento.
• Una consideración interesante: casa en latín se dice domus, el señor de la casa es el dominus
o domina si la casa es de una señora, esto es, dueño o dueña de casa.
o Entonces, los esclavos de la casa solían llamar a los amos dominus o domina.
o El derecho de vida o muerte que ejercía el dominus ola domina sobre el esclavo, pasó
a llamarse dominium que es el primer nombre que se da propiamente a la propiedad.
• Hacia la época de Augusto, el jurista Alfeno Varo concibe el dominium como un derecho
abstracto de propiedad sobre cualquier tipo de bien.
• En este sentido, no es que los esclavos estén bajo propiedad, es que el estatuto de las cosas
corporales y del control sobre las cosas corporales fue diseñado a partir del estatúo en que el
esclavo se encuentra cuando está bajo el poder de vida o muerte de su amo.
o En cierta manera, normalmente se dice que el esclavo es un hombre “reificado”, esto
es sometido al estatus de las cosas, un hombre cosificado.
o Más bien lo que deberíamos decir, es que el dominio es el estatuto de las cosas
esclavizadas.
o En un sentido etimológico de la palabra: primero se estableció el dominio sobre otros
hombres y después se hablo del dominio sobre cosas naturales.
• Al final, en época imperial, hay un derecho propio que una persona ejerce propiamente sobre
cualquier cosa corporal y es a ese estatuto al que queda reducido el esclavo.
o ¿Qué puedes hacer con un esclavo? Lo que quieras, pero ¿Qué es lo que quieras?
¿Todo lo que quieras?
• Hubo esclavos de distinto tipo en la historia romana.
o Estaba el esclavo agrícola, quien era el que tenia una suerte más bien triste.
o Solían estar bajo la subordinación de el amo de la villa que también era esclavo, pero
el era el capataz de la villa (eran tan malos que por ellos es que villano tiene su
significado).
o El esclavo urbano tenía normalmente un mejor destino, de hecho, en las comedias,
cuando un esclavo se porta mal lo amenazan con mandarlo al campo, y si lo mandan
al campo lo condenan a una vida triste.
El esclavo urbano tiene una vida más feliz, usualmente tiene un nivel cultural
superior.
182
Derecho Romano I
• En ocasiones el esclavo urbano es sirviente de la casa e incluso profesor

de los hijos.
• En ocasiones ocupa el lugar de un gerente, administrador de los
negocios del amo.
• O a veces su agente, ya que los esclavos solían ser enviados a misiones
comerciales distantes.
• El esclavo entonces es una herramienta jurídica del amo, actúa por él.
• Los actos del esclavo pueden surtir efectos en el patrimonio del amo.
o El esclavo no tiene patrimonio, todo lo que el adquiera es del amo.
• Mientras mas educado es un esclavo, más valioso es, por lo tanto, los romanos tenderán a
promover la educación de sus esclavos.
o A través de la esclavitud norteamericana donde se colgaba a los negros que
aprendiesen a leer y a escribir.
o En Roma se promovía que se cultivase porque un esclavo educado es un esclavo
valioso con el que puedes ganar más dinero.
• ¿Qué pasa si el esclavo comete un delito? En ese caso, tiene lugar la responsabilidad noxal.
o “La responsabilidad persigue a la cabeza”: si el esclavo lo detento yo, la
responsabilidad decae en mi.
o ¿Cómo puedo liberarme de la responsabilidad? Entregando el esclavo al grupo
contrario.
La responsabilidad de los actos del esclavo está limitada a los actos del esclavo.
Status libertatis, comprendiendo el concepto esclavo, el éxito de la esclavitud
• Aquí esta la clave del éxito de la esclavitud romana, se llama la manumisión.

• Porque los esclavos eran esclavos hasta que eran liberados y en general, los esclavos tenían
la esperanza de la liberación porque era una esperanza cierta.
• 1. ¿Cómo se cae en esclavitud?
o Antes que nada, veremos cómo se cae en esclavitud, y se puede caer en esclavitud
por dos motivos:
1. Nacimiento: si tu eres hijo de madre esclava entonces eres esclavo; la
condición del padre no tiene ninguna importancia, porque los esclavos no
tienen matrimonio.
• La condición de tu madre determina tu condición.
• Si se unen a alguien de manera estable, ese régimen se llama
contubernio.
183
Derecho Romano I
2. La captura bélica: si eres un enemigo derrotado en guerra puedes ser

vendido como esclavo.
• Desde antigua, por lo menos desde la ley de las XII tablas, tal ves desde antes, sabemos de
que los ciudadanos romanos no pueden ser reducidos a la esclavitud en Roma.
o Por eso es que la ley de las XII tablas es que contempla la posibilidad, a través de la
manus ineptio de vender al deudor al otro lado del Tíber.
o Es decir, fuera del área de influencia latina.
• ¿Qué pasa si una persona es esclavizada fuera de Roma y retorna a Roma? Ocurre el llamado
ius postliminii.
o El ius postliminii consiste en que, si tu fuiste esclavizado en otro lugar, pero pizas la
ciudad, se te restituyen todos tus derechos y tu ciudadanía, dejas de ser esclavo.
• 2. La manumisión
• Tu condición de esclavo puede terminar y termina por la manumisión.
• A su vez, la manumisión es la clave de la estabilidad de la esclavitud en Roma.
o La manumisión significa soltar de la mano [manu → mano; misio → enviar] entonces:
sacar de la mano.
• La manumisión entonces es la liberación de un esclavo, a través de este acto se le otorga la
libertad.
o Aparentemente era muy común en Roma, pero ¿Por qué?
1. Primero que nada, porque los hombres y mujeres cuando envejecemos nos
transformamos en una carga.
• Y los amos, cuando veían que sus esclavos se iban poniendo viejos, los
liberaban para evitar tener la carga económica que ellos implicaban.
2. Por lo demás, la servidumbre es más soportable si tienes una luz al final del
túnel, si es posible que te liberes de ella.
• Si tienes solo la perspectiva de la muerte como liberación, no tienes
probablemente ningún incentivo para no revelarte.
• Existía también la posibilidad de que el amo pactase con el esclavo una liberación cuando este
pudiese comprar su propia libertad.
o Se sabe que era un pacto relativamente común porque el esclavo trabajaba, todo lo
suyo era de su amo teóricamente.
o Por ejemplo, un esclavo que trabaja, si bien toda la plata que gana es del amo
teóricamente, como amo, a ti te interesa que el retenga su propio peculio.
Entonces, cuando el esclavo haya juntado una cifra considerable, el le cambia
todo el dinero que ha ganado por su libertad.
• La esperanza de la liberación era el gran acicate para que los esclavos no se revelaran.
184
Derecho Romano I
• 3. ¿Cómo es la manumisión? ¿Cómo se realiza?

• Hay dos maneras, las formales y las informales:
o 1. Las manumisiones formales son:
1.1 Primero, a través de la vindicta, ¿Qué es la vindicta? Un palo o una vara
que simboliza el poder del amo.
• El amo toca al esclavo con la vara en señal de liberación, es una manera
formal de libéralo.
1.2 Una segunda manera de liberar es a través del censo.
• El censo se realizaba en Roma cada cinco años por unos magistrados
llamados los censores.
• Si viene a tu casa un censor a hacer el censo, puedes hacer que en ese
acto se inscriba a tu esclavo como ciudadano y tu eliges la tribu.
• Si lo llegas a inscribir como ciudadano, es libre y ciudadano.
1.3 Una tercera forma de liberar a un esclavo media formal es el testamento.
• Si lo hago libre en mi testamento adquiere la libertad en el momento de
mi muerte con la apertura del testamento.
o 2. Las manumisiones informales son:
La manumisión informal puede ser realizada de la manera que yo quiera.
La iglesia siempre fue enemiga de la esclavitud, recordemos que para la iglesia
no hay ni libres ni esclavos, todos somos hijos de dios.
• La iglesia trataba de favorecer la liberación como fuese.
• Una cosa que hizo fue la manumisión in ecclesia: esto es que, si yo llevo
a mi esclavo a misa, lo hago libre y a continuación le impone la
obligación de los amos de llevar a los esclavos a la iglesia.
o Aquí hay una contradicción: la iglesia no te pide que lo liberes,
sin embargo, te piden que lleves a los esclavos a misa, y si los
llevas a misa los liberas.
• La manumisión en el fondo, hasta el año 30 a.C era libre, esto es, yo podía manumitir a todos
los que quisiera y de la manera que quisiera.
• Sin embargo, en el año 30 se dicta la ley Aelia Sentia, una ley patrocinada por Augusto con el
objeto de limitar las manumisiones.
o Aparentemente hay dos derechos que están en tensión:
1. Por un lado, los acreedores no están interesados en las manumisiones,
porque los esclavos son bienes, entonces, si tu liberas a todos tus esclavos, el
acreedor se queda sin bienes en que cobrar.
185
Derecho Romano I
2. Y, por otro lado, Augusto no quiere que, si al final estamos liberando a todos
los esclavos, todos los romanos serán ex esclavos.
• Entonces, limita la manumisión con la lex Aelia Sentia.
• Desde la ley Aelia Sentia, solo te haces ciudadano romano (porque antes, siempre que te
liberasen te hacías ciudadano).
o Ahora desde la lex Aelia Sentia, solo te harás ciudadano romano y puedes ser
liberado si es que:
1. Se te manumite formalmente, es decir, en alguno de los tres medios que
se nos dijo anteriormente los cuales son: censo, testamento o vindicta.
2. Si el manumitido es mayor de 30 años, si es menor no.
3. En tercer lugar, si se determina que la manumisión tiene iusta causa, para
lo cual se debe primeramente preguntar a mi consejo o concilio,
básicamente, grupo de amigos.
• Y ¿Qué es una iusta causa de manumisión? Por ejemplo, cuando
manumito una esclava para casarme con ella, o manumito a mi
pedagogo o a alguien así; manumito a mi hermano.
• Si la manumisión es formal, el esclavo es mayor de 30 y hay justa causa (o iusta causa) se
hará ciudadano romano, sino solo se convertirá en latino, solo adquirirá algunos derechos
de ciudadanía, no todos.
• Por último, hay un tipo de esclavos que se liberan y que no adquieren ningún tipo de derecho
y, es más, se les obliga a vivir a lo menos a cien millas de Roma, son los dediticios.
o ¿Por qué? El motivo es obvio, porque son esclavos que han cometido actos infames,
que han cometido crímenes infamantes.
186
Derecho Romano I

Personas: Status civitatis
Resumen clase anterior
• La clase pasada hablamos de la esclavitud, de la status de las personas en el derecho romano.

o Dijimos que hay tres grandes clasificaciones.
1 Status libertatis: esto es las personas pueden ser libres o esclavos.
• Los libres podían ser divididos en ingenuos y libertos
• Para comprender el problema de la libertad comenzamos hablando de la esclavitud.
o Evidentemente quienes no son esclavos son libres.
o Curiosamente la mejor definición de la libertad la tenemos por negación de la
esclavitud.
• Hablamos de todos los aspectos importantes de la esclavitud, desde sus origines, etc.
• Una vez que hablamos de la esclavitud, hablaremos de las personas libres.
Status civitatis: introducción
• Ahora nos concentraremos en las personas libres, las cuales pueden ser clasificadas a su vez
según su estatus de ciudadanía o status civitatis.
• Ahora, cuando hablamos de status civitatis, debemos tener claro un elemento importante,
que esta es una categoría de importancia evanescente en el derecho.
o Con esto nos referimos a que el status civitatis era muy importante en la etapa
arcaica, en la republica tardía, pero progresivamente en el imperio, en el principado
se está pensado, va perdiendo importancia.
• Así, aunque buena parte de la información con la que contamos para hablar de la status
civitatis proviene directamente del texto gayano, Gayo no la pone como una de las grandes
divisiones de las personas.
o Habla ocasionalmente de ella, de hecho, habla de la latinidad mas que nada a
propósito de la esclavitud, pero parece partir de la base que la mayor parte de las
personas son ciudadanas.
o De hecho, una cosa muy curiosa es que prácticamente no toca el problema de los
peregrinos.
Esto nos hace pensar que la ciudadanía se encontraba bastante expandida en
su época.
De hecho, Gayo vive en torno al 160 d.C, y solo 50 años más tarde de Gayo,
algo así como dos generaciones después, el problema de la ciudadanía caerá
en el olvido.
187
Derecho Romano I
Porque el emperador Caracalla en el año 212 con la constitutio antoniniana,

va a otorgar la ciudadanía romana a todos los habitantes del imperio y con
esto, la idea romano y habitante del imperio van a coincidir.
• Por eso se nos dice que es una categoría importante en muchos sentidos, pero evanescente.
Status civitatis: Los distintos derechos o facultades que implica ser ciudadano
• Dentro de status civitatis hay tres posibilidades dentro del sistema jurídico romano:
o 1. Puedes ser ciudadano.
o 2. Puedes ser latino.
o 3. Puedes ser peregrino.
• Entonces con estas tres posibilidades participaras más intensamente o débilmente de la
comunidad política romana y tendrás mas o menos derechos en tu participación en ella.
• La idea de “cives” significa ciudadano.
o Básicamente la ciudad es concebida como la unión de los ciudadanos.
o La ciudad (civitas) no es propiamente un espacio físico, los romanos no veían su
comunidad política como una comunidad territorial.
No es lo mismo que Chile, cuando hablamos de Chile hablamos de un territorio
dominado políticamente por un estado, un aparato estatal y habitado por algo
que llamamos una nación.
Mientras que los romanos, no se concebían de esa manera, no se concebían
territorialmente, se concebían como una comunidad.
o Entonces ¿qué es la civitas? La unión de los cives, la unión de los ciudadanos.
• Hay otra palabra muy interesante que se utiliza como sinónimo de cives, que es la palabra
“cirites”
o Aparentemente estas dos palabras tienen una raíz común, esta es “cir” cosa que
significa lanza.
o Los cirites son los lanzados, los que tienen una lanza para defender el territorio.
• Esta etimología parecía fantástica a los ojos de los lingüistas, no obstante, tenemos una
afirmación arqueológica de la misma.
o Recordando el yacimiento de Ostería del Ossa, nos acordaremos de que los hombres
en edad militar eran enterrados con una punta de lanza, hay una reminiscencia aquí.
• Ahora, en este sentido ¿Qué implica ser cives? Implica que tienes derecho, o que puedes
participar plenamente en la vida pública romana.
o Esto quiere decir que:
Puedes participar en sus ritos religiosos, en sus festivales, comidas; puedes
participar en las distribuciones de bienes.
188
Derecho Romano I
También eres objeto de cargas, debes participar en las legiones, debes pagar
tributos.
o Participas plenamente en todos los beneficios de las civitas y en todas las cargas de
las civitas, esto es ser ciudadano.
• Ahora, la participación en la vía publica es intensa.
o De hecho, la libertas romana está concebida como para ser ejercida en el espacio
publico.
o Fuera del espacio publico estas privado, te falta algo, estas escindido de tu
comunidad.
Y en este sentido, el espacio domestico no era visto como un espacio de
libertad por los romanos.
Al contrario, el espacio domestico está regido por el pater que tiene los
mismos poderes que un tirano.
• La libertas y la civitatis, se ejercen en lo público, es ahí, de hecho, como parte de los
ciudadanos romanos, como parte de esta comunidad política que estas protegido por tu
propia mayestas de ciudadano.
o Esta mayestas implica que, por ejemplo, no se te pueda aplicar violencia, que no se
me puede tortura, que tengo derecho a apalear al pueblo, a mis pares, ante una
sentencia capital, que no se me puede reducir a la esclavitud dentro de los limites de
la ciudad.
Hay un montón de cosas que están asociadas a la majestad del pueblo romano
y esas asociaciones van vinculadas a la ciudadanía.
• Si tu eres parte de la comunidad, participas de sus festivales religiosos y, por lo tanto, te
protege la paz que los dioses otorgan a la ciudad.
o El derecho, el ius, surge como manera de garantizar esta paz con los dioses, esta pax
deorum.
• En este sentido, el derecho protege sola y exclusivamente a los ciudadanos.
o Está diseñado para ellos; y los protege a ellos e impone deberes a ellos.
• Los derechos se ejercen individualmente, de manera independiente del pater, en el ámbito
publico todos participamos de la ciudadanía.
o La respuesta a la pregunta “¿Entonces los derechos relacionados a la ciudadanía son
individuales? ¿No se ejercen a través del pater?” se encuentra ejemplificada en varias
ocasiones dentro de la historia mitológica de Roma, a continuación, un ejemplo:
Esta es la historia de cierto pater cuyo hijo era cónsul. Entonces, el hijo sale
electo cónsul y, puesto que el hijo está sujeto al derecho de vida y muerte del
pater, le dice al padre que vaya el por delante.
189
Derecho Romano I
• Es decir, que camine el pater antes que su hijo el cónsul.

El padre lo reprende y le dice “no, porque yo soy tu padre en casa, el ámbito
doméstico, aquí tu eres mi cónsul, por lo tanto, tu debes marchar delante”.
• Ahora, como en todas las ciudades de la antigüedad, la ciudadanía es más intensa respecto a
los hombres que respecto de las mujeres.
o Esto no es un misterio ya que Roma es una ciudad patriarcal, y lo normal en una ciudad
patriarcal, como Roma, es que sean los hombres los que ejerzan con mayor fuerza e
intensidad sus derechos.
Así, solo los hombres votaban y, como contrapartida, solo los hombres
estaban obligados a participar de las legiones.
o Esto no significa que las mujeres no fuesen ciudadanas: a las mujeres por ejemplo las
cubrían otras manifestaciones de la mayestas.
Pero estas instancias de participación de la vía publica les estaban vetadas, y,
así fue no solamente en la antigüedad, sino que hasta el siglo XX
prácticamente en todo el mundo.
Cabe destacar que las mujeres pagaban los mismos impuestos que los
hombres.
Además, las mujeres tenían patrimonio y heredaban lo mismo que los
hombres.
• Ahora, la ciudadanía es concebible también como un conjunto de derechos que puede ejercer
una persona dentro del mundo romano, o dentro de la comunidad política romana.
o Resumidamente, podríamos decir que la ciudadanía es un conjunto de facultades.
o Y algunas de estas facultades dicen relación con su facultad política.
o Otras dicen relación con su participación en el orden jurídico privado.
• ¿Cuáles son estos poderes o facultades que tiene el ciudadano?
o 1. En primer lugar, y una de las características más típicas de la ciudadanía es el ius
honorum, esto significa derecho de los honores o facultad de los honores.
Este es el derecho de optar y participar a magistraturas publicas, cualquier
ciudadano, cualquiera sea su condición económica puede participar en estas
magistraturas públicas.
• Normalmente los derechos de orden publico son aquellos de los cuales
se encuentra privada la ciudadana, son exclusivos para los ciudadanos.
En resumen, el ius honorum es uno de los principales derechos que tiene el
ciudadano, es el derecho o el poder de presentarse a cualquier magistratura
de elección popular.
190
Derecho Romano I
o 2. Un segundo derecho o facultad de orden público es el ius sufragi, esto es el derecho

a votar.
Lo tienen todos los ciudadanos hombres, ya que estas son facultades de
derecho político, las cuales son exclusivas para los ciudadanos más no para las
ciudadanas.
Deberán votar, según el tipo de comisio que se convoque, sea por curias (en
el caso de los comisios curiados) sea por centurias (en el caso de los comisios
centuriados) o sea por tribus en el caso de los comisios tributos.
Ahora, este derecho a votar se hace cada vez más efectivo durante la república
especialmente desde que se introduce el voto secreto.
• Originalmente se votaba a viva voz o a mano alzada, pero, a contar del
siglo III a.C se introduce el voto secreto.
• Esto hace, al ser el voto secreto y escrito, que el poder de autonomía en
el voto sea muchísimo mayor.
Cabe destacar que a partir de la lex licinia sextiae un plebeyo puede alcanzar
cualquier magistratura.
• Esta lex del 367 a.C contempla incluso algo que hoy en día llamaríamos
paridad, y dice “puesto que los cónsules son dos, necesariamente uno
de los dos cónsules ha de ser plebeyo”.
• Antes del 367, aparentemente, los plebeyos no podían alcanzar el
consulado.
o La argumentación de los patricios es que los plebeyos no
pueden tomar auspicios, porque los plebeyos no pertenecían a
las gentes.
o Ahora tenemos a continuación otros derechos de carácter jurídico privado que son
comunes a ciudadanos y ciudadanas.
o 3. El primero de estos derechos es el ius commercii, esto es la facultad de valerte de
las reglas del derecho civil para comerciar.
Es decir, puedes adquirir bienes, derechos y obligaciones a través de las reglas
del derecho romano, del derecho civil.
Como eres un cives, como eres un ciudadano, se te aplicarán en tus relaciones
jurídicas patrimoniales, las reglas del derecho de los ciudadanos.
El ius commercii consiste en que tus relaciones económicas con otros
ciudadanos se te aplicarán las reglas del derecho de los ciudadanos, del ius
civile.
191
Derecho Romano I
• Básicamente, que tus negocios quedarán al amparo del derecho civil

romano, es decir, que podrás adquirir bienes, derechos y obligaciones
de acuerdo a las reglas del derecho civil romano.
o 4. Otro derecho vinculado al ius commercii es el ius actionis, ¿En qué consiste? El ius
actionis es el derecho a recurrir al pretor urbano.
Tu tienes ius actionis si puedes accionar, conforme a las reglas del derecho
civil, ante el pretor urbano.
Cualquier acción que haya sido establecida para los ciudadanos, tu podrás
ejercerla ante el pretor urbano porque eres un ciudadano.
Está vinculado al ius commercii porque en muchos casos, no siempre, pero en
muchos casos, para poder usted ejercer las acciones ante el pretor urbano,
sobre todo en las relaciones jurídicas patrimoniales, usted deberá tener ius
commercii para tener ius actionis.
• De alguna manera el ius actionis en los negocios jurídicos privados
presupone el ius commercii
o 5. Tercer derecho de corte privado, la testamenti factio, esta es el derecho a suceder
y a ser sucedido por causa de muerte.
Básicamente, solo quienes tengan testamenti factio, podrán ser considerados
herederos de un ciudadano romano.
Y solo quienes tengan testamenti factio podrán designar a sus herederos.
En este sentido, hay una testamenti factio activa y una testamenti factio
pasiva.
• La testamenti factio activa entonces es el derecho a designar tus
herederos.
• La testamenti factio pasiva es el derecho a ser heredero.
Solo un ciudadano, en principio, tiene testamenti factio y solo un ciudadano
puede suceder a otro ciudadano, ser su heredero.
o 6. Último de los derechos o facultades que tiene el derecho civil romano, el ciudadano
romano, el ius connubii, significa que tu unión honorable con otra persona de distinto
sexo será entendida como matrimonio por el derecho romano.
En Roma el matrimonio no es un contrato, de hecho, es un hecho.
• Se parece más a la unión de hecho.
Es, más bien, una unión honorable entre dos personas de distinto sexo.
Entonces ¿Cuándo es una unión honorable?
• Cuando la llevas adelante abiertamente, no a escondidas.
• Cuando la llevas adelante con respeto mutuo.
192
Derecho Romano I
En este sentido, son condiciones del matrimonio.

• Así, si yo voy a una fiesta y presento a un señor como, este es mi marido,
y este mismo señor me presenta a mi y dice esta es mi mujer, pues están
casados, la unión es honorable.
Si se presenta la pareja a los amigos, familia como su mujer/marido, entonces
es una unión honorable.
Mientras que deshonrosa sería una unión escondida, una unión esporádica.
• Las uniones estables se entienden honorables.
En este sentido, el matrimonio romano no es un contrato, no hay un momento
en que se preste el consentimiento, es una unión estable.
Cabe destacar que, en principio, el matrimonio no permitía heredar el
patrimonio.
El ius connubii entonces, en lo que consiste es que tu unión honorable con una
persona de distinto sexo sea entendida como matrimonio por el derecho
romano.
Si tu no tienes connubii no se entenderá ante el derecho romano que estas
casado.
• Esto significa que tus hijos no serán objeto de patria potestas, esto es,
el poder de vida o muerte que tiene el padre.
• Es decir, tus hijos no serán mirados como hijos legítimos del padre
porque solamente el matrimonio produce la legitimidad.
Entonces, el efecto principal es vincular a los hijos con el padre.
Status civitatis: ¿cómo se adquiere la ciudadanía romana?
• ¿Cómo se adquiere la ciudadanía romana? Pues hay varias formas.

• 1. Se puede adquirir la ciudadanía romana, en primer lugar, por nacimiento, siendo este el
medio habitual para conseguirla.
o Y para esto debemos distinguir entre si el hijo es matrimonial o no matrimonial.
1.1 Si el hijo es matrimonial: es decir, si el hijo ha nacido dentro del
matrimonio, en otras palabras, ha sido concebido y ha nacido dentro del
matrimonio de los padres, entonces el hijo sigue la condición del padre.
• Ergo, si el padre es ciudadano, el hijo será ciudadano, si el padre no es
ciudadano, el hijo no será ciudadano.
• Por ejemplo, la unión es reconocida como matrimonio, pero por
ejemplo el padre es latino, independiente si la mama es romana o no
porque sigue la condición del padre.
193
Derecho Romano I
o Y ¿Cómo sucede esto? Recordemos que a algunos extranjeros

los cuales el derecho romano les reconoce la condición de
latinos, tienen connubii con ciudadanos romanos.
Así que, por ejemplo, un hombre Tusculano podría
casarse con una mujer ciudadana y en este caso el hijo
nacería con la ciudadanía de Túsculo mas no romano.
1.2 Si el hijo es no matrimonial, el hijo sigue la condición de la madre, no
importa la ciudadanía del padre, no importa incluso si el padre es de condición
servil (si es esclavo) da lo mismo.
• Si la madre es romana, el hijo es romano.
• 2. Una segunda manera de adquirir la ciudadanía es a través de la manumisión.
o Ya se nos dijo esto, manumitir es sacar de la mano.
o La manumisión es la liberación de los esclavos, cuando usted libera un esclavo de
manera solemne, formal, este esclavo se hace ciudadano romano.
o Esto es una institución muy curiosa y muy particular de Roma y, de hecho, fue muy
criticada por los griegos.
o Ahora bien, si bien es cierto que es ciudadano la persona que ha sido liberada de la
esclavitud, queda, en todo caso, en condición de liberto.
Y ¿Qué significa ser un liberto? Significa que, a tu antiguo amo, que ahora pasa
a llamarse patrono, le debes reverencia y obsequio.
• Es decir, tienes una relación de fidelidad para con tu antiguo amo.
o Esta fidelidad y esta relación es personal.
• Esto significa, por ejemplo, que un liberto no puede accionar en contra
de su amo; esto iría en contra de las condiciones propias del patronaje.
En general, los libertos votan como les indica su amo.
En suma, tienden a obedecer los consejos y designios de su antiguo amo.
o Por otra parte, el patrono debe a estos libertos ayuda, así, si cayesen en la insolvencia
ha de ayudarlo.
Puede verse en la obligación de hacer de vindex de ellos, en fin.
• 3. Otro método más de obtener la ciudadanía romana es por ley.
o Evidentemente la ley es una sponsio pública, por lo tanto, a través de la ley, también
se puede otorgar la ciudadanía.
La ley es la expresión máxima de los ciudadanos.
• Se expresa el imperium, la mayestas, la auctoritas, por lo tanto, como
reunión o voz máxima, la ley puede otorgar, en este sentido, la
ciudadanía a quien se quiera.
194
Derecho Romano I
o Estas condiciones pueden ser particulares o generales.

3.1 Un caso es la lex acilia repetundarum, otorga la ciudadanía a todo aquel
que consiga condena de un magistrado concusionario, es decir, de un
magistrado corrupto.
• Así, por ejemplo, si yo soy un ciudadano de Siracusa (Sicilia), y el
propretor de Sicilia que administra la provincia está básicamente
robándole a los provinciales, por lo tanto, es corrupto.
• Si lo denuncio en Roma y consigo que lo condenen, se te entrega la
ciudadanía romana.
3.2 Otro caso es el de la ley del 88 a.C con la cual finalizan las guerras sociales.
• Las guerras sociales son guerras que inician los aliados de Roma en
protesta a que los romanos no les otorgan la ciudadanía [estos eran
aliados italianos de Roma].
o Así, una serie de ciudades itálicas se revelan en contra de Roma
e intentan incluso fundar una especie de republica paralela.
• Esta guerra no logra solucionarse hasta que los romanos básicamente
ceden en todo y, le otorgan la ciudadanía romana a todos los
habitantes de la península itálica (de Italia), cosa que se realiza el año
88 a.C
• Y ¿cómo se les da la ciudadanía romana? Por ley.
3.3 Otro caso es el siguiente, recordemos que, durante el imperio, las leyes
publicas propiamente dejan de existir, las leyes republicanas dejan de existir y
su lugar es tomado básicamente por las constituciones imperiales.
• Por lo tanto, a contar de Adriano serán los emperadores, a través de
constitución imperial, específicamente a través de un edicto, que
puedan otorgar la ciudadanía romana a quienes quieran.
• El edicto más famoso es la constitutio antoniniana de 212 donde se
otorga la ciudadanía romana a todos los habitantes del imperio.
195
Derecho Romano I

Personas: status civitatis
• Entonces, la clase pasada hablamos justamente del status de los ciudadanos.

• Para esta clase hablaremos del status de los latinos y ojalá peregrinos.
Status civitatis: los latinos
• Antes que nada, la palabra “latinos” original se refiere a un pueblo, hay un ethnos, un pueblo
que se llamaban los latinos.
o Y, ¿Quiénes son los latinos?: si nos imaginamos a Italia en el mapa, por el medio de
esta hay un rio, el cual se llama Tíber, el cual es el rio que pasa por Roma.
o Al sur del Tíber y antes de unos montes que se llaman los montes albanos, está la
región que se llama el Lacio (Latium).
En el Latium, este ethnos, que vivía en el Latium se auto-nominaba como
latinos.
Roma es una ciudad del lacio, es una ciudad latina.
o Entonces, los latinos son un pueblo que vive al sur del Tíber antes de los montes
albanos.
o Los romanos tenían vínculos étnicos con este grupo humano desde su antigüedad más
remota.
Pertenecen justamente a esta etnia, tienen dioses comunes, se reunían en
unas ferias en los montes albanos, una vez al año, etc.
o Roma se sentía vinculada a este pueblo, y de hecho, aparentemente en la época de
los Tarquinos, Roma habría adquirido la posición de liderazgo respecto de todos los
pueblos que habitaban el Lacio.
o Hacia fines de la monarquía romana (509 a.C: caída de los reyes) aparentemente los
pueblos latinos atacan a Roma y entran en un proceso de rebelión, de hecho, ahí están
las guerras latinas que ocurren en este periodo.
Estas guerras latinas no se solucionan, sino que hasta el famoso tratado de
Cassio (503 a.C), el cual fue creado por un cónsul llamado Cayo Casio Longino.
• Como parte de su consulado derroto a los latinos y llego a un tratado
con ellos.
• Entonces en el 493 a.C, este cónsul romano llega a un acuerdo con los
latinos y se pacta este Foedus Cassianum o Tratado de Cassio.
196
Derecho Romano I
En el Foedus Cassianum se establecían ciertos derechos privilegiados para los

latinos.
• La idea era que los latinos pudiesen identificarse con Roma como una
especie de patria común de todos los latinos.
• Y en este sentido tienen unos derechos distintos a todo el resto de los
habitantes de Italia, tienen una situación privilegiada.
• Estos son los que se denominaran los latinos antiguos o latini prisci.
o La idea es que Roma sea la patria común de todos los latinos, es una iniciativa genial
y brillante.
Porque en el lugar de imponer la supremacía romana por sobre los demás, la
idea fue hacer de Roma la patria común, es una iniciativa brillante.
De hecho, los latinos de aquí en adelante, van a apoyar a Roma en todas sus
aventuras militares.
• Y serán fieles seguidores de Roma.
• Los latinos antiguos o latini prisci entonces, se les consiguió un montón de derechos
equivalentes a los de la ciudadanía.
o 1. El primero y el más importante de los derechos fue el ius migrandi, esto es el
derecho a migrar.
Este consiste en que, si tu eres un latino y vas a Roma y te instalas en Roma
puedes hacerte ciudadano simplemente haciendo que te inscriban en el
próximo censo.
o 2. Un segundo derecho de los latini prisci o latino prisco es el ius suffragii.
Un latino prisco que quiera votar en las elecciones romanas lo único que tiene
que hacer es ir y votar en las elecciones en una curia o en una tribu.
Pero simplemente con ir a Roma podía votar, es decir, el voto de extranjeros
existía en Roma.
o 3. Derechos propios de la ciudadanía de carácter privado, como, por ejemplo, el ius
commercii.
Ya vimos este derecho, pero como recordatorio este es el derecho a contraer
relaciones patrimoniales con ciudadanos romanos y regirse por el derecho civil
romano.
o 4. Otro de los derechos propios que tenían los latinos priscos era el ius connubii.
Sus uniones honorables con ciudadanos o ciudadanas romanas eran
reconocidas como matrimonio.
197
Derecho Romano I
Ahora, ojo, los hijos que nacieran de ese matrimonio tendrían la ciudadanía
solo si el padre era romano, si el padre era extranjero, en este caso latino,
tendría latinidad.
o 5. Por ultimo, los latinos priscos tienen testamenti factio y tienen ius actionis.
• Es decir, su situación política es casi equivalente a la de los ciudadanos, el único derecho que
no tienen que sí tienen los ciudadanos es el ius honorum.
o Es decir, un latino prisco no puede presentarse a magistrado de la ciudad de Roma.
o Si quiere presentarse a magistrado, lo que tiene que hacer es ejercer su ius migrandi
y transformarse en ciudadano.
• Entonces, tienen todos los derechos de la ciudadanía, mas el ius migrandi, pero menos el
ius honorum, y para presentarse para una elección deberán primero transformarse en
ciudadanos a través del ius migrandi.
• Esta situación era increíblemente favorable para los latinos, y logró que Roma tuviese una
posición francamente predominante dentro de Italia.
o El punto es que según Roma iba avanzado en sus conquistas militares, este status de
los latinos priscos se hizo sumamente valioso y a los nuevos territorios conquistados,
los romanos fueron más bien remisos en darles este estatuto.
• Fue de esta manera como nació una nueva forma de latinidad, más atenuada, estos son los
latini coloniari, estos son los latinos de las colonias.
o Esta latinidad de segunda categoría es una latinidad porque te da algunos de los
derechos de la ciudadanía, pero mucho menos que a los latini prisci o latinos
antiguos/priscos.
• ¿Qué derechos se les da a los latini coloniari?
o 1. Solamente derechos de carácter privado, les da ius commercii, les da ius actionis
y les da testamenti factio.
o 2. No les da:
2.1 Ningún tipo de derecho político.
2.2 Ni tampoco les da ius connubii.
2.3 Ni tampoco les da ius migrandi.
• Esta es, en suma, una ciudadanía de peor calidad.
• En resumen, hay distintos tipos de latinos.
o 1. Los primeros son los latini prisci o latinos priscos.
Estos son los latinos antiguos que eran los que habitaban la región del Lacio
y compartían el mismo estatuto étnico con Roma.
En el Foedus Cassianum o Tratado de Cassio se quiso hacer de Roma la
patria común del Lacio y se les dio una pila de derechos a los latini prisci
equivalentes a los de la ciudadanía.
198
Derecho Romano I
o 2. Los segundos son los latini coloniari o latinos coloniarios.

Después, cuando Roma se empieza a expandir hacia el siglo IV, le comienza a
conceder una latinidad menor de menor calidad a nuevos territorios,
denominándoselos latinos coloniarios o latini coloniari, porque son de las
colonias.
Esta latinidad es una latinidad que solamente otorga algunos derechos como
el ius commercii, el ius actionis y la testamenti factio.
No da derechos políticos, no da ius migrandi y no da ius connubii.
Esta es la latinidad que se tiende a conceder profusamente en Italia en torno
al siglo IV.
• Entonces, la latinidad coloniaria es el estatuto que Roma otorgó a muchos pueblos que eran
más bien favorables a Roma.
o Por ejemplo, el emperador Vespasiano, en el año 79 d.C, les otorgó a todos los
habitantes de Hispania la latinidad.
• La Lex Aelia Sentia, de la cual ya hablamos cuando hablamos de la liberación de los
esclavos; esta ley del año 30 a.C, creo una nueva categoría de latinos, los llamados latinos
junianos o latini iuniani.
o ¿Por qué la Lex Aelia Sentia crea a los latini iuniani? Porque si lo recordamos bien,
la Lex Aelia Sentia estableció requisitos para las personas manumitidas, para que los
esclavos manumitidos, adquirieran la ciudadanía romana.
Estos requisitos eran los siguientes:
• Debían ser formalmente manumitidos.
• Tener más de 30 años.
• Y que haya una justa causa para manumitir.
Si no se cumplen estos requisitos, no es que los esclavos no se manumitan,
es decir, permanezcan esclavos, sino que se transforman en solamente
latinos.
Y ¿En qué tipo de latinos? En latinos junianos o latini iuniani.
o Los latinos junianos entonces, tienen menos derechos que los latinos coloniarios,
solamente tienen:
Ius commercii.
Ius actionis.
o Además, tienen otra característica curiosa, cuando muere el latino juniano, aunque
es libre, sus bienes no pasan a sus descendientes, sino que sus bienes pasan a su
antiguo amo o patrono.
o En este sentido, hay un dictum que dice “los latinos junianos viven como libres y
mueren como esclavos”.
En todo caso, los hijos de los latinos junianos son ingenuos.
• Entonces, en forma de resumen, estamos hablando de la status civitatis.
o Dijimos que, el status civitatis divide a las personas en
Cives esto es, ciudadanos.
199
Derecho Romano I
En latinos, los cuales pueden ser;

• Latini prisci, es decir, latinos priscos.
• Latini coloniari, es decir, latinos coloniarios.
• Latini iuniani, es decir, latinos junianos.
Y en peregrinos.
• Ya hablamos de los ciudadanos y de los latinos, por lo tanto, ahora nos toca hablar de los
peregrinos.
Status civitatis: los peregrinos
• ¿Quiénes son los peregrinos?: en general los peregrinos son las personas que no tienen
ciudadanía romana ni latinidad, pero son aquellas con los cuales Roma mantiene relaciones
amistosas.
o Un ateniense, en principio es peregrino, esto significa que no participa de los derechos
ni de las obligaciones propias de un ciudadano.
• En la etapa arcaica estas personas requerían, puesto que el derecho no estaba dirigido a ellos,
estas personas requerían de la proxenía de un ciudadano para poder desenvolverse jurídica
y políticamente en Roma.
o Quienes no son ciudadanos no se benefician del derecho romano, por lo tanto, si
quieren encontrarse en Roma o habitar en Roma, deberán, idealmente contar con un
ciudadano que ejerza la proxenía en su favor.
De lo contrario se encuentran desprotegidos.
o Si su visita a Roma es ocasional, en ese caso pueden ir al santuario de diana donde se
encuentran protegidos por la diosa.
Esto es en general en la etapa más arcaica.
• Ahora, el 242 es un año muy importante y marca la división entre el periodo arcaico y el
periodo central porque se crea al pretor peregrino.
• ¿Cuál es la gracia del pretor peregrino? Pues que el pretor peregrino es un magistrado
dedicado a administrar la justicia ya, no solamente entre ciudadanos, sino que también entre
o Por tanto, a contar de este momento sabemos con certeza que los extranjeros se
encuentran protegidos por el derecho romano.
o Esta protección se efectuará a través del llamado ius gentium, esto es el derecho de
gentes.
• Es un derecho de carácter más bien comercial que lo establece el pretor peregrino a imitación
del derecho civil, pero laicizándolo.
o Es un derecho laico, el derecho civil arcaico tiene una matriz religiosa, mientras que
el derecho de gentes en cambio no la tiene.
200
Derecho Romano I
o Así, por ejemplo, en el derecho civil arcaico está la sponsio, el cual es un contrato en
que las partes prometen algo, pero de una forma solemne, en una forma que los
vinculan con los dioses.
En español sería algo como “juras por los dioses darme …” y “si, juro por los
dioses”
o Esto estaba solo abierto a los ciudadanos naturalmente.
• El ius gentium, sin embargo, lo que hace es tomar estas instituciones y las laicizarlas.
o Entonces, lo que se diría en el ius gentium ahora es, “prometes darme…” y “si,
prometo”.
o La diferencia entre una sponsio y una stipulatio es la misma diferencia que hay entre
jurar por dios y prometer.
• Entonces, los peregrinos pasan a estar protegidos por el derecho de gentes y se relacionan
con los ciudadanos a través del derecho de gentes.
• Ahora bien, la categoría de peregrinos dentro del periodo imperial es declinante, ¿Por qué?
o 1. En primer lugar porque Roma comienza a conceder la latinidad a buena parte de
los territorios.
Ya sabemos que en el 79 d.C se considera latinidad a todos los habitantes de
Hispania.
• Probablemente hay más concesiones de este estilo, lo que pasa es que
no tenemos registros de esto.
Pero en general, Roma tiene una política relativamente generosa con la
latinidad.
• Incluso tiende a otorgar la ciudadanía plena a las elites provinciales.
• Tanto es así, que para el siglo II d.C, habrá toda una seguidilla de
emperadores que son de origen hispano, como Adriano.
• En pocas palabras, la categoría de peregrinos es cada vez menos común y más rara dentro del
imperio.
• Esta categoría definitivamente desaparece en el año 212 d.C, porque el emperador Antonino
Caracalla promulga la Constitutio Antoniniana, a través de la cual se otorga la ciudadanía
romana a todos los habitantes del imperio.
o De hecho, el status civitatis esta muy someramente mencionado en Gayo y toda esta
clasificación tiene mayor importancia que en el periodo republicano que en el
imperial, de hecho, en el periodo imperial termina por desaparecer.
• Ahora, nos estaremos preguntando, ¿Qué pasa en el periodo tardío? Somos todos ciudadanos
entonces, ¿Qué pasa? ¿Queda algún extranjero? ¿Todos los ciudadanos son iguales?
201
Derecho Romano I
• El otorgamiento generalizado de la ciudadanía implica que las fronteras del imperio empiezan
a coincidir con las fronteras del pueblo romano.
o Toda la comunidad política que habita el imperio pasa a ser romana.
o Probablemente la intención de Caracalla lo que buscaba realmente era expandir la
noción romana a todo el imperio, en cierto sentido, dar una unidad étnica a todos los
habitantes del imperio romano.
• Ahora bien, a pesar de que en el imperio tardío todos eran ciudadanos, no todos podían
moverse libremente y habitar en cualquier ciudad.
o Esto porque las grandes ciudades del imperio tenían una anona.
Así, tanto Roma como Alejandría, Constantinopla e Antioquia tenían anona,
varias ciudades la tenían.
o Pero ¿qué significa tener anona? Significa tener algo así como el ingreso básico
universal, es decir, significa que te repartían gratuitamente una cantidad de dinero,
de aceite, de trigo, carne de cerdo salada en ocasiones; y todo esto gratis por el hecho
de ser ciudadanos.
No hay que acreditar nada, simplemente hay que ponerse a la cola.
o Algunas ciudades tienen anona y otras no, por lo tanto, vivir, por ejemplo, en
Constantinopla, o simplemente en una ciudad con anona puede ser interesante.
o Por otro lado, en algunas ciudades hay más trabajo que en otras.
Por ejemplo, Constantinopla está en constate construcción, por lo tanto, es
más fácil ser empleado si eres sobre todo un obrero manual.
o Entonces, lo que aparece en Roma en el imperio romano tardío es una noción de
municipes.
• No todos pueden moverse libremente a cualquier ciudad del imperio.
o Sobre todo, para entrar en estas grandes urbes, requieres de ciertos requisitos.
o Si bien todos somos ciudadanos, paralelamente a este concepto se desarrolla el de
municipes o municipal, o pagador de tributos.
o Entonces, aunque tu seas un ciudadano romano, no eres un municipe romano, no
eres un municipal de la ciudad de Roma, y puesto que no eres un municipal de la
ciudad de Roma, no puedes trasladarte a vivir a Roma.
o Es una surte de subcategorización.
• En resumen, todos tienen la ciudadanía romana, pero vivir en ciertos lugares del imperio es
más ventajoso que vivir en otros lugares del imperio (imperio tardío).
o Entonces ¿Qué es lo que ocurre? Empiezan a surgir barreras para evitar que toda la
población se vaya a las ciudades donde es más ventajoso vivir.
202
Derecho Romano I
o Entonces la pregunta que se fórmula en la época es ¿Cómo evitar que todos se vayan
a vivir a Constantinopla y que el imperio no quede vacío?
o Para eso se crea la categoría de municipes, en principio, podían vivir en
Constantinopla los municipes de Constantinopla, los municipales, los que pertenecen
a, lo que hoy día diríamos su municipalidad.
Munus: significa tributos o impuestos, entonces usted es municipes en la
medida que pague impuestos, esa es la idea subyacente.
• Y ¿Quiénes son municipes de una ciudad? Los que nacen en ella.
o Si yo nací en Constantinopla, soy ciudadana romana (cives romana) como todos los
habitantes del imperio, pero municipe constantinopolitana.
Entonces el nacimiento determina tu condición de municipal.
• Usted, si no es municipal de la ciudad puede en todo caso adquirir la condición de municipal
(municipes) mediante invitación a trabajar.
o Se parece al sistema de inmigración actual.
• Ahora, de esta regla de los municipes, es que se desarrollará en el medio evo la famosa regla
del ius solis, ¿Qué es esto?
o El ius solis dice que son naturales de este reino quienes nazcan en el, es decir, quien
nace de un lugar, es natural de el.
• Curiosamente esta regla del ius solis ha sido descartada en varios ordenamientos jurídicos
europeos, porque, básicamente, en el siglo XVIII, en Francia, surge una corriente científica
que es conocida como el racismo científico.
o Es decir, intentaba vincular la raza, la sangre y la nacionalidad.
o Este racismo científico triunfó en el Código Civil francés contra la voluntad de
Napoleón quien era partidario del ius solis, pero le doblaron la mano y termino
aceptando el ius sanguinis, una cosa que no existía antes de ellos.
Entonces, este ius sanguinis dice que es francés el hijo de padre o madre
francés.
Esta regla, conforme los sentimientos racistas, se expandió con ella y, de
hecho, el ius solis se encuentra en retroceso en todo el mundo.
Hoy en día incluso podría decirse que es solamente un fenómeno americano,
ya que solamente en américa se acepta el ius solis.
• En Europa en general hay ius sanguinis.
• Además de esto, teóricamente los peregrinos han desparecido del panorama jurídico político
romano, pero, paralelamente surge una nueva categoría: los barbari
o La palabra bárbaro es una palabra originalmente griega y se refiere a la incapacidad
de estas personas de hablar griego.
203
Derecho Romano I
o Entonces, los pueblos barbaros en general, eran pueblos ajenos a la cultura imperial.
o La condición de bárbaro empieza a identificarse también con la falta de cristiandad.
Al convertirse el imperio romano en la época de Teodosio en un imperio
cristiano empieza a tomar el lugar de la ciudadanía.
• Barbaros parecen ser ahora los extranjeros, los que han nacido fuera del imperio y no
participan de la cristiandad.
• El bárbaro en principio no tiene relaciones amistosas con el imperio, no se le reconoce un ius
gentium.
o En este sentido, las relaciones entre romanos y barbaros son más bien hostiles.
• Evidentemente con el colapso de la mitad occidental del imperio romano todas estas
categorías caen un poco en el olvido.
o Pero se mantendrán vigentes en oriente y tendrán mil años más de historia.
204
Derecho Romano I

Personas: status familiae
Status familiae: introducción
• Hoy día hablaremos del tercero de los estatutos en el cual puede encontrarse una persona,
esto es su estado de familia o status familiae.
• ¿A qué nos referimos con status familiae o estatus de familia? Nos referimos a que, esta es
una gran clasificación del derecho romano y mantiene una gran vigencia en la época de Gayo.
o De hecho, Gayo la sitúa como la segunda gran clasificación de las personas.
• Lo anterior, Gayo lo dice en G.1.48, y dice así: “y se sigue acerca del derecho de las personas
otra división, porque en efecto, las personas son sui iuris o están sujetas al derecho ajeno”.
o Entonces, la gran calcificación con respecto a la status familiae es; en Roma los seres
humanos pueden estar en dos condiciones:
1. Pueden ser sui iruis, es decir, independientes.
2. O pueden ser alieno iuris subjectae, es decir, dependientes del derecho
ajeno.
• Gayo lo que intentará hacer ahora en adelante es entender las personas alieno iuris, las que
están sujetas al derecho ajeno para de ahí atisbar quienes son las personas sui iruis, de hecho,
así lo dice “pero por lo demás, de aquellas personas que están sujetas a derecho ajeno,
pueden estar en potestad, en mano o en mancipio; pero veamos primero aquellas que están
bajo derecho ajeno, porque si comprendemos quienes son estas personas, de la misma
manera entenderemos quienes son los sui iruis”.
o Sin embargo, nosotros lo haremos al revés porque es más fácil.
Status familiae: sui iruis, es decir, las personas independientes: introducción
• Las personas sui iruis son aquellas que no están sujetas al poder de otra persona.
o Es un poco estúpido, pero no están sujetas al poder de otra persona.
o En Roma, hay muchas relaciones que son de carácter potestativo, es decir, hay
relaciones, y en particular las de familia, que se originan, básicamente en el poder que
el derecho otorga a una persona sobre otras.
• Las personas sui iruis son aquellas que no está bajo el poder ni la dependencia de nadie.
o Esto no tiene nada que ver con si son mayores o menores de edad, hombres o
mujeres, estas son personas que no están bajo la esfera de poder de otro.
• Así, cualquier persona que no esta bajo la esfera de poder de otro, es sui iruis.
• En principio son las personas que no se encuentran bajo la potestad paterna ni bajo la manus.
205
Derecho Romano I
o Pueden ser hombres o mujeres, sin embargo, los hombres sui iruis adquieren un
nombre especial.
Los hombres sui iruis se llaman pater familias, esto no tienen nada que ver
con que tenga hijos, señora o algo.
Es un pater familias un varón sui iruis.
o Usualmente dentro de la organización familiar romana, el pater familias será el
hombre más anciano del grupo, pero puede no serlo.
En el caso de un huérfano varón, por ejemplo, es sui iruis, y por lo tanto es
pater familias, aunque no tenga hijos, este casado y tenga dos años,
igualmente será pater familias.
o La mujer sui iruis no recibe el calificativo de mater familias, este calificativo se reserva
para otra situación social, más no jurídica.
• Tanto el varón como la mujer sui iruis no están afectos al poder de otras personas, como
tales, tienen una característica importante, y es que ambos tienen patrimonio.
• Las personas sui iruis, y solo las personas sui iruis, es decir aquellas que no están sometidas
al poder de nadie, solo ellas tienen patrimonio, es decir, pueden adquirir bienes, derechos u
obligaciones.
o Las personas alieno iuris subjectae no tienen patrimonio, y actúan como agentes
patrimoniales de otros.
• Es decir, las personas sui iruis son las únicas que detentan patrimonio, las demás, los alieno
iuris subjectae, que pueden ser, sus hijos o quienes sean, actúan como agentes patrimoniales
de los sui iruis.
o Son como bolsillos.
• Entonces, las personas sui iruis y solo las personas sui iruis pueden tener patrimonio y por lo
tanto, pueden adquirir bienes, derechos u obligaciones, mientras que las personas alieno iuris
subjectae no tienen patrimonio, son agentes patrimoniales de otros.
• Ahora, el hecho de que sea sui iruis no implica necesariamente que tenga suficiente juicio y
discernimiento para contratar.
o Así, un niño huérfano, normalmente, aunque es sui iruis, y tiene por tanto patrimonio,
no tendrá juicio y discernimiento para que sus actos cuenten como contratos y
puedan surgir obligaciones de ellos.
• En este sentido, un aspecto diverso de la existencia de patrimonio es su capacidad para
obligarse y adquirir bienes y derechos en el mundo jurídico.
o En este sentido, una persona puede ser sui iruis y tener patrimonio, pero, no obstante,
no ser capaz de obligarse.
206
Derecho Romano I
• Modernamente se habla de dos capacidades:

o 1. La capacidad de goce (un nombre plenamente moderno) consiste en tener
patrimonio.
o 2. La capacidad de ejercicio consiste en el poder para obligar a ese patrimonio.
• Los alieno iuris subjectae, no tienen patrimonio, por lo tanto, no tienen capacidad de goce,
pero, pueden tener capacidad de ejercicio.
o Así, Carlos puede enviar a sus hijos para que contraten por el y se comporten como
sus agentes patrimoniales.
Si tienen suficiente juicio y discernimiento, sus actos generarán obligaciones
para mi y las generarán en mi patrimonio.
• En Roma es muy marcada esta diferencia entre 1. La existencia de patrimonio y 2. La
capacidad de ejercicio.
o En el derecho moderno, sin embargo, tienden a entremezclarse, pero es bueno
comprender que son intelectualmente distintas.
• 1. ¿Cuándo una persona no tiene plena capacidad para obligarse? O lo que se llamaría hoy en
día como capacidad de ejercicio.
o En principio, cuando eres impúber.
1. En el caso de los hombres, menor de 14 años.
2. En el caso de las mujeres, menor de 12 años.
o Hay distintas posiciones en Roma, pero básicamente, hay dos escuelas:
1. Los proculeyanos piensan que la pubertad es un hecho de la naturaleza que
llega a cada persona a su debido tiempo y que debe ser declarado por el padre
de familia.
2. Los sabinianos piensan que, en realidad, aunque la pubertad llega a cada
persona en distinto momento, podemos estimar como regla general que,
normalmente entenderemos que a cierta edad ha llegado.
• Para los sabinianos, lo usual es establecer la pubertad a los 14 años y
para las mujeres a los 12.
o ¿Cuál es la importancia de establecer la pubertad? Que, antes de la pubertad el
derecho no te reconoce discernimiento alguno, y, por lo tanto, ningún acto tuyo podrá
generar obligaciones.
no tienes ninguna capacidad de ejercicio.
o Sin embargo, a contar de la pubertad, se tiene una capacidad de ejercicio disminuida.
El derecho reconoce la validez de ciertos actos tuyos cuando los hagas en
ciertas circunstancias.
207
Derecho Romano I
• 2. ¿Qué otra persona teniendo patrimonio, teniendo capacidad de goce y siendo sui iruis no
podrá, no obstante, tener capacidad de ejercicio? ¿No podrá obligarse ni enajenar sus bienes
ni adquirir vienes de acuerdo con las leyes? El demente, el qué está loco.
o En principio, el demente no puede actuar en el mundo del derecho.
o Es decir, sus actos no generan ningún tipo de obligación, porque no entiende, no tiene
discernimiento y al no tener capacidad de discernimiento carece de capacidad de
ejercicio y sus actos no producen ningún efecto.
• Tanto en el caso de los impúberes, como en el caso de los dementes, desde la época de las
XII tablas, se nombraba a un tutor para que administrase sus bienes.
o El rol del tutor era básicamente administrar los bienes tanto del impúber como del
demente
o Entendemos que el demente y el impúber son personas sui iruis, si fuesen alieno iuris
subjectae simplemente no tienen patrimonio, por lo tanto, no tiene importancia.
o Solo tiene importancia que estas personas tengan un tutor cuando son sui iruis.
• 3. Hay otras personas a quienes el derecho les reconoce una capacidad de obrar disminuidas,
es decir, aunque son sui iruis, sus actos no siempre tienen plenos efectos.
o Estas personas son, en principio, los menores, es decir, las personas púberes.
1. En el caso de los hombres, mayores de 14 años según la escuela sabiniana.
2. En el caso de las mujeres, mayores de 12 años según la escuela sabiniana.
Pero, en ambos casos, que sean menores de 25 años.
o En este caso, en el derecho romano, estas personas podían actuar autorizadas por un
curador.
o Si actúan autorizadas por un curador (esto es un cuidador), en ese caso sus actos son
plenamente válidos.
• 4. Ahora en el caso de las mujeres, podían estar sujetas a tutela aún después de la pubertad,
esta tutela podía ser de varios tipos:
o 1. En principio, si la mujer tenía tutoris optio, es decir, si su pater había establecido
para ella la tutoris optio, en ese caso, la mujer, ella misma, elegía su tutor, y en el caso
que no le satisficiese la actuación de este tutor, podía reemplazarlo.
Este tipo de tutela lo llamamos tutela fiduciaria.
Las mujeres bajo tutela fiduciaria no están en verdad bajo tutela fiduciaria.
La mayor parte de las mujeres sui iruis de clase alta romana solían estar bajo
tutelas fiduciarias
o 2. La ley de las XII tablas solía establecer un régimen de tutelas en las mujeres que, en
primer lugar, estaba en manos de sus hermanos agnaticios. Y en caso de que no
estuviesen ellos había una tutela por parte de la gens, tutela gentilicia.
208
Derecho Romano I
En tiempos históricos no tenemos constancia de que esta tutela se haya

ejercido.
De hecho, catón se queja en el siglo II a.C, que, aunque la ley de las XII tablas
había establecido la tutela perpetua para las mujeres, en la práctica parecía
no cumplirse.
• Por ultimo, Augusto estableció un privilegio que se llamo el ius liberorum, esto significa que
la mujer que ha tenido a lo menos tres, hijos queda libre de toda tutela.
• 5. Otra persona que se le reconocía una capacidad de ejercicio disminuida, es el llamado
pródigo.
o El pródigo es el que bota todo lo que tiene, el que despilfarra todo su patrimonio
(como la parábola del hijo pródigo).
o El pródigo entonces es el derrochador.
o A las personas pródigas, derrochadoras, en derecho romano, los acreedores
especialmente, podían pedir que les nombraran un curador que autorizara sus actos.
o En este sentido, el pródigo es otra persona que tiene su capacidad de ejercicio
disminuida.
• En resumen, solamente las personas sui iruis tienen lo que hoy en día llamamos capacidad
de goce y solamente las personas sui iruis tienen patrimonio, esto es, pueden adquirir bienes,
derechos y obligaciones, pero esto no significa que puedan disponer de sus bienes, porque
en Roma (y hoy en día) no todas las personas que tienen un patrimonio pueden disponer de
el.
o Porque puede que no tengan discernimiento o, que el derecho considere que su
discernimiento no es completo.
o Personas que no tienen discernimiento (objeto de tutela):
1. Los impúberes (personas que no han pasado la pubertad).
2. Los dementes.
Ambos tienen un tutor, el tutor (cuando son sui iruis) actúa por ellos
directamente.
o Personas que, aunque son sui iruis, aunque tienen patrimonio, se les reconoce
solamente una capacidad limitada para actuar en el mundo del derecho porque tienen
un discernimiento limitado de acuerdo al derecho (objeto de curaduría):
1. Los pródigos, si eres pródigo, tus acreedores pueden pedir que te nombren
un curador que autoricen tus actos.
2. Otra persona es el menor adulto, esto es la persona púber menor de 25, en
este caso también se le puede nombrar un curador que autorice sus actos.
209
Derecho Romano I
3. Las mujeres, además, de acuerdo con las XII tablas, eran sujeto de tutela
perpetua.
• Así si la mujer era sui iruis, en principio, estaba bajo la tutela de sus
hermanos agnaticios.
• Si no tenía hermanos agnaticios, bajo la tutela de su gens.
• Ahora bien, en la práctica en la república tardía vemos que,
aparentemente la mayor parte de las mujeres tienen tutoris optio,
mediante la cual, pueden nombrar al tutor que ellas quisiesen.
o Entonces en la práctica tenían muy pocas limitaciones.
• Augusto, además crea el ius liberorum, esto es, la mujer que tenga tres
hijos o más no es objeto de tutela.
• ¿Cuándo comienzan a existir las personas?
o Las personas comienzan a existir, se entiende que comienzan a existir, en derecho
romano, con su nacimiento.
Es decir, los romanos no tienen la concepción ni nada por el estilo.
o En general, se entiende que un ser humano comienza a existir con el parto y ¿Cuándo
se entendía que existía?
1. Según los proculeyanos la persona comenzaba a existir cuando se separaba
completamente de la madre con tal que gritara.
• ¿Por que hablaban de gritar? Lo que sucede es que, cuando nace un
niño, el niño solamente pone en marcha su capacidad respiratoria con
el primer grito, si no grita, usualmente no respira y muere.
2. Según los sabinianos, con tal que subsistiera, aunque fuese un momento si
quera.
o La diferencia entre la escuela proculeyana y sabiniana parece pesar en esto, en el
hecho de que cuando grita, usualmente tiene viabilidad.
Cuando nace, si solo se mueve, más no grita, usualmente, sobretodo en
tiempos romanos donde hay una medicina mucho menos evolucionada, no
tiene ninguna viabilidad.
o Entonces se entiende que el ser humano comienza a existir en su nacimiento, es decir,
cuando, según los proculeyanos es separado completamente de la madre y grita;
según los sabinianos, por lo menos se mueve.
• La concepción puede tener cierta importancia en derecho romano, no es lo normal, pero
puede tenerla.
o ¿Cuándo se entiende concebido un niño? En una franja que dura no menos de 180
días antes del nacimiento, ni más de 300 días contados desde el nacimiento.
210
Derecho Romano I
o Porque lo normal es que un niño con menos de 180 días no sobreviva al nacimiento y
con más de 300 tampoco.
o Entonces, en general se estimaba que la concepción había ocurrido en aquel periodo
entre los 180 y 300 días anteriores al nacimiento.
• Y ¿Para que podía tener importancia la concepción para los romanos?
o 1. En primer lugar, para determinar la legitimidad del hijo, es decir, si el hijo fue
concebido dentro del matrimonio de los padres, el hijo es legitimo, es decir, pertenece
al marido, adquiere la ciudadanía del marido y está sometido a la patria potestad del
marido.
Si la madre y el padre estaban casados en la época de la concepción, el hijo
quedará bajo la patria potestad del padre y seguirá la condición de este.
Si el hijo ha sido concebido después del matrimonio de los padres, se entiende
que el hijo es solo de la madre, es un hijo ilegitimo en nomenclatura romana.
o 2. En segundo lugar, podía tener importancia la época de la concepción porque el hijo
legitimo póstumo rompe el testamento.
Por ejemplo, Carlos va a la guerra y se muere en la guerra y deja un
testamento, en donde nombra como único heredero a baby yoda, pero, sin
embargo, su señora tiene un hijo a los 200 días después de su muerte. Este
hijo que tuvo su señora fue concebido durante el tiempo de matrimonio, pero
nació después de su muerte, en este sentido, es un hijo póstumo, porque ha
nacido después de que Carlos a dejado de existir.
El hijo póstumo, rompe el testamento, y este testamento donde yo nombre
como heredero único a baby yoda queda roto por el nacimiento de mi hijo
póstumo.
Que se rompe el testamento quiere decir que queda invalidado.
o 3. Por el status libertatis: si la madre fue libre, aunque fuese por un momento si quiera
durante el periodo de preñez, entonces el hijo nace libre.
Si fue esclava durante todo el periodo de preñez, el hijo nace esclavo.
• ¿Hasta cuando se entiende que una persona vive? ¿Hasta cuando dura la personalidad?
o Pues hasta que la persona se muere, el fin de la existencia viene con la muerte.
Entonces, la muerte provoca la apertura de la sucesión.
o Pero podría ocurrir que la patrimonialidad de la persona terminase antes que su
muerte, cuando era objeto de esclavitud.
211
Derecho Romano I
Si caía capturado por el enemigo, la persona se convertía en esclavo, por tanto,

en Roma, si un romano era objeto de captura bélica y era reducido a la
esclavitud, en Roma se habría la sucesión de esa persona como si hubiese
muerto.
o Si después esta persona retornaba a Roma, se le restituían todos los derechos
anteriores a su esclavitud, y ese era el ius postliminii.
o Entonces la esclavitud actuaba como un equivalente a la muerte.
212
Derecho Romano I

Status familiae: introducción
• La clase pasada estuvimos hablando de los sujetos según su estado de familia.

o Dijimos que habían sui iruis y alieno iuris subjectae.
• Dijimos que los sui iruis son los independientes, es decir estos son personas que tienen
patrimonio y por tanto son propiamente sujetos de derecho en el orden jurídico romano.
• Frente a ellos están los sujetos dependientes, los alieno iuris subjectae, es decir, los que están
sujetos a un derecho ajeno, los cuales veremos hoy.
Status familiae: alieno iuris subjectae, introducción
• Los alieno iuris subjectae son aquellos que están sujetos a derecho ajeno.
o La característica común de todos estos sujetos alieno iuris subjectae, que ninguno de
ellos tiene patrimonio.
o Ningún sujeto que esta bajo la dependencia ajena tiene patrimonio.
• 1. ¿Porque puede estar un sujeto en esta posición? En esta posición de subordinación.
o Nuestro amigo Gayo nos da la respuesta en G.1.49 y nos dice que: “Son alieno iuris
subjectae, es decir están sujetos al derecho de otra persona, son sujetos
dependientes, todos aquellos que están: bajo potestad, bajo manus, o bajo
mancipio”.
o Entonces ya nos dice Gayo que, todas las personas alieno iuris subjectae lo están:
O porque están bajo la potestas.
O porque están bajo la manus.
O porque están bajo la mancipio de otro.
o ¿Qué son estas tres cosas? Son ciertamente tres cosas de orden bastante arcaico que
tendremos que entrar a explorar.
Status familiae: alieno iuris subjectae: la potestas
• Algunos alieni iuris lo son porque están bajo la potestas de otros.

o ¿No hay una división entre potestas, auctoritas y mayestas? ¿No se supone que el
imperium es el grado sumo de la potestas?
o ¿Qué es el imperium? El poder de transformar tus palabras en violencia.
• La potestas, en este sentido tiene un sentido similar: la potestas es un tipo de poder que
puede ejercer una persona sui iruis sobre una persona alieno iuris subjectae.
o Este es un poder de carácter absoluto.
213
Derecho Romano I
o La potestas, de hecho, en varios textos arcaicos romanos se identifica con el poder de

vida y de muerte.
o En este sentido, Cicerón nos dice que la potestas es propiamente el poder que tienen
los tiranos sobre sus súbditos.
Los tiranos tienen poder de vida y muerte sobre sus subiditos.
o Pero ahora estamos entrando a ver que una persona sui iruis puede tener potestas
sobre otras personas.
o Esto parece además una clasificación tradicional, de hecho, la enumeración de estos
poderes [potestas, manus, mancipio] es antigua y probablemente remite a alguna
disposición no conservada de la ley de las XII tablas, porque esta muy difundida; en
ese mismo orden y en esa misma dicción, es decir, tiene un origen probablemente
arcaico.
• La potestas entonces es este poder de vida o muerte y ¿Quién tiene poder de vida y muerte
sobre otras personas? Además del pater familia, el amo sobre sus esclavos.
o De hecho, este poder se ejerce sobre dos sujetos:
El sui iruis se ejerce sobre sus esclavos como dominus.
Pero también el pater familias lo ejerce sobre sus descendientes.
• G.1.52: “Así están bajo potestad de sus amos los esclavos. Y dicha potestad es propia del
derecho de gentes, pues observarnos que es común a todas las gentes la potestad atribuida
a los amos de decidir sobre la vida y la muerte de sus esclavos; y todo cuanto es adquirido por
el esclavo pasa a ser propiedad del amo”.
• 1. Entonces, la potestas en primer lugar: se ejerce sobre los esclavos, y esto implica que los
esclavos están bajo el poder de vida y muerte del amo y que ellos no tienen patrimonio, “todo
lo que adquieren lo adquieren para el amo” justamente como dice Gayo.
• 2. ¿Sobre quien más se tiene potestas? Sobre los descendientes legítimos, es decir, sobre los
hijos de familia y sus descendientes.
o Gayo dice esto muy brevemente en G.1.55: “También están bajo nuestra potestad los
hijos que engendramos en justas nupcias. Este derecho es particular de los ciudadanos
romanos, pues no hay gentes que ejerzan sobre los hijos una potestad de tal magnitud
como la que tenemos nosotros. Esto hizo constar el emperador Adriano, de
consagrada memoria, en un edicto que publicó acerca de los que querían obtener la
ciudadanía romana para ellos y para sus hijos. Y no me olvido que los gálatas creen
que los hijos están en potestad de sus padres”.
o Entonces también se tiene potestas sobre los hijos legítimos y sus descendientes.
• Entonces, la potestas se ejerce sobre los esclavos y sobre los hijos.
214
Derecho Romano I
o El poder que ejerce el amo sobre el esclavo y el poder que ejerce el padre sobre el hijo
no se diferencian, son iguales.
El padre puede matar a los hijos, puede venderlos, puede exponerlos al nacer,
puede hacer lo que quiera.
o No hay diferencia entre el poder que el padre ejerce respecto al hijo respecto al poder
que el amo ejerce sobre un esclavo, son iguales, es poder de vida o muerte.
Hay muchos casos históricos para demostrar esto.
• La diferencia entre los servi y los hijos, es que a los hijos se les suelen denominar liberi, porque
son aquellas personas que están bajo potestad y que son, a diferencia de los esclavos, libres.
• La potestas que se ejerce sobre la vida del hijo termina con la vida del padre, en cambio, la
del esclavo no.
• ¿Quién puede ejercer la potestas?
o Sobre los esclavos, cualquier sui iruis: sea hombre o mujer.
o Sobre los hijos solo el pater.
• ¿Quién es el pater?
o Usualmente es el miembro hombre del grupo más anciano.
• Entonces la potestas es un poder duro, los hijos no tienen autonomía patrimonial, no tienen
patrimonio, son agentes patrimoniales del pater al igual que los esclavos.
• ¿Cómo se entra a la potestas?
o La potestas entonces, más adelante en el siglo II comienza a distinguirse:
La potestas que se ejerce en los esclavos se llama domenica potestas.
La potestas que se ejerce sobre los hijos se denomina patria potestas, esto es
potestad de padre.
o Entonces ¿cómo se entra? Se distinguen, primero que nada, la domenica potestas de
la patria potestas, en que, las causas de entrada y de salida de una y otra son distintas.
1. Tu entras a la esclavitud [domenica potestas] por nacimiento de madre
esclava o por captura bélica.
• Tú sales de la domenica potestas por tu manumisión.
2. En cambio, entras a la patria potestas por otras causas que veremos a
continuación.
• Tú sales de la patria potestas por otros motivos, pero en el ejercicio, el
poder es el mismo.
215
Derecho Romano I
• ¿Cómo se entra a la patria potestas?

o Hay dos formas de entrar a la patria potestas:
1. Nacimiento.
• Entras por nacimiento cuando has nacido durante el matrimonio de tus
padres.
o Si tus padres están unidos por justas nupcias, por matrimonio
legitimo, entonces tu naces bajo la potestas de tu padre.
• Si eres hijo ilegitimo, eres hijo de tu madre, por tanto, sigues la
condición de tu madre, por tanto, no entras a la patria potestas porque
la patria potestas solo la ejercen los hombres en Roma.
2. Adpotio esto es adopción.
• La segunda opción es que seas adoptado, es decir que se haya
desarrollado respecto a ti el rito de la adpotio.
• La adpotio puede ocurrir de dos maneras:
o 1. Por ley publica.
Esta se llama ad rogatio.
• Una rogatio es una formulación que suele hacer
el magistrado a los comisios, donde les ruega que
aprueben algo.
Pues efectivamente existía una formula en virtud de la
cual un pater familias podía rogar a un tipo particular de
comisio: los comisios más arcaicos de todos, los comisios
curiados, qué aceptasen algo.
En este caso en concreto, el pater familias ruega a los
comisios por curias que acepten que otro pater familias
este bajo su potestad de vida o muerte.
• Es decir que acupe en lugar de un hijo.
Es decir, la ad rogatio, primero que nada, ocurre entre
dos paters familiarum, tanto el adoptante como el
adoptado deben ser sui iruis.
• 1. En segundo lugar, ambos debían ser varones.
• 2. En tercer lugar, se ruega ante la asamblea, la
asamblea de las curias.
• 3. En tercer lugar se ruega ante la asamblea de
las curias, y requiere de la confirmación de la
asamblea.
216
Derecho Romano I
o 2. Por acto ante el magistrado.

Esta se llama adpotio.
Esta se encuentra frente a la forma anterior arcaica [ad
rogatio] surge la adpotio propiamente tal.
La adpotio propiamente tal es creada bajo la
jurisprudencia pontifical.
• Es la jurisprudencia pontifical la que toma una
institución que no tenía ninguna relación con la
adopción y la modifica de tal manera que resulta
en la adpotio.
¿En qué consistía? Existía una disposición en las XII tablas
que decía que “si el padre al hijo lo vende por tres veces,
sea libre”. Es decir, si el pater, vende a su hijo tres veces,
a la tercera venta se entiende liberado al hijo.
• Esta venta se hacia mediante un expediente
sumamente solemne que se llamaba la
mancipatio.
Entonces, lo que pensaron los pontífices fue que, si el
padre vende tres veces al hijo, el hijo sale de su patria
potestas, ergo, la patria potestas termina, a eso le
llamaron emancipatio, es decir, emancipación.
Ahora bien, qué pasa si después de esta tercera venta, un
tercero lo vindica como propio.
• O sea, yo voy, a mi hijo se lo vendo a baby yoda,
que es sui iruis y baby yoda después me lo
devuelve, esto lo hago tres veces y la ultima baby
yoda lo vindica como hijo propio.
En ese caso la potestas pasaría del antiguo pater al
nuevo pater.
• Es un recurso muy extraño pero el efecto
buscado era efectivamente que un hijo pasase de
la potestas de su pater natural a la potestas de
un tercero.
En estos casos y en tiempos históricos la venta del hijo se
hacia solamente para fines rituales, como para, por
ejemplo, poder realizar la adpotio.
217
Derecho Romano I
• En alguna época arcaica sin duda fue una

institución vigente, pero en época histórica era
simplemente para hacer la adpotio y cosas así.
o Así lo dice Gayo en G.1.97: “No solamente están bajo nuestra
potestad los hijos naturales, de acuerdo con lo dicho, sino
también los que adoptamos”.
o G.1.98: “La adopción se hace de dos modos: o por la
autorización del pueblo, o por el poder de un magistrado,
como, por ejemplo, el pretor”.
La diferencia más grande entre la adpotio y la ad rogatio, es que con la ad
rogatio solamente se adopta a otro pater familias, mientras que con la
adpotio tu puedes adoptar a un hijo de familia, a una persona que está bajo
la patria potestas de otro y puede ser hombre o mujer, mientras que en la ad
rogatio solamente se podía adoptar un hombre, pero en la adpotio se puede
adoptar un hijo o una hija.
• Es más, los pontífices, como vieron que la regla de las XII tablas decía
que si el padre vendía tres veces al hijo se emancipaba dijeron que, si
es una hija o un nieto, vasta con una sola venta, esto para facilitar la
adopción.
Entonces, en suma:
• La adpotio se utiliza para adoptar personas que están bajo la patria
potestas de otros.
• Mientras que la ad rogatio se utiliza para adoptar a otros padres de
familia.
o ¿Por qué querría un pater familias ser adoptado? Puede que
una familia importante carezca de descendientes y quiera
preservar sus ritos y opte por adoptar algún niño huérfano o lo
que sea.
• ¿Cómo sales de la potestas de un pater? Hay algunas formas:
o 1. En primer lugar está la muerte del pater.
Cuando tu pater muere, sus hijos se transforman en sui iruis, ahora los
descendientes de estos hijos quedan bajo la potestas de su propio padre.
Entonces, la muerte del pater hace a los hijos y a las hijas; los convierte de
alieno iuris subjectae a sui iruis.
• El punto es que solo los varones van a poder ejercer patria potestas, las
hijas no.
218
Derecho Romano I
o 2. Otra forma de salir de la patria potestas es la emancipatio.

Existe una norma en las XII tablas que declara que, si el hijo es vendido en tres
ocasiones, el hijo queda libre de la patria potestas del padre.
Ahora, esta disposición que probablemente tenía por finalidad las ventas que
el pater podía hacer de sus hijos, en la practica, en etapa histórica (no sabemos
en etapa sumamente arcaica como esto funcionaba) funcionó ya más bien
como un mecanismo para liberar a los hijos.
Entonces, el pater si quería sacar a uno de sus hijos de su patria potestas, lo
que hacía era emanciparlo, para eso, simulaba su venta en tres ocasiones, y
luego de simular esa venta en tres ocasiones, quedaba rota la patria potestas.
• Y con esta ruptura de la patria potestas el hijo quedaba libre.
• Lo anterior se denominaba emancipatio.
Si se quería liberar una hija, bastaba con una sola venta de acuerdo a la opinión
de los pontífices, lo mismo con los nietos.
Este dispositivo fue utilizado para liberar a los hijos, no solamente para realizar
la adopción, sino que también para liberarlos directamente.
o 3. Hay otras formas de salir de la patria potestas del pater, pero estas formas son más
bien excepcionales, de fines rituales, por ejemplo:
1. Si un hijo de mi familia es nombrado flamen dialis [sacerdote de júpiter]
sale de la potestas del pater.
• El flamen dial no puede estar bajo potestas de nadie, por tanto, si a tu
hijo lo nombran flamen dialis sale de tu potestas.
2. Si a tu hija accede al sacerdocio de virgen vestal, también sale de la potestas
del padre ya que ellas no pueden estar bajo la potestas de nadie, por lo tanto,
el nombramiento como virgen vestal implica su liberación.
• 1. En principio, los hijos de familia no tienen patrimonio, todo lo que adquieren lo adquieren
para su pater, no tienen ningún tipo de patrimonio.
• Ahora el pater, al igual que en el caso de los esclavos, el pater podía asignarles una cantidad
de dinero o bienes para que administren por su cuenta y eso se llama el peculio.
o Tanto el esclavo como los hijos podían tenerlo.
o Sin embargo, desde Augusto, además del peculio del pater los hijos podían tener un
peculio que se llama peculio castrense y más adelante también un peculio cuasi-
castrense.
1.1 El peculio castrense básicamente fue introducido por Augusto para que
los hijos de familia tuviesen un incentivo para que se inscribiesen en las
legiones.
219
Derecho Romano I
• Esto, en principio, significa que todo lo que tu ganes producto de tu

actividad militar, o sea como legionario, tu sueldo y los botines de
guerra que logres recibir, no quedan bajo el poder de tu pater, sino que
quedan bajo un poder persona tuyo.
1.2 El peculio cuasi-castrense nace en el imperio tardío y, cumple la misma
función solamente que es respecto a los oficios públicos.
• Es decir, si tu eres, por ejemplo, funcionario publico, todo lo que
adquieras como funcionario publico queda a parte, en un patrimonio
especial separado del patrimonio del pater.
o Tanto el esclavo como los hijos actúan patrimonialmente como agentes del pater y
pueden causar responsabilidad en el pater.
• 2. ¿Qué pasa si el esclavo o el hijo cometen un delito?
• Si alguno de estos [esclavos o hijos] cometen un delito, el pater tiene dos opciones:
o 1. Puede pagar la pena, la pena que se imponga.
o 2. Puede hacer entrega noxal de él, es decir, tomar al hijo o tomar al esclavo y
entregárselo al ofendido para que ejecuten su venganza.
Status familiae: alieno iuris subjectae: la manus.
• ¿Qué es la manus? En principio, la manus es una forma que tiene la mujer de entrar a la
familia del marido.
o Es una forma de la mujer de entrar a la familia del marido.
• Para ello debe realizar un rito que se llama la conventio in manum.
o Si la realiza, pierde su patrimonio en caso de tenerlo y queda en una posición
patrimonial equivalente a la de una hija.
o Como nos dice Gayo queda loco filie.
• G.1.108: “Veamos ahora acerca de las personas que están bajo nuestra "manus" o poder
marital. Es éste un derecho propio de los ciudadanos romanos”.
• G.1.109: “Bajo potestad suelen estar los varones y las hembras; en cambio, solamente las
hembras están bajo el poder marital”.
o En principio la manus es una posición que solamente está diseñada para las mujeres,
no para los hombres.
• Ahora, la manus, es distinta al matrimonio.
o En principio, tu puedes entrar en manus de una persona con la cual estas casada y
esta parece ser el origen de la institución.
220
Derecho Romano I
o Pero también puedes entrar en la mano de una persona con la que no estas casada y
en ese caso se llama manus fiduciaria.
• Entonces, hay dos especies de manus:
o 1. La manus matrimonial.
La manus matrimonial es la institución para la cual se diseñó la manus.
En principio, el matrimonio en Roma es un hecho, es una situación fáctica, no
jurídica.
• En principio, el matrimonio no es una institución jurídica, es una
institución netamente de hecho.
• El efecto del matrimonio es la legitimidad de los hijos, no es otro.
Esto significa que la situación de la mujer y del marido, significa, en principio
es de separación total, sus patrimonios no se cruzan.
• De hecho, hay una prohibición de efectuar donaciones entre cónyuges,
es decir, entre ellos no se pueden regalar cosas de valor.
• Hay una prohibición de compraventa entre cónyuges, no pueden
venderse nada.
La idea es que el patrimonio de la mujer y del marido permanezcan lo más
separados posible.
• ¿Por qué? Porque así es más fácil divorciarse básicamente.
Entonces, el efecto de esto es que la mujer es extraña jurídicamente a sus
hijos.
• De hecho, salvo que haga testamento, en principio, sus hijos ni siquiera
la heredan.
La manus es el mecanismo arcaico diseñado para romper esto.
• En principio, cuando un hombre se casa con una mujer, cada uno sigue
estando en la patria potestas de sus padres, son extraños entre sí.
• De hecho, si los paters de cada cónyuge quieren separar a sus
respectivos hijos del otro, pueden hacerlo.
¿Qué es lo que hace la manus? Que la señora o novia, deje de estar bajo la
dependencia de su pater y se ponga en el lugar de hija de su marido.
• Entonces ¿ella queda bajo la potestas de su marido? No, solo queda en
la posición económica que ocuparía una hija.
221
Derecho Romano I
• Es decir, esta señora pierde su matrimonio [si lo tuvo, pero en el

ejemplo no lo tiene] y queda bajo la dependencia patrimonial del
marido.
• Cabe destacar que la señora no queda bajo la potestas del padre de su
marido.
o Y no queda bajo potestas, la manus es incompatible con la
potestas ya que el fin de la manus es romper la potestas que,
en principio la hija tenía con su padre.
• También cabe recalcar que no es sui iruis, es libre pero no es sui iruis ya
que está bajo la manus de otro. Además, si fuese sui iruis tendría
patrimonio.
o Es alieno iuris subjectae, Gayo nos lo dice “los alieno iuris
subjectae pueden estar bajo potestas, bajo mano, o bajo
mancipio” lo que pasa es que ser alieno iuris subjectae no
significa estar bajo el poder de vida y muerte de otro.
Eso significa estar bajo potestas, ahí es cuando estas bajo
el poder de vida o muerte.
o La mujer no está bajo el poder de vida o muerte, solo que está
bajo la dependencia y por eso no tiene patrimonio.
Ahora, la mujer tiene tres formas en que la mujer puede entrar en la manus
del marido.
• 1. El farrio.
o Esta es probablemente la forma más antigua y arcaica.
o Hay un rito que se llama la confarreatio.
El farreeus significa espelta, esta es un tipo de trigo, un
grano.
Lo que pasa es que, en Italia, el trigo con el cual se hace
el pan blanco, no se introduce sino hasta el siglo III a.C,
antes del siglo III, solamente había espelta, y esta como
tiene cascara, cuando la mueles hace un pan integral
La espelta es un elemento de la cultura indoeuropea
bastante antigua.
o Aparentemente había un rito bastante arcaico en el cual el
marido y la mujer consumían juntos un pan de espelta.
Aparentemente también tenía lugar en este rito el fuego,
el agua, pero no sabemos que rol jugaban.
222
Derecho Romano I
Y pronunciaban palabras de una tenebrosa antigüedad.

o Entonces, además este rito debía ser desarrollado ante el
pontífice máximo, el flamen dial y el rex sacrorum.
o Si tu hacías esto, en ese caso, entraba tu mujer a tu manus a
través del rito del farrio.
Este rito es súper arcaico, de hecho, se sabe con certeza
que ya a finales del siglo II a.C, este rito había
desaparecido de Roma.
• 2. El usus
o Esta es una forma bastante curiosa.
o Si la mujer pasa un año completo en casa del marido, entra a la
manus del marido.
o Ahora, sabemos que en la ley de las XII tablas se establece una
norma para que la mujer no entre en la manus del marido, y
esta forma era que tenía que pasar 3 noches fuera.
o Además, en época histórica, tardo-republicana, sabemos que la
mujer requiere la autorización del tutor (que es su hermano o
la gens).
Y había un ritual en que la mujer tenía que pasar 3 noches
del año afuera de su casa y así no ocurría el usus.
• 3. La Coemtio.
o Este es otro típico invento de la jurisprudencia pontifical.
o Si la mujer quería entrar a la manus del marido, podía simular
una mancipatio.
Que es un ritual que se desarrollaba con una balanza y
con testigos.
o Realizando la mancipatio de si misma al marido entraba bajo su
mano.
Es decir, ella “se vende” a si misma a su marido.
Gayo nos dice que, en su época ya no operaba ninguno de los modos
anteriores; lo dice a continuación en G.1.110 “Antiguamente de tres maneras
se entraba a la mano, por el uso, por el farrio o por la coemtio. Por uso entraba
a la mano la que, por un año continuo perseveraba en el matrimonio, la que,
por tanto, a través de la posesión anual entraba en la familia del hombre y
ocupaba el lugar de una hija; así en la ley de las XII tablas está establecido,
para que la que no quiera, de este modo en la mano del marido entrar, ella
223
Derecho Romano I
tres noches este ausente y de este modo el año interrumpe. Pero todo este
derecho parte por las leyes fue derogado y en parte por la misma costumbre
fue borrado”. Es decir, en época de Gayo, nada de esto parece aplicarse.
o 2. La manus fiduciaria.
La manus fiduciaria es la forma en la que se utilizó la manus desde el siglo II
a.C y durante todo el periodo central para evadir la tutela.
• (Extra) Pater familias significa hombre sui iruis, en otras palabras, cualquier hombre sui iruis
es pater familias independiente tenga hijos o no, un hombre sui iruis es un pater familias.
224
Derecho Romano I

• La clase pasada vimos la patria potestas, esta es, la potestas del padre sobre los hijos.
• Además, vimos la mayor parte de lo que es la manus.
o Como se nos dijo, la manus es una institución a través de la cual se permite la entrada
de la mujer a la entrada del marido.
Esa es la finalidad fundamental, es la manus matrimonial.
o La manus no provoca efectos personales en la mujer, es decir, la mujer no queda
sometida a su potestas, el marido no tiene derecho de vida y muerte sobre la mujer;
no puede matarla, venderla o entregarla en noxa, no puede hacer las cosas que si
puede hacer con sus hijos.
o La mujer no queda en ese estatuto, lo que si le pasa cuando entra en la manus del
marido es que, pierde su patrimonio y su patrimonio entra a la familia del marido.
Esto pude significar que quede controlado por el pater familias del marido si
es que el marido es alieno iuris subjectae.
o Dijimos que habían, además, tres formas de entrar en la mano:
1. El usus, esto es, permanecer un año casada salvo que desarrolle un ritual
contrario que es acentuarse de casa durante tres noches consecutivas.
• Este ritual contrario está concebido en la ley de las XII tablas.
• También nos dice Cicerón, se requiere que concurra la voluntad, al
menos de la época tardo republicana, también de los tutores de la
mujer para que esta pueda entrar a la manus del marido por uso.
o Aparentemente esta forma desaparece durante el periodo
imperial, Gayo nos dice que es una forma del pasado.
2. El farrio, esta forma consiste en consumir un pan de espelta, el cual es un
ritual sumamente arcaico muy oscuro y, este farrio consiste en consumir este
pan pronunciando palabras mágicas con muchos sacerdotes, etc.
• Aparentemente, ya desde época de Augusto ya solamente tiene
finalidad ritual.
3. La Coemtio, esta es, desarrollar una ceremonia de mancipatio, esta parece
ser un desarrollo de la jurisprudencia pontifical, pero no estamos seguros.
• Si el padre mancipa a la mujer, o la mujer se mancipa a si misma, es
decir, hace una especie de venta simulada, aparentemente cae dentro
de la manus del marido.
225
Derecho Romano I
Status familiae: alieno iuris subjectae: ¿Cómo se deshace la manus?
• La manus matrimonial, la manus que se contrae con posterioridad al matrimonio puede ser
rota, descompuesta.
• ¿Cómo se deshace la mano? No lo sabemos del todo, porque ni si quiera está muy claro en
las fuentes.
o 1. Sabemos, por ejemplo, que la confarreatio se deshacía a través de un rito inverso
que se llamaba difarreatio, sin embargo, nadie sabe en que consiste.
Los comentaristas que hablaron de esto dijeron que consistía de una
antigüedad espantosa.
o 2. Para el usus y la coemtio había, aparentemente un rito contrario, que era la
remancipatio, que simplemente; así como el marido había adquirido por la
mancipatio la manus sobre la mujer, se hacía la ceremonia contraria en que el marido
le devolvía a la mujer su manus.
• Cuando sucedía el divorcio, la mujer podía incluso exigir, forzar al marido, a realizar esta
remancipatio.
o Es decir, quien detentaba la manus sobre la mujer no era su marido, la mujer podía
obligar a esta persona a restituirle la manus, a remanciparla.
Cuando la remancipaba debía devolverle todos sus bienes.
• ¿Qué tiene de interesante esto? Aparentemente la función de la remancipatio era facilitar el
divorcio.
o Recordemos que, tanto el marido como la mujer podían divorciarse en el momento
en que quisieran y simplemente debían pronunciar ciertas palabras.
Esto no tenía ninguna formalidad, simplemente te divorciabas.
• Entonces, si la mujer podía forzar a quien no fuese su marido a restituirle la manus, ¿qué
pasaba si la mujer le entregaba su manus a un extraño? Entonces la mujer, junto con
entregarle su manus a un extraño, este extraño ocupará una posición análoga a la de su tutor.
o Y si ella desea reemplazarlo, podrá hacerlo libremente porque no es su marido.
• Es en este sentido que aparece la manus fiduciaria.
Status familiae: alieno iuris subjectae: la manus fiduciaria
• A lo menos, en la republica tardía, sabemos que existían dos tipos de manus:

o 1. La manus fiduciaria.
o 2. La manus matrimonial.
• La manus matrimonial es la que la mujer entrega a su marido, pero si se divorcia de el, le
puede exigir que le restituya la manus.
226
Derecho Romano I
• La manus fiduciaria, es aquella que la mujer entrega a un extraño para evadir la tutela de los
hermanos.
o En la práctica, puesto que la mujer puede nombrar o retirar a este tutor a voluntad;
porque siempre puede exigirle que le restituya la manus y siempre puede nombrar un
nuevo tutor por la manus, se transforma en un mecanismo para evadir la tutela
femenina.
• Cuando se nos dice que, teóricamente la mujer estaba bajo tutela perpetua, pero en la
práctica no, nos referimos a esto.
• La manus fiduciaria hizo que la mayor parte de las mujeres no experimentara la tutela
durante, a lo menos, desde el siglo II a.C en adelante.
• Si la persona que detenta la manus es su marido, la mujer, para exigirle que le devuelva la
manus, tiene que divorciarse.
o ¿Cómo se divorcia uno en Roma? Muy fácil, uno simplemente lo hace/dice.
• Curiosamente la manus parece ser la clave del fin práctico de la tutela femenina.
Status familiae: alieno iuris subjectae: la mancipio
• El mancipium es una institución muy oscura y extraña, es más, no está en uso en época
histórica.
• La mancipium consiste en que el pater familias puede entregar a uno de sus hijos a un
extraño.
o ¿Por que lo haría? Por ejemplo, para garantizar un crédito.
Supongamos que baby yoda es hijos de Carlos y él quiere pedir un crédito, y
garantizo el crédito entregando en mancipio a su hijo: baby yoda.
o Otro ejemplo es para que trabaje en un campo ajeno.
• Ahora, la persona que ha sido mancipada, el hijo que ha sido mancipado, está in mancipio de
un tercero, de un extraño, de otro pater familias.
o Y se dice que esta persona está loco servorum.
Al igual que la mujer in manum está en el lugar de una hija, este está en el
lugar de un ciervo, en el lugar de un esclavo.
¿Qué significa que este en el lugar de un ciervo? Qué está bajo la dependencia
de quien ejerce el mancipio sobre él.
• Ahora, la persona que ejerce la mancipio sobre el no puede maltratarlo,
de hecho, si lo maltrata es objeto de acción de injurias, tampoco puede
matarlo ni ninguno de esos poderes más extremos de carácter más
personal, físico que tiene el amo respecto del esclavo.
• Pero está, teóricamente, bajo su dependencia.
227
Derecho Romano I
• En época histórica, la mancipio no funciona de esta manera, el mancipio simplemente sirve

como mecanismo intermedio para la adopción o para la emancipación.
o En época histórica no se utiliza esta figura porque después de la Lex Poetelia Papiria
no se puede garantizar con la persona un crédito así que no se ocupa esta figura de
esta manera.
o Solamente se ocupa, como paso intermedio para generar una adpotio o
emancipación.
Si recordamos, la disposición de la ley de las XII tablas decía que: sí el padre
vende tres veces a su hijo, este queda liberado; esa venta se refiere a venderlo
en mancipio.
Por lo tanto, la figura del mancipio se utilizaba solamente, por ejemplo,
solamente para liberar a un hijo o para darlo en adopción.
• Es decir, esta tercera categoría de persona bajo dependencia de persona alieno iuris
subjectae, en la práctica de Roma del periodo central ya no existe.
o Solamente se utiliza como figura para hacer otras cosas como adoptar o emancipar.
o Se utiliza para adoptar en el periodo central.
La familia en Roma: introducción
• La familia en Roma es una cosa muy diferente a lo que nosotros formalmente concebimos,
de hecho, la voz familia no tiene un significado primario como grupo de parientes.
o El significado primario de la voz familia es de orden patrimonial, es de orden
económico.
De hecho, la voz famulia la cual se encuentra etimológicamente emparentada
con familia como sabemos, se utiliza para hablar de un grupo de esclavos.
• Un famulus es un esclavo.
• Un grupo de esclavos es una famulia.
o De hecho, en los textos donde se utiliza la palabra familia más
arcaicos que tenemos; la voz familia parece tener un sentido
más bien económico.
o Dice Terencio en su comedia Adelfos: “tomemos estas dos
familias y hagamos de ella una”.
o ¿En que contexto lo dice? Adelfos se trata de dos hermanos que
se casan con dos hermanas.
o Entonces hay dos campos: el de las hermanas y el de los
hermanos; entonces la orden del pater familias es: destruyan
la valla que separa ambos campos, es decir, unan el campo de
228
Derecho Romano I
los hermanos con el de las hermanas y para hacer de estas dos

familias una sola.
Es decir, de estas dos explotaciones agrícolas, una sola.
• Catón ahonda en la idea y nos dice que un hombre puede tener una,
dos o tres familias.
o No significa que sea bígamo o triligamo, la sociedad romana es
estrictamente monogámica; lo que dice es que una persona
puede tener de una, a tres explotaciones económicas.
• De hecho, en las XII tablas existe la expresión “famulia et pecunia” esto es familia y dinero.
o Refiriéndose con familia a un conjunto de bienes estables.
o Mientras que con pecunia a un conjunto de bienes más inestables.
• Entonces, ¿Cuál sería el significado primario de familia en este sentido? Significa,
básicamente si es que vamos a las fuentes, una unidad económica, una explotación agrícola
mirada como unidad económica.
o Donde el campo, los hijos, los esclavos, todas forman parte de una familia.
o La familia es una explotación económica, es la unidad económica para producir; este
es el significado más arcaico y originario de familia.
• En este sentido, el pater familias es, en verdad, el líder de la unidad económica (pater
significa también líder).
o La mater familias es la mujer que está casada con manus con el pater, porque, de
hecho, si está sin manus, no pertenece propiamente a la familia, a la unidad
económica, porque sus bienes son ajenos a la unidad económica.
Y, además, si no está casada con manus es solo una uxor.
o No es que no sea la mujer del pater, no es que no estén casados, es que no pertenece
a la explotación económica.
• Filius familias son los hijos que están bajo el poder del pater, es decir, los que están
comprendidos dentro de la explotación económica.
o De hecho, toda la explicación de alieno iuris subjectae parece referirse a las personas
que están dentro del poder de el pater en la explotación económica.
o Por eso son alieno iuris subjectae también los esclavos y los hijos que has adquirido
en terceros, los hijos in mancipio, sobre los cuales tu tienes en poder (para que
trabajen la explotación agrícola).
• La familia entonces no tiene nada que ver con la parentela originalmente, simplemente tiene
que ver con un vinculo potestativo para administrar una explotación económica.
o O sea, una persona ligada estrechamente a ti, puede no pertenecer a la familia, como
la uxor, la mujer, si no esta en manus no pertenece a la familia.
229
Derecho Romano I
o Pero el esclavo si, a diferencia de la uxor.

• El significado original, primario de familia, va en torno a este sentido, a un sentido económico,
no designa parientes originariamente.
o La voz famulia siempre se refiere originariamente a una explotación agrícola.
• En todo caso, obviamente hay vínculos de afinidad, conocimiento, de trato diario que se
producen en las personas que pertenecen a una misma familia.
o Ya que vivían juntos, trabajaban y comían juntos, etc.
• Ya en el siglo II, para describir este sentimiento de comunidad se habla de familiaritas, esto
es, el sentimiento de comunidad entre todos los que habitan juntos.
• Posteriormente, [acercándonos al periodo central] hacia el siglo I a.C, detectamos usos de la
voz familia, por primera vez, para referirse a grupos de parientes.
o Este uso no será predominante, solo se afianzará en la segunda parte del siglo II d.C.
Solamente en la jurisprudencia post-adrianea es que la voz familia viene a
reemplazar a las antiguas palabras que se usaban para designar parientes.
o Los grupos de parientes en el orden arcaico romano no eran designados con la voz
familia.
La voz familia pasa a designar, primero en el lenguaje coloquial, a grupos de
parientes en el siglo I a.C.
En el lenguaje jurídico, recién en la segunda mitad del siglo II d.C post-
Adriano.
• Entonces, digamos, por ejemplo.:
o 1. Siglo V a.C – Siglo I a.C: En este periodo familia es más bien una explotación
agrícola, no parece designar todavía familia como un grupo de parientes.
o 2. Siglo I a.C – Siglo II d.C: Familia se usa coloquialmente como conjunto de parientes,
empieza a designarse como conjunto de parientes.
o 3. Siglo II d.C – hasta el día de hoy: Familia pasa a designar parientes también en un
sentido jurídico.
• ¿Cómo se designaba entonces a los parientes dentro del orden arcaico? Básicamente, aquí se
utilizan varias palabras que designan a varios grupos:
o 1. En primer lugar tenemos la gens y la gentilidad (gentilitas): la gens parece ser el
grupo de carácter familiar o pseudo familiar; de carácter más bien clánico de carácter
más arcaico dentro de la organización jurídico-política romana.
La gens es una especie de clan, los romanos, a lo menos los patricios, tienen
todos clan; así,
230
Derecho Romano I
• Cayo Julio César:

o 1. Cayo: es como se llama.
o 2. Julio: indica la gens a la que pertenece.
o 3. César: es un nombre familiar, dentro de la gens julia hay una
rama que son los cesares.
Entonces la gens es un clan propiamente.
• Tienen:
o 1. Territorio.
o 2. En ocasiones muy arcaicas tuvieron ejercito.
o 3. Tienen también ritos y religiosidad propia; cada gens tiene
sus propios rituales.
o 4. Aparentemente hay bienes de toda la gens, de hecho, en la
gens hay unos prados comunes, y ese tipo de cosas.
o 5. Puede tener un líder, hay gentes que tienen, por ejemplo, un
líder claro, sin embargo, hay en gentes que no.
Los claudios, por ejemplo, siempre aparecen liderados
por un tal apio.
Sin embargo, la gens julia, no tenía ningún líder aparente.
o 6. Es probable que cada gens tuviese su propio derecho
intragentilicio.
En el fondo, si analizamos la gens como comunidad, se parece mucho más a
las unidades tribales.
Estos grupos clanicos que aparentemente son la primera organización familiar
de lo que llamaremos algún día romanos, que, probablemente sea una
organización común a todos los grupos latinos, durante la segunda monarquía
[la monarquía etrusca que comienza con Lucio Tarquino] aparentemente
entra en declive.
• De hecho, recordemos que Servio Tulio arma una nueva dimisión de la
ciudad en centurias; entonces, ya no tendrá base en las gentes, sino
que, en el dinero, en el orden plutocrático.
• Arma un nuevo ejercito, que no es un ejercito gentilicio, sino que es un
ejercito de legiones por centurias.
o Aparentemente, durante la segunda monarquía, es decir, siglo
VI a.C, la gens empieza a erosionarse frente al naciente poder
de la civitas.
231
Derecho Romano I
Los grupos gentilicios entran entonces, aparentemente en esclerosis y están

enfrentados frente al poder de la ciudad.
Cuando expulsan a los reyes, la revolución que expulsa a los reyes y establece
la republica es una revolución gentilicia, son los clanes los que expulsan a los
reyes.
• De hecho, se expulsan a la gens tarquina, no quedó ningún tarquino en
Roma.
Entonces, establecen una primera republica en la cual hay una tensión, porque
como nos recuerda Cicerón, los plebeyos no tienen gentes, los plebeyos no
pertenecen a las gentes.
• Probablemente hayan sido trabajadores migrantes que fueron llegando
para establecer las necesidades de mano de obra demandadas por las
grandes obras publicas de los reyes.
o El conflicto patricio-plebeyo, se enmarca en esta lógica.
Y en el fondo, el conflicto patricio plebeyo es un conflicto entre un orden
antiguo (el orden gentilicio-familiar) y el orden nuevo, y este orden nuevo es
el orden agnaticio.
• Los gentiles son todos parientes, un gentil no es más gentil con alguien
que con otro, todos somos iguales de gentiles.
• En cambio, el orden de afinidad si tiene grados.
Aquí aparecen nuevos conceptos; estas nuevas palabras serán las palabras
que definan el parentesco:
• 1. Aparece la adgnatio
o Mientras que la adgnatio tiene que ver con lo que llamaríamos
pertenencia a la familia.
o Son adgnados dos personas que han estado bajo la
dependencia del mismo padre, están o han estado, bajo la
dependencia del mismo padre.
• 2. Aparece la cognatio
o Esta tiene que ver con lo que llamaríamos el parentesco de
sangre.
o Son cognados dos personas que descienden de un ancestro en
común.
• 3. Aparece la adfinitas
Si nos figamos las primeras dos [adgnatio y cognatio] son “natio”, esto es
nacimiento con un agregado, adg o cogn.
232
Derecho Romano I
• O, sea, nacer en algo o nacer con algo.

La cognatio y la adgnatio serán los elementos centrales del parentesco dentro
del nuevo orden post siglo V (o post XII tablas).
• A lo que apunta la revolución plebeya es a unidades familiares más pequeñas donde: La figura
dominante es el pater, y tiene relaciones potestativas con las personas que integran el grupo.
o En este sentido, la familia plebeya es una familia mucho más de vínculos de poder y
mucho más pequeña que la vieja familia gentilicia.
o Es una familia mucho más de vínculos de poder y mucho más pequeña que la vieja
familia gentilicia.
Es una familia si queremos, más patriarcal.
Los toques más patriarcales que tienen la familia romana aparecen aquí
justamente desde la revolución plebeya.
• 1. La cognatio.
o La cognatio existe incluso en la época gentilicia.
o Ser cognado de alguien es tener un parentesco de sangre, es decir, es que podamos
remontarnos a un ancestro en común.
o Así, hay dos maneras de calcular la cognación o el parentesco en general.
1. En línea ascendente.
• Esto se refiere a los ancestros.
o Así, por ejemplo, yo soy cognado (pariente) en línea
ascendente con mi padre en un grado; con mi hijo en un grado,
y él es pariente de mi padre en dos grados, esto es segundo
grado de ascendente.
2. En línea colateral.
• La segunda forma de calcular el parentesco es por vía colateral.
o Para ello debemos remontarnos a un mismo padre.
o Así, por ejemplo, para calcular el vinculo con mi hermana; se
parte de mi padre y se sigue de mi hermana en adelante; por lo
tanto, mi hermana es pariente colateral en segundo grado, mi
sobrino sería pariente colateral en tercer grado (1 papa, 2
hermana, 3 sobrino).
o Si lo calculase desde le punto de vista de mi hijo con su primo
(hijo de mi hermana) el parte por mi, pasa por mi papa, sigue a
mi hermana y llega a su primo, por lo tanto, su primo es
pariente colateral en cuarto grado.
233
Derecho Romano I
o La cognatio, en los romanos, en general, más allá del sexto grado colateral no tiene
importancia práctica.
o Casi todas las veces en que se habla de la cognatio se limitan sus efectos al sexto
grado colateral, más allá de eso, era un parentesco considerado excesivamente
lejano.
• 1. La adgnatio.
o Otra forma de familia es la familia agnaticia.
o Son agnados los que está sometidos al mismo pater familias.
o Todos los alieno iuris subjectae de un grupo son agnados entre si.
Por ejemplo, Juana y Carlos, como están sometidos al mismo pater, son
agnados entre ellos.
• Si, por ejemplo, a Juana la hubiesen emancipado, como la
emancipación termina con la patria potestas, la deja solamente como
agnada, ya que, hemos estado en algún tiempo sometidos al mismo
pater, pero ya no lo estamos.
o En cierto sentido, la familia agnaticia es más reducida que la familia cognicia.
1. De partida, como el poder solo lo ejerce el pater, es siempre exclusivamente
de línea masculina.
2. Como requiere de, por ejemplo, filiación legitima, no coincide con los
vínculos de sangre.
• Así, por ejemplo, supongamos que el padre de Juana tuvo un hijo con
una esclava; Juana y su hermano son parientes agnaticios, pero el hijo
de la esclava no porque no entró a la familia, no estuvo bajo patria
potestas.
o La familia agnaticia será el eje sobre el cual se configure el orden social romano, post
XII tablas.
Si nos fijamos en las XII tablas:
• 1. Generalmente hay un primer llamado a la familia agnaticia.
• 2. Un segundo llamado a la gens, solo subsidiario.
• 3. Y, cuando hay alguna limitación, se utiliza el concepto de cognaticio.
o Lo cognado es muy secundario, al igual que lo gentilicio, Lo principal entonces, es lo
agnaticio.
o Cuando se nos decía que los tutores de la mujer podían ser sus hermanos, lo que
realmente se nos quería decir es sus adgnados o su gens. Y ese es el orden de las XII
tablas. Las XII tablas siempre establece la misma orden porque pone a la gens bajo el
grupo agnaticio, porque no todos tenemos gens, pero todos tenemos agnado.
234
Derecho Romano I

• La clase pasada estuvimos hablando de los distintos tipos de familia romana.

• Básicamente hablamos de qué era el termino familia, de que habían distintos modelos y
hablamos de los parientes gentilicios y los parientes agnaticios.
o Dijimos que la familia agnaticia o el grupo agnaticio, mejor dicho, se forma en relación
a la sujeción que están estas personas respecto al pater.
o Las personas sobre las cuales un pater ha ejercido patria potestas o manus en algún
momento son entre sí agnados.
o En este sentido, el parentesco agnaticio es un parentesco potestativo, se basa no
tanto en tu sangre, no en tus vínculos, sino más bien en tu entrada al poder del pater.
• Ahora, ya hemos hablado de la potestas, la manus y la mancipio, ya sabemos cuales son los
poderes del pater.
• Lo importante es que hacía el periodo tardo-republicano los vínculos agnaticios se han ido
desdibujando.
o De hecho, la manus prácticamente no opera dentro del matrimonio.
o En general, la gran mayoría de los matrimonios son sin manus, es decir, las mujeres
no suelen entrar en la manus de sus maridos.
Más bien la manus se comporta como un instituto fiduciario, para evadir la
tutela.
• La patria potestas existe y se ejerce, sin embargo, hay una creciente deslegitimación social
respecto de la familia agnaticia.
o Por ejemplo, el hecho de que sean solamente tus parientes agnados los que te
suceden por causa de muerte, como es el caso de la sucesión intestada en las XII
tablas, es algo generalmente rechazado por la sociedad romana de la época.
Por eso se hacen testamentos y, en ultimo termino, el pretor terminará
creando todo un orden sucesorio que evade la disposición de las XII tablas.
• “Solo los que han estado” ahora, si yo, por ejemplo, emancipo a uno de mis hijos como pater,
lo que se hace con la emancipación es cortar los vínculos agnaticios, o sea, el hijo emancipado
deja de ser agnado del pater.
o Se dice están o hayan estado porque si el pater muere, los que estuvieron bajo su
potestas pasan a ser agnados.
235
Derecho Romano I
o Si una mujer entra a la manus de su marido, pasa a ser agnada de él, pero si se
divorcian y se sale de la manus de su marido, deja de ser su agnada.
• En el periodo tardo republicano, esto es, los últimos dos siglos de la republica, el modelo
agnaticio, en verdad está en esclerosis
o Básicamente, Roma experimente una revolución cultural en sus últimos dos siglos y,
por lo tanto, los valores o el modelo social propio del sistema agnaticio se empieza a
descomponer, otras ideas entran al marco social.
o Y por lo demás, las circunstancias económicas varían, de manera que, cosas que
parecían razonables en la época de las XII tablas ya no lo son en la republica tardía.
• En este sentido, el modelo agnaticio empieza a ser reemplazado en distintas instituciones por,
las relaciones cognaticias, y en este momento conviene hablar de qué es la cognatio y cuales
son las relaciones cognaticias.
o La cognatio es el parentesco de sangre, son cognadas dos personas si descienden de
un pariente en común, sea de sexo masculino o femenino.
Es decir, somos relacionados en la medida en que tengamos un antecesor
común, sea hombre o mujer.
o El parentesco agnaticio en cambio, solamente es por vía masculina, porque es
necesario haber estado bajo el poder de un mismo pater.
• Además, en el periodo tardo republicano, la voz familia aparece para describir las relaciones
de parentesco.
o Recordemos que, en el periodo anterior, en el periodo arcaico, familia designa más
bien un conjunto de bienes.
o En el periodo tardo republicano es que la voz familia comienza a designar
propiamente a los parientes.
En este sentido, encontramos en el digesto, por ejemplo, dos acepciones de
la palabra familia.
• Una que se llama propio iure
o La familia que empieza en el periodo tardo republicano a
designar la palabra familia, a designar al grupo de parientes.
o La familia propio iure se identifica con los parientes agnaticios.
o Entonces, por ejemplo, pertenecen dos personas a la familia
propia iure solo si han estado sometidas a un mismo pater en
algún momento.
236
Derecho Romano I
• Otra que se llama commune iure

o Mientras que las familias commune iure, comienzan a
identificarse con el grupo de parientes de sangre, los parientes
cognaticios.
o En cambio, son dos personas familiares, commune iure, si son
parientes cognados, esto es, si podemos remontar su
descendencia a un descendiente común.
• Entonces, para el periodo imperial, en general, las relaciones preponderantes serán las
relaciones cognaticias, estas son las que ocuparán el centro del derecho.
o La sucesión será cognaticia; en general todas las obligaciones de familia serán
cognaticias.
o Esto se complementa con que la patria potestas irá perdiendo parte de su ferocidad.
Ya en la republica tardía, ya el ejercicio de una potestas tan radical es más bien
raro.
• Y es formalmente prohibido en la época de antonino pio.
• La iglesia, por lo demás, se opone a todas las facultades del pater
familias.
o Como que; se opone a que el pater familias pueda matar a sus
descendientes, se opone a que el pater familias pueda casar a
sus descendientes, o divorciarlos.
• En cierto sentido, hay una fuerte oposición de parte de la iglesia frente
al modelo patriarcal estricto que representa la familia agnaticia romana.
La familia en Roma: adfinitas.
• Frente a estos tipos de parentesco existe un último tipo de parentesco, que es la adfinitas.
• La adfinitas es el parentesco que se produce el marido y los parientes de su mujer o, entre la
mujer y los parientes de su marido.
o En los cónyuges entre sí, no son parientes, pero, entre el marido y los parientes de su
mujer se produce un tipo de parentesco que se conoce como adfinitas.
o Entre la mujer, y los parientes de su marido, si ella no ha entrado a la familia agnaticia
del pater, se produce también un tipo de parentela que se denomina adfinitas.
• ¿Por que se llama adfinitas? “finis” es limite, por lo tanto, adfinitas significa los que viven al
otro lado del limite.
o Lo común en época arcaica, es que uno se case con sus vecinos, eso es lo más común,
por eso este parentesco que se produce por vínculos matrimoniales se denominaba
en Roma adfinitas y el mundo moderno se llama afinidad.
237
Derecho Romano I
• La adfinitas tiene pocas consecuencias jurídicas en general, algunas prohibiciones

matrimoniales y poco más, es un parentesco, mas bien, de carácter secundario.
o En este sentido existe, pero en época romana por lo menos, tiene poca relevancia.
o Para algunos temas como, por ejemplo, temas de corrupción, prevención de la
corrupción, temas de designación de juez o otros temas como prohibiciones
matrimoniales, la adfinitas es considerada, pero es un parentesco bastante residual.
• Los afines, las personas que son tus parientes por adfinitas no pertenecen ni a tu familia
propio iure, ni a tu familia commune iure en Roma.
o La familia commune iure y propio iure se forman, una por el parentesco agnaticio y
otra por el cognaticio.
• La adfinitas es permanente, siempre existo, tiene algunas escasas funciones no muy
importantes.
o Cosas como, por ejemplo: el juez no puede tener parentesco por afinidad con alguna
de las partes y ese tipo de cosas.
o No puedes casarte con tu suegra, esa es un ejemplo de prohibición matrimonial.
• Entonces, lo que se observa, básicamente es una evolución de los modelos de parentesco en
Roma.
o 1. Partimos con un modelo gentilicio, un modelo de parentesco sin grados y más bien
de carácter tribal.
o 2. Pasamos a un modelo agnaticio, bastante estricto donde el poder del pater es el
que determina la pertenencia a la familia.
o 3. Y luego se da un paso hacia el parentesco cognaticio.
• Hay en cierto sentido una guerra sorda contra el parentesco agnaticio, el parentesco agnaticio
es un parentesco que se va desmembrando desde la republica tardía hasta el periodo
cristiano.
o Básicamente, lo que la iglesia promoverá es el parentesco cognaticio como eje, pero
esto también es una tendencia inmanente en toda la sociedad romana.
La familia en Roma: el matrimonio, introducción.
• El matrimonio, definido por Modestino, se entiende como un consorcio para toda la vida.
• Básicamente, el matrimonio en Roma tenía una visión o concepción bastante diversa a la
concepción actual.
o El matrimonio en Roma no era mirado como un contrato.
o La tradición medieval y moderna enfocaba básicamente al matrimonio como un
contrato, en algún sentido, también se intenta construir una noción de matrimonio
como institución, pero en Roma la noción era completamente distinta.
238
Derecho Romano I
• Para los romanos, el matrimonio era un hecho.

o En este sentido, el punto central del matrimonio, no era un punto propiamente
jurídico, el punto central del matrimonio era un punto fáctico.
En este sentido, el matrimonio romano se parecería mucho más a lo que hoy
en día denominaríamos a lo que es una unión de hecho, a lo que nosotros
denominamos hoy en día matrimonio.
• El matrimonio en sí, es un hecho que produce efectos jurídicos, es lo que modernamente
llamaríamos un hecho jurídico, es un hecho que se da entre un hombre y una mujer y los
efectos de ese hecho se producen en el derecho.
o Este hecho es un hecho regulado por el derecho si así lo queremos.
o Igual que la muerte es un hecho que produce efectos jurídicos, para los romanos, el
matrimonio era también un hecho que producía efectos jurídicos.
• En este sentido, los romanos se preocuparon menos en la definición del matrimonio y mucho
más de los efectos del mismo.
• En este sentido, ¿Qué es el matrimonio? Podríamos decir que es una unión permanente y
honorable entre un hombre y una mujer.
• En este sentido, habían ritos y elementos que generalmente acompañaban al matrimonio,
pero ninguno de estos elementos era esencial para el matrimonio.
o Lo esencial es que fácticamente estuviesen casados.
• Cuando el derecho romano reconocía la unión entre el hombre y una mujer, esto era conocido
como las iustas nuptias, es decir, se consideraba que las nupcias eran justas.
• Ahora, ¿Qué es lo que se requeriría para que el derecho romano reconociese como
matrimonio la unión entre un hombre y mujer? ¿Cuáles son los requisitos de esto?
o 1. Que las partes cuenten con connubium: el connubium es un atributo de los
ciudadanos romanos, en este sentido, para que tu unión con un hombre o mujer sea
considerada un matrimonio, ambos han de ser ciudadanos romanos.
Puede suceder que sean latinos, cuando se tratan de latinos que han sido
dotados de connubium, como por ejemplo los latini prisci, o los latinos
antiguos.
Incluso hay algunos peregrinos a los que se les reconoce el connubium, pero,
en principio, si tu no tienes connubium, no importa como sea tu unión o que
valor se le de en otro lugar, esto no será un matrimonio para los romanos.
Esto es el connubium en términos generales, pero en términos absolutos es
un atributo de la ciudadanía y te permite contraer matrimonio con cualquier
persona.
239
Derecho Romano I
Ahora también existe el connubium en un sentido relativo, es decir, tu puedes

tener connubium, es decir, tu puedes tener el derecho de contraer con ciertas
personas matrimonio o no.
En principio, el matrimonio romano es un matrimonio estrictamente
exogámico, es decir, que no se permite ningún tipo de parentesco con las
personas con las que tu contraes matrimonio.
Así, para que tu tengas connubium para que tu te puedas casar con una
persona determinada, esta persona no debe ser pariente cognaticio tuyo
hasta el sexto grado en línea colateral, ascendente y descendente por su
puesto no.
• En principio, el núcleo romano es estrictamente exogámico.
• Un matrimonio intra el sexto grado colateral, es considerado un
matrimonio incestuoso y como tal es un matrimonio nefasto.
o Es decir, no solamente no recibe el reconocimiento de
matrimonio por parte del derecho romano, sino que además es
considerado nefasto y por tanto, quienes se unan de esa
manera no cuentan con la protección divina y han de ser
expulsados de la ciudad declarados sacer o malditos.
En el imperio, particularmente el principado, estas restricciones se fueron
relajando y se admitió el matrimonio hasta el cuarto grado (que es como se
mantiene hoy en día).
• Incluso el emperador Claudio permitió que los tíos se casasen con las
sobrinas porque el se quería casar con su sobrina, produciéndose una
cosa muy extraña porque los tíos se pueden casar con sus sobrinas, pero
las tías no se pueden casar con sus sobrinos.
Entonces, el primero de los requisitos para que tu unión sea reconocida como
justas nupcias entonces, como matrimonio legitimo es que tengas
connubium.
• 1. Tanto en un sentido absoluto, esto es, para que tu matrimonio sea
reconocido con cualquier persona.
o En el sentido de ser ciudadano, peregrino o latino con
connubium.
240
Derecho Romano I
• 2. Como relativo, esto es, respecto a la persona con la que estas

contrayendo matrimonio.
o Tener connubium relativo, es decir, en relación a la persona con
la que quieres contraer matrimonio, es decir, respecto de esa
persona no debes ser pariente cognaticio hasta el sexto grado.
No tienes connubium en absoluto si: no eres ciudadano o no eres un latino o
peregrino a quien se le haya otorgado connubium.
No tienes connubium en un sentido relativo si: eres cognado de la persona
con la que estas contrayendo matrimonio hasta el sexto grado colateral.
Hay un caso especial de privación de connubium que es introducida por la Lex
Iulia Maritandis Ordinibus de época de Augusto, quien fue que la promovió.
• Esta lex consiste en la siguiente prohibición: se priva de connubium a
los hombres de familia de rango senatorial para contraer matrimonio
con mujeres famosas.
o ¿Qué se entiende por mujeres famosas? Actrices, prostitutas,
etc.
o Esto lo deroga Justiniano para poder casarse con Teodora.
¿Por qué es interesante la prohibición de la Lex Iulia Maritandis Ordinibus?
Porque hasta antes de Augusto no existía ninguna limitación de orden social
al connubium, entonces, básicamente, cualquier unión honorable que
tuvieses era considerada matrimonio, en cambio, con la Lex Iulia Maritandis
Ordinibus las uniones de hombres de clase senatorial con mujeres famosas se
transforma en pseudo matrimonio, en concubinato.
Justamente, con la Lex Iulia Maritandis Ordinibus nace lo que podríamos
llamar convivencia de hecho, porque hay ciertas personas con las cuales no
puedes contraer matrimonio.
Esto se intensifica más adelante con la prohibición para los soldados, los
legionarios, de casarse con mujeres de la misma provincia de donde están en
servicio.
• Así, por ejemplo, si tu eras un legionario y eras destinado a Germania,
no podías contraer matrimonio con las mujeres de Germania, estabas
privado de connubium, aunque incluso fuesen ciudadanas romanas.
• Esto genera nuevamente concubinato, porque son uniones imposibles,
que nunca serán consideradas como matrimonio por el derecho
romano.
241
Derecho Romano I
En este sentido, para el periodo tardío, la iglesia se opone a este tipo de

limitaciones.
• El esfuerzo de la iglesia es que, todos estos concubinatos que eran
uniones de hecho, pasen a ser considerados matrimonio.
• Que tengan el mismo estatus que el matrimonio romano.
Entonces, lo primero es que tiene que existir connubium, no hay connubium
cuando eres ciudadano, tampoco lo hay cuando no tienes connubium relativa,
es decir, no te puedes casar con esa persona en concreto.
• Y hay algunos casos especiales mas como la Lex Iulia Maritandis
Ordinibus o la prohibición para los legionarios de contraer matrimonio
con mujeres en el cual están en servicio.
o En estos últimos dos casos se genera un concubinato, cosa a la
cual se opuso la iglesia porque lo que quería la iglesia es que los
concubinatos fuesen considerados matrimonios también.
o 2. El segundo requisito del matrimonio, el segundo elemento que se toma en
consideración para determinar si hay un matrimonio, es algo que se llama la affectio
maritalis, este es el segundo elemento y el más importante.
Para que consideremos que su unión con alguien es un matrimonio, es una
iustia nuptia, usted debe tener, además de connubium, debe tener affectio
maritalis.
¿Qué es el affectio maritalis? No es que los cónyuges se quieran, lo único en
que consiste la affectio maritalis es que el hombre y la mujer convivan de
manera honorable.
Esto quiere decir que, se tratan como marido y mujer; por ejemplo, que la
pareja asista a una comida y el marido diga “esta es mi señora” y que su señora
diga lo mismo de su marido.
El matrimonio dura mientras se traten como marido y mujer, mientras
mantengan aquella honorabilidad, eso es todo, esto es el centro del
matrimonio.
• Si cesa la affectio maritalis, se divorcian.
• No hay ninguna formula precisa para determinar que usted se está
divorciando, pero lo usual, lo ritual, es decir que usted diga algo así
como, “toma tus cosas y devuélveme las mías” o algo por el estilo.
Entonces, eso es lo determinante: que usted tenga la voluntad de mantenerse
casado, si usted simplemente quiere divorciarse, se divorcia.
242
Derecho Romano I
• No hay un sistema de causas, aparentemente en el derecho arcaico

existió un sistema de causas, pero esto, en primer lugar, no es seguro,
en segundo lugar, en todo el periodo central no existían causas.
• Entonces ¿Por qué alguien se divorcia? Porque quiere.
• Y ¿Cómo se divorcia? Declarándolo.
El divorcio se produce en el momento que cesa la affectio maritalis, cuando
cesa ese trato honorable, ahí se produce el divorcio.
• En este sentido, entonces, el divorcio es un hecho.
• ¿Puede producirse efectos jurídicos de el? Claro.
o Por ejemplo, la obligación de restituir la dote, eso es un efecto jurídico.
o También, la obligación de sacar de la mano a la mujer que se divorcia, ese es otro
efecto jurídico.
• Sin embargo, el divorcio en sí mismo, es un hecho que no se regula más que en sus efectos.
• Entonces, entre los romanos, no hay mayores limitaciones al divorcio ni hay mayores
requisitos para el matrimonio.
o En los romanos no hay un momento en que dices si; el consentimiento inicial no es lo
relevante, lo relevante es que desarrolles tu affectio maritalis, que convivas con
alguien de manera honorable.
Por eso mismo se parece mucho más a la convivencia de hecho que al
matrimonio moderno.
• Pueden haber ceremonias que marcan el inicio del matrimonio, pero no son obligatorias,
puede que no se den, da lo mismo.
o Usualmente se dan porque es un instante importante en la vida de cualquier persona,
casarse, demás está decir, que los también, al igual que nosotros, se casan para toda
la vida, aunque se divorcien, la intención es que dure toda la vida.
o En este sentido, como es una instancia importante, es cierto que se producen
ceremonias sociales que suelen marcar la entrada al matrimonio.
Sin embargo, ninguna de las ceremonias son determinantes.
o Estas ceremonias sociales se denominan deductio in domum.
o ¿Cómo se realizaban?
Hay muchos ritos, generalmente el novio llega a la casa de la novia donde
simulan un rapto, normalmente se agarra de sus amigas para que no se la
lleven, el marido la sube a un carro y se la lleva a su casa, etc.
• El matrimonio también suele ser acompañado de una dote, en el caso romano, la dote la da,
normalmente la mujer o el padre de la mujer al marido, puede ser en dinero o bienes.
o Esta dote la administra el marido, pero debe devolverla en el caso de divorcio.
243
Derecho Romano I
• Antes del matrimonio, normalmente, los padres de los novios suelen convenir a través de una
sponsio, esto es, a través de un contrato solemne, romano, arcaico, llamado sponsio, suelen
convenir el matrimonio.
o Entonces, generalmente, la pregunta es “juras que tu hija se casará con mi hijo” y
cosas por el estilo.
o Ahora, ¿cómo los padres celebran una sponsio respecto al matrimonio de los hijos?
Es que los hijos pasan a tomar el nombre de esposos, como dos personas que están
comprometidas a casarse.
• ¿Cuáles son los efectos del matrimonio? Los efectos del matrimonio son muy sencillos,
o El único efecto conocido del matrimonio romano es la filiación legitima.
Esto significa que los hijos nacidos dentro del matrimonio caen en la patria
potestas del pater.
o Si bien hay efectos menores (como la prohibición de donación y compraventa de
bienes entre cónyuges).
o ¿Porque lo anterior? Porque lo que busca el sistema romano es que los patrimonios
permanezcan separados, de manera que el divorcio sea fácil.
o Limitar el divorcio era contrario a los mores mayorum y a los buenos mores según los
juristas romanos.
Por lo tanto, se eliminan las donaciones y la compraventa entre cónyuges para
facilitar el divorcio.
o Entonces, en principio, los hijos nacidos dentro del matrimonio caen bajo la potestas
del pater, de la patria potestas del pater.
También un efecto colateral es la presunción pater is est, esto es, se presume
que el padre es el marido de la mujer.
Se presume que el padre de los hijos de la mujer es su marido, esa es la
presunción pater is est.
• Entonces, no hay efectos de por sí económicos en general.
• Para concluir, el matrimonio en Roma era un hecho al cual se le reconocían efectos jurídicos,
tenía ciertos requisitos (connubium y affectio maritalis). El matrimonio dura lo que dura el
affectio maritalis y por efectos tiene la filiación legitima.
o Estrictamente hablando, un hijo es pariente agnaticio de su pater, y de su madre solo
es pariente cognaticio, y cuando usted adopta a alguien, el adoptado mantiene su
parentesco cognaticio con su familia de origen.
244

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Carlos Amunátegui – Primer Semestre 2021

Clase 1: Derecho Romano I.

• La explicación es de carácter histórica.

o A los comerciantes, a los poderes políticos y generalmente a todo el mundo le

Clase 2: Derecho Romano I.

El derecho arcaico romano, es un derecho de fuerte raíz religiosa, en general,

Qué es o qué fue el derecho para los romanos.

fenómenos que en su conjunto lleguen a ser equivalentes a lo que nosotros llamamos

La mayor parte de las lenguas europeas y buena parte de las lenguas de

Clase 3: Derecho Romano I.

• Nos quedamos la clase pasada con la palabra derecho, la palabra ius.

No es netamente un objetivo contemplativo como puede ser el de la física o

• Se da entre iguales en relaciones que cuyo objetivo es mantener aquella

Clase 4: Derecho Romano I.

• ¿Qué es el ius? O ¿Qué tipos de ius existen?

o Lo anterior es una aplicación práctica de Sassure.

• Lo justo legal, es aquello que es justo porque la ley lo establece, este

Se llamaban así ya que, xénos significa extranjero en griego, pro-xénos, es

o En la practica se parecerá un montón al derecho civil, pero sin su carga religiosa.

o Generalmente los miembros de la Curia, la cual es una especie de senado o de

o Fijémonos en el cambio, de ius gentium, un derecho racionalista, establecido para

las medidas que guste, no está fundamentado en el consenso de la

Ius civile en contraposición con lex

o Clasifica el derecho natural, como derecho propio de los animales.

Clase 5: Derecho Romano I.

• En la clase pasada vimos distintas clasificaciones de la palabra ius.

• Cuando hablamos de fuentes estamos hablando de qué instrumentos pueden producir

Así, por ejemplo, el digesto es una fuente de derecho romano, en el sentido

• El derecho romano tiene la estructura exactamente inversa, es un gran mar de jurisprudencia,

Primero que nada, tienen un límite en la temporalidad, el cónsul dura poco,

De hecho, el senado va a gobernar efectivamente la republica durante casi 500

En roma no existe la representación como mecanismo de administración de la

o Las legiones romanas siempre se constituyeron por centurias y

• Durante la republica, la primera parte de la republica, la republica

de las tribus urbanas a todos los pobres y en las tribus rusticas

Clase 6: Derecho Romano I.

Son solamente dos opciones, y lo que no puede hacer es entregar

El senado no puede aceptar una ley que el pueblo ha rechazado, si el pueblo

• Las leyes romanas tienen a lo menos tres partes,

Es que es lo que se está proponiendo en la ley.

de estar yo en la situación x, puedo yo, recurrir a un juez o tribunal para

• Los plebiscitos son las decisiones de la plebe.

Clase 7: Derecho Romano I.

o Es así, justamente, como augusto empieza a consultar al senado, de ahí que se

Con una excepción buscas defenderte de la acción contraria.

Adriano es todavía un primer ciudadano, puedes referirte a el de “tu”.

o El Codex Teodosiano, mandado a componer por el emperador Teodosio II, tiene la

Clase 8: Derecho Romano I.

• La clase pasada vimos, básicamente, que son las constituciones imperiales.

o Lo que se fija en el pretor es el marco de la controversia, o sea, hay una acción

o Otra clasificación es repentino, es en cambio repentino cuando dura solamente parte

Los juristas van de hecho a realizar comentarios sobre él.

matemáticas, y esos conocimientos matemáticos también les daban conocimiento del

o Adriano lo que hace es efectivamente prohibir sin quererlo, marginar la discusión

o Todavía hay juristas en la última etapa del periodo central.

Clase 9: Derecho Romano I.

• Lo que hemos dicho hasta ahora es que estamos hablando de la jurisprudencia.

• Ahora, nos quedamos en los desórdenes del siglo III.

• El digesto es importante porque, a través de el conocimos el derecho romano y las opiniones

Clase 10: Derecho Romano I.

• Está la noción de que el derecho romano es un derecho de acciones.

• El derecho romano en este sentido, cuando decimos que es un derecho de acciones

12 Indubitada: que no admite duda.