TRASLADO DE PRUEBAS - Valor probatorio de expedientes

penales y disciplinarios en el proceso contencioso administrativo

/ PRINCIPIO DE LEALTAD PROCESAL - Observancia en materia
probatoria / PRUEBA TRASLADADA - Valor probatorio de las
solicitadas por ambas partes / TESTIMONIOS - Valoración
probatoria como prueba trasladada cuando son solicitadas por
ambas partes

Considera la Sala que por lealtad procesal no pueden las partes aceptar
que una prueba haga parte del acervo probatorio y en caso de que la
misma le resulte desfavorable, invocar las formalidades legales para su
admisión. La exigencia de la ratificación de la prueba testimonial
trasladada tiene por objeto la protección del derecho de defensa de la
parte que no intervino en su práctica, pero si ésta renuncia a ese
derecho y admite que la prueba sea valorada sin necesidad de dicha
ratificación, no le es dable al fallador desconocer su interés para exigir el
cumplimiento de una formalidad cuyo objeto no es otro distinto a la
protección del derecho sustancial (art. 228 C.P.). En consecuencia,
serán valorados los testimonios que obran dentro de la investigación
penal preliminar adelantada por el Juzgado 119 de Instrucción Penal
Militar, a pesar de que no hayan sido ratificados, por haber sido
solicitados como pruebas por ambas partes y los que obran dentro de la
investigación preliminar adelantada por la Procuraduría en cuanto no
afecten a la parte demandada por que ésta no los solicitó. Las
providencias dictadas en ambos procesos serán igualmente apreciadas.

RECLUSOS - Obligaciones de resultado del Estado /

CONSCRIPTOS - Obligaciones de resultado del Estado / DEBER
DE PROTECCION DEL ESTADO A LOS RECLUSOS Y CONSCRIPTOS
- Límites / OBLIGACION DE RESULTADO DEL ESTADO -
Aplicación del régimen de responsabilidad objetiva / REGIMEN
DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA - Causales / SUICIDIO DE
CONSCRIPTO - Inexistencia de falla del servicio / FALLA DEL
SERVICIO DEL EJERCITO POR SUICIDIO DE CONSCRIPTO -
Inexistencia por culpa de la víctima / CULPA DE LA VICTIMA -
Suicidio / FALLA DEL SERVICIO POR OMISION - Requisitos

Bajo el supuesto de que el soldado se suicidó sin que hubieran

intervenido otras personas en la formación de su decisión ni en la
ejecución del acto, deberá analizarse cuál es la responsabilidad de la
entidad demandada en el hecho. En la sustentación del recurso de
apelación, el apoderado de los demandantes atribuye la responsabilidad
del Estado en el suicidio del soldado a falla del servicio por haber
permitido su acceso al arma de defensa personal del cabo Barrera Mora
y no haber tomado medidas preventivas, como auxiliarlo médicamente o
desvincularlo de la institución. En otros términos, se considera que la
entidad es responsable de la muerte del soldado Rincón Jiménez por
acción y omisión. En cuanto a la falla del servicio por omisión, debe
tenerse en cuenta que en estos el resultado es imputable al Estado sólo
cuando se encuentran acreditados los siguientes requisitos: a) “la
existencia de una obligación legal o reglamentaria a cargo de la entidad
demandada de realizar la acción con la cual se habrían evitado los
perjuicios”, b) la omisión de poner en funcionamiento los recursos de
que se dispone para el adecuado cumplimiento del deber legal,
atendidas las circunstancias particulares del caso, c) un daño antijurídico
y d) la existencia de relación de causalidad entre la obligación omitida y
el daño. Así las cosas, es necesario determinar en primer lugar, si
existía obligación legal o reglamentaria de evitar que el soldado se
suicidara y si la entidad utilizó o no los medios de que disponía para el
adecuado cumplimiento de su deber. En relación con las personas que
se encuentran en situación de sujeción especial como los reclusos y los
conscriptos el deber de protección del Estado también es mayor y se
extiende a brindarles a éstos la ayuda médica que requieran cuando las
circunstancias que viven, por su carácter forzoso, desencadena en ellos
perturbaciones síquicas. Es cierto que frente a los reclusos y
conscriptos, el Estado tiene una obligación de resultado, lo cual significa
que si no devuelve al ciudadano en las mismas condiciones en que se
encontraba antes de su reclutamiento o retención, debe responder
patrimonialmente por los perjuicios que éste haya sufrido durante el
tiempo en el cual fue sometido a la prestación del servicio militar o a la
detención, aunque haya puesto en funcionamiento todos los recursos de
que dispone para proteger al retenido y evitarle la causación de
cualquier daño, salvo que haya intervenido una causa extraña, pues
frente al retenido la obligación del Estado no es un simple
comportamiento sino la obtención efectiva de un resultado determinado.
Las obligaciones del Estado frente a las personas sometidas a una
situación especial de sujeción son de dos clases: -de hacer, esto es, de
prever y controlar los peligros que pueda sufrir una persona retenida
desde el momento mismo en que se recluta o se produce la privación
material de la libertad, hasta el momento en que ella es devuelta a la
sociedad y -de no hacer, referida a la abstención de cualquier conducta
que pueda vulnerar o poner en peligro los derechos que no estén
limitados por su situación especial. En síntesis, el reclutamiento y la
retención como ejercicio legítimo del poder del Estado que afecta
algunos derechos de las personas, en sí misma no son actividades que
generen responsabilidad patrimonial derivada de los perjuicios
consustanciales a esas situaciones, dado que estas son cargas que los
ciudadanos deben soportar. Pero así como el ciudadano debe asumir la
carga derivada de la restricción de sus derechos, en la medida en que el
reclutamiento o la retención son actividades que redundan en beneficio
de la comunidad, el Estado se obliga a garantizarles una eficaz
protección y seguridad para lo cual éste goza de posibilidades reales,
pues posee también el monopolio de la fuerza y los poderes de coerción
que le permiten afrontar tales riesgos. La obligación de abstenerse de
causar cualquier limitación a los derechos de las personas que no estén
implicados dentro de la medida cautelar de retención, así como las de
prever y controlar cualquier acto que redunde en perjuicio de los
conscriptos y retenidos son de resultado, pues la probabilidad de lograr
la eficacia en el cumplimiento de la obligación es alta. Frente a las
obligaciones de resultado el deudor responde de manera objetiva y por
tanto, sólo se exonera si acredita una causa extraña, esto es, fuerza
mayor, culpa exclusiva de la víctima o el hecho de un tercero. En este
orden de ideas, para que surja el deber del Estado de reparar el daño
causado por el suicidio de un recluso o un conscripto es necesario
acreditar que por el trato que recibía en el establecimiento militar o
carcelario fue inducido a tomar esa decisión, o bien que la persona
sufría un trastorno síquico o emocional que hacía previsible el hecho y
que a pesar de ser conocida esa circunstancia por las autoridades
encargadas de su seguridad, no se le prestó ninguna atención médica
especializada, ni se tomó ninguna determinación tendiente a alejarlo de
las situaciones que le generaran un estado de mayor tensión o peligro.
En caso contrario, esto es, en el evento de que la decisión del soldado o
retenido sea libre porque obedezca al ejercicio de su plena autonomía, o
en el evento de que su perturbación o la necesidad de ayuda sicológica,
por las especiales circunstancias del caso, no hubiera sido conocida las
autoridades encargadas de su protección, el hecho sería sólo imputable
a su autor por ser imprevisible e irresistible para la administración. En el
caso concreto, no hay lugar a derivar responsabilidad del Estado por
omisión, toda vez que las autoridades encargadas de la protección del
soldado Rincón Jiménez no conocieron la intención suicida del joven,
pues éste sólo la había manifestado a sus amigos, quienes no la dieron a
conocer a sus superiores porque consideraron que se trataba de una
broma de su compañero. Tampoco exteriorizó éste ningún cambio de
conducta que hiciera posible prever la ocurrencia de tal hecho. La
actividad de los soldados y oficiales responsables del depósito del arma
sólo fue una condición más dentro de la cadena causal que produjo el
resultado jurídicamente relevante, pero al suprimirla hipotéticamente
sigue siendo posible explicarlo. El asunto no puede ser explicado a partir
de la teoría de la equivalencia de las condiciones sino en consideración a
criterios de imputación y por lo tanto, como no fue la presencia del arma
en el sitio la que explica el hecho, pues el soldado fácilmente hubiera
podido suicidarse con arma de dotación oficial a la que tenía acceso en
forma permanente, aquélla circunstancia resulta irrelevante. Ni aún en
el evento de que hubiera cometido el acto con un arma de dotación
oficial podría predicarse, en las circunstancias del caso concreto, la
responsabilidad del Estado, pues el contacto permanente con armas es
propio de la prestación del servicio militar y la víctima no había dado
muestras de perturbación síquica, ni de una intención seria de atentar
contra su vida que obligaran ala administración a alejarlo de dicha
actividad. En consecuencia, se confirmará la sentencia impugnada
porque el daño se produjo por culpa exclusiva de la víctima y por
consiguiente, no resulta imputable a la acción u omisión del Estado.

Nota de Relatoría. Ver sentencia del 23 de mayo de 1994, Exp. 7616

SUICIDIO - El deber de protección del Estado a la vida de las

personas se limita en los casos de suicidios / DEBER DE
PROTECCION DEL ESTADO - Alcances

En principio, el tema del suicidio pone de relieve concepciones

meramente éticas que comprometen el fuero interno de las personas,
pero que deben permanecer al margen del derecho, dado que éste sólo
puede regular la conducta de las personas en cuanto interfieran con los
demás y no los deberes que éste tiene para consigo mismo. Desde esta
concepción, el Estado no está habilitado para exigir a la persona una
forma determinada de conducta para consigo mismo y por lo tanto, no
puede obligarlo a que cuide de su salud, que se someta a un
tratamiento médico ni por su puesto que prolongue su existencia si ésta
considera que debe ponerle fin a la misma, pues sólo un Estado
totalitario puede asumirse como dueño y señor de la vida de las
personas. En otros términos, aunque las autoridades públicas están
instituidas para proteger la vida de las personas (arts. 2 y 46 C.P.), ese
deber se limita cuando el autor del daño es la persona misma, pues “si
yo soy dueño de mi vida, a fortiori soy libre de cuidar o no de mi salud
cuyo deterioro lleva a la muerte que, lícitamente, yo puedo infligirme”.
Esa libertad de decidir sobre el cuidado de la salud o la preservación de
la propia vida, tiene sin embargo límites relacionados precisamente con
la capacidad de autodeterminación de las personas. En el caso de los
enfermos mentales y de los menores el Estado tiene un deber de
protección de las personas contra sí misma, pues éstas por su
incapacidad síquica o inmadurez se encuentran en situación de mayor
indefensión y carecen de plena autonomía. Por lo tanto, debe brindarles
una mayor protección (art. 13 C.P.), lo cual se extiende a impedirles aún
con medios coercitivos que atenten contra su propia vida. En relación
con las personas que se encuentran en situación de sujeción especial
como los reclusos y los conscriptos el deber de protección del Estado
también es mayor y se extiende a brindarles a éstos la ayuda médica
que requieran cuando las circunstancias que viven, por su carácter
forzoso, desencadena en ellos perturbaciones síquicas .
Nota de Relatoría: Ver sentencias C-239 de 20 de mayo de 1997, C-221
del 5 de mayo de 1994 y T-474 del 25 de septiembre de 1996 de la
Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil (2000)

Radicación número: 13329

Actor: JOSE ANTONIO RINCON TOBO

Demandado: NACION- MINDEFENSA- EJERCITO NACIONAL

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el apoderado

judicial de la parte demandante en contra de la sentencia proferida por
el Tribunal Administrativo de Boyacá, el 11 de diciembre de 1996,
mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Las pretensiones.

Por intermedio de apoderado judicial, los señores JOSE ANTONIO

RINCON y CECILIA JIMENEZ DE RINCON, actuando en nombre propio y
en representación de sus hijos menores LOURDES NATALIA y ZAMARA
JOHANA RINCON JIMENEZ; JOSE RAMON RINCON JIMENEZ y DOLORES
TOBO presentaron demanda ante el Tribunal Administrativo de Boyacá,
el día 25 de noviembre de 1993, a fin de que se hicieran las siguientes
declaraciones y condenas:

“PRIMERA. Declarar administrativa y extracontractualmente

responsable a la NACION (Ministerio de Defensa) de los
perjuicios ocasionados a los demandantes con motivo de la
muerte de Oscar Jahir Rincón Jiménez, en hechos ocurridos el
día 11 de agosto de 1992 dentro del batallón de servicios No.1
en la ciudad de Tunja.

“SEGUNDA. Condenar a la NACION (Ministerio de Defensa) a

pagar a cada uno de los demandantes a título de perjuicios
morales el equivalente en pesos de las siguientes cantidades
de oro fino según su precio de venta certificado por el Banco
de la República a la fecha de ejecutoria de la sentencia de
segunda instancia:

“1. Para José Antonio Rincón Tobo y Cecilia Jiménez de Rincón

mil (1.000) gramos de oro para cada uno en su condición de
padres de la víctima.

“2. Para José Ramón. Lourdes Natalia y Zamara Johana Rincón

Jiménez quinientos (500) gramos de oro para cada uno en su
condición de hermanos de la víctima.

“3. Para Dolores Tobo mil (1.000) gramos de oro en su

condición de abuela paterna de la víctima.

“TERCERA. Condenar a la NACION (Ministerio de Defensa) a

pagar a favor de Cecilia Jiménez de Rincón los perjuicios
materiales sufridos con motivo de la muerte de su hijo Oscar
Jahir Rincón Jiménez, teniendo en cuenta las siguientes bases
de liquidación:

“1. Un salario de tres mil (3.000) pesos diarios, o en subsidio

el salario mínimo legal vigente en agosto de 1992, o sea la
suma de sesenta y cinco mil ciento cincuenta ($65.150) pesos
mensuales, más un veinticinco por ciento (25%) de
prestaciones sociales en ambos casos.

“2. La edad probable de la demandante y la edad de

veinticinco (25) años de la víctima, según la tabla de
supervivencia aprobada por la Superintendencia Bancaria.

“3. Actualizada dicha cantidad según la variación porcentual

del índice de precios al consumidor existente entre agosto de
1992 y el que exista cuando se produzca el fallo de segunda
instancia o el auto que liquide los perjuicios materiales.

“4. La fórmula de matemáticas financieras aceptada por el

Honorable Consejo de Estado, teniendo en cuenta la
indemnización debida o consolidada y la futura.
 “CUARTA. La NACION por medio de los funcionarios a quienes
corresponda la ejecución de la sentencia, dictará dentro de los
treinta (30) días siguientes a la comunicación de la misma, la
resolución correspondiente en la cual se adoptarán las medidas
necesarias para su cumplimiento y pagará intereses
comerciales dentro de los seis (6) meses siguientes a la
ejecutoria y moratorios después de dicho término”.

2. Fundamentos de hecho.

Los hechos relatados en la demanda pueden resumirse así: Oscar Jahir

Rincón Jiménez ingresó al batallón de apoyos y servicios para el
combate No. 1, con sede en Tunja para prestar el servicio militar
obligatorio. El 11 de agosto de 1992 cumplió los 18 años de edad,
motivo por el cual sus compañeros lo festejaron. En las horas de la
noche del mismo día se retiró a su habitación, momentos después fue
hallado muerto, víctima de una lesión producida con arma de fuego.

3. La sentencia recurrida.

Según el Tribunal en el caso concreto, “no se encuentra prueba alguna

de la cual se deduzca que el soldado Oscar Rincón Jiménez estuviese en
misión de servicio o en cumplimiento de una orden superior, tampoco se
encuentra prueba que demuestre que hubo algún tipo de riña en el
cuarto donde se encontraba, o que tuviese inconvenientes personales
con algún superior u otro soldado, por el contrario, los testimonios que
se encuentran en el proceso y que han sido trasladados sin ser
ratificados cuentan los comentarios que hacía el hoy occiso en el sentido
de que el día de su cumpleaños pasaría algo, y de que tenía una
promesa con un compañero que igualmente se suicidó”.

Consideró el a quo que si bien la falla del servicio no fue acreditada, sí

puede afirmarse que el hecho ocurrió por culpa exclusiva de la víctima,
quien resolvió poner fin a su vida con un arma de fuego de propiedad
privada. “Razón por la cual no se compromete la responsabilidad
extracontractual del Estado y por ello no está obligado a indemnizar en
esta oportunidad, pues no se demostró que hubiese violado sus
obligaciones de medio”.

Agrega que tampoco hubo omisión de las autoridades militares, pues

“OSCAR JAHIR no presentaba, o por lo menos no existe prueba de ello,
un cuadro clínico del cual dependiera su anormalidad síquica, por
consiguiente para la administración no le resultaba previsible la
determinación del hoy occiso. Bajo esa óptica tampoco resultaba
reprochable el que se mantuviese en filas”.

4. Razones de la apelación.

En criterio del apoderado de los demandantes, “no se puede aceptar la

culpa de la víctima pues nadie vio que se suicidara ni como ocurrió su
muerte. No es posible que a la ligera se concluya en tal hecho y menos
cuando hay tantas dudas y vacíos sobre la indebida tenencia y
manipulación del arma homicida. De las declaraciones de algunos
compañeros que digan que la novia no lo llamó el día de su cumpleaños
o porque estaba triste no se puede colegir que se suicidó”.

No obstante, afirma que en el hipotético caso de que el soldado se

hubiera suicidado, la administración debe responder por haber incurrido
en omisión, pues a pesar de tener conocimiento del hecho no se
tomaron las medidas preventivas, como auxiliarlo médicamente o
desvincularlo de la institución. En este evento, la responsabilidad del
Estado se deduciría de la negligencia en que incurrieron el cabo Rafael
Barrera Mora por portar armas de su propiedad dentro del batallón y
dejársela a guardar a un soldado; el soldado Alexander Pedreros por
mentir sobre el sitio donde tenía guardada el arma y el dragoneante
Leonardo Cepeda Toscano porque le dio las llaves del economato del
batallón al soldado Oscar Jahir Rincón.

Apoya sus consideraciones en jurisprudencia de la Sala relacionada con

las obligaciones de resultado, amparada por la presunción de culpa, bajo
la teoría del depósito necesario de personas.

5. Actuación en segunda instancia.

Dentro del término concedido para presentar alegaciones ante esta

instancia, intervinieron el apoderado de la parte demandada y el
Ministerio Público.

El primero solicita que se confirme la sentencia impugnada. En su

criterio, de las pruebas que obran en el expediente se puede concluir
que Oscar Rincón tomó la decisión de quitarse la vida por razones que
sólo él conocía, sin intervención de terceras personas y por lo tanto, la
Nación debe ser exonerada por existir culpa exclusiva de la víctima.

Agrega que a pesar de que “el occiso se encontraba dentro de las

instalaciones militares, esto no significa que el Estado tenga
responsabilidad en la vida decisión de que éste se eliminara. No existían
antecedentes clínicos que indicaran que la víctima tuviera desequilibrios
como para que la administración tomara las medidas pertinentes y los
comentarios hechos al respecto, eran eso, comentarios que
generalmente se toman como bromas entre compañeros a las que no se
le dan importancia. La decisión tomada por el occiso de quitarse la vida
fue un hecho ajeno a la administración y por lo tanto, no está llamada a
responder”.

El Ministerio Público solicita que se confirme la sentencia proferida por el

Tribunal porque en su criterio no está acreditada en el proceso la falla
imputable a la administración. “No se probó que el disparo que cegó la
vida del soldado Oscar Jahir Rincón Jiménez haya provenido de un
agente del Estado en ejercicio de sus funciones o que la muerte del
mismo se haya debido a culpa de la administración y, por el contrario,
en el expediente existen serios indicios que llevan razonablemente a
pensar que el citado soldado se suicidó”.

En su criterio, “se encuentra establecido mediante los testimonios de

varios de sus compañeros de filas que el soldado Rincón Jiménez
constantemente manifestaba su deseo de quitarse la vida y
específicamente había expresado que el día de su cumpleaños llevaría a
cabo tal acción si su novia no lo llamaba. Cuentan también los
declarantes que el día anterior al de su fallecimiento se había accionado
dos veces un revólver en la boca, no causándose ninguna lesión por
encontrarse el arma descargada”.

Sin embargo, considera que el hecho de que el soldado Rincón hubiera

exteriorizado su deseo de terminar con su existencia no constituye una
falla del servicio, pues la intención del conscripto no fue conocida por
sus superiores, razón por la cual no se puede afirmar, como lo pretende
la parte demandante, que los citados agentes estatales hayan incurrido
en una conducta omisiva al no haberle proporcionado el tratamiento
médico indicado o en no haberlo retirado de las filas.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

I. Se advierte en primer término que el apoderado de los demandantes

solicitó oficiar al auditor auxiliar de guerra o del juzgado de instrucción
penal militar correspondiente, para que enviara copia auténtica del
expediente penal seguido por la muerte del soldado Oscar Jahir Rincón
Jiménez, y al Procurador Provincial de Tunja para que enviara copia de
la investigación que por los mismos hechos se realizó en dicha entidad.

Por su parte, el apoderado de la entidad demandada aportó como

prueba documental en el escrito de respuesta, la “copia auténtica de la
indagación preliminar, por la muerte del soldado RINCON JIMENEZ
OSCAR JAHIR, adelantada por el juzgado 119 de Instrucción Penal
Militar”.

Considera la Sala que por lealtad procesal no pueden las partes aceptar
que una prueba haga parte del acervo probatorio y en caso de que la
misma le resulte desfavorable, invocar las formalidades legales para su
admisión 1 . La exigencia de la ratificación de la prueba testimonial
trasladada tiene por objeto la protección del derecho de defensa de la
parte que no intervino en su práctica, pero si ésta renuncia a ese
derecho y admite que la prueba sea valorada sin necesidad de dicha
ratificación, no le es dable al fallador desconocer su interés para exigir el
cumplimiento de una formalidad cuyo objeto no es otro distinto a la
protección del derecho sustancial (art. 228 C.P.).

En consecuencia, serán valorados los testimonios que obran dentro de la

investigación penal preliminar adelantada por el Juzgado 119 de
Instrucción Penal Militar, a pesar de que no hayan sido ratificados, por
haber sido solicitados como pruebas por ambas partes y los que obran
dentro de la investigación preliminar adelantada por la Procuraduría en
cuanto no afecten a la parte demandada por que ésta no los solicitó. Las
providencias dictadas en ambos procesos serán igualmente apreciadas.

II. El joven Oscar Jahir Rincón ingresó al Ejército a prestar el servicio

militar obligatorio el 8 de diciembre de 1991 (fls. 5-6 C-4) y murió en
las instalaciones militares, el 11 de agosto de 1992, por “destrucción
lóbulo izquierdo cerebro”, según el registro civil de la defunción (fl. 8 –
1).

El señor José Antonio Rincón Tobo solicitó ante la Procuradura Provincial

de Tunja realizar una investigación tendiente a establecer si su hijo
Oscar Jahir Rincón Jiménez se había suicidado o había sido víctima de
un homicidio, pues consideró que la versión suministrada por el Ejército
en relación con las circunstancias en cuales se produjo su fallecimiento
carecía de lógica (fls. 11-16 C-2).

La Procuraduría Provincial de Tunja, luego de practicar algunas pruebas,

en especial de recibir el testimonio a los compañeros y superiores en el
Ejército del occiso, mediante providencia del 23 de octubre de 1992
resolvió “INHIBIRSE para abrir formal averiguación en contra del
personal de la brigada de esta ciudad, por no existir mérito para ello”
(fls. 47-49 C-2). En la providencia se realizaron las siguientes
consideraciones:
 “De las pruebas que se trajeron al informativo, es fácil concluir
que el joven OSCAR JAHIR RINCON JIMENEZ, quien prestaba
sus servicios como soldado bachiller en la brigada de esta
ciudad, se quitó la vida de un disparo de revólver, en las horas
de la noche del día once de agosto del presente año. Que en
este fatal accidente no intervino persona alguna, pues fue una
determinación que tomó el occiso y que al parecer venía
cultivando desde hacía algún tiempo, según el decir de sus
compañeros, a quienes les había manifestado que cuando
cumpliera 18 años iba a ocurrir un hecho para recordar. Parece
pues, que era una obsesión del joven quien continuamente
hacía bromas con las armas y en aquel infortunado día
hallándose solo en una habitación que no era de él y donde
presumiblemente sabía existía esa arma, se disparó en la
cabeza causándose la muerte en forma instantánea”.

De igual manera, el Juzgado 119 de Instrucción Penal Militar, mediante

providencial del 4 de septiembre de 1992, decidió “ABSTENERSE de
ordenar la apertura de una investigación penal, por la muerte del
soldado RINCON JIMENEZ OSCAR JAIRO (sic) por considerar que el
fallecido se autoeliminó” (fls. 41-46 C-2). Para adoptar esa decisión el
juzgado realizó el siguiente análisis:

“Todos los testimonios recaudados dentro de la presente

investigación coinciden en señalar al soldado RINCON JIMENEZ
OSCAR JAIR (sic) como persona con predisposición al suicidio y
con problemas familiares. Todos los soldados eran amigos de
RINCON JIMENEZ, no tenía enemigos, todos le oían sus charlas
acerca de lo que iba a suceder el 11 de agosto día de mi (sic)
cumpleaños pero nadie lo tomaba en serio pues consideraban
que era tomadura del pelo o chanza lo que les decía.

“De los testimonios recaudados podemos concluir que no hubo

intervención de manos ajenas en la muerte del soldado
RINCON JIMENEZ OSCAR JAIR (sic) que él buscó el revólver
donde sabía que lo había guardado y le colocó una sola bala
con la cual se disparó debajo del mentón, sitio típico que
escogen para herirse quienes pretenden eliminarse, se sabe
además que en las instalaciones donde apareció herido el
soldado RINCON no hubo peleas, gritos, discusiones o
forcejeos pues nadie oyó nada anormal antes del disparo que
fue el único ruido por cierto muy apagado que se oyó en el
momento”.
A la misma conclusión llega la Sala a partir de las pruebas que obran en
el expediente y de los indicios que con éstas pueden construirse.

En efecto, de acuerdo con los testimonios recaudados en la investigación

iniciada por el Juzgado 119 de Instrucción Penal Militar, los hechos en
los cuales perdió la vida el soldado Oscar Jahir Rincón pueden resumirse
así:

Declaró el cabo primero del Ejército Rafael Enrique Barrera Mora (fls.
42-48 C–1) que en horas de la mañana del 11 de agosto de 1995,
entregó su arma de defensa personal al soldado Alexander Pedreros
Castiblanco, encargado de la cafetería de suboficiales, por razones de
seguridad, pues por estar de servicio portaba igualmente el arma de
dotación oficial, y le pidió que se la guardara en un sitio seguro. Se
trataba del “revólver marca SMITH WESSON cal. 38L No. D530777, que
aparece registrado en el lector nacional de armas al señor BARRERA
MORA RAFAEL ENRIQUE”, según el oficio suscrito por el comandante de
la primera brigada del Ejército, en respuesta al requerimiento formulado
por el Tribunal (fl. 4 C-3).

El dragoneante Leonardo Cepeda Toscano (fls. 49-52 C-1), encargado

del economato del batallón, confirmó que el soldado Alexander Pedreros
a su vez, le pidió el favor de guardarle el revólver de defensa personal
del cabo Barrera Mora y él lo depositó en un baúl que se hallaba en la
habitación que en ese momento ocupaba, separando la munición del
arma y asegurándolo debidamente con llave.

Relata además que ese mismo día, a la hora de la comida, se encontró

con el soldado Oscar Jahir Rincón, quien “como siempre empezó a hacer
recocha (sic) en el rancho” y como estaba de cumpleaños lo lavaron.
Poco más tarde, cerca de las 7:30 p.m., el declarante le pidió a Oscar
Jahir que lo acompañara al batallón a traer el pan, pero éste se negó
aduciendo que estaba cansado y que además debía prestar guardia a las
12:00 p.m., pero en cambio, le pidió que le regalara jabón para
terminar de lavar el rancho. El dragoneante Cepeda Toscano le prestó
las llaves del economato, le pidió que se las guardara y luego se
marchó.

Según lo relatado por el mismo testigo y lo consignado en el informe

suscrito por el cabo Rafael Barrrera (fls. 29-30 C-1), Oscar Jahir fue
junto con el soldado Ciro Ramírez hasta la habitación que ocupaba el
dragoneante Leonardo Cepeda y allí se dedicaron ambos jóvenes a
observar unos libros y revistas y a curiosear las cosas que se hallaban
en el baúl. El cabo Ríos que dormía en la habitación del frente les llamó
la atención. El soldado Ramírez abandonó el lugar y se dirigió hacia su
habitación e invitó a su compañero, pero éste no accedió y le aseguró
que luego iría. Poco después lo encontraron herido en la habitación. A su
lado se hallaba el arma de propiedad del cabo Rafael Enrique Barrera, la
cual tenía sólo una vainilla en el tambor. En el baúl de la habitación
fueron hallados otros cinco proyectiles para el mismo revólver, según lo
afirmó el mayor del Ejército Nemesio Bojacá Rojas (fl. 64 C-1).

Fue el soldado Oscar Gamboa quien informó del hecho al cabo Rafael
Enrique Barrera, quien se dirigió inmediatamente a la habitación que él
ocupaba y allí halló tendido en el piso al soldado Rincón Jiménez.
Minutos más tarde llegó el mayor Bojacá, quien ordenó trasladar al
herido al hospital donde llegó sin vida, según la versión suministrada por
el cabo Barrera Mora (fls. 42-48 C-1).

Es cierto que ningún testigo afirmó haber presenciado el hecho y ni

siquiera quedó establecido claramente en el expediente quién halló
herido al soldado Rincón Jiménez, ni cómo se enteró de esa situación.
Sin embargo, no existe ninguna prueba que permita inferir que el
soldado Oscar Jahir Rincón fue víctima de homicidio y por el contrario,
de los demás medios probatorios, en particular del testimonio de los
amigos del occiso, puede concluirse que éste decidió voluntariamente
poner fin a su vida.

En efecto, el Subteniente Angel Alberto Acosta Vargas (fls. 40-41 C-1)

aseguró que sólo después de que murió el soldado Oscar Jahir algunos
soldados le informaron que éste había intentado suicidarse antes; que
inclusive había hecho un pacto con un amigo suyo que cuando tuvieran
18 años se iban a suicidar y que el otro amigo, al parecer, había
cumplido esa promesa un año atrás.

El dragoneante Leonardo Alfonso Cepeda Toscano (fls. 49-52 C-1),

quien manifestó ser amigo del occiso mucho tiempo antes de haber sido
reclutados en el Ejército, declaró:

“El año pasado a raíz del suicidio de un amigo de él y mío, él

dijo que sería el próximo, no me dijo a mí pero sí a otros
amigos, además a otros compañeros según les contaba que si
la novia no lo llamaba ese día se mataba, a otro compañero le
cogió el calendario y le señaló el 11 de agosto, lo remarcó y le
dijo que ese día iba a pasar algo bacano, algo especial, pille y
verá le dijo, el mismo 11 de agosto en horas de la mañana
cuentan sus compañeros de turno que entró a la guardia,
estaba de guía y requisa, y con uno de los revólveres que
 dejan los civiles al entrar al cuartel general cogió uno de ellos y
lo martilló dos veces en su boca pero este revólver como todos
los que se dejan allí estaban descargados, entonces un soldado
de los que estaban allí lo vació y le dijo que pilas que dejara de
joder, lo mismo un cabo nuevo que había llegado y estaba de
civil…, según los demás soldados de la guardia él
acostumbraba a cargar el fusil y se ponía a hacer ademanes de
dispararse, el mismo día en horas de la tarde se subió a una
torre de 30 metros que se encuentra en la brigada y escribió
su nombre allí y dijo que de ahí nadie borraría ese nombre”.

Los soldados Fredy Alberto Vázquez Mendoza (fls. 53-54 C-1) y Bladimir
Alberto Pedreros Castellanos (fls. 55-56 C-1) y Raúl Armando Peña
Zambrano (fls. 61-63 C-1) confirmaron lo dicho por el dragoneante
Cepeda Toscano acerca de las manifestaciones realizadas por del
soldado Rincón Jiménez sobre su intención de suicidarse, pero aclararon
que nunca lo tomaron en serio porque era muy bromista. Además
aseguraron que aquél no tenía enemigos ni problemas con sus
compañeros, pues por el contrario era amigo de todos.

De igual manera, el soldado Ricardo Alberto Gómez Murcia confirmó que

el día anterior a su muerte, observó a Oscar Jahir Rincón cuando tomó
las armas que habían ingresado al cuartel, las colocó en la parte inferior
de su mandíbula y se disparó con ellas. Agregó que en las horas de la
mañana del día 11 de agosto observó al occiso un poco deprimido pero
que ya en la tarde éste había recuperado su buen humor.

La joven Marianela Carvajal declaró ante la Procuraduría Provincial (fls.

26-27 C-2) que dos meses antes del fallecimiento de Oscar Jahir Rincón
había terminado su relación afectiva con éste, quien nunca le manifestó
su intención de quitarse la vida, pero que un amigo de él, después del
hecho, sí le comentó que Oscar Jahir tenía la idea de suicidarse a los 18
años. Agregó que en algunas oportunidades se dio cuenta de los
conflictos que éste tenía con su padre y de que esa situación lo
deprimía.

Las manifestaciones previas realizas por el joven ante sus amigos y que
éstos no consideraron serias por el carácter bromista del joven,
constituyen indicio serio de su intención de quitarse la vida. Confirman
la conclusión anterior, la inexistencia de pleitos o rencillas entre el
occiso y sus compañeros y superiores, que en caso de existir permitirían
al menos presumir que la causa de su muerte fue diferente.
La Sala da crédito a las versiones suministradas por los testigos, porque
en éstos no se advierten motivos de sospecha, son concordantes,
verosímiles y no fueron contradichas por otros medios probatorios, pues
debe advertirse que aunque los señores Hugo Tibavija Soto (fls. 125-
128 C-2), Melecio González Salamanca (fls. 129-130 C-2), Carlos
Orlando Ballesteros González (fls. 137-140 C-2), Claudio Rigoberto Soto
Salamanca (fls. 140-141 C-2) y Laureano Eugenio Carvajal Carvajal (fls.
142- 145 C-2) declararon en este proceso que Oscar Jahir era muy
querido por sus padres y hermanos y nunca les manifestó su intención
de suicidarse ni tenía motivos para eso. Tales testigos son personas
mayores, vecinos y amigos de la familia y no tenían con el joven la
intimidad que tuvieron sus compañeros en el batallón, de su misma
edad y sometidos a idéntica situación lo cual generaba mayor confianza
entre ellos.

III. Así las cosas, bajo el supuesto de que el soldado Oscar Jahir Rincón
se suicidó sin que hubieran intervenido otras personas en la formación
de su decisión ni en la ejecución del acto, deberá analizarse cuál es la
responsabilidad de la entidad demandada en el hecho.

En la sustentación del recurso de apelación, el apoderado de los

demandantes atribuye la responsabilidad del Estado en el suicidio del
soldado Oscar Jahir a falla del servicio por haber permitido su acceso al
arma de defensa personal del cabo Barrera Mora y no haber tomado
medidas preventivas, como auxiliarlo médicamente o desvincularlo de la
institución. En otros términos, se considera que la entidad es
responsable de la muerte del soldado Rincón Jiménez por acción y
omisión.

En cuanto a la falla del servicio por omisión, debe tenerse en cuenta que
en estos el resultado es imputable al Estado sólo cuando se encuentran
acreditados los siguientes requisitos: a) “la existencia de una obligación
legal o reglamentaria a cargo de la entidad demandada de realizar la
acción con la cual se habrían evitado los perjuicios”2, b) la omisión de
poner en funcionamiento los recursos de que se dispone para el
adecuado cumplimiento del deber legal, atendidas las circunstancias
particulares del caso, c) un daño antijurídico y d) la existencia de
relación de causalidad entre la obligación omitida y el daño.

Así las cosas, es necesario determinar en primer lugar, si existía

obligación legal o reglamentaria de evitar que el soldado se suicidara y
si la entidad utilizó o no los medios de que disponía para el adecuado
cumplimiento de su deber.
En principio, el tema del suicidio pone de relieve concepciones
meramente éticas que comprometen el fuero interno de las personas,
pero que deben permanecer al margen del derecho, dado que éste sólo
puede regular la conducta de las personas en cuanto interfieran con los
demás y no los deberes que éste tiene para consigo mismo.

Por esto, la tentativa de suicido no puede ser objeto de represión penal

en un Estado que conciba a la persona “como un sujeto moral, capaz de
asumir en forma responsable y autónoma las decisiones sobre los
asuntos que en primer término a él incumben, debiendo…limitarse a
imponerle deberes, en principio, en función de los otros sujetos morales
con quienes está avocado a convivir”3. Esta concepción de la persona
como autónoma en tanto que digna, implica inevitable e
inescindiblemente dejar que sea “la propia persona (y no nadie por ella)
quien deba darle sentido a su existencia, y en armonía con él un rumbo.
Si a la persona se le reconoce esa autonomía, no puede limitársela sino
en la medida en que entra en conflicto con la autonomía ajena”4.

Desde esta concepción, el Estado no está habilitado para exigir a la

persona una forma determinada de conducta para consigo mismo y por
lo tanto, no puede obligarlo a que cuide de su salud, que se someta a un
tratamiento médico ni por su puesto que prolongue su existencia si ésta
considera que debe ponerle fin a la misma, pues sólo un Estado
totalitario puede asumirse como dueño y señor de la vida de las
personas. En otros términos, aunque las autoridades públicas están
instituidas para proteger la vida de las personas (arts. 2 y 46 C.P.), ese
deber se limita cuando el autor del daño es la persona misma, pues “si
yo soy dueño de mi vida, a fortiori soy libre de cuidar o no de mi salud
cuyo deterioro lleva a la muerte que, lícitamente, yo puedo infligirme”5.

Esa libertad de decidir sobre el cuidado de la salud o la preservación de

la propia vida, tiene sin embargo límites relacionados precisamente con
la capacidad de autodeterminación de las personas. En el caso de los
enfermos mentales y de los menores el Estado tiene un deber de
protección de las personas contra sí misma, pues éstas por su
incapacidad síquica o inmadurez se encuentran en situación de mayor
indefensión y carecen de plena autonomía. Por lo tanto, debe brindarles
una mayor protección (art. 13 C.P.), lo cual se extiende a impedirles aún
con medios coercitivos que atenten contra su propia vida6.
3
Sentencia de la Corte Constitucional C-239 del 20 de mayo de 1997.
4
Sentencia de la Corte Constitucional C-221 del 5 de mayo de 1994.
5
Sentencia de la Corte Constitucional C-221 del 5 de mayo de 1994.
6
En la sentencia T-474 del 25 de septiembre de 1996, por ejemplo, la Corte Constitucional ordenó
brindarle a un menor adulto, testigo de Jehová, el tratamiento que requería para preservar su vida,
aún contra la propia decisión del menor que se negaba a la práctica de una transfusión de sangre,
En relación con las personas que se encuentran en situación de sujeción
especial como los reclusos y los conscriptos el deber de protección del
Estado también es mayor y se extiende a brindarles a éstos la ayuda
médica que requieran cuando las circunstancias que viven, por su
carácter forzoso, desencadena en ellos perturbaciones síquicas.

Es cierto que frente a los reclusos y conscriptos, el Estado tiene una

obligación de resultado, lo cual significa que si no devuelve al ciudadano
en las mismas condiciones en que se encontraba antes de su
reclutamiento o retención, debe responder patrimonialmente por los
perjuicios que éste haya sufrido durante el tiempo en el cual fue
sometido a la prestación del servicio militar o a la detención, aunque
haya puesto en funcionamiento todos los recursos de que dispone para
proteger al retenido y evitarle la causación de cualquier daño, salvo que
haya intervenido una causa extraña, pues frente al retenido la
obligación del Estado no es un simple comportamiento sino la obtención
efectiva de un resultado determinado.

Las obligaciones del Estado frente a las personas sometidas a una

situación especial de sujeción son de dos clases: 1) de hacer, esto es,
de prever y controlar los peligros que pueda sufrir una persona retenida
desde el momento mismo en que se recluta o se produce la privación
material de la libertad, hasta el momento en que ella es devuelta a la
sociedad y 2) de no hacer, referida a la abstención de cualquier
conducta que pueda vulnerar o poner en peligro los derechos que no
estén limitados por su situación especial.
En síntesis, el reclutamiento y la retención como ejercicio legítimo del
poder del Estado que afecta algunos derechos de las personas, en sí
misma no son actividades que generen responsabilidad patrimonial
derivada de los perjuicios consustanciales a esas situaciones, dado que
estas son cargas que los ciudadanos deben soportar. Pero así como el
ciudadano debe asumir la carga derivada de la restricción de sus
derechos, en la medida en que el reclutamiento o la retención son
actividades que redundan en beneficio de la comunidad, el Estado se
obliga a garantizarles una eficaz protección y seguridad para lo cual éste
goza de posibilidades reales, pues posee también el monopolio de la
fuerza y los poderes de coerción que le permiten afrontar tales riesgos.

La obligación de abstenerse de causar cualquier limitación a los

derechos de las personas que no estén implicados dentro de la medida
cautelar de retención, así como las de prever y controlar cualquier acto
que redunde en perjuicio de los conscriptos y retenidos son de
resultado, pues la probabilidad de lograr la eficacia en el cumplimiento
de la obligación es alta.

Frente a las obligaciones de resultado el deudor responde de manera

objetiva y por tanto, sólo se exonera si acredita una causa extraña, esto
es, fuerza mayor, culpa exclusiva de la víctima o el hecho de un tercero.

En este orden de ideas, para que surja el deber del Estado de reparar el
daño causado por el suicidio de un recluso o un conscripto es necesario
acreditar que por el trato que recibía en el establecimiento militar o
carcelario fue inducido a tomar esa decisión, o bien que la persona
sufría un trastorno síquico o emocional que hacía previsible el hecho y
que a pesar de ser conocida esa circunstancia por las autoridades
encargadas de su seguridad, no se le prestó ninguna atención médica
especializada, ni se tomó ninguna determinación tendiente a alejarlo de
las situaciones que le generaran un estado de mayor tensión o peligro.

En caso contrario, esto es, en el evento de que la decisión del soldado o

retenido sea libre porque obedezca al ejercicio de su plena autonomía, o
en el evento de que su perturbación o la necesidad de ayuda sicológica,
por las especiales circunstancias del caso, no hubiera sido conocida las
autoridades encargadas de su protección, el hecho sería sólo imputable
a su autor por ser imprevisible e irresistible para la administración.

IV. En el caso concreto, no hay lugar a derivar responsabilidad del

Estado por omisión, toda vez que las autoridades encargadas de la
protección del soldado Rincón Jiménez no conocieron la intención suicida
del joven, pues éste sólo la había manifestado a sus amigos, quienes no
la dieron a conocer a sus superiores porque consideraron que se trataba
de una broma de su compañero. Tampoco exteriorizó éste ningún
cambio de conducta que hiciera posible prever la ocurrencia de tal
hecho.

En la relación de antecedentes del caso realizada por el comandante del

batallón de servicios No. 1, se señaló que el soldado Oscar Jahir Rincón
había intentado suicidarse antes con “fusil G-3-pistola, los cargaba y se
hacía tiro seco” y que estuvo sometido a tratamiento sicológico (fl. 31-
34 C-1).

No obstante, no está demostrado que los superiores tuvieran

conocimiento de las intenciones suicidas del soldado, ni que éste hubiera
intentado antes atentar seriamente contra su vida, pues se disparaba
con las armas descargadas, al punto que sus amigos más cercanos
consideraban sus afirmaciones y actos como bromas. Además, no existe
evidencia alguna de que el joven hubiera recibido ningún tratamiento
sicológico, pues salvo la afirmación realizada en esa relación no existe
copia de historia clínica ni testimonio alguno al respecto.

El subteniente Angel Alberto Acosta Vargas (fls. 40-41 C-1) declaró que
el soldado nunca le comentó nada sobre sus problemas familiares o
afectivos; que sólo después de los hechos, otros soldados compañeros
del occiso le informaron sobre estos problemas; además que aquél había
intentado suicidarse en varias ocasiones haciéndose disparos en el
puesto 8 y en la guardia y que había realizado con un amigo el pacto de
que cuando cumplieran los 18 años se suicidarían y ambos cumplieron.

De igual manera, el cabo primero del Ejército Rafael Enrique Barrera

Mora (fls. 42-48 C-1) refirió que sólo después de la muerte de Oscar
Jahir Rincón se enteró por comentarios que le hizo el soldado Ricardo
Gómez que ese mismo día en las horas de la mañana, aprovechando un
descuido del comandante, el occiso penetró a las instalaciones de la
guardia, tomó un arma de las que dejaba en depósito el personal civil
que ingresaba a las instalaciones y la disparó contra su cuerpo en dos
oportunidades, pero en ningún momento se informó de esos hechos a
los superiores.

El soldado Fredy Alberto Vásquez (fls. 53-54 C-1), al preguntársele si él

u otro de sus compañeros puso en conocimiento de los superiores
respectivos lo que manifestaba el soldado RINCON JIMENEZ sobre su
deseo de quitarse la vida, respondió: “él sólo nos había dicho a los
amigos de él, por ejemplo a PEDREROS y a mi que éramos los que
andábamos con él siempre, no informamos porque él era muy
mamagallista, muy recochero y no le creíamos”.

En igual forma respondió el soldado Bladimir Alberto Pedreros

Castellanos (fls. 55-56 C-1) a la misma pregunta: “nunca le comenté a
los superiores porque nosotros no le creímos”.

Ahora bien, la cadena de sucesos que finalmente permitió el acceso del

arma del cabo Barrera Mora al occiso no tiene relevancia, pues con ello
no se pretendió facilitarle la realización del hecho y por lo tanto, no es
posible afirmar una contribución o inducción al suicidio.

La actividad de los soldados y oficiales responsables del depósito del

arma sólo fue una condición más dentro de la cadena causal que
produjo el resultado jurídicamente relevante, pero al suprimirla
hipotéticamente sigue siendo posible explicarlo. El asunto no puede ser
explicado a partir de la teoría de la equivalencia de las condiciones sino
en consideración a criterios de imputación y por lo tanto, como no fue la
presencia del arma en el sitio la que explica el hecho, pues el soldado
fácilmente hubiera podido suicidarse con arma de dotación oficial a la
que tenía acceso en forma permanente, aquélla circunstancia resulta
irrelevante.

Ni aún en el evento de que hubiera cometido el acto con un arma de

dotación oficial podría predicarse, en las circunstancias del caso
concreto, la responsabilidad del Estado, pues el contacto permanente
con armas es propio de la prestación del servicio militar y la víctima no
había dado muestras de perturbación síquica, ni de una intención seria
de atentar contra su vida que obligaran ala administración a alejarlo de
dicha actividad.

Se destaca que todas las manifestaciones verbales y físicas realizadas

por el soldado sobre sus intenciones suicidas, tales como las de
dispararse en la misma mañana de los hechos con las armas dejadas en
depósito en la guardia, la inscripción de su nombre en la torre, la
revelación del pacto realizado con su amigo o el señalamiento de la
fecha de su cumpleaños en el calendario de otro soldado, sólo
adquirieron significación después de su muerte. Antes del hecho éstos
actos no pasaron de ser simples travesuras o chanzas para sus
compañeros, que fueron las únicas personas que los conocieron y
quienes no pusieron en conocimiento de los mismos a sus superiores,
precisamente por el carácter bromista de su amigo y por lo anodino de
tales actos.

En consecuencia, se confirmará la sentencia impugnada porque el daño

se produjo por culpa exclusiva de la víctima y por consiguiente, no
resulta imputable a la acción u omisión del Estado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la
República y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de

Boyacá, el 11 de diciembre de 1996.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ JESÚS MARÍA CARRILLO B.
Presidente Sala

ALIER HERNANDEZ ENRIQUEZ RICARDO HOYOS

DUQUE
 GERMAN RODRIGUEZ V.

SUICIDIO - Es un hecho y no un derecho / CULPA DE LA VICTIMA -

El estado no se exime por tratarse el suicidio de un acto libre y
autónomo / FALLA DEL SERVICIO DEL EJERCITO POR SUICIDIO
DE CONSCRIPTO - Inexistencia

Se consignan, a propósito del caso algunas consideraciones de orden

jurídico que se comparten y otras en las que disentimos y otras que
merecen aclaración, porque ante todo, 1º) debe identificarse la conducta
que se juzga (de la administración y no la del conscripto) 2º) el bien
jurídicamente protegido que por haber padecido daño, impone reparación
(la vida, la salud, la seguridad personal, la integridad) y 3º) evitar
contradicciones entre las convicciones y la práctica del derecho. La
sentencia imputa la autoría del hecho exclusivamente a la víctima y exime
de responsabilidad al Estado por ignorar éste, la perturbación y por ello
imposible de evitar el daño, razones que compartimos pero no que se
exima por tratarse de un acto libre y autónomo de la víctima y que por
tanto el Estado no tuviera la obligación de socorrerlo y evitar si las
circunstancias lo permitían el desenlace fatal. Razonar como lo hace el
texto en el sentido de que no hay responsabilidad porque no se conoció la
intención del suicida no es suficiente y entraña una contradicción pues
para qué conocerla si al fin de cuentas se insiste en la libre
autodeterminación, caso en el cual no podría responsabilizarse al Estado.
La providencia en el razonamiento filosófico jurídico sobre la vida, acusa
un individualismo decimonónico, y confunde libertad y autonomía con
individualismo y egoísmo a tal punto que en el campo jurídico trasciende a
la negativa de los derechos de otros y pone en peligro al individuo que dice
defender frente a un Estado que quiere totalitario y desconoce de paso el
Estado Social de Derecho, en el cual el hombre y los derechos
fundamentales son su razón de ser. En la parte jurídica compartimos la
providencia, consideramos inútiles las referencias colaterales al tema de la
vida, que se consignaron a propósito del suicidio y que por no compartirlas
dieron lugar a esta respetuosa aclaración de voto. Concluimos que los
argumentos extrajurídicos no son concordantes con el razonamiento
jurídico; que en la providencia se tratan indiscriminadamente los derechos
a la vida y a la salud; que el suicidio es un hecho y no un derecho y que
aparece una contradicción manifiesta cuando se dice que para condenar
habría sido necesario el conocimiento por parte del Estado de la decisión
autónoma de autoeliminarse, habiendo dicho previamente que se trata de
un acto libérrimo, caso en el cual nada habría podido hacer el Estado,
siguiendo la misma lógica, porque estaría siendo totalitario y vulnerando la
autonomía que se reclama con ahínco para quien, en otro campo pero
sobre los mismos hechos se reclama indemnización para sí o para otros
como en el caso sub-judice.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Santafé de Bogotá D.C., Veintiuno (21) de febrero de dos mil uno

(2001)

Radicación número: 13329

Actor: JOSE ANTONIO RINCON TOBO

ACLARACION DE VOTO DEL DOCTOR JESUS MARIA CARRILLO

BALLESTEROS

Con toda consideración me permito manifestar que aunque comparto la

decisión adoptada en la providencia referenciada, me resulta imperativo
hacer manifestación expresa de mis reservas respecto de algunos
criterios expresados en el citado proveído, en relación con el tratamiento
del tema del suicidio, y de la respuesta ética, filosófica y jurídica que se
maneja sobre el particular.

Tratándose de una acción de reparación, se comparte el razonamiento

jurídico y la decisión, todo lo cual se ajusta a la tradición jurídica del
Consejo de Estado en la materia, esto es el concepto de falla, la
imputación, el daño, la acción y la omisión, sobre los cuales se edifica la
sentencia.

Con el ánimo de enriquecer el texto de la providencia, se acudió al

análisis de temas aledaños, que posiblemente hubieran podido obviarse
para el propósito concreto, pero que incluidos merecen precisiones
porque implican como se advirtió en la discusión del proyecto, hoy
sentencia, una concepción sobre el mundo y una filosofía sobre la
función del Estado y una interpretación sobre los denominados derechos
fundamentales, que por lo demás deben precisarse y no confundirse.
Básicamente nos referimos a los criterios consignados sobre la
autonomía de la persona, el derecho a la vida, el hecho del suicidio y la
respuesta que el derecho ofrece respecto de éstos.

El caso concreto: Un conscripto se autoelimina y los demandantes

intentan probar la falla del Estado por haber omitido éste, las medidas
pertinentes que le habrían indicado el pretendido conocimiento que de la
situación particular del occiso hubiesen podido tener sus superiores.

Se consignan, a propósito del caso algunas consideraciones de orden

jurídico que se comparten y otras en las que disentimos y otras que
merecen aclaración, porque ante todo, 1º) debe identificarse la conducta
que se juzga (de la administración y no la del conscripto) 2º) el bien
jurídicamente protegido que por haber padecido daño, impone
reparación (la vida, la salud, la seguridad personal, la integridad) y 3º)
evitar contradicciones entre las convicciones y la práctica del derecho.

El tema ya fue abordado por la Corte Constitucional, mediante las

sentencias de C-239 de 20 mayo de 1997, C-221 del 5 de mayo de 1994
y T-444 del 25 de septiembre de 1996, a propósito de la eutanasia pero
se citan en la providencia respecto del suicidio.

Lo novedoso es la transposición que de los conceptos allí expresados por

vía general, se hace para respaldar el razonamiento jurídico con ocasión
de una demanda de reparación directa contra el Estado, en tema
aledaño pero distinto.

El fallo:

En las consideraciones y refiriéndose a la falla del servicio por omisión,

se advierte que “en estos casos el resultado es imputable al Estado, solo
cuando se encuentran acreditados los siguientes requisitos: a) “La
existencia de una obligación legal o reglamentaria a cargo de la entidad
demandada de realizar la acción con la cual se habría evitado los
perjuicios”. B) La omisión de poner en funcionamiento los recursos
.........c) Un daño antijurídico, d) la relación de causalidad entre la
obligación omitida y el daño”.

Al punto se pregunta por la obligación legal o reglamentaria de evitar el

suicidio y si se utilizaron los medios disponibles para cumplir ese deber.
Razona luego para considerar que “el tema del suicidio pone de relieve
concepciones meramente éticas que comprometen el fuero interno de
las personas, pero que deben permanecer al margen del derecho, dado
que éste solo puede regular la conducta de las personas en cuanto
interfieran con los demás y no los deberes que éste (sic) tiene para
consigo mismo”.

No es cierto que el suicidio tenga implicaciones meramente éticas

aunque es cierto que el derecho solo regula conductas que interfieran
con otros.
El problema ofrece varios temas a tratar, la obligación estatal, el alcance
o implicaciones del suicidio y el campo de acción del derecho.

La propia Constitución Nacional indica que nuestra Nación se organiza

como un Estado Social de Derecho fundado sobre el respecto a la
dignidad humana,...... y la solidaridad de las personas que la integran;
respecto de los fines del Estado es fundamental la protección que éste
debe a la persona y a la vida así como el cumplimiento de sus deberes
sociales. Además el Estado responde por la omisión o por la
extralimitación suya a través de sus agentes, esto es, cuando omite o se
excede; no asiste o abusa, entonces puede ser demandado. Es
incongruente entonces pensar que el Estado pueda ser a la vez
demandado con fundamento en la omisión y a la vez señalado como
totalitario por no dejar morir a quien pretende eliminarse y está peligro,
condenándolo a vivir contra su voluntad, al menos mientras lo intenta
con éxito y sin que nadie lo advierta, para poder ejercer su plena
autonomía dentro del marco exclusivo de su intimidad.

El sentido del razonamiento conduce lógicamente a aceptar que no se

indemniza en tanto que la decisión de causarse daño o colocarse en
peligro es producto de la autonomía y porque el Estado no puede
impedir a la persona la elección de sus actos, sino por la omisión en lo
que es su deber... para evitar que se consuma el acto o se causen los
daños por el cual se pretende la reparación. Se repite el acto (auto-
atentado) es uno y su consecuencia, el daño es cosa distinta respecto
del cual el Estado está habilitado para impedirlo o prevenirlo y en esa
medida intervenir a la hora de la producción de la causa.

Se anota en primer lugar que no puede decirse pura y simplemente que

no haya deberes jurídicos para consigo mismo y que solo sean morales
(la propia seguridad, no exposición a peligros o epidemias....) en
cambio, es evidente y así se acepta la existencia de deberes para con
quienes se convive, comenzando por la familia (esposa e hijos respecto
de quienes se tiene obligaciones y ellos tienen derechos correlativos, así
mismo respecto de la municipalidad o del Estado quienes tienen el deber
de auxiliar, aún a quien se ha puesto en peligro por su propia voluntad o
se ha autodañado, a tal punto que su omisión puede ser fundamento de
responsabilidad a título de falla y éste es un terreno eminentemente
jurídico.

Pensar así no significa que desde fuera otro trate de dar sentido a la
existencia de una persona capaz y autónoma como en efecto lo es todo
sujeto de derecho. El suicida es un enfermo, es anormal pues la
naturaleza indica el instinto de conservación y por eso es que
precisamente tiene derecho al apoyo y debe ser asistido cuando el
Estado conoce sus intenciones, trátese de un ciudadano común y
corriente o del conscripto o del detenido que se encuentran bajo una
particular relación.

Dice la providencia sin embargo que el Estado no está habilitado para

exigir a la persona una forma determinada de conducta para consigo
mismo, pero cuando la conducta consigo mismo implica atentado a los
derechos de ese sujeto respecto de otros, no hay duda que el Estado y
la sociedad tienen derecho a exigirle eventualmente imponerle
comportamientos o límites a las pretendidas libertades absolutas a fin
de garantizar el orden social.

Decir escuetamente que el Estado no puede “obligarlo a que cuide su

salud, que se someta a un tratamiento médico ni por su puesto que
prolongue su existencia si esta considera que debe ponerle fin a la
misma, pues solo un Estado totalitario puede asumirse como dueño y
señor de la vida de las personas” es una expresión equívoca porque
como ya se dijo la persona debe velar por su propia seguridad, no debe
exponerse y el Estado sí debe auxiliarlo y su conducta no puede exponer
a otros impunemente.

No es ilógico ni injurídico que los hijos tengan el deber de auxiliar a sus

padres o el Estado de auxiliar al suicida, como deber de Estado Social de
Derecho y porque el que atenta contra sí mismo expone a la vez a la
improvidencia a sus hijos menores por ejemplo y el ciudadano común,
pudiendo debe auxiliarlo, aunque quienes piensen lo contrario, digan
que salvarlo es darle sentido a su existencia y con ello violarle su
derecho fundamental.

Con arreglo a jurisprudencia foránea, el auto-atentado no da derecho a

reclamar por el daño, tampoco por la ausencia de auxilio (si el evento es
de ejecución instantánea), salvo que por la naturaleza de los hechos el
peligro se prolongue en el tiempo y el tratamiento es distinto para la
víctima directa y el que corresponde a los afectados indirectamente.
No es aceptable que la autoridad destinada a proteger a las personas
esté limitada frente al autodaño pues “si soy dueño de mi vida soy libre
de cuidar o no de mi salud cuyo deterioro lleva a la muerte que
lícitamente yo puedo inflingirme”.

Aquí hay dos valores involucrados, a saber: la vida y la salud. Ellos no

pueden confundirse y la referencia indiscriminada les otorga un trato
injurídico. Las vacunas masivas son obligatorias y en ese caso la
responsabilidad del Estado es objetiva. Será acaso para sancionar su
totalitarismo? o más bien una respuesta solidaria del Estado?.

Mas bien, sería una actitud reprobable la del Estado que asiste al sujeto
(autónomo, independiente y libre que se autodaña y sobrevive, o se
expone y está en grave peligro), para auxiliarlo a fin de garantizarle el
cabal desarrollo de su personalidad, ayudándolo a eliminarse,
empujándolo o negándole el auxilio.

Acepta la providencia sin embargo límites a la libertad en relación con la

autodeterminación de personas incapaces, enfermos mentales y justifica
impedirles con medios coercitivos que intenten contra su vida. Los locos
tienen derecho al Estado, porque son inimputables pero los cuerdos por
ser sujetos de imputación no tienen los mismos derechos?.

No se entiende cómo si el Estado, actúa es totalitario respecto de los

cuerdos pero no lo es respecto de los menores capaces pues allí si se
encuentra justificada su actuación. Se acepta entonces el totalitarismo
contra los incapaces?

Es curioso que respecto de las personas en “sujeción especial” (reclusos

y conscriptos) la protección es mayor, ayuda médica (salud general o
psiquiátrica), que de paso es obligatoria tanto para el Estado como para
el sujeto, para uno por el deber de asistencia y para el otro por el deber
de no contagiar ni contagiarse, de intentar curarse y de evitar
convertirse en peligro para otros. Es mas humanista y solidario pensar
que se tiene derecho por la condición de persona, de ciudadano y no
solo por la circunstancia de la “sujeción especial”.

La Corte Constitucional T-474 de 25 de septiembre de 1996 citada por el

fallo sentenció que contra la decisión del menor que rehusaba la
transfusión, ordenó protegerle su vida aún contra su decisión, fue
entonces totalitaria? Conculcó los derechos del menor? Hubiera podido
el padre disponer por el menor apoyándolo en su rechazo o pidiendo
asistencia para su salud?.
Está obligado el Estado si no a asegurarle la muerte que quiera, a no
impedir la que se quiera infligir una persona?.

En nuestro criterio el derecho no es contrario a la naturaleza y es propio

de los seres vivos el instinto de conservación. Cosa totalmente distinta
es el tema planteado por la eutanasia que en casos excepcionales y bajo
condiciones muy definidas pudieran ser aceptadas por el derecho pero
no patrocinadas por el Estado.

La sentencia imputa la autoría del hecho exclusivamente a la víctima y

exime de responsabilidad al Estado por ignorar éste, la perturbación y
por ello imposible de evitar el daño, razones que compartimos pero no
que se exima por tratarse de un acto libre y autónomo de la víctima y
que por tanto el Estado no tuviera la obligación de socorrerlo y evitar si
las circunstancias lo permitían el desenlace fatal. Razonar como lo hace
el texto en el sentido de que no hay responsabilidad porque no se
conoció la intención del suicida no es suficiente y entraña una
contradicción pues para qué conocerla si al fin de cuentas se insiste en
la libre autodeterminación, caso en el cual no podría responsabilizarse al
Estado.

La providencia en el razonamiento filosófico jurídico sobre la vida, acusa

un individualismo decimonónico, y confunde libertad y autonomía con
individualismo y egoísmo a tal punto que en el campo jurídico trasciende
a la negativa de los derechos de otros y pone en peligro al individuo que
dice defender frente a un Estado que quiere totalitario y desconoce de
paso el Estado Social de Derecho, en el cual el hombre y los derechos
fundamentales son su razón de ser.

En la parte jurídica compartimos la providencia, consideramos inútiles

las referencias colaterales al tema de la vida, que se consignaron a
propósito del suicidio y que por no compartirlas dieron lugar a esta
respetuosa aclaración de voto.

Concluimos que los argumentos extrajurídicos no son concordantes con

el razonamiento jurídico; que en la providencia se tratan
indiscriminadamente los derechos a la vida y a la salud; que el suicidio
es un hecho y no un derecho y que aparece una contradicción manifiesta
cuando se dice que para condenar habría sido necesario el conocimiento
por parte del Estado de la decisión autónoma de autoeliminarse,
habiendo dicho previamente que se trata de un acto libérrimo, caso en
el cual nada habría podido hacer el Estado, siguiendo la misma lógica,
porque estaría siendo totalitario y vulnerando la autonomía que se
reclama con ahínco para quien, en otro campo pero sobre los mismos
hechos se reclama indemnización para sí o para otros como en el caso
sub-judice.

Fecha Ut-Supra.

JESÚS MARIA CARRILLO BALLESTEROS

SUICIDIO DE CONSCRIPTO - Inexistencia de culpa exclusiva de la

víctima / CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA - Inexistencia /
SUICIDIO - Es un hecho no un derecho

No comparto, entre otros, el sustento filosófico de la sentencia, edificado

sobre la libre determinación del ser humano para decidir dejar de existir y
autoeliminarse. Por el contrario creo, de acuerdo con la experiencia
humana, que ese tipo de decisión proviene del deficiente estado, temporal
o absoluto, de quien así decide. Tratándose de conscriptos estimo que si el
suicidio proviene de situaciones en que se colocó la víctima por su propia
decisión (embriagarse, drogarse, desconocer con voluntad las
prevenciones para no actuar de cierto modo) sólo en eventos como estos
puede hablarse de culpa exclusiva de la víctima; en los demás eventos de
suicidio en los que no se prueba alguna de esas situaciones subjetivas, no
puede hablarse subjetivamente de culpa exclusiva; la culpa de la víctima
no puede deducirse objetivamente del hecho simple de que la víctima se
disparó porque debe examinarse la causalidad de su conducta. La culpa
exclusiva de la víctima a la que me refiero, como exonerante de
responsabilidad, tiene que provenir de una persona a la cual se le puede
exigir un actuar objetivamente correcto y se concreta con el actuar
subjetivo irregular de ella. Como en este caso no se demostró que la
víctima se colocó previamente a suicidarse, en estado exclusivo de
infligirse su propio daño no puede concluirse que se demostró la
exonerante indicada. En otros aspectos, tampoco comparto el
razonamiento lógico jurídico del fallo, para ello me remito al contenido de
la aclaración de voto del Magistrado Jesús María Carrillo, que en lo
fundamental refirió a: -la autonomía de la persona y su diferencia frente al
individualismo, -los límites a las libertades absolutas, -los derechos a la
vida y a la salud, -el suicidio como hecho y no como derecho, -la
obligación estatal - de impedir, prevenir o intervenir - y -las implicaciones
éticas y jurídicas del suicidio. En los anteriores términos dejo expuestas las
dos causas de entidad que me llevaron a salvar el voto.

CONSEJO DE ESTADO
 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Santafé de Bogotá D.C., Veintiuno (21) de febrero de dos mil uno

(2001)

Radicación número: 13329

Actor: JOSE ANTONIO RINCON TOBO

SALVAMENTO DE VOTO DE LA DOCTORA MARIA ELENA GIRALDO

GOMEZ

I. No comparto, entre otros, el sustento filosófico de la sentencia,

edificado sobre la libre determinación del ser humano para decidir dejar
de existir y autoeliminarse.

Por el contrario creo, de acuerdo con la experiencia humana, que ese

tipo de decisión proviene del deficiente estado, temporal o absoluto, de
quien así decide.

Tratándose de conscriptos estimo que si el suicidio proviene de

situaciones en que se colocó la víctima por su propia decisión
(embriagarse, drogarse, desconocer con voluntad las prevenciones para
no actuar de cierto modo) sólo en eventos como estos puede hablarse
de culpa exclusiva de la víctima; en los demás eventos de suicidio en los
que no se prueba alguna de esas situaciones subjetivas, no puede
hablarse subjetivamente de culpa exclusiva; la culpa de la víctima no
puede deducirse objetivamente del hecho simple de que la víctima se
disparó porque debe examinarse la causalidad de su conducta.

La culpa exclusiva de la víctima a la que me refiero, como exonerante

de responsabilidad, tiene que provenir de una persona a la cual se le
puede exigir un actuar objetivamente correcto y se concreta con el
actuar subjetivo irregular de ella.

Como en este caso no se demostró que la víctima se colocó previamente

a suicidarse, en estado exclusivo de infligirse su propio daño no puede
concluirse que se demostró la exonerante indicada.
II. En otros aspectos, tampoco comparto el razonamiento lógico
jurídico del fallo, para ello me remito al contenido de la aclaración de
voto del Magistrado Jesús María Carrillo, que en lo fundamental refirió a:

• la autonomía de la persona y su diferencia frente al individualismo,

• los límites a las libertades absolutas,
• los derechos a la vida y a la salud,
• el suicidio como hecho y no como derecho,
• la obligación estatal - de impedir, prevenir o intervenir - y
• las implicaciones éticas y jurídicas del suicidio.

En los anteriores términos dejo expuestas las dos causas de entidad que
me llevaron a salvar el voto.

María Elena Giraldo Gómez

CONSCRIPTOS - Régimen de responsabilidad objetiva / REGIMEN

DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA - Conscripto / OBLIGACION DE
RESULTADO - Noción replanteada para el tema de
responsabilidad del Estado en relación con los conscriptos

Comparto la decisión adoptada por la Sala, pero estimo necesario, con

todo respeto, advertir que la noción de obligación de resultado a la cual
se hace referencia en la página 18 del fallo como fundamento de la
responsabilidad del Estado en relación con los conscriptos, ha sido
replanteado por la jurisprudencia para abordar su tratamiento a partir
del art. 90 de la C.P. Es cierto que, tradicionalmente, la Sala había
considerado que el Estado asumía la obligación de devolverlos sanos y
salvos, una vez terminado el período de conscripción. Se dijo, inclusive,
que ésta era una obligación de resultado, cuyo incumplimiento, por lo
tanto, hacía responsable al Estado objetivamente. El fundamento de
esta responsabilidad se hizo consistir en el hecho de que dicha
conscripción no es voluntaria y se realiza en beneficio de la comunidad,
además de que implica el desarrollo de actividades de gran peligrosidad.
En sentencia del 2 de marzo del presente año, reiterada en
pronunciamiento del 21 de septiembre siguiente, la Sección Tercera
consideró que reflexiones similares a las anteriores, sobre las
circunstancias especiales en que se encuentran los conscriptos, permiten
afirmar, con fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política,
que el régimen de responsabilidad aplicable en caso de daño causado a
ellos sigue siendo objetivo. En cuanto al daño, consideró la Sala que,
tratándose de la citada situación, será antijurídico cuando, en virtud de
él resulte roto el equilibrio frente a las cargas públicas, es decir, cuando,
dada su anormalidad, implique la imposición de una carga especial e
injusta al conscripto o a sus familiares, en relación con las demás
personas. En cuanto atañe al problema de la imputabilidad del perjuicio
sufrido por los conscriptos, que tanto el daño especial como el riesgo
excepcional sirven como factores de atribución de responsabilidad, y en
ambos subyace el principio de restablecimiento del equilibrio frente a las
cargas públicas, dada la situación de sacrificio y peligro a que son
sometidos, en beneficio de toda la comunidad, quienes deben cumplir la
obligación de prestar el servicio militar. Y ello da lugar a la aplicación de
un régimen objetivo de responsabilidad, que se extiende a aquellos
casos en que los familiares del soldado sometido a conscripción
reclaman la indemnización del perjuicio directamente sufrido. Se
resuelve la situación planteada, de esta manera, con fundamento en el
artículo 90 de la Constitución Política, sin necesidad de acudir a la
doctrina elaborada por los civilistas en torno a las obligaciones de medio
y de resultado. Puede argumentarse que la conclusión obtenida es la
misma, en cuanto al régimen de responsabilidad, frente a lo cual debe
decirse que el nuevo planteamiento implica, sin duda, un avance
importante, dada la dificultad que supone la clasificación de los deberes
extracontractuales asumidos por el Estado. La imputabilidad, por lo
demás, no surge, necesariamente, del incumplimiento de un deber,
dado el carácter objetivo del régimen aplicable.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Santafé de Bogotá D.C., Veintiuno (21) de febrero de dos mil uno

(2001)

Radicación número: 13329

Actor: JOSE ANTONIO RINCON TOBO

ACLARACION DE VOTO DEL DOCTOR ALIER EDUARDO

HERNANDEZ ENRIQUEZ
 Comparto la decisión adoptada por la Sala, pero estimo necesario,
con todo respeto, advertir que la noción de obligación de resultado a la
cual se hace referencia en la página 18 del fallo como fundamento de la
responsabilidad del Estado en relación con los conscriptos, ha sido
replanteado por la jurisprudencia para abordar su tratamiento a partir
del art. 90 de la C.P.

Es cierto que, tradicionalmente, la Sala había considerado que el

Estado asumía la obligación de devolverlos sanos y salvos, una vez
terminado el período de conscripción. Se dijo, inclusive, que ésta era
una obligación de resultado, cuyo incumplimiento, por lo tanto, hacía
responsable al Estado objetivamente. El fundamento de esta
responsabilidad se hizo consistir en el hecho de que dicha conscripción
no es voluntaria y se realiza en beneficio de la comunidad, además de
que implica el desarrollo de actividades de gran peligrosidad.

En sentencia del 2 de marzo del presente año 7 , reiterada en

pronunciamiento del 21 de septiembre siguiente8, la Sección Tercera
consideró que reflexiones similares a las anteriores, sobre las
circunstancias especiales en que se encuentran los conscriptos, permiten
afirmar, con fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política,
que el régimen de responsabilidad aplicable en caso de daño causado a
ellos sigue siendo objetivo.

En cuanto al daño, consideró la Sala que, tratándose de la citada

situación, será antijurídico cuando, en virtud de él resulte roto el
equilibrio frente a las cargas públicas, es decir, cuando, dada su
anormalidad, implique la imposición de una carga especial e injusta al
conscripto o a sus familiares, en relación con las demás personas.

Respecto de la imputabilidad, se expresó que, demostrada la

existencia de un daño antijurídico causado a quien presta el servicio
militar, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de él,
puede concluirse que aquél es imputable al Estado. En efecto, dado el
carácter especial de esta situación, es claro que corresponde al Estado la
protección de los conscriptos y la asunción de todos los riesgos que se
creen como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que a
ellos se asignen. No será imputable el daño al Estado cuando éste haya
ocurrido por una causa extraña, cuya demostración corresponderá a la
parte demandada. Se agregó que la situación es aún más clara cuando
el daño es causado con arma de dotación oficial, teniendo en cuenta que
su sola manipulación implica un riesgo, al cual se expone la víctima por
imposición del Estado.

7
Expediente 11.401. Actores: María Nuby López y otros.
 Se concluye, entonces, en cuanto atañe al problema de la
imputabilidad del perjuicio sufrido por los conscriptos, que tanto el daño
especial como el riesgo excepcional sirven como factores de atribución
de responsabilidad, y en ambos subyace el principio de restablecimiento
del equilibrio frente a las cargas públicas, dada la situación de sacrificio
y peligro a que son sometidos, en beneficio de toda la comunidad,
quienes deben cumplir la obligación de prestar el servicio militar. Y ello
da lugar a la aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad, que
se extiende a aquellos casos en que los familiares del soldado sometido
a conscripción reclaman la indemnización del perjuicio directamente
sufrido.

Se resuelve la situación planteada, de esta manera, con

fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política, sin necesidad
de acudir a la doctrina elaborada por los civilistas en torno a las
obligaciones de medio y de resultado. Puede argumentarse que la
conclusión obtenida es la misma, en cuanto al régimen de
responsabilidad, frente a lo cual debe decirse que el nuevo
planteamiento implica, sin duda, un avance importante, dada la
dificultad que supone la clasificación de los deberes extracontractuales
asumidos por el Estado. La imputabilidad, por lo demás, no surge,
necesariamente, del incumplimiento de un deber, dado el carácter
objetivo del régimen aplicable.

Respetuosamente,

ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ