SD 101371 – Expte. 25.561/2010 – “B. M. L. c/ SAV S.A.

s/ despido” – CNTRAB – SALA II

– 27/12/2012

VISTO Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, el 27 de diciembre de 2012, reunidos los integrantes de la Sala II

a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas
actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de
acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.//-

Miguel Ángel Pirolo dijo:

La sentencia de primera instancia hizo lugar, parcialmente, a las pretensiones salariales,

indemnizatorias y sancionatorias deducidas en el escrito inicial. A fin de que sea revisada esa
decisión por este Tribunal de Alzada, interpusieron sendos recursos de apelación la parte actora y
demandada, en los términos y con los alcances que explicitan en sus respectivas expresiones de
agravios (fs.273/279 y 284/293)). A su vez, la parte demandada apela los honorarios regulados a
la representación y patrocinio letrado de la actora y de la perito contadora por considerarlos
elevados. Por su parte, el perito contador a fs. 281/282 apela los honorarios regulados en su favor
por estimarlos bajos.-

Al fundamentar el recurso la parte demandada se agravia porque la Sra. Juez a quo concluyó que
la medida resolutoria dispuesta por la empleadora no resultó ajustada a derecho. Se queja por la
viabilización del rubro adicional por vidriera. Objeta que no () se hayan tenido en cuenta las
sumas depositadas en concepto de liquidación final y que se la haya condenado a abonar las
diferencias salariales que la experta contable consideró en su informe por cuanto éstas derivarían
de considerar una jornada a tiempo completo cuando la accionante, según afirma, prestó
servicios en el marco de una jornada reducida. Cuestiona que se la haya condenado a abonar la
indemnización del art. 45 de la Ley 25.345 y a extender un nuevo certificado de trabajo. Apela la
forma en que fueron impuestas las costas.-

La parte actora se agravia porque la sentenciante desestimó sus reclamos referidos a los
siguientes rubros: adicional por caja previsto en el art. 30 CCT 130/75, premio por objetivo -que,
según manifiesta, le era abonado en negro- y horas extras y pide se modifique el salario tomado
como base de cálculo para las indemnizaciones que resultan procedentes. Critica el fundamento
por el cual se admitió la indemnización del art. 45 de la ley 25345 por cuanto no es el invocado
al deducir el reclamo. Cuestiona el rechazo de las indemnizaciones de los arts. 10 y 15 LNE.
Manifiesta que se omitió tratar la impugnación formulada respecto de la pericial contable con
fundamento en que las microfichas no eran llevadas en legal forma, por lo que considera de
aplicación la presunción contenida en el art. 55 LCT.-

Sólo con el fin de adecuar el tratamiento de las cuestiones planteadas a un método expositivo
que posibilite un lógico desarrollo argumental, estimo conveniente analizar, en primer término,
los agravios expresados por la demandada contra lo resuelto por la a quo que consideró
injustificada la decisión extintiva adoptada.-

Al respecto, señala la accionada que B., al comprometer la marca y la imagen de la empresa,

incurrió en un incumplimiento grave de las obligaciones a su cargo pues le ocasionó un
gravísimo perjuicio económico y moral. Precisa que ésta es la principal causa de despido.
Entiende que no resulta apropiado argumentar que no se probó perjuicio alguno por cuanto
fotografías como las publicadas en un sitio de internet al que tienen acceso millones de personas
inciden en la visión de los terceros sobre la imagen de la marca construida en base a gran
inversión, tiempo y costosas estrategias de marketing. Alega que se han probado todas y cada
una de las causales esgrimidas en la comunicación resolutoria ya que las fotos acompañadas
evidencian que la actora no sólo descuidó la caja sino que incluso le permitió a otras personas
(vendedores) utilizarla cuando era una tarea encomendada y reservada únicamente a la Sra. B..
Critica que no se le haya otorgado validez probatoria a los testimonios propuestos por su parte.-

A mi juicio, la queja vertida por la demandada no puede tener favorable acogida.-

Hago esta afirmación porque, en la comunicación extintiva emitida por la demandada a través
del telegrama de fecha 26/4/10 (fs 14) se imputaron a B. ciertos incumplimientos que –a criterio
de la empleadora- determinaban pérdida de confianza y justificaban la decisión resolutoria.
Concretamente, en la resolución extintiva se le atribuyó a la actora “…dormir en pleno horario
de trabajo” y “abandonar su puesto de trabajo”, lo que evidencia -según sostiene- un serio y
grave desinterés en cumplir con sus obligaciones máxime cuando por su categoría resulta ser la
responsable de la caja. Se le imputó, asimismo, haber “permitido el ingreso y acceso de
vendedores y repositores a la caja”, lo que se encontraría vedado en atención a que, por sus
tareas y funciones, el control del dinero proveniente de las ventas se encuentre circunscripto a su
ámbito y responsabilidad. Por otra parte, se le comunicó que “de la constancia y actas notariales
labradas y elaboradas… se observa que su comportamiento evidencia no sólo gran desinterés en
honrar sus obligaciones laborales sino también en una gravísima falta de respeto a sus superiores,
a la empresa y a sus compañeros de trabajo, toda vez que al incumplir con las obligaciones a su
cargo, se fotografía realizando dichas injurias, introduciéndolas en la cuenta de la Sra M. D. A.
de facebook con la leyenda: Ona Saéz cuándo trabaja??”. Ello importa, a su entender, una
violación de las más mínimas normas de ética, de respeto y buen nombre y honor de la empresa
al realizar “burla a su empleador” y exhibirla por internet a las personas que ingresan a dicha
cuenta de Facebook. Agregó que “sus omisiones, incumplimientos e injurias lamentablemente se
traducen en gravísimos perjuicios económicos y morales para la empresa”. Obviamente, a cargo
de la ex-empleadora se encontraba acreditar la existencia y entidad de los motivos en los que
pretendió fundar la decisión resolutoria (art.377 CPCCN);; pero, a mi entender, ésta no ha
logrado acreditar ciertos incumplimientos que denuncia y los que resultaron probados no
evidencian una magnitud injuriante como para considerar que no era posible el mantenimiento
del vínculo.-

En primer lugar, corresponde resaltar que entre las causales que se enuncian en la comunicación
referida se hace referencia al “perjuicio económico y moral” derivado de las omisiones,
incumplimientos e injurias en las que incurriere la actora. Sin embargo no se advierte de los
términos de la misiva que constituya “la principal” causa de despido, como señala la recurrente a
fs. 285 primer párrafo.-

Sin perjuicio de ello, y respecto a esta causal, cabe señalar que el perjuicio "moral y económico"
que le habría causado con motivo de la difusión a través de la red social Facebook de unas fotos
que dañarían su imagen no se advierte acreditado. Ello así por cuanto la accionada no acompañó
elemento objetivo alguno que permita tener por demostrada la configuración de un daño o
perjuicio derivado de ello. Obsérvese que la accionada no explicó en forma concreta ni aportó
elemento de juicio que evidencie en qué habría consistido el supuesto daño o perjuicio.-

En efecto, no hay evidencia alguna de que, como consecuencia de la difusión de las fotografías
que reprocha, por ejemplo, hubiese sufrido un detrimento en sus ventas, ni que habido tenido una
menor afluencia de público a sus locales o una disminución de la clientela ni tampoco la
imposibilidad o, al menos, la dificultad para firmar contratos comerciales, por lo que no se
advierte que la exhibición de las referidas fotos en una red social le hubiese generado daño o
perjuicio alguno. Tampoco acompañó evidencia alguna acerca de que esas fotografías se
hubiesen difundido a través de medios de comunicación masiva al público ni que hubiesen
generado algún tipo de informe o noticia periodística en la cual el nombre, la marca, la imagen o
el prestigio de la accionada se hubiesen visto afectados como consecuencia del obrar de la
actora.-

Por otra parte, corresponde destacar que ninguna responsabilidad puede atribuírsele a la actora
por la difusión de las fotos en cuestión a través de la red social Facebook, ya que las fotografías
que la demandada califica como demostrativas de un gran desinterés en honrar sus obligaciones
laborales y de una gravísima falta de respeto a sus superiores, a la empresa y a los compañeros
de trabajo habrían sido publicadas a través de la cuenta de la Sra. M.; y tampoco se probó que
realmente le pertenezca a ésta última. De todos modos aún cuando le perteneciere, la única
habilitada para subir material fotográfico y titularlo es la propia titular de la cuenta y no otra
persona. En autos, en modo alguno se alegó y mucho menos probó que la actora conociere la
clave de acceso de la cuenta de la Sra. M.-

También se le atribuye a la actora el haber permitido a otras personas (vendedores o repositores)

el acceso a la caja, lo cual califica como incumplimiento a una de las normas de la empresa que
veda la posibilidad de que en el sector cajas pudieran encontrarse otras personas que no fueran
cajeras.-

En lo que respecta a esta causal, cabe poner de relieve que el testigo Morán (fs. 150/153) dijo
que los vendedores tenían en el sector caja una computadora que les permitía chequear el stock,
es decir, a efectos de averiguar si tenían o no en stock alguna prenda que solicitare algún cliente,
de lo cual se infiere que éstos podían estar cerca de la caja.-
 No soslayo que la recurrente cuestionó la imparcialidad de la testigo Morán pues admitió tener
juicio pendiente con la demandada (ver fs. 169/172), pero lo cierto es que, en el sistema de
apreciación de la prueba testimonial que resulta de los arts. 90 de la ley 18345 in fine y 386 del
CPCCN, dicha circunstancia no excluye por sí sola el valor probatorio de la declaración ni
inhabilita su testimonio, sino que lleva a valorarlo de manera estricta. En tal sentido, cabe señalar
que, en el caso, si bien dicha deponente admitió tener pleito con la accionada (aunque luego
declaró que se encontraba elaborando la demanda para comenzarlo –ver fs. 150 in fine-), no resta
eficacia probatoria a su declaración porque no ha incurrido en contradicciones ni en
exageraciones que puedan llevar a dudar de la veracidad de sus dichos, y sus afirmaciones
resultan absolutamente verosímiles y aparecen corroboradas por los restantes testimonios
mencionados (art. 90 LO).-

Coincido con la sentenciante de grado en cuanto a que no resulta aceptable lo afirmado por la
testigo Lobato (ver fs. 192/195), que declaró a instancias de la demandada, en cuanto a que los
vendedores debían ir a consultar la computadora ubicada en el depósito, pues no parece
verosímil que, para realizar una consulta, tuvieren que trasladarse al depósito y dejar a cliente
aguardando la respuesta. Ello sumado a que del testimonio de Vega (propuesto por la demandada
- ver fs. 161/166) se desprende que otras personas, además de las cajeras, podían consultar el
sistema BAS instalado en las computadoras de caja

-pues manifestó que al sistema BAS tienen acceso “sobre todo” las cajeras-, me lleva a concluir
que, además de éstas últimas, otras personas también podían consultarlas.-

Por otra parte, la accionada no alegó ni probó que la situación que se le imputa a la actora
(acceso a la caja de vendedores o repositores) le hubiese generado algún tipo de menoscabo de
contenido patrimonial.-

Por último, y aún cuando algunas de las fotografías muestren a la actora durmiendo o posando
en posición de dormir en el lugar de trabajo, entiendo que tal inconducta, aunque pudiere resultar
pasible de una sanción, no revestía gravedad suficiente, en los términos del artículo 242 de la
L.C.T., como para impedir la prosecución del vínculo laboral y desplazar del primer plano la
regla de conservación del contrato, consagrada por el art. 10 del citado cuerpo legal, que impone
a las partes el deber de propender con sus conductas a la continuidad del vínculo.-

Resulta insoslayable que, en el marco del poder de dirección que le es propio, a fin de encauzar
la conducta de su dependiente ante una falta del tenor de la detectada, la empleadora tenía la
posibilidad de recurrir al régimen disciplinario progresivo que se prevé en los artículos 67 y 218
de la L.C.T. antes de decidir la máxima sanción, máxime si se tiene en cuenta que, más allá de la
situación fáctica que la accionada describe a fs. 29, no se ha probado en autos que tuviera
antecedentes disciplinarios, sanciones o apercibimientos previos vinculados con hechos similares
a los que generaron el despido.-

Por otra parte, no debe perderse de vista que los deberes que imponen los arts. 62 y 63 de la
L.C.T. y, en especial, el deber de fidelidad cuyo cumplimiento exige el art. 85 L.C.T. tienen un
contenido ético y patrimonial. En consecuencia, la ruptura por pérdida de confianza debe derivar
de uno o más hechos que conculquen las expectativas acerca de una conducta leal y acorde con
dichos deberes creadas con el devenir del vínculo. Esta expectativa se puede frustrar a raíz de un
suceso que lleva a la convicción de que el trabajador ya no es confiable, pues cabe esperar la
reiteración de conductas similares; y estimo que, en el caso, no hay evidencia alguna de que la
conducta, de la actora no se haya adecuado al cumplimiento de sus deberes, en particular si se
repara que la propia empleadora admitió que a lo largo de la relación la Sra B. se desempeñó sin
mayores problemas (ver fs. 29). Valoradas las circunstancias analizadas en el marco de las
obligaciones que emanan de un contrato de trabajo, estimo que el incumplimiento que ha
quedado acreditado, razonablemente apreciado, no aparece como configurativo de injuria ni de
una situación objetiva de pérdida de confianza.-

En definitiva, no está probado que la actora haya incurrido en un incumplimientos de las

obligaciones emergentes del contrato de trabajo que pueda considerarse determinante de una
causa objetiva de pérdida de confianza ni motivo válido de la decisión segregatoria.-

En tales condiciones, estimo que el despido decidido por la empleadora luce desproporcionado
con relación a la falta cometida (cfr. art. 242 LCT) por lo que propicio se confirme lo decidido en
origen en cuanto hizo lugar al reclamo y condenó a la accionada a pagar las indemnizaciones
derivadas de un despido incausado.-

Cuestiona la demandada la procedencia del rubro adicional por vidriera con fundamento en que
la actora jamás ha realizado dicha tarea. Sostiene la recurrente que los testigos propuestos por su
parte demuestran la veracidad de sus dichos; pero a mi juicio, no le asiste razón.-

El art. 23 del CCT 130/75 prevé el pago de un adicional a todo aquel empleado no clasificado
como vidrierista y/o ayudante de vidrierista que “además de sus tareas habituales armare
vidrieras”.-

De la declaración de Morán (fs. 150/153), compañero de trabajo de la actora, se desprende que

la accionante, entre las tareas que realizaba, cumplía la prevista en la citada disposición pues
refirió que la Sra B. “…armaba vidrieras…”. En sentido coincidente, la testigo Arango (ver fs.
155/157), declaró que la “actora era cajera: cobraba, igual hacía cosas de vidriera…” y que “lo
sabe porque la veía”.-

Desde esta perspectiva se encuentra acreditado el presupuesto de hecho previsto en la norma que
permite su viabilización (conf. art. 90 L.O.).-

No soslayo que la recurrente cuestiona la imparcialidad de los testigos que declararon por la
parte actora con sustento en que todos tienen o iban a tener juicio pendiente con la demandada
(ver fs. 286 vta). Sin embargo, advierto respecto de la testigo Arango que ello no resulta cierto –y
hasta lo parece admitir la propia demandada a fs. 117- porque el juicio que la testigo mantuvo
con la demandada culminó por medio de una conciliación. En el caso del testigo Morán, como lo
destacara anteriormente, en el sistema de apreciación de la prueba testimonial que resulta de los
arts. 90 de la ley 18345 in fine y 386 del CPCCN, la circunstancia de tener juicio pendiente no
excluye por sí sola el valor probatorio de la declaración ni inhabilita su testimonio si no se han
incurrido en contradicciones ni en exageraciones que puedan llevar a dudar de su veracidad.-
 Se queja la accionada porque se hizo lugar a las diferencias salariales reclamadas con sustento
en el pago de un salario inferior al básico previsto en el convenio. Sostiene que las diferencias
que consignó el perito en su informe de fs 205 y sgtes hacen referencia al salario de un trabajador
de tiempo completo y que ése no era el caso de la actora ya que ésta cumplía una jornada
reducida.-

A mi juicio, no le asiste razón. Ello así por cuanto la propia accionada reconoció que la actora
cumplía una jornada de 6 hs y que, en ese marco, superaba las 2/3 partes de la jornada laboral de
8 hs, por lo que correspondía abonar salario como si se tratase de un trabajador de jornada
completa y no en base al proporcional y así dice haberlo hecho con la actora (ver fs. 28 vta).-

Consecuentemente, la situación aparece inscripta en la denominada doctrina de los actos

propios, ya que se advierte objetivamente una conducta contrapuesta a otra anterior, en tanto la
accionada en un primer momento reconoció que la actora cumplía una jornada superior a los 2/3
por lo que le correspondía percibir el salario de un trabajador a tiempo completo y no en base al
proporcional del tiempo trabajado, y luego, argumenta en su expresión de agravios que “las
diferencias que el experto consideró en su informe, claramente hacen referencia a jornada tiempo
completo, que de manera alguna era el caso de la actora….” y agrega que “teniendo en cuenta
que la actora cumplía una jornada reducida… mal pudo la a quo haber sentenciado a…abonar las
mismas” (ver fs. 287 vta); circunstancia ésta que torna inadmisible la defensa asumida en el
memorial de agravios.-

Cabe recordar que la regla “venire contra factum propium nulle conceditur”, expresión latina
que define sintéticamente la denominada doctrina de los actos propios, se funda en la
inadmisibilidad de una postura que contradiga una conducta anterior, válidamente asumida por el
litigante. Ello así, porque el principio de la buena fe no sólo es aplicable a la relación jurídica que
mediara entre las partes, sino también al proceso en el que se ventila la controversia entre sus
integrantes, con la finalidad de preservar la seguridad jurídica (esta Sala, Sent. Nº 71807 del
31/8/93 in re “Dias, Ricardo A. c/ Transporte Sur Nor C.I.S.A.”; consideraciones del voto de la
Dra. González en la Sent. Def. Nro. 95374 del 08/11/2007 en autos “Koppius Alex c/ Estado
Nacional Ejército Argentino s/ despido” y Sent. Nº 95.940 del 25/7/08 "Kotsial Héctor Darío c/
Siembra AFJP SA s/ despido").-

Desde esta perspectiva, coincido con la sentenciante de grado en cuanto declaró procedentes las
diferencias reclamadas porque, de estar a lo informado por el perito contador a fs 205/212 y la
obligación de abonar el salario correspondiente a un trabajador de tiempo completo que la
demandada admitió como propia, resulta evidente que la empleadora abonó un salario inferior al
que surge de las escalas salariales correspondientes.-

Cuestiona la accionada la condena a abonar la indemnización prevista por el art. 80 L.C.T.,

conforme la modificación que introdujo a esta norma el art. 45 de la ley 25.345 así como también
la de entregar una nueva certificación. Aduce que puso a disposición de la actora en todo
momento los certificados de trabajo sin que ésta haya procedido a su retiro, circunstancia ésta de
la que da cuenta el intercambio telegráfico habido entre las partes. Manifiesta que al momento de
contestar demanda los puso a disposición conteniendo los datos de la relación.-
 La actora, por su parte, se agravia por el fundamento en virtud del cual la Sra Juez admitió la
indemnización del art. 80 LCT porque, a su entender, no responde al planteado en el escrito
inicial.-

Considero que no asiste razón a las recurrentes.-

Respecto del agravio vertido por la demandada, cabe señalar que, tal como se desprende de lo
hasta aquí expuesto, la accionada no abonó a la actora el adicional por vidriera y pagó un salario
inferior al básico de convenio, rubros éstos cuya viabilización en la instancia anterior y propicio
confirmar en esta Alzada. Por ende, tampoco dejó constancia de ellas en el certificado en
cuestión y ello lleva a concluir que, evidentemente, no cumplió íntegramente con la obligación
que establece el art. 80 LCT.-

Por consiguiente, dentro del marco al que se ciñó el agravio, -en el que no se efectúa planteo
alguno en torno al cumplimiento del requisito contenido en el art. 3º del decreto 146/01-
corresponde confirmar la sentencia de grado anterior, en cuanto admitió el reclamo referido a la
indemnización en cuestión y la pretensión de que se extienda un nuevo certificado, el que deberá
ajustarse a las circunstancias que se tuvieron por acreditadas.-

La queja vertida por la parte actora resulta inatendible puesto que lo decidido en la sentencia no
provoca agravio actual y concreto a la apelante. Al respecto cabe memorar que, como lo ha
señalado el maestro Lino Enrique Palacio, (Derecho Procesal Civil, Ed. Abeledo- Perrot, Buenos
Aires, 1979, (T. V, págs.85/86) constituye un requisito subjetivo de admisibilidad del recurso la
circunstancia de que la resolución correspondiente ocasione a quien lo interpone, o a su
representado, un agravio o perjuicio personal porque, de lo contrario, faltaría un requisito
genérico a los actos procesales de parte, cual es el interés. Asimismo debe tratarse de un agravio
actual, desde el doble punto de vista del tiempo en que la resolución impugnada se dicta y del
contenido de ésta.-

La jurisprudencia también ha entendido que la expresión de agravios no puede reducirse a un

planteo carente de interés económico o jurídico actual y, por ende, abstracto o insusceptible de
ser tutelado concreta y efectivamente (Cámara Comercial, Sala C, in re "Casanovas Héctor c/
Armenia del Río de la Plata Cía. Argentina de Seguros Generales S.A. s/ Sumario", del 20/11/92;
esta Sala in re “Araoz Blanca Pilar c/ Consorcio de Prop. Del Edificio Zapiola 969” sentencia
Nro. 97.640 17/2/10).-

Se queja la accionada porque la sentenciante de grado no tuvo en cuenta las sumas abonadas en
concepto de liquidación final. Argumenta que resulta improcedente considerar que de la pericia
contable surge que la demandada practicó liquidación final y la depositó en el Banco Santander
Rio y luego concluir que la accionada no logró acreditar que la actora efectivamente las hubiese
percibo, en particular si se repara que al ser la accionante la única titular de la cuenta no cabe
sino concluir que fue ella la que percibió las sumas depositadas.-

A mi juicio, el reconocimiento que formula la parte actora a fs. 53 permite viabilizar la

pretensión recursiva de la accionada. Ello así por cuanto la propia actora reconoció la percepción
de la suma en cuestión y fue en base a ello que solicitó se declare innecesaria la prueba
informativa requerida por la recurrente a efectos de que se proceda a librar oficio al Banco
Santander Rio. Esta circunstancia, relevante por cierto, unida a lo informado por el perito
contador a fs 210 vta/211, a la luz de lo establecido en los arts 124 y 125 LCT, lleva a admitir la
viabilidad de la queja.-

En consecuencia, corresponde admitir el agravio deducido por la demandada y proceder a

descontar del monto total de condena la suma de $ 2.678 ya percibida por la actora.-

El agravio de la actora que gira en torno a la desestimación del rubro adicional por caja (art. 30
del CCT 130/75), no puede tener favorable acogida.-

Como lo destacara mi distinguido colega el Dr. Miguel A. Maza in re “Macías, Verónica Sara c/
Sacheco S.A. s/ Despido” -a cuyo voto adherí- (Sentencia Definitiva 98233 del 6/7/2010 del
registro de esta Sala) la finalidad de la norma convencional (art 30 del CCT 130/75) no consiste
en cubrir –con la suma estipulada en el convenio- “el faltante” en sí mismo sino el riesgo, es
decir la potencialidad de que ocurra un hecho por el cual deba responder la persona que tenga
como función el cobro de sumas de dinero. Es decir, el adicional compensa el riesgo de
reposición de faltantes de dinero cobrado, de ahí que la norma disponga su pago… sin
condicionarlo a la acreditación del faltante.-

Si bien, como señala la recurrente, está destinado a cubrir el riesgo potencial de un faltante, no
es menos cierto que ello no implica que, de producirse un faltante, no pueda ser descontada la
suma hasta el límite de lo previsto por el convenio con relación a tal concepto.-

En este contexto, y de estar a los recibos acompañados por la propia actora, cabe concluir que,
contrariamente a lo que sostiene en el recurso (en cuanto a que siempre se habría deducido el
importe abonado por el rubro en el mismo recibo), dicho concepto no fue descontado durante
todos los meses que fue abonado sino sólo en algunos de los meses (ver recibos de agosto/08,
nov/08, dic/08, enero/09, feb/09 acompañados por la actora que lucen en el sobre de fs. 4 e
informe del perito contador que da cuenta que a fs. 205 da cuenta de los descuentos de nov/08,
dic/08, enero/09, feb/09 y marzo/09) y no alegó en la demanda ni en el recurso que esos
descuentos -que se le practicaron sólo en determinados meses-, no respondieran a “faltantes” de
la caja a su cargo.-

En consecuencia, corresponde desestimar este aspecto de la queja (art 499 del Código Civil).-

La parte actora se agravia porque se desestimó su pretensión en torno al premio por objetivo que
alegó le era abonado en negro; pero, a mi juicio, corresponde desestimar este aspecto de la
queja.-

Ello así por cuanto Lobato (192/195) dijo que la empresa premia por un objetivo de venta, que
la actora percibía dicho rubro y que lo sabe porque hacía el control de ventas, observaba el
control de ventas (ver fs. 194 in fine) pero en ningún momento hizo referencia a que dicho pago
le haya sido efectuado a la actora en forma marginal. Por su parte, Vega (fs. 161/166) señaló que
el importe vinculado a objetivos se pagaba a través del “rubro premio por objetivo de venta en el
recibo” y que lo sabe porque el área donde la testigo se desempeña (Recursos Humanos) era la
que informaba todos los meses un primer objetivo y un segundo objetivo de ventas.-

Los dichos de la testigo Arango (ver fs. 155/157) tampoco permiten tener por acreditado el
extremo invocado en el escrito inicial. Hago esta afirmación porque la referida testigo se limitó a
señalar: “que todos los meses teníamos que superar un objetivo de venta que nos mandaba la
empresa”, “que sobre ese objetivo muchas veces nos descontaban ropa del stock” y que “esa
plata la cobrábamos en negro también”. Se trata de manifestaciones de carácter genérico que no
aportan evidencia concreta de que a la deponente le conste en forma directa y personal que a la
actora la hayan abonado el rubro en cuestión sin documentar.-

Cabe memorar aquí que son testigos exclusivamente las personas que han tenido conocimiento
personal de los hechos a comprobar, ya por haberlos visto, ya por haberlos escuchado, ya por
haberlos percibido de cualquier manera; pero “propiis sensibus” (cfr. Francisco Gorphe, “La
crítica del testimonio”, Traducción española a la segunda edición francesa de Mariano Ruiz
Fanes, Madrid, 1949, pags. 11 y 12), lo que no aparece configurado en lo que conciernen al
tópico en análisis en el testimonio brindado por Aranga.-

En consecuencia, contrariamente a lo que sostiene la recurrente, ninguno de los testigos

mencionados acreditan la invocación efectuada en el escrito inicial (pago marginal del rubro).
Creo necesario poner de relieve que, de la pericial contable se desprende que dicho rubro le fue
abonado algunos meses en forma documentada (abril/09, mayo/09, junio/09 según fs. 205 Anexo
1) y, sin embargo, dicha circunstancia fue silenciada por la actora quien reconoce su percepción,
aunque por una suma inferior, recién a partir de octubre/09 (ver fs. 205 y 206 Anexo 1, suma que
en concepto de premio por caja también aparece percibida en el mes de diciembre). Tal
circunstancia resta verosimilitud al planteo de la actora según la cual la percepción del ítem en
cuestión se habían concretado en forma marginal.-

Tampoco se advierte evidencia alguna que de cuenta que durante los meses en que el rubro en
cuestión no fue liquidado haya habido ventas que superan los objetivos fijados por la empresas
pues la accionante no acreditó fehacientemente a qué nivel de ventas estaba sujeto el pago del
premio por ventas reclamado. Repárese que no hay elementos objetivo alguno que acredite cómo
se establecían esos objetivos, ni cómo eran comunicados, etc. Por lo tanto, la circunstancia de
que la pericia contable aporte información acerca de un cierto volumen de facturación, carece de
incidencia decisiva en la medida que la actora no acreditó cuál era el nivel por sobre el cual se
liquidaba el premio.-

Por otra parte, dado lo argumentado por la parte actora en cuanto a que en ciertas oportunidades
se le descontaban de esos supuestos importes percibidos en negro, ciertas sumas en concepto de
faltante de mercadería, cabe señalar que, más allá de la genérica y ambigua referencia efectuada
por Arango (ver fs. 156) no se han acompañado en autos, elementos de carácter objetivo que
corroboren dicho extremo.-

Las consideraciones expuestas me llevan a propiciar que se desestime este aspecto de la queja y
se confirme lo decidido por la instancia de grado.-

La actora se queja respecto del salario tomado como base para calcular las indemnizaciones.
Sostiene que se tomó el salario que figura registrado ($ 1.468,67) cuando fueron admitidas
diferencias salariales por errónea liquidación derivadas del pago de un básico inferior al que
correspondía y por la omisión de abonar el adicional por vidriera. Alega que también debe
computarse el premio por objetivo de ventas y las horas extras.-

En este punto le asiste razón en forma parcial. Ello así porque el mes que consideró la
sentenciante para establecer la mejor remuneración mensual, normal y habitual fue marzo del
2010 en el que se le abonó a la Sra B. el básico correspondiente a su categoría, por lo que no
cabe considerar diferencia alguna que derive de esa cuestión. Tampoco cabe computar el “premio
por objetivo de ventas” supuestamente percibido en forma marginal por las razones antes
expuestas en torno a la falta de acreditación de ese extremo.-

El rubro horas extras debe integrar la base de cálculo en tanto resulte favorablemente acogido el
agravio interpuesto por la actora contra su rechazo, el cual será tratado a continuación. El
adicional por vidriera previsto por el art. 23 del CCT 130/75 cuya procedencia fue admitida –y
propicio confirmar en esta instancia- cabe sea considerado en el salario devengado por la Sra. B.,
por lo que, en principio, el mejor salario mensual devengado por la actora asciende a la suma de
$ 1.535,93

Se agravia la parte actora porque fue desestimado el reclamo de horas extras y, en este segmento
del recurso, considero que le asiste razón.-

De la prueba pericial contable se desprende que durante los meses de enero/09, marzo/09,
abril/09, jun/09, julio/09, agosto/09, oct/09 y diciembre/09 le fueron abonadas a la actora horas
extras al 50% y durante los meses de dic/08, marzo/09,mayo/09, junio/09, oct/09 y dic/09 le
fueron liquidadas otras horas extras al 100%, por lo que resulta evidente que la actora trabajó
horas extras. Así lo reconoce finalmente la accionada cuando, al contestar agravios, en
contraposición a lo sostenido al contestar demanda (ver fs. 42), refiere que la actora no acreditó
haber laborado horas extras más allá de las que le liquidó (ver fs. 308).-

Ahora bien, el perito contador informó, además, que no le fueron exhibidas constancias del
horario efectivamente desempeñado por la accionante y que la accionada manifestó que las
mismas no se conservaban (ver fs. 209 vta pto 9), por lo que es evidente que no le fue exhibido el
registro que exige el art.6 inc. c) de la ley 11.544 y 21 del Dec. 16.115/33.-

Indudablemente, está reconocido y acreditado que la actora desarrolló trabajos en tiempo

suplementario; y, sin embargo, como se ha visto, la accionada no probó contar con el registro
previsto en el art. 6 inc. c) de la ley 11.544 y en el art. 21 del decreto reglamentario 16.115/33,
que debe ser llevado cuando se trabaja tiempo extraordinario (ver fs. 209 vta pto 9).-

Si bien el texto del art. 54 de la LCT hace referencia a registros, planillas y elementos de
contralor exigidos por los estatutos profesionales o las convenciones colectivas, es evidente que
debe considerarse involucrado en la directiva legal, todo registro o elemento de control previsto
en cualquier norma integrativa del orden público laboral y que no puede considerarse excluido de
la télesis de esa norma un registro destinado a controlar las horas que exceden de los límites
fijados a la jornada de trabajo. Tanto la limitación de la jornada como la exigencia del registro
del tiempo suplementario se encuentran contemplados en la emblemática ley 11.544 cuya
finalidad higiénica -como es sabido- está orientada a proteger, ni más ni menos, que la salud e
integridad psicofísica de los trabajadores; por lo que es indudable que no cabe considerar
excluido de la télesis del art. 54 LCT al registro que requiere el art.6 de la ley y 21 del decreto
reglamentario. Sin perjuicio de ello y, desde otro ángulo de análisis, puede afirmarse también que
la referencia efectuada en el art. 54 LCT a los registros y elementos de control previstos en los
estatutos y convenios colectivos, resulta analógicamente aplicable al registro del tiempo
suplementario que exige la ley 11.544 y su decreto reglamentario (arg. art. 11 LCT y 16 del
Código Civil).-

Desde esa perspectiva, la ausencia del registro exigido por el art. 6 de la ley 11.544 y 21 del dec.
16.115/33, genera la operatividad de la presunción prevista en el art. 55 de la LCT en favor de la
afirmación vertida en la demanda acerca de la cantidad de horas extras realmente cumplidas. Si
bien dicha presunción no puede considerarse operativa cuando no está efectivamente acreditado
que la labor haya excedido los límites fijados por la ley 11.544 -porque es obvio que, si no hubo
trabajo en tiempo extra, no puede considerarse que haya tenido que llevarse el registro del art. 6
de esa ley-, comprobado como está que en determinados meses trabajó en tiempo extra, la
empleadora tenía obligación de asentar dicho exceso en el registro que indica el art. 6 de la ley
11.544 y 21 del decreto y, por lo explicado, la falta de exhibición de dicho registro genera una
presunción acerca de la extensión del ya comprobado trabajo en tiempo suplementario (art. 55
L.C.T.) que, no fue desvirtuada por prueba en contrario.-

De acuerdo a lo expuesto, considero que debe aceptarse que la actora trabajó la cantidad de
horas extras invocadas en la demanda (12 horas extras por mes: 6 hs al 50% y 6 hs al 100%) por
lo que, a fin de calcular el valor de cada una de ellas estaré al salario devengado por la Sra B. y
que determiné anteriormente ($ 1.535,93 / 200 = $ 7,6796 por hora). Sin perjuicio de ello, dado
que en algunos meses la actora percibió horas extras al 50% y 100 %, corresponde deducir los
importes que fueron abonados por tales conceptos (conf. art. 260 LCT). De este modo, concluyo
que se adeudan a la actora en concepto de horas extras al 50 % la suma de $ 864,74 [$1.244,09
(7,6796 x1,5=11,5194 x 6 hs x 18 meses) – ($ 16,19 - $70,15 - $ 43,17 - $ 43,17- $ 43,17- $
43,17 - $10,89 - $ 109,44) percibidos en los meses de enero/09, marzo/09, abril/09, jun/09,
julio/09, agosto/09, oct/09 y diciembre/09]; y la suma de $ 922,59 [$ 1.658,79 (7,6796 x
2=15,3592 x 6 hs x 18 meses – ($ 374,11 - $ 86,33 - $ 71,94 - $ 28,78 - $ 14,52 - $ 160,52)
percibidos en los meses de dic/08, marzo/09,mayo/09, junio/09, oct/09 y dic/09] en concepto de
horas extras con 100% de recargo. Todo ello hace un total adeudado de $ 1.787,33 por horas
extras impagas.-

Admitido el rubro horas extras, corresponde sea computado a los fines de determinar la base que
debe ser tenida en cuenta a efectos de calcular los rubros viabilizados en la instancia anterior
cuya admisión llega firme o propicio confirmar, por lo que al salario determinado anteriormente
($ 1.535,93), corresponde adicionar el equivalente a 12 horas extras mensuales (6 hs calculadas
al 50% y 6 hs con el recargo del 100%). En consecuencia, cabe sumar a dicho salario las sumas
de $69,11 en concepto de 6 horas extras al 50% y de $ 92,15 en concepto de 6 horas extras
calculadas con el recargo del 100%, por lo que corresponde establecer en la suma de $ 1.697,19
la base de cálculo de los rubros señalados.-
 Se agravia la actora porque la sentenciante no hizo lugar a las indemnizaciones de los arts 10 y
15 de la LNE; pero, a mi juicio, se impone desestimar la queja.-

Comparto lo decidido por la sentenciante de grado en cuanto consideró que no se encontraban

configurados los presupuestos de hecho exigidos por las disposiciones citadas que permitan
viabilizar las indemnizaciones procuradas.-

En autos, no se han acreditado los pagos marginales denunciados y la circunstancia de que la

empleadora no abonara el adicional previsto por el art. 23 del CCT 130/75, ni la totalidad de
horas extras o que las microfichas descriptas por el perito adolezcan de ciertas deficiencias al
resultar las rúbricas que detalla posteriores al primer asiento configuran anomalías que, a mi
entender, en la medida en que no conlleva una defraudación al sistema previsional, no se
inscriben en el presupuesto previsto por la LNE.-

Tal como lo explicó con claridad mi distinguido colega Dr. Miguel Ángel Maza en
autos“Galeazzi Bailon, Laura Mariana y oro c/ Visa Argentina SA y otro s/ despido”, SD Nº
95.011 del 29-5-07 y en “Martinez Carlos Alberto c/ Valet Parking S.A. y Otros s/ despido”, SD
Nº 95432 del 29/11/07, -a cuyas consideraciones adherí-, al analizar el art. 1 de la ley 25.323 dijo
que éste complementa el sistema sancionatorio previsto por la 24.013 con el objeto de impedir la
evasión en que incurre el empleador que no registra o registra datos falsos en perjuicio del
trabajador, sancionando el trabajo clandestino, en la medida en que la falta total o parcial del
registro de la relación, impide al trabajador el acceso a los beneficios sociales e irroga serios
perjuicios a la obra social y al régimen tributario.-

En el caso, no se verifica esa situación de clandestinidad, pues la demandada SAV S.A. –aunque
con los defectos apuntados-, registró la relación (ver fs. 208); por lo que la faltad de pago de
ciertos rubros salariales y las irregularidades señaladas no son suficientemente demostrativas de
la “clandestinidad” que busca sancionar la normativa en análisis. En consecuencia, como ya lo
adelantara, en la medida en que tales incumplimientos no constituyen el presupuesto del sistema
sancionatorio contemplado por las leyes 25.323 y 24.013, corresponde confirmar el decisorio de
grado en cuanto rechazó la pretensión por esos rubros (conf. art. 499 Código Civil).-

Como he propiciado establecer el salario devengado por la Sra B. en la suma de $ 1.697,19,

corresponde recalcular los rubros que tienen en cuenta dicho parámetro y fueron diferidos a
condena (haber abril/10, SAC prop, vac prop, arts. 232, 233, 245 LCT, art 2 ley 25.323 y art. 45
Ley 25345); y adicionarle las sumas que llegan firmes o se propicia confirmar en esta Alzada ($
1.096,96 en concepto de diferencias salariales por pago de básico inferior; $ 1.210,68 en
concepto de adicional art. 23 CCT 130/75; y $ 400 por adicional Res. 143/10); la que se propicia
admitir en presente pronunciamiento ( $ 1.787,33 en concepto de horas extras impagas), total al
que deberá descontársele la suma de $ 2.678 ya percibida por la actora (ver fs. 53).-

En consecuencia, dada la antigüedad de la trabajadora (3/11/08 a 27/4/10= 2 períodos) le

corresponde percibir la suma de $ 3.394,38 en concepto de indemnización art 245 LCT; la suma
de $ 1.838,62 en concepto de indemnización del art. 232 LCT computada la incidencia del SAC;
la suma de $ 245,14 en concepto de integración del mes de despido con incidencia del SAC; $
1.470,89 en concepto de haber abril/10; $ 544,03 por SAC prop 1er semestre/10; $ 329,47 por
vac prop/10 con incidencia de SAC; $ 2.739,07 ( $ 3.394,38 + $ 1.838,62 + $ 245,14 x 50%) en
concepto de incremento del art. 2 de la ley 25.323, $ 5.091,57 en concepto de indemnización art.
80 LCT (modif. Art 45 Ley 25345), a lo cual deberá adicionársele la suma de $ 1.096,96 en
concepto de diferencias salariales por pago de básico inferior; $ 1.210,68 en concepto de
adicional art. 23 CCT 130/75; $ 400 en concepto de adic Res. 143/10; $ 1.787,33 en concepto de
horas extras impagas). Todo ello hace un total de $ 20.148,14, monto al que deberá descontársele
la suma de $ 2.678 ya percibida por la actora, por lo que corresponde elevar el monto diferido a
condena a la suma de $ 17.470,14 (PESOS DIECISIETE MIL CUATROCIENTOS SETENTA
MIL CON CATORCE CENTAVOS), que deberá llevar los intereses fijado en el pronunciamiento
de grado que llegan firmes a esta Alzada.-

Como consecuencia de las modificaciones propugnadas, corresponde dejar sin efecto lo resuelto
en materia de costas y honorarios, adecuándolos al actual resultado del litigio (conf. art. 279
CPCCN), por lo que deviene inoficioso el tratamiento de las apelaciones deducidas al respecto.-

En lo que concierne a las costas, esta Sala reiteradamente ha sostenido que, en los supuestos en
los que la demanda prospera parcialmente, aquéllas deben ser distribuidas en la forma que prevé
el art. 71 del CPCCN pues, aún cuando puede considerarse que el demandante se vio obligado a
litigar, ello es exacto únicamente en relación con la porción admitida de su reclamo; por lo que
no habría fundamento objetivo para que quien sólo en parte es vencedor resulte eximido de las
costas y éstas sean íntegramente soportadas por quien también obtuvo una victoria parcial (cfr.
esta Sala, sent. 72.160, del 26/10/93 in re Soria, Carlos D. C/ Butomi SRL). En orden a ello, y
habida cuenta que la imposición de costas no responde necesariamente a una cuestión aritmética
sino que debe contemplar también la importancia de las pretensiones que progresan, estimo que
deben imponerse los gastos causídicos en un 15 % a cargo de la parte actora y en un 85% a cargo
de la demandada, en ambas instancias.-

En lo que respecta a los honorarios, considero que de acuerdo con las pautas que emergen de los
arts. 6, 7, 8, 9, 14, 19, 39 y acordes de la ley 21.839, por el art. 38 de la L.O. y del dec.
16.638/57, el resultado del litigio, como así también el mérito, etapas cumplidas, extensión de las
tareas profesionales desempeñadas, estimo que corresponde fijar los emolumentos de la
representación y patrocinio letrado de la parte actora en el 15%, de la representación y patrocinio
letra-do de la demandada en el 12% y los del perito contador en el 6%, respectivamente, a
calcularse sobre el monto total diferido a condena -capital e intereses-.-

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 14 de la ley 21839, cabe regular los
honorarios de la Alzada correspondientes a la representación y patrocinio de la parte actora y de
la representación y patrocinio letrado del demandado en el 25 % y 25%, respectivamente, de lo
que cada una de ellas deba percibir por lo actuado en la instancia anterior.-

El Dr. Miguel Ángel Maza dijo:

Que adhiere a las conclusiones del voto del Dr. Miguel Ángel Pirolo, por análogos fundamentos.-
Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la ley 18.345), el Tribunal RESUELVE:
1) Modificar la sentencia dictada en la instancia de grado anterior y elevar el monto diferido a
condena en favor de la actora M. L. B. a la suma de $ 17.470,14 (PESOS DIECISIETE MIL
CUATROCIENTOS SETENTA CON CATORCE CENTAVOS), importe éste que deberá llevar
los intereses establecidos en la sentencia de grado anterior 2) Dejar sin efecto lo resuelto en
materia de costas y honorarios; 3) Imponer las costas de ambas instancias del proceso en el 15%
a cargo de la parte actora y en el 85% a cargo de la demandada;; 4) Regular los honorarios
correspondientes a la instancia anterior de la representación letrada de la parte actora en un
quince por ciento (15 %), los de la representación y patrocinio letrado del demandado en el doce
por ciento (12%) y los del perito contador en el seis por ciento (6%), a calcularse sobre el monto
total de condena –capital e intereses 5) Regular los honorarios de Alzada correspondientes a la
representación y patrocinio letrado de la parte actora y de la demandad en el 25% y 25%,
respectivamente, de lo que le corresponda percibir a cada una de ellas por lo actuado en la etapa
anteriorRegístrese, notifíquese y devuélvase.//-

Fdo.: Miguel Ángel Pirolo - Miguel Ángel Maza

Citar: elDial AA7D00

Publicado el: 04/03/2013
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