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UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS

(Universidad del Perú, DECANA DE AMÉRICA)

“ALTERNATIVAS A LA PROBLEMÁTICA DEL ACUERDO COMÚN COMO

ELEMENTO CONSTITUTIVO DE LA COAUTORÍA. ALCANCES DOGMÁTICOS
Y JURISPRUDENCIALES.”

TESIS:

PARA OPTAR EL GRADO ACADÉMICO DE MAGISTER EN DERECHO CON

MENCIÓN EN CIENCIAS PENALES.

POR

HECTOR MANUEL CENTENO BUENDIA.

Lima, 17 de Diciembre de 2016 (AÑO DE SUSTENTACIÓN).

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HECTOR CENTENO BUENDIA.

hectorlavida@hotmail.com

“ALTERNATIVAS A LA PROBLEMÁTICA DEL ACUERDO COMÚN COMO

ELEMENTO CONSTITUTIVO DE LA COAUTORÍA. ALCANCES DOGMÁTICOS
Y JURISPRUDENCIALES.”

RESUMEN: El día sábado 17 de diciembre del 2016, en el Salón de Grados de la

Unidad de Post Grado de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, tuve la oportunidad de hacer la
defensa de mi tesis titulada “ALTERNATIVAS A LA PROBLEMÁTICA DEL
ACUERDO COMÚN COMO ELEMENTO CONSTITUTIVO DE LA COAUTORÍA.
ALCANCES DOGMÁTICOS Y JURISPRUDENCIALES.”, para optar el grado
académico de Magíster en Derecho con mención en Ciencias Penales, ante el
jurado examinador bajo la presidencia del Profesor Emérito Dr. (iur) Alejandro
Solis Espinoza, y conformado por los profesores Dr. (iur), José Urquizo
Olaechea, Dr. (iur), José Palomino Manchego, Dr. (iur), Silfredo Hugo
Vizcardo, y el Magister Alexeis Sáenz Torres, la misma que fue aprobada por
unanimidad, siendo calificada de muy buena y con la nota de 17. Nuestra
investigación se centró en analizar el artículo 23 del Código penal de 1991, que
recoge de forma expresa, la figura de los que realizan el hecho conjuntamente que
se identifica tanto por la doctrina como por la jurisprudencia con la tradicional
"coautoría". El derecho penal al reconocer la “coautoría está extrayendo la
consecuencia lógica de que sea posible la división de trabajo. La coautoría
concurre cuando, según el plan de los intervinientes, se distribuyen las
aportaciones necesarias para la ejecución, sean en todos los estadios del delito,
sean entre los distintos estadios, de manera que también personas no
participantes en la ejecución codeterminan la configuración de esta, o el que se
lleve a cabo o no a cabo. El dominio material del hecho, e incluso el formal, están,
pues, distribuidos, el resultado es un hecho de varios intervinientes, todos los
cuales son plenamente responsables de la obra total en concepto de autores,
siempre y cuando puedan serlo, es decir si ostentan las cualificaciones de autor
especificas del delito. Como el legislador ha preferido evitar una delimitación
siquiera un poco más precisa de esta figura, caracterizándola únicamente por la
concurrencia de una pluralidad de sujetos que realizan el hecho de forma
conjunta, sin especificar en qué debe consistir formal o materialmente la
intervención de cada uno de ellos, permite realizar una labor de interpretación por
parte del operador jurídico. Existen diferentes interpretaciones sobre el concepto
de autor entre las defendidas por la doctrina. Nosotros demostramos a lo largo de
la investigación que el criterio delimitador entre la coautoría y otros supuestos
distintos de intervención plurisubjetiva en el delito, como serían la autoría
accesoria o supuestos de autoría y participación, no puede hacerse depender en
ningún caso de elementos exclusivamente de carácter subjetivo, a riesgo de volver
a conceptos subjetivos de autoría ya abandonados y el menoscabo a la seguridad
jurídica que conllevan. Y, sin embargo, el elemento que en mayor medida parece
otorgar entidad propia a la coautoría, el que parece caracterizarla más claramente,
es la existencia de un acuerdo de voluntades entre los coautores. Por ello
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creemos que la problemática del acuerdo como elemento subjetivo de la coautoría

no puede explicarse sino dentro de la "teoría de la imputación objetiva del
comportamiento", conectada a través del principio de "prohibición de regreso", ya
que la teoría del dominio del hecho, no es de gran utilidad en la jurisprudencia
para resolver problemas en el orden de autoría y participación y tiende de una
manera cada vez más a complicar las decisiones judiciales con apoyo de esta
teoría. El problema de delimitación de la tipicidad en los casos de coautoría debe
realizarse a través de una labor de interpretación, por parte del operador jurídico, a
efectos de no excederse en subsumir las conductas con criterios subjetivos en el
ámbito de la participación delictiva. Se tiene que en la coautoría y debido a su
peculiar estructura, el coautor debe, en principio, realizar menos de lo que realiza
el autor individual en relación con la responsabilidad que finalmente le va a
corresponder; en otro caso, la regulación expresa de la coautoría carecería de
sentido, pues en todos los supuestos de coautoría podría ser directamente
aplicable la autoría inmediata individual. Luego de haber demostrado lo importante
que resulta regular en la COAUTORÍA la exclusión de conductas neutrales o
estereotipadas, recomiendo su incorporación de estas en un segundo párrafo del
art. 23° de nuestro CP, con la finalidad de salvaguardar la seguridad jurídica frente
a pronunciamientos judiciales incorrectos, sustentados en apreciaciones subjetivas
y erróneas y en interpretaciones teórico-dogmáticas en las formas de intervención
en el delito. En tal sentido, la regulación total de la coautoría debería ser la
siguiente: CAPITULO IV-(código penal-1991)-AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN-
Autoría, autoría mediata y coautoría. Artículo 23°.- El que realiza por sí o por
medio de otro el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente serán
reprimidos con la pena establecida para esta infracción. / Agregar al art-23
del CP-un segundo párrafo: “Se excluye la imputación objetiva del hecho
cuando la participación se limite a una conducta neutral o estereotipada
carente de sentido delictivo”. Por otro lado quiero agradecer muy especialmente
al profesor Dr. (iur), José Palomino Manchego, quien durante los cursos de
epistemología jurídica, diseño doctoral y los de Seminarios de Tesis I, II, y III, en el
Doctorado de San Marcos, tuvo la amabilidad de contribuir con sus
recomendaciones científicas en torno al marco epistemológico de la misma, por su
profundo interés y apoyo que tuvo para culminar y poder sustentar este trabajo.
Mención aparte al Profesor Dr. (iur), José Urquizo Olaechea, jurado informante
dirimente, quien tuvo la paciencia de la revisión final del trabajo y darme las
recomendaciones científicas para su defensa. Finalmente al Profesor Dr. (iur),
Víctor Prado Saldarriaga que fue el primero en revisar el marco teórico y precisar
algunos aspectos técnicos y recomendarme su desarrollo dogmático. También a la
Profesor Española Dr. (iur), María Gutiérrez Rodríguez, que con su trabajo de
investigación sobre el tema me inspiro el desarrollo de la misma. Al Profesor Dr.
(iur), Günther Jakobs, Profesor de la Universidad de Kiel y Bonn en
Alemania, jurista alemán, profesor de derecho penal, derecho procesal
penal y filosofía del derecho, quien con su concepción del Derecho Penal,
construye un sistema Funcionalista radical, creando el concepto del "Rol", (Matriz
de consistencia de nuestra investigación), que ha servido para limitar la
responsabilidad de quien únicamente interviene con una conducta neutral.
Mención aparte a mi asesor Dr. (iur), Silfredo Hugo Vizcardo, quien se tomó la
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paciencia de revisar y reformular el plan de tesis, la misma que fue fruto de

innumerables reuniones que arribo en la redacción final, que con la ayuda de la
divina providencia culmino exitosamente. Al personal administrativo de la Unidad
de Post Grado, Javier, Renato y el Señor Enrique, que siempre nos apoyaron en
el desarrollo del engorroso trámite administrativo.

ABSTRACT: On Saturday, December 17, 2016, in the Graduate Hall of the

Postgraduate Unit of the Faculty of Law and Political Sciences of the National
University of San Marcos, I had the opportunity to defend my thesis titled
"ALTERNATIVES TO THE PROBLEM OF THE COMMON AGREEMENT AS A
CONSTITUTIVE ELEMENT OF COAUTORIA. DOGMATICS AND
JURISPRUDENTIAL ACTIVITIES ", to opt for the academic degree of Master in
Law with mention in Criminal Sciences, before the examining jury under the
chairmanship of Professor Emeritus Dr. (iur) Alejandro Solis Espinoza, and
conformed by the professors Dr. ), José Urquizo Olaechea, Dr. (iur), José
Palomino Manchego, Dr. (iur), Silfredo Hugo Vizcardo, and Magister Alexeis
Sáenz Torres, which was approved unanimously, being described as very good
and with the grade Of 17. Our investigation focused on analyzing article 23 of the
Criminal Code of 1991, which expressly states the figure of those who carry out the
act jointly identified by both the doctrine and jurisprudence with the traditional "co-
author”. Criminal law recognizing "co-authorship is drawing the logical
consequence of the division of labor possible. The co-authorship is concurred
when, according to the plan of the participants, the necessary contributions are
distributed for the execution, be they in all stages of the crime, or between the
different stages, so that also people not participating in the execution
codeterminate the configuration of this , Or whether or not it is carried out. The
material mastery of the fact, and even the formal one, are thus distributed, the
result is a fact of several interveners, all of which are fully responsible for the total
work as authors, as long as they can be, ie if Have the specific author qualifications
of the offense. As the legislator has preferred to avoid even a slightly more precise
delimitation of this figure, characterized only by the concurrence of a plurality of
subjects who perform the act together, without specifying in what should formally or
materially consist of the intervention of each Them, allows to perform an
interpretation work by the legal operator. There are different interpretations of the
concept of author among those defended by the doctrine. We have shown
throughout the investigation that the delimiting criterion between co-authorship and
other assumptions other than multidisciplinary intervention in crime, such as
ancillary authorship or assumptions of authorship and participation, cannot be
made dependent in any case on exclusively character elements Subjective, at the
risk of returning to subjective concepts of authorship already abandoned and the
impairment to the legal security they entail. And yet, the element that seems to give
more importance to the co-authorship, which seems to characterize it more clearly,
is the existence of an agreement of wills between the co-authors. Therefore, we
believe that the problem of agreement as a subjective element of co-authorship
can only be explained within the "theory of objective imputation of behavior",
connected through the principle of "prohibition of return", since the theory of the
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domain of the Fact is not very useful in jurisprudence to solve problems in the
order of authorship and participation and tends increasingly to.
Complicate judicial decisions with the support of this theory. The problem of
delimitation of typicity in cases of co-authorship must be done through an
interpretation work, by the legal operator, in order not to exceed subsuming the
behaviors with subjective criteria in the area of criminal participation. In co-
authorship, and due to its peculiar structure, the co-author must, in principle,
perform less than what the individual author does in relation to the responsibility
that will finally correspond to him; In another case, the express regulation of co-
authorship would be meaningless, since in all cases of co-authorship individual
authorship could be directly applicable. After having demonstrated how important it
is to regulate in the COAUTORIA the exclusion of neutral or stereotyped
behaviors, I recommend incorporating these into a second paragraph of art. 23 of
our PC, with the purpose of safeguarding legal security against incorrect judicial
pronouncements, based on subjective and erroneous assessments and on
theoretical-dogmatic interpretations in the forms of intervention in crime. In this
sense, the total regulation of co-authorship should be as follows: CHAPTER IV-
(penal code-1991) -AUTORIA AND PARTICIPATION-Authoring, mediate
authorship and co-authorship. Article 23. - The person who carries out the
punishable offense or those who commit it jointly shall be punished with the
penalty established for this infraction. / Add to art. 23 of the CP- a second
paragraph: "The objective attribution of the fact is excluded when the
participation is limited to neutral or stereotyped conduct devoid of criminal
meaning." On the other hand, I would especially like to thank Prof. Dr. (iur), José
Palomino Manchego, who during the courses of juridical epistemology, doctoral
design and Thesis Seminars I, II and III in the Doctorate of San Marcos, The
kindness of contributing with its scientific recommendations around the
epistemological framework of the same, for its deep interest and support that had
to culminate and to be able to sustain this work. Mention aside to Professor Dr.
(iur), Jose Urquizo Olaechea, jury informant leader, who had the patience of the
final revision of the work and give me the scientific recommendations for its
defense. Finally to Professor Dr. (iur), Victor Prado Saldarriaga who was the
first to review the theoretical framework and to specify some technical aspects and
recommend me its dogmatic development. Also to the Spanish Professor Dr.
(iur), Maria Gutiérrez Rodríguez, who with his research work on the subject
inspired me the development of it. Professor Günther Jakobs, Professor of the
University of Kiel and Bonn in Germany, German jurist, professor of criminal
law, criminal procedural law and philosophy of law, who with his conception of
Criminal Law, builds a Functionalist system Radical, creating the concept of the
"Role" (Matrix of consistency of our research), which has served to limit the
responsibility of who only intervenes with a neutral behavior. Mention aside my
advisor Dr. (iur), Silfredo Hugo Vizcardo, who took the patience to reverse and
reformulate the thesis plan, the same that was the result of innumerable meetings
that arrived in the final draft, which with the help of the Divine providence
culminates successfully. To the admnistrative staff of the Postgraduate Unit,
Javier, Renato and Mr. Enrique, who always supported us in the development of
the cumbersome administrative process.
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DEDICATORIA: A mi madre que está al lado de la

providencia y que siempre me “instigo” a que termine
esta historia.

PENSAMIENTO FILOSÓFICO:
“Querer es la lucida resolución de un ir más allá de sí
mismo en la existencia que se expone a la apertura de
lo ente que aparece en la obra. Así es como se
encamina lo que está dentro hacia la ley. El cuidado por
la obra es, como saber, el lucido internarse en lo
inseguro de la verdad que acontece en la obra”.
MARTIN HEIDEGGER.

Camino del Bosque. Alianza Editorial. Madrid. 2011. pág. 49.

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INTRODUCCIÓN

Como el legislador ha preferido evitar una delimitación siquiera un poco

más precisa de la figura de la coautoría, caracterizándola únicamente por la
concurrencia de una pluralidad de sujetos que realizan el hecho de forma
conjunta, sin especificar en qué debe consistir formal o materialmente la
intervención de cada uno de ellos, entronca un problema de delimitación de la
tipicidad, en ese sentido dicha conducta permite realizar una labor de
interpretación por parte del operador jurídico, que muchas veces se excede en
ampliar con criterios subjetivos el ámbito de la participación delictiva.

Por ello creemos que la problemática del acuerdo como elemento subjetivo
de la coautoría no puede explicarse sino dentro de la "teoría de la imputación
objetiva del comportamiento", conectada a través del principio de "prohibición de
regreso", la misma que podría servir de orientación a nuestros jueces al momento
de resolver un caso judicial.

El artículo 23 del Código penal de 1991 recoge de forma expresa, la figura

de los que realizan el hecho conjuntamente que se identifica tanto por la doctrina
como por la jurisprudencia con la tradicional "coautoría". El derecho penal al
reconocer la “coautoría está extrayendo la consecuencia lógica de que sea posible
la división de trabajo. La coautoría concurre cuando, según el plan de los
intervinientes, se distribuyen las aportaciones necesarias para la ejecución, sean
en todos los estadios del delito, sean entre los distintos estadios, de manera que
también personas no participantes en la ejecución codeterminan la configuración
de esta, o el que se lleve a cabo o no a cabo. El dominio material del hecho, e
incluso el formal, están, pues, distribuidos, el resultado es un hecho de varios
intervinientes, todos los cuales son plenamente responsables de la obra total en
concepto de autores, siempre y cuando puedan serlo, es decir si ostentan las
cualificaciones de autor especificas del delito.

En la doctrina nacional la coautoría siempre se ha basado en el acuerdo

mutuo y en el dominio funcional del hecho como se puede ver: Raúl Peña Cabrera
la define como "la ejecución de un delito cometido conjuntamente por varias
personas que participan voluntaria y conscientemente de acuerdo a una división
de funciones de índole necesaria. La Coautoría no precisa de un reconocimiento
legal expreso pues ella está implícita en la noción de autor…" Javier Villa Stein
señala que existe cuando un delito es realizado conjuntamente por dos o más
personas de mutuo acuerdo compartiendo entre todos ellos el dominio del hecho.
El delito entonces se comete "entre todos", repartiéndose los intervinientes entre
sí, las tareas que impone el tipo de autor, pero con conciencia colectiva del plan
global unitario concertado.

Felipe Villavicencio Terreros define la coautoría como una forma de autoría

con la peculiaridad que en ella, el dominio del hecho es común a varias personas.
Coautores son los que toman parte en la ejecución del delito, en condominio del
hecho (dominio funcional del hecho. Ejemplo: los homicidas de los que uno
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inhabilita a la víctima de los brazos, mientras los otros le infieres heridas punzo
cortantes. Así, el que interviene en la realización conjunta, junto con el que realiza
el hecho por sí solo y el que para su ejecución utiliza a otro como instrumento
conforman las tres formas de intervención en el delito que son calificadas de
autoría y que, por tanto, tendrán responsabilidad autónoma.

Como el legislador ha preferido evitar una delimitación siquiera un poco

más precisa de esta figura, caracterizándola únicamente por la concurrencia de
una pluralidad de sujetos que realizan el hecho de forma conjunta, sin especificar
en qué debe consistir formal o materialmente la intervención de cada uno de ellos,
permite realizar una labor de interpretación por parte del operador jurídico. Existen
diferentes interpretaciones sobre el concepto de autor entre las defendidas por la
doctrina.

En el Perú actualmente se mantiene un equilibrio en la teoría del dominio

del hecho y la teoría objetivo formal, ambas en diferentes versiones. La coautoría,
para la mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia, se configura tradicionalmente
por dos elementos: el mutuo acuerdo y la aportación objetiva de los diferentes
intervinientes, cuya relevancia en cada caso dependerá de la teoría defendida y
que observadas conjuntamente conforman la realización del hecho. Por otra parte,
pero indisolublemente conectado, pues depende del contenido material que se
exija a la aportación de cada coautor, se plantea el problema de si esta figura
comprende únicamente formas de autoría stricto sensu o si también abarca
supuestos que materialmente serían de participación, equiparándolos a supuestos
de autoría.

Se discute en este sentido sobre el carácter constitutivo o declarativo del

precepto dedicado a la realización conjunta del hecho. De cualquier forma, e
independientemente de la teoría que se mantenga en torno de la autoría, parece
que en lo que coincide toda la doctrina es en exigir una aportación objetiva por
parte del coautor, lo cual resulta obligado en cumplimiento del mandato
constitucional que establece como garantía el principio de responsabilidad penal
por el hecho.

Por lo tanto, el criterio delimitador entre la coautoría y otros supuestos

distintos de intervención plurisubjetiva en el delito, como serían la autoría
accesoria o supuestos de autoría y participación, no puede hacerse depender en
ningún caso de elementos exclusivamente de carácter subjetivo, a riesgo de volver
a conceptos subjetivos de autoría ya abandonados y el menoscabo a la seguridad
jurídica que conllevan. Y, sin embargo, el elemento que en mayor medida parece
otorgar entidad propia a la coautoría, el que parece caracterizarla más claramente,
es la existencia de un acuerdo de voluntades entre los coautores. Por este motivo
precisamente se convierte en necesario su análisis pormenorizado. Ahora bien se
tiene que en la coautoría y debido a su peculiar estructura, el coautor debe, en
principio, realizar menos de lo que realiza el autor individual en relación con la
responsabilidad que finalmente le va a corresponder; en otro caso, la regulación
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expresa de la coautoría carecería de sentido, pues en todos los supuestos de

coautoría podría ser directamente aplicable la autoría inmediata individual.
Por otra parte, sabemos también que pese a lo anterior, es decir, pese a
que la contribución del coautor deba ser menor que la del autor individual, (el autor
individual debe realizar el tipo individualmente y el coautor conjuntamente con
otros), estos últimos son catalogados por la ley como autores y que, por lo tanto,
reciben la misma pena que si hubiesen llevado a cabo individualmente todo el
delito. Pues bien, la existencia de ese "déficit" en el elemento objetivo que
presenta el coautor ha querido ser colmado por la doctrina mayoritaria mediante el
recurso a un elemento subjetivo, que hoy denominamos acuerdo común. Así, se
dice que la concurrencia de un acuerdo entre los intervinientes es lo que hace que
podamos hablar de una realización conjunta del hecho delictivo.

A este elemento "subjetivo" se le ha ido otorgando diversos contenidos,

siempre con el objetivo de poder explicar que precisamente a través del mismo es
posible exigir al coautor responsabilidad por todo el hecho delictivo, de forma que
las contribuciones de los demás puedan ser le imputables como si el mismo las
hubiese realizado, conforme al denominado, también modernamente, principio de
imputación recíproca de las distintas aportaciones. Sin embargo otros autores, por
el contrario, han encontrado una explicación a la problemática anterior sin tener
que recurrir a la existencia de un elemento subjetivo; ello obedece, como veremos,
a una consideración distinta de la estructura de la coautoría.

En el presente trabajo de tesis plantearemos las distintas posiciones

doctrinales a las que acabamos de hacer referencia Así, la inexigencia del
acuerdo como elemento subjetivo de la coautoría no puede explicarse sin una
referencia a su concepción global de la autoría y la participación dentro de su
peculiar sistema jurídico-penal.

En ese ámbito analizaremos de manera clara y concisa los argumentos de

nuestro tribunal supremo en la sentencia recaída en el caso Fujimori. Para
nosotros, la teoría de la intervención delictiva se configura como una parte de la
"teoría de la imputación objetiva del comportamiento", articulada en este ámbito,
fundamentalmente, a través del principio de "prohibición de regreso". Sostenemos
que mediante este principio se limita la responsabilidad jurídico-penal en los
delitos de resultado de comisión activa, en el sentido de que la responsabilidad no
puede afirmarse en los supuestos en los que, pese a que la acción del sujeto es
causal para el resultado, no existe una comunidad normativa con el ejecutor en la
producción del mismo.
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INDICE

Dedicatoria 6
Introducción 7

PRIMERA PARTE.

FUNDAMENTOS GENERALES

1. DELIMITACIÓN DEL TEMA Y PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN.

1.1. Delimitación de la situación problemática. 13
1.2. Formulación de las preguntas de investigación. 16
1.3. Justificación de la investigación. 17
1.4. Objetivos de la investigación. 18
1.4.a) Objetivos generales. 18
1.4.b) Objetivos específicos. 18
1.5. Aportes de la investigación. 19
1.6. Marco teórico. 20
1.7. Marco jurídico positivo. 20
2. PLANTEAMIENTO METODOLÓGICO.
2.1. Método de investigación. 20
2.2. Tipo y diseño de investigación. 21
2.3. Formulación de hipótesis. 21
2.3.a) Hipótesis generales. 21
2.3.b) Hipótesis específicas. 21
2.4. Técnicas de recopilación de datos. 22
2.5. Análisis e interpretación. 23
2.6. Fases de la investigación. 23

SEGUNDA PARTE.

FUNDAMENTOS CONCEPTUALES.

CAPITULO I.
LA COAUTORÍA Y EL ESTADO DE LA CUESTIÓN.

1.-Estado de la Cuestión. 24
2.-Teorías fundante y teorías epistemológicas. 31
3.-.Conductas relevantes para el derecho penal. 38
4.-Límites a la interpretación subjetiva del operador jurídico. 42
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CAPITULO II
LA EXIGENCIA DE UN ACUERDO COMÚN COMO ELEMENTO CONSTITUTIVO
DE LA COAUTORÍA. DOCTRINA MAYORITARIA

1.-La coautoría. 44
2.-Aspecto temporal en el que debe producirse el acuerdo. 52
3.-Cuestionamientos al planteamiento dogmático del “dominio del hecho”. 57
4.-Aportación objetiva del coautor. 76
5.-El criterio delimitador. 79
6.-El ocaso del acuerdo común en la coautoría. 81

CAPITULO III
LA PROBLEMÁTICA DEL ACUERDO COMÚN

1.-Problemática del acuerdo como elemento subjetivo de la coautoría. 84

2.-Tesis de Feijoo Sánchez. 86
3.-Tesis de Frisch. 86
4.-Tesis de Roxin. 88
5.-Tesis de Jakobs. 89

CAPITULO IV
CONTENIDOS DE LOS ELEMENTOS DE LA COAUTORÍA

1.-Principio de imputación recíproca. 91

2.-Contenido. 93
2.1.-Decisión Común y rasgos esenciales del acuerdo común. 93
2.2.-Aporte Objetivo: Ejecución Común. 95
3.-Críticas a los Elementos Esenciales: Propuestas. 96

CAPITULO V
EL ELEMENTO SUBJETIVO DE LA COAUTORÍA: EL CONOCIMIENTO
RECÍPROCO DE LA ACTUACIÓN CONJUNTA

1.-El acuerdo común como forma de inducción o como fundamento de una

simple motivación recíproca. 98
2.- Forma en la que se manifiesta el acuerdo común. 100
3.- La producción del acuerdo común durante el desarrollo delictivo. 103
4.- El cooperador unilateral como autor mediato y/o autor accesorio. 104
a) La posición de SPENDEL. 104
b) La propuesta de HERZBERG. 105
c) La tesis de MURMANN. 106
5.- El cooperador individual como partícipe. 107
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CAPITULO VI
LA IRRELEVANCIA DEL ACUERDO COMÚN COMO ELEMENTO SUBJETIVO DE
LA COAUTORÍA. DOCTRINA MINORITARIA: TESIS.

1.-La posición de JAKOBS, LESCH, DERKSEN y v. DANWITZ. 108

2.-La decisión de adaptación y el sentido social del comportamiento
(JAKOBS). 108
3.-La comunidad objetiva basada en la persecución de un objetivo común
supraindividual (LESCH). 109
4.-La acumulación de proyectos individuales en un contexto planificado
(DERKSEN). 110
5.-La importancia comunicativa del comportamiento para la validez de la norma.
como presupuesto de un concepto unitario de autor (v. DANWITZ). 112
6.-Teoría de la prohibición de regreso como propuesta de solución normativista, y
límites de la responsabilidad penal en los delitos de resultados. 112
7.-Conclusión: La prohibición de regreso como propuesta de solución normativista.
Agregar al art-23 del CP-un segundo párrafo. “Se excluye la imputación objetiva del
hecho cuando la participación se limite a una conducta neutral o estereotipada
carente de sentido delictivo”. 116

TERCERA PARTE.

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES.

1. Conclusiones. 116
2. Recomendaciones. 120
BIBLIOGRAFÍA. 122
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PRIMERA PARTE

FUNDAMENTOS GENERALES

1. DELIMITACIÓN DEL TEMA Y PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN

1.1. Delimitación de la situación problemática

La problemática del acuerdo como elemento subjetivo de la coautoría no

puede explicarse sino dentro de la "teoría de la imputación objetiva del
comportamiento", conectada a través del principio de "prohibición de regreso", la
misma que podría servir de orientación a nuestros jueces al momento de resolver
un caso judicial. Como afirma Rafael Asis Roig, que “si los jueces crean derecho
es importante al menos plantearse la corrección de sus actuaciones y las
posibilidades de control”, mejor aún si actualmente la Corte Suprema está
diseñando jurisprudencia vinculatoria. Así se tiene que es orientación de la
jurisprudencias nacional en los casos de participación criminal recurrir al acuerdo
previo y común, con conocimiento de lo que cada participe haría, (división de
tareas o funciones previamente acordadas), lo que sería el dominar
funcionalmente el hecho, es decir la coautoría ejecutiva. Atribuyéndoles por igual a
todos la responsabilidad penal del hecho, fundamento para nosotros alejado de un
derecho penal normativita y coherente con la dogmática penal actual.

Ejemplo; JURISPRUDENCIA “Que los imputados agregan como agravio en

su impugnación que no actuaron en forma concertada, sino que cada uno tuvo una
participación individual, que sin embargo, está probado que los imputados
actuaron a sabiendas del total de droga transportada (acuerdo previo y común),
con conocimiento de lo que cada uno haría, esto es de su concreta intervención,
(división de tareas o funciones previamente acordadas), y a su vez, aportaron una
conducta específica, para el traslado y transporte de la droga intervenida por la
policía (contribución esencial al hecho típico), lo que los constituye claramente – el
dominar funcionalmente el hecho - en coautores del delito imputado con las
circunstancias agravantes antes mencionadas, todos ellos pues,
realizaron conjuntamente el delito a nivel de coautoría ejecutiva, y como tal,
asumen por igual la responsabilidad de su realización“.

Serviría como una orientación a los jueces para resolver casos concretos ya
que como se puede apreciar la acotada jurisprudencia nacional hace referencia
que los sentenciados alegan que no actuaron en forma concertada, sino que cada
uno tuvo una participación individual, sin embargo el colegiado para fundamentar
su resolución indica que estos aportaron una conducta específica, sin precisar
cuáles son estas conductas específicas, concluyendo, que estos dominaron
funcionalmente el hecho, y por lo tanto resultan ser coautores. Este problema de
haber comprobado el acuerdo como elemento subjetivo de la coautoría, y
fundamentar su resolución contradictoriamente con el “dominio funcional del
hecho”, se aleja de un derecho penal garantista que justifique la decisión judicial.
Este problema de adecuación se soluciona con la “teoría de la intervención
 14

delictiva” conectada a través del principio de "prohibición de regreso". Con este

principio se limita la responsabilidad jurídico-penal.

En un el intento por desarrollar los lineamientos generales en el ámbito de

la participación criminal, terreno en donde se debe atribuir responsabilidad por el
hecho a varios intervinientes, los cuales responden accesoriamente por el hecho
principal, el cual es materializado por el autor, la cuestión fundamental es poner de
relieve “que conductas son relevantes para el Derecho penal frente al juicio de
imputación”, en un suceso típico en donde existe la concurrencia de varias
personas. Así, una de las herramientas que está ofreciendo resultados muy
satisfactorios, es hoy por hoy, el instituto dogmático, denominado, prohibición de
regreso, el cual establece una línea divisoria entre que conductas son relevantes
y punibles y cuales se mantienen al margen de ello, mediante la asunción de
criterios normativos en el Sistema Penal, mediante los cuales se abandonan
razonamientos ontológicos o naturalísticos, a la hora de entender la teoría del
delito, como meros procesos causales. Es importante mencionar que la prohibición
de regreso, mediante las denominadas conductas neutrales (inocuas o
estereotipadas, adecuadas a determinada profesión u oficio, etc.), busca sentar
las bases para entender que algunas acciones que se dan en el vertiginoso
proceso de socialización, crean ciertos riesgos permitidos o jurídicamente
tolerados, los cuales hacen que determinadas acciones aun favoreciendo de
manera causal un delito, no llegue a constituirse como un acto de complicidad. El
rol está definido como un haz de derechos y deberes, los cuales han de ser
administrados de manera correcta dentro de los estándares establecidos en el
contexto social. De modo contrario, el quebrantamiento o la defectuosa
administración que se haga del rol, generara la imputación jurídico – penal.

En el derecho penal se ha experimentado una evolución de esta teoría

desde su antigua formulación entendida como una «condición previa» para limitar
a la causalidad, hasta la actual en el marco de la imputación objetiva. En su
formulación original se trataba de casos en los que con posterioridad a una
conducta imprudente se producía un comportamiento doloso. En la actualidad, la
prohibición de regreso se constituye como un criterio delimitador de la imputación
de la conducta que de modo estereotipado es inocua, cotidiana, neutral o banal y
no constituye participación en el delito cometido por un tercero.

Así, el comerciante que le vende a otro un cuchillo de cocina no quebranta

su rol aunque el comprador le exprese que lo usara para cometer un homicidio. La
jurisprudencia peruana viene aceptando estas formulaciones de la doctrina penal
como por ejemplo en el Caso del Transportista de Carga: “Que es pertinente
aplicar al caso de autos los principios normativos de imputación objetiva que se
refieren al riesgo permitido y al principio de confianza, ya que el acusado dentro de
su rol de chofer realizó un comportamiento que genera un riesgo permitido dentro
de los estándares objetivos predeterminados por la sociedad, y por tanto, no le es
imputable el resultado (prohibición de regreso) al aceptar transportar la carga de
sus co-procesados y al hacerlo en la confianza de la buena fe en los negocios y
que los demás realizan una conducta lícita; no habiéndose acreditado con prueba
 15

un concierto de voluntades con los comitentes y estando limitado su deber de

control sobre los demás en tanto no era el transportista, dueño del camión sino
solo el chofer asalariado del mismo, estando además los paquetes de hojas de
coca camuflados dentro de bultos cerrados; aclarando que el conocimiento exigido
no es el del experto sino por el contrario de un conocimiento estandarizado
socialmente y dentro de un contexto que no implique un riesgo no permitido o
altamente criminógeno. La problemática de los conocimientos especiales
(entrenamiento, formación especiales) que pueda tener el sujeto, creemos que no
han de tomarse en cuenta. En todo caso, solo de una manera subsidiaria podrá
surgir una responsabilidad penal para quien actúa neutralmente en los supuestos
que el aporte neutral favorezca una situación de peligro a un tercero o a la
colectividad, que pueda entenderse como una infracción de un deber de
solidaridad mínima que se expresaría como un delito de omisión de auxilio u
omisión de denuncia”.

Jakobs propone cuatro instituciones dogmáticas para articular la teoría de la

imputación objetiva. Ellas son: “riesgo permitido”; “principio de confianza”;
“prohibición de regreso” y “competencia de la víctima”;

a) El riesgo permitido es “el estado normal de interacción” lo que significa

un “status quo” de libertades de actuación, desvinculado de la ponderación de
interés que dio lugar a su establecimiento. Es una concepción normativa del riesgo
desligado de probabilidades estadísticas de lesión.
b) Competencia de la víctima indica supuestos en los que el sujeto ha de
adaptarse al contexto concreto para evitar que su comportamiento sea típico. Esta
imputación del comportamiento –enseña Cancio Meliá- se refiere a la relevancia
que puede tener para la tipicidad de la conducta de un sujeto que en la realización
de la misma haya intervenido de algún modo el sujeto que resulta lesionado
posteriormente, la “víctima” de ese comportamiento.
c) El Principio de confianza es una institución que trata de determinar
cuando existe la obligación de tener en cuenta los fallos de otros sujetos que
también intervienen en la actividad riesgosa y cuando se puede confiar en la
responsabilidad de estos sujetos. Es de aclararse que es una elaboración teórica
que necesitará para su aplicación la adecuación al caso concreto (uno puede al
respecto recordar con justa preocupación aquellas “teorías” que en algunas
ciudades de Latinoamérica en la década de los años ochenta referían al “peatón
acróbata”, exigiéndosele una destreza especial para manejarse en las calles de
las grandes capitales frente a los imprudentes automovilistas). En mi juicio este
principio se encuentra en un punto equidistante entre el riesgo permitido y la
prohibición de regreso, nutriéndose a la vez de ambos institutos.

Importa establecer ¿qué es la prohibición de regreso en Jakobs?. Lo

nuclear se resume en la didáctica frase que Jakobs propone: “no todo es asunto
de todos”. En palabras muy simples: no todas las personas somos responsables
penalmente de cuanto delito llegue a nuestro conocimiento. Veamos, p.e. hay una
persona que, en forma conjunta, dolosa o imprudente, realiza el tipo objetivo. La
pregunta entonces surge espontáneamente; ¿esta intervención es siempre
 16

responsable penalmente?. Esta expresión que alude a que otro sujeto no puede
imponer al comportamiento del que actúa en primer lugar un sentido lesivo de la
norma, puesto que quien se comporta de un modo socialmente adecuado no
responde por el giro nocivo que otro dé al acontecimiento.

Conforme al desarrollo jurisprudencial nuestro, visto en el Recurso de

Nulidad N° 4044-2008 Callao, de fecha veintiuno de octubre de dos mil ocho,
donde se afirma: “[…] no se ha llegado a establecer, fehacientemente, que aquél
tenía conocimiento o de alguna manera haya participado dolosamente para privar
de la libertad personal a la menor, toda vez que el adolescente César Aranda
Diche, así como la acusada Rest Diche han señalado que éste sólo se limitó a
brindarles servicio de taxi, sin tener conocimiento de la decisión concreta para
violentar a la menor, dicho que coincide con la declaración del imputado, por lo
que en aplicación del principio de prohibición de regreso, la conducta asumida por
Orejuela Di Giambito deviene inocua; en consecuencia, no ha sido desvirtuada la
presunción de inocencia”.

1.2. Formulación de las preguntas de investigación

De conformidad con la identificación de la realidad problemática, que

fundamenta nuestro trabajo, hemos de formular las siguientes preguntas a modo
de formulaciones teóricas de los datos, cuya respuesta se espera obtener con la
realización de la presente investigación:

1.2.a) Problemas generales

1.2.a).1. ¿La imputación penal en la coautoría se soluciona necesariamente

mediante la aplicación de la teoría del dominio del hecho?
1.2.a).2. ¿Es posible valorar el acuerdo común como elemento constitutivo de la
coautoría, tan sólo desde la perspectiva subjetiva o puede reconducirse a
aspectos normativos?

1.2.b) Problemas específicos

1.2.b).1. ¿Los operadores penales en nuestro país, están aplicando doctrinaria y

coherentemente los fundamentos de la imputación objetiva, para determinar la
responsabilidad penal en caso de coautoría?
1.2.b).2.¿La responsabilidad penal en la coautoría se puede resolver aplicando los
fundamentos de la imputación objetiva asociados a la prohibición de regreso?
1.2.b).3.¿Es posible suplir el déficit del elemento objetivo que presenta el coautor,
a su modo de actuación en el delito, mediante el recurso a un elemento subjetivo
denominado “acuerdo común”?
1.2.b).4.¿En qué medida la fundamentación de la imputación penal en la coautoría
debe responder a una menor responsabilidad en el coautor con respecto al autor
directo?
1.2.b).5.¿Se puede excluir la imputación objetiva del hecho, cuando el hacer se
limite a una conducta neutral o estereotipada carente de sentido delictivo?
 17

1.3. Justificación de la investigación

La problemática del acuerdo como elemento subjetivo de la coautoría no

puede explicarse sino dentro de la "teoría de la imputación objetiva del
comportamiento", conectada a través del principio de "prohibición de regreso", la
misma que podría servir de orientación a nuestros jueces al momento de resolver
un caso judicial. Ello en atención a que el legislador peruano ha preferido evitar
una delimitación siquiera un poco más precisa de la figura de la coautoría,
caracterizándola únicamente por la concurrencia de una pluralidad de sujetos que
realizan el hecho de forma conjunta, sin especificar en qué debe consistir formal o
materialmente la intervención de cada uno de ellos, entronca un problema de
delimitación de la tipicidad, en ese sentido dicha conducta permite realizar una
labor de interpretación por parte del operador jurídico, que muchas veces se
excede en ampliar con criterios subjetivos el ámbito de la participación delictiva.

En el Perú actualmente se mantiene un equilibrio en la teoría del dominio

del hecho y la teoría objetivo formal, ambas en diferentes versiones. La coautoría,
para la mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia, se configura tradicionalmente
por dos elementos: el mutuo acuerdo y la aportación objetiva de los diferentes
intervinientes, cuya relevancia en cada caso dependerá de la teoría defendida y
que observadas conjuntamente conforman la realización del hecho. Por otra parte,
pero indisolublemente conectado, pues depende del contenido material que se
exija a la aportación de cada coautor, se plantea el problema de si esta figura
comprende únicamente formas de autoría stricto sensu o si también abarca
supuestos que materialmente serían de participación, equiparándolos a supuestos
de autoría.

Por lo tanto, el criterio delimitador entre la coautoría y otros supuestos

distintos de intervención plurisubjetiva en el delito, como serían la autoría
accesoria o supuestos de autoría y participación, no puede hacerse depender en
ningún caso de elementos exclusivamente de carácter subjetivo, a riesgo de volver
a conceptos subjetivos de autoría ya abandonados y el menoscabo a la seguridad
jurídica que conllevan. Y, sin embargo, el elemento que en mayor medida parece
otorgar entidad propia a la coautoría, el que parece caracterizarla más claramente,
es la existencia de un acuerdo de voluntades entre los coautores. Por este motivo
precisamente se convierte en necesario su análisis pormenorizado. Ahora bien se
tiene que en la coautoría y debido a su peculiar estructura, el coautor debe, en
principio, realizar menos de lo que realiza el autor individual en relación con la
responsabilidad que finalmente le va a corresponder; en otro caso, la regulación
expresa de la coautoría carecería de sentido, pues en todos los supuestos de
coautoría podría ser directamente aplicable la autoría inmediata individual.

Por otra parte, sabemos también que pese a lo anterior, es decir, pese a
que la contribución del coautor deba ser menor que la del autor individual, (el autor
individual debe realizar el tipo individualmente y el coautor conjuntamente con
otros), estos últimos son catalogados por la ley como autores y que, por lo tanto,
reciben la misma pena que si hubiesen llevado a cabo individualmente todo el
 18

delito. Pues bien, la existencia de ese "déficit" en el elemento objetivo que

presenta el coautor ha querido ser colmado por la doctrina mayoritaria mediante el
recurso a un elemento subjetivo, que hoy denominamos acuerdo común. Así, se
dice que la concurrencia de un acuerdo entre los intervinientes es lo que hace que
podamos hablar de una realización conjunta del hecho delictivo.

A este elemento "subjetivo" se le ha ido otorgando diversos contenidos,

siempre con el objetivo de poder explicar que precisamente a través del mismo es
posible exigir al coautor responsabilidad por todo el hecho delictivo, de forma que
las contribuciones de los demás puedan ser le imputables como si el mismo las
hubiese realizado, conforme al denominado, también modernamente, principio de
imputación recíproca de las distintas aportaciones. Sin embargo otros autores, por
el contrario, han encontrado una explicación a la problemática anterior sin tener
que recurrir a la existencia de un elemento subjetivo; ello obedece, como veremos,
a una consideración distinta de la estructura de la coautoría.

En el presente trabajo de tesis plantearemos las distintas posiciones

doctrinales a las que acabamos de hacer referencia Así, la inexigencia del
acuerdo como elemento subjetivo de la coautoría no puede explicarse sin una
referencia a su concepción global de la autoría y la participación dentro de su
peculiar sistema jurídico-penal. Por ello decimos que la problemática del acuerdo
como elemento subjetivo de la coautoría no puede explicarse sino dentro de la
"teoría de la imputación objetiva del comportamiento", conectada a través del
principio de "prohibición de regreso", la misma que podría servir de orientación a
nuestros jueces al momento de resolver un caso judicial.

1.4. Objetivos de la investigación

1.4.a) Objetivos generales

1.4.a).1. Establecer si la imputación penal en la coautoría se soluciona

necesariamente mediante la aplicación de la teoría del dominio del hecho.
1.4.a).2. Determinar si es posible valorar el acuerdo común como elemento
constitutivo de la coautoría, tan sólo desde la perspectiva subjetiva o en su caso
éste puede reconducirse a aspectos básicamente normativos.

1.4.b) Objetivos específicos

1.4.b).1. Establecer si los operadores penales en nuestro país, están aplicando

doctrinaria y coherentemente los fundamentos de la imputación objetiva, para
determinar la responsabilidad penal en caso de coautoría.
1.4.b).2. Establecer si la responsabilidad penal en la coautoría se puede resolver
aplicando los fundamentos de la imputación objetiva asociados a la prohibición de
regreso.
1.4.b).3. Establecer si es posible suplir el déficit del elemento objetivo que
presenta el coautor, a su modo de actuación en el delito, mediante el recurso a un
elemento subjetivo denominado “acuerdo común”.
 19

1.2.b).4. Establecer si la fundamentación de la imputación penal en la coautoría

debe responder a una menor responsabilidad en el coautor con respecto al autor
directo.
1.2.b).5. Establecer si es posible excluir la imputación objetiva del hecho, cuando
el hacer se limite a una conducta neutral o estereotipada carente de sentido
delictivo.

1.5. Aportes de la investigación

Como ya ha quedado refrendado, nuestra investigación se propone

establecer una adecuada comprensión de los fundamentos dogmático-
doctrinarios, que orientan la doctrina y jurisprudencia de nuestro país, sobre la
imputación penal en caso de coautoría, a efectos de uniformizar criterios para una
correcta decisión jurisdiccional.

Buscamos también con nuestra investigación establecer, siguiendo a Feijoo

Sánchez que se puede concluir que “la teoría de la prohibición de regreso, tal y
como la formuló Frank carece de fundamentos sólidos como criterio general, sin
embargo los avances de la dogmática alemana con Jakob a la cabeza han
mejorado los alcances de esta teoría al punto que actualmente es la que mejor
ofrece soluciones prácticas y dogmáticas para resolver casos controvertidos de
participación a modo de coautoría.

En tal sentido, mediante nuestra investigación pretendemos realizar los

siguientes aportes:

1. Establecer si la imputación penal en la coautoría se soluciona necesariamente

mediante la aplicación de la teoría del dominio del hecho.
2. Determinar si es posible valorar el acuerdo común como elemento constitutivo
de la coautoría, tan sólo desde la perspectiva subjetiva o en su caso éste puede
reconducirse a aspectos básicamente normativos.
3. Establecer si los operadores penales en nuestro país, están aplicando
doctrinaria y coherentemente los fundamentos de la imputación objetiva, para
determinar la responsabilidad penal en caso de coautoría.
4. Establecer si la responsabilidad penal en la coautoría se puede resolver
aplicando los fundamentos de la imputación objetiva asociados a la prohibición de
regreso.
5. Establecer si es posible suplir el déficit del elemento objetivo que presenta el
coautor, a su modo de actuación en el delito, mediante el recurso a un elemento
subjetivo denominado “acuerdo común”.
6. Establecer si la fundamentación de la imputación penal en la coautoría debe
responder a una menor responsabilidad en el coautor con respecto al autor
directo.
7. Establecer si es posible excluir la imputación objetiva del hecho, cuando el
hacer se limite a una conducta neutral o estereotipada carente de sentido
delictivo.
 20

1.6. Marco teórico

Las discusiones acerca de la dogmática penal actual giran en torno a un

nuevo sistema de Derecho penal, edificado sobre la base de criterios normativos.
Es por ello que hoy por hoy, en cualquier debate jurídico – penal,
aparecen necesariamente términos como los de normativización, imputación
objetiva y especialmente el de prohibición de regreso, por ello algunos autores
denominan a esta última categoría, como el tema de moda, por la repotenciación
que se viene haciendo acerca de sus contenidos.

Esto demuestra los valiosos aportes que está otorgando el funcionalismo

a las esferas científicas del Derecho penal; además de ello, se ha abierto
actualmente la discusión en el ámbito de la participación delictiva, para sentar los
parámetros más idóneos, los cuales permitan establecer, objetivamente, quiénes
deben responder penalmente por un hecho típico y bajo qué modalidades, esto es
en realidad una cuestión muy controvertida actualmente, lo cual ha generado,
como era de esperarse, diversos planteamientos y posiciones respecto a la
participación de una persona en un hecho delictivo.

En tal sentido, nuestra investigación se desarrollará bajo el presupuesto de

los conocimientos aportados por:

a) Teoría del Derecho constitucional

b) Teoría del delito
c) Teoría de la imputación objetiva
d) Teoría funcionalista
e) Teoría estructuralista

1.7. Marco jurídico positivo

a) Constitución Política del Perú.

b) Código penal (D. Legislativo N° 635, de 3 de abril de 1991).

2. PLANTEAMIENTO METODOLÓGICO

2.1. Método de investigación

Para el desarrollo adecuado de nuestra investigación hemos echado mano

a los métodos de interpretación jurídica-exegética, sistemática y teleológica. El
análisis pormenorizado, la deducción y la síntesis también han sido herramientas
lógicas de las que nos hemos servido constantemente. Asimismo, la integración
jurídica a través de los principios generales y la analogía no han estado exentas
entre el arsenal de recursos metódicos indispensables para la formulación de
nuestras hipótesis y su posterior demostración. Una revisión atenta de los
capítulos de esta tesis podrá identificar de inmediato el recurso constante a estos
métodos universalmente válidos para cualquier trabajo de investigación jurídica.
 21

2.2. Tipo y diseño de investigación

Como ya manifestamos, este trabajo tiene como finalidad el esclarecimiento

conceptual de las categorías jurídicas que permitan una adecuada comprensión
de los fundamentos dogmático-doctrinarios que orientan en nuestro país la
imputación penal en caso de coautoría.

La labor del intelectual del derecho se hace digna, en tanto que a través de
la elaboración dogmática y la sistematización y armonización del derecho vigente
con los principios humanitarios de nuestros sistemas constitucionales y las normas
internacionales logran reducir la arbitrariedad y el abuso en la solución de los
conflictos sociales con relevancia jurídica.

Habiendo asumido ésta tarea, hemos adoptado un tipo investigación de

corte descriptivo–explicativo-correlacional. A partir de los fundamentos doctrinales
y del reconocimiento de la norma peruana vigente, explicamos cada una de los
aspectos que fundamentan la imputación penal de la coautoría, a efectos de
uniformizar criterios para la consecución de los fines resocializadores que orientan
nuestra administración de justicia penal.

La investigación que se realizara corresponde a una investigación teórico –

dogmática.

2.3. Formulación de hipótesis

2.3.a) Hipótesis generales

Hg 1. La imputación penal en la coautoría no se soluciona necesariamente

mediante la aplicación de la teoría del dominio del hecho, para ello es necesario
aplicar los fundamentos de la imputación objetiva asociados a la prohibición de
regreso.

Hg 2. No es posible valorar el acuerdo común como elemento constitutivo de la

coautoría, tan sólo desde la perspectiva subjetiva, para ello es necesario
reconducirlo a aspectos básicamente normativos.

2.3.b) Hipótesis específicas

He 1. La aplicación en nuestro país de los fundamentos de la imputación objetiva,

para determinar la responsabilidad penal en caso de coautoría en nuestro país,
manifiesta serios defectos de técnica jurídica.
 22

He 2. No es posible suplir el déficit del elemento objetivo que presenta el coautor,

a su modo de actuación en el delito, mediante el recurso a un elemento subjetivo
denominado “acuerdo común”.

He 3. La imputación penal en la coautoría debe responder a una menor

responsabilidad en el coautor con respecto al autor directo.

He 4. Es posible excluir la imputación objetiva del hecho, cuando el hacer se limite

a una conducta neutral o estereotipada carente de sentido delictivo.

2.4. Técnicas de recopilación de datos

Para recabar la información que nos sirvió de base para la elaboración de

nuestra investigación y nos servirá de material de reserva para la defensa de
nuestra tesis, hemos utilizado el método del fichaje de los textos (revistas y libros).
El contenido de las fichas llenadas ha sido la materia de nuestro análisis, síntesis
y reflexión. Toda la metodología antes descrita ha sido volcada sobre la
información fundamentalmente recabada en las fichas. Asimismo los medios
electrónicos han sido una fuente muy rica para el hallazgo de material bibliográfico
y hemerográfico.

Para el tratamiento de la legislación nacional nos sirvió de muchos el

sistema peruano de información jurídica (SPIJ) y la suscripción a una importante
revista de actualidad jurídica.

Aunque no fue lo predominante, los resúmenes descriptivo–analíticos

también nos sirvieron para el almacenamiento y procesamiento de información
muy importante. Muchos de ellos fueron enriquecidos con el diálogo en los
tradicionales talleres de estudio de la Facultad de Derecho de San Marcos.

Para la recolección de datos e información se empleara conjuntamente:

- Revisión de bibliografía básica.

- Análisis de documentos
- Análisis conceptual
- Técnicas de recolección de datos y fichaje

MÉTODOS ESPECÍFICOS

Para el desarrollo de la investigación se hará uso de los siguientes

métodos:

- Analítico.
- Exegético.
- Hermenéutico.
 23

2.5. Análisis e interpretación

Para los efectos del desarrollo de la presente investigación se procederá a

hacer un análisis e interpretación lógica y sistemática, de la información; usando
como fuentes la doctrina y la dogmática desarrollada en torno al tema de
investigación, así como el análisis de las normas penales y penitenciarias en
cuestión.

2.6. Fases de la investigación

Implica ordenar de manera sucesiva las fases de la actividad investigadora,

quedando así cada una de aquéllas condicionada por la anterior.

Constituye el punto de partida de la investigación, evita la dispersión,

garantiza el orden del trabajo y es la constante referencia de su marcha. Contiene
el ciclo completo de la investigación; todas y cada una de las fases que integran la
actividad investigadora.

Así pues, de manera muy resumida podemos enumerar las siguientes fases
del plan de trabajo:

a) Elección del tema: se trata de localizar el problema científico al que dará

respuesta el investigador teniendo en cuenta la naturaleza del trabajo al que se
enfrente, los medios de que disponga y sus propias aptitudes.

b) Diseño del índice provisional: constituye el esbozo de la metodología a emplear

y recoge de manera esquemática y ordenada las diferentes cuestiones que, a
priori, van a ser objeto de estudio. Aunque a medida que avance la investigación
irá sufriendo modificaciones, su composición debe aproximarse lo más posible, en
aras de la eficacia, al índice final.

c) Búsqueda y recopilación de documentación: consiste en llevar a cabo las

indagaciones pertinentes para encontrar y hacer acopio de los documentos
científicos que nos permitan conocer el estado de la cuestión del problema objeto
de estudio para evitar reiteraciones o duplicidad en el esfuerzo investigador.

d) Estudio de la documentación: análisis profundo del material recopilado a fin de

obtener conclusiones propias con suficiente entidad científica. Es la fase nuclear
de la investigación, donde el talento y el rigor del investigador juegan un papel
fundamental.

e) Redacción del trabajo: etapa en la que el investigador transforma y da forma a

la información y conclusiones obtenidas mediante la elaboración de un lenguaje
claro, preciso y conciso, creando de esa manera un documento científico
debidamente estructurado y ordenado. La parte más importante del documento así
creado serán las conclusiones y recomendaciones, es decir, las respuestas dadas
por el científico al problema inicialmente planteado y las posibles soluciones.
 24

CAPITULO PRIMERO

LA ESTRUCTURA DE LA COAUTORÍA. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS QUE

FUNDAMENTAN Y LIMITAN LA RESPONSABILIDAD A TÍTULO DE COAUTOR.

I.- LA DOCTRINA CIENTÍFICA MAYORITARIA Y LA JURISPRUDENCIA: LA

EXIGENCIA DE UN ACUERDO COMÚN COMO ELEMENTO CONSTITUTIVO
DE LA COAUTORÍA. EL ELEMENTO SUBJETIVO DE LA COAUTORÍA: EL
CONOCIMIENTO RECÍPROCO DE LA ACTUACIÓN CONJUNTA

1.-Estado de la Cuestión.

Las discusiones acerca de la dogmática penal actual giran en torno a un nuevo

sistema de Derecho penal, edificado sobre la base de criterios normativos.1 Es
por ello que hoy por hoy, en cualquier debate jurídico – penal,
aparecen necesariamente términos como los de normativización 2, está vinculada
hacia comprensión de “personas”3, y también sobre la imputación objetiva4, y

1
“Desde hace algo más de treinta años se ha ido imponiendo en forma creciente un enfoque normativista de las cuestiones jurídico-
penales. Dos han sido los autores que más han contribuido a esta evolución: Roxin, primero, y Jakobs, después. Los dos contrapusieron
sus (distintas) perspectivas normativistas al ontologismo característico del finalismo de Welzel. Cuando éste alcanzaba su apogeo en
Alemania, el mismo año en que se publica la traducción española del Tratado de Maurach que tanto contribuyó a extender el finalismo
más allá de la estricta escuela de Welzel, Roxin publicó un trabajo en que atacó el concepto final de acción por basarse en una óptica
ontologista inadecuada a las necesidades del Derecho y al carácter normativo de los elementos del concepto de delito. El joven Roxin se
presenta, pues, desde un principio como defensor de un punto de vista normativista enfrentado al ontologismo de Welzel. Por su parte,
Jakobs, aunque más de veinte años más tarde, presentó también su concepción del Derecho penal como frontalmente contrapuesta a la de
su maestro Welzel, como una concepción normativista diametralmente opuesta al ontologismo finalista. Sin embargo, el normativismo de
Jakobs es mucho más radical que el de Roxin. Éste admite que el normativismo encuentra un límite en la realidad empírica, la cual
tendría sus propias exigencias y condicionaría las construcciones jurídicas y las soluciones a que deben conducir. Por otra parte, postula
una dogmática del Derecho penal abierta a principios político-criminales desde los que interpretar las normas jurídico-positivas. Jakobs,
en cambio, siguiendo a Luhmann, contempla el Derecho como un sistema normativo cerrado, autorreferente, y limita la dogmática
jurídico-penal al análisis normativo funcional del Derecho positivo, con exclusión de consideraciones empíricas no normativas y de
valoraciones externas al sistema jurídico-positivo”. En: Santiago Mir Puig-Catedrático de Derecho Penal. Universidad de Barcelona.
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología ARTÍCULOS- ISSN 1695-0194 RECPC 07-18 (2005). RECPC 07-18 (2005) _
http://criminet.ugr.es/recpc _ ISSN 1695-0194-LÍMITES DEL NORMATIVISMO EN DERECHO PENALCita : Cfr. MAURACH ,
Tratado de Derecho penal, traducción y notas de Córdoba Roda, 1962. 2 Cfr. ROXIN, Zur Kritik der finale Handlungslehre, ZStW 74
(1962), p. 515 ss. El trabajo se incluyó más adelante en el libro del mismo autor Strafrechtliche Grundlagenprobleme, 1973, en gran parte
coincidente con el traducido por LUZÓN PEÑA bajo el título Problemas básicos del Derecho penal, 1976. La tesis doctoral de ROXIN,
Offene Tatbestände und Rechtspflichtmerkmale, 1959, había sido también una crítica a la construcción de Welzel de los tipos abiertos.
Cfr. JAKOBS, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 1ª ed.,1983, p. V ss. El mismo planteamiento
mantiene la 2ª edición: ver el Prólogo de la traducción española de CUELLO/SERRANO, bajo el título Derecho penal, Parte general,
1995, p. VII. 4 Cfr. sobre todo ROXIN, Einige Bemerkungen zum Verhältnis von Rechtsidee und Rechtsstoff in der Systematyk unseres
Strafrechts, en Gedächtnisschrift für G. Radbruch, 1968, p. 260 ss.; el mismo, Política criminal y sistema del Derecho penal, trad. de
Muñoz Conde, 1972. Recientemente ha resumido la doble influencia que a su juicio tienen realidad empírica y principios normativos
político-criminales en distintos puntos de la teoría del delito en ROXIN, Normativismus, Kriminalpolitik und Empirie in der
Strafrechtsdogmatik, en Festschrift für Ernst-Joachim Lampe, 2003, p. 427 ss. Límites del normativismo en Derecho penal. RECPC 07-
18 (2005) - http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-18.pdf
2
Jakobs, Günther: “Culpabilidad y Prevención”, en del mismo Estudios de Derecho Penal, Civitas, Madrid 1997, p. 79. El programa
normativista radical de Jakobs tiene un núcleo firme y complejo, y ha tenido una evolución relevante, contra la consistencia que se le
suele atribuir. Desde sus orígenes reconoce la influencia y la aplicación de la teoría de sistemas de Luhmann tanto en aspectos
metodológicos como de contenido, lo que se manifiesta de forma más explícita en las primeras formulaciones de su teoría de la pena.
Esta influencia ha guiado parte importante de su programa, pese a ser en muchos aspectos sobrevalorada. Esto es prevención general no
en el sentido intimidatorio, sino como ejercicio en la fidelidad hacia el derecho.
3
Desde un punto de partida distinto, Jakobs explica nuevamente el componente anterior en un manuscrito publicado en español sólo en el
2003. “La Idea de la Normativización en la Dogmática Jurídico-Penal” explica la necesidad de normativización de los individuos, hacia
una comprensión de “personas”, a partir de la diferenciación del contexto cognitivo de comportamiento, en que el individuo se define a
 25

pues como estas expectativas (como todas) se dirigen a personas, es decir, a

portadores de un rol, “la responsabilidad jurídico-penal siempre tiene como
fundamento el quebrantamiento de un rol, 5 y especialmente el de prohibición de
regreso,6 algunos autores denominan a esta última categoría, como el tema de
moda, por la re potenciación que se viene haciendo acerca de sus contenidos.

partir de “satisfacer o no satisfacer”, respecto de una comprensión normativa de la sociedad. Bajo el segundo enfoque, la persona se
define precisamente por la imposición de deberes y la titularidad de derechos. Jakobs, Günther: “La Idea de la Normativización en la
Dogmática Jurídico-Penal”, en del mismo Sobre la Normativización de la Dogmática Penal, Civitas, Madrid, 2003, p. 19.
4
Jakobs también consideraría la imputación objetiva como algo más que una categoría dogmática, a saber, como “un principio social-
funcional”. La imputación objetiva sería un principio o una categoría heurística propia que permitiría interpretar normativamente los
hechos, lo que por supuesto engloba su categoría dogmática. Por ello, no sólo se manifiesta en ésta, sino en otras partes del injusto, como
en materia de autoría y participación o en las reglas para la determinación de la posición de garante. Pero su función de principio de
interpretación no se agota en ninguna categoría en particular. Jakobs, Günther: Derecho Penal… (nota 13), pp. 223-224. Citado por Javier
Wilenmann Von Bernath. REJ – Revista de Estudios de la Justicia – Nº 13 – Año 2010. 2002 Facultad de Derecho, Universidad de Chile
135. CONOCIMIENTOS ESPECIALES EN LA DOGMÁTICA JURÍDICO-PENAL Y TEORÍA DE LAS CIENCIAS
5
Fundamentos filosóficos y dogmáticos del sistema de imputación funcional-normativista de Günther Jakobs a la luz de una perspectiva
crítica. Pineda Sandoval, Carlos. Este autor señala al respecto, vid. Percy García Cavero: “La recepción de la Teoría de la Imputación
Objetiva en la Jurisprudencia de la Corte Suprema del Perú”, en YACOBUCCI, Guillermo Jorge (Dir.), Los Desafíos del Derecho Penal
en el Siglo XXI. Libro Homenaje al Profesor Dr. Günther Jakobs, pp. 295 y ss; CARO JOHN, J.A., Diccionario de Jurisprudencia Penal.
Definiciones de Derecho penal y Derecho Procesal Penal extraídos de la Jurisprudencia, Lima: Grijley, 2007, pp. 304 y ss, ampliamente
sobre la imputación objetiva y sus institutos dogmáticos; sobre el “rol social”, vid. él mismo, La Imputación Objetiva en la Participación
Delictiva. Comentario a la Sentencia de la Corte Suprema Nº 4166-99, Lima: Grijley, 2003, p. 92; él mismo: “Sobre la no Punibilidad de
las Conductas Neutrales”, en RPDJP, Nº 5, Lima, 2004, p. 105; en específico sobre el riesgo no permitido, vid. Exp. Nº 5032-97, Ej.
Supr. 2 nov. 1998, en Jus-Jurisprudencia, Nº 1, Lima, 2006, p. 202; sobre el principio de confianza, vid. Exp. Nº 608-2004-Ucayali Ej.
Supr., 24 nov. 2005, en RPDJP, Nº 7, Lima, 2006, p. 488; VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho Penal. Parte General, Lima:
Grijley, 2006, p. 329; sobre la imputación a la víctima, vid Exp. Nº 4288-97-Ancash, Ej. Supr., 13 abr. 1998, en PRADO
SALDARRIAGA, Víctor, Derecho Penal, Jueces y Jurisprudencia, Lima: Palestra, 1999, p. 99 .

6
Ver la ss jurisprudencia. : PROHIBICIÓN DE REGRESO EN LA JURISPRUDENCIA NACIONAL SALA PENAL-R.N.Nro 4166-
99- LIMA-Lima, siete de marzo del año dos mil.- Vistos : con lo expuesto por el señor Fiscal Supremo, y CONSIDERANDO : que,
conforme fluye de autos se imputa al encausado , Luis Alberto Villalobos Chumpitaz ser co- autor del delito de robo agravado, en agravio
de Sixto Rogato Basilio Minaya, Víctor Eduardo Santolalla Villanueva Meyer y José Manuel Ignacio Chávez, hecho que habría
perpetrado el catorce de febrero de mil novecientos noventa y nueve, en horas de la madrugada, en compañía de otros sujetos no
identificados, siendo su rol el de conducir el vehículo automotor a bordo del cual desplazaron las especies sustraídas del domicilio de los
citados agraviados, hasta ser interceptados por efectivos policiales, quienes procedieron a la captura del referido encausado, mas no así de
sus acompañantes quienes lograron darse a la fuga; que ha quedado establecido a través de las pruebas aportadas al proceso, que
Villalobos Chumpitaz, el día de los hechos, se encontraba por inmediaciones del domicilio de los agraviados, ubicado en la manzana Q
guión uno, lote once Villa Chorrillos, realizando su labor habitual de taxista, siendo requeridos sus servicios por un individuo que lo
condujo hasta el inmueble en mención, al llegar al lugar recibió la indicación de hacer ingresar el vehículo hasta la cochera del mismo,
lugar donde esperaban otros sujetos, en número de cinco aproximadamente, quienes introdujeron diversas especies al vehículo, luego de
lo cual le indicaron que iniciara la marcha, siendo intervenidos durante el trayecto por la autoridad policial; que conforme ha quedado
sentado en su manifestación policial obrante a fojas once con presencia del señor Fiscal Provincial, en interrogatorio llevado a cabo
durante el juicio oral, recaído en el acta de audiencia de rojas doscientos seis, el encausado Vilallobos Chumpitaz afirmó haberse
percatado de las intenciones delictivas de los sujetos que tomaron sus servicios, en el instante que lo hicieron ingresar a la cochera del
inmueble, situación ante la cual, refirió no haber podido hacer nada dado que ya se encontraba dentro; que, siendo estos los hechos que
han quedado establecidos como presupuesto fáctico en la causa que nos ocupa, corresponde calificar la participación de Villalobos
Chuñitaz a efectos de determinar si es posible imputarlo o no el delito materia de autos, que el punto inicial del análisis de las conductas a
fin de establecer si devienen en penalmente relevantes, es la determinación del rol desempeñado por el agente en el contexto de la acción,
así el concepto de rol está referido a un sistema de posiciones definidas de modo normativo, ocupado por individuos intercambiables (
edfrs JAKOBS, Gunther, LA imputación objetiva en el Derecho Penal trad. Manuel Cancio Meliá. Ed. Grijley, Lima, 1998, 'pág. 21), de
modo que el quebrantamiento de los límites que nos impone dicho rol, es aquello que objetivamente se imputa a su portador, que una vez
establecido esto, cabe afirmar, que tratándose de actividades realizadas por una pluralidad de agentes, la comunidad que surge entre ellos,
no es de manera alguna, ¡limitada, ya que quien conduce su comportamiento del modo adecuado socialmente no puede responder por el
comportamiento lesivo de la norma que adopte otro, que como hemos sostenido, ha quedado acreditado en autos que Villalobos
Chumpitaz, se limitó a desempeñar su rol de taxista, el cual podríamos calificar de inocuo, ya que no es equivalente perse ni siquiera en el
plano valorativo, al delito de robo agravado, que de otro lado, se ha establecido en que el citado encausado, en un momento determinado
del desarrollo de la acción, tuvo pleno conocimiento de la ilicitud de os hechos desplegados por sus contratantes, lo cual tampoco es
sustento suficiente para dar lugar a alguna forma de ampliación del tipo, de modo que la responsabilidad penal por el delito perpetrado
pueda alcanzarle, ya que el sólo conocimiento, no puede fundar la antijuridicidad de su conducta, que dicho esto, concluimos afirmando
que si desempeñar el rol de taxista, de modo que aun cuando el comportamiento de los demás sujetos, fue quebrantador de la norma, el
resultado lesivo no les imputable en virtud a la prohibición de regreso, lo que determina que su conducta no pueda ser calificada como
penalmente relevante, situándonos en consecuencia ante un supuesto de atipicidad, declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia
 26

Esto demuestra los valiosos aportes que está otorgando el funcionalismo a las
esferas científicas del Derecho penal; además de ello, se ha abierto actualmente
la discusión en el ámbito de la participación delictiva, para sentar los parámetros
más idóneos, los cuales permitan establecer, objetivamente, quiénes deben
responder penalmente por un hecho típico y bajo qué modalidades, esto es en
realidad una cuestión muy enjundiosa actualmente, lo cual ha generado, como era
de esperarse, diversos planteamientos y posiciones respecto a la participación de
una persona en un hecho delictivo.

Así, los planteamientos netamente funcionalistas, han supuesto un giro radical y

novedoso en la orientación del sistema. 7 Asimismo la reciente incorporación del
término “neutral”, en la discusión dogmática salta a luz con gran notoriedad, pues
permite esclarecer qué conductas durante la intervención delictiva, pueden ser
punibles a título de participación o si de modo contrario, quedan excluidas de
responsabilidad penal, el esfuerzo por desarrollar con mayor amplitud este tema,
ha generado en la doctrina, diversos trabajos, tesis doctorales. 8
La jurisprudencia y la actividad social, permiten poner sobre el tapete una serie de
casos en donde se puede constatar la importancia de este instituto dogmático,
denominado prohibición de regreso y las mencionadas anteriormente conductas
neutrales. 9

recurrida de fojas doscientos veintiséis, su fecha diez de setiembre de mil novecientos noventa y nueve, que absuelve a Luis Alberto
Villalobos Chumpitaz, de la acusación fiscal por el delito contra el patrimonio – robo agravado, en agravio de Sixto Rogato Basilio
Minaya, Víctor Eduardo Santolalla Villanueva

7
Manuel J. Arias Eibe, BASES SOCIOLÓGICAS DEL FUNCIONALISMO PENAL CONTEMPORÁNEO, Abogado
Especialista en Derecho Penal. Postgrado en Derecho Penal Económico por la Universidad de Coimbra. Diplomado en
Criminología por la Universidad de Santiago de Compostela. En realidad, paralelamente a la moderna tendencia funcionalista a la que
nos referimos en este epígrafe, debe destacarse la existencia de, al menos, otras cuatro tendencias dogmáticas coetáneas. Así, por una
parte no puede olvidarse que el pensamiento finalista no ha desaparecido, sino que llega a nuestros días con importantes y sólidas
aportaciones como la de HIRSCH (Vid. Die Entwicklung der Strafrechtsdogmatik nach Welzel, em: Festschrift der Rechtswisschaftlichen
Fakultät Köln, Carl Heymanns Verlag, Löln-Berlín-Bonn-München, 1998, p. 399 y ss.); STRUENSEE (Vid. Objektive Zurechnung und
Fahrlässigkeit, em GA 1987, p. 97 y ss.) o KÜPPER (Vid. Grenzen der normativierenden Strafrechtsdogmatik , Duncker & Humblot,
Berlín, 1990), y entre nosotros todavía existen finalistas críticos, como CEREZO MIR. En segundo lugar hay que advertir la presencia de
los hegelianos discípulos de ERNST A. WOLF, cuyo máximo representante es MICHAEL KÖHLER con su obra Strafrecht-
Allgemeiner Teil, Springer Verlag, Berlín-Heidelberg-New York, 1996. En tercer lugar habría que ubicar a la tendencia constituida por
los partidarios de la filosofía analítica que pretenden evitar las valoraciones centrándose en la resolución de los problemas a través del
análisis del lenguaje (figura paradigmática de esta tendencia sería HRUSCHKA con su obra Strafrecht nach logischer analytischer
Methode, 2ª ed., DeGruyter, Berlín /New York, 1988), y por último, los aquí denominados estrictamente eclécticos, es decir, autores que
sin partir de unos presupuestos metódicos precisos, defienden un sistema abierto para la buena resolución del problema (aquí habría que
ubicar, entre otros, a BOCKELMANN/VOLK, con su obra Strafrecht- Allgemeiner, Teil, 4ª ed., C.H. Beck´sche, Verlagsbuchhandlung
München, 1987; a ZIPF, en la obra MAURACH-ZIPF, Strafrecht- Allgemeiner Teil, Vol. I, 8ª ed., C.F. Müller Juristischer Verlag
Heidelberg, 1992; también a WESSELS-BEULKE, con su obra Strafrecht- Allgemeiner Teil, 28ª ed., C.F. Müller Verlag Heidelberg,
1998, o a JESCHECK-WEIGEND en su Lehrbuch.

8
Caro Jhon, José Antonio. Sobre la no punibilidad de las conductas neutrales. Revista Peruana de doctrina y jurisprudencias penales,
Nro.5, 2004, pag.105-Este autor señala siguiendo a Jakobs, que quien obra en el marco de un rol social estereotipado o inicuo, sin
extralimitarse en sus contornos, no supera el riesgo permitido, su conducta es neutra y forma parte del riesgo permitido, ocupando una
zona libre de responsabilidad jurídico penal, sin posibilidad alguna de alcanzar el nivel de una participación punible.
9
La corte suprema recientemente ha colocado en su página web con el nombre “La Prohibición de regreso como Límite a la
participación Criminal”, varias jurisprudencias sistematizadas al respecto.
 27

Veamos a continuación algunos supuestos concretos, para introducirnos en la

problemática actual: Como sabemos, la mayor parte de delitos descritos en los
tipos penales, hacen referencia de casi manera exclusiva a la idea del suceso
típico realizado por un solo autor (autoría), sin embargo no se puede pasar por
desapercibido otra forma de intervención, como aquélla en donde intervienen dos
o más personas, con lo cual se genera una serie de conflictos a la hora de tratar
de señalar quiénes con su aportación quedan de manera definitiva vinculados a la
realización del suceso delictivo, y por otra parte, quiénes quedan fuera de ese
contexto aun habiendo intervenido en él.
Tradicionalmente se ha venido entendiendo que la participación constituye una
ampliación de la punibilidad a aquellas personas que, sin realizar actos típicos,
lesionan o ponen en peligro el bien jurídico mediante una contribución al hecho
antijurídico del autor; de lo que se trata, sin lugar a dudas, es de fijar los límites
del Derecho penal frente a los actos diarios, cotidianos; en definitiva, trazar una
línea divisoria entre la cooperación punible y los actos de la normalidad diaria. En
este sentido menciona BLANCO CORDERO10, que el partícipe es punible porque
él, sin actuar típicamente en concepto de autor, menoscaba indirectamente el bien
jurídico protegido11, mediante la colaboración en la acción en grado de autoría de
otro.
La participación, por tanto, es un ataque accesorio al bien jurídico tutelado12.
Siguiendo a BLANCO CORDERO13, podemos ya establecer hasta aquí que el
primer paso para la imputación de un hecho a título de partícipe, lo constituye la
“relación de causalidad, suponiendo esto, es entonces imprescindible que exista la

10
BLANCO CORDERO, I. Límites a la participación delictiva. Las acciones neutrales y la cooperación en el delito, ed. Comares,
Granada, 2001, pág.8. Véanse también LANDA GOROSTIZA, J. M., La complicidad delictiva en la actividad laboral cotidiana
(contribución al «límite mínimo» de la participación frente a los «actos neutros»), Comares, Granada, 2002, pág. 5. ROCA DE
AGAPITO, L. ob. cit., pág. 72. Señala Blanco que las acciones neutrales suponen una cooperación al delito de otro, aunque se
desenvuelven en el marco de la normalidad diaria, quedando formalmente abarcadas por los tipos de la cooperación necesaria o de la
complicidad.
11
Stratenwerth, G. Kuhlen. L.Strafretcht. pag. 298. En el mismo sentido se han manifestado recientemente Geppert. K. Heidelberg.2007,
p.736-746, quien señala que en el comportamiento de la participación necesaria debe comprobarse que el propio participe ha elevado el
riesgo para el bien jurídico protegido.
12
LA DETERMINACIÓN COMO UNA FORMA DE PARTICIPACIÓN ACCESORIA EN EL DELITO. LINA MARIA CARDONA
CARDONA. MEDELLÍN. UNIVERSIDAD EAFIT. ESCUELA DE DERECHO. Tesis Magister. 2015. Del mismo modo MIGUEL
DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, “La autoría en el derecho penal. Características generales y especiales en atención al código penal
colombiano”, en Derecho Penal y Criminología, Vol. XXV, Nº 76, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 37. La autoría
y la participación, en concreto la distinción entre tales formas de intervención en el delito, ha sido un tema ampliamente discutido en la
doctrina jurídico penal; sin embargo, pese a ser categorías relevantes a efectos de determinar bajo qué título de imputación responderá
quien ha intervenido en la comisión de un hecho punible, cierto es que la teoría de la participación ha sido menos abordada por la
doctrina que los problemas de autoría.
13
NEGOCIOS SOCIALMENTE ADECUADOS Y DELITO DE BLANQUEO DE CAPITALES. Isidoro Blanco Cordero Profesora de
Derecho Penal y Criminología. Facultad de Derecho. Universidad Autónoma de Barcelona. ADPCP, Vol. L, 1997-
http://www.cienciaspenales.net. Pag.280 y ss.
 28

concurrencia de una relación ininterrumpida entra la contribución causal del

participe y la materialización del resultado”14.
El participe se caracterizara, por la aportación de algún eslabón previo que opera
también en el resultado a través del eslabón decisivo puesto por el autor. Por
ejemplo: el cómplice que le ha proporcionado al autor de un homicidio la pistola
con la que éste mató a la víctima, no ha aportado el último eslabón causal de la
muerte, ese eslabón determinante del resultado está constituido por el disparo del
homicida.
Ahora, bien que la muerte hubiera sido de dos o más tiros es indiferente, pues el
resultado es la concreción del aporte del cómplice en este caso. Pero en toda
forma de intervención en el delito la mera causalidad no basta para afirmar la
imputación de la conducta, sino que es necesario que junto a esa conexión fáctica,
concurra la existencia de una conexión teleológica y normativa (imputación
objetiva). Desde una particular concepción, JAKOBS15, señala que “quien
participa en la fase previa no responde jurídico – penalmente por coproducir el
hecho de otro, sino porque el hecho resultante también es el suyo propio”.16
Podemos advertir aquí, entonces, que no existe participación en el hecho típico
cuando una conducta con contenido social o estereotipado pasa a adquirir un
contenido lesivo exclusivamente por la manipulación que un tercero haga de sus
consecuencias, por ello “un comportamiento es accesorio cuando constituye una
razón para imputar el acto de ejecución que otro ha realizado; lo contrario de la
imputación por accesoriedad es la prohibición de regreso”17.

14
JAKOBS, Günther. “Derecho Penal Parte General. Fundamentos y Teoría de la Imputación.” Segunda Edición. Editorial Marcial
Pons. Pag.230. Se dice que un aporte es causa natural del resultado porque, si suprimimos hipotéticamente la condición de ese aporte, el
resultado no se hubiera podido cometer: conditio sine qua non.

15
JAKOBS, Imputación Objetiva en Derecho penal, Trad. De Manuel Cancio Meliá, Editora Jurídica Grijley, Lima – Perú, 1998, pág.
71.

16
JAKOBS, Imputación Objetiva en Derecho penal, Trad. De Manuel Cancio Meliá, Editora Jurídica Grijley, Lima – Perú, 1998, pág.
71 y ss.

17
La aplicación de la teoría de la prohibición de regreso al campo de las acciones neutrales se debe a JAKOBS. Ver: JAKOBS, G.
Injerencia y dominio del hecho Dos estudios sobre la parte general del derecho penal, Universidad externado de Colombia, Bogotá, 2001,
traducida por CANCIO MELIÁ, M. págs. 73 a 79. En opinión de JAKOBS, la libertad tiene como presupuesto la separación de roles, es
decir, la interrupción de la responsabilidad en el límite del rol propio de cada uno. No todas las consecuencias causadas son
consecuencias imputables, sino sólo aquellas cuya producción debe tener en cuenta el sujeto que actúa en el rol en el que se encuentre. En
los casos en que el reparto de trabajo se produce de tal manera que una persona aporta una determinada prestación a otra, se debe ocupar
sólo de cumplir con los requisitos de esa prestación, y no es asunto suyo su posterior utilización delictiva. En cambio, cuando el reparto
de trabajo produce una vinculación, los intervinientes no sólo han de responder de sus prestaciones, sino también del ulterior desarrollo
de los acontecimientos; y el interviniente queda vinculado con quien actúa después si (y en la medida que) su contribución no sólo haya
causado la conducta, sino también ostente el significado objetivo de hacerla posible. Ello, en su opinión, puede suceder de dos formas: en
primer lugar, cuando el interviniente determina los datos de su contribución en función del posterior desarrollo delictivo; en segundo
lugar, cuando el partícipe presta una contribución que está prohibida per se por razón de su peligrosidad, al menos abstracta. Además,
para JAKOBS, una contribución prestada durante la ejecución prácticamente nunca podrá ser distanciada del contexto delictivo, mientras
que idéntica prestación, llevada a cabo con anterioridad, puede considerarse una prestación neutral.
 29

Es evidente que de lo que se trata es de imponer una frontera de libertad de

actuación que permita tolerar ciertas conductas (cotidianas, estereotipadas, etc.).
Para entenderlas mejor “las denominaremos en este trabajo como neutrales, pues
estas constituyen el núcleo central de toda forma de interacción en las modernas
sociedades, las cuales se caracterizan por el incremento y complejo proceso de
comunicaciones entre sus ciudadanos, por ello, queda definido que, no tiene
ningún tipo de responsabilidad quien realiza un comportamiento neutral que está
relacionado con la conducta delictiva de otra persona, pues a pesar de que
parezca que existe un vínculo que une sus conductas, no hay nada en común
entre ellos”18.
Dicho razonamiento, el profesor alemán GUNTHER JAKOBS, lo resume de
manera más clara, “un autor que anuda su actuar a cualquier comportamiento
cotidiano de otra persona y desvía dicho comportamiento hacia lo delictivo; en
este caso, sólo él responde”.19
Así, de una manera bastante ilustrativa añade ROCHEFORT20, que el problema
radica en determinar si aquél que ha proporcionado esas condiciones puede
distanciarse de ellas de modo que sean consideradas socialmente inocuas y que
han sido posteriormente “desviadas por otro”.
“Es evidente que cualquier conducta puede ser utilizada por un tercero para la
posterior comisión de un delito. Por lo tanto, es necesario determinar si dicha
comisión posterior incumbe a aquel cuya conducta es instrumentalizada por el
autor. Lo que está claro es que en muchos supuestos es más fácil no imputar un
hecho típico o un resultado a una persona cuando entre su actuación y el
surgimiento de dicho riesgo o resultado se constate un comportamiento libre y
responsable de un tercero”21.
Compartimos la opinión de Jean Raymundo Pereda22 , si se trata de definir los
límites normativos de la participación se debería fundamentalmente tomar en
cuenta, que el partícipe tome como punto de partida de manera objetivada una
configuración de un mundo en común con el suceso delictivo, de modo contrario,
si la conducta realizada, tiene intrínsecamente, un contenido neutral, nos
encontraremos ante un conducta desvalorada y carente de cualquier tipo de
relevancia para el Derecho penal. En nuestra doctrina hace una precisión a la

18
ROCA DE AGAPITO, L. Las acciones cotidianas como problema de la participación criminal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013,
págs. 42 y 350. Las conductas neutrales se conocen también con el nombre de conductas «cotidianas», «ordinarias», «diarias»,
«corrientes», «regulares» o «no extraordinarias»

19
JAKOBS, Imputación Objetiva en Derecho penal, pág.76, 77.

20
PIÑA ROCHEFORT, Juan Ignacio, Rol social y sistema de imputación: Una aproximación sociológica a la función del Derecho
penal, J.M. BOSCH EDITOR, 2005. pág. 355.

21
Raymundo Pereda, Jean Carlos. Sobre la recepción de la prohibición de regreso en la jurisprudencia penal peruana. Propuestas de
solución normativistas en el ámbito de la participación.

22
Ob. Cit.
 30

posición dominante, el profesor GARCÍA CAVERO23, quien sostiene que la

intervención en el delito tendría que ser analizada jurídico – penalmente desde
una perspectiva unitaria y no proceder a diferenciaciones superficiales que, en
supuestos como la cooperación necesaria, resultan incluso arbitrarias.
En esta línea de razonamiento, añade que el análisis del delito solamente alcanza
tal significación en la medida que exprese el sentido comunicativo de defraudación
de la norma, por lo tanto, si en la realización de esta defraudación intervienen
varias personas, no podrá hablarse de varios injustos penales sino de uno solo.
En estos casos, se presenta una repartición del trabajo que vincula a los
participantes y fundamenta, por tanto, que el injusto sea considerado una obra
común. Es evidente que la doctrina dominante considera que es posible
diferenciar típicamente entre los diversos intervinientes en el hecho. Para llevar a
cabo esta distinción se recurre al criterio del dominio del hecho, el cual solamente
estaría en posesión de los autores y no de los partícipes en sentido estricto.
La teoría del dominio del hecho24, en su formulación más moderna, considera que
es autor de un delito activo doloso el que domina el hecho y entiende que tal
dominio se manifiesta en cuatro formas diferentes: como dominio de la propia
acción dolosamente ejecutada, como el que se ejerce dominando la voluntad de
otro que obra coaccionado o sobre la base de un error, como el ejercido a través
de un aparato organizado de poder y como el ejercido funcionalmente mediante
una aportación importante al delito ejecutado conjuntamente con otros. Los que
participan sin dominar el hecho sólo son partícipes.
“El criterio del dominio resulta siendo insuficiente puesto que el hecho no puede
proclamarse solamente para los autores, sino que todos los intervinientes punibles
han sido competentes por el dominio del riesgo”25.
Esta es la observación y crítica que ha venido desarrollando el profesor alemán
GUNTER JAKOBS, quien en uno de sus trabajos denominados “El ocaso del
Dominio del Hecho”26, afirma que el criterio correcto que debe regir la intervención
delictiva no es el del dominio del hecho sino el de la “competencia” 27, y que, en

23
GARCIA CAVERO, Percy, Derecho Penal Económico – Parte General, T1, Segunda edición, Grijley, Lima, 2007, pág. 367

24
Bacigalupo, Enrique. La teoría del dominio del hecho en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Conferencia pronunciada en la
Facultad de Derecho de la Universidad Central de Barcelona el 28 de marzo de 2008 en el XV Congreso de Estudiantes de Derecho
Penal. La teoría del dominio del hecho sólo explica la autoría en los delitos dolosos activos; los delitos de omisión, los imprudentes y los
delitos activos de infracción de deber tienen reglas diferentes.

25
Confr. E. Bacigalupo, La noción de autor en el Código Penal, Buenos Aires 1965, p. 47; del mismo: Principios de Derecho Penal
Español, II: El Hecho Punible, 1985, p. 166. J. Córdoba Roda, Notas a la traducción del Tratado de Derecho Penal de R. Maurach.

26
JAKOBS, El ocaso del dominio del hecho: una contribución a la normativización de los conceptos jurídicos, en: EL MISMO Y
CANCIO MELIA, Manuel, El sistema funcionalista del Derecho penal, Grijley, Lima, 2000. pág.175.

27
JAKOBS, Derecho penal. Parte general, Fundamentos y teoría de la imputación, Cuello Contreras/Serrano González de Murillo
(trads.), Madrid, 1995, ya en el Prólogo, p. X; posteriormente, cit., 1/6, 1/7, 1/8, 2/16, 2/17, 2/18, 7/56 y ss., 7/70 y ss., 7/78, 21/2 y ss.,
21/16, 21/115 y ss., 25/43 y ss., 21/116, 28/14 y ss., 29/29 y ss., 29/57 y ss., 29/101 y ss., 29/106 y ss; JAKOBS, Injerencia y dominio del
hecho. Dos estudios sobre la parte general del Derecho penal, Cancio Meliá (trad.), Bogotá, 2001, pp. 11 y ss; JAKOBS, La
 31

todo caso, si todos los que intervienen en el hecho resultan competentes, todos
resultan ejecutores del mismo, independientemente de quien sea la mano que se
mueva para ello.
Es decir que todos los intervinientes generan con su conducta una razón para que
se les impute la ejecución también como ejecución suya. Y finaliza el profesor de
Bonn, que el núcleo central de su posición radica en la “infracción colectiva del
deber”28, que generan los intervinientes, no existiendo ninguna diferencia
cualitativa entre ellos, ya que todos responden por el injusto único que han creado,
y en todo caso la teoría del dominio del hecho intervendría como criterio rector
para determinar una diferencia cuantitativa entre los intervinientes, “para el
momento en que se impondría la pena”29.

2.-Teorías fundante y teorías epistemológicas.

En cuanto al planteamiento del normativismo moderado (Roxin) y normativismo

radical (Jakobs), se afirma que desde hace algo más de treinta años se ha ido
imponiendo en forma creciente un enfoque normativista de las cuestiones jurídico-
penales 30 .

competencia por organización en el delito omisivo, Peñaranda Ramos (trad.), Bogotá, 1994, pp. 11 y ss., y pp. 42 y ss; JAKOBS, "La
omisión: estado de la cuestión", Sánchez-Vera (trad.), en Roxin/Jakobs/Schünemann/Frisch/Köhler, Sobre el estado de la teoría del delito
, Madrid, 2000, pp. 131-134, pp. 135 y ss., y pp. 142 y ss; JAKOBS, "La relevancia del dominio del acto para la determinación de la
participación", Polaino Navarrete (trad.), en Revista de Ciencias Penales, n. 6, 2000, pp. 103 y ss; JAKOBS, La imputación objetiva en
Derecho penal, Cancio Meliá (trad.), Madrid, 1996, pp. 101 y ss; Vid., también LESCH, Intervención delictiva e imputación objetiva,
Sánchez-Vera Gómez-Trelles (trad.), Bogotá, 1995, pp. 67 y ss., y pp. 107 y ss; RAMOS TAPIA, El delito de prevaricación judicial,
Valencia, 2000, pp. 136 y ss; JAKOBS, Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal, Cancio Meliá/Feijóo Sánchez (trads.),
Madrid, 2003, pp. 27 y ss. En profundidad, y desarrollando las aportaciones de JAKOBS, vid., SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES,
Delito de infracción de deber y participación delictiva, Madrid, 2002, pp. 37 y ss., pp. 83 y ss., y pp. 93 y ss. Incluso SCHÜNEMANN,
"La relación entre ontologismo y normativismo en la dogmática jurídico-penal", Sacher (trad.), en Modernas tendencias en la ciencia del
Derecho penal y en la criminología, UNED, Madrid, 2001, pp. 649-650, en un artículo sumamente crítico con Jakobs, expone que Jakobs
estableció dos causas de imputación válidas del mismo modo para el hacer como para el omitir: la competencia por organización y la
competencia institucional. Y Schünemann afirma que ante estos nuevos conceptos tiende a adoptar una actitud protectora del manual de
Jakobs con porciones altamente considerables de una dogmática que considera la realidad jurídica de un modo sumamente creativo.
Sobre la distinción efectuada por Jakobs, vid. también BACIGALUPO, Principios de Derecho penal. Parte general, 4ª ed., Madrid,
1997, pp. 164 y ss., para la imputación en los delitos de actividad, y pp. 405 y ss., en el ámbito de la imputación en los delitos de omisión.
Sobre los deberes negativos y los deberes positivos, vid., ampliamente, SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Delitos de infracción de
deber y participación delictiva, cit., pp. 27-153.

28
Cfr. JAKOBS, Estudios de Derecho penal, cit., p. 348, estos límites designan el ámbito del derecho de configuración; más allá de
ellos se encuentra el ámbito del deber de evitar la configuración. Las reglas sobre la configuración del mundo exterior designan, por
tanto, el status general de cualquier miembro de la sociedad, el rol de todos en contraposición con el rol especial del titular de un status
específico.

29
Antes de la entrada en vigor de la Ley 30076, carecíamos de un “procedimiento” De determinación judicial de la pena, toda vez que
no se contaba con normas que regulasen los pasos a seguir para la determinación de la pena concreta. La “técnica legislativa”, en
Este punto, adolecía de problemas de gran calado; como señala PRADO SALDARRIAGA, el Código penal Nacional “posee una
limitada, obscura y dispersa normatividad sobre la determinación judicial de la pena. PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Determinación
judicial de la pena y Acuerdos Plenarios. Lima, Idemsa, 2010, pp.119--‐120.

30
Mir Puig, Santiago, Límites del Normativismo en Derecho Penal. Mireya Bolaños González, compiladora. Universidad de Los Andes.
2005. Autor Compilador: Mireya Bolaños González Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Complejo Universitario La Liria. Edificio
de Post-Grado. Oficina del CENIPEC-Mérida – Venezuela.
 32

Dos han sido los autores que más han contribuido a esta evolución: Roxin,
primero, y Jakobs, después. Los dos contrapusieron sus (distintas) perspectivas
normativistas al ontologismo característico del finalismo de Welzel.

Cuando éste alcanzaba su apogeo en Alemania, el mismo año en que se publica

la traducción española del Tratado de Maurach31 que tanto contribuyó a extender
el finalismo más allá de la estricta escuela de Welzel, Roxin publicó un trabajo en
que atacó el concepto final de acción por basarse en una óptica ontologista
inadecuada a las necesidades del Derecho y al carácter normativo de los
elementos del concepto de delito32.

El joven Roxin se presenta, pues, desde un principio como defensor de un punto

de vista normativista enfrentado al ontologismo de Welzel. Por su parte, Jakobs,
aunque más de veinte años más tarde, presentó también su concepción del
Derecho penal como frontalmente contrapuesta a la de su maestro Welzel, como
una concepción normativista diametralmente opuesta al ontologismo finalista.33

Sin embargo, el normativismo de Jakobs es mucho más radical que el de Roxin.

Éste admite que el normativismo encuentra un límite en la realidad empírica, la

cual tendría sus propias exigencias y condicionaría las construcciones jurídicas y
las soluciones a que deben conducir.

Por otra parte, postula una dogmática del Derecho penal abierta a principios
político-criminales desde los que interpretar las normas jurídico-positivas.34

Jakobs, en cambio, siguiendo a Luhmann, contempla el Derecho como un

sistema normativo cerrado, autorreferente, y limita la dogmática jurídico-penal al
análisis normativo funcional del Derecho positivo, con exclusión de

31
Cfr. Maurach, Tratado de Derecho penal, traducción y notas de Córdoba Roda, 1962.

32
Cfr. Roxin, Zur Kritik der finale Handlungslehre, ZStW 74 (1962), p. 515 ss. El trabajo se incluyó más adelante en el libro del mismo
autor Strafrechtliche Grundlagenprobleme, 1973, en gran parte coincidente con el traducido por Luzón Peña bajo el título Problemas
básicos del Derecho penal, 1976. La tesis doctoral de Roxin, Offene Tatbestände und Rechtspflichtmerkmale, 1959, había sido también
una crítica a la construcción de Welzel de los tipos abiertos.

33
Cfr. Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 1ª ed.,1983, p. V ss. El mismo planteamiento
mantiene la 2ª edición: ver el Prólogo de la traducción española de Cuello/-Serrano, bajo el título Derecho penal, Parte general, 1995, p.
VII.

34
Cfr. sobre todo Roxin, Einige Bemerkungen zum Verhältnis von Rechtsidee und Rechtsstoff in der Systematyk unseres Strafrechts, en
Gedächtnisschrift für G. Radbruch, 1968, p. 260 ss.; el mismo, Política criminal y sistema del Derecho penal, trad. de Muñoz Conde,
1972. Recientemente ha resumido la doble influencia que a su juicio tienen realidad empírica y principios normativos político-criminales
en distintos puntos de la teoría del delito en Roxin, Normativismus, Kriminalpolitik und Empirie in der Strafrechtsdogmatik, en
Festschrift für Ernst-Joachim Lampe, 2003, p. 427 ss.
 33

consideraciones empíricas no normativas y de valoraciones externas al sistema

jurídico-positivo.35

Así en el tema de la imputación Jakobs ha reformulado la problemática de la

prohibición de regreso partiendo del principio de irresponsabilidad por los hechos
de terceros y la exclusiva responsabilidad sobre hechos propios36.
Es decir, es preciso diferenciar entre supuestos en los que alguien realiza un tipo
de participación y los supuestos en los que se crea una situación en la que otros
realizan un delito.37
Jakobs considera que la problemática de la que se ocupa tiene plena actualidad:
en la vida actual, debido a la estrecha interrelación de la vida en sociedad,
cualquiera puede “estirar o aprovecharse de la conducta correcta de otros para
cometer hechos típicos, dándole un sentido delictivo a la conducta de otro del que
carecería anteriormente.38
Ahora bien, en primer término, y conforme a lo que viene de decirse, aparecerían
las hipótesis en las que se excluye la responsabilidad del primero que actuó, y que
serían básicamente dos: Primero, referida al evento en que no hay nada en común
entre el primer y el segundo interviniente.

35
Cfr. últimamente Alcácer, Facticidad y normatividad, Notas sobre la relación entre ciencias sociales y Derecho penal, en Actualidad
Penal, 2001, p. 251 ss., señalando, no obstante, que Jakobs no es siempre consecuente con esta concepción metodológica e introduce con
frecuencia valoraciones no deducibles de la ley. Mii Puig comparte esta apreciación, y añade que el hecho de que Jakobs tienda a revestir
tales valoraciones del carácter de conceptos de naturaleza social (como el de rol social, que toma como base de propuestas personales de
interpretación del Derecho vigente), en coherencia con su entendimiento del sistema jurídico como un subsistema social, no excluye que
con ellas desborde el sistema jurídico positivo, y no en base precisamente a datos objetivos de la realidad social ni en el contexto de una
explícita y controlable fundamentación político-jurídica general, sino a apreciaciones personales perfectamente discutibles. No obstante,
en algún lugar vincula expresamente el sistema jurídico al mantenimiento del sistema social general (así en Jakobs, Sociedad, norma y
persona en un Derecho Penal funcional, traducción de Cancio Meliá y Feijóo Sánchez, Madrid: Civitas, 1996, p. 25, 28), aunque no a
través de algún efecto empírico, sino por la pura afirmación simbólica de la norma que necesariamente va ligada a la imposición de una
sanción en caso de infracción (op. cit., p. 18). Califica de “normativismo sin realidad empírica” (empiriefreier Normativismus) al
normativismo de Jakobs, críticamente, Schünemann, Strafrechtsdogmatik als Wissenschaft, en Festschrift für Claus Roxin, 2001, p. 13 ss.

36
Feijoo Sánchez, Bernardo; Imputación...Pág. 380. Para Frisch, al igual que Jakobs, si bien han aportado a crear la moderna teoría de la
prohibición de regreso, también restringen los beneficios que otorgaba la teoría tradicional, “en especial cuando el que favorece, facilita o
motiva la actividad delictiva de un tercero tiene una posición de garantía. Para estos autores el garante ya no puede recurrir a la
“prohibición de regreso” si se dan los requisitos de la comisión por omisión”.

37
Jakobs, Gunther; La prohibición de regreso en los delitos de resultado; en Moderna dogmática penal. Estudios compilados; Editorial
Porrúa, México; 2006; Pág. 354. Para hacer la crítica a la teoría tradicional de la prohibición de regreso, sostiene Jakobs que “lo único
decisivo es determinar si esta limitación es útil desde la perspectiva de la imputación, y no si puede llevarse a cabo sin modificar la teoría
de la equivalencia de las condiciones, ya que la teoría de la equivalencia es un vehículo de la imputación sin valor propio”.

38
Jakobs, Gunther; Fundamentos del Derecho penal; Ad-Hoc; Buenos Aires, 1996; Pág. 131. Jakobs señala que conforme a ella, “debe
renunciarse a los resultados que se obtengan con la teoría de la equivalencia respecto de aquellas condiciones en las que para la
producción del resultado haya mediado la actuación dolosa y culpable de un tercero. Dichas condiciones no cumplen ningún tipo de
objetivo de autoría: por consiguiente, en el caso de imprudencia, su creación es impune, y habiendo dolo, quedan abarcadas por las
ampliaciones del tipo de autoría: los preceptos relativos a la participación .
 34

Por el contrario, lo que sucede en esta hipótesis, es que un autor anuda su actuar
a cualquier comportamiento cotidiano de otro, y desvía este comportamiento hacia
lo delictivo39, evento en el cual solamente este último responde, como sería el
ejemplo del vendedor de cuchillos, en donde su comprador lo utiliza, después,
para actividades delictivas.
Aquí señala Jakobs 40, que está en el ámbito de aplicación principal de la
prohibición de regreso esto es, de la prohibición de recurrir en el marco de la
imputación a personas que, si bien física síquicamente podrían haber evitado el
curso lesivo –hubiese bastado con tener la voluntad de hacerlo-, a pesar de la no
evitación, no quebrantan su rol de ciudadanos que se comportan legalmente.

En una sociedad organizada en régimen de reparto de tareas 41, con un

intercambio de informaciones y de bienes extremadamente complejo, ha de
diferenciarse de manera rigurosa lo que es el sentido objetivo de un contacto
social y lo que los intervinientes se representan con él, desde el punto de vista
subjetivo.

Únicamente el sentido objetivo debe ser tenido en cuenta de manera general; éste
es el sentido socialmente válido del contacto. El sentido que subjetivamente se
persigue no atañe en nada al otro, pues no se objetiva, al menos, no en este
contexto. En segundo lugar, se tienen los eventos en los que ha de responderse,

39
Jakobs, Gunther; La prohibición de regreso en los delitos de resultado; en Moderna dogmática penal. Estudios compilados; Editorial
Porrúa, México; 2006; Pág. 362. Por consiguiente, el principio de confianza es algo más que una magnitud estadística...Solamente el
hecho de que el otro reviste el carácter de ser una persona responsable es lo que justifica la expectativa de que vaya a actuar conforme a
su responsabilidad, esto es, de que vaya a cumplir con sus deberes de cuidado.

40
Jakobs, Gunther; La prohibición de regreso en los delitos de resultado; en Moderna dogmática penal. Estudios compilados; Editorial
Porrúa, México; 2006; Pág. 365 y ss. Lo que pretende esta teoría, en la versión moderna, es enmarcar de forma sistemática la teoría de la
participación dentro de la imputación objetiva. Desde esta perspectiva, la prohibición de regreso satisface la necesidad de limitar el
ámbito de la participación punible, tanto para comportamientos imprudentes como dolosos, con base en criterios objetivo-normativos, de
este modo, la prohibición de regreso se presenta en cierto modo como el reverso de la participación punible. Para Jakobs la prohibición
de regreso se refiere a aquellos casos en los que un comportamiento que favorece la comisión de un delito por parte de otro sujeto no
pertenece en su significado objetivo a ese delito, es decir, que puede ser “distanciado” de él. El carácter conjunto de un comportamiento
no puede imponerse de modo unilateral-arbitrario. Por tanto, quien asume con otro un vínculo que de modo estereotipado es inocuo, no
quebranta su rol como ciudadano aunque el otro incardine dicho vínculo en una organización no permitida. Por consiguiente, existe una
prohibición de regreso cuyo contenido es que un comportamiento que de modo estereotipado es inocuo no constituye participación en una
organización no permitida. La prohibición de regreso excluye, entonces, la imputación objetiva del comportamiento. Por otra parte, la
prohibición de regreso debe diferenciarse de los otros institutos, como lo son el riesgo permitido y el principio de confianza. “El ámbito
de la prohibición de regreso queda diferenciado del correspondiente al riesgo permitido-principio de confianza por el hecho de que –una
vez determinado el ámbito en el que existe un significado unívoco no delictivo de la conducta del autor- la conducta del autor, como se ha
visto, queda desvinculada del posterior desarrollo lesivo con independencia de la cognoscibilidad o conocimiento por parte del autor del
mismo, es decir, que opera de modo completamente contrafáctico

41
Jakobs, Günther: “Sociedad, Norma y Persona en una Teoría Funcional del Derecho Penal”, en el mismo Bases para
una Teoría Funcional del Derecho Penal, Palestra Editores, Lima 2000, p. 25. Sin embargo, el núcleo firme del programa de
Jakobs sufre un cambio de relevancia en 1995, a lo menos en lo relativo a la teoría de la pena, con el replanteamiento que hace en
“Sociedad, Norma y Persona”. Esta conferencia se desarrolla a partir de la postulación de una de la teoría de la sociedad, en que se la
considera como configuración normativa, la que conforma un contexto de comunicación en su interior.
 35

en la medida en que quien intervine en la fase previa participa en el

comportamiento delictivo del sujeto que ejecuta, y que se podrían reducir a dos:
De un lado, estaría la hipótesis de que lo que se tiene en común entre autor y el
otro, viene determinado por la configuración de la prestación que, de por sí, es
peligrosa, como que a tales prestaciones les es inherente una utilización ulterior
que puede ser delictiva, creando comunidad con quien ejecuta: 42la comunidad en
estos casos se genera de manera normativa, llegándose al extremo de que ni
siquiera se necesita que concurra un acto de prestación, como que el hecho de
custodiar tales materiales de manera descuidada, de modo que otro pueda
acceder a ellos, vincula a las consecuencias delictivas:43

“Dicho de otro modo: quien es garante de la no-disponibilidad de determinados

materiales, responde de las consecuencias delictivas si infringen su deber”44 Y del
otro, se tendría la situación de los inductores y los cómplices, resaltando que los
partícipes no se avienen a realizar una prestación neutral cualquiera, sino que
configuran su prestación específicamente de tal modo que encaje dentro de un
contexto de comportamiento delictivo45: un comportamiento es accesorio46,

42
LESCH Heiko, Intervención Delictiva e Imputación Objetiva, http://www.cienciaspenales.net. En cuanto a la comunidad
normativa, la conexión comunicativamente relevante de ámbitos de organización, necesaria para la fundamentación de responsabilidad
colectiva, puede ser establecida, de todas formas, también sin la relación objetiva de los aportes ya descrita; esto es así, porque la
medida valorativa en forma del contexto social del suceso, relevante para la imputación objetiva, se puede configurar también, siempre
mediante un contexto normativista, o bien especialmente también a través de los roles de los actuantes. Es pensable, por tanto, una
comunidad tan solo normativa a causa de la especial situación de deber de un interviniente, esto es, cuando él, como garante,
independientemente de un aporte referido al objetivo, se convierte en co-incumbente de la ejecución del otro
43
(Muñoz Conde, F., Edmund Mezger y el Derecho Penal de su tiempo. Estudios sobre el Derecho Penal en el Nacionalsocialismo,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pp. 296-297). Francisco Muñoz Conde: “Así es, pues, como una vez más, el Derecho penal, la
Administración de Justicia y las etiquetas criminológicas se utilizaron para diferenciar a los 'buenos' de los 'malos', a los ciudadanos (…)
de los otros que VON LISZT definía como 'proletariado de la delincuencia' (…), una clase de personas frente a las que (…) están
permitidas toda clase de excesos y de abusos, creando para ello, cuando sea necesario, lo que JAKOBS ha llamado un 'Derecho penal
para enemigos'; un Derecho en el que caben todos los abusos y todas las extralimitaciones que se le ocurran a los que tienen el poder para
imponerlas. Las garantías, los derechos humanos y las refinadas elucubraciones de la Dogmática jurídicopenal se quedan, pues, para los
amigos, para el buen ciudadano que alguna vez tiene la debilidad de cometer algún delito (aunque arruine con ello a miles de personas o
envenene a otras tantas), y la desgracia de caer en las garras de la Justicia penal.” Para nosotros es perverso indicar que el régimen
alemán puro al cual se le llamo “nazi”, tenía proyectado exterminar a la variopinta categoría de los “asociales” (delincuentes reincidentes,
personas de vida disoluta, alcohólicos crónicos, deficientes mentales, depresivos crónicos, personas homosexuales…), juzgados, al igual
que judíos, gitanos y disidentes políticos, “extraños a la comunidad”, e indicar que la invocación que hace Jakobs de Hobbes, Rousseau o
Kant no deben ocultarnos la inquietante proximidad entre los presupuestos de la doctrina del “derecho penal del enemigo” y muchas de
las ideas de los juristas y criminólogos al servicio del Tercer Reich.

44
ROXIN, C.: Täterschaft und Tatherrschaft, 1ª ed., 1963, p. 352 y ss. Fue Roxin quien identificó originariamente esta categoría de
delitos —Pflichtdelikten—hace ya cuatro décadas. Citado por OSSANDÓN, Mª Magdalena. “Delitos especiales y de infracción de deber
en el Anteproyecto de Código Penal”. Polít. crim. nº 1, 2006. A4, p. 1-22. 1-Delitos especiales y de infracción de deberes en el
Anteproyecto de Código Penal. Doctora en Derecho. Profesora de Derecho Penal de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso-
magdalenaossandon@yahoo.es

45
Cfr.: “La imputación objetiva en el Derecho Penal”; Jakobs, G.; pág. 11 (prólogo), Editorial Civitas, año 1996. El mundo social no
está ordenado cognitivamente , sobre la base de relaciones de causalidad, sino de modo normativo, sobre la base de competencias, y el
significado de cada comportamiento se rige por su contexto”.

46
GIMBERNAT, 1966, 57 ss.; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, 1991, 349 ss.; PÉREZ ALONSO, 1998, 111 ss.). En : Díaz y García
Conlledo, AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN-REJ – Revista de Estudios de la Justicia – Nº 10 – Año 2008-© 2002 Facultad de Derecho,
Universidad de Chile 13- En el campo de la accesoriedad la teoría del acuerdo previo es rechazable, pues, aun suponiendo que el acuerdo
significara una disposición a realizar el tipo, la disposición no es todavía y, aunque el acuerdo pueda hacer más peligroso el hecho o ser
un elemento muy importante o trascendente para el mismo, ni la peligrosidad ni la necesidad o trascendencia para el hecho de una
 36

cuando constituye una razón para imputar la ejecución realizada por otro; lo
contrario de la imputación por accesoriedad es la prohibición de regreso47.

En la competencia de la víctima desde una explicación funcional de la imputación

objetiva cabe reconocer dos razones por las que las consecuencias de un hecho
delictivo pueden recaer sobre la víctima o porque nadie resulta competente por el
delito (caso de infortunio), o porque la víctima ha “actuado a propio riesgo”48 al
infringir incumbencias de autoprotección o realizar actos de propia voluntad.

De estas dos posibilidades de razones de cargo a la víctima del resultado lesivo,

solamente la segunda constituye un caso de competencia de la propia víctima, ya
que en caso de infortunio no tiene lugar propiamente una atribución del hecho a
alguien.

Una competencia de la víctima49 que se sustente en el principio de

autorresponsabilidad, solamente podrá existir en los casos en los que la víctima,
en tanto persona responsable, ha actuado a propio riesgo.

conducta determinan por sí solas la autoría. En España ya se advirtió este error, el TS era inconsecuente con su doctrina, pues a menudo,
sin rechazarla, se “olvidaba” de ella para castigar como cómplice (y, por lo tanto, con pena inferior a la del autor) a un sujeto que actuaba
en el marco de un acuerdo, pero cuyo castigo como autor le parecía excesivo. De llevarse al extremo, cabría decir que los hechos en que
actúan varias personas sin acuerdo son hechos sin autor. En definitiva, la teoría del acuerdo previo, afortunadamente cada vez más
arrinconada en la jurisprudencia de nuestro TS, suponía a menudo el revestimiento con un manto argumental impreciso e incorrecto de
soluciones tomadas de antemano de un modo más intuitivo, y era un reflejo importante del caos que durante muchos años reinó (con
honrosas y numerosas excepciones) en la jurisprudencia española en materia de autoría y participación (sobre la doctrina del acuerdo
previo y su crítica.

47
Jakobs, Günther: Fundamentos del Derecho Penal, 1ª edición, Editorial Ad Hoc S.R.L., Buenos Aires, 1996, p. 135. En : Zaror,
Ignacio- Prohibición de regreso-REJ – Revista de Estudios de la Justicia – Nº 13 – Año 2010-© 2002 Facultad de Derecho, Universidad
de Chile 229- <<No todo es asunto de todos>>. G. Jakobs .Puntos de vista político-criminales que abogan a favor de la prohibición de
regreso: Se reclama la innecesariedad de castigo del partícipe imprudente cuando la producción del resultado es retribuida a su autor
doloso, ya que “la seguridad jurídica se ve satisfecha si puede hacerse responsable al segundo actuante, que ha ejecutado el hecho
dolosamente”12, ya que según Naucke, el comportamiento del primer individuo está tan distanciado del resultado final lesivo, que
ninguna persona puede representarse que se encuentre prohibido. Es decir, al responder el autor doloso (evidentemente sólo de su hecho)
opera una causa de exclusión respecto del aportante inicial imprudente, rigiendo, como Jakobs señala, “un estricto principio de absorción
respecto de autores diferentes”.

48
Manuel Cancio Meliá, La exclusión de la tipicidad por la responsabilidad de la víctima “imputación a la víctima”, p. 11. También,
Manuel Cancio Meliá, Conducta de la víctima e imputación objetiva en derecho penal, 2ª Edición, Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, 2001, p. 32. Tesis que desarrolla también Marcelo Domínguez, en EXCLUSIÓN DE LA TIPICIDAD POR EL
COMPORTAMIENTO DE LA VÍCTIMA. Dentro de la política criminal hay tendencia proclives a una mayor protección de la víctima,
sin perjuicio de abogar por parte del ordenamiento jurídico penal por una disminución de la responsabilidad de aquellos sujetos que
atentan contra los bienes jurídicos de víctimas que son especialmente descuidadas con estos.

49
Duvi Alfredo Teixidor Vinjoy, VÍCTIMA E IMPUTACIÓN OBJETIVA. En el funcionalismo sistémico, Jakobs aludió a la
imputación de la víctima desde su idea de “competencia”, status o rol que –por organización– determina si el sujeto competente frustra
las expectativas cognitivas atribuidas por la norma, y entonces, adscribe responsabilidad por su comportamiento. Y ese comportamiento
fuera del rol, que concierne a la víctima, tendrá por efecto, el desplazamiento de la posición de garante del autor (que según el autor rige
anto para la comisión como la omisión), y determinará la atipicidad de la conducta. Este planteo, tiene el mérito de consolidar el aporte
 37

Esta actuación de la víctima puede tener lugar, a su vez, de dos maneras: por la
infracción de incumbencias de autoprotección o por un acto de voluntad
(consentimiento). 50

Esta diferenciación no significa una reedición de la teoría de la diferenciación entre

participación en la autopuesta en peligro y heteropuesta en peligro consentida,
sino que por el contrario, se asienta en criterios dogmáticos diferentes. Cuando la
actuación a propio riesgo tiene lugar mediante la infracción de incumbencias de
autoprotección, estamos ante supuestos en los que la víctima actúa de una
manera tal que pueden esperarse objetivamente consecuencias lesivas para ella.

Se trata, por tanto, de riesgos51 que se encuentran presentes en su interacción

con los demás y frente a los cuales resulta de su incumbencia autoprotegerse. Ya
que la complejidad de los contactos sociales genera no sólo mayores beneficios
para el progreso de la sociedad, sino también mayores riesgos, parece lógico que
el sistema jurídico atribuya un conjunto de incumbencias de autoprotección a las
personas.52

La infracción de estas incumbencias por parte de la propia víctima hace que en

determinados casos los sujetos que han producido causalmente la lesión no
respondan penalmente o sólo lo hagan de manera parcial en caso de mantener
ciertas competencias por el dominio del riesgo53.

victima al ámbito de la imputación. Sin embargo, resulta extremadamente riguroso y propio de un punto de partida contractualista a
ultranza, desconociendo el conflicto (pragma conflictivo que está en la génesis del delito).

50
Diego Fernando Victoria Ochoa, Delitos de infracción de deber y principio de incumbencia especial-Revista Nº 28 Jul.-Sep. 2009-
Profesor de la Universidad Libre (Seccional Cali) Candidato a Doctor por la Universidad Externado de Colombia. Procurador Judicial
Penal. (Colombia, señala este autor :La relación sinalagmática de la incumbencia se proyecta de una manera diferente para esta esfera de
descripciones típicas, afectando principalmente al autor, el intraneus, quien no será el que posea el dominio del hecho, lo cual es
francamente irrelevante, sino la especial relación con el deber establecido. Tal categoría, años después, es acrecentada magistralmente por
el profesor Günther Jakobs, quien considera que la afectación de los deberes se circunscribe a una esfera que denomina competencia por
responsabilidad institucional

51
Cfr. CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima e imputación objetiva en Derecho penal: Estudios sobre los ámbitos de
responsabilidad de la víctima y autor en actividades arriesgadas, Barcelona, J. M. Bosch, 1998

52
JAKOBS, “La competencia por organización en el delito de omisión. Consideraciones sobre la
superficialidad de la distinción entre comisión y omisión” (trad. Enrique PEÑARANDA RAMOS), en Günther
JAKOBS, Estudios de Derecho penal (trad. PEÑARANDA RAMOS y otros), 1997, pp. 347 y ss.

53
En contra Bernd SCHÜNEMANN, “Base lógico-objetiva para todas las formas de autoría incluyendo el actuar en lugar de otro” (trad.
Mariana SACHER), en Agustín JORGE BARREIRO y otros (ed.), Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo, 2006, pp.
981 y ss.
 38

3.-Conductas relevantes para el derecho penal.

En un el intento por desarrollar los lineamientos generales en el ámbito de la

participación criminal, terreno en donde se debe atribuir responsabilidad por el
hecho a varios intervinientes, los cuales responden accesoriamente por el hecho
principal, el cual es materializado por el autor, la cuestión fundamental es poner de
relieve “que conductas son relevantes para el Derecho penal frente al juicio de
imputación”54, en un suceso típico en donde existe la concurrencia de varias
personas.

Así, una de las herramientas que está ofreciendo resultados muy satisfactorios, es
hoy por hoy, el instituto dogmático, denominado, prohibición de regreso 55, el cual
establece una línea divisoria entre que conductas son relevantes y punibles y
cuales se mantienen al margen de ello, mediante la asunción de criterios
normativos en el Sistema Penal, mediante los cuales se abandonan
razonamientos ontológicos o naturalísticos56, a la hora de entender la teoría del
delito57, como meros procesos causales58.

Es importante mencionar que la prohibición de regreso, mediante las denominadas

conductas neutrales (inocuas o estereotipadas, adecuadas a determinada
profesión u oficio, etc.), busca sentar las bases para entender que algunas
acciones que se dan el vertiginoso proceso de socialización, crean ciertos riesgos
permitidos o jurídicamente tolerados, los cuales hacen que determinadas acciones

54
JAKOBS G., La imputación objetiva en el derecho penal. p. 18. El sistema de imputación debe elaborarse atendiendo a la forma
como está organizada la sociedad y de acuerdo a los fines y funciones que cumple el derecho en una comunidad organizada.

55
Jakobs, Gunther; La prohibición de regreso en los delitos de resultado. ob. cit.

56
JAKOBS, G., Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación, Trad. de Joaquín Cuello Contreras y José Luis
Serrano González de Murillo. Ed. Marcial Pons, Madrid, 1995 (prólogo).

57
Para una mejor precisión sobre la teoría del delito ver: AMBOS, Kai. 100 años de la “Teoría del delito” de Beling: ¿Renacimiento del
concepto causal de delito en el ámbito internacional? Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (en línea). 2007, núm. 09-05,
p. 05:1 -05:15. Disponible en internet: http://criminet.ugr.es/recpc/09/recpc09-05.pdf- ISSN 1695-0194 [RECPC
09-05 (2007), 30 ago.

58
Villavicencio Terreros. Felipe. La imputación objetiva en la jurisprudencia peruana. Revista de la Facultad de Derecho. PUC.
Pag.245. Hurtado Pozo: Manual de derecho penal, Parte general 3ª edición, Lima, 2005, pp. 420 y ss.; Peña Cabrera: Tratado de
derecho penal. Estudio programático de la parte general, 3ª edición, Grijley, Lima, 1997, pp. 302 y ss.; Villa Stein: Derecho penal.
Parte general. Editorial San Marcos, Lima, 1998, pp. 218 y ss.; Bramont–Arias Torres, L. M: Manual de derecho penal. Parte general.
Editorial Santa Rosa, Lima, 2000, p. 133; Bramont Arias, L. A: Código penal anotado, 4ª edición, Lima, 2001, p. 34. Quintero Olivares:
Manual de derecho penal. Parte general. 2ª edición, Aranzadi, en la actualidad, es dominante la identificación de la relación de
causalidad como presupuesto del tipo objetivo, y como dice Felipe Villavicencio, los autores peruanos sistemáticamente ubicaron a la
causalidad como elemento de la acción. Bramont Arias: Derecho penal, parte general, 3ª edición, Tomo I, Editorial Vilok, Lima, 1978, p.
329; Hurtado Pozo: Manual de derecho penal, Parte general 2ª edición, Lima, 1987, pp. 341 y ss.
 39

aun favoreciendo de manera causal un delito, no llegue a constituirse como un

acto de complicidad.
El rol59 está definido como un haz de derechos y deberes, los cuales han de ser
administrados de manera correcta dentro de los estándares establecidos en el
contexto social.

De modo contrario, el quebrantamiento o la defectuosa administración que se

haga del rol, generara la imputación jurídico – penal.

En el derecho penal se ha experimentado una evolución de esta teoría desde su

antigua formulación entendida como una «condición previa» para limitar a la
causalidad, hasta la actual en el marco de la imputación objetiva. En su
formulación original se trataba de casos en los que con posterioridad a una
conducta imprudente se producía un comportamiento doloso.

En la actualidad, la prohibición de regreso se constituye como un criterio

delimitador de la imputación de la conducta que de modo estereotipado es inocua,
cotidiana, neutral o banal y no constituye participación en el delito cometido por un
tercero.

Así, el comerciante que le vende a otro un cuchillo de cocina no quebranta su rol

aunque el comprador le exprese que lo usara para cometer un homicidio. La
jurisprudencia peruana viene aceptando estas formulaciones de la doctrina penal
como por ejemplo en el Caso del Transportista de Carga: Que es pertinente
aplicar al caso de autos los principios normativos de imputación objetiva que se
refieren al riesgo permitido y al principio de confianza, ya que el acusado dentro de
su rol de chofer realizó un comportamiento que genera un riesgo permitido dentro
de los estándares objetivos predeterminados por la sociedad, y por tanto, no le es
imputable el resultado (prohibición de regreso) al aceptar transportar la carga de
sus coprocesados y al hacerlo en la confianza de la buena fe en los negocios y
que los demás realizan una conducta lícita; no habiéndose acreditado con prueba
un concierto de voluntades con los comitentes y estando limitado su deber de
control sobre los demás en tanto no era el transportista, dueño del camión sino
solo el chofer asalariado del mismo, estando además los paquetes de hojas de
coca camuflados dentro de bultos cerrados; aclarando que el conocimiento exigido
no es el del experto sino por el contrario de un conocimiento estandarizado
socialmente y dentro de un contexto que no implique un riesgo no permitido o
altamente criminógeno.
59
Jakobs, G. (2001) ¿Qué protege el derecho penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma?, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza,
República Argentina, 2001.
 40

La problemática de los conocimientos especiales60 (entrenamiento, formación

especiales) que pueda tener el sujeto, creemos que no han de tomarse en cuenta.

En todo caso, solo de una manera subsidiaria podrá surgir una responsabilidad
penal para quien actúa neutralmente en los supuestos que el aporte neutral
favorezca una situación de peligro a un tercero o a la colectividad, que pueda
entenderse como una infracción de un deber de solidaridad mínima que se
expresaría como un delito de omisión de auxilio u omisión de denuncia.

Jakobs propone cuatro instituciones dogmáticas para articular la teoría de la

imputación objetiva. Ellas son: “riesgo permitido”; “principio de confianza”;
“prohibición de regreso” y “competencia de la víctima”.

a) El riesgo permitido es “el estado normal de interacción” lo que significa un

“status quo” de libertades de actuación, desvinculado de la ponderación de interés
que dio lugar a su establecimiento. Es una concepción normativa del riesgo
desligado de probabilidades estadísticas de lesión.

b) Competencia de la víctima indica supuestos en los que el sujeto ha de

adaptarse al contexto concreto para evitar que su comportamiento sea típico.

Esta imputación del comportamiento se refiere a la relevancia que puede tener

para la tipicidad de la conducta de un sujeto que en la realización de la misma
haya intervenido de algún modo el sujeto que resulta lesionado posteriormente, la
“víctima” de ese comportamiento.61

60
Vélez Fernández, Giovanna F. LA IMPUTACIÓN OBJETIVA: FUNDAMENTO Y CONSECUENCIAS DOGMÁTICAS A
PARTIR DE LAS CONCEPCIONES FUNCIONALISTAS DE ROXIN Y JAKOBS.
https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20080527_35.pdf.
En esta línea de pensamiento, señala Giovanna Vélez, que un sector de la doctrina siguiendo criterios dogmáticos plantea que, cuando el
autor ha realizado determinadas circunstancias fundamentadoras de riesgo con conocimiento y conscientemente, es posible afirmar que
ha creado un riesgo no permitido y realizado el tipo objetivo de un homicidio, lesión, etc. Partiendo de esa premisa es completamente
legítimo sostener que también determinados factores subjetivos resulten significativos para la imputación objetiva. Si la imputación al
tipo objetivo depende de factores subjetivos, y el dolo solo tiene por objeto sucesos semejantes, que son imputables al tipo objetivo,
entonces él debería forzosamente extenderse a los “conocimientos especiales”.

61
Manuel Cancio Meliá, La exclusión de la tipicidad por la responsabilidad de la víctima “imputación a la víctima”, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 1998, p. 9.
 41

c) El Principio de confianza es una institución que trata de determinar cuando

existe la obligación de tener en cuenta los fallos de otros sujetos que también
intervienen en la actividad riesgosa y cuando se puede confiar en la
responsabilidad de estos sujetos.

Es de aclararse que es una elaboración teórica que necesitará para su aplicación

la adecuación al caso concreto (uno puede al respecto recordar con justa
preocupación aquellas “teorías” que en algunas ciudades de Latinoamérica en la
década de los años ochenta referían al “peatón acróbata”, exigiéndosele una
destreza especial para manejarse en las calles de las grandes Capitales frente a
los imprudentes automovilistas).

En mi juicio este principio se encuentra en un punto equidistante entre el riesgo

permitido y la prohibición de regreso, nutriéndose a la vez de ambos institutos.
Importa establecer que es la Prohibición de regreso en Jakobs62:

Lo nuclear se resume en la didáctica frase que Jakobs propone: “no todo es

asunto de todos”63.

En palabras muy simples: no todas las personas somos responsables penalmente

de cuanto delito llegue a nuestro conocimiento.

Veamos. Hay una persona que, en forma conjunta, dolosa o imprudente, realiza el
tipo objetivo. La pregunta entonces surge espontánea-mente: ¿esta intervención
es siempre responsable penalmente?.
Esta expresión que alude a que otro sujeto no puede imponer al comportamiento
del que actúa en primer lugar un sentido lesivo de la norma, “puesto que quien se

62
Véase el excelente trabajo al respecto de Carlos Parma. La imputación objetiva. Disponible en
http://www.carlosparma.com.ar/imputacion-objetiva/.
63
Como lo explica JAKOBS-señala JOSÉ LUIS MEDINA FRISANCHO, en su artículo intitulado LA TEORÍA DE LA
IMPUTACIÓN OBJETIVA EN EL SISTEMA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL, que «La imputación objetiva, especialmente en
el ámbito de las instituciones jurídico-penales del “riesgo permitido”, la “prohibición de regreso” y el “principio de confianza”», en
ÍDEM, Estudios de Derecho penal (trad. Cancio Meliá/Peñaranda Ramos/Suárez Gonzáles), Civitas, Madrid, 1997, p. 211: «La
imputación objetiva no es sino la constatación de quién es garante de qué. No todo atañe a todos, pero al garante atañe lo que resulte de la
quiebra de su garantía…».
 42

comporta de un modo socialmente adecuado no responde por el giro nocivo que

otro dé al acontecimiento”64.

Conforme al desarrollo jurisprudencial nuestro, visto en el Recurso de Nulidad N°

4044-2008 Callao, de fecha veintiuno de octubre de dos mil ocho, donde se
afirma: “[…] no se ha llegado a establecer, fehacientemente, que aquél tenía
conocimiento o de alguna manera haya participado dolosamente para privar de la
libertad personal a la menor, toda vez que el adolescente César Aranda Diche, así
como la acusada Rest Diche han señalado que éste sólo se limitó a brindarles
servicio de taxi, sin tener conocimiento de la decisión concreta para violentar a la
menor, dicho que coincide con la declaración del imputado, por lo que en
aplicación del principio de prohibición de regreso, la conducta asumida por
Orejuela Di Giambito deviene inocua; en consecuencia, no ha sido desvirtuada la
presunción de inocencia”.

4.-Límites a la interpretación subjetiva del operador jurídico.

Sin embargo otros autores, por el contrario, han encontrado una explicación a la
problemática anterior sin tener que recurrir a la existencia de un elemento
subjetivo; ello obedece, como veremos, a una consideración distinta de la
estructura de la coautoría.
La inexigencia del acuerdo como elemento subjetivo de la coautoría no puede
explicarse sin una referencia a su concepción global de la autoría y la participación
dentro de su peculiar sistema jurídico-penal.65

Para nosotros, siguiendo a María Rodríguez Gutiérrez, la teoría de la

intervención delictiva se configura como una parte de la "teoría de la imputación
objetiva del comportamiento"66, articulada en este ámbito, fundamentalmente, a
través del principio de "prohibición de regreso". 67

64
Conf. Roxin, Derecho Penal, Parte General, p. 293. Del mismo modo Klass Ricardo, disponible en
http://cedaeonline.com.ar/2015/12/02/la-teoria-de-la-imputacion-objetiva/.
65
Rodríguez Gutiérrez, María. La responsabilidad penal del coautor. Tirant Valencia. 2001. pag.230.

66
Villavicencio Terreros, Felipe. LA IMPUTACIÓN OBJETIVA EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA. INSTITUTO DE
DERECHO PENAL EUROPEO E INTERNACIONAL. UNIVERSIDAD DE CASTILLA LA MANCHA.
http://www.cienciaspenales.net- Señala Villavicencio que la
imputación objetiva ubica sus antecedentes en los postulados de la teoría de la relevancia típica, donde buscaron bases jurídicas y no
naturales en la relación de acción y resultado. Se parte del pensamiento filosófico de Hegel (el idealismo crítico) que luego, serán
desarrolladas como precedentes de la imputación objetiva por Karl Larenz y Richard Honig (Cfr. Bustos/Larrauri, 1989, p. 65; Berdugo,
1999, p. 168). Vid. Roxin/Jakobs/Schünemann/Frisch/Köhler, 2000, p. 23; Zaffaroni, 2000, p. 442. 15 Mir Puig: derecho penal. Parte
general 7ª ed., Montevideo-Buenos Aires, 2004, p. 254
 43

Sostenemos que mediante este principio se limita la responsabilidad jurídico-penal

en los delitos de resultado de comisión activa, en el sentido de que la
responsabilidad no puede afirmarse en los supuestos en los que, pese a que la
acción del sujeto es causal para el resultado, no existe una comunidad normativa
con el ejecutor en la producción del mismo.68

Como afirma CAVERO GARCÍA69 La teoría de la imputación objetiva adquiere

una configuración distinta en el planteamiento de JAKOBS. Para este autor, el
Derecho penal se encarga de devolver la vigencia a las expectativas sociales
defraudadas.

Estas expectativas garantizadas jurídicamente sólo pueden ser defraudadas por

una conducta objetivamente defectuosa, sin tener en cuenta los distintos aspectos
individuales del autor.

“La teoría de la imputación objetiva ofrece precisamente el material que permite

interpretar cuándo se ha realizado objetivamente un comportamiento delictivo,
esto es, cuándo se ha defraudado de manera objetiva una expectativa social
institucionalizada: una norma. Como puede apreciarse, la teoría de la imputación
objetiva de JAKOBS se deriva de la misión atribuida a la imputación jurídico
penal”70.

67
Rodríguez Gutiérrez. Ob.cit.pag.230 y ss. utilizamos para aclarar lo dicho hasta aquí un ejemplo que el propio Jakobs nos ofrece: si el
deudor paga su deuda y con lo recibido el acreedor compra un cuchillo para matar a su enemigo, el deudor no va a responder como
cómplice de un homicidio, aunque en el momento del pago hubiese sido previsible lo acontecido, y lo mismo sucedería respecto del
vendedor de cuchillos por el mero hecho de la venta. En este sentido, la prohibición de regreso o, con otras palabras, la imposibilidad
de fundamentar la responsabilidad del interviniente en fase previa, entra en juego en los supuestos en los que el comportamiento al
que posteriormente se vincula la ejecución no depende, en el momento de su realización, de la comisión posterior de un delito por
parte del ejecutor, es decir, es adecuado socialmente: el sujeto no quebranta su rol.

68
Rodríguez Gutiérrez. Ob.cit.pag.230 y ss.
69
García Cavero, Percy. CUESTIONES GENERALES DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA EN EL DERECHO PENAL PERUANO.
Profesor de Derecho Penal, Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura.

70
García Cavero, Percy. CUESTIONES GENERALES DE LA IMPUTACIÓN……../.
 44

CAPITULO II

LA EXIGENCIA DE UN ACUERDO COMÚN COMO ELEMENTO

CONSTITUTIVO DE LA COAUTORÍA. DOCTRINA MAYORITARIA.

1.-La coautoría.

La coautoría como tercera forma de estructurar el comportamiento humano con

relevancia jurídico penal debe definirse partiendo de su propia estructura, es decir
de la contribución correlativa de varias personas, para realizar conjuntamente un
hecho injusto, basándose en el principio principal de la división de trabajo
conforme al plan global. Pero este principio por sí solo no es suficiente para
resolver los problemas que suscitan la intervención criminal de varias personas, es
decir para definir y delimitar la coautoría de la complicidad.71

Ello es así porque como señala Esteban Pérez Alonso72, no basta con ello,
porque los cómplices también pueden actuar en división de trabajo acordado con
los autores y, además, en este contexto cooperativo se pueden plantear múltiples
hipótesis condicionadas por diverso factores, como por ejemplo, fase en la que se
interviene, peso objetivo de la contribución.

Por ello la coautoría está necesitada de un criterio delimitador, que permita

ulteriores precisiones73.

La coautoría, en general, consiste en la realización conjunta, de al menos dos

personas, de un delito en un plano de igualdad. En ella opera el principio de la
imputación recíproca de las aportaciones; al sujeto no sólo se le imputa su propio
comportamiento, sino también la conducta de los otros se le imputa como propia.
Estas personas se encuentran vinculadas entre sí y el hecho típico se le imputa a
cada cual como si lo hubiese realizado íntegramente74.

La coautoría debe ser diferenciada de las otras formas de autoría. Por una parte
debe distinguirse de la autoría directa en cuanto no se puede exigir al coautor que

71
Pérez Alonso, Esteban. La coautoría y complicidad necesaria en derecho penal. Editorial COMARES.Granada.1998.pag.206.
72
Pérez Alonso, Esteban. Ob. Cit.
73
Pérez Alonso, Esteban. Ob. Cit.
74
Rodríguez Gutiérrez. Ob.cit.pag.78 y ss.
 45

realice personalmente todas las acciones descritas en el tipo penal, pues la

coautoría se caracteriza por la ejecución del hecho punible mediante distribución
de funciones75.

También debe distinguirse a la coautoría de la autoría mediata en cuanto no

puede entenderse que los coautores realizan el hecho a través de los demás
intervinientes; los coautores obran en un plano de igualdad76.

La vinculación de las tareas distribuidas permite afirmar la existencia de un hecho

único y global, que es producto de la contribución de todos. La naturaleza de la
distribución de las funciones determina que las personas intervengan en un hecho
común y no en un hecho ajeno.

La vinculación entre los distintos aportes determina, por su parte, qué hecho
punible se atribuirá a cada cual, en un ejemplo: sólo porque A apunta a B con una
pistola, C le sustrae la cartera a B, al mismo tiempo A apunta a B para que C
sustraiga de hecho la cartera de B. Sólo porque existe una vinculación entre las
conductas de A y C, puede hablarse de un robo con intimidación y no de dos
conductas aisladas77.

El fundamento de la responsabilidad de los coautores reside en la concurrencia de

una serie de condiciones que hacen que el hecho colectivamente realizado se
considere como hecho propio de cada coautor (principio de imputación recíproca
de las aportaciones), dichas condiciones son identificadas por la doctrina como
elementos de la coautoría78, “a cada uno de los coautores se le imputan de forma
recíproca las contribuciones de los demás al suceso delictivo como si el mismo las
hubiese realizado, siempre que las mismas se encuentren cubiertas por el acuerdo
común que debe concurrir inicialmente entre los coautores y que la contribución
del coautores al hecho delictivo reúna unas características determinadas que le
haga alcanzar una notable importancia que permita diferenciarla de las conductas
del mero favorecimiento”79

75
Rodríguez Gutiérrez. Ob.cit.pag.72 y ss.
76
Jakobs, Derecho penal parte general, , p. 752.

77
LORCA FERRECCIO, Rocio.LA COAUTORÍA EN EL DERECHO PENAL. http://www.tesis.uchile.cl/tesis/uchile/2006/de-
lorca_r/html/index-frames.html. Pag.54
78
LORCA FERRECCIO, Rocio.ob.cit.
79
Rodríguez Gutiérrez. Ob.cit.pag.83-84 y ss.
 46

En el caso peruano el artículo 23 del Código penal de 1991 recoge de forma

expresa, la figura de los que realizan el hecho conjuntamente que se identifica
tanto por la doctrina como por la jurisprudencia con la tradicional "coautoría".

Afirma Jakobs80, que como consecuencia de la coautoría se produce la plena

responsabilidad del hecho debido a que se han realizado actos de organización de
la misma importancia. El derecho penal al reconocer la “coautoría está extrayendo
la consecuencia lógica de que sea posible la división del trabajo.

El primer elemento característico de la coautoría está dado por la participación de

varias personas en la perpetración del delito, pero esto es solamente un dato
objetivo, propio de la naturaleza de las cosas, que no autoriza por sí solo a
delimitar esta forma de autoría.

Ello es así pues el concurso de personas en el delito es un dato equívoco que

puede provocar errores de apreciación: el concurso de personas en la comisión
del delito puede significar una participación plural donde la ejecución del hecho
gira alrededor de un autor y varios partícipes81.

La coautoría concurre cuando, según el plan de los intervinientes, se distribuyen

las aportaciones necesarias para la ejecución, sean en todos los estadios del
delito, sean entre los distintos estadios, de manera que también personas no
participantes en la ejecución codeterminan la configuración de esta, o el que se
lleve a cabo o no a cabo.

En consecuencia, puede afirmarse que sus elementos constituyentes son en su

aspecto subjetivo: la decisión común del hecho y; en su aspecto objetivo: la
ejecución común del hecho82.

El dominio material del hecho, e incluso el formal, están, pues, distribuidos, el

resultado es un hecho de varios intervinientes, todos los cuales son plenamente

80
Jakobs, Gunther. Derecho Penal. Parte general. Marcia Pons. Madrid.1997.Pág. 759.

81
Enrique Bagigalupo, La noción de autor en el código penal, Abelardo Perrot, Bs. As., 1965, p. 49.
82
Vid., entre otros, Hans Welzel. Derecho penal alemán. Parte general, trad. por Juan Bustos Ramírez y Sergio Yánez Pérez, Editorial
Jurídica Chile, Chile, 1997, pp. 129 y 130.
 47

responsables de la obra total en concepto de autores, siempre y cuando puedan

serlo, es decir si ostentan las cualificaciones de autor especificas del delito.

“En el caso del jefe de la banda, un sector de la doctrina señala que sólo puede
responder en calidad de partícipe y no como autor por carecer de dominio funcio-
nal del hecho durante la etapa de ejecución del delito”83.

En este sentido, Cerezo Mir sostiene, con expresa cita de Roxin, que el que
realiza un acto preparatorio, cualquiera sea su importancia, no tiene el dominio del
hecho puesto que en algún momento tendrá que dejar en manos de otra persona
la realización del delito.84

En la doctrina nacional la coautoría siempre se ha basado en el acuerdo mutuo y

en el dominio funcional del hecho como se puede85.

Peña Cabrera la define como "la ejecución de un delito cometido conjuntamente

por varias personas que participan voluntaria y conscientemente de acuerdo a una
división de funciones de índole necesaria.

La Coautoría no precisa de un reconocimiento legal expreso pues ella está

implícita en la noción de autor86.

Javier Villa Stein 87 señala que existe cuando un delito es realizado

conjuntamente por dos o más personas de mutuo acuerdo compartiendo entre
todos ellos el dominio del hecho.

El delito entonces se comete "entre todos", repartiéndose los intervinientes entre

sí, las tareas que impone el tipo de autor, pero con conciencia colectiva del plan
83
Rodríguez Gutiérrez. Ob.cit.pag.472-473.
84
4Cerezo Mir, La polémica en torno al concepto finalista de autor en la ciencia del derecho penal español, en “Temas fundamentales
del derecho penal”. Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, 2001, p. 213.

85
Peña Cabrera, Raúl. Tratado de Derecho Penal - Estudio Programático de la Parte General. Edición 3ra.-Editora Grijley.1997.

86
Peña Cabrera, Raúl. Ob.cit..

87
Villa Stein, Javier. Derecho Penal .Edit. San Marcos. 1998
 48

global unitario concertado. Felipe Villavicencio88 define la coautoría como una

forma de autoría con la peculiaridad que en ella, el dominio del hecho es común a
varias personas.

En esa alinea coautores son los que toman parte en la ejecución del delito, en
condominio del hecho (dominio funcional del hecho). Ejemplo: los homicidas de los
que uno inhabilita a la víctima de los brazos, mientras los otros le infieren heridas
punzo cortantes.

Así, el que interviene en la realización conjunta, junto con el que realiza el hecho
por sí solo y el que para su ejecución utiliza a otro como instrumento conforman
las tres formas de intervención en el delito que son calificadas de autoría y que,
por tanto, tendrán responsabilidad autónoma.

Como el legislador ha preferido evitar una delimitación siquiera un poco más

precisa de esta figura, caracterizándola únicamente por la concurrencia de una
pluralidad de sujetos que realizan el hecho de forma conjunta, sin especificar en
qué debe consistir formal o materialmente la intervención de cada uno de ellos, se
permite realizar una labor de interpretación por parte del operador jurídico.

Debe partirse de un análisis y criterios de normativización para el derecho penal89.

“Para ello es necesario establecer que el dolo y la causalidad son los elementos
que permiten abordar los problemas de la autoría.”90

Existen diferentes interpretaciones sobre el concepto de autor entre las defendidas

por la doctrina. En el Perú actualmente se mantiene un equilibrio en la teoría del
dominio del hecho y la teoría objetivo formal, ambas en diferentes versiones.

Quien primero utilizo la expresión dominio del hecho, fue Hegler en 1915, en una
monografía sobre los elementos del delito, aunque sin tener el significado que
tiene hoy en día91.

88
Villavicencio, Parte general. Cultural Cuzco editores. Lima 1990. Felipe
89
Vid. al respecto Cuello Contreras, Conceptos fundamentales de la responsabilidad, en: Revista peruana de Ciencias penales (en
prensa).
90
Vid. al respecto cuello contreras, Neofinalismo y normativismo: condenados. ".en: Revista de Derecho penal y Criminología, 16,
2005, 11 ss., 15, 27.
 49

La coautoría, para la mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia, se configura

tradicionalmente por dos elementos: el mutuo acuerdo y la aportación objetiva de
los diferentes intervinientes, cuya relevancia en cada caso dependerá de la teoría
defendida y que observadas conjuntamente conforman la realización del hecho.

Cabe condicionar la extensión del participe siempre y cuando esté presente el

elemento personal también en el autor, incluso extender la responsabilidad por el
tipo que contiene un elemento al partícipe a pesar de no estar presente en el
participe.92

Por otra parte, pero indisolublemente conectado, pues depende del contenido
material que se exija a la aportación de cada coautor, se plantea el problema de si
esta figura comprende únicamente formas de autoría stricto sensu o si también
abarca supuestos que materialmente serían de participación, equiparándolos a
supuestos de autoría.

Se discute en este sentido sobre el carácter constitutivo o declarativo del precepto

dedicado a la realización conjunta del hecho.

De cualquier forma, e independientemente de la teoría que se mantenga en torno

de la autoría, parece que en lo que coincide toda la doctrina es en exigir una
aportación objetiva por parte del coautor, lo cual resulta obligado en cumplimiento
del mandato constitucional que establece como garantía el principio de
responsabilidad penal por el hecho.93

La afirmación de Roxin en cuanto a que cualquiera que, en el estadio que sea,

mueva el aparato de poder, es autor, ha sido replicada por Gimbernat, como una
teoría excesiva, formulando su tesis de que todos los sujetos intermedios que se
hallan entre el que desde muy arriba da la orden de asesinato y el ejecutor son
cómplices.94

Por lo tanto, el criterio delimitador entre la coautoría y otros supuestos distintos de

intervención plurisubjetiva en el delito, como serían la autoría accesoria o
91
Roxin, Claus. Autoría y dominio del hecho. Marcial Pons. Barcelona 1998-Pág. 810
92
Gimbernat Ordeig, Enrique. Autor y cómplice en derecho penal.1966,Pág.279
93
Autor y cómplice en el derecho penal. Madrid. Facultad de derecho, 1966. Pág.166
94
Gimbernat Ordeig, Enrique. Autor y cómplice en derecho penal.1966, Pág. 176
 50

supuestos de autoría y participación, no puede hacerse depender en ningún caso

de elementos exclusivamente de carácter subjetivo, a riesgo de volver a conceptos
subjetivos de autoría ya abandonados y al menoscabo a la seguridad jurídica que
conllevan. Y, sin embargo, el elemento que en mayor medida parece otorgar
entidad propia a la coautoría, el que parece caracterizarla más claramente, es la
existencia de un acuerdo de voluntades entre los coautores95.

Por este motivo precisamente se convierte en necesario su análisis

pormenorizado.

Ahora bien se tiene que en la coautoría y debido a su peculiar estructura, el

coautor debe, en principio, realizar menos de lo que realiza el autor individual en
relación con la responsabilidad que finalmente le va a corresponder; en otro caso,
la regulación expresa de la coautoría carecería de sentido, pues en todos los
supuestos de coautoría podría ser directamente aplicable la autoría inmediata
individual.

Por otra parte, sabemos también que pese a lo anterior, es decir, pese a que la
contribución del coautor deba ser menor que la del autor individual, (el autor
individual debe realizar el tipo individualmente y el coautor conjuntamente con
otros), estos últimos son catalogados por la ley como autores y que, por lo tanto,
reciben la misma pena que si hubiesen llevado a cabo individualmente todo el
delito96.

Pues bien, la existencia de ese "déficit" en el elemento objetivo que presenta el

coautor ha querido ser colmado por la doctrina mayoritaria mediante el recurso a
un elemento subjetivo, que hoy denominamos acuerdo común.

Así, se dice que la concurrencia de un acuerdo entre los intervinientes es lo que

hace que podamos hablar de una realización conjunta del hecho delictivo.

A este elemento "subjetivo" se le ha ido otorgando diversos contenidos, siempre

con el objetivo de poder explicar que precisamente a través del mismo es posible
95
Aquí es necesario indicar que el acuerdo de voluntades no se debe entender como un acto concluyente, porque son voluntades que
atacan objetos de protección. Ver. Gutiérrez Rodríguez, María. La responsabilidad penal del coautor.Tirant Lo Blanch.
Valencia.2001.Pág. 161.

96
Doctrina dominante, por todos véase MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, Derecho penal, Parte General, 4ª ed., Valencia 2000, p.496.
 51

exigir al coautor responsabilidad por todo el hecho delictivo, de forma que las
contribuciones de los demás puedan serle imputables como si el mismo las
hubiese realizado, conforme al denominado, también modernamente, principio de
imputación recíproca de las distintas aportaciones.

Inicialmente fue Jakobs quien puso en duda la necesidad de la exigencia del

acuerdo común como elemento subjetivo de la coautoría, considerando que no era
correcta la nota de reciprocidad con la que la doctrina alemana entonces unánime
y ahora todavía mayoritaria, caracteriza la resolución delictiva que debe producirse
entre los coautores, en el sentido de que todo coautor deba conocer la actuación
dolosa de los demás.
En su opinión el acuerdo común debía reducirse, por el contrario, a una mera
"decisión de adaptación"97

De cualquier modo, la inexigencía del acuerdo como elemento subjetivo de la

coautoría no puede explicarse sin una referencia a su concepción global de la
autoría y la participación dentro de su peculiar sistema jurídico-penal. Así, la teoría
de la intervención delictiva se configura como una parte de la "teoría de la
imputación objetiva del comportamiento, articulada en este ámbito,
fundamentalmente, a través del principio de "prohibición de regreso 98.

Mediante este principio se limita la responsabilidad jurídico-penal en los delitos de

resultado de comisión activa, en el sentido de que la responsabilidad no puede
afirmarse en los supuestos en los que, pese a que la acción del sujeto es causal
para el resultado, no existe una comunidad normativa con el ejecutor en la produc-
ción del mismo.

Utilizamos para aclarar lo dicho hasta aquí un ejemplo que el propio Jakobs nos
ofrece: si el deudor paga su deuda y con lo recibido el acreedor compra un cuchillo
para matar a su enemigo, el deudor no va a responder como cómplice de un
homicidio, aunque en el momento del pago hubiese sido previsible lo acontecido, y
lo mismo sucedería respecto del vendedor de cuchillos por el mero hecho de la
venta.

En este sentido, la prohibición de regreso o, con otras palabras, la imposibilidad de

fundamentar la responsabilidad del interviniente en fase previa, entra en juego en

97
Rodríguez Gutiérrez, María. La responsabilidad penal del coautor. Tirant Valencia. 2001. pag.230.
98
Rodríguez Gutiérrez. Ob.cit.pag.230 y ss.
 52

los supuestos en los que el comportamiento al que posteriormente se vincula la

ejecución no depende, en el momento de su realización, de la comisión posterior
de un delito por parte del ejecutor, es decir, es adecuado socialmente: el sujeto no
quebranta su rol.

Sin embargo otros autores, por el contrario, han encontrado una explicación a la
problemática anterior sin tener que recurrir a la existencia de un elemento
subjetivo; ello obedece, como vemos, a una consideración distinta de la estructura
de la coautoría. La inexigencia del acuerdo como elemento subjetivo de la
coautoría no puede explicarse sin una referencia a su concepción global de la
autoría y la participación dentro de su peculiar sistema jurídico-penal.99

Para nosotros, la teoría de la intervención delictiva se configura como una parte de

la "teoría de la imputación objetiva del comportamiento", articulada en este ámbito,
fundamentalmente, a través del principio de "prohibición de regreso".

Sostenemos que mediante este principio se limita la responsabilidad jurídico-penal

en los delitos de resultado de comisión activa, en el sentido de que la
responsabilidad no puede afirmarse en los supuestos en los que, pese a que la
acción del sujeto es causal para el resultado, no existe una comunidad normativa
con el ejecutor en la producción del mismo100.

2.-Aspecto temporal en el que debe producirse el acuerdo.

El objeto del acuerdo común es precisamente la realización conjunta, mediante

división del trabajo o acumulación de esfuerzos, del hecho delictivo a la que la ley
expresamente alude101.

Ahora bien siempre será posible, en principio afirmar la coautoría cuando a pesar
de no estar previsto en el acuerdo una división del trabajo en la que cada uno
debe llevar a cabo aportaciones distintas a las de su compañeros, si exista una
acumulación de esfuerzos dirigidas a la realización del mismo tipo delictivo 102.

99
Rodríguez Gutiérrez. Ob.cit.
100
Rodríguez Gutiérrez. Ob.cit.pag.230 y ss

101
Rodríguez Gutiérrez. Ob.cit.pag.133
102
Rodríguez Gutiérrez. Ob.cit.pag.135
 53

El acuerdo debe ser además reciproco, es decir todos los sujetos deben tener
conocimiento de la conformidad de los demás sobre la actuación conjunta, los
demás deben ver en las aportaciones ajenas un complemento a la propia
actividad.

No es necesario, sin embargo un conocimiento personal de los demás coautores,

pero sí de la actuación conjunta, es decir, de que junto a él actúan otros, mediante
división de trabajo.

Tampoco es necesario que cada uno de los coautores se encuentre presente en el

momento de la producción del acuerdo, de tal manera que la producción del
trabajo puede ser diseñada por otros intervinientes, cuya intervención en el hecho
consista expresamente en la determinación de los objetivos delictivos perseguidos
y de los medios que para ello se van a utilizar.

De ahí de que no puede hablarse propiamente como un acuerdo de planificación

conjunta de la actuación en todos los supuestos de realización de una infracción
penal en régimen de coautoría, sino que está también puede originarse mediante
la existencia de un proyecto o plan, de actuación conjunta que puede
perfectamente ser diseñado por un tercero no actuante, pero que debe, en todo
caso ser conocido y aceptado por los coautores.

El acuerdo común no debe identificarse con la existencia de una decisión conjunta

en sentido técnico, pues esta, como elemento subjetivo de la tentativa, solo estará
presente en los supuestos de correalización dolosa y deberá apreciarse en cada
uno de los intervinientes de forma individual en el momento en el que se dispone
inmediatamente a dar inicio a una contribución al hecho delictivo 103.

Teniendo en cuenta que es elemento fundamental de la coautoría la división de

las funciones entre los sujetos que intervienen fijado en un acuerdo mutuo,
rige el principio de imputación recíproca104, por el cual se imputa a cada sujeto
interviniente la totalidad del hecho. Este principio supone que105:

103
Rodríguez Gutiérrez. Ob.cit.pag.136

104
SÁNCHEZ LÁZARO, Intervención delictiva e imprudencia, Comares, Granada, 2004, p. 192.
 54

 La conducta de autoría sigue tratándose como principal, y no

accesoria: cada sujeto responderá del todo, sin importar que sólo realizara
una parte del hecho. Esto es así por el acuerdo mutuo y previo a la
realización del acto106.

 Cada sujeto responde por el acto que ha cometido propiamente, aunque

parte de la realización es llevada a cabo por otros intervinientes. Por tanto,
no es autor de su parte, sino del todo107.

El concepto extensivo de autor, que se suele identificar con teorías subjetivas,

aunque también ha sido defendido desde teorías objetivas, parte de la misma
premisa que el unitario: todo interviniente es autor, pero, a la vista del dato de que
muchos CP (como ocurre en el peruano) contienen preceptos específicos
dedicados a las formas de participación diferentes de la autoría, se reconoce la
necesidad de distinguir entre autoría y participación y, a menudo, se admite el
carácter accesorio de la participación, con lo que, en buena medida, se traiciona el
punto de partida del concepto108.

Por supuesto, la aportación de cada coautor ha de tener lugar en la fase de

ejecución. Si la aportación es anterior o posterior y no en esta etapa del iter
criminis, se hablaría de participación – por ejemplo, de cooperación necesaria o
complicidad – y no de coautoría.109

Ergo, la tentativa existirá desde el momento en que se inicie la ejecución.

105
MIR PUIG, “Significado y alcance de la imputación objetiva en Derecho penal”, RECPC, 05-05 (2003), apartado V., este autor
prefiere llamarlo como “principio de culpabilidad, en sentido amplio”.

106
GARCÍA CAVERO. Op cit. Pág. 561 y 562. Para la Teoría Objetivo Material el fundamento de la diferencia entre la acción del
autor y del partícipe es la mayor peligrosidad de la contribución del autor, es decir será autor quien realiza el aporte más importante al
injusto, dejando de lado la equivalencia.

107
El Acuerdo Plenario N° 1-2008 -donde actuó en calidad de ponente el magistrado Supremo Víctor Prado- ha sentado doctrina
jurisprudencial al respecto estableciéndose que “La determinación judicial de la pena es el procedimiento técnico y valorativo que se
relaciona con la calidad e intensidad de las consecuencias jurídicas que se aplican al autor de un delito”, señalándose asimismo que son
dos.

108
DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La Autoría en Derecho Penal. Barcelona.1991, 253 ss.

109
Se denomina cooperador necesario de un delito a aquel sujeto que participa en la comisión de un delito sin ser el autor, es decir, el
sujeto que realiza actos relevantes para cometer un hecho delictivo pero no lo ejecuta de un modo directo. Así la colaboración que el
cooperador necesario dispensa a través de actos materiales y externos tiene un carácter necesario para la eficacia del hecho delictivo dada
su similitud y participación en la comisión de un hecho delictivo, las figuras de cooperador necesario y cómplice pueden confundirse, sin
embargo su diferencia reside en la menor importancia de los actos realizados por el segundo en la ejecución del hecho delictivo ya que
estos son accesorios.
 55

Nuestra ley además de distinguir correctamente entre autoría y participación,

parece que a partir del art. 25 del C.P. enfatiza y plantea hasta tres formas de
intervención en el hecho punible según el valor del aporte:

a) contribución esencial en la ejecución del hecho (coautoría);

b) contribución esencial en los actos preparatorios (cooperación necesaria);

c) contribución no esencial en los actos ejecutivos o los actos preparatorios

(complicidad).

Estas diferencias, en cuanto al peso objetivo del aporte y otras que pudieran surgir
de la norma, tienen una honda trascendencia práctica. Un ejemplo puede ser el
tratamiento del jefe de la banda que no participa en los actos ejecutivos, caso que,
si bien no deja de ser discutible, hace que nos inclinemos con ligeros matices a
calificarlo como un supuesto de complicidad primaria110.

Respecto al acuerdo mutuo111, puede ser expreso o tácito, y puede ser previo o
coetáneo a la realización del hecho; en este último caso se habla de coautoría
sucesiva.

Si el dolo abarca todos los elementos del tipo objetivo en el plano subjetivo es
necesario además conocerse los elementos objetivos de la coautoría, es decir, la
ejecución conjunta del hecho. Pero para ello se requiere de conformidad con la
doctrina del dominio del hecho mayoritaria, la existencia de un acuerdo o decisión
conjunta para la co realización del hecho.112

La incongruencia de la teoría del dominio del hecho nos lleva a la confusión de

que a veces el cooperador necesario es coautor, y a veces es participe113.

110
Castillo Alva, José Luis, La complicidad como forma de participación criminal. Revista Peruana de Ciencias Penales. N. 9, p. 679 -
712

111
Pérez Alonso, Esteban. Ob.cit. 280.
112
Pérez Alonso, Esteban. Ob.cit. 280.
113
Pérez Alonso, Esteban. Ob.cit. 78.
 56

El establecimiento del acuerdo es importante porque determina la responsabilidad

de los sujetos intervinientes: se responderá por el todo si ha habido acuerdo; en
caso contrario o que el acuerdo posteriormente se amplié/modifique/cambie, cada
sujeto responderá por los hechos cometidos. Por ejemplo: A, B, C y D acuerdan
propinar una paliza a E y, mientras realizan el acto, C y D acuerdan matar a E. En
este caso, A y B responderán por la paliza en su conjunto, pero no por la muerte
de E; en cambio, C y D responderán de las dos cosas.

De la misma manera, el resto de coautores no responderán del exceso114 de uno

de ellos. Por ejemplo, el acuerdo era sólo propinar una paliza a E, pero si D, por
su cuenta, decide matarlo, A, B y C no responderán por la muerte de E.

Como conclusión de lo anterior, si no hay acuerdo, cada autor responderá de sus

actos, sin que se le atribuya el conjunto; esto es, las responsabilidades se tratan
de manera independiente. En estos casos, se habla de autoría accesoria115.

Algunos autores como Bockelmann, Volk y Murmann eligen la vía de la autoría

accesoria para resolver estos casos. Es así como Murmann afirma que se lesiona
a la víctima dos veces, una a través del que actúa de forma inmediata y otra por la
lesión de las relaciones del portador de la decisión del Estado hacia los
ciudadanos116.

Finalmente, destacar que la coautoría exige dolo117. Sin embargo en algunos

casos es posible llegar la coautoría culposa o imprudente.

Por ello algunos autores aceptan la posibilidad de apreciar dicha figura 118 y ya se
ha iniciado el desarrollo de sus requisitos119.

En la doctrina alemana influyo para negar la coautoría en el ámbito imprudente,

por la adopción de un concepto unitario de autor en este delito, al entender que
era suficiente la infracción del deber objetivo de cuidado, para imputar
responsabilidad por el mismo a título de autor.

114
Sota Sánchez, Percy André. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y JURISPRUDENCIAL RESPECTO A LA COAUTORÍA COMO DOMINIO FUNCIONAL
DEL HECHO. Derecho y Cambio Social. pág. 19. Límites de la Coautoría. El exceso cometido por el Coautor. Del mismo modo: LÓPEZ
BARJA de Quiroga, Jacobo (1996). Autoría y Participación. Madrid, Editorial Akal, p. 67.

115
Suarez Sánchez, Alberto. Autoría. Universidad del Externado. Bogota.2007.Pag.131
116
Suarez Sánchez, Alberto. Autoría. Ob.cit.pag.131
117
Concurre una realización dolosa cuando un sujeto actúa para atribuir a su conducta la correcta capacidad de realizar el tipo penal.
Ramón Raguez I Valles, El dolo y su prueba en el proceso penal.JM.BOSCH.Editor.Barcelona.1999.pag.175.
118
Luzón Peña, Diego. La determinación objetiva del hecho. En estudios penales Barcelona PPU. Pag.510.Agustin Jorge Barreiro, la
imprudencia punible y la actividad medico quirúrgica, Madrid.Tecnos. 1990 pag 126, Díaz y Gracia Conlledo. La autoría. Pag. 635. Roso
Cañadillas. La autoría. Pag.561, Gutiérrez Rodríguez, La responsabilidad penal, ob, cita. 207.

119
Gutiérrez Rodríguez, La responsabilidad penal, ob, cita. 212 y ss. y Roso Cañadillas. La autoría. Pag.562, se ocupan de dar criterios
para fijar los elementos de la coautoría imprudente, a partir de los mismo de la coautoría dolosa.
 57

No admite la posibilidad de participación en el delito imprudente, por no aceptarse

en este el dominio del hecho, como tampoco admite la coautoría por ser
impensable la existencia de un acuerdo común, pues si en el delito imprudente el
autor no quiere el resultado típico no es posible que el acuerdo común se dé hacia
un resultado cuando varios sujetos actúan conjuntamente de manera
imprudente120.

Dada la redacción del artículo 23 del CP. Peruano el coautor comete

conjuntamente el delito, siendo ello así, puede admitirse la coautoría culposa, ya
que el coautor doloso comete la infracción mediando un acuerdo común, con
división de trabajo criminal, atendiendo a la importancia del aporte, no excluye la
actuación conjunta imprudente (con división de trabajo), del hecho delictivo; y, en
segundo lugar, por lo que respecta al elemento subjetivo de coautor (el acuerdo
común entre los intervinientes en el delito culposo) no puede exigirse que el
mismo se refiera al resultado lesivo que se consiga con la realización conjunta,
como si debe requerirse en la coautoría dolosa, si no a la existencia de acuerdo
entre los intervinientes o de un proyecto de actuación diseñado por un tercero que
tenga por objeto la realización conjunta de la acción u omisión peligrosa que
produce el resultado, es decir el acuerdo sobre la realización mancomunada de la
conducta infractora del deber objetivo de cuidado y no sobre la producción del
resultado lesivo121.

3.-Cuestionamientos al planteamiento dogmático del “dominio del hecho”.

La doctrina actualmente dominante en la ciencia del derecho penal clasifica los

hechos punibles en delitos de dominio122 y delitos de infracción de deber123. Los
120
Suarez Sánchez, Alberto. Autoría. Ob.cit.pag.545.

121
Ver: Suarez Sánchez, Alberto. Autoría. Ob.cit.pag.546 y ss.5.

122
Urs Kindhäuser, Bonn, INFRACCIÓN DE DEBER Y AUTORÍA – UNA CRÍTICA A LA TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO.
REJ – Revista de Estudios de la Justicia – Nº 14 – Año 2011-Facultad de Derecho, Universidad de Chile 41. Señala Urs : En los delitos
de dominio, en cambio, la situación se presenta de modo enteramente distinto. Pues aquí el criterio determinante lo ofrece el así llamado
dominio del hecho. Aquel que ostenta el dominio del hecho es autor; aquel que carece del mismo es partícipe. El dominio del hecho es
definido, por su parte, por referencia a un dominio de decisión y a un dominio de configuración. Tiene dominio de decisión aquel de
quien depende si el hecho se comete o no. Tiene dominio de configuración aquel que puede determinar cómo es ejecutado el hecho en sus
particularidades. En todo caso, estos criterios de dominio del hecho se articulan diferenciadamente en atención a cada una de las
específicas formas de autoría.

123
Abanto Vázquez, Manuel. Autoría y participación y la teoría de los delitos de infracción del deber. Señala el distinguido profesor
Abanto: Los tipos penales de la parte especial pueden sistematizarse distinguiéndolos entre “delitos de dominio” y “delitos de infracción
del deber”. En los primeros, el legislador presupondría el “dominio” de la conducta típica por parte del autor, sea por sí mismo, por
intermedio de otro o conjuntamente con otros; en cambio, en los segundos, el reproche penal iría dirigido a la “infracción” de un “deber
específico” del sujeto activo sin importar cómo la realice. En este segundo grupo se ubicarían, básicamente, los “delitos especiales”, los
delitos de “omisión” y los delitos “de propia mano”; sin embargo, el propio Roxin aclara que para tener una mayor precisión sobre el
carácter de “delito de infracción del deber” dentro de estos tres grupos todavía se necesitaría un análisis más profundo. Como
consecuencia de la distinción hecha antes, la autoría y la participación tendrán que seguir necesariamente distintos principios según el
grupo de delitos de que se trate. En el caso de los “delitos de dominio” resulta aplicable la teoría del “dominio del hecho”. Pero en el
grupo de los “delitos de infracción del deber”, la presencia o ausencia de dominio del hecho no debería tener ninguna trascendencia para
 58

delitos de infracción de deber son delitos que sólo pueden ser cometidos por
determinadas personas, portadoras de un deber especial.

Quien infringe un tal deber especial es, por principio, autor. Todos los demás
intervinientes que no son portadores de tal deber necesariamente son, a lo sumo,
partícipes124.

En los delitos de dominio, en cambio, la situación se presenta de modo

enteramente distinto. Pues aquí el criterio determinante lo ofrece el así llamado
dominio del hecho.

Aquel que ostenta el dominio del hecho es autor; aquel que carece del mismo es
partícipe. El dominio del hecho es definido, por su parte, por referencia a un
dominio de decisión y a un dominio de configuración.

Tiene dominio de decisión aquel de quien depende si el hecho se comete o no.

Tiene dominio de configuración aquel que puede determinar cómo resulta
ejecutado el hecho en sus particularidades. En todo caso, estos criterios de
dominio del hecho se articulan diferenciadamente en atención a cada una de las
específicas formas de autoría125.

Mientras que el autor directo en cierta medida tiene un total dominio del hecho, los
coautores sólo ejercitan un dominio funcional del hecho.

El dominio funcional representa un proceder bajo condiciones de división del

trabajo, en el marco del cual los coautores ejercitan una medida esencialmente

distinguir entre autor o partícipe. Lo único que interesaría, para determinar la autoría, sería verificar que se haya producido la infracción
del deber por parte del intraneus. Y cualquier extraneus que haya colaborado –de cualquier manera (o sea con dominio o no, antes o
durante la ejecución de los hechos)- con el intraneus, será partícipe de este tipo de delitos. Citando a : ROXIN, “Dogmática penal”, p. 363
y ss.; también ver en LÓPEZ BARJA, p. 172 y s. Críticamente contra esta teoría, c. más ref., MIR PUIG, Santiago, p. 367 y ss. ROXIN,
“Autoría y dominio del hecho”, p. 419 y ss., 744.

124
Javier Villa Stein, “AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN” CUADERNOS DE INVESTIGACION Y JURISPRUDENCIA. Pag.24.El
legislador peruano ha optado por el rompimiento del título de la imputación cuando en el Art.26 del CP nos dice que las cualidades del
autor no se transmiten a los partícipes. Así ocurre con la jurisprudencia también cuando en el crimen conocido como DOÑA BELLA la
víctima lo fue de su esposa quien actuó con su amante Harry. A ella se le sentenció por parricidio, a él, por asesinato se rompió pues el
título de la imputación. De un tiempo a esta parte sin embargo la jurisprudencia nacional se ha distanciado de este parecer admitiendo la
complicidad en los delitos de infracción de deber, y en consecuencia considerar cómplice de peculado al extraneus. Los teóricos admiten
esta solución a partir de la dogmática alemana. En efecto nos dice Maurach que “puesto que la participación es una colaboración en un
hecho ajeno, también la participación de sujetos extraños, en delitos especiales debe ser ilimitadamente posible” (Maurach. Tratado de
Derecho Penal t.1 p.420). Igual para Jescheck para quien “en los delitos especiales propios ….la participación carece de limitación”
(Jescheck. Tratado…p241 ). Ambos autores desde luego parten del mismo mecanismo legislativo, el Stgb, en cuyo párrafo 28 en
concordancia con el inciso 1 del párrafo 49 se admite la participación en los delitos especiales pero discierne en su tratamiento punitivo
atenuando la pena del extraneus.

125
Kindhäuser, Urs. Traducción de Juan Pablo Mañalich R. Texto distribuido por Taller de Ciencias Penales de la UNMSM en el
seminario realizado con la participación del Prof. Urs Kindhäuser del 23 al 25 setiembre 2009.pag.2
 59

equivalente de dominio del hecho. Un plus de dominio de decisión puede

compensar un minus de dominio de configuración, y viceversa126.

De modo completamente distinto se determina el dominio del hecho en la autoría

mediata.

Aquí sería decisivo que el autor manipule al hombre de adelante, su “instrumento”

humano. Y cabría reconocer tres posibilidades de instrumentalización: Primero: si
en la ejecución del hecho por el hombre de adelante falta un presupuesto de la
realización culpable de un tipo delictivo, por ejemplo, por encontrarse bajo un
error, o bien porque actúa justificada o inculpablemente.

Este déficit de un presupuesto de la punibilidad es aprovechado por el hombre de

atrás; por ejemplo, el hombre de atrás pone al hombre de adelante en una
situación de error de tipo excluyente del dolo127.

Segundo: si el hombre de atrás se aprovecha de que el hombre de adelante se

encuentra bajo un error de motivación que sea de peso; por ejemplo, el hombre de
adelante daña una vasija ajena de alto valor que él, en virtud de un engaño del
hombre de atrás, tiene por carente de valor.

Tercero: si el hombre de atrás dirige al hombre de adelante, valiéndose de rígidas

formas de organización, o bien de procedimientos estrictamente reglados. De esta
manera, el posicionado más arriba en una forma de estado dictatorial, en una
organización criminal o una gran empresa económica podría controlar, al modo de
un “autor detrás del autor”, el comportamiento del ejecutor subordinado128.

Contrariamente, siempre desde una perspectiva normativista moderada señala

Pariona Arana siguiendo a ROXIN, que “El autor no necesita aquí coaccionar o
engañar al ejecutor, incluso ni siquiera conocerlo, pues el aparato de poder
organizado garantiza por sí solo la ejecución del hecho punible, ya que en caso de
incumplimiento de la orden por parte de un determinado ejecutante, hay siempre
otro que lo reemplazará en la ejecución.

126
Kindhäuser, Urs. Traducción de Juan Pablo Mañalich R.Ob.cit. pag.2 y ss.

127
Kindhäuser, Urs. Traducción de Juan Pablo Mañalich R.Ob.cit. pag.3 y ss.

128
Kindhäuser, Urs. Traducción de Juan Pablo Mañalich R.Ob.cit. pag.32 y ss.
 60

La constelación de casos que Roxin tuvo presente en la elaboración de su teoría

fueron los crímenes ordenados por Hitler, Himmler, Eichmann y otros mandos
políticos y militares del gobierno nacional socialista.

Para Pariona Arana siguiendo a Roxin, señala “que en tales casos quienes
dictaron las órdenes de exterminio eran autores mediatos, pues ellos estaban
colocados en la palanca de un aparato de poder y a través de las órdenes
impartidas dieron lugar a delitos en los cuales resultó irrelevante la individualidad
de los ejecutantes”129.

IVAN MEINI siguiendo la teoría de Roxin en torno a la posibilidad de sustituir al

ejecutor material cuando este se rehúse de algún modo a la ejecución del crimen,
señala que el autor alemán piensa que «la fungibilidad del ejecutor (en realidad,
posibilidad de sustituirle) es un elemento fundante del dominio, significando la
fungibilidad que si el ejecutor destinatario de la orden se desiste de cumplirla -y
ello por las razones que fueran- la organicidad del aparato del poder le garantiza al
superior que automáticamente otro le suplirá y ejecutará la orden130.

El propio Roxin defiende su creación, señala que “En el año 1963 desarrollé por
primera vez esta forma de autoría. Ésta se basa en la tesis de que, en una
organización delictiva, los que están detrás de ella y que ordenan la comisión de
delitos, teniendo un poder autónomo de dar órdenes, también podrían ser hechos
responsables como autores mediatos aun cuando los ejecutores directos puedan
ser penados igualmente como autores plenamente responsables.

En el lenguaje coloquial alemán se designa a estos maquinadores como «autores

de escritorio». Mi idea consistía en volcar este concepto cotidiano en una
categoría precisa de la dogmática jurídica. Detrás de estos esfuerzos se
encontraba, como motivación directa, el proceso que acababa de culminarse en
Jerusalén contra Adolf Eichmann; uno de los principales responsables de la
matanza de judíos en la época nazi131.

129
Pariona Arana, Raúl. EL POSICIONAMIENTO DE LA TEORÍA DE LA AUTORÍA MEDIATA POR ORGANIZACIÓN EN LA
JURISPRUDENCIA PERUANA. Análisis de la fundamentación dogmática de la Sentencia de la Corte Suprema contra Alberto Fujimori.
Revista Oficial del Poder Judicial: Año 4 - 5, N° 6 y N.° 7 / 2010-2011.Pag. 293.

130
MEINI, Iván, La autoría mediata de Abimael Guzmán por domino de la organización. Instituto de Democracia y Derechos
Humanos. Pontificia Universidad Católica del Perú, 2006.

131
Roxin,Claus. Dirección de la organización como autoría mediata. Catedrático (emérito) de la Universidad de Múnich. Conferencia
dictada en la Facultad de Derecho de la Universidad Andrés Bello de Chile, los días 22 y 23 de setiembre de 2009 en Santiago y Viña del
Mar, respectivamente, en el marco del ciclo de conferencias organizado con motivo del otorgamiento del título de doctor honoris causa
en dicha universidad. Traducción de Dr. Manuel A. Abanto Vásquez. (1) Roxin, Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate,
Goltdammer’s Archiv für Strafrecht (GA), 1963, pp. 193 y ss. Posteriormente el texto pasó a formar parte, en sus partes esenciales, de mi
trabajo de habilitación Täterschaft und Tatherrschaft, cap. 24, de la 1ra. ed., en 1963 hasta la 8.ª ed. en 2006.
 61

A la vista de estos criterios llamativamente dispares para la autoría, se plantea la

pregunta de qué cabe entender, efectivamente, como el elemento común para
este dominio del hecho. ¿Cómo podrían fundamentar fenómenos tan distintos, e
incluso opuestos – como por ejemplo la utilización de un déficit de responsabilidad
o la división del trabajo –, una competencia por el comportamiento de otra persona
suficiente para fundamentar la autoría?

Es decir: ¿qué significa exactamente, desde el punto de vista del derecho penal,
un “dominio del hecho”?

La teoría del dominio del hecho sostiene que sería autor quien “tiene en la mano”
el suceso realizador del tipo, quien aparece como la “figura central del suceso”,
mientras que sería mero partícipe quien sólo interviene en el margen. “Figura
central” y “figura marginal” son imágenes cautivadoras, pero están lejos de
constituir categorías dogmáticas.

Que en derecho penal no se trata de la posición fáctica de un sujeto cualquiera, lo

muestran claramente los delitos de infracción de deber, en los cuales sería autor
quien carga con la responsabilidad normativa por la producción el suceso.

En lo que sigue – y a través de una revisión crítica de la teoría del dominio del
hecho – se esbozará un modelo normativo para la sistematización de la
intervención delictiva. Para ello quisiera, por de pronto, analizar la conexión entre
norma y acción con la vista puesta en el caso básico de un delito de resultado
cometido por un autor individual de propia mano. Sobre esta base serán
brevemente examinadas, entonces, las cuestiones ulteriores relativas a la autoría
mediata, la coautoría, la participación y la imprudencia132.

La posición de Roxin en tanto fundamentar una teoría hasta entonces novedosa

después de la segunda guerra mundial, no fue más que la expresión de una
imposición abusiva, intolerante, irracional, antidemocrática propia y nociva, para
justificar sanciones penales a los mandos militares alemanes que lucharon en una
guerra noble y abierta por problemas puros de la nación alemana, que tuvo sus
orígenes por la imposición del tratado de Versalles que le imponían a los
verdaderos alemanes pagar reparaciones civiles de manera ilegal.

132
Kindhäuser, Urs. Traducción de Juan Pablo Mañalich R. Ob.cit. pag.33 y ss.
 62

Tan abusiva fue la composición del proceso penal que un tribunal Israelí juzgo a
los alemanes puros, transgrediéndose todos sus derechos a juez natural entre
otros, es así que “ El Tribunal Regional de Jerusalén que condenó a Eichmann
dijo que en estos crímenes de proporciones gigantescas y múltiples
ramificaciones, en los que han participado muchas personas en distintos puestos
de mando (planificadores, organizadores y órganos ejecutores de distinto rango)
no es adecuado recurrir a aplicar los conceptos comunes del inductor y del
cómplice”, es decir “excluye la aplicación de las categorías normales de la
participación133”

La autoría mediata fue una tesis que ya en 1963134, la presento para los casos en
la que en base a órdenes del Estado, agentes estatales cometan delitos, como
por ejemplo homicidios, secuestros y torturas, serán también autores, y más
precisamente autores mediatos, los que dieron la orden de matar, secuestrar o
torturar, porque controlaban la organización y tuvieron en el hecho incluso más
responsabilidad que los ejecutores directos.

Esta “figura dogmática” también se aplicó en Latinoamérica, precisamente en

Argentina se produjo una de las primeras recepciones jurisprudenciales de la
teoría Roxiniana con motivo del juicio a la junta militar Argentina en 1983. El
Fiscal Julio César Strassera la introdujo en el marco del juicio seguido contra la
Junta Militar que generó el golpe de Estado de 1976 hasta 1983. Se dice que
Strassera estuvo en la casa de Claus Roxin para finiquitar la aplicación de la
teoría de los aparatos de poder organizados, y además pidió lo que denominó
"responsabilidad por Juntas", que las Tres Fuerzas Armadas que eran sometidas a
proceso (Ejército, Aeronáutica y Marina) respondieran colectivamente por los
delitos cometidos por todas ellas en su conjunto135.

133
BAILONE,Matías, El dominio de la organización como autoría mediata. Criminogenesis - Núm. 2, Marzo 2008 disponible en:
http://vlex.com/vid/71949873. Citado por : TORRES VÁSQUEZ, HENRY. LA AUTORÍA MEDIATA EN DELITOS DE
LESA HUMANIDAD COMETIDOS EN COLOMBIA POR AGENTES DEL ESTADO. Pag.15.

134
A partir del caso Eichmann introdujo en la dogmática penal el Profesor de la Universidad de Munich, Claus Roxin. Teoría que
originariamente aparece en la revista Goltdammer’s Archiv (1963) para luego plasmarla en su conocido trabajo “Täterschaft und
Tatherrschaft”, 6º edición 1994. En versión española: “Autoría y dominio del hecho en derecho penal” trad. por Joaquín Cuello
Contreras y José Luís Serrano González de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1998, que sigue defendiendo y completando hasta la
actualidad. Se adhiere a esta doctrina Stratenwerth, Schmidhäuser, Wessels, Maurach, Kai Ambos, Bustos Ramírez, y Bacigalupo entre
otros.

135
Centeno Buendía, Héctor. PROBLEMÁTICA DE LA APLICACION DE LA AUTORÍA MEDIATA, Y ALCANCE DE UN
SUSTITUTO MECANISMO DOGMATICO DE ADECUACION NORMATIVA. Law & Iuris. Revista de derecho en línea. Lima.
https://lawiuris.wordpress.com/servicios/
 63

El tribunal sólo receptó la responsabilidad individual de cada fuerza armada. La

fiscalía Argentina introdujo la teoría Roxiniana fundamentada en el art. 45 del
Código Penal Argentino, que en su último parte extiende la pena prevista para el
autor, a quien determine directamente al mismo, y también en el art. 514 del
Código de Justicia Militar de ese País, que señala “cuando se haya cometido delito
por la ejecución de una orden del servicio, el superior que la hubiere dado será el
único responsable, sólo será considerado cómplice el inferior, cuando éste se
hubiere excedido en el cumplimiento de dicha orden”.

La Cámara Federal que juzgó a la Junta Militar de la dictadura (1976 – 1983),

reconoció la existencia de autoría mediata, a través de aparatos de poder
organizados en forma militar.

A pesar de todo, la Corte Suprema se aparta de ello y revoca la adhesión de la

Cámara Federal a la teoría de Roxin, y condena a los comandantes como
partícipes primarios y no como autores mediatos, pues extraer la ‘autoría mediata’
del art. 45 implicaba (para el Tribunal Supremo) “una dilatación del concepto de
instigador una ilegal extensión de la autoría”136.

Si bien es cierto que en chile se aplicó la teoría del autor mediato para las
condenas de los militares y en la formalización de causa contra Augusto
Pinochet, también lo es que luego fue sobreseído la acción penal por razones de
salud, a pesar que se dijo que el Ejército es una institución jerarquizada y la
Dirección de Inteligencia Nacional tenía una estructura militarizada, igualmente
jerarquizada, en que el jefe directo y los superiores ordenan y disponen lo que
deben realizar sus subalternos, sin que sea posible que estos últimos desarrollen
labores por iniciativa propia.

Por estas consideraciones se declaro ha lugar a la formación de causa respecto

de Augusto José Ramón Pinochet Ugarte137. En el Perú se ha utilizado en el
caso de la cúpula de Sendero Luminoso en la masacre de Lucanamarca y en el
caso Fujimori.

136
Ídem. Ob.Cit.
137
. Ver: Jaime Ríos Arenaldi, De la autoría mediata en general y de si en Chile su inexpresividad legal constituye una laguna de
punibilidad* Proyecto de Titulación de Magíster en Derecho Penal de la Universidad de Talca jrrios44@hotmail.com
 64

Sin embargo, la posición de ROXIN, cuenta con importantes detractores.

JAKOBS, señala que esto surge como efecto de los crímenes nacionalsocialistas,
y que “no se puede dudar teniendo en cuenta la dinámica de grupos, de la
situación de superioridad de quienes ordenaron la muerte de judíos”, y agrega
“pero apreciar autoría mediata es, sin embargo, tan superfluo como nocivo”138.

Roxin le contesta a Jakobs en Huelva en 1998, señalando que del Código Penal
español y alemán se desprende que la coautoría exige la resolución conjunta de
cometer el ilícito, algo que en los delitos del nazismo no existe.

En la autoría mediata por aparatos organizados de poder, el ejecutor y el autor de

escritorio “no deciden nada conjuntamente ni tampoco se sienten situados en el
mismo nivel”.

“El que actúa ejecuta una orden, esto es precisamente lo contrario a una
resolución conjunta.

Jakobs no lo reconoce, sino que pretende desentenderse totalmente del criterio

de la decisión de realizar conjuntamente el hecho. Claus Roxin, en el Congreso
de Huelva, refuta estas teorías señalando los recaudos que debe tomar el inductor
frente al hecho que realizará el ejecutor (preparación, convencer al autor, etc.), y
la ausencia de estos recaudos en el autor de escritorio que ‘usa’ una estructura
que facilita la comisión delictiva139.

Por su parte en España, GIMBERNAT ORDEIG, manifiesta despectivamente (en

referencia directa a Alemania) que el autor detrás del autor es una expresión de un
sentimiento de culpabilidad nacional que conducen a una apreciación escrupulosa
de la situación140.

138
Termina inclinándose Jakobs por la solución de la coautoría. JAKOBS, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 649, 1991. Citado por Enrique
aldunate. El autor detrás del autor. Universidad de Valparaíso. Chile, y la inducción en los casos especiales, pues la supuesta
fungibilidad no era tal, pues no todos los soldados eran intercambiables de modo simultáneo sino de un modo sucesivo, característica
que nada tiene de especial en la participación, tampoco existe un “dominio superior” pues “entre los receptores de las ordenes y sus
emisores son jurídicamente equivalentes, pues el ejecutor se deja corromper, siendo este acto responsable.

139
Centeno Buendía, Héctor. PROBLEMÁTICA DE LA APLICACION DE LA…Ob.Cit.

140
A su juicio, “el autor tras el autor” es sólo un instigador al cual, puede castigarse con tanta o más severidad que al ejecutor. posición
que en Chile adhiere el profesor CURY., “Derecho Penal”, p.237, 1992. GIMBERNAT señala...“La teoría jurídica del delito es una de las
grandes creaciones del pensamiento occidental. Es un edificio de una claridad conceptual y una elaboración realmente admirables. Ya
quisieran los filósofos tener una construcción tan coherente, hasta el punto de que recientemente, nada menos que Jürgen Habermas,
en su libro ‘Facticidad y vigencia’, habla de su respeto por las impresionantes aportaciones constructivas de la ciencia del Derecho...”
 65

Por eso, Jakobs141 explica que al igual que cualquier autor puede valerse de
instrumentos mecánicos para su accionar delictivo, se pueden ‘usar’ a otras
personas de la misma forma.

Pero no como objetos inertes, sino como personas actuantes. A través del error o
la coacción.

Señala que la característica fundamental de la autoría mediata: “la responsabilidad

predominante del autor mediato en virtud de su superior dominio de la decisión”,
es decir, al ejecutor no le es imputable el delito doloso que no puede evitar, y esa
responsabilidad se transmite a quien ostentó el dominio del hecho.

En la posición de Roxin la autoría mediata se usa instrumentalmente a una

persona, en esta especie de autoría mediata lo que se instrumentaliza es el
aparato organizado de poder.

Para ello se requiere a priori tres requisitos: Tesis de Roxin.

1.-El dominio de la organización (autores de escritorio).

2.-La fungibilidad del ejecutor.

3.-La actuación de estos supuestos en organizaciones al margen de la legalidad.

Enrique Gimbernat Ordeig, Conversaciones con Jesús Barquín Sanz y Miguel Olmedo Cardenete. Publicación electrónica ‘Revista
electrónica de ciencia penal y criminología’ 03- c2 2001, http://criminet.ugr.es/recpc

141
Aquí Jakobs expresa su oposición a la teoría de Roxin, al afirmar que “la autoría mediata no es posible en la actuación plenamente
delictiva del ejecutor” Jakobs, Günther: “Derecho Penal, Parte General”, 2° edición, ed. Marcial Pons, Madrid, 1997. p. 765. Jakobs
sostiene que “la superioridad del dominio de la decisión a determinarse normativamente según su efecto sobre la imputación del ejecutor,
pero no según su intensidad motivadora en el caso concreto, pues no se trata del rango, desde el punto de vista de la dinámica de grupos,
sino del rango normativo de la intervención” Jakobs, G. : cit. Sobre la obra de Jakobs, se recomienda: “El pensamiento de Günther
Jakobs” de Carlos Parma, con prólogo de Manuel Cancio Meliá. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2001. Más información en
www.carlosparma.com.ar
 66

Es necesario que en este caso de ‘autor de escritorio’ se demuestre la fungibilidad

y anonimato del ejecutor. Dado que el autor mediato no depende de un ejecutor
concreto. Como en el caso del inductor.
Como nota característica de esta tercera clase de autoría mediata, se da el caso
de que el ejecutor es plenamente responsable, ya que no es engañado ni
coaccionado.

Por lo tanto no queda exento de responsabilidad.

Por el solo hecho de ser un engranaje cambiable de la maquinaria delictiva.

Aquí, se encuentra el error de la teoría del autor mediato de ROXIN. JAKOBS 142,
considera inadecuado postular la autoría mediata en el caso de ejecutores
plenamente responsables.

Michael Köhler piensa que un sujeto responsable (el ejecutor plenamente

imputable) bloquea la autoría de cualquier persona que se ubique detrás de él 143.
Siempre en el marco del caso Eichmann, a Gimbernat Ordeig no le convence la
solución de la autoría mediata.
Él lo soluciona así: Hitler y algunos más son inductores de todos los delitos, los
ejecutores son autores, y los personajes que se encuentran entre ambos, los que
transmiten la orden de aniquilamiento, son cómplices144.

La teoría del autor mediato tiene un problema de aplicación práctica. Por ello
sugerimos un sustituto dogmático de adecuación normativa.

Es necesario indicar que la autoría mediata tiene su base dogmática en el

“dominio del hecho”, el mismo que nos lleva al concepto que tengamos de “autor”.

142
Jakobs, Günther: “Derecho Penal, Parte General”, 2° edición, ed. Marcial Pons, Madrid, 1997. p. 765 y ss.
143
Lascano, Carlos Julio: “Teoría de los aparatos organizados de poder y delitos empresariales”, en AAVV, Nuevas formulaciones.

144
Centeno Buendía, Héctor. La coautoría. Estafeta jurídica Virtual de la Academia de la Magistratura. Publicado el 21 de julio del 2008.
 67

De cualquier forma, e independientemente de la teoría que se mantenga en torno

de la autoría, parece que en lo que coincide toda la doctrina es en exigir una
aportación objetiva por parte del coautor, lo cual resulta obligado en cumplimiento
del mandato constitucional que establece como garantía el principio de
responsabilidad penal por el hecho.145.

La afirmación de Roxin en cuanto a que cualquiera que, en el estadio que sea,

mueva el aparato de poder, es autor, ha sido replicada por Gimbernat, como una
teoría excesiva, formulando su tesis de que todos los sujetos intermedios que se
hallan entre el que desde muy arriba da la orden de asesinato y el ejecutor son
cómplices146.

Por lo tanto, el criterio delimitador entre la coautoría y otros supuestos distintos de

intervención plurisubjetiva en el delito, como serían la autoría accesoria o
supuestos de autoría y participación, no puede hacerse depender en ningún caso
de elementos exclusivamente de carácter subjetivo, a riesgo de volver a conceptos
subjetivos de autoría ya abandonados y al menoscabo a la seguridad jurídica que
conllevan.
Y, sin embargo, el elemento que en mayor medida parece otorgar entidad propia a
la coautoría, el que parece caracterizarla más claramente, es la existencia de un
acuerdo de voluntades entre los coautores147.

De cualquier modo, la inexigencía del acuerdo como elemento subjetivo de la

coautoría y los casos de autoría mediata no puede explicarse sin una referencia a
su concepción global de la autoría y la participación dentro de su peculiar sistema
jurídico-penal.

Así, la teoría de la intervención delictiva se configura como una parte de la "teoría

de la imputación objetiva del comportamiento, articulada en este ámbito,
fundamentalmente, a través del principio de "prohibición de regreso148.

145
Gimbernat Ordeig, Enrique. Autor y cómplice en derecho penal.1966, Pág. 176

146
Gimbernat Ordeig, Enrique. Autor y cómplice en derecho penal.1966, Pág. 176 y ss.

147
Rodríguez Gutiérrez, María. La responsabilidad penal del coautor. Tirant Valencia. 2001. Pág.230.

148
Rodríguez Gutiérrez. Ob.cit.pag.230. Este principio lo postulamos como un sustituto a la autoría mediata, ya que limita la
responsabilidad jurídico-penal en los delitos de resultado de comisión activa, en el sentido de que la responsabilidad no puede afirmarse
en los supuestos en los que, pese a que la acción del sujeto es causal para el resultado, no existe una comunidad normativa con el ejecutor
en la producción del mismo.
 68

En esa línea es oportuno destacar que la doctrina científica en el derecho

comparado, no ha aceptado--en la legislación penal común--que el criterio del
dominio del hecho sea decisivo para distinguir el concepto de autor del de
partícipe.

En España, como en Italia y en Francia, la postura que prevalece es la formal

objetiva que define al autor como aquel que realiza todos los hechos que la
consumación del tipo exige, ejecutándolo o interviniendo en su ejecución, vale
decir, el que pone en obra la acción u omisión definida por la ley, de manera que
cada tipo delictivo equivale a una forma de autoría 149.

Por su parte, el Tribunal Supremo de España, al aplicar el art. 14, inc. 19, de su
Código Penal--de redacción similar a nuestro art. 23; la Corte de Casación italiana,
en cuanto a los arts. 110 y 111; y la Corte de Casación francesa, con respecto a
los arts. 59 y 60 de sus respectivos ordenamientos represivos, ha rechazado
enérgicamente la necesidad de fundamentar en el principio del dominio del hecho
la distinción entre autor y cómplice o partícipe distinto del autor, aun cuando, con
argumentos diversos, consideran ciertas excepciones en punto a la obediencia
debida en el orden militar, con un contenido muy limitado en cuanto a las
infracciones que pueden ser objeto del traslado de la responsabilidad del
superior150.

En Alemania, la doctrina del dominio del hecho recibió serias objeciones151.

149
Gimbernat Ordeig, "Introducción a la parte general del derecho penal", Madrid, 1979; Mantovani, "Derecho penal", 1979, p. 462;
Bouzart, "Derecho penal y criminología", 1970; Garraud y Roux, citados por Garçon, Rousselet, Patin y Ancel en su "Código Penal
anotado", Paris, 1956),

150
Juicios a los militares. Documentos secretos, Decretos, Leyes y Jurisprudencia del Juicio a las Juntas militares argentinas.
Confirmación por el más alto tribunal: fallo de la Corte Suprema fundamento 20.
http://www.desaparecidos.org/arg/doc/secretos/fallo.html

151
Baumman, "Derecho penal, parte general", ps. 96 y 109, Buenos Aires, 1973), tanto en relación con el texto anterior, como con el
que adoptó el pág. 25 de la nueva redacción de 1975 (Baumann, "Derecho penal, parte general", Ed. Bielefeld. 1975), que define
expresamente al autor estableciendo que: "Será castigado como autor quien cometa el hecho por sí mismo o sirviéndose de otro"; y aún
con esta nueva legislación y el Tribunal Supremo alemán sólo la ha aplicado muy limitadamente, en el supuesto de tráfico de divisas,
descartándola al juzgar a quien mató a un hombre por su propia mano por considerarlo autor, aunque lo hubiera hecho bajo el influjo y en
presencia de otra persona y únicamente en interés de esta. Es que en esta nación siempre dominó la teoría subjetiva de la participación,
aún en los supuestos de la delincuencia nacional-socialista, en los cuales los tribunales se resistieron a "...estimar autoría cuando los
ejecutores se encuentran en la esfera de poder del que imparte la orden..." inclinándose, en cambio, a la complicidad en base a la teoría
subjetiva de la participación. Del mismo modo en Jescheck, "Tratado de derecho penal, parte general", Traducción de Mir Puig,
Barcelona, 1978, Mir Puig y Muñoz Conde, "Adiciones de derecho penal español", vol II, Barcelona, 1981).
 69

Que tanto Baumman como, Jescheck han reconocido tales limitaciones en la

admisión de la teoría del dominio del hecho, y sólo la acepta con relación a la
ciencia penal, admitiéndola únicamente en ese aspecto, pues entiende que sólo
puede ser autor quien, en atención a la importancia de su aportación objetiva,
contribuyó a dominar el curso del hecho.

Partiendo de esta base valorativa, acepta como tales a los casos tradicionales de
autoría mediata consentidos por la doctrina y la jurisprudencia (obrar a través de
un inimputable, equivocado o coaccionado) en los que la "prevalencia" del
"hombre de atrás" equivale a la comisión directa del hecho por éste.

Es por eso que Jescheck saca de la autoría mediata a quien "... induce a una
persona que actúa típica, antijurídicamente y con plena responsabilidad..." pues la
resolución del ejecutor del hecho se toma en tales casos globalmente, aunque sea
bajo la influencia del "hombre de atrás".

Este sería un inductor o instigador conforme a la amplitud de medios que brinda la

redacción del artículo 48 del Cód. Penal alemán en su anterior redacción, y es
claro que este partícipe será instigador para nuestro art. 25, sólo en la medida en
que "determinare directamente a otro" culpable a cometer el delito.

Otra posibilidad de autoría la admite Jeschek (p. 899, obra citada) bajo la forma
de coautoría conforme al parág. 25, II, del Cód. Penal alemán de 1975
(cometiendo el hecho varios en común, cada uno será penado como autor, pero
exigiendo la decisión común del hecho--para dominarlo y una contribución al
hecho que sea importante y que no consista en actos preparatorios).

Sin embargo, reserva para la coautoría mediata las mismas limitaciones que para
la autoría mediata, rechazándola cuando el autor inmediato actúa antijurídica y
culpablemente.

Este criterio es coherente con el sistema del Código alemán, que no cuenta, como
el nuestro, con la fórmula de la cooperación necesaria como forma de
participación castigada con igual pena que la autoría, aunque distingue su obrar
del de aquellos que están en el campo de la ejecución del hecho.
 70

Que el breve examen efectuado de la doctrina y la jurisprudencia en el derecho

comparado revela las limitaciones de la teoría dominante en Alemania, que
aprecia la cooperación necesaria como forma de autoría -por exigencia de su
legislación- no obstante lo cual termina por reconocer que la inmediata realización
del tipo implica la presunción irrefutable del dominio del hecho, aun en los
supuestos de coautoría, a la cual amplía con la cooperación necesaria en los
casos de "división de funciones", siempre que no se trate de hechos preparatorios
y respetando las limitaciones establecidas para la autoría mediata Solo una
minoría numérica de autores alemanes, que no encuentran correspondencia
destacada en la jurisprudencia del Tribunal Federal Superior (Roxin, "Taterschaft
und tatherrschaft", p. 242), no obstante la amplitud del parág. 25, I, 2' parte, y II del
Cód. Alemán de 1975, parten de un concepto más amplio de autoría mediata y
sostiene, como el a quo, que tal autoría se da en el caso del sujeto que forma
parte de una organización de poder y que es un intermediario en la ejecución de
una decisión delictiva determinada.

Tal funcionario, que pone en movimiento--en una etapa intermedia de realización--

una operación de exterminio o privación de la libertad de un grupo de personas, no
obra ni coaccionado, ni por error, pese a lo que, en virtud de la fácil fungibilidad del
sujeto que podría ser reemplazado en el trámite por otro cualquiera; admiten la
autoría mediata para los miembros superiores del aparato de poder.

Claro que estos doctrinarios del dominio del hecho, también admiten la punibilidad
del instrumento como autor inmediato, con lo que afirman una autoría mediata que
va más allá de los "coautores" de Jescheck (parág. 25, II, Cód. Penal alemán),
para quien todos los intervinientes deben, en primer lugar, ser "cotitulares de la
decisión común de realizar el hecho, porque sólo pueden tomar parte en el
ejercicio del dominio del hecho, y además, todos deber haber aportado
objetivamente una contribución al hecho que se halle calificada por su importancia
para el resultado y que, en todo caso no constituye solo un acto preparatorio (sino
de ejecución)152.

Qué asimismo, esta corriente del "dominio del hecho"--expresión sobre la que no
se ha llegado a un concepto sino a meras descripciones aproximativas, y que en
orden a la participación mediante aparatos de poder organizados, no ha sido
mencionada en absoluto por la ciencia y la jurisprudencia153.

152
Baumman y Jescheck. Ob.Cit.
153
Roxin, "Voluntad de dominio de la acción mediante aparatos de poder organizados", Doctrina Penal, año VIII, julio/set. 1985, N 31,
págs. 400 y ss, reconoce que la inmediata realización del tipo implica la calidad de autor inmediato, que coexiste con la de autor mediato;
con lo que produce no sólo la inconsecuencia metodológica resultante de que el autor inmediato goza de la presunción irrefutable de su
dominio sobre el hecho, sino también la conclusión de que el autor mediato pasa a convertirse en un autor por extensión, sin haber
realizado acciones típicas.
 71

En estas condiciones, si lo determinante de la autoría delictiva no es la realización

de los tipos penales sino el dominio del hecho por fuera de los límites formales de
aquellos, la legalidad de los delitos y de las penas, la "ley previa", queda sin
fundamento, y así se lesiona el principio que garantiza el principio de legalidad
constitucional.
Por ello es que, en las circunstancias fácticas que se han dado por probadas, el
dominio mental del hecho y la realización de acciones extratípicas encaminadas
con abuso de poder hacia la ejecución colectiva por otros, no puede representar
otra cosa que la cooperación intelectual y material para que los subordinados
realizaran las características de los tipos de homicidios, privaciones ilegitimas de
la libertad, tormentos y demás delitos investigados; es decir que tal como sucedió
en el caso, los que impartieron las órdenes y brindaron los medios materiales para
realizar los hechos ilícitos analizados son participes como cooperadores
necesarios, y no autores en los términos del art. 25 del Cód. Penal154.
Que son dos las formas de aplicación extensiva de la autoría que --más allá de la
configuración de los tipos respectivos--se han llevado a cabo en las sentencias
Guzmán-Fujimori, la primera, por haber efectuado una interpretación integrativa
que creó una contradicción, y que se infiere de aceptar la existencia simultánea de
un autor mediato, que es quien tendría siempre el llamado "dominio del hecho" y la
de un autor inmediato, su ejecutor.
En efecto, dichas existencias simultáneas no se concilian, porque si existiera un
ejecutor responsable del delito, éste tendría el "dominio del hecho" y desplazaría
al autor mediato.
De aquí que para aceptar la coexistencia de ambos autores haya debido recurrirse
a un concepto extensivo del autor, a la manera de Roxin, quien, como se dijo,
sostiene que es posible la coexistencia de un autor, mediato y de otro inmediato
cuando se trata de un obrar a través de un aparato organizado de poder
caracterizado por la fungibilidad del ejecutor, que no opera como una persona
individual sino como un engranaje mecánico.
Así, este concepto de autor es extensivo con relación al tipo de cada figura
delictiva de homicidio, privación ilegítima de la libertad, torturas y tormentos y
demás delitos imputados, dado que la ampliación de la participación en tales
futuras sólo se puede realizar conforme a la regla del art. 25 del Cód. Penal
Peruano, que coloca al autor o autores en el campo de la ejecución del hecho, y
denomina cómplices a los que realicen cualquier otra acción previa o concomitante
fuera del marco de la ejecución.

154
Ello porque éstos están en el campo de la ejecución en cuanto al principio de ejecución (art 43, Cód. Penal) y consumación (art. 45)
(Núñez, "Manual de derecho penal", ps. 300 y sigts., 3 ed., Ed. Lerner, 1984). No debe olvidarse que el hecho ha sido fijado por la
sentencia como que "los cuadros inferiores tenían amplia libertad para determinar la suerte del aprehendido que podía ser liberado,
sometido o proceso civil o militar o eliminado físicamente" con lo cual no se admite el grado de sometimiento a que estarían sujetos los
ejecutores y que supone el criterio del "aparato de poder" de Roxin.
 72

Frente al criterio legal, que define a la autoría o a la coautoría bajo la exigencia de

"tomar parte en la ejecución del hecho", cualquier otra intervención vinculada a la
realización del delito importa una cooperación, un auxilio o una ayuda.

Que el segundo caso (Fujimori), de interpretación extensiva se ha producido, al

incluir en la última parte del art. 23 del Cód. Penal a la "autoría mediata" como
forma de determinación directa que está más allá de la instigación. Se trata pues,
de otra vía elíptica para receptar la coexistencia del autor mediato a través de la
extensión extratípica del concepto de instigador.

Es que si la "determinación directa", del art. 25 del Cód. Penal significara admitir la
forma de instigación y la de autoría a la vez, representaría aplicar al autor mediato
las reglas de la instigación, con lo cual el que domina el hecho sería a la vez
persuasor y ejecutor.

La contradicción--evidente--trata de superar mediante un subterfugio, para aceptar

la coexistencia de la autoría mediata con una forma extensiva de la instigación, lo
que es inadmisible; pues el concepto de instigación enmarca una participación
puramente psíquica, que el instigador dirige derechamente a la concreta finalidad
de hacer que el instigado voluntaria, libre y conscientemente, tome la resolución
de cometer el delito.

Esa actividad intelectual que despliega el instigador se agota una vez tomada la
resolución, de tal manera que la realización del delito depende del instigado, que
se convierte así en único autor. Y si a aquel obrar psíquico se le agrega alguna
otra aportación material, la actividad del sujeto se desplaza del concepto de
instigación e ingresa en el de partícipe, que auxilia, ayuda o coopera, y cuya
calidad de necesario o no dependerá de la materialidad y el valor de esa
cooperación.

A modo de ejemplo: si el ladrón L cuenta con que yo le proporcione la

combinación de una caja fuerte, entonces yo puedo impedir que el ladrón abra la
caja fuerte, si no le doy la clave. Pero esto ciertamente no significa que a través
del suministro de la clave yo domine, en un sentido positivo, la apertura de la caja
fuerte por parte del ladrón. Pues la apertura de la caja fuerte es un
comportamiento que, en el caso concreto, sólo el ladrón está en posición de
realizar155.

155
Urs Kindhäuser, Bonn, INFRACCIÓN DE DEBER…ob,cit.
 73

Esto también vale, sin reserva alguna, tratándose de delitos compuestos o de

varios actos. Si A amarra a O, para que así B pueda sustraerle el maletín, A y B
pueden ser – por razones que habrá que analizar todavía – coautores de un robo.
Pero la razón para esto no es que cada uno de ellos tuviera dominio sobre todo el
hecho en su conjunto. B no ha amarrado a O, y A nada ha sustraído.

En consecuencia, B no podía, de modo conforme a deber, omitir amarrar a O, así

como A tampoco podía, de modo conforme a deber, omitir la sustracción. En la
medida en que la teoría del dominio sostiene algo distinto, ella finge hechos y
atenta así contra el principio de culpabilidad156.

De estas reflexiones se sigue: el dominio del hecho, en sentido negativo, no puede

servir de criterio para la demarcación entre autoría y participación.

Pues cada interviniente que pone una causa para el resultado, sea autor o
partícipe, puede de hecho, a través de la evitación de esta contribución casual,
evitar el concreto suceso conducente al resultado en su conjunto.

Pero el dominio del hecho, en sentido positivo, tampoco puede servir de criterio de
demarcación, ya que mi propio comportamiento contrario a deber no puede estar
dominado, al mismo tiempo, por mí y por otro. Así, la diferencia entre autoría y
participación sólo puede hallarse en el propio comportamiento en cuestión, esto
es, en la manera precisa en que el resultado es causado por el respectivo
comportamiento.

Ello significa: a través del comportamiento del autor el resultado es causado de

una manera distinta a como el mismo es causado a través del comportamiento del
partícipe157.

De ningún modo quisiera introducir aquí un concepto especial de causalidad.

Antes bien, me gustaría explicar mi tesis de la mano de aquellos conceptos con
los cuales el derecho penal describe el comportamiento antinormativo tratándose
de delitos dolosos de comisión activa, como por ejemplo con verbos tales como
“matar”, “lesionar”, “dañar”, “sustraer”, etcétera.
Quedémonos con el verbo “matar”158: si yo proporciono un cuchillo a A, con el cual
éste perfora letalmente a B, entonces cabe decir: “A ha matado a B mediante la
perforación con el cuchillo”.

156
Idem.
157
Idem.
 74

En cambio, sería lingüísticamente anómalo decir: “he matado a B al darle a A el

cuchillo con el cual éste perforó a B”. A pesar de que tanto el comportamiento de A
como mi comportamiento han sido causales para la muerte de B, sólo el
comportamiento causal de A se deja describir como “matar”. ¿Por qué?, mediante
verbos como “matar”, “lesionar”, “dañar”, etcétera, la conexión causal entre
comportamiento y resultado es interpretada como una conexión inmediata, que
uno puede expresar con ayuda de una relación del tipo “por el hecho de/que”.
En el ejemplo159: “A mató a B por el hecho de que él lo perforó con un cuchillo”. Mi
comportamiento, en cambio, no se deja conectar con el resultado a través de una
relación del tipo “por el hecho de/que”. Pues B no ha muerto por el hecho de que
yo proveyera de un cuchillo a A. Es recién mediadamente, través del
comportamiento de A, que mi comportamiento se vuelve causalmente relevante
para la muerte de B. Sólo puede hablarse de matar, en consecuencia, en el caso
de una causación inmediata del resultado de muerte a través de un determinado
comportamiento.
Por ello, el dominio del hecho, en un sentido fáctico, no puede ser un criterio de
autoría mediata. Antes bien, la autoría mediata sólo puede ser fundamentada
normativamente, y ya justamente en el sentido de que el hombre de adelante
actúa en el lugar del hombre de atrás, o más precisamente: que al hombre de
atrás resulta atribuible el comportamiento del hombre de adelante como
comportamiento propio. Y aquí hay que atender, por su parte, a un principio
fundamental de la imputación: la responsabilidad jurídico-penalmente relevante no
puede ser transferida, a modo de exoneración, de una persona a otra.

Yo no puedo matar a otro de modo plenamente responsable y después transferir

mi responsabilidad a un tercero con la consecuencia de que sólo el tercero fuese
responsable en mi lugar. Puede ser que un tercero resulte de algún modo
corresponsable por mi comportamiento – la coautoría, la complicidad y la
inducción descansan en este principio de responsabilidad derivativa. Pero estas
formas de intervención delictiva jamás pueden conducir a la exoneración de un
sujeto efectivamente responsable160.

Frente a la autoría mediata, la coautoría se distingue por el hecho de que ninguno

de los intervinientes exhibe un déficit de imputación del cual tenga que responder
otro interviniente; de lo contrario, él no podría ser autor en relación con el otro.
Pero si cada uno porta responsabilidad frente a los demás intervinientes, esto es,
siendo cada uno capaz de acción para la evitación del propio comportamiento
contrario a deber, entonces también en la coautoría ha de ser normativamente
fundamentada la responsabilidad por un comportamiento ajeno161.

158
Idem.
159
Idem.
160
Ídem
161
Ídem
 75

Pues ninguno de los intervinientes tiene dominio del hecho sobre los demás, y así
tampoco tiene dominio, en sentido positivo, sobre el hecho en su conjunto. La
capacidad de acción que fundamenta la autoría es, desde un punto de vista
fáctico, irreduciblemente individual.

Así los Jueces integrantes de la Sala A del Tribunal Penal Argentino, en la

causa seguida contra el ex presidente Carlos Saúl Menen no aplicaron la autoría
mediata, señalando en el fundamento 2 de su sentencia mi postura respecto a esa
ambigua y autoritaria teoría. En su conferencia sobre “Problemática de la
aplicación de la autoría mediata y alcance de un sustituto mecanismo dogmático
de adecuación normativa” el Dr. Héctor Manuel Centeno Buendía, jurista
peruano162, explica: “La autoría mediata fue una tesis que ya en 1963, a partir del
caso Eichmann introdujo en la dogmática penal el Profesor de la Universidad de
Munich, Claus Roxin. Teoría que originariamente aparece en la revista
Goltdammer´sArchiv (1963) para luego plasmarla en su conocido trabajo
“Täterschaft und Taherrschaft” 6° edición 1994. En versión española: “Autoría y
dominio del hecho en derecho penal” (traducido por Joaquín Cuello Contreras y
José Luis Serrano González de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1998) que
sigue defendiendo y completando hasta la actualidad. Se adhiere a esta
doctrina Stratenweth, Schmidhäuser, Welzel, Maurach, Kai Ambos, Bustos
Ramírez y Bacigalupo entre otros”. “La Fiscalía Argentina introdujo la teoría
Roxiniana fundamentada en el art. 45 del Código Penal Argentino, que en su
última parte extiende la pena prevista para el autor, a quien determine
directamente al mismo, y también en el art. 514 del Código de Justicia Militar de
ese país, que señala “cuando se haya cometido delito por la ejecución de una
orden del servicio, el superior que la hubiera dado será el único responsable, sólo
será considerado cómplice el inferior, cuando éste se hubiera excedido en el
cumplimiento de dicha orden. La Cámara Federal que juzgó a la Junta Militar de la
dictadura (1976-1983) reconoció la existencia de autoría mediata, a través de
aparatos de poder organizados en forma militar. La Corte Suprema confirmó el
fallo de la Cámara Federal por mayoría. Sin embargo, la posición de Roxin,
seguida por los Tribunales Argentinos, cuenta con importantes detractores, entre
ellos Jakobs, quien señala que esto surge como efecto de los crímenes
nacionalsocialistas, y que “no se puede dudar teniendo en cuenta la dinámica de
grupos, de la situación de superioridad de quienes ordenaron la muerte de judíos”,
y agrega “pero apreciar autoría mediata es, sin embargo, tan superfluo como
nocivo”. Termina inclinándose Jakobs por la solución de la coautoría”. (JAKOBS,
Strafrecht, Allgemeiner Teil, p.649, 1991). Roxin le contesta a Jakobs en el
Congreso de Huelva en 1998, señalando los recaudos que debe tomar el inductor
frente al hecho que realizará el ejecutor (preparación, convencer al autor, etc.) y la
ausencia de estos recaudos en el autor de escritorio que “usa” una estructura que

162
Poder Judicial de la Nación ARGENTINA. “CORNEJO TORINO, Jorge Antonio y GATTO, Marcelo Diego p.ss.aa.ESTRAGO EN
F.M.R.T. (Expte. 42-C-06 - 48/2007)-USO OFICIAL-Córdova, 17 de noviembre de dos mil ocho. Causa seguida contra
Carlos Saúl Menen-Jueces integrantes de la Sala A del Tribunal Penal Argentino. http://www.cij.gov.ar/adj/ADJ-
0.668150001226946652.pdf.pag.80
 76

facilita la comisión delictiva. Por su parte, en España, Gimbernat Ordeig se

manifiesta despectivamente en referencia directa al caso alemán respecto del cual
se formuló la tesis, expresando que “el autor detrás del autor” es una expresión
de un sentimiento de culpabilidad nacional que conduce a una apreciación
escrupulosa de la situación. A su juicio, “el autor detrás del autor” es sólo un
instigador, al cual puede castigarse con tanta o más severidad que al ejecutor,
posición que en Chile adhiere el profesor CURY (Derecho Penal, 1992, p. 237).
Gimbernat Ordeig señala “...La teoría jurídica del delito es una de las grandes
creaciones del pensamiento occidental. Es un edificio de una claridad conceptual y
una elaboración realmente admirables. Ya quisieran los filósofos tener una
construcción tan coherente, hasta el punto de que recientemente nada menos que
Jürgen Habermas, en su libro “Factibilidad y Vigencia”, habla de su respeto
por las impresionantes aportaciones constructivas de la ciencia del
Derecho…” (GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, Conversaciones con Jesús
Barquín Sanz y Miguel Olmedo Cardenete, Publicación Electrónica “Revista
electrónica de ciencia penal y criminología”, http://criminet.ugr.es/recpc.)

Es necesario indicar que la autoría mediata tiene su base dogmática en el

“dominio del hecho”, el mismo que nos lleva al concepto que tengamos de “autor”.
De cualquier forma, e independientemente de la teoría que se mantenga en torno
de la autoría, puede decirse que en lo que coincide toda la doctrina es en exigir
una aportación objetiva que parte del coautor, lo cual resulta obligado en
cumplimiento del mandato constitucional que establece como garantía el principio
de responsabilidad penal por el hecho (CENTENO BUENDÍA, Héctor, La
coautoría, Estafeta jurídica virtual de la Academia de la Magistratura, publicación
de fecha 21.07.2008).
La afirmación de Roxin en cuanto a que es autor cualquiera que, en el estadio que
sea, mueva el aparato de poder ha sido replicada por Gimbernat como una teoría
excesiva, formulando su tesis de que todos los sujetos intermedios que se hallen
entre el que desde muy arriba da la orden de asesinato y el ejecutor son cómplices
(GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, Autor y Cómplice en Derecho Penal, 1966, pág.
176).

4.-Aportación objetiva del coautor.

Una vez descartada la posibilidad de fundamentar una responsabilidad a título de
coautor mediante la prestación a un aporte en la fase de preparación delictiva
debemos preocuparnos del análisis de las contribuciones al hecho delictivo que se
verifican en la fase de ejecución delictiva, con el objeto de determinar cuál es el
alcance de la aportación que el coautor debe desarrollar durante la misma163.

163
Rodríguez Gutiérrez. Ob.cit.pag.390.
 77

La participación del cómplice en la fase de ejecución delictiva está expresamente

prevista en el art. 125 del CP, “entiéndase con actos tantos en fase preparatoria
como en fase ejecutiva. Y ello es principalmente porque la diferenciación entre
ambas figuras es meramente cuantitativa, ambas son formas de participación en el
hecho delictivo, del autor principal diferenciándose entre ellas en función del
quantum de la importancia de sus aportes para la comisión del delito”164.

Sin embargo nuestra corte suprema mantiene el concepto de la doctrina

dominante en identificar una conducta cómplice como de la de una de coautor,
indicando que “La coautoría en un delito especial propio, como el de Peculado, se
presenta siempre que concurra: a) la presencia de un acuerdo común para
lesionar los bienes del Estado; b) una división de funciones; y c) un aporte eficaz
de cada uno de los agentes delictivos públicos para extraer los caudales del
Estado fuera de la esfera de la administración sin causa legítima para ello. Para la
determinación del dolo en el delito de Peculado debe recurrirse a la prueba
indiciaria, fijarse en los conocimientos especiales que tenían los acusados y la
posición que ocupaban dentro de la organización del Estado. Normas aplicables
23º y 387º CP”165.

No advierte que el “coautor debe prestar una actuación a la realización delictiva

que tenga una entidad suficiente derivada de su conexión con los tipos penales
que han sido descritos por el legislador para poder constituir parte del hecho
global de que todos van a responder en la misma medida de que si un autor
individual se tratase”166.
En este caso nuestra Corte Suprema167, reclama coautoría cuando concurra: (a) la
presencia de un acuerdo común para lesionar los bienes del Estado; (b) una

164
Rodríguez Gutiérrez. Ob.cit.pag.392.

165
Recurso: Nulidad-Número: 3181 – 2009-Procedencia: Lima-Sala : Sala Penal Permanente de la Corte Suprema. Imputado: Antonio
Gustavo Félix Piepp Díaz. Delitos : Peculado y Malversación de fondos Agraviada: Municipalidad de Lima Metropolitana. Decisión:
Nula la sentencia que absolvió al procesado de la acusación fiscal y mandaron se realice un nuevo juicio oral. Fecha : 18 de octubre de
2010
EXTRACTO RELEVANTE: “Cuarto: Que, en el nuevo juicio oral el Tribunal superior debe tener en cuenta que en los delitos
especiales propios, como el de peculado, se admite la coautoría siempre que concurra: (a) la presencia de un acuerdo común para
lesionar los bienes del Estado; (b) una división de funciones y (c) un aporte eficaz de cada uno de los agentes delictivos públicos para
extraer los caudales del Estado fuera de la esfera de la administración sin causa legítima para ello; que para establecer la concurrencia
del dolo en la conducta de los imputados y determinar si eran conscientes o no de que estaban contribuyendo a la realización del tipo
legal previsto en el artículo trescientos ochenta y siete del Código Penal, debe recurrirse a la prueba indiciaria o circunstancial, utilizar
el criterio basado en las características y conocimientos especiales que tenían los sujetos, y la posición que ocupaban dentro de la
organización del Estado, ligados a los hechos juzgados, que tengan trascendencia para la imputación del conocimiento”. Disponible en
https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/3d45b6804122236381d8f154c6ece4d7/RPP+F3+-+2013-02+-+Jurisprudencia+NCPP+25-
2.pdf?MOD=AJPERES.

166
Rodríguez Gutiérrez. Ob.cit.pag.392 y ss..

167
Recurso: Nulidad-Número: 3181 – 2009-Procedencia: Lima-Sala: Sala Penal Permanente de la Corte Suprema…ob.cit.
 78

división de funciones y (c) un aporte eficaz de cada uno de los agentes delictivos
públicos para extraer los caudales del Estado fuera de la esfera de la
administración sin causa legítima para ello,(doctrina dominante), criterios
ambiguos y fuera de un contexto normativista acorde con derecho penal científico,
que como ya lo dijimos en capítulos anteriores la problemática de los
conocimientos especiales (entrenamiento, formación especiales) 168 que pueda
tener el sujeto, creemos que no han de tomarse en cuenta.

En todo caso, solo de una manera subsidiaria podrá surgir una responsabilidad
penal para quien actúa neutralmente en los supuestos que el aporte neutral
favorezca una situación de peligro a un tercero o a la colectividad, que pueda
entenderse como una infracción de un deber de solidaridad mínima que se
expresaría como un delito de omisión de auxilio u omisión de denuncia.

Jakobs169 propone cuatro instituciones dogmáticas para articular la teoría de la

imputación objetiva. Ellas son: “riesgo permitido”; “principio de confianza”;
“prohibición de regreso” y “competencia de la víctima”. El riesgo permitido es “el
estado normal de interacción” lo que significa un “status quo” de libertades de
actuación, desvinculado de la ponderación de interés que dio lugar a su
establecimiento. Es una concepción normativa del riesgo desligado de
probabilidades estadísticas de lesión. b) Competencia de la víctima indica
supuestos en los que el sujeto ha de adaptarse al contexto concreto para evitar
que su comporta-miento sea típico. Por esa razón que el supremo tribunal en esta
ejecutoria170 para declararla nula recurre al establecimiento del dolo en la
conducta de los imputados y determinar si eran conscientes o no de que estaban
contribuyendo a la realización del tipo legal previsto en el artículo trescientos
ochenta y siete del Código Penal, y peor aún a la prueba indiciaria o
circunstancial, utilizar el criterio basado en las características y conocimientos
especiales que tenían los sujetos, y la posición que ocupaban dentro de la
organización del Estado, ligados a los hechos juzgados, que tengan trascendencia
para la imputación del conocimiento”171.

Por estas razones creemos que para efectos de la tipicidad debemos distinguir
con criterios normativistas los aportes del coautor, que siempre serán menos que
la del autor, para poderlos encuadrarlos dentro de la coautoría. Insisto,
busquemos bases jurídicas y no naturales.

168
Vélez Fernández, Giovanna F. LA IMPUTACIÓN OBJETIVA. ob.cit.
169
García Cavero, Percy. CUESTIONES GENERALES DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA EN EL DERECHO PENAL PERUANO.
Ob.Cit.

170
Recurso: Nulidad-Número: 3181 – 2009-Procedencia..Ob.Cit.
171
Recurso: Nulidad-Número: 3181 – 2009-Procedencia.Ob.Cit.
 79

5.-El criterio delimitador.

Las formas de estructuración del comportamiento humano con relevancia jurídico

penal, para responder un concepto de autor, no se agotan con la realización de la
conducta típica de forma individual o de propia mano (autoría mediata como
dominio de la acción), ni con la realización del tipo penal a través de otra persona
que actúa como instrumento, para llevar a cabo la voluntad delictiva del hombre de
atrás (autoría mediata como dominio de la voluntad).

En el campo empírico de las formas de intervención criminal se sitúa un amplio

ámbito de la actuación delictiva, donde el comportamiento humano se estructura
de forma diferente para cometer el hecho en concepto de autor: cuando la
conducta típica se realiza conjuntamente por varias personas, ya sea de forma
inmediata o mediata (coautoría como dominio funcional del hecho)172.

Esta forma normativa de estructuración del comportamiento en nuestra

jurisprudencia es ambigua ya que se asume como hemos señalado anteriormente
una línea Roxiniana cada vez más acentuada, así algunos jueces173 “resaltan el
hecho que en nuestro país la doctrina del dominio del hecho es la preponderante
en la doctrina y jurisprudencia nacional, por ello, cuando se analicen los requisitos
o presupuestos de la coautoría se tiene que asumir que los Jueces asumen el
criterio del “dominio funcional” que propuso ROXIN para explicar –en 1963- el
fundamento de la coautoría, sin olvidar la advertencia de MIR PUIG en el sentido
que la delimitación de la coautoría depende del concepto de autor de que se parta,
y de allí la importancia de señalar por lo menos las características principales del
concepto restrictivo de autor y de la teoría del dominio del hecho en nuestro
país”174.

La advertencia de MIR PUIG se explica porque sigue a WELZEL en el sentido que

“la coautoría es autoría, y su particularidad consiste en que el dominio del hecho
unitario es común a varias personas”175, y no precisamente porque la delimitación
de la coautoría dependa del concepto de autor.

172
Pérez Alonso, Esteban. La coautoría y complicidad necesaria en derecho penal. Editorial COMARES.Granada.1998.pag.200.
173
Meza Hurtado, Daniel. LOS REQUISITOS DE LA COAUTORÍA EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA
PERUANA. Juez Superior Titular de la Corte Superior de Piura.
http://primerasalapenaldeapelacionespiura.blogspot.pe/2012/05/los-requisitos-de-la-
coautoria-en-la.html.
174
Meza Hurtado, Daniel. LOS REQUISITOS..Ob.Cit.
175
Mir Puig, Santiago. Derecho Penal Parte General. Edición 5ta. Barcelona. Editorial. Tecfoto.1998
 80

En esta última forma de estructura él comportamiento humano, cuando intervienen

varias personas en el proceso de actuación delictiva, se plantea el problema de
dilucidar si todos los comportamientos en dicho proceso deben responder
criminalmente de forma independiente por la realización de un hecho injusto
propio (coautoría) o bien de forma dependiente por la contribución a un hecho
injusto ajeno (complicidad).

La diferencia entre ambas formas de intervención criminal no es cuantitativa, sino

cualitativa, en cuanto que la autoría supone la realización de un tipo principal
(hecho injusto propio), mientras que la complicidad supone la realización de un
tipo de referencia, mediante la cooperación accesoria para que otro (autor), realice
el tipo penal (hecho injusto ajeno)176.

A diferencia de la participación que supone la cooperación de un hecho ajeno,

cuando varias personas personas intervienen en la realización del tipo en
concepto de coautores, llevan a cabo un hecho propio (común), del que
responderán de forma independiente. Por ello, en la coautoría no rige el principio
de accesoriedad, básico en la participación, sino el principio de imputación
reciproca de esfuerzos y contribuciones. Con ello se quiere indicar que cada
intervención se hace extensiva a los demás para que todos puedan ser
considerados como autores del hecho colectivo, es decir, porque de esta forma se
puede alcanzar el plan delictivo común del que cada uno responde forma
independiente177.

Por ello como ya lo afirme en diferentes artículos 178, siguiendo a la doctrina

minoritaria, ahora en mi tesis de Maestría, que de cualquier forma, e
independientemente de la teoría que se mantenga en torno de la autoría, parece
que en lo que coincide toda la doctrina es en exigir una aportación objetiva por
parte del coautor, lo cual resulta obligado en cumplimiento del mandato
constitucional que establece como garantía el principio de responsabilidad penal
por el hecho, así la afirmación de Roxin en cuanto a que cualquiera que, en el
estadio que sea, mueva el aparato de poder, es autor, ha sido replicada por
Gimbertnat, como una teoría excesiva, formulando su tesis de que todos los
sujetos intermedios que se hallan entre el que desde muy arriba da la orden de
asesinato y el ejecutor son cómplices.

176
Rodríguez Gutiérrez. Ob.cit.pag.201.
177
Rodríguez Gutiérrez. Ob.cit.pag.203.
178
Centeno Buendía, Héctor. La coautoría y los límites de la responsabilidad penal en los delitos de resultado.
http://www.monografias.com/trabajos61/coautoria-limites-delitos-resultados.
 81

Por lo tanto, el criterio delimitador entre la coautoría y otros supuestos distintos de

intervención plurisubjetiva en el delito, como serían la autoría accesoria o
supuestos de autoría y participación, no puede hacerse depender en ningún caso
de elementos exclusivamente de carácter subjetivo, a riesgo de volver a conceptos
subjetivos de autoría ya abandonados y al menoscabo a la seguridad jurídica que
conllevan. Y, sin embargo, el elemento que en mayor medida parece otorgar
entidad propia a la coautoría, el que parece caracterizarla más claramente, es la
existencia de un acuerdo de voluntades entre los coautores, lo que llamo identidad
normativa.

6.-El ocaso del acuerdo común en la coautoría.

La exigencia del acuerdo común como elemento de la coautoría ha sido inadmitida
por algunos doctrinarios alemanes, especialmente desde la teoría del delito según
el funcionalismo radical, al considera que el acuerdo no es nada diferente que un
elemento de naturaleza síquica y por ende naturalistico, sin ninguna importancia
en un derecho penal normativo179, a la hora de determinar la competencia o
responsabilidad de los distintos intervinientes en el suceso delictivo.

Es así como Jakobs acepta la coautoría no solo cuando no hay acuerdo común
sino aun cuando no exista un conocimiento reciproco de la actuación conjunta,
pues entiende que la realización del delito no es solo el hecho del propio ejecutor
sino también del interviniente que actúa en la fase previa180, y que no es la
comisión de la propia mano lo que convierte al injusto en propio sino el sentido
delictivo del comportamiento, sostiene además que la responsabilidad concrete a
título de coautoría se fundamenta exclusivamente en el elemento objetivo.

Con todo, la jurisprudencia peruana exige el acuerdo común como requisito de la

coautoría, sin embargo el art. 23 del CP, no lo especifica razón suficiente para
afirmar que la tesis de JAKOBS, y de sus discípulos LECHS, DERKESEN y
DANWITZ pueden ser aplicadas en salvaguardia de la seguridad jurídica. 181. En
cambio en Colombia la legislación si exige el acuerdo como en un elemento
objetivo de la coautoría182.

179
Jakobs, Gunter. La imputación objetiva en el derecho penal. Manuel Cancio Melia. Trad. Bogotá, Universidad del externado de
Colombia. Pág., 77 y ss.

180
Suarez Sánchez, Alberto. Autoría. Universidad del externado.Bogota.2007.pag.364.
181
Suarez Sánchez, Alberto. Autoría. Universidad del externado.Bogota.2007.pag.365.

182
Suarez Sánchez, Alberto. Autoría. Universidad del externado.Bogota.2007.pag.365 y ss.
 82

La coautoría, como tercera forma de estructurar el comportamiento humano con

relevancia jurídico penal, debe definirse partiendo de su propia estructura, es decir
de la contribución correlativa de varias personas para realizar conjuntamente un
hecho injusto, basado en el principio de división de trabajo conforme al plan global.
Pero, este principio por sí solo no es suficiente para resolver que suscita la
intervención criminal de varias personas, es decir, para definir y delimitar la
coautoría de la complicidad. No basta con ello, porque los cómplices también
pueden actuar en división de trabajo acordado con los autores y, además, en ese
contexto cooperativo se pueden plantear múltiples hipótesis condicionadas por
diversos factores, como por ejemplo, fase en la que se interviene, peso objetivo de
la contribución, etc.183.
Sin embargo, se ha propuesto una tesis184, en la cual el cómplice primario si es un
coautor, indicándose que la “La existencia de la complicidad primaria sólo
encuentra sustento en una concepción en la cual no se puede calificar como
coautores a sujetos que propiamente son tales -pues colaboran con una
contribución esencial para la realización del hecho punible- por no responder al
principal lineamiento del concepto restrictivo de autor y de la doctrina dominante
del dominio del hecho: no toman parte en la ejecución del comportamiento
típico”185, sin embargo creemos que ello no es posible porque la diferencia entre
complicidad y coautoría se basa en criterios normativistas desde el plano
cualitativo186.
Desde una perspectiva político criminal, el principio del bien jurídico implica que
las normas penales no pueden proteger otra cosa que no sean bienes jurídicos.
Luego, necesariamente, el legislador si quiere ser coherente con su propia
declaración, que sistemáticamente deberá estar contenida en un Título Preliminar,
tendrá que omitir la penalización de comportamientos cuyo objeto de protección no
sea un bien jurídico.
De ahí que sea de la máxima importancia tener presente un concepto que junto
con definirnos lo que es un bien jurídico, nos permita señalar si un determinado
objeto protegido por la norma es o no un bien jurídico, es decir, que nos permita
señalar fundada y racionalmente aquellos casos en que la norma no está
protegiendo un bien jurídico187

183
Pérez Alonso, Esteban. La coautoría y complicidad necesaria en derecho penal. Editorial COMARES.Granada.1998.pag.206-2007..

184
ROSALES ARTICA, DAVID. ¿ES EL CÓMPLICE PRIMARIO UN COAUTOR?. TESIS PARA OPTAR EL GRADO
ACADÉMICO DE: MAGISTER EN DERECHO PENAL-ASESOR: DR. JOSÉ ANTONIO CARO JOHN-MIEMBROS DEL JURADO:
DR. IVÁN FABIO MEINI MÉNDEZ .DR. FELIPE ANDRÉS VILLAVICENCIO TERREROS-DR. JOSÉ ANTONIO CARO JOHN.
LIMA, 2012 pag.157.
http://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/bitstream/handle/123456789/4531/ROSALES_ARTICA_DAVID_COMPLICE_PRIMARIO.pdf?seq
uence=1
185
Ob, Cit.pags.158 y ss.
186
Rodríguez Gutiérrez. Ob.cit.pag.201.

187
El contenido del concepto no tiene por qué estar en el Código. Técnicamente los Códigos no son tratados ni manuales doctrinales.
Ver: Hormazábal Malarée, Hernán. CONSECUENCIAS POLÍTICO CRIMINALES Y DOGMÁTICAS DEL PRINCIPIO DE
 83

De esta forma, la tipicidad de la acción se ha de determinar conforme al riesgo que

le ha creado al bien jurídico de que se trate. La tipicidad de la conducta mandada
omitida se ha de determinar según si la acción concreta mandada y omitida tenía
capacidad para neutralizar el peligro preexistente.

En los delitos de acción de medios indeterminados, esto es, aquellos que la acción
prohibida se expresa a través de verbos desinentes, es decir, aquellos en que el
sujeto tiene que llevar a término la acción prohibida como por ejemplo matar o
lesionar, la acción típica se determinará conforme a si esa acción es capaz de
producir un riesgo de muerte o de lesión del bien jurídico vida.

Por ejemplo, la acción de poner azúcar en el café de una persona creyendo que
es veneno puede ser subjetivamente, según la creencia del autor, una acción de
matar, pero no lo será objetivamente pues no representa un peligro para el bien
jurídico. Del mismo modo, esta conducta será conforme a criterios éticos sociales
rechazable, pero no será típica pues no es objetivamente peligrosa, “por ello no es
posible adecuar la conducta del cómplice a la del coautor”188.
Por esa razón “las teorías subjetivas son rechazables por diversas razones, pues
es prácticamente imposible saber quién actúa con voluntad autónoma o
subordinada o incluso cabría pensar que todos actúan con voluntad subordinada o
en interés ajeno, lo que supondría la existencia de hechos con partícipes y sin
autor, que una sola persona realizara todo el hecho pero subordinando su
voluntad a otro o en interés de otro (ajeno al hecho), o cabe pensar que siempre
que se interviene en un delito algún interés propio se tiene, etc.

Las teorías subjetivas suponen una mezcolanza de criterios imprecisos y no se

corresponden con las referencias objetivas que se contienen en los preceptos
sobre autoría y participación de nuestro CP (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, 1991,
289 ss.)”189. Por eso “no basta con que el interviniente tenga mediante su aporte, o
mejor dicho durante su retirada la facultad de desbaratar o de dificultar el plan
total, sino es preciso que mediante la prestación de su aporte pueda decidir la
producción del hecho”190.

EXCLUSIVA PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS. Doctor en Derecho, Catedrático de Derecho Penal en la Universidad de
Gerona, España. Revista de Derecho, Vol. XIV, julio 2003, pp. 125-134http://mingaonline.uach.cl/scielo.php?pid=S0718-
09502003000100007&script=sci_arttext.

188
En contra: ROSALES ARTICA, DAVID. ¿ES EL CÓMPLICE PRIMARIO UN COAUTOR?. TESIS…ob.cit.pags.157 y ss.
189
Miguel Díaz y García Conlledo, Miguel. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN. REJ – Revista de Estudios de la Justicia – Nº 10 – Año
2008-© 2002 Facultad de Derecho, Universidad de Chile 13.pag.16

190
Rodríguez Gutiérrez. Ob.cit.pag.397.
 84

CAPITULO III

LA PROBLEMÁTICA DEL ACUERDO COMÚN

1.-Problemática del acuerdo como elemento subjetivo de la coautoría.

Para rechazar la teoría del acuerdo previo, se incluyen las resoluciones judiciales
que siguiendo el desarrollo observado por DIAZ y GARCÍA CONLLEDO, se
separan de las mismas en dos sentidos indicados por este autor y en otro sentido
más. DIAZ y GARCÍA CONLLEDO191 se refiere a las sentencias que se
distancian-en unos casos, declarando que la doctrina del acuerdo previo va siendo
superada, y en otros señalando que el acuerdo es un requisito común a toda
forma de participación (en sentido amplio).

A lo que habría que añadir, en la actualidad, que hay pronunciamientos de

rechazo expreso de la teoría del acuerdo previo. Sin embargo, la jurisprudencia
española y nacional consideran mayoritariamente consideran que el acuerdo
previo es un elemento más de la coautoría192.

El primer elemento, el plan o acuerdo común entre los sujetos, se concibe de

distintas maneras, pero la mayoría de los autores se conforma con una especie de
“conocimiento o dolo común”, es decir, con que cada sujeto sepa que está
actuando junto a otros y lo que realiza cada cual.

En mi opinión193, tal acuerdo mínimo (que, como se deriva de lo señalado, no

requiere ser expreso ni previo, sino que puede ser tácito y simultáneo, y que
estimo que habría que concebir como acuerdo sobre la realización de la acción
descuidada en la coautoría imprudente) es efectivamente un requisito de la
coautoría: primero, en la coautoría dolosa, porque nadie puede responder a título
de dolo por lo que no conoce o no quiere (esto ocurre también en las formas de
participación: un partícipe no puede responder por hechos del autor que no

191
DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La Autoría en Derecho Penal. Barcelona.1991, 374..
192
Pérez Alonso, Esteban. La coautoría y complicidad necesaria en derecho penal. Editorial COMARES.Granada.1998.pag.118-119.

193
Miguel Díaz y García Conlledo, Miguel. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN. REJ – Revista de Estudios de la Justicia – Nº 10 – Año
2008-© 2002 Facultad de Derecho, Universidad de Chile 13.pag. 31.
 85

conoce); pero además, en la coautoría dolosa y en la imprudente, ese acuerdo

permite que cada coautor responda no sólo por lo que hace él, sino también por lo
que hacen los otros coautores.

Más concretamente, el acuerdo, unido a la división de funciones o a la

acumulación de esfuerzos, es lo que permite hablar de una acción conjunta de
varias personas, que forma una unidad superior a las acciones individuales de
cada una de ellas, y esa acción conjunta es básica en la coautoría, en la que se
produce una imputación recíproca entre los coautores.

Pero que el acuerdo sea necesario, no significa que sea suficiente, pues de acción
conjunta por el acuerdo y la división del trabajo o acumulación de esfuerzos se
puede hablar también en supuestos de coparticipación (cuando lo que se realiza
conjuntamente sea una acción de participación), e incluso en los supuestos en que
intervienen diversos sujetos, uno o varios como autores y uno o varios como
partícipes, podría hablarse de una superior acción conjunta que comprendería
todo el proceso delictivo. Por tanto, será importante que la acción conjunta que se
realice sea de autoría (o sea, se trate de la acción –o acciones- típicas
nucleares)194.

Debe quedar claro que la orientación actual del derecho penal es de tipo
funcionalista195. La tendencia moderna se dirige a que las categorías dogmáticas
no pueden elaborarse con base en elementos prejurídicos. Implica una ruptura con
la dogmática ontologicista, porque los elementos de la teoría del delito tienen que
ser interpretados de conformidad con los fines y funciones que cumple el derecho
en la sociedad. Esto apunta, en consecuencia, a una renormativizacion de la
teoría del delito. Su contenido dependerá de la misión que se le asigne al derecho
penal: ¿Protección de bienes jurídicos? ¿Dirección de conductas? O
¿estabilización de expectativas sociales?

En lo que concierne a las conductas neutrales se considera, por un importante

sector de la doctrina, que el análisis correcto de la situación debe llevarse a cabo
en sede del tipo objetivo. En general, los autores que niegan el castigo de las
conductas neutrales en el tipo objetivo argumentan en base a razones de carácter
pragmáticas y sistemáticas, como veremos a continuación.

194
Miguel Díaz y García Conlledo, Miguel. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN. REJ – Revista de Estudios de la Justicia – Nº 10 – Año
2008-© 2002 Facultad de Derecho, Universidad de Chile 13.pag. 31 y ss..

195
López Díaz Claudia, LA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA. Imputación Objetiva y Dogmática Penal-
Mireya Bolaños González-C O M P I L A D O R A.pag. 126.
 86

2.-Tesis de Feijoo Sánchez.

Feijoo Sánchez antepone a la teoría final del hecho una teoría normativa del
dominio del hecho o teoría del dominio normativo del hecho, la cual en primer
lugar exigiría “la constatación de que el hecho es objetivamente incumbencia o
competencia preferente de una persona” 196

Ahora en segundo lugar, “habría que pasar a analizar si se dan los irrenunciables
requisitos de responsabilidad subjetiva o personal (infracción de la norma de
conducta propia de los delitos dolosos o de la norma de cuidado propia del delito
imprudente). 197

Razón por la cual estima que el dominio del hecho existe no solo en los eventos
de la realización dolosa de los elementos del tipo, sino en todos los casos de
realización dolosa o imprudente en los que se infringe una norma penal, dominio
del hecho que es social o intersubjetivo o jurídico, en el cual se encuentran
conjugados los distintos elementos objetivos y personales del injusto.198

Solo puede tener el dominio del hecho típico quien tiene una posición jurídica que
crea un vínculo especial con el bien jurídico protegido por la norma o que se
puede tener como una relación más estrecha que la que tiene el extraneus. Por
este motivo el extraneus no puede ser autor del delito especial propio porque no
tiene el dominio normativo del hecho y solo puede atacar de manera accesoria el
bien jurídico a través del especialmente obligado.199

3.-Tesis de Frisch.

Por otro lado, FRISCH parte de una idea central en su análisis, a saber: la
ponderación entre la libertad general de actuar y la protección de bienes jurídicos.
FRISCH opina que «la sanción por un delito de comisión activa requiere que se

196
Bernardo Feijoo Sánchez, La participación imprudente y la participación en el delito imprudente en el derecho penal
español. Estudios penales en memoria del profesor José Manuel Valle Muñiz, Navarra, Arazandi, 2001, pag.299.

197
Bernardo Feijoo Sánchez, La participación imprudente y la participación en el delito imprudente en el derecho penal
español. Estudios penales en memoria del profesor José Manuel Valle Muñiz, Navarra, Arazandi, 2001, pag.299 y ss.

198
Para mayor abundamiento ver: Suarez Sánchez, Alberto. Autoría. Universidad del externado.Bogota.2007.pag.202.
199
Suarez Sánchez, Alberto. Autoría. Universidad del externado.Bogota.2007.pag.202 y ss..
 87

haya producido por exceso en el uso de la libertad. Así, la fundamentación de la

sanción en estos casos debería partir de acreditar que el sujeto ha cometido un
exceso en su libertad jurídicamente definida. Para ello deben utilizarse criterios
objetivos; los subjetivos –la mala voluntad-, si el sujeto se mueve en el marco de lo
jurídicamente permitido, son insuficientes.

Pues bien, en el caso de las acciones cotidianas se trata de conductas que, al

menos en los ejemplos normales, pertenecen a la libertad jurídica; así la cuestión
es cuándo podemos decir que el sujeto ya no se mueve en el marco de su libertad.
Ello tiene lugar cuando la conducta tiene la función de hacer posible el
comportamiento delictivo.

En los casos en que no es así, para el Derecho se trata básicamente de la toma

en consideración del sujeto por razones de solidaridad para conjurar determinados
peligros»200.

Para el autor, «debe hablarse de una conducta con sentido delictivo siempre que
en todo o en parte presente una configuración tal que desde el punto de vista
general o bajo la consideración de las circunstancias del caso sólo pueda ser
explicada delictivamente, esto es, que globalmente o en referencia a las partes
correspondientes no tenga otro sentido más que como posibilitación o facilitación
de una conducta delictiva ajena».201

Sólo será ilícita aquella conducta con un indudable significado delictivo, esto es,
cuando la conducta se acomoda de tal manera a la posibilitación o facilitación de
la conducta delictiva del ejecutor que, su propio contenido de sentido, se agota en
dicho favorecimiento o posibilitación.

200
Cfr. FRISCH, WOLFGANG, “Informe sobre las discusiones. Acciones neutrales y otras cuestiones. La discusión sobre la ponencia
del Profesor Roxin”, en Roxin, Jakobs, Schünemann, Frisch y Köhler, Sobre el estado de la teoría del delito, Civitas, Madrid, 2000, pág.
203 y 204. Según FRISCH: a) los elementos subjetivos no son suficientemente idóneos para solucionar los casos que se proponen; b) la
vía de solución debe encontrarse en los límites objetivos; c) las conductas neutrales se mueven, por lo general, en el ámbito de la libertad
jurídica de actuación; d) se excede dicho ámbito cuando la conducta tiene la función de hacer posible el comportamiento delictivo; y por
último, e) se admite la posibilidad del castigo por incumplimiento de un deber general de solidaridad (omisión del deber de socorro).

201
GRAMÁTICA BOSCH, GERARD. CONDUCTAS NEUTRALES: ESTADO DE LA CUESTIÓN. Disponible en
http://ciidpe.com.ar/area1/conductas%20neutrales.gramatica.pdf.pag.12.
 88

FRISCH busca concretar su principio atendiendo a los siguientes criterios: la

cercanía al hecho principal de la acción del cómplice; que éste actúe a petición
expresa del autor o que exista una especial posición de deber.202

4.-Tesis de Roxin.

En cuanto a los limites subjetivos, los partidarios de esta corriente definen si una
conducta, objetivamente neutral, es punible atendiendo al grado de conocimiento
que tiene el primer interviniente con respecto al fin delictivo del autor del delito.
Uno de los máximos defensores de esta corriente de pensamiento es ROXIN 203.

Este autor distingue, en primer lugar, si el primer sujeto actúa con dolo directo o
eventual.

Si actúa con dolo directo en relación al fin delictivo del autor (segundo sujeto),
además, deberá demostrarse «si el aporte al hecho tiene un significado delictivo,
es decir, si tiene un valor para el hecho principal y el partícipe lo sabe; entonces
por lo general entraría en consideración la complicidad punible».204

Por el contrario, se excluye la punibilidad si, a pesar de conocer el fin delictivo del
autor, el aporte tiene un sentido legal, es decir, tiene sentido con independencia
del hecho principal.

Si el primer sujeto obra con dolo eventual, como regla general, debería excluirse la
punibilidad porque, según ROXIN, le está permitido confiar (principio de
confianza) en que otros no cometerán hechos punibles salvo que dicha suposición
sea desvirtuada por una reconocible propensión al hecho del tercero205.

Muy críticos con el criterio de la referencia de sentido delictivo de ROXIN, entre

otros, SILVA SÁNCHEZ,206 JAKOBS,207WEIGEND208y SCHÜNEMANN209.
202
GRAMÁTICA BOSCH, GERARD. CONDUCTAS NEUTRALES: ESTADO DE LA CUESTIÓN. Disponible en
http://ciidpe.com.ar/area1/conductas%20neutrales.gramatica.pdf.pag.12 y ss..
203
Cfr. La discusión sobre la ponencia del Profesor Roxin”,en Roxin, Jakobs, Schünemann, Frisch y Köhler, Sobre el estado de la
teoría del delito, Civitas, Madrid, 2000,pág. 205.Citado por GRAMÁTICA BOSCH, GERARD. CONDUCTAS NEUTRALES…pag.4
204
GRAMÁTICA BOSCH, GERARD. CONDUCTAS NEUTRALES…pag.4.citando a AMBOS, KAI y WEIGEND, THOMAS.
205
GRAMÁTICA BOSCH, GERARD. CONDUCTAS NEUTRALES…pag.4.y ss.
206
SILVA SÁNCHEZ cuestiona el criterio utilizado por ROXIN por considerarlo sumamente ambiguo (SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-
MARÍA, “Informe sobre las discusiones. Acciones neutrales y otras cuestiones. La discusión sobre la ponencia del Profesor Roxin”, en
Roxin, Jakobs, Schünemann, Frisch y Köhler, Sobre el estado de la teoría del delito, Civitas, Madrid, 2000, pág. 202). ROXIN, en el
mismo texto, responde que «ha pretendido combatir…ante todo, la tesis de que la intervención en un hecho delictivo mediante una acción
neutral es, sin más, impune. Un criterio de distinción puede ser del de si el fin delictivo aparece, para la acción, en primer plano o, por el
contrario, es secundario» idem., pág. 203.
 89

OTTO, en términos similares a ROXIN, también es partidario de darle una

relevancia decisiva al elemento subjetivo. Sin embargo, OTTO distingue las
acciones neutrales según se realicen en el ámbito laboral o en el privado. En el
primero, pretende no castigar cuando e interviniente no conoce positivamente que
su conducta puede ser utilizada para un fin delictivo. En cambio, en las acciones
neutrales de carácter privado considera suficiente que el interviniente «crea
reconocer el peligro concreto de que se cometa el peligro». De igual modo, es
partidario del límite subjetivo el BGH.20 Su posición queda enmarcada en el
siguiente párrafo: «Si la acción del autor principal va dirigida exclusivamente a la
comisión de una acción punible y si el que presta ayuda lo sabe, entonces su
aporte al hecho debe considerarse como conducta de complicidad. En este caso
su actuar pierde siempre el carácter de “cotidiano”; ha de definirse como
“solidarización” con el autor y, por tanto, ya no puede considerarse como
“socialmente adecuado”210.

Por el contrario, si el que presta ayuda no sabe cómo será empleada su

aportación por parte del autor principal, y sólo lo considera posible entonces su
actuar por lo general todavía no debe considerarse como una acción punible de
complicidad, salvo el caso de que el riesgo por él reconocido de que hubiese un
comportamiento punible por parte de la persona a quien ayudó fuera tan alto, que
con su prestación auxiliar fue su empeño favorecer a un autor reconociblemente
propenso al hecho211.

5.-Tesis de Jakobs.
JAKOBS212, fundamenta la exclusión de la punibilidad del cómplice sobre la base
de dos ejes fundamentales de su teoría: en primer lugar, su concepción de la
prohibición de regreso; y en segundo lugar, su tesis de los roles. A los fines de
poder determinar el carácter dominante -o no- del fin delictivo, se debe acudir al

207
También JAKOBS señala que el criterio de ROXIN es ambiguo (JAKOBS, GÜNTHER, “Informe sobre las discusiones. Acciones
neutrales y otras cuestiones. La discusión sobre la ponencia del Profesor Roxin”, en Roxin, Jakobs, Schünemann, Frisch y Köhler, Sobre
el estado de la teoría del delito, Civitas, Madrid, 2000, pág. 203).
208
WEIGEND, entre las distintas críticas vertidas sobre el criterio de ROXIN, afirma: «Finalmente, se le puede oponer a ROXIN la
cuestión de si, realmente, los elementos subjetivos pueden ser importantes para decidir la tolerancia social de una acción que
objetivamente contribuye a la realización de un delito, pues que una misma conducta –como la entrega de una llave- pueda ser castigada
como complicidad si quien la entrega actúa con dolo directo, o impune si sólo percibía el riesgo de su realización, nos llevaría a un
“Derecho Penal de la intención”» WEIGEND, THOMAS, ob.cit., pág. 65 y 66. También HASSEMER se muestra contrario al criterio
subjetivo de ROXIN. De acuerdo a HASSEMER, la impunidad del autor a partir del dolo se presenta “demasiado tarde”, pues el centro
de gravedad de la imputación en un Derecho Penal del hecho debe quedar en el campo de lo objetivo (HASSEMER según WEIGEND,
THOMAS, ob.cit., pág. 66 nota 7).
209
El criterio utilizado por ROXIN «encorseta demasiado la solución del problema» SCHÜNEMANN, BERND, “Informe sobre las
discusiones. Acciones neutrales y otras cuestiones. La discusión sobre la ponencia del Profesor Roxin”, en Roxin, Jakobs, Schünemann,
Frisch y Köhler, Sobre el estado de la teoría del delito,Civitas, Madrid, 2000, pág. 204.
210
GRAMÁTICA BOSCH, GERARD. CONDUCTAS NEUTRALES…pag.5.
211
GRAMÁTICA BOSCH, GERARD. CONDUCTAS NEUTRALES…pag.5.y ss.
212
JAKOBS, GÜNTHER, Derecho Penal. Parte General, ob.cit., pág. 843).
 90

sentido objetivo de la acción, lo que coincide, según JAKOBS, con la idea de

rol213.

Para JAKOBS, en un primer momento de su estudio, lo importante es determinar

«en qué supuestos quien origina un curso causal dañoso ya no se puede
distanciar de las consecuencias».214

De esta forma, considera que es posible excluir la responsabilidad del primer

interviniente, en el ámbito de la prohibición de regreso, en aquellos casos en
donde sea dable un distanciamiento de aquél. Es decir, la cuestión decisiva es
determinar si una conducta debe anexarse al plan delictivo del autor o si, por el
contrario, se puede distanciar de dicho plan.215

Ahora bien, ¿cuándo se daría este distanciamiento? Cuando «su comportamiento

en el momento de su ejecución no depende en absoluto de que lo continúe la
acción…del ejecutor, pues entonces el “interviniente” ha creado una situación que,
si bien otras personas puede que continúen hasta realizar el tipo, sin embargo
precisamente de él no ha recibido un sentido de realización del tipo y no puede
resultar teñida retroactivamente por dicha realización.

El “interviniente” no ha pretendido ningún riesgo especial». De acuerdo al autor, la

«causación fuera de un contexto delictivo no es más que la creación de una
situación en la que otro cometerá un delito, y esto significa…actuar sin responder
por la causalidad por el mero hecho de conocerla». Por el contrario, afirma la
responsabilidad del primer interviniente cuando éste define «su actuación como
parte de un plan delictivo, esto es, [cuando] sólo pude motivarse por el plan
delictivo». En un segundo momento de análisis, JAKOBS relativiza su criterio
inicial. Lo reformula hacia la idea de configuración de la prestación de forma que
se adapte al contexto delictivo. Esto es, el partícipe «específicamente configura su
prestación de tal modo que encaje dentro del contexto delictivo de
comportamiento». Con la idea de concretar el sentido objetivo del comportamiento,
JAKOBS acude, por un lado, a la configuración específica de la conducta; y por el
otro, al contexto en el que ésta se enmarca. Por último, se debe resaltar que, en la
teoría de este autor, los conocimientos especiales son irrelevantes. Una clara
aplicación de la doctrina de JAKOBS en la jurisprudencia española, es la
sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, nº 95/2002 (sección 15ª), de 19 de
abril del 2002, ponente: Alberto Jorge Barreiro, en donde se resuelve la impunidad
del acusado a título de cooperador necesario en un delito contra la hacienda
pública216.
213
JAKOBS, GÜNTHER, “Informe sobre las discusiones. Acciones neutrales y otras cuestiones. La discusión sobre la ponencia del
Profesor Roxin”, ob.cit., pág. 203.
214
GRAMÁTICA BOSCH, GERARD. CONDUCTAS NEUTRALES…pag.9.
215
GRAMÁTICA BOSCH, GERARD. CONDUCTAS NEUTRALES…pag.9 Y SS..
216
FRISCH, WOLFGANG, “Informe sobre las discusiones. Acciones neutrales y otras cuestiones. La discusión sobre la ponencia del
Profesor Roxin”, en Roxin, Jakobs, Schünemann, Frisch y Köhler, Sobre el estado de la teoría del delito, Civitas, Madrid, 2000, pág. 203
y 204. Según FRISCH: a) los elementos subjetivos no son suficientemente idóneos para solucionar los casos que se proponen; b) la vía de
solución debe encontrarse en los límites objetivos; c) las conductas neutrales se mueven, por lo general, en el ámbito de la libertad
jurídica de actuación; d) se excede dicho ámbito cuando la conducta tiene la función de hacer posible el comportamiento delictivo; y por
 91

CAPITULO IV.

CONTENIDOS DE LOS ELEMENTOS DE LA COAUTORÍA.

1.-Principio de imputación recíproca.

Así se podría estimar que la expresión «conjuntamente» que emplea el artículo 23

del código penal peruano, el 28 del Código Penal español, o el § 25.2 StGB
alemán, al regular la coautoría, actúa como «abrazadera» que permite imputar a
N, al interviniente sucesivo, lo ya verificado antes de su aparición en escena. Los
citados preceptos actuarían ampliando las posibilidades de aplicación de los tipos
penales, de forma que se pudiese afirmar que no se ha vulnerado el principio de
legalidad217.

Ello equivaldría a sostener que en este contexto juega también el principio de

imputación recíproca que permite atribuir al resto de codelincuentes hechos que
no han sido realizados por ellos.

Se trataría, pues, de determinar si también ese principio opera en este otro

contexto, de forma que se pueda imputar, por ejemplo, la fuerza en las cosas a
quien se limita a aprovechar la que otro ha realizado previamente sin su
intervención ni objetiva ni subjetiva.

Esto es, procede determinar si el principio de imputación recíproca juega no sólo

en el caso más frecuente de que los sujetos desde el comienzo de la ejecución
actúan conjuntamente, al menos conforme a un plan preestablecido, sino también
cuando se produce una sucesión de acontecimientos típicos no unidos por la
presencia previa de ese plan conjunto.

En primer lugar, en el caso que nos ocupa, apenas hay reciprocidad alguna, en
cuanto a los hechos controvertidos, es decir, los primeramente realizados. El

último, e) se admite la posibilidad del castigo por incumplimiento de un deber general de solidaridad (omisión del deber de socorro). Ver
: GRAMÁTICA BOSCH, GERARD. CONDUCTAS NEUTRALES…pag.11.
217
En la doctrina española se ha sostenido que es una característica común a todas las concepciones existentes sobre la coautoría la de
incluir en su ámbito comportamientos no abarcados por los tipos de la parte especial, vid. E. PEÑARANDA RAMOS y C. SUÁREZ
GONZÁLEZ, «Autoría o participación en determinados supuestos de “vigilancia” (Comentarios a la STS de 21 de febrero de 1989)
(ponente: Excmo. Sr. Bacigalupo Zapater)», PJ 27, pp. 198-99; cuestión que ya analizamos en M. GÓMEZ TOMILLO,Libertad de
información..., pp. 215 y ss.
 92

déficit que se observa en quien interviene de forma sucesiva es compensado por

la actividad desplegada previamente por el otro sujeto218.

Sin embargo, la imputación es unidireccional, desde el momento en que tan sólo

los hechos típicos realizados por quien interviene previamente se le imputan a
quien actúa con posterioridad, sin que acto alguno de este último sea trasladado al
ámbito de responsabilidad del primero.

En el supuesto que nos ocupa, como mucho se podría tener en cuenta lo

sustraído por el sujeto adhesivo para configurar la cantidad total que constituye el
objeto material del delito219.

Pero en ese caso, difícilmente se puede afirmar que hay la igualdad en las
aportaciones que de una manera u otra es frecuente requerir dentro de la teoría
del dominio del hecho en la coautoría220.

De esta forma, la interdependencia que caracteriza a ésta desaparece en este

supuesto, cerrando el paso a la apreciación del fenómeno. Al margen de lo ya
apuntado, todavía cabe señalar que en la mayor parte de las construcciones que
del principio de imputación recíproca se han diseñado existe un imprescindible
elemento común de índole subjetiva que está presente durante la verificación de
los hechos objetivamente típicos y que sirve de apoyo, de abrazadera, para
verificar esa imputación de los actos de un sujeto a otro.

Ello es claramente cuando existe un dolo común previo a los hechos.

Así, en el ejemplo del grupo de codelincuentes en el que en el curso de un mismo

robo con intimidación unos se apoderan de una cantidad y otros de otra,
estimándose que la suma de ellas, posteriormente repartido, es la que determina
el resultado final imputable a todos ellos221.

218
GÓMEZ TOMILLO, Manuel. SOBRE LA DENOMINADA COAUTORÍA SUCESIVA EN LOS DELITOS DOLOSOS.
TRATAMIENTO JURÍDICO PENAL DE LA COMPLICIDAD SUCESIVA. Profesor Titular de Derecho Penal Universidad de
Valladolid. REVISTA DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA, 2.Época, n.° 10 (2002), págs. 73-142.

219
GÓMEZ TOMILLO, Manuel. SOBRE LA DENOMINADA COAUTORÍA SUCESIVA….ob.cit.pag.87.
220
GÓMEZ TOMILLO, Manuel. SOBRE LA DENOMINADA COAUTORÍA SUCESIVA….ob.cit.pag.87. Cfr.Vid., por todos, R.
BLOY, Beteiligungsform als Zurechnungsform im Strafrecht, 1985, p. 370; en España, M. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría...,
op. cit., pp. 671-2. 38 Vid. H.-H. JESCHECK, Tratado..., op. cit., § 63, I, 2; B. WOELK, Täterschaft...,

221
GÓMEZ TOMILLO, Manuel. SOBRE LA DENOMINADA COAUTORÍA SUCESIVA….ob.cit.pag.87.Cfr. Vid. H.-H.
JESCHECK, Tratado..., op. cit., § 63, I, 2; B. W OELK, Täterschaft..., op.cit., pp. 65-6; S. KAMM, Die fahrlässige
Mittäterschaft, 1999, p. 37; R. BLOY, «Grenzen der Täterschaft bei fremdhändiger Tatausführung», GA 1996, p. 431,
donde estima que el mínimo es una coincidencia de voluntades en el sentido de una conciencia de ejecución de un
 93

O cuando, por ejemplo, varios sujetos asestan simultáneamente sendas

puñaladas a la víctima que fallece como consecuencia del conjunto de heridas
infligidas por los codelincuentes, ejemplo paradigmático de coautoría.

Ese punto de apoyo subjetivo no es posible descubrirlo en los casos a los que nos
estamos refiriendo, calificados tradicionalmente como supuestos de autoría
sucesiva, cuando tiene lugar el primero de los actos típicos del delito complejo o
de varios actos. Así, en el ejemplo que nos sirve de base, cuando actúa P
ejerciendo la fuerza en las cosas no es posible detectar el presupuesto mínimo
que requiere el principio de imputación recíproca: la existencia de ese
imprescindible elemento de apoyo subjetivo que sea común a ambos
codelincuentes durante la verificación de los hechos que integran la definición
típica222.

2.-Contenido

El acuerdo común tiene como objetivo la realización conjunta y mancomunada,

el concurso de esfuerzos, aportes y roles, en otras palabras, la división del
trabajo para la realización del hecho delictivo, sin que se requiera una detallada
precisión de las diversas aportaciones, sino una representación y planificación
general de la realización conjunta de un hecho punible.

2.1.-Decisión Común y rasgos esenciales del acuerdo común.

El acuerdo común debe tener las siguientes características223:

1. El acuerdo no tiene que versar de modo necesario sobre un precepto

concreto del Código Penal; por consiguiente, no puede afirmarse que no
hubo acuerdo porque los sujetos pactaron cometer el delito de abuso de
confianza y realizaron el de hurto, o que pactaron cometer el delito de
secuestro simple y consumaron el de secuestro extorsivo. No se requiere el
conocimiento detallado de los elementos del delito, pues basta que el
acuerdo verse sobre el contenido esencial del injusto224.

plan común, como pudo ocurrir en alguno de los casos de muertes causadas por diversos soldados en el muro de
Berlín; H. LESCH, «Mittäterschaft und objektive Zurechnung», ZStW, 1995, p. 290, quien, no obstante, renuncia con
carácter general al plan conjunto como requisito de la coautoría, en la misma línea que J AKOBS (pp. 291 y ss. y
passim).

222
Ídem. Ob.cit.PAG.88 Y S.
223
Suarez Sánchez, Alberto. Autoría. Universidad del externado.Bogota.2007.pag.357.

224
Suarez Sánchez, Alberto. Autoría. Universidad del externado.Bogota.2007.pag.357 Y SS..
 94

2. El acuerdo debe estar encaminado a la ejecución típica conjunta de un

hecho por todas las personas que han celebrado el pacto para la realización
del concreto delito. La realización global del hecho debe ser pactada entre
todos los que intervienen como coautores, mediante la asignación de
particulares roles, es decir con división de trabajo, dado que si todos los
sujetos acuerdan realizar la totalidad del hecho, como disparar todos contra
la víctima, no sería necesario acudir a la causa de extensión de punibilidad
de la coautoría, porque cada ejecutor habrá de realizar el hecho en su
totalidad; por esta razón lo que suele denominarse "coautoría propia" no es
coautoría sino pluriatoría, en la cual no se requiere la imputación recíproca
de las aportaciones ajenas que caracteriza a la coautoría, mientras que la
denominada "coautoría impropia" sí es coautoría es impropio decir que la
"coautoría propia" es coautoría)225.

El principio de la imputación recíproca226 de los distintos aportes permite

también tener como coautor a quien en la fase ejecutiva del delito no realiza
la aportación acordada de manera conjunta por no haber sido necesaria o
porque el delito se quedó en tentativa en razón a que habiéndose realizado
parte del hecho en la fase ejecutiva por uno de los coautores el otro u otros
no puede(n) portar lo suyo por circunstancias ajenas a su voluntad.

Ejemplo: A acuerda con B y C cumplir en conjunto el plan de apoderamiento

de dineros de una entidad comercial, pactando A abrir la caja fuerte (pues
furtivamente se ha enterado de la forma de accionarla) y desactivar la
alarma instalada en la misma, mientras que B y C, una vez avisados
mediante un movimiento o gesto que debe hacer A, han de proceder a
entrar al establecimiento intimidando con armas automáticas tanto a los
vigilantes como a las personas que allí se encuentren, para luego dirigirse a
la caja de seguridad y retirar de ella el dinero depositado227.

A esta casuística le formulamos dos variantes: 1. B y C no logran entraren el

establecimiento bancario porque el celador no descuida la puerta de acceso
y no cuentan con otra posibilidad de hacerlo, y 2. B y C, estando frente al es-
tablecimiento a la hora señalada, desisten de la realización porque temen
ser descubiertos.

Tal vez sea entonces correcto, como se sugiere, diferenciar entre delitos de
propia y de longa manus, pudiendo darse la coautoría en los segundos mas
no en los primeros, pues tal solución no obliga a entrar en la discriminación
225
Suarez Sánchez, Alberto. Autoría. Universidad del externado.Bogota.2007.pag.357 Y SS..

226
Suarez Sánchez, Alberto. Autoría…pag.357 Y SS..

227
Suarez Sánchez, Alberto. Autoría…pag.358 Y SS..
 95

de conductas, sin pautas concretas y haciendo distinciones que el legislador

no ha hecho, las cuales, como bien se sabe en materia de hermenéutica, no
le son dadas al intérprete.

Creemos228, entonces, que tanto quien sujeta a la víctima como quien se

apodera de lo ajeno son coautores de hurto, porque se trata de delito de
longa manus, además porque el acto de apoderamiento sí puede ser
cumplido simultáneamente por varios intervinientes, pues quien aplica la
fuerza también puede tomar los bienes de la víctima (a una con la
intimidación -amenaza a la víctima con cuchillo-, puede ejecutar la conducta
de despojo de sus bienes, por ej., quitarle el reloj mientras que su
compañero de crimen registra los bolsillos en pos de la cartera o del dinero
portados), sin que en tal caso sea posible hablar de concurso de delitos.

Llegamos a la conclusión229 de que en los tipos penales que describen más de

una acción típica son coautores quienes realizan (total o parcialmente) al menos
una de tales acciones, sin necesidad de entrar a clasificarlas y a señalar a una
como la típica nuclear, lo cual se haría obedeciendo de pronto más al capricho del
intérprete que al del legislador, pues aquél pudiera decir que le parece una de
tales acciones el centro de gravedad del injusto, sin coincidir con otro criterio que
se inclina por tener a otra como tal230.

2.2.-Aporte Objetivo: Ejecución Común

El coautor231 es el que lleva a cabo en la fase de ejecución una contribución

imprescindible y funcionalmente adecuada, e base al principio de división del
trabajo y de una decisión común, para la realización del tipo penal conforme al
plan global del hecho, poseyendo las demás características personales,
especiales y subjetivas, exigidas por el tipo correspondiente.

En caso contrario, si algún delincuente no cumple con estos principios no

responderá como autor (por un hecho propio), sino como participe (por un hecho
ajeno). En tal caso, no se lo podrá imputa reciproca y horizontalmente los
esfuerzos y contribuciones de los demás (coautores), sino de forma accesoria y

228
Suarez Sánchez, Alberto. Autoría…pag.359 Y SS..
229
Suarez Sánchez, Alberto. Autoría…pag.360.
230
Suarez Sánchez, Alberto. Autoría…pag.360 Y SS.
231
Pérez Alonso, Esteban. La coautoría y complicidad necesaria en derecho penal. Editorial COMARES.Granada.1998.pag.218-
 96

dependiente de ellos (complicidad), por carecer del dominio funcional del hecho o
no ser autor idóneo232.

Si la coautoría es una forma de autoría, para ser coautor también es necesario ser
autor idóneo, es decir, cumplir con los presupuestos personales y especiales
exigidos por el correspondiente tipo. En caso contrario, si no es (co-)autor idóneo
solo podrá responder como participe por su contribución a la realización de algún
hecho típico (ajeno), cuyo bien jurídico no se presta a ser atacado directamente
por este sujeto, sino de forma accesoria e indirecta233.

3.-Críticas a los Elementos Esenciales: Propuestas.

El codominio funcional del hecho es inherente a la función esencial que se asigna

a cada coautor en la ejecución del plan común234.

Sin embargo, cuando el delito es cometido por una pluralidad de personas que
actúan de manera concertada, pueden existir numerosas funciones que no son
esenciales para la realización de los elementos objetivos del tipo.
Este es el caso, en particular, de las funciones de asesoramiento, como las que
realiza quien confirma al escuadrón de artillería que puede utilizar la munición
prevista o que debería continuar con el bombardeo de la escuela secundaria.

Según la coautoría basada en el codominio del hecho, la realización de estas

funciones, incluso si se llevan a cabo de manera coordinada con los coautores,
solo dará lugar a responsabilidad penal como partícipe235.
Como señala la SCP I, citando expresamente a Herzeberg, Jescheck/Weigend,
Kölher, Kindhäuser, Kühl, Mir Puig, Muñoz Conde, Pérez Cepeda o Roxin
para algunos autores el carácter esencial de la contribución —y por tanto la

232
Pérez Alonso, Esteban. La coautoría y complicidad necesaria en derecho penal. Editorial COMARES.Granada.1998.pag.118 y ss.
233
Pérez Alonso, Esteban. La coautoría y complicidad….Ob.Cita. pag.218-219.

234
Olásolo, Héctor. El desarrollo en derecho penal internacional de la coautoría mediata. Doctor en derecho, letrado de Sala de la Corte
Penal Internacional. Profesor titular en el Departamento de Derecho Penal y Procesal Penal de la Universidad de Utrecht-
(España).pag.87

235
Olásolo, Héctor. El desarrollo en derecho penal internacional…ob.cit. pag.87 y ss.
 97

capacidad para ostentar el codominio del hecho— requiere que la misma se

realice durante la fase de ejecución del delito. Sin embargo, las decisiones de
confirmación de cargos en los casos Katanga y Lubanga han rechazado esta
limitación en cuanto que no aparece recogida en el Estatuto de Roma, de manera
que como la propia SCP I en el caso Katanga ha señalado, “diseñar el ataque,
proveer armas y municiones, enviar refuerzos y coordinar y monitorear las
actividades de las tropas” son actividades de carácter esencial con independencia
de que se realicen con anterioridad al inicio de la fase de ejecución del delito 236.

Finalmente, es importante señalar que cualquier tipo de asistencia que se preste a

la comisión de un delito por una pluralidad de personas pero sin coordinación con
las mismas solo puede dar lugar a responsabilidad penal como partícipe.

La tercera manifestación del concepto abierto de dominio del hecho es el concepto

de autor mediato, es decir, aquella persona que, sin ejecutar personalmente los
elementos objetivos del tipo, controla la comisión del delito porque utiliza al autor
directo como un instrumento sometido al control de su voluntad dominante.

El concepto de autoría mediata acaba de ser desarrollado en detalle por la

decisión de confirmación de cargos en el caso Katanga, si bien la Corte lo aplicó
por primera vez en la decisión dictada el 10 de junio de 2008 por la Sala de
Cuestiones Preliminares III en la que se exponen las razones que justifican la
emisión de una orden de arresto contra Jean Pierre Bemba Gombo (ex
vicepresidente de la RDC) por crímenes de guerra y de lesa humanidad
presuntamente cometidos en ciertas áreas del sur de la República Centroafricana
por miembros del Mouvement pour la Liberation du Congo (MLC)(46)237.

Mi critica se subraya en la decisión de confirmación de cargos en el caso

Katanga238, por el uso excesivo y abusivo del concepto de autoría mediata,
además de haber sido inducidos a ser aceptado en los principales sistemas
jurídicos del mundo (al menos en aquellos supuestos en los que autor directo no
es penalmente responsable porque actúa bajo error invencible, miedo insuperable
o no tiene capacidad de culpabilidad), se recoge también en el artículo 25 (3)(a)
ER al referirse a la comisión del delito “por conducto de otro, sea este o no
penalmente responsable”.

236
Olásolo, Héctor. El desarrollo en derecho penal internacional…ob.cit. pag.88 y ss.
237
Olásolo, Héctor. El desarrollo en derecho penal internacional…ob.cit. pag.89 y ss.
238
Olásolo, Héctor. El desarrollo en derecho penal internacional…ob.cit. pag.90.
 98

La decisión de confirmación de cargos en el caso Katanga elabora en particular

aquella forma de autoría mediata conocida en derecho penal internacional como
Perpetrator behind the Perpetrator (Täter hinter dem Täter), en la que tanto el
autor directo como el autor mediato son penalmente responsables.

Dentro de los diversos grupos de casos que la doctrina incluye en esta forma de
autoría mediata, la SCP I concluye que aquel grupo de casos conocido como
“autoría mediata a través del dominio de la organización” es particularmente
aplicable en derecho penal internacional dadas las particulares circunstancias en
que se cometen los delitos internacionales de genocidio, de lesa humanidad y de
crímenes de guerra.

CAPITULO V.

EL ELEMENTO SUBJETIVO DE LA COAUTORÍA: EL CONOCIMIENTO

RECÍPROCO DE LA ACTUACIÓN CONJUNTA.

1.-El acuerdo común como forma de inducción o como fundamento de una

simple motivación recíproca.
La tercera forma de autoría es la coautoría, recogida en el art. 23 del CP cuando
fija que “son coautores quienes realizan el hecho […] conjuntamente“. En
efecto, se trata de la realización conjunta y de mutuo acuerdo del hecho
típico: diversos sujetos determinan conjuntamente la realización de la acción
típica con un plan previamente acordado.

También debe distinguirse a la coautoría de la autoría mediata en cuanto no

puede entenderse que los coautores realizan el hecho a través de los demás
intervinientes; los coautores obran en un plano de igualdad239
En la participación en sentido estricto (complicidad), también interviene más de
una persona en la realización del hecho punible, sin embargo, éste no se imputa al
partícipe como su hecho propio, sino como hecho ajeno. La responsabilidad del
partícipe se atribuye bajo la aplicación del principio de accesoriedad240.

239
Jakobs, Derecho penal parte general, p. 752.
240
Jescheck, Tratado de Derecho penal parte general, p. 727
 99

Lo que corresponde determinar entonces es cuales son los elementos que

fundamentan que un hecho que no se ha realizado íntegramente de propia mano,
sea considerado como propio, en palabras de Jakobs,“¿Cuáles son las
condiciones que deben concurrir para que un injusto sea propio?241”
Teniendo en cuenta que es elemento fundamental de la coautoría la división de
las funciones entre los sujetos que intervienen fijado en un acuerdo mutuo,
rige el principio de imputación recíproca, por el cual se imputa a cada sujeto
interviniente la totalidad del hecho. Este principio supone que:

 La conducta de autoría sigue tratándose como principal, y no

accesoria: cada sujeto responderá del todo, sin importar que sólo realizara
una parte del hecho. Esto es así por el acuerdo mutuo y previo a la
realización del acto.

 Cada sujeto responde por el acto que ha cometido propiamente, aunque

parte de la realización es llevada a cabo por otros intervinientes. Por tanto,
no es autor de su parte, sino del todo.
 Por supuesto, la aportación de cada coautor ha de tener lugar en la fase
de ejecución. Si la aportación es anterior o posterior y no en esta etapa
del iter criminis, se hablaría de participación – por ejemplo, de cooperación
necesaria o complicidad – y no de coautoría. Ergo, la tentativa existirá
desde el momento en que se inicie la ejecución.
 Respecto al acuerdo mutuo, puede ser expreso o tácito, y puede
ser previo o coetáneo a la realización del hecho; en este último caso se
habla de coautoría sucesiva. El establecimiento del acuerdo es importante
porque determina la responsabilidad de los sujetos intervinientes: se
responderá por el todo si ha habido acuerdo; en caso contrario o que el
acuerdo posteriormente se amplie/modifique/cambie, cada sujeto
responderá por los hechos cometidos. Por ejemplo: A, B, C y D acuerdan
propinar una paliza a E y, mientras realizan el acto, C y D acuerdan matar
a E. En este caso, A y B responderán por la paliza en su conjunto, pero no
por la muerte de E; en cambio, C y D responderán de las dos cosas.
 De la misma manera, el resto de coautores no responderán del exceso de
uno de ellos. Por ejemplo, el acuerdo era sólo propinar una paliza a E, pero
si D, por su cuenta, decide matarlo, A, B y C no responderán por la muerte
de E.
 Como conclusión de lo anterior, si no hay acuerdo, cada autor responderá
de sus actos, sin que se le atribuya el conjunto; esto es, las
responsabilidades se tratan de manera independiente. En estos casos, se
habla de autoría accesoria.
 Finalmente, destacar que la coautoría exige dolo. En efecto, no es posible
llegar a un acuerdo mutuo por imprudencia.

241
Jakobs, La imputación objetiva en derecho penal., p. 80.
 100

Siempre desde el ámbito de la aportación y el acuerdo CUELLO CONTRERAS242

concibe la conspiración como un supuesto claro de inducción recíproca entre los
conspiradores. Para el citado autor la conspiración supone un proceso en el que
varios sujetos se encuentran y que del intercambio de ideas y de propósitos nace
una decisión firme y precisa de ejecutar el delito, es decir de hacer algo juntos que
de otra manera no lo harían por separados, donde lo jurídicamente relevante es
que varias personas hacen nacer en cada de unos de ellos la voluntad decidida de
cometer el delito, determinando un robustecimiento de la voluntad, y, por tanto, un
mayor peligro de que el delito principal se lleve a cabo, ya que colectivamente
deciden hacer algo que de otra manera no harían por separado.

Así las cosas el dato decisivo se encuentra en que la determinación al hecho de

cada uno de los conspiradores aparecen recíprocamente condicionada, de tal
manera que la decisión de cometer el delito ha sido tomado conjuntamente tras
una puesta de acuerdo, con anterioridad a la cual ninguno de los coautores estaba
decidido de llevarlo a cabo, y solo se han resuelto a ello en virtud de la decisión de
los demás.

Señala CUELLO CONTRERAS243, que siempre que se dé la coautoría estaremos

ante una conducta más grave que abarca también el injusto de la inducción.

2.-Forma en la que se manifiesta el acuerdo común.

La vinculación de las tareas distribuidas permite afirmar la existencia de un hecho

único y global, que es producto de la contribución de todos244. La naturaleza de la
distribución de las funciones determina que las personas intervengan en un hecho
común y no en un hecho ajeno.

La vinculación entre los distintos aportes determina, por su parte, qué hecho
punible se atribuirá a cada cual, en un ejemplo: sólo porque A apunta a B con una
pistola, C le sustrae la cartera a B, al mismo tiempo A apunta a B para que C
sustraiga de hecho la cartera de B. Sólo porque existe una vinculación entre las

242
Rodríguez Gutiérrez. Ob.cit.pag.146.

243
Rodríguez Gutiérrez. Ob.cit.pag.147.

244
LORCA FERRECCIO, ROCIO. LA COAUTORIA EN EL DERECHO PENAL. Memoria de prueba para optar al grado de
licenciado en ciencias jurídicas y sociales. Santiago, Chile, Junio 2006.Pag.48
 101

conductas de A y C, puede hablarse de un robo con intimidación y no de dos

conductas aisladas245.
El fundamento de la responsabilidad de los coautores reside en la concurrencia de
una serie de condiciones que hacen que el hecho colectivamente realizado se
considere como hecho propio de cada coautor (principio de imputación recíproca
de las aportaciones.

Dichas condiciones son identificadas por la doctrina como elementos de la

coautoría , en palabras de María Gutiérrez, “a cada uno de los coautores se le
imputan de forma recíproca las contribuciones de los demás al suceso delictivo
como si el mismo las hubiese realizado, siempre que las mismas se encuentren
cubiertas por el acuerdo común que debe concurrir inicialmente entre los
coautores y que la contribución del coautores al hecho delictivo reúna unas
características determinadas que le haga alcanzar una notable importancia que
permita diferenciarla de las conductas del mero favorecimiento246”

Para Jakobs247, aportar una prestación en alguno de los contextos señalados

anteriormente determina que el colaborador responda del hecho tipico como
propio, y la accesoriedad debe entenderse aquí como una consecuencia de la
repartición vinculante del trabajo en virtud de la cual cada partícipe hace suyo el
hecho (imputación recíproca).
La ejecución es ejecución de todos. De este modo Jakobs, se aleja de los criterios
materiales dela teoría del dominio del hecho en cuanto no considera
particularmente relevante la realización de una acción ejecutiva, aunque reconoce
que en ese contexto (ejecución) es más claro el quebrantamiento a la norma y por
ello una participación en esta fase importa casi siempre una aceptación del ulterior
desarrollo delictivo.

Kindhäuser248 siempre desde una perspectiva moderada critica la teoría del

colectivo de Jakobs porqué ella según él no llega a explicar por qué la acción de
un colectivo llega a imputarse a cada uno de los intervinientes como actuar propio.
El autor plantea como fundamento plausible de la coautoría la representación
recíproca, esto es, que todo interviniente en calidad de coautor debe actuar al
mismo tiempo por sí mismo y por otros.

245
LORCA FERRECCIO, ROCIO. LA COAUTORIA. Ob.Cit. Pag.48
246
LORCA FERRECCIO, ROCIO. LA COAUTORIA. Ob.Cit. Pag.48
247
Jakobs, Injerencia y dominio del hecho, p. 75 y ss.
248
Kindhäuser, Urs: Cuestiones fundamentales de la coautoría. Centro de investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho de
la Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002,p. 11 y ss.
 102

Para explicar su punto, el autor reconoce249 situaciones en las que los principios
de imputación, en particular el de autorresponsabilidad, permiten integrar una
conducta propia en el ámbito de actuación de otro.

Es el caso de las lesiones consentidas (por ejemplo, cirugías estéticas), en donde

el sujeto que consiente la lesión y la solicita fijando el marco autorizado, es
normativamente el responsable de dichas lesiones y no quien materialmente las
realiza.

Luego, si un comportamiento propio puede considerarse normativamente como

ajeno, entonces no habría aparente objeción a que un comportamiento propio
pudiera ser considerado como propio y ajeno a la vez, como sucedería en la
coautoría en que una conducta se encuentra inserta en un ámbito de organización
propio y en uno ajeno simultáneamente.

Esto es lo que el autor250 llama “casos de organización vinculada” en que el

resultado se imputa a todos los autores; por oposición a los casos de “actuación
aislada” en que sólo responde quien causa el daño de propia mano.

Este dominio del hecho se funda en un aporte relevante que permite determinar si
se comete el hecho y cómo se comete; en palabras de Kindhäuser, “se considera
hecho propio aquello que puede ser dominado (causalmente) por el agente”. Sin
embargo, ello importaría perder la distinción entre aquel que pone una condición
como autor y aquel que lo hace como cómplice. Hoy se ha impuesto en la
generalidad de la doctrina, con diversas variables, la teoría del dominio funcional
del hecho para explicar la realización de un delito entre varias personas.

Kindhäuser251 ejemplifica esta situación del siguiente modo: “Cuando A corta el

cabello a B porque éste así se lo ha pedida, la decisión de B cierra la posibilidad
de imputar el corte de cabello a A como lesión culpable mientras éste se haya
mantenido en su actuación objetiva y subjetivamente dentro del marco fijado por
B: en esta constelación, la conducta de A es normativamente un actuar de B, y,
como tal, atípico. A la inversa, normativamente para B es indiferente que se corte
el cabello él mismo o que haga que se lo corte A”.

249
LORCA FERRECCIO, ROCIO. LA COAUTORIA. Ob.Cit. Pag.52
250
LORCA FERRECCIO, ROCIO. LA COAUTORIA. Ob.Cit. Pag.52 y ss.
251
Kindhäuser, Cuestiones fundamentales de la coautoría, p. 36.
 103

3.-La producción del acuerdo común durante el desarrollo delictivo.

La existencia de ese acuerdo genera un cierto vínculo de solidaridad que importa

la aceptación de las consecuencias del hecho desarrollado por cada interviniente.
Díaz y García Conlledo resume el contenido del acuerdo previo en el concepto de
dolo común, y con ello marca la diferencia con las teorías subjetivas en el sentido
de que la teoría del acuerdo no exigiría un interés propio en el hecho como
elemento adicional al dolo (animus auctoris)252.
Para esta teoría253 la contribución causal unida a la voluntad de querer la
conducta ajena como propia son suficientes para determinar la responsabilidad
de un coautor. La distinción entre un participe y un autor reside en un mero acto de
voluntad, de decisión si el dolo convierte toda intervención en coautoría, la
cooperación d o l o s a p r o p i a d e l a complicidad se vería inevitablemente
absorbida por ésta.

De este modo, la teoría del acuerdo previo254 conduce a un concepto de autor

exageradamente extensivo, en donde el carácter de la conducta desplegada
materialmente es indiferente y no queda claro cómo satisfacer las exigencias de la
autoría ni del principio de tipicidad, porque no correspondería juzgar como autor a
alguien por lo que está dispuesto a hacer (según lo acordado) sino por lo que
efectivamente ha realizado.

El planteamiento de la teoría del acuerdo previo también es difícil de conciliar con

la teoría de la imputación objetiva, en particular con el principio de
autorresponsabilidad, que impide la delegación de ésta como un mero acto de
voluntad. Al respecto no queda sino reiterar las críticas hechas a las teorías
subjetivas255.

El acuerdo puede ser alcanzado de forma expresa o tácita (actos concluyentes).

También puede producirse antes de dar comienzo al hecho o durante su ejecución
mediante la Incorporación. De todos modos, la concurrencia en el acuerdo previo
no es suficiente para catalogar a alguien como coautor de un delito. Si quien debe
252
Díaz y García, La autoría en Derecho Penal. p. 355.
253
Díaz y García, La autoría en Derecho Penal. p. 355 y ss..
254
LORCA FERRECCIO, ROCIO. LA COAUTORIA. Ob.Cit. Pag.54 y ss. Véas e, la evoluci ón de la jurisprudencia
españo l a y d e l a c o n c e p c i ón del “Acuerdo previ o” en Díaz y García, La autoría en Derecho Pena l. El
contenido de dicho concepto ha ido variando hasta convertirs e en un elemento más d e l a c o a u t o r ía, siendo
necesa rio c onstatar la presencia de otros elementos para fundamentar la responsabilidad penal de un coautor. En particular se
exi gen ciertos elem entos d e carácter obj etivo en el aporte. Según el autor, la evoluci ón d e l a doctrina del
acuerdo previo llegará hasta adherirse totalmente a los criterios y características de la Teoría del Dominio Funcional del hecho.
255
LORCA FERRECCIO, ROCIO. LA COAUTORIA. Ob.Cit. Pag.54 y ss
 104

ejecutar algo no llega hacerlo por variación de las circunstancias, u otra causa
análoga, no configura el hecho común, por ello no es coautor.

No basta con querer: es necesario aportar concretamente a la configuración del

hecho, ya sea de manera psíquica o física256.

4.-El cooperador unilateral como autor mediato y/o autor accesorio

De nuevo se recurre por algunos autores a la "autoría accesoria" como vía de

solución para los supuestos en los que sólo existe un conocimiento unilateral de la
actuación delictiva. Esta opinión es mantenida por WELZEL GALLAS,
JESCHECK/WEIGEND y los autores cuyas opiniones analizamos a
continuación257.

a) La posición de SPENDEL

Con respecto a las observaciones de SPENDEL258, creemos que su

argumentación puede aplicarse a los supuestos que analizamos en los que no
existe error, ya que para fundamentar el recurso a la autoría accesoria se
centra, por una parte en la existencia en el plano de la causalidad de una
"eficacia colateral" de todas las aportaciones con respecto al resultado, de
modo que todas se unen junto a las demás -en el mismo resultado, y por otra
en la comparación de la actuación del ejecutor con las fuerzas de la
naturaleza.

En definitiva considera SPENDEL que el requerimiento o invitación engañosa

de dirigirse hacia la situación de peligro que conduce a la muerte significa una
acción de matar" de modo que desde un punto de vista jurídico no existe
diferencia valorativa entre el peligro que se desprende de las fuerzas de la
naturaleza y de un asesino. La crítica a la postura de SPENDEL es
evidente259.

En primer lugar, porque como ya sabemos no toda interposición de una

aportación causal es fundamentadora de una responsabilidad a título de
256
LORCA FERRECCIO, ROCIO. LA COAUTORIA. Ob.Cit. Pag.55 y ss
257
Rodríguez Gutiérrez. Ob.cit.pag.190.
258
Rodríguez Gutiérrez. Ob.cit.pag.190.
259
Rodríguez Gutiérrez. Ob.cit.pag.191.
 105

autoría, por lo que el criterio de distinción entre la causalidad colateral y la

descendente no es válido para definir la conducta del autor inmediato.

También las aportaciones de los partícipes son causales para el resultado.

Para SPENDEL no es difícil llegar a esta solución porque defiende realmente
un concepto extensivo de autor.

Por otra parte, igualmente rechazable resulta el segundo punto en el que

centra su argumentación, en el sentido de que no es posible equiparar tan
alegremente la actuación de un hombre por lo demás plenamente responsable
con los sucesos de la naturaleza, como si de un mero factor causal se tratase.

A nuestro juicio, no pueden alcanzarse las mismas conclusiones si un

interviniente sujeta a otro delante de una apisonadora o le cita en un campo
minado que si posteriormente actúa delictivamente otro sujeto. Caso distinto
sería que existiese otra actuación posterior de un sujeto pero que ni siquiera
interviene delictivamente, p.ej. si A enterado de que el Ayuntamiento se
dispone a volar un edificio que se encuentra en estado ruinoso, para lo cual se
han adoptado además todas las medidas de seguridad oportunas, oculta las
mismas y cita a B en el mencionado lugar, podríamos afirmar que A es autor
individual inmediato y que a él le es imputable en concepto de tal la muerte de
B, pero no en los supuestos en los que la decisión última de la realización del
hecho delictivo corresponde a otro sujeto260.

b) La propuesta de HERZBERG.

También HERZBERG defiende la aplicación de la figura de la autoría accesoria,

que a su juicio entra en juego, y en ellos se diferencia de los supuestos. La
propuesta de HERZBERG no nos parece aceptable.

La misma cabe oponer las siguientes objeciones: en primer lugar, implica una
argumentación circular, ya que sostener que para el caso de que exista acuerdo la
doctrina alemana mayoritaria defendería la posibilidad de coautoría no nos debe
obligar a defender directamente una autoría cuando el acuerdo no exista, sin que
antes nos planteemos si esa posición mayoritaria es correcta.

260
Rodríguez Gutiérrez. Ob.cit.pag.191.
 106

Con otras palabras, es cierto, en nuestra opinión, que si la coautoría es verdadera

autoría, cuando el acuerdo no exista los intervinientes deberían poder ser
considerados autores (accesorios), lo que no se producirá es la imputación propia
de la coautoría, pero esto no sucede así para gran parte de la doctrina que
defiende un concepto de coautoría mucho más amplio y concede al acuerdo la
facultad de convertir aportes de participación en actos de coautoría"' 261.

c) La tesis de MURMANN.

Recientemente ha sido defendido el recurso a la autoría accesoria en estos

supuestos por MURMANN262, si bien desde un punto de partida distinto. En su
tesis doctoral sobre la autoría accesoria defiende que la misma constituye un
problema jurídico propio y sostiene que en su definición se incluyen tanto
elementos positivos como negativos; dentro de los primeros engloba los
presupuestos de la autoría y la existencia de un vínculo entre los intervinientes
constituido por la existencia de un resultado del que todos los aportes son causa y
por el cual cada sujeto responde completamente; los segundos consisten
precisamente en la inexistencia de coautoría y de autoría mediata.

De esta suerte, define la autoría accesoria como "concurrencia de dos o más

personas que, sin estar unidas entre ellas por la relación de la coautoría, realizan
a título de autoría consumada el tipo penal de un delito de resultado, pero donde
solo se produce la lesión del bien jurídico como consecuencia de la cooperación
de los intervinientes.

Por lo que respecta al vínculo de unión entre los intervinientes creemos necesario
recordar que en un sentido amplio esta lesión del bien jurídico también se produce
mediante la cooperación del autor y el partícipe, de tal manera que será necesario,
a nuestro juicio, atender al otro elemento positivo que el autor al que nos referimos
recoge como constitutivo de la definición, esto es, al presupuesto de la autoría.

Para MURMANN263 el hombre al actuar ejercita un cierto poder de configuración

de la realidad que justifica que pueda concebirse como propia. En estos casos, es
decir, cuando se verifica esta configuración de la realidad, aunque sólo se haya
interpuesto una condición en el complejo, “el mismo puede consumar la tipicidad”.

261
Rodríguez Gutiérrez. Ob.cit.pag.192.
262
Rodríguez Gutiérrez. Ob.cit.pag.193.
263
Rodríguez Gutiérrez. Ob.cit.pag.193 y ss.
 107

(Agregado Nuestro).

5.- El cooperador individual como partícipe.

En último lugar, se podría considerar, como estimamos correcto, que la

cooperación de C constituye un acto de mera participación en el delito cometido
por A. En este sentido se manifiesta STRATENWERTH, quien considera que en
los supuestos en los cuales la actividad del ejecutor es todavía inminente, es decir,
cuando aún no se ha llevado a cabo, el primer actuante debe dejar al criterio del
otro la decisión sobre la consumación del hecho y, por tanto, sólo es posible
afirmar una complicidad.

El autor pone el acento en el elemento objetivo que debe definir al coautor y,

desde la teoría del dominio del hecho, opina que la actuación del cooperador
individual no es suficiente para otorgarle el dominio del hecho y, por tanto, para
considerarle autor264.

La misma solución, y la afirmación de la complicidad, es sostenida por BLOY, para

quien precisamente la inexistencia de acuerdo hace que la aportación del primer
interviniente no pueda considerarse parte esencial del hecho global unitario, sino
un simple factor aislado, sin que pueda hablarse por tanto de una aportación que
fundamente la autoría265.

264
Rodríguez Gutiérrez. Ob.cit.pag.195.
265
Rodríguez Gutiérrez. Ob.cit.pag.195 y ss.
 108

CAPITULO VI.

LA IRRELEVANCIA DEL ACUERDO COMÚN COMO ELEMENTO SUBJETIVO

DE LA COAUTORÍA. DOCTRINA MINORITARIA: TESIS.

1.-La posición de JAKOBS, LESCH, DERKSEN y v. DANWITZ

Estos autores con diferentes criterios cada de uno de ellos se pronuncian por la
irrelevancia del acuerdo común como elemento subjetivo de coautoría.

2.-La decisión de adaptación y el sentido social del comportamiento

(JAKOBS).

Inicialmente fue JAKOBS266 quien puso en duda la necesidad de la exigencia

del acuerdo común como elemento subjetivo de la coautoría, considerando que
no era correcta la nota de reciprocidad con la que la doctrina alemana,
entonces unánime y ahora todavía mayoritaria, caracteriza la resolución
delictiva que debe producirse entre los coautores, en el sentido de que todo
coautor deba conocer la actuación dolosa de los demás". En su opinión el
acuerdo común debía reducirse, por el contrario, a una mera "decisión de
adaptación". .

Sin embargo, existía un grupo de casos con respecto a los que sostenía que
no era posible renunciar a la existencia del acuerdo: se trataban de los delitos
que se componen de varias acciones ejecutivas o de una acción ejecutiva
divisible donde cada segmento es llevado a cabo por una persona distinta.

La cuestión que JAKOBS había dejado abierta, esto es, la de si el acuerdo

común es un elemento irrenunciable de la coautoría, recibió rápidamente una
respuesta negativa por parte de LESCH, DERKSEN y v. DANWITZ267, quienes
consideran que el acuerdo no es en ningún caso elemento constitutivo de la
coautoría, por las razones que expondremos a continuación. En sus últimos
escritos también JAKOBS parece dar un paso más en tal sentido.

De cualquier modo, la inexigencia del acuerdo como elemento subjetivo de la

coautoría por JAKOBS no puede explicarse sin una referencia a su concepción

266
Rodríguez Gutiérrez. Ob.cit.pag.230.
267
Rodríguez Gutiérrez. Ob.cit.pag.231.
 109

global de la autoría y la participación dentro de su peculiar sistema jurídico-

penal268. Para JAKOBS, la teoría de la intervención delictiva se configura como
una parte de la "teoría de la imputación objetiva del comportamiento, articulada
en este ámbito, fundamentalmente, a través

3.-La comunidad objetiva basada en la persecución de un objetivo común

supraindividual (LESCH).

Partiendo de las ideas de JAKOBS y de los mismos presupuestos

metodológicos, opina igualmente LESCH que la distinción entre las formas de
autoría y las formas de participación no obedece a criterios cualitativos,
sino cuantitativos269.

En este sentido, el fundamento de la responsabilidad es

igual para todos los intervinientes, mientras que las cuotas de responsabilidad
son distintas, siempre que el legislador haya establecido una menor pena en
relación con un interviniente determinado -caso del cómplice-.

De esta manera, LESCH rechaza el concepto restrictivo de autor, que al

equiparar la autoría a la realización típica, conduce obligatoriamente a una
diferenciación cualitativa entre la autoría y la participación, de modo que la
participación, y en concreto la complicidad, sólo puede definirse de forma
negativa: el cómplice no realiza o no ejecuta el tipo. Así, no considera que sea
correcto, conforme al "principio de auto-responsabilidad", que la
fundamentación de la punibilidad del partícipe se encuentre en la mera
imputación de un injusto ajeno, del injusto de la autoría. A su juicio, el principio
de auto-responsabilidad, "no establece una distinción cualitativa entre la
autoría y la participación, sino la frontera entre la existencia o inexistencia de
responsabilidad penal por la realización del tipo", y consiguientemente, "el
principio de prohibición de regreso no es un problema específico de la
complicidad, sino un momento general de la teoría de la imputación"270.

268
Rodríguez Gutiérrez. Ob.cit.pag.231.
269
Rodríguez Gutiérrez. Ob.cit.pag.238.

270
Rodríguez Gutiérrez. Ob.cit.pag.239.
 110

4.-La acumulación de proyectos individuales en un contexto planificado

(DERKSEN)

Por su parte DERKSEN ha desarrollado también los puntos de partida de

JAKOBS con el mismo objetivo de aprehender la coautoría como un problema
de la teoría normativa de la imputación objetiva. Sus esfuerzos se centran en
poder afirmar la posibilidad de responsabilidad a título de coautoría en los
supuestos de "aportaciones secretas", que no sean conocidas por el ejecutor
del delito, de modo que no existe una ejecución acordada271.

Sin embargo, la diferencia esencial entre la construcción de DERKSEN y las

anteriores de JAKOBS y de LESCH se encuentra en que el primero sí
reconoce una diferencia cualitativa entre las distintas formas de intervención
delictiva, incluso en el ámbito de los delitos comunes272.

Así, en contraposición a la coautoría, la participación expresa la negación de la

validez de la norma mediante un apoyo a un hecho ajeno o haciendo surgir en
el autor la decisión de cometer el delito, por lo cual se produce una imputación
de un injusto ajeno''.

La coautoría no es, por tanto, una forma de intervención accesoria.

La diferencia entre ambas formas de intervención se encuentra además en que

la aportación a título de autoría tiene, según DERKSEN, efectos
configuradores directos, mientras que fuera de la imputación a título de autoría
los efectos configuradores se originan mediante un comportamiento ajeno
posteriori273.

Según DERKSEN, el punto de partida de la construcción del concepto e

coautoría se encuentra en el fundamento de la imputación. A su juicio al
coautor se le imputa la ruptura de la norma que no se deriva de su aportación
individual, sino del hecho global realizado con división del trabajo.

De esta forma, se pregunta por el motivo que permite imputar a cada coautor la
responsabilidad por el hecho global; cuestión que considera encarna el

271
Rodríguez Gutiérrez. Ob.cit.pag.243.
272
Rodríguez Gutiérrez. Ob.cit.pag.243.
273
Rodríguez Gutiérrez. Ob.cit.pag.243 y ss.
 111

problema principal de la coautoría274.

El hecho punible no debe, según DERKSEN, ser apreciado como un suceso

real naturalístico, sino que debe entenderse de forma normativa, de modo que
su estructura se determine bajo el aspecto de la ruptura de la norma.

En los supuestos de coautoría se imputa a cada uno de los coautores el hecho

global porque cada interviniente produce de forma completa, aunque no
concretamente, sí desde el significado- mediante su propia aportación la
ruptura de la norma que representa el suceso realizado mediante la división del
trabajo.

Lo imputable penalmente es, por tanto, el hecho en sentido normativo, como

manifestación de la ruptura de la norma.

Con respecto a esta ruptura de la norma, los comportamientos de los

intervinientes están dotados de una declaración de contenido con un sentido
objetivo, que hace totalmente innecesario tener que recurrir a un momento
subjetivo anterior, esto es, al acuerdo.

En consecuencia, sostiene DERKSEN, que "el significado del hecho no tiene

que ser idéntico a la interpretación subjetiva que del mismo hace el autor", sino
que "tal y como se concibe la sociedad, a un comportamiento, en tanto que se
desarrolle de forma socialmente relevante, se le puede atribuir un significado",
y este significado lo recibe el hecho mediante una imputación de
racionalidad"'275.

La coautoría es definida por DERKSEN como una "acumulación de proyectos

individuales en un contexto planificado". No es elemento constitutivo de la
coautoría, por tanto, el acuerdo entre los intervinientes, sino que basta con una
adaptación en un contexto determinado, de modo que el propio hecho forme
parte de una organización general y que el hecho ajeno sea parte integrante
del propio hecho'"276.

274
Rodríguez Gutiérrez. Ob.cit.pag.244.
275
Rodríguez Gutiérrez. Ob.cit.pag.244.
276
Rodríguez Gutiérrez. Ob.cit.pag.244.
 112

5.-La importancia comunicativa del comportamiento para la validez de la

norma como presupuesto de un concepto unitario de autor (v. DANWITZ).

Por último, v. DANWITZ, adopta también, en su tesis doctoral, como punto de

partida la prevención general positiva como fin de la pena, de modo que la
función del Derecho Penal no se encuentra, según esta autora, en la
protección de situaciones fácticas sino en la conservación de la validez de la
norma.

La norma, siguiendo a JAKOBS, es el bien jurídico que el Ordenamiento debe

proteger, y el injusto tiene como contenido material la infracción de
determinadas expectativas normativas.

En este sentido, “la contradicción de la norma no se deriva de la lesión o

puesta en peligro del objeto de protección contenido en el tipo penal, sino que,
según v. DANWITZ, es el sentido comunicativo de la acción, en tanto que
ignora la expectativa normativa de la Sociedad contenida en el tino"277.

Los supuestos de división de trabajo son, por consiguiente, un problema de

determinación de la tipicidad de la acción.

Pero la tipicidad debe determinarse en función de un concepto extensivo del

injusto y no mediante un concepto restrictivo formal, ya que el criterio decisivo
por el que se determina al autor es la competencia sobre el suceso típico".
Según v. DANWITZ, 278"en virtud del § 25.2 StGB -regulador de la coautoría-
pueden castigarse comportamientos que formalmente no son típicos.

6.-Teoría de la prohibición de regreso como propuesta de solución

normativista, y límites de la responsabilidad penal en los delitos de
resultados.

Jakobs tiene el mérito de haber dado un impulso nuevo al debate doctrinal de las
acciones cotidianas, al reformular la problemática de la prohibición de regreso
desde la perspectiva de la irresponsabilidad por los hechos de terceros 279. Esta
teoría supuso una superación de los anteriores planteamientos causales en virtud

277
Rodríguez Gutiérrez. Ob.cit.pag.245.
278
Rodríguez Gutiérrez. Ob.cit.pag.245.
279
Así, lo destacan numerosos autores. Por ejemplo, AMELUNG, FS-Grunwald.1999, 48; CUELLO CONTRERAS, ¿Participación
imprudente y por omisión o prohibición n de regreso?, Conocimiento e imputación.2009.Sanchez Vera, Gomes Trelles, pag.24 y ss.
 113

de los cuales el favorecimiento imprudente de delitos-dolosos o imprudentes-,

ajeno se pretendía resolver mediante el recurso a la “interrupción del nexo causal”,
VON BAR y GOLTDAMMER280, entre otros.

Puntos de vista político-criminales que abogan a favor de la prohibición de

regreso: Se reclama la innecesariedad de castigo del partícipe imprudente cuando
la producción del resultado es retribuida a su autor doloso, ya que “la seguridad
jurídica se ve satisfecha si puede hacerse responsable al segundo actuante, que
ha ejecutado el hecho dolosamente”281 ya que según Naucke282, el
comportamiento del primer individuo está tan distanciado del resultado final lesivo,
que ninguna persona puede representarse que se encuentre prohibido.

Es decir, al responder el autor doloso (evidentemente sólo de su hecho) opera una

causa de exclusión respecto del aportante inicial imprudente, rigiendo, como
Jakobs señala, “un estricto principio de absorción respecto de autores
diferentes”283.

Bajo el rotulo participación aparente y el quebrantamiento de roles, JAKOBS

recoge un ámbito de actuación conjunta dolosa o imprudente en el
comportamiento de otras personas, que se caracteriza porque esa aportación es
en si inocua y cotidiana y que solo mediante la puesta en práctica de planes de
otras personas-los autores-, se convierte en un curso causal dañoso. Para muchos
de estos casos JAKOBS considera que no existe una participación punible284.

280
Sobre el origen de la prohibición de regreso, Véase, entre otros, Caro Jhon, Das erlaubte Kausieren verbotener Taten-Regressverbot
(2007) ,18 ss.
281
A una similar solución llega Wehrle, para el cual en los delitos dolosos siempre existe una prohibición de regreso sobre conductas
previas imprudentes atendiendo al mayor desvalor de la intromisión dolosa en el delito doloso frente a la conducta culposa, debiendo
permanecer esta “impune producto de la menor necesidad de pena de los hechos imprudentes” [analizado en:] Robles, Ricardo: La
participación en el delito… (nota 7), p. 87. Citado por Ananías Zaror, Ignacio REJ – Revista de Estudios de la Justicia – Nº 13 – Año 2010-
© 2002 Facultad de Derecho, Universidad de Chile 229. PROHIBICIÓN DE REGRESO. <<No todo es asunto de todos>>.pag.231.

282
Naucke, Wolfgang: “Sobre la prohibición de regreso en Derecho Penal”, en Naucke, Otto y otros: La prohibición de regreso en
Derecho Penal, Universidad Externado de Colombia, Colección de Estudios Nº 11, 1998, p. 43.
283
Jakobs, Günther: Fundamentos del Derecho Penal, 1ª edición, Editorial Ad Hoc S.R.L., Buenos Aires, 1996, p. 135.
284
Para Sánchez Vera Gómez Trelles, también un comportamiento cotidiano no es punible como participación aunque suponga una
contribución fáctica(que no normativa), a la realización de un determinado delito, cuando pueda mantenerse que dicho
comportamiento queda plenamente cubierto por el rol social ilícito en el que se interactúa, es decir, que supone un simple acto neutral
ínsito en dicho rol. El análisis penal no entrara ni tan siquiera a valorar si quien así se comporta tuvo conocimiento de estar
interviniendo instrumentalizado en un ilícito ajeno, o si dicho conocimiento no se tuvo pero debería haberse adquirido-con una mínima
diligencia-, porque en estos casos, una vez más, sucede que no existe tipicidad objetiva, por faltar el riesgo jurídicamente desaprobado,
de modo tal, que ni tan siquiera es necesario analizar una pretendida tipicidad subjetiva del comportamiento.
 114

El fundamento material de la impunidad se encuentra en que este autor exige

tanto para los delitos de acción como para los delitos de omisión el
quebrantamiento de un rol285.

Por ello, siempre y cuando el comportamiento adecuado a un rol cumpla las

expectativas normativas adscritas al correspondiente rol en un concreto contexto
social, aquel es siempre objetivamente neutral. Si por consiguiente, la conducta
neutral se desarrolla objetivamente en un marco de un espacio libre, jurídicamente
protegido, entonces rige la prohibición de regreso286.

Jakobs, construye una teoría de la prohibición de regreso genuinamente

normativa287, es decir, desligada de aspectos naturalísticos. Para él, quien realiza
actos ejecutivos no sólo ejecuta su propio hecho, sino el hecho de todos, en cuyo
caso la ejecución es al mismo tiempo su propio injusto y también el injusto de cada
uno de los participantes.

Es menester precisar que para Jakobs la comisión del injusto es propia cuando
exista una razón para imputar como propio lo sucedido, lo que en la praxis acaece
cuando una persona competente se organiza de forma tal, que lo organizado
tenga objetivamente un sentido delictivo.

Para ello, tanto las intenciones (dolo) como los conocimientos (saber) de quien
realiza la aportación son irrelevantes. “Quien realiza algo estereotipado
socialmente como adecuado no responde, y ello con independencia de lo que
piense y conozca”.288

Situación exactamente contraria a la del individuo que se adapta a un plan

delictivo, otorgando motivos para que el hecho típico le sea imputable. Finalmente,
agrega una frase que cierto sector doctrinario tilda de “incoherente” 289, al afirmar
285
Jakobs, La imputación objetiva .ob, cit.pag.145, los límites de los roles funcionaran como límites de la responsabilidad penal misma,
y ello porque el fin del derecho penal no es tanto la protección de los bienes jurídicos como el posibilitar el funcionamiento de la
sociedad al permitir interacciones entre los individuos.

286
Caro Jhon, Das erlaubte Kausieren verbotener Taten-Regressverbot (2007) ,130 ss.

287
Ananías Zaror, Ignacio REJ – Revista de Estudios de la Justicia – Nº 13 – Año 2010-Universidad de Chile 229. PROHIBICIÓN DE
REGRESO. <<No todo es asunto de todos>>.pag.234.

288
Piña Rochefort, Juan Ignacio: Rol social y sistema de imputación. Una aproximación sociológica a la función del Derecho Penal, 1ª
edición, J. M. Bosch Editor, España, 2005, p. 360.
 115

que califica el sentido de un comportamiento no solamente la configuración del

mismo, sino también el contexto en que se enmarca-por lo que puede que un
comportamiento marcadamente delictivo-sea socialmente tildado de adecuado.

Para exponer ambos puntos de vista, así como el nuestro 290, nos permitiremos dar
un ejemplo del que se valen ambas teorías para fundamentar su postura: delante
de una tienda de jardinería, la cual se encuentra funcionando conforme a su
horario habitual, se está desarrollando una violenta pelea.

De pronto, ingresa al local un sujeto manifiestamente menoscabado (herido),

quien solicita la venta de una pala.

Para Jakobs, atendiendo al contexto la venta sería evidentemente punible. Para

Piña (quien indudablemente sigue en este punto a Lesch), como el rol delimita los
contornos de toda imputación, el vendedor no respondería penalmente, ya que no
posee el deber de emplear los conocimientos especiales con que cuenta para así
subsanar un determinado curso de acontecimientos (conforme a la estructuración
social la función de controlar el desempeño ajeno le corresponde a otros –
carabineros p.ej.–, no al vendedor.291

En síntesis, cuando la acción del “hombre de atrás” tiene un unívoco sentido de

cooperar con un delito, debe a éste hacérsele responsable, aun cuando su
actuación se encuentre amparada por la cotidianeidad o incluso por su rol, ya que
este último nos sirve no como un criterio infalible para la determinación de si el
sujeto actuó o no conforme a las expectativas sociales (deber), sino que
solamente como una ayuda para determinar el sentido de su conducta.292

A partir de estas consideraciones es posible ya delinear el ámbito de la prohibición

de regreso y demarcar sus fronteras con las demás instituciones dogmáticas. En
cuanto al riesgo permitido, es claro que la prohibición de regreso no se limita a

289
Piña Rochefort, Juan Ignacio: Rol social y sistema de imputación. Una aproximación sociológica a la función del Derecho Penal, 1ª
edición, J. M. Bosch Editor, España, 2005, p. 360 y ss..

290
Ananías Zaror, Ignacio REJ – Revista de Estudios de la Justicia – Nº 13 – Año 2010-Universidad de Chile 229. PROHIBICIÓN DE
REGRESO. <<No todo es asunto de todos>>.pag.234.

291
Ananías Zaror, Ignacio REJ – Revista de Estudios de la Justicia – Nº 13 – Año 2010-Universidad de Chile 229. PROHIBICIÓN DE
REGRESO. <<No todo es asunto de todos>>.pag.235.

292
Ananías Zaror, Ignacio REJ – Revista de Estudios de la Justicia – Nº 13 – Año 2010-Universidad de Chile 229. PROHIBICIÓN DE
REGRESO. <<No todo es asunto de todos>>.pag.237.
 116

determinar los contornos de lo jurídico-socialmente reconocido, sino que,

conforme a lo dicho, va un poco más allá, estableciendo si se puede vincular una
aportación posiblemente inocua con un posterior curso lesivo, con prescindencia
del aspecto cognitivo de quien realiza el aporte (esto es, despliega sus efectos de
modo contrafáctico)293.

Por su parte, el principio de confianza opera, más bien, una vez constatado que el
comportamiento de un tercero no se encuentra jurídicamente aprobado, y sólo
persigue decirnos si, pese a la incorrección en el obrar de las demás personas, a
alguien le está permitido confiar en la actuación de éstas. En el caso de la
imputación a la víctima, la diferencia se muestra más patente, ya que la
prohibición de regreso permite establecer la inexistencia de una comunidad
delictiva con un sentido común, mientras que en la imputación a la víctima, por el
contrario, se busca determinar precisamente si existe una actividad conjunta que
pueda ser atribuida a la esfera de competencia de esta última294.

7.-Conclusión: La prohibición de regreso como propuesta de solución normativista.

Agregar al art-23 del CP-un segundo párrafo. “Se excluye la imputación objetiva
del hecho cuando la participación se limite a una conducta neutral o estereotipada
carente de sentido delictivo”.

TERCERA PARTE.

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES.

1. Conclusiones.

1.-Las discusiones acerca de la dogmática penal actual giran en torno a un nuevo

sistema de Derecho penal, edificado sobre la base de criterios normativos.

2.-Estos criterios normativos están vinculados hacia comprensión de “personas”, y

también sobre la imputación objetiva, y pues como estas expectativas (como
todas) se dirigen a personas, es decir, a portadores de un rol, “la responsabilidad
jurídico-penal siempre tiene como fundamento el quebrantamiento de un rol, y
especialmente el de prohibición de regreso como categoría sistemática.

293
MEDINA FRISANCHO, JOSÉ LUIS. LA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA EN EL SISTEMA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL.
Publicado en Gaceta Penal & Procesal Penal, tomo 14, agosto-2010, pp. 55-76. Abreviaturas: DPC: Derecho penal contemporáneo.
Revista Internacional; PE: Derecho penal. Parte Especial; PG: Derecho penal. Parte General; RPDJP: Revista Peruana de Doctrina y
Jurisprudencia penales.

294
MEDINA FRISANCHO, JOSÉ LUIS. LA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN.Ob.Cit.pag.55 y ss.
 117

3.-La reciente incorporación del término “neutral”, en la discusión dogmática salta

a luz con gran notoriedad, pues permite esclarecer qué conductas durante la
intervención delictiva, pueden ser punibles a título de participación o si de modo
contrario, quedan excluidas de responsabilidad penal.

4.-No existe participación en el hecho típico cuando una conducta tiene contenido
social o estereotipado.

5.-Lo contrario de la imputación por accesoriedad es la prohibición de regreso.

6.-El criterio del dominio resulta siendo insuficiente puesto que el hecho no puede
proclamarse solamente para los autores, sino que todos los intervinientes punibles
han sido competentes por el dominio del riesgo.

7.-Es preciso diferenciar entre supuestos en los que alguien realiza un tipo de
participación y los supuestos en los que se crea una situación en la que otros
realizan un delito.

8.-Es importante mencionar que la prohibición de regreso, mediante las

denominadas conductas neutrales (inocuas o estereotipadas, adecuadas a
determinada profesión u oficio, etc.), busca sentar las bases para entender que
algunas acciones que se dan en el vertiginoso proceso de socialización, crean
ciertos riesgos permitidos o jurídicamente tolerados, los cuales hacen que
determinadas acciones aun favoreciendo de manera causal un delito, no llegue a
constituirse como un acto de complicidad y menos de coautoria.

9.-El rol está definido como un haz de derechos y deberes, los cuales han de ser
administrados de manera correcta dentro de los estándares establecidos en el
contexto social.

10.-Lo nuclear se resume en la didáctica frase que Jakobs propone: “no todo es
asunto de todos.
 118

11.-La inexigencia del acuerdo como elemento subjetivo de la coautoría no puede

explicarse sin una referencia a su concepción global de la autoría y la participación
dentro de su peculiar sistema jurídico-penal.

12.-La teoría de la intervención delictiva se configura como una parte de la "teoría

de la imputación objetiva del comportamiento", articulada en este ámbito,
fundamentalmente, a través del principio de "prohibición de regreso.

13.-El fundamento de la responsabilidad de los coautores reside en la

concurrencia de una serie de condiciones que hacen que el hecho colectivamente
realizado se considere como hecho propio de cada coautor (principio de
imputación recíproca de las aportaciones).

14.-Se afirma que los elementos constituyentes de la coautoría son en su aspecto

subjetivo: la decisión común del hecho y; en su aspecto objetivo: la ejecución
común del hecho.

15.-El que realiza un acto preparatorio, cualquiera sea su importancia, no tiene el

dominio del hecho puesto que en algún momento tendrá que dejar en manos de
otra persona la realización del delito.

16.-El delito entonces se comete "entre todos", repartiéndose los intervinientes

entre sí, las tareas que impone el tipo de autor, pero con conciencia colectiva del
plan global unitario concertado.

17.-De cualquier forma, e independientemente de la teoría que se mantenga en

torno de la autoría, parece que en lo que coincide toda la doctrina es en exigir una
aportación objetiva por parte del coautor, lo cual resulta obligado en cumplimiento
del mandato constitucional que establece como garantía el principio de
responsabilidad penal por el hecho.

18.-El criterio delimitador entre la coautoría y otros supuestos distintos de

intervención plurisubjetiva en el delito, como serían la autoría accesoria o
supuestos de autoría y participación, no puede hacerse depender en ningún caso
de elementos exclusivamente de carácter subjetivo.
 119

19.-A este elemento "subjetivo" ahora se le conoce como principio de imputación

recíproca de las distintas aportaciones.

20.-La inexigencía del acuerdo como elemento subjetivo de la coautoría no puede

explicarse sin una referencia a su concepción global de la autoría y la participación
dentro de su peculiar sistema jurídico-penal.

21.-Así, la teoría de la intervención delictiva se configura como una parte de la

"teoría de la imputación objetiva del comportamiento, articulada en este ámbito,
fundamentalmente, a través del principio de "prohibición de regreso”.

22.-Mediante este principio se limita la responsabilidad jurídico-penal en los delitos

de resultado de comisión activa, en el sentido de que la responsabilidad no puede
afirmarse en los supuestos en los que, pese a que la acción del sujeto es causal
para el resultado, no existe una comunidad normativa con el ejecutor en la produc-
ción del mismo.

23.-Para nosotros, la teoría de la intervención delictiva se configura como una

parte de la "teoría de la imputación objetiva del comportamiento", articulada en
este ámbito, fundamentalmente, a través del principio de "prohibición de regreso".

24.-El acuerdo debe ser además reciproco, es decir todos los sujetos deben tener
conocimiento de la conformidad de los demás sobre la actuación conjunta, en lo
demás deben verificarse en las aportaciones ajenas un complemento a la propia
actividad delictiva.

25.-Tampoco es necesario que cada uno de los coautores se encuentre presente

en el momento de la producción del acuerdo, de tal manera que la producción del
trabajo puede ser diseñada por otros intervinientes, cuya intervención en el hecho
consista expresamente en la determinación de los objetivos delictivos perseguidos
y de los medios que para ello se van a utilizar.

26.-La coautoría exige el dolo. Sin embargo en algunos casos es posible llegar la
coautoría culposa o imprudente.
 120

27.-TESIS: ¿La prohibición de regreso es un instituto que sirve como propuesta de

solución normativista que limita la responsabilidad penal en casos de conductas
neutrales o estereotipadas, que muchas veces son confundidas como conductas
típicas? SI.

2.-Recomendaciones: Aportes.
1.-La teoría del dominio del hecho, no es de gran utilidad en la jurisprudencia para
resolver problemas en el orden de autoría y participación y tiende de una manera
cada vez más a complicar las decisiones judiciales con apoyo de esta teoría.

2.-El problema de delimitación de la tipicidad en los casos de coautoría debe

realizarse a través de una labor de interpretación, por parte del operador jurídico, a
efectos de no excederse en subsumir las conductas con criterios subjetivos en el
ámbito de la participación delictiva.

3.-Por ello creemos que la problemática del acuerdo como elemento subjetivo de
la coautoría no puede explicarse sino dentro de la "teoría de la imputación objetiva
del comportamiento", conectada a través del principio de "prohibición de regreso",
la misma que podría servir de orientación a nuestros jueces al momento de
resolver un caso judicial.

4.-El dominio material del hecho, e incluso el formal, están, pues, distribuidos, si
ostentan las cualificaciones de autor especificas del delito.

5.-El delito del coautor se comete "entre todos", repartiéndose los intervinientes
entre sí, las tareas que impone el tipo de autor, pero con conciencia colectiva del
plan global unitario concertado.

6.-Como el legislador ha preferido evitar una delimitación siquiera un poco más

precisa de esta figura, caracterizándola únicamente por la concurrencia de una
pluralidad de sujetos que realizan el hecho de forma conjunta, sin especificar en
qué debe consistir formal o materialmente la intervención de cada uno de ellos,
permite realizar una labor de interpretación por parte del operador jurídico.

7.-De cualquier forma, e independientemente de la teoría que se mantenga en

torno de la autoría, parece que en lo que coincide toda la doctrina es en exigir una
aportación objetiva por parte del coautor.

8.-Por lo tanto, el criterio delimitador entre la coautoría y otros supuestos distintos

de intervención plurisubjetiva en el delito, como serían la autoría accesoria o
supuestos de autoría y participación, no puede hacerse depender en ningún caso
de elementos exclusivamente de carácter subjetivo, a riesgo de volver a conceptos
subjetivos de autoría ya abandonados y el menoscabo a la seguridad jurídica que
conllevan.
 121

9.-Se tiene que en la coautoría y debido a su peculiar estructura, el coautor debe,

en principio, realizar menos de lo que realiza el autor individual en relación con la
responsabilidad que finalmente le va a corresponder; en otro caso, la regulación
expresa de la coautoría carecería de sentido, pues en todos los supuestos de
coautoría podría ser directamente aplicable la autoría inmediata individual.

10-Luego de haber demostrado lo importante que resulta regular en la

COAUTORÍA la exclusión de conductas neutrales o estereotipadas, recomiendo
su incorporación de estas en un segundo párrafo del art. 23° de nuestro CP, con la
finalidad de salvaguardar la seguridad jurídica frente a pronunciamientos judiciales
incorrectos, sustentados en apreciaciones subjetivas y erróneas y en
interpretaciones teórico-dogmáticas en las formas de intervención en el delito.

En tal sentido, la regulación total de la coautoría debería ser la siguiente:

CAPITULO IV-(código penal-1991)

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

Autoría, autoría mediata y coautoría.

Artículo 23°.- El que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y los que
lo cometan conjuntamente serán reprimidos con la pena establecida para esta
infracción.

Agregar al art-23 del CP-un segundo párrafo: “Se excluye la imputación objetiva
del hecho cuando la participación se limite a una conducta neutral o
estereotipada carente de sentido delictivo”.
 122

3.-BIBLIOGRAFÍA.

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