UNIVERSIDAD ABIERTA INTERAMERICANA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

CARRERA ABOGACÍA

2018

“DIPr. CONTRATOS INTERNACIONALES

AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

CAMBIO DE PARADIGMA EN EL NUEVO CCCN”

ALUMNO: Silvina Noemí, PREDKO

DNI: 20.492.756

TELÉFONO: 4661-7114 / 15-26522055

MAIL: snp@live.com.ar

CAMPUS: Castelar (095)

TUTOR: Dra. Eloísa, RAYA DE VERA

CÁTEDRA: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

TÍTULO A OBTENER: ABOGADO

FECHA DE ENTREGA: Abril 2018

1
 Índice

RESUMEN.…………………………………………………………………….…….8
INTRODUCCION…………………………………………………………………...10
HIPÓTESIS ……………………………………………………………….…….….12
JUSTIFICACION………………………………………………………………..….13
OBJETIVOS………………………………………………………………………...15
Objetivo general...…………………………………………………………………..15
Objetivo particular……………………………………………………………….….15
MARCO METODOLÓGICO Y TEORICO….……..……………………………...16

TÍTULO I
Instituciones Fundamentales del Derecho Internacional Privado

CAPÍTULO I
1. Aproximación al Derecho Internacional Privado
1.1. Concepto - Definición - Utilidad. ………………………………….………… 17
1.2. Objetivo y Finalidad del DIPr……………………………………….…….…… 19
1.2.a. Escuela Latina ………………………….……………………………………..21
1.2. b. Escuela Anglosajona………………………………………………………….21
1.2. c. Escuela germánica. …………………………………………………………...21
1.3. Unilateralismo………………………………………………………….………..22
1.4. Conflictualismo. ……………………………………………………….………..23
1.5. Crisis del Conflictualismo Europeo.………………………………………..….…24
1.6. Conclusión del capítulo. ……………………………………………………..…..25

CAPÍTULO II
2. Los orígenes del Derecho Internacional Privado
2.1. Reseña histórica-temporal. Antecedentes y orígenes. ……………………..……26
2.2. El DIPr y su historia como ciencia. ……………………………………………..28
2.3. Aportes de la Teoría de los Estatutos. Escuelas...………………………………30
2.3.a) Escuela Italiana. Siglo XIII a XV……………………………………………31
2.3.b) Escuela Francesa. Siglo XVI….…………………………………………..31
2.3.c) Escuela Hollando-Flamenca. Siglo XVII………………………………….31
2
 2.4. Sistema Alemán. Siglo XIX. ……………………………………………………31
2.5. Sistema Anglo-Americano. Siglo XIX y XX. …………………………………..32
2.6. Conclusión del capítulo…………………………………………………………34

TÍTULO II
Derecho Comparado - Autonomía de la Voluntad

CAPÍTULO I
1. Autonomía de la Voluntad en el Derecho Anglosajón.
1.1. Inglaterra. ……………………………………………………………..…………36
1.1. a. Principio de Autonomía de la Voluntad. Orígenes....………………………36
1.1. b. Criterios de la autonomía de la voluntad en la actualidad………………...37
1.1.c. Ventajas y desventajas de esta doctrina -…………………………………...37
1.2. Estados Unidos. ………………………………………………………...………38
1.2. a. Conflicto de Jurisdicción. ……………………………………………….39
1.2. a.1) Jurisdicción "in personae". ………………………………………….39
1.2.a.2) Jurisdicción "in rem". …………………………………………………..39
1.2.a.3) Jurisdicción "in rem" ………………………………………..…………39
1.2.a.I. Jurisdicción moderna ………………………………….……..……….40
1.2.a.II. Límites de la autonomía de la voluntad conflictual…………..………42
1.2. b. Conflicto de Ley Aplicable. ……………………………………………….43
1.2.b.I) El First Restatement (1934) ………………………………….…………43
1.2.b.II) El Restatement (Second) of Conflict of Laws (1971) …………………43
1.2.b.IV) El Uniform Commercial Code - UCC………………………….……..45
1.3. Conclusión del capítulo………………………………………………………….48

CAPÍTULO II
2. Autonomía de la Voluntad en el Derecho Continental.
2.1. Francia…………………………………………………………………………….50
2.2. Alemania…………………………………………………………………………..52
2.2.a. Savigny…………………………………………………………………….… 52
2.2.b.Von Bar y Brocher…………………………………………………………….54
2.2.c. Posterior a Savigny.…………………………………………………………54
2.3. Comunidad Europea………………………………………………………………55
3
2.4. Federación Rusa. …………………………………………………………………58
2.5. República Federal China …………………….……………………………………63
2.6. Conclusión del capítulo……………………………………………………………67

CAPÍTULO III
3. Autonomía de la Voluntad en Derecho Regional
3.1. Introducción …………….………………………………….……………………70
3.2. Mercosur. ……………………….………………………………………………..73
3.3. Brasil ……………………………….…………………………………………….75
3.4. Uruguay…………………………………………………………………………..77
3.5. Paraguay ……………………………………………………..…………………..80
3.6.Chile ………………………………………………………………………………82
3.7. Bolivia ………………………………………………………………..………….84
3.8. Venezuela ………………………………………………………………………..85
3.9. Conclusión del capítulo…………………………………………………………..88

TÍTULO III
Derecho Internacional Privado - Fuentes Convencionales

CAÍTULO I
1. Fuentes Convencionales ratificadas por Argentina - Contratos
1.1. Introducción ……………………………………………………………………..89
1.2. Tratados de Montevideo 1889-1940…………………………………………….91
1.3. Conferencias Especializadas Interamericanas sobre DIPr-CIDIP V
(México, 1994). ………………………………………………………………...……...93
1.3.a.Introducción ………………………………………………………………….93
1.3.b.Ley Aplicable………………………………………………………………..94
1.3.c. A falta de elección de las partes. ……………………………………………95
1.3.d. Importancia del consentimiento. ……………………………………………96
1.3.e. Normas imperativas. Limites. ……………………………………………….97
1.3.f. Orden Publico Internacional………………………………………………….97
1.3.g. Lex Mercatoria. Principios de Equidad y Justicia. …………………………98
1.3.h. Exclusión del reenvío. ……………………………………………...……….98
1.3.i. Consideraciones finales………………………………………………………99
1.4. Convención de Nueva York (1981). …………………………………………...100
4
 1.5. Convención de Viena (1988). …………………………………………………102
1.6. Convención de La Haya (1991)………………………………………..………105

CAPÍTULO II
2- Usos - Principios - Fuentes Convencionales del DIPr
2.1. Principios de LA HAYA………………………………………………………..108
2.2. Usos y Costumbres - Reglamentaciones………………………………………112
2.2.a. UNCITRAL. …………………………………………….…………………112
2.2.b. UNIDROIT……………………….…………………………………………115
2.2.c. Lex Mercatoria ……………………………………………….…………….118
2.3. Convenio de Roma 1980 …………………….………………….………..…...120
2.4. Conclusión del capítulo …...……………………………………….…………..123

TÍTULO IV
Cambio de Paradigma del DIPr en Argentina

CAÍTULO I
1. Tendencia en materia de contratos internacionales.
1.1.Situación actual-Tendencias y contradicciones- Contratos de Adhesión y
Contratos Laborales. …………………………………………………………………123
1.2. Antecedentes en la práctica del DIPr en Argentina………………………………130
1.2.a. Código de Vélez Sarsfield…………………………………...…...………….130
1.2.b. Jurisdicción Marítima - Art. 116 CN - Foro improrrogable ……..………….134
1.3. Conclusión del capítulo ……………………………..…………………...………138

CAPÍTULO II

2. Diferencias conceptuales entre norma de aplicación inmediata-Cláusula de

excepción- Orden Público Internacional. -
2.1 Norma de aplicación inmediata o norma material. Concepto y estructura…...139
2.2 Norma material o de aplicación inmediata derogable. Art. 2651 del CCCN en
cuestión como verbi gratia. - ………………………………………………………..141
5
2.3 Diferencia con la norma material de aplicación inmediata inderogable - Norma de
policía - Norma internacionalmente imperativa. - Art 2599 CCCN…………..…..142
2.4 Orden Público Internacional. Concepto. - ………………………………….…144
2.5 Excepción de Orden Público. Art. 2600………………………………………..145
2.6 Cláusula de excepción - Art 2597 CCCN.-………………………………….…146
2.6 Conclusión del capítulo…………………………………………………….…..147

CAPÍTULO III
3. Orden Público.
3.1 Limites en el DIPR - Necesidad. …………………………………….………..….148
3.2. Orden Público- Concepto y Doctrina……………………………….…….….…..149
3.3. Orden Público y Soberanía ………………………………………….……....…...153
3.4. Naturaleza Jurídica del Orden Público. ……………………………….…..……..157
3.5. Concepción a priori y a posteriori del Orden Público …….……….…….…..…..161
3.6. Principio Constitucional de Orden Público……………………………………...164
3.7. Conclusión del capítulo ………………………………………….……………...170

CAPÍTULO IV
4. Análisis completo del artículo 2651 CCCN.
4.1. Exégesis previa del art. 2651……………………………………………………. 175
4.2. Jurisdicción en materia contractual. Art. 2650. ………………………………….180
4.3.. Derecho aplicable en materia contractual - Relación subsidiaria - Arts. 2652-
2653-……………………………………………………………………….………………….182
4.4. Autonomía de la voluntad-Art.2651 vs limites. …………………………...…….185

CONCLUSIÓN FINAL DE LA INVESTIGACIÓN……………...…211

Bibliografía………………………………………………………………….……….226

Anexo I - Restatement (Second) of Conflict of Laws. ………………………………234

Anexo II- Código de Bustamante............................................................................... 243

6
 DEDICATORIA Y AGRDECIMIENTOS

Mi dedicatoria va dirigida a "ellos": A mi esposo Carlos que con su apoyo me

impulsa a ser, de manera incondicional, con respeto y sacrificio. Habiendo compartido
casi 32 años de amor juntos, para muchos una utopía, quiero decirles que no hay nada
que supere el saber que cuentas con alguien a tu lado en los momentos difíciles, y que
sin cuestionar te acompaña en tus proyectos personales. No imagino la vida sin él.

A mis hijos Germán, Florencia e Yvonne, por los que daría mi vida si eso les
asegurara la felicidad. Ellos que me acompañaron y brindaron ayuda con muchísimo
esfuerzo, ya que estudian y trabajan. A ellos quiero decirles que no hay edad, ni tiempo
perdido cuando uno lucha por su crecimiento y superación. El estudio, la cultura, los
sentimientos, el arraigo, son cosas intangibles que nadie se las puede arrebatar. Espero
que mi esfuerzo y sacrificio por el logro de una meta, prenda en ellos esa curiosidad por
intentarlo. Los amo y mi existencia sería nula si no los tuviera.

A mis padres Osvaldo y Marta que siempre nos inculcaron honestidad, valores,
esfuerzo, sacrificio y superación. Que nos enseñaron que la familia unida es regocijo y
compasión, el tenernos unos a otros y amarnos por igual, nos hicieron la vida más
sencilla. Ellos que estudiaron mientras trabajaban y criaban a sus hijos, me hicieron ver
que con conducta, empeño, constancia y perseverancia, cualquiera puede lograr lo que
se propone. Los momentos difíciles son crueles, pero juntos somos más fuertes. Espero
que la vida no me prive de tenerlos a mi lado por largo tiempo. Los quiero con pasión.

A mis hermanos Sonia y Juan Manuel que siempre unidos superamos todo, y
siento que el orgullo de ellos es el mío. Por ser la mayor los vi crecer y progresar a la
par. Nos tenemos los unos a los otros. Nunca olviden eso. Seremos capaces de superar
lo que sea. Los amo por igual.

A toda mi familia política que supo cubrir los espacios vacíos que quedaban en
momentos de arduo estudio, en demostración de afecto y reconocimiento.

A mi tutora Eloisa Raya De Vera que desde la sabiduría me contagió su pasión

y me guió en este difícil emprendimiento. A ella y a todos aquellos profesores de la UAI
que aman lo que hacen, no solo por su profesionalismo, sino por su humanidad e interés
que han demostrado cuando recurrí a ellos. Gracias y mil veces gracias !!

7
 DIPr. CONTRATOS INTERNACIONALES

AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD

CAMBIO DE PARADIGMA EN EL NUEVO CCCN.

RESUMEN

El objetivo de esta investigación es analizar las posibles consecuencias del

cambio de paradigma en que se sumerge el nuevo CCCN al incorporar las Normas de
Derecho Internacional Privado, y específicamente, al permitir la prorroga jurisdiccional
en base al ejercicio de la autonomía de la voluntad conflictual y material absoluta, en
materia de contrato internacional (Art. 2651 CCCN).

Dentro de ese paradigma, existe una tendencia global de unificación del

complejo marco jurídico respecto a relaciones internacionales, como lo evidencia el
Derecho Comunitario de los órganos supranacionales, que adquieren supremacía sobre
el ordenamiento legal de los Estados que lo componen.

A nivel regional, no se ha logrado aun tal integración, no obstante ello, se debe

interactuar y coexistir como Estados independientes, con la necesidad de crear un plexo
legal que persiga esa uniformidad, ordenadas en razón de respeto, cooperación,
convergencia, reciprocidad, consistencia, flexibilización y coherencia. Pero, que a su
vez resguarde a priori, en la solución de conflictos, soberanía e intereses económicos
gubernamentales, y en protección de los derechos subjetivos e intereses de los
nacionales, por estar éstos garantizados constitucionalmente. Ello obliga a sus Estados a
una armonización legislativa que esté a la altura de las circunstancias.

PALABRAS CLAVES

Autonomía de la voluntad conflictual y material - Orden Público - Multinacionalización

- Globalización - Prorroga de jurisdicción - Uniformidad - Armonización - Límites

8
 DIPr. INTERNATIONAL CONTRACTS.

AUTONOMY OF THE WILL

CHANGE OF PARADIGM IN THE NEW CCCN.

ABSTRACT

The objective of this research is to analyze the possible consequences of the

change of paradigm in which the new CCCN is submerged by incorporating the Rules
of Private International Law, and specifically, by allowing the jurisdictional extension
based on the exercise of the autonomy of the conflicting will and absolute material, in
terms of international contract (Art. 2651 CCCN).

Within this paradigm, there is a global trend of unification of the complex legal
framework regarding international relations, as evidenced by the Community Law of
supranational bodies, which acquire supremacy over the legal order of the States that
compose it.

At the regional level, such integration has not yet been achieved, nevertheless,
it must interact and coexist as independent States, with the need to create a legal plexus
that pursues that uniformity, ordered in terms of respect, cooperation, convergence,
reciprocity, consistency, flexibility and coherence. But, that in turn protects a priori, in
the solution of conflicts, sovereignty and economic interests of the government, and in
protection of the subjective rights and interests of nationals, since these are guaranteed
constitutionally. This forces their States to a legislative harmonization that is up to the
circumstances.

KEYWORDS

Autonomy of the conflictual and material wills - Public Order - Multinationalization -

Globalization - Extension of jurisdiction - Uniformity - Harmonization - Limits

9
 INTRODUCCIÓN

En un mundo irreversiblemente globalizado, el Siglo XXI se desarrolla en un

contexto de crecimiento exponencial de los flujos financieros, de las comunicaciones,
de nuevas tecnologías de información, de la internacionalización de la política
económica y comercial de cada Estado independiente, al igual que de las relaciones
laborales, incluso con herramientas tales como el teletrabajo, internet,
videoconferencias, inmediatez de los medios de transporte y comunicaciones,
franquicias, becas, etc., y que aseguran una multinacionalización de la vida y un
movimiento continuo de patrimonio, en crecimiento

El propósito de esta investigación es distinguir la nueva problemática en el

ámbito del Derecho Internacional Privado en materia de contratos, a consecuencia del
surgimiento de nuevos sujetos de derechos internacionales no gubernamentales, tales
como empresas transnacionales, sociedades multinacionales, organismos
internacionales, grupos económicos y financieros, frente a la persona actuando como
individuo privado, y también a los Estados actuando como Personas Jurídicas.

La determinación del Juez competente y el derecho a aplicar, donde cada Juez

juzgará en base a su propio DIPr de fuente convencional o de fuente interna, avizora
dos problemas paralelos. La naturaleza de estos problemas es distinta, ya que el primero
es de naturaleza procesal y el segundo de índole sustancial o de fondo, no obstante ello,
no se puede negar que existe una íntima relación entre ambos.

Así las cosas, es de cuestionar: ¿Cuál es la virtual importancia del ejercicio de

la autonomía de la voluntad conflictual de las partes? ¿Se puede asegurar que esa
elección es determinante del derecho aplicable fácticamente? ¿ Se podría hablar de una
autonomía de la voluntad universal, tal como está planteada en el CCCN?

Desde el punto de vista económico, ¿de qué manera se imagina la influencia

en el comercio internacional?; ¿ y dentro del propio Estado, pueden generarse perjuicios
económicos considerables?; ¿el principio de igualdad entre las partes, como corolario de
todo contrato, se verifica, o el DIPr. argentino lo presume?, ¿ si se considera la
desigualdad en el estatus económico, o capacidad comercial, o de poder de negociación
de aquellos países catalogados como del primer mundo sobre aquellos países en vías de
desarrollo, a la hora de exigir condiciones contractuales podría ser considerado una
10
desigualdad de las partes?; ¿ los intereses de los países desarrollados puede equipararse
a los intereses de aquellos países que aún no lo son?; ¿ en el caso de que no se pudieran
equiparar, las condiciones comerciales debieran ser limitadas?; ¿ de qué manera el
derecho puede impedir esa desigualdad que podrían generar desventajas o injustos
jurídicos?; ¿ cuáles son los límites posibles de amparo?;¿quién está obligado a imponer
dichos límites, y en resguardo de qué intereses?

En el área del derecho constitucional,¿ hasta qué punto el derecho debe impedir
desventajas para sus connacionales?, ¿cuál sería la posibilidad justa de limitar el
ejercicio del derecho privado?; ¿de qué manera se garantiza al hombre sus derechos
económicos y sociales?; ¿el Orden Publico argentino y el bien común están
resguardados?; ¿ Jurídicamente puede el Orden Público de un país extranjero prevalecer
sobre el Orden Público argentino?; ¿existe relación entre el Orden Público y la
Soberanía Nacional?;¿puede prevalecer la libertad de acción, el interés particular sobre
el interés general?

Muchos son los interrogantes, y extenso el temario a explorar, se tratará de

circunscribir al DIPr en materia contractual y a las posibles consecuencias del libre
albedrío de las partes en el ejercicio de la autonomía de la voluntad conflictual y
material al momento de celebración del contrato, y en un posible conflicto frente al
incumplimiento.

En el primer título se hará una aproximación a las instituciones fundamentales

del Derecho Internacional Privado como una de las ramas mas especificas del derecho,
la necesidad de su existencia, utilidad, objetivo. DIPr en materia de Contratos
Internacionales. Concepto. Principios. Reseña histórica, origen y aportes de las distintas
escuelas. El Unilateralismo y el Conflictualismo. Consecuencias.

En el segundo título se indagará en el derecho comparado sobre las distintas

doctrinas o tendencias en la forma de aplicación del DIPr. Autonomía de la voluntad
restricta o irrestricta en el Derecho Anglosajón y Continental. También en países de la
región, Mercosur.

El tercer título se ampliará el estudio de las Fuentes Convencionales ratificadas

por Argentina y otras de interés. Autonomía de la voluntad, restricciones contrastantes
con el CCCN. Usos y costumbres, Lex Mercatoria, reseña histórica del comercio
internacional, vs contexto actual.
11
 El cuarto y último título se centrará en el cambio de paradigma del DIPr en
Argentina con su incorporación en el nuevo CCCN Antecedentes en el Código de Vélez
y jurisprudencia. Orden Público en Derecho Constitucional. Garantías y derechos
económicos subjetivos e institucionales. Soberanía estatal. La excepción del Orden
Publico en el DIPr. Análisis final y pormenorizado del artículo 2651 con la eliminación
de cada uno de los límites inciso por inciso, en contraste con la inconveniencia
respectiva. Exegesis conjunta con los artículos 2652-2650-2653 CCCN y
contradicciones con los artículos

Se terminará con el apartado final " Conclusión" donde se intentará sintetizar la

justificación de la hipótesis, y aproximar una posible solución a la indiferencia del
legislador en limitar la autonomía de la voluntad conflictual y material de las partes.

HIPÓTESIS

El CCCN en su art. 2651 más específicamente el inc. e) Los principios de

orden público y las normas internacionalmente imperativas del derecho argentino se
"aplican" a la relación jurídica, cualquiera sea la ley que rija el contrato; también se
"imponen" al contrato, en principio, las normas internacionalmente imperativas de
aquellos Estados que presenten vínculos económicos preponderantes con el caso…"

Analizando este artículo en el contexto con los art. 2652: Derecho aplicable,
art. 2650: Jurisdicción, y art. 2653: Cláusula de excepción, relativo a Contratos, se
plantea la hipótesis: "El ejercicio de la autonomía de la voluntad conflictual y
material tal como está previsto en el nuevo Código, prácticamente con escasos límite
en materia de contratos internacionales, puede generar una desprotección de las
garantías constitucionales, de los derechos económicos y sociales del ciudadano, y
paralelamente un avasallamiento de la Soberanía Nacional e interés general, en pos
de la facilitación del comercio internacional, pero con posibles manipulaciones en
pro de los intereses extranjeros y en desmedro del progreso de la Nación"

12
 JUSTIFICACIÓN

El Código Civil y Comercial de la Nación define al contrato como “el acto

jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear,
regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales” (art. 957).

Dicho contrato, cuando, ya sea en su celebración, en su desenvolvimiento o en

su extinción se presenta algún elemento extranjero, estaremos ante un contrato
internacional. El lugar de domicilio de los contratantes, el lugar de celebración del
contrato, el lugar de su cumplimiento, el lugar de situación del bien objeto del contrato
pueden internacionalizarlo.

Boggiano define: “…un contrato es internacional tanto si su celebración se

vincula a varios sistemas jurídicos por los domicilios de oferentes y aceptantes, como si
su ejecución es multinacional. En cuanto a las obligaciones contractuales tienden,
mediante las prestaciones, el enriquecimiento o beneficio de las partes, tales
atribuciones económicas pueden vincularse a diversos países y generar, así, un negocio
cuya función pone en contacto diversos sistemas jurídicos nacionales… Si el sinalagma
es genética o funcionalmente multinacional, el contrato también lo es…”1.

A lo que Stella Maris Biocca agrega: "… Un criterio seguido por la

jurisprudencia en Francia define al contrato como internacional cuando están en juego
los intereses del comercio internacional o cuando de alguna forma excede a la economía
interna…”2

En la Convención de Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de

Mercaderías, celebrada en Viena en 1980, el contrato de compraventa es internacional
siempre que el lugar de establecimiento de las partes se encuentre en distintos Estados
(artículo 1).

Así las cosas, siempre que podamos definir al contrato como internacional, el
principio de autonomía de la voluntad conflictual adquiere un rol primordial, atento a
que se encontrarán en pugna plexos legales de dos Estados independientes.
1Boggiano, Antonio, Derecho Internacional Privado. En la Estructura Jurídica del Mundo Actual, 6ª edición, Ed.
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, pp. 504 – 505.

2Biocca, Stella Maris, Derecho Internacional Privado. Un nuevo enfoque, Tomo II, Ed. Lajouane, Buenos Aires,
2004, pp. 16 – 17.

13
 La posición preponderante en el mundo desarrollado es la de admisión de la
autonomía de la voluntad en materia de contratación comercial internacional, con
límites más o menos severos en la elección de la ley y el foro aplicable. Evidencia de
ello son las Convenciones como la de Roma 1980, sobre la Ley aplicable a las
Obligaciones Contractuales, de la Comunidad Económica Europea, la de Viena 1980,
sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercadería y la de La Haya 1986,
sobre la Ley Aplicable a los Contratos de Compraventa Internacional de Mercancía.

No obstante ello, el contrato es el instrumento técnico que sirve para la

realización de operaciones jurídico-patrimoniales y, naturalmente, las mayores
restricciones a la autonomía de la voluntad, son determinadas por factores económicos
de las partes. Estos factores están inescindiblemente vinculados con la organización
política, económica y social existente en un país, en una época determinada.

Dentro de nuestra región, tradicionalmente, la posición de Argentina fue

contraria a la autonomía de la voluntad y sumado a la existencia de profundas
asimetrías en los Derechos internos de los Estados Parte del Mercosur, exigió
emprender tareas de armonización legislativa de todas aquellas cuestiones que faciliten
la integración y contribuyan a la consecución de sus objetivos.

La razón fundamental que justifica dicha armonización es lograr la ansiada

seguridad jurídica, resultando fundamental para cumplir los propósitos del esquema. La
ausencia de ello, favorece el forum shopping, es decir la transferencia de bienes o
litigios de un Estado miembro a otro en busca de una posición más favorable, creando
un nuevo obstáculo, una barrera para el desarrollo pleno y armónico del mercado
común, y la prosperidad de aquellos países que lo necesitan.

La nueva tendencia mundial, prendió sus raíces y ganó adeptos en muchos

doctrinarios argentinos que, definitivamente, influenciaron en la reforma del CCCN.
Prueba de ello, por citar un ejemplo, la encontramos en la defensa de la autonomía y en
la recomendación de su adopción por todos los países de la OEA, hecha en la CIDIP IV
por autores de la importancia de Boggiano3.

Este criterio, ya impuesto positivamente en nuestro código, no tuvo en cuenta

otra de las expresiones del doctrinario cuando dice que: "…no sería veraz un

3Boggiano, CIDIP IV, Doc. 8/88

14
tratamiento del derecho de los contratos internacionales que prescindiesen de la
ponderada consideración de aquellas pretensiones estatales encaminadas al social
welfare o basadas en razones de política económica o de política de prosperidad. Esto
no podrá hacerse en base a tendencias o modas, que se nos presentan como modelos a
imitar, por más que se alegue su aceptación universal…"4

Teniendo presente que estamos inmersos en un mundo dividido entre norte y

sur, entre fuertes y débiles, y que los intereses de ambas partes usualmente no
coinciden. Ergo, lo que es conveniente para unos es correlativamente inconveniente
para los otros, es que se justifica este análisis exhaustivo de la cuestión, y a modo
personal, el desarrollo de una conclusión.

OBJETIVOS

Objetivo general:

El objetivo general es demostrar la importancia suprema en que el legislador limite a

priori, el ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes al momento de contratar,
ante la posibilidad de una eventual y potencial desventaja, frente a la elección de
prórroga de jurisdicción y ley aplicable.

Objetivos particulares:

 Identificar posibles resultados negativos a consecuencia de la libertad absoluta

en elección de prórroga de jurisdicción
 Ubicar derechos o garantías constitucionales con posibilidad de ser vulneradas.
 Profundizar sobre las cuestiones de salvaguarda del principio de igualdad de las
partes y de autonomía de la voluntad. Principios rectores de contratos.
 Discutir principios en pugna como el área de reserva del principio de autonomía
de la voluntad y el interés común y Orden Publico.
 Distinguir posible avasallamiento de soberanía y política económica
gubernamental, riesgos tangibles.
 Evidenciar situación desventajosa en el marco del DIPr frente aquellos países
que utilizan la doctrina de la Lex Fori para justificar el Unilateralismo

4Boggiano, Derecho Internacional Privado, 2da Ed. , T. II, pág. 695

15
 MARCO TEORICOYMETODOLÓGICO

Esta investigación adopta un diseño bibliográfico-documental, descriptivo y

brevemente diacrónico, con la incorporación del Título IV Disposiciones de Derecho
Internacional Privado al CCCN, específicamente Sección 11: Contratos, como punto de
inflexión.
Las unidades de análisis son las diferentes doctrinas, iniciando con Friedrich
Karl Von Savigny como padre de la doctrina en DIPr y eruditos y actuales doctrinarios
como Warner Goldschmidt, María Elsa Uzal, Antonio Boggiano, A. Miaja de la Muela,
Luciana B. Scotti, Jonathan M. Brodsky, Zavalía, Cecilia Fresnedo de Aguirre, Estela
Maris Biocca entre otros, frente a la problemática que presenta las relaciones
contractuales internacionales.
También otra unidad de análisis está vinculada al Derecho Constitucional, en
las temáticas garantías y derechos económicos, Orden Publico y Soberanía Nacional, de
la mano de doctrinarios y maestros del derecho como Hans Kelsen, Germán J. Bidart
Campos, Linares Quintana y Felix Lonigro. Y la vinculada a Contratos como los
tratados de Roque Fortunato Garrido y Jorge Alberto Zago, Luciana Scotti.
La metodología utilizada es principalmente cualitativa, con interpretación
hermenéutica de doctrina y fuentes como revistas jurídico-académicas de investigación,
y método de caso de Yin5 con jurisprudencia y situaciones fácticas.

5 Según Yin, el estudio de casos es " una investigación empírica que investiga un fenómeno contemporáneo en su
contexto real, donde los límites entre el fenómeno y el contexto no se muestra de forma precisa, y en el que múltiples
fuentes de evidencia son utilizadas" (Yin 2009).
16
 TÍTULO I

Instituciones Fundamentales del Derecho Internacional Privado

CAPÍTULO I

Sumario: 1.Aproximación al Derecho Internacional Privado- 1.1. Concepto -

Definición - Utilidad. - 1.2. Objetivo y Finalidad del DIPr.- 1.2.a. Escuela Latina -
1.2.b. Escuela Anglosajona - 1.2.c. Escuela germánica. - 1.3. Unilateralismo- 1.4.
Conflictualismo. - 1.5. Crisis del Conflictualismo Europeo. - 1.6. Conclusión del
capítulo.

1. Aproximación al Derecho Internacional Privado

1.1. Concepto - Definición - Utilidad.

El Derecho Internacional Privado (en adelante DIPr) es esencialmente práctico,

y las cuestiones que trata de resolver, son el producto de la vida, cada día más intensa,
de la humanidad; su solución se impone al legislador y al Juez, porque las cuestiones
existen. Las fronteras que separan los sistemas jurídicos y el cosmopolitismo del
hombre fueron las causas del surgimiento del mismo.

Como lo expresa Goldschmidt en el prólogo de su libro, el DIPr es

tridimensional, se mueve en la realidad social, se plasma en normas y se inspira en la
justicia. Esta estructura tridimensional sí es universal.

Una definición completa y flexible es la que hace la Jurista Biocca Estela

Maris: "…Derecho Internacional Privado es aquel que comprende las relaciones
jurídicas que tienen un elemento ostensible u oculto, extraño al derecho local, sin
analizar previamente su naturaleza esencial, no importa que ella sea de carácter civil,
comercial o penal; es suficiente que el interés comprometido sea de una persona privada
17
y que a su respecto se plantee el problema de la ley que la reglamenta y de la
jurisdicción competente…"6
Antonio Boggiano, sostiene que: "…El derecho internacional privado es parte
del derecho de las relaciones entre los ordenamientos jurídicos, que tiene por fin
armonizar los ordenamientos para lograr una justa solución uniforme de los casos que
trascienden un ordenamiento y se conectan con varios(…)El DIPr. es el sistema
normativo destinado realizar las soluciones justas de los casos iusprivatista
multinacionales en el ámbito de una jurisdicción estatal, de una pluralidad de
jurisdicciones estatales o de una jurisdicción internacional…"7
Por su parte, el Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de 2003
definía al contrato como internacional “si tiene contactos objetivos con más de un
Estado. Son contactos objetivos, entre otros, los lugares de celebración y de
cumplimiento, y los domicilios, establecimientos o residencia habitual de las partes y la
situación de los bienes objeto del contrato” (artículo 68)8
Encontrar el necesario equilibrio entre la solución equitativa del caso concreto
y la seguridad jurídica es el objetivo fundamental del Derecho Internacional Privado en
el siglo XXI
Si se parte de la perspectiva de la Globalización, la cual el Fondo Monetario
Internacional (FMI) define como la interdependencia económica creciente en el
conjunto de los países del mundo, provocada por el aumento del volumen y variedad de
las transacciones transfronterizas de bienes y servicios, así como de los flujos
internacionales de capitales, al mismo tiempo que por la difusión acelerada y
generalizada de la tecnología, se encuentra la necesidad de la existencia del DIPr.
Las relaciones jurídicas que continuamente se dan en la comunidad
internacional, para ser consideradas de posible tratamiento por parte del DIPr, siempre
debe existir un conflicto de jurisdicción o de aplicación de Derecho.
Sin interesar el tipo de relación jurídica, debe estar en juego un interés privado,
y deben tener al menos un elemento extraño al derecho local, para que esa relación

6
Biocca-Cardenas-Basz .Lecciones deDerecho Internacional Privado - Parte General-2° Edición Ed. Universidad
1997 - p 20

7
Boggiano, Antonio, Curso de derecho internacional privado. Derecho de las relaciones privadas
internacionales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000 .p 13

8
Elaborado por la Comisión de Estudio y Elaboración del Proyecto de Ley de Derecho Internacional Privado
designada por las Res. M.J. y D.H.191/02 y Res.M.J.S. y D.H.134/02 integrada por los Dres. Miguel Ángel Ciuro
Caldani, Eduardo L. Fermé, Berta Kaller de Orchansky, Rafael Manovil, María Blanca Noodt Taquela, Beatriz
Pallarés, Alicia Mariana Perugini Zanetti, Horacio Daniel Piombo, Julio César Rivera, Amalia Uriondo de Martinoli e
Inés M. Weinberg de Roca. Presentado al Ministro de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos el 14 de mayo de
2003
18
jurídica sea considerada como internacional, por razón de los sujetos, de los objetos o
del lugar de celebración o de ejecución de los actos.
Cuando ese elemento extraño no es ostensible, y se encuentre oculto, se hará
una indagatoria para correr el velo. Ej.: se constituye una sociedad que tiene domicilio y
directorio en un distintos países, dicha sociedad puede ser integrante de un holding, o
ser integrante de un grupo económico como controlante o controlada, etc.
A ello debe agregarse otros fenómenos que operan como condicionantes del
Derecho Internacional Privado actual como ser la globalización, la integración
económica y política, el auge de la cooperación internacional, los Derecho Humanos, el
llamado Derecho Constitucional Transnacional y la expansión de la autonomía de la
voluntad. Todas estas cuestiones del DIPr, deben integrarse con el entorno
constitucional, denominadas "cuestiones de incumbencia constitucional".
Se debe tener en claro que, la efectividad del DIPr., encuentra en la
Cooperación o Auxilio Jurídico Internacional, la herramienta válida para cumplimentar
los decisorios emanados de autoridades nacionales competentes que requieren de la
intervención de sus "pares" extranjeros.
Se reitera la importancia del DIPr al momento de determinar en los casos
multinacionales, en primera instancia, el problema de jurisdicción competente, para
luego poder preguntarse cual será el Derecho aplicable, teniendo a las claras que cada
Juez aplicará su propio DIPr de fuente convencional o interna.

1.2. Objetivos y Fines del DIPr.

El DIPr a través de distintos métodos y normas se ocupa de dar solución a

posibles conflictos que surjan en determinado tipo de relación jurídica de carácter
privado, pudiendo ser entre particulares, entre personas físicas o jurídicas, o entre un
particular y el Estado, siempre que éste actué como particular, y se encuentren
vinculados dos órdenes jurídicos distintos.
Horacio Daniel Piombo citando al maestro Goldschmidt, explica al DIPr como
un instrumento con múltiples funciones, llamados a solucionar casos con elementos
extranjero, las cuales se podrían agrupar en:
1) Asegurar el respeto a la personalidad del hombre en sus desplazamientos,
en un mundo jurídicamente fragmentado, con la consagración, defensa y primacía de los
derechos humanos, impidiendo el despojo de estos derechos. Y protección del Estado,
19
como amparo o defensa en la configuración de la competencia internacional, la
ejecución de sentencias y arbitraje,
2) Coadyuvar de un modo activo a la consolidación de la paz internacional, en
el marco de acuerdos de cooperación mutua, de interacción permanente.
3) Desempeñar un papel no solo informativo, sino formativo en la educación de
los operadores de justicia y en la comprensión del mundo que nos rodea. Es la rama del
"derecho de la tolerancia", donde es posible la coexistencia de los distintos órdenes
jurídicos, en unos casos, y en otros la imposición del Orden Público.9

Boggiano considera que "el objeto del DIPr es ordenar normativamente las
soluciones justas a los casos iusprivatista multinacionales desde una jurisdicción
nacional, desde una pluralidad de jurisdicciones nacionales o desde una jurisdicción
internacional."10
Justamente uno de los fines del DIPr. es la búsqueda de la uniformidad o la
unidad de soluciones, o sea que la solución sea solo una sin importar el país en el que el
caso se plantee, si hay distintas jurisdicciones a cual recurrir.
El Principio de Integridad es la resolución total del caso, aunque deba
observarse en diferentes Estados.
El Principio de Uniformidad se da cuando, aun si debiera llevarse ante
tribunales de distintos países, la solución de fondo que se brinde al caso sea solo una y
la misma, cualquiera sea donde se plantee el caso. Savigny creía en el "principio de la
armonía internacional de las soluciones" o de "mínimo conflicto"11. Sostenía que la
Uniformidad podía lograrse con la coordinación de soluciones internas de cada Estado
actuando en armonía con el otro, en busca de soluciones comunes de fuente
internacional.
En la actualidad la uniformidad es insuficiente pues deja subsistente el
problema de conflicto jurisdiccional, de eficacia extraterritorial de los actos
administrativos, judiciales, arbitrales12
Es menester para ello la cooperación internacional y mecanismos efectivos de
auxilio procesal internacional. No obstante los esfuerzos, la realidad muchas veces nos
9
Werner Goldschmidt. Derecho Internacional Privado - Derecho a la Tolerancia -7° Ed. actualizada por Alicia M.
Perugini Zanetti. Abeledo Perrot SA 2009 - p. 14

10
Boggiano, Antonio. Derecho Internacional Privado, T 1, Abeledo Perrot, Bs As. ps. 16 y ss.

11
Savigny, M.F.C de, Sistema del Derecho Romano Actual, cit., T. VI, ps. 139 y ss.
12
Biocca, Lecciones de derecho Internacional, p. 32

20
muestra, que aquello no es tal, que las variables históricas, políticas o económicas, e
intereses dificultan semejante tarea. Un ejemplo clásico es la eficacia de sentencias
judiciales fuera del estado en donde se dictó.
El Principio de efectividad de la solución eficacia o de la decisión, es aquel
que impide o evita soluciones abstractas, inejecutables e inútiles, con dispendio de
esfuerzo, tiempo y costo.13
El Principio de justicia de la solución concreta es el objetivo final y último, es
aquel que para ser cumplido, debe pasar por el filtro del Control del Orden Publico.
Este control debe hacerse a posteriori, pues de lo contrario carece de fuerza
operativa, al ser el Orden Publico Internacional los principios inalienables en que se
inspira nuestro sistema jurídico.14 Nunca a priori, debido a que aquella solución
sustancial necesariamente tendrá que ser compatible con el Orden Publico Argentino
(art 2600CCCN). Esto requiere una armonía entre Lex Fori y Lex causae.
También, para decir que es la solución justa, la elección del derecho a aplicar
debe ser aquel que tenga mayor proximidad al caso, para elaborar una solución material
específicamente adaptada a la naturaleza multinacional del mismo.

1.2. a. Escuela Latina. Clásica y en tendencia de ser abandonada por la

integración del Mercado Común Europeo, entendía que el DIPr tenía un triple objeto: a)
La nacionalidad del sujeto en primer lugar; b) el trato al extranjero en el goce del
derecho; c) en último lugar el conflicto de leyes, resuelto simplemente con el primero.

1.2. b. Escuela Anglosajona. Para esta Escuela el objeto era simplemente el

conflicto de jurisdicción, pues el conflicto de leyes quedará resuelto por el Juez al
determinar su propia competencia y la ley a aplicar consecuentemente.

1.2. c. Escuela Germana. El objeto del DIPr es único, el conflicto de leyes. Por
lo tanto se soluciona el caso con la elección de la Ley a aplicar que rige la relación, que
solo puede ser formal o indirecta.

El DIPr. actual posee una triple esfera de acción:

1) El Derecho Nacional;

13Uzal, María Elsa. Derecho Internacional Privado. La Ley. 1° Ed.2016. ps. 4 y 57

14
Goldschmidt, Werner, Derecho Internacional Privado. Derecho de la tolerancia, 5° ed., Depalma, Bs As.cit. n°.
149.
21
 2) El Derecho Internacional;
3) El Derecho Comunitario
Según la política legislativa más adecuada con la materia en cuestión, adoptará
la estructura de norma directa y otras de norma indirecta.

1.3. Unilateralismo

El Unilateralismo, también llamado método territorialista, es aquel sistema que

aboga por limitarse a declarar aplicable exclusivamente la Ley del Foro (Lex Fori),
delimitando espacialmente su ámbito de aplicación. Parte de la idea de que cada Estado
delimita el ámbito de soberanía de su propio derecho, y que ello sea mutuamente
respetado por los demás Estados.
Propone regular la relación jurídica internacional con el derecho del Estado en
el cual se produce, justificando esto con la vinculación estrecha que existe. Y uno de su
inconveniente es la compartimentación del caso en tantos Estados como en los que se
producen.
El Unilateralismo primitivo, fue aquel de la Teoría Estatutaria feudal, que
delimitaban a su aplicación en un espacio determinado.
El Unilateralismo Universalista de Roma, sostenía que entre dos estatutos en
colisión, se resolvería con aquel que pareciera más justo, y más útil, auto limitándose
por aquel que resultare odioso al foro (Excepción de Orden Público).
Ya en siglo XIX el unilateralismo Positivista insistía que los tribunales debían
aplicar el derecho privado interno, salvo que la Lex Fori ordenase otro derecho o
existiera conflicto entre ellas.
Durante la Revolución Americana, después de la Segunda Guerra Mundial,
focalizaba las soluciones de conflicto, priorizando la estrecha vinculación del caso con
determinados sistemas jurídicos, considerando aquel que es el más justificado para
resolver el caso.
La escuela Americana Realista de Jurisprudencia de Lorenzen, Cook, David
Cavers, estaban convencidos que las proposiciones generales no eran validas para
resolver casos concretos. Estos cuestionaron los Restatement First on Conflict Law de
Beale del 1934, calificándolas como soluciones dogmaticas invariables y a priori, que
no atendían factores psicológicos ni sociológicos del derecho. Que era menester
priorizar el peso de los intereses gubernamentales en la solución del caso, y que el
derecho es un instrumento de control social.
22
 Finalmente el Restatement Second on Conflict of Law de Willis Reese 1971,
ha introducido un sistema abierto y combinado, basándose en factores relevantes, como
el interés del Juez o de terceros Estados15
Este Forismo Norteamericano, lo cual se profundizará en próximos capítulos,
con su máximo exponente en Ehrenzweig, en definitiva, tiende a absorber el conflicto
de leyes por el conflicto de jurisdicción, entendiendo que la determinación del Tribunal
competente, trae consigo la aplicación de la norma, y exclusiva del propio derecho.
Transformándose este método en un atractivo Foro de atracción de aquellos conflictos,
que convenientemente deseen resolver.

1.4. Conflictualismo

Este método propone regular la relación jurídica con el derecho que indique la
norma indirecta, ya sea Código de fondo, Ley de Sociedades, Ley de Contrato de
Trabajo, Código Procesal, o cualquiera de las fuentes convencionales como lo son los
Tratados o Convenios.
El Conflictualismo aplica al consenso consuetudinario. Federico Carlos
Savigny sostuvo que la comunidad internacional de Naciones civilizadas, debía
desarrollar las bases uniformes de soluciones de conflictos, a nivel de DIPr de fuente
interna, de manera de garantizar, otorgando seguridad jurídica a la relación, de manera
que tuviera la misma solución independientemente del país en el que se planteare.
Este es el principio de armonía internacional de soluciones, donde cada Estado
de nivel interna, previese, de manera coincidente, la elección del Derecho que guarda
una estrecha vinculación con la relación jurídica del caso.
A través de los "puntos de conexión" en las normas internas, determina el
derecho aplicable, quedando en pie de igualdad la Lex Fori y el derecho extranjero.
Este concepto Nacional del Conflictualismo no se ha logrado aun, pero si se ha
llegado a resolver consenso sobre temas más específicos en los Tratados o puntualmente
en convenios multilaterales como bilaterales.16

15
Uzal, María Elsa. Derecho Internacional Privado. La Ley. 1° Ed.2016. p.9

16
F.K. JUENGER (nota 4), p. 205. reporte ILA, p. 199. Hace unos años, un informe conjunto de la Comisión
Europea y del Grupo de Trabajo formado para elaborar un Código Civil europeo, conformado por eximios juristas del
continente, ha encontrado numerosos problemas con el conflictualismo, tales como lidiar con distintos idiomas, la
dificultad de establecer el alcance de leyes extranjeras, la existencia de precedentes jurisprudenciales no claros o
contradictorios, así como la onerosidad de obtener información sobre el derecho extranjero y el tiempo que ello
insume. En el common law los jueces son más pragmáticos, pues, frecuentemente, recurren a testigos, expertos en sus
respectivos sistemas foráneos, para que los convenzan y, si la evidencia se presenta insuficiente, los tribunales se
inclinarán a aplicar el derecho de su foro (Comunicación on European Contract Law: Joint Response of the Comisión
23
 1.5. Crisis del Conflictualismo en Europa

Las soluciones del método Conflictualista se basa en Normas inspiradas en

métodos indirectos, analíticos y sintético-judiciales, en función al respeto del elemento
extranjero.
Empero, existen otras normas, que reglan casos iusprivatistas multinacionales,
tanto en el derecho interno como en el convencional, que dan soluciones directas,
sustantivas y previendo soluciones de fondo, como art 119 y 123 Ley de Sociedades; art
4 Ley de contrato de trabajo; la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa
internacional de Mercadería; etc.).

El francés Phocion Francescakis las denominó "leyes de aplicación inmediata

"o "Lois Police"17, que le es imposible a la solución apartarse de ella, en razón no solo
de Orden Público, sino en tutela de ciertos intereses que cada Estado le preocupa tutelar.
Estas no deben confundirse con las normas de policía, , pues son normas
unilaterales de autoeleción de la Lex Fori, para solucionar el caso multilateral,
admitiendo sin embargo, la bilateralización, sin dejar de ser normas materiales.
Esta crisis ha llevado en la actualidad a plantearse en el DIPr. el "…pluralismo
metodológico y normativo y a conceder pie de igualdad a los tres tipos de normas: de
conflicto, materiales y de policía…"18, planteado en 1973 en el Curso General de la
Academia de La Haya por el profesor Henri Battifol.
Como norma general del DIPr. será la norma en conflicto, la norma material
suplementaria o complementaria de ésta, y la norma de policía, excluyente de las dos
primeras. Todas ellas en un orden de jerarquía no de coexistencias, que siguen
determinadas reglas, que articula diferentes sistemas jurídicos. Incluso existe una nueva
corriente que le da prevalencia a la elección del foro, por sobre el conflicto de
aplicación de ley, que agudiza la crisis Conflictualista.

on European Contract Law and the Study Group on a European Civil Code (www.sgecc.net) (ultimo acceso: 2 de
marzo de 2010), pp. 30-31). El informe concluye que en el sistema Conflictualista europeo hay un amplio margen
para que las empresas sean tomadas de sorpresa, simplemente porque las reglas son complejas y no siempre pueden
resultar rigurosamente aplicadas en la práctica (Communication on European Contract Law (nota 118), p. 6) Citado
por: Moreno Rodríguez p. 53 // http://www.pj.gov.py/ebook/monografias/nacional/arbitraje/Jos%C3%A9-Antonio-
Moreno-Los-Principios-de-la-haya.pdf

17
Uzal, María Elsa. Derecho Internacional Privado. La Ley. 1° Ed.2016. p.9

18
Uzal, María Elsa. óp. cita p.11

24
 A través de la cooperación internacional de los organismos internacionales se
han elaborado tratados, convenciones y leyes modelos, como las de UNIDROIT 19, que
procuran armonizar las reglas del comercio internacional.
Es de suponer que esta armonización equitativa, tiene como objetivo principal
regular las operaciones comerciales, con la convicción de que se acelere el comercio en
pos de una mejora de crecimiento en el nivel de vida y desarrollo de la economía.

1.2 Conclusión del capítulo.

La extraterritorialidad es una característica del DIPr que comprende todos los

casos en que se aplica la legislación de un país fuera de él, ya se refiera como privilegio
especial a los agentes diplomáticos, o ya sea la exigencia de relaciones jurídicas, para
que produzcan efectos en los diferentes países, dada la comunidad internacional, tanto
en el dominio del Derecho Civil y Mercantil, como del Penal y Procesal o Privado.
Esto habla de la fuerza ó efecto extraterritorial de las leyes, refiriéndose a su
aplicación fuera del territorio en que están vigentes y extendiéndola en ocasiones, al
territorio extranjero.
La teoría de la Lex Fori Norteamericana, por dar un ejemplo, lejos de
armonizar, desvirtúa el debido respeto del elemento extranjero del caso y los derechos
adquiridos, si los hubiera, con posibilidad fáctica de alejar del tratamiento del caso
respecto del foro que pudiera serle más conveniente o de aquel con mayor proximidad.
En contraposición a la tendencia Europea y de los organismos Internacionales,
en intentar armonizar y unificar legislación, frente a la crisis del método Conflictualista.
Argentina, sigue el método Conflictualista y en el proceso de intento de
armonización, ha incorporado las normas indirectas del DIPr en el nuevo Código de
fondo, y progresivamente adhiere a tratados internacionales que, incluso alguno de
ellos, fueron incorporados a la Constitución Nacional en la última reforma de 1994.
En este esfuerzo de armonización es que se plantea el debate entre los
adversarios de la autonomía de la voluntad como Brocher, Diena, Beale, Arminjon,
Nolde, Niboyet, Schnitzer, etc., y aquellos a favor como Goldschmidt, Boggiano,
Scotti, Uzal, Biocca, entre otros, los cuales tienen como premisa el éxito en el desarrollo
del Comercio Internacional otorgando libertad casi irrestricta a la voluntad de las partes,
tendencia que acogió el nuevo CCCN, donde se pone en evidencia el cambio de
paradigma.
19
Véase el sitio: www.uncitral.org
25
 CAPITULO II

Sumario: 2. Los orígenes del Derecho Internacional Privado-2.1. Reseña histórica-

temporal. Antecedentes y orígenes. - 2.2. El DIPr y su historia como ciencia.-
2.3.Aportes de la Teoría de los Estatutos. Escuelas. - 2.3.a) Escuela Italiana. Siglo XIII
a XV. - 2.3.b) Escuela Francesa. Siglo XVI. 2.3.c) Escuela Holando-Flamenca. Siglo
XVII. - 2.4 Sistema Alemán. Siglo XIX. - 2.5.Sistema Anglo-Americano. Siglo XIX y XX.
- 2.6. Conclusión del capítulo.

2. Los orígenes del Derecho Internacional Privado

2.1 Reseña histórica-temporal - Antecedentes y orígenes.

Los casos iusprivatista con elementos extranjerizantes, ya se daban en la

antigüedad, donde en la era de las conquistas y de pueblos sometidos, cada población
exigía ser juzgada por sus Tribunos y en virtud a su Derecho. El Ius Gentium Romano,
era aplicado a los romanos y peregrinos, pero no logra desplazar al Ius Gentium
Griego.
En la Edad Antigua, la falta de una base cultural común conspiraba contra la
idea de una comunidad superior a las nacionales y, con ella, contra el concepto de
Derecho Internacional. Un pueblo (el judío) que se consideraba a sí mismo como el
elegido; otro (el griego) que tenía a todos los demás como "bárbaros", y un tercero (el
romano) que pretendía la dominación mundial, no podían admitir entre sí, ni frente a los
demás, la equiparación, que es el supuesto sentido del Derecho Internacional.20
En la Edad Media, de igual modo, dominó en el mundo de las ideas políticas, el
concepto de un reino mundial cristiano, bajo la Diarquía del Emperador y el Papa. 21 Sin

20GustavoRadbruch, Introducción a la Ciencia del Derecho, Biblioteca de la Revista de derecho privado ·

Volumen 11 1° ed. Librería General de Victoriano Suarez. Madrid. 1930. pag.227

21José Vilanova, F. García Olano y E Aftalón, Introducción al Derecho, Ed. Ateneo 5° ed.- 1960, p.516

26
embargo desde el Imperio de Alejandro Magno, en 1228 la Glosa de Acursio 22,
reconoce la extraterritorialidad del Derecho Privado Extranjero, donde en el libro del
Codex del Corpus iuris Justiniano, impone a los Tribunales de Módena, la aplicación
del Derecho de Bolonia.23
Armand Lainé estima los orígenes del DIPr en la Teoría de los Estatutos:
"…La Italia septentrional ocupaba en la Edad Media una situación política y social
única. Pequeños Estados, numerosos, populosos, vecinos y comerciantes, que
establecían frecuentes relaciones. Tenían leyes municipales, los estatutos, los cuales
diferían del derecho común, esto es, en último análisis, del Derecho romano, y variaban
de territorio en territorio. De ahí resultó que por virtud de las traslaciones de los
súbditos de estos diversos Estados, y por virtud de las adquisiciones, enajenaciones,
testamentos y otros actos realizados por ellos fuera de su Estado, reproducían conflictos,
sea entre los estatutos y el derecho romano, o entre estatutos entre sí. Se hizo necesario
resolverlos. ¿A quién pedir las reglas de resolución? Hombres de ciencia y experiencia
allí se encontraban: eran los juristas de las escuelas, los cuales propusieron un cierto
número de reglas. ...Cuando el conflicto era entre dos estatutos entre sí, se podían
concebir dos soluciones. Una consistía en darles un carácter territorial absoluto: cada
ciudad imponía sus estatutos, en la esfera de su jurisdicción, a todas las personas y a
todas las cosas, terminando el poder de los estatutos en los límites de su jurisdicción. La
otra consistía en admitir, en cada caso o para cada relación jurídica, la preponderancia
del estatuto indicado por la razón como más justo. La primera solución hubiera sido
conforme al principio feudal de soberanía absoluta de los Estados; la segunda era
aconsejada por las necesidades del comercio y el espíritu equitativo del derecho
romano. Fue en este último camino que se entró. Entendiéndose que el conflicto de
estatutos debía ser resuelto de modo más conforme con el interés general y que, para
eso, en ciertos casos, los jueces de un país tenían la obligación de aplicar tal o cual ley
extranjera…"24.

22"Si un habitante de Bolonia se traslada a Módena no debe ser juzgado con arreglo a los estatutos de Módena, a los
cuales no está sometido, como lo demuestra la frase de la ley Cunctos opulus: los que estén sometidos a nuestra
benévola autoridad". Biocca Cardenas Báez Lecciones de Derecho Internacional Privado. Parte general 2° Ed.
1997 Ed. Universidad .pág. 96

23 " Hay que traer a colación la Doctrina del maestro Aldrico, quien, al final del siglo XII, aconseja que se aplique en
el caso del conflicto de Leyes, la Ley que parece al juez la mejor" - Werner Goldschmidt - Derecho Internacional
Privado - Parte General pág. 158

24Armand LainéIntroduction au droit intérnational privé (t. I, París, 1888, pág. 47), Citado en Biocca Cardenas
Báez Lecciones de Derecho Internacional Privado. Parte general 2° Ed. 1997 Ed. Universidad. pag.95

27
 Entre los romanos cabe señalar el ius fetiale, del formalismo de la declaración
de guerra del Derecho Religioso, por encima de todo poder político, y distinguían el ius
gentium que era el Derecho aplicable a cualquier pueblo extranjero residentes en Roma,
el ius civile propio de los ciudadanos romanos o llamado Derecho estatal. Claros
ejemplos del primitivismo reconocidos por Kelsen25.
El Método Indirecto de la Doctrina del Derecho Interregional Privado de
Acursio, se diferencia del Método Analítico del Derecho Internacional Privado de
Savigny. La Escuela Italiana del primero, se la apreciaba como interregional, ya que se
daba solo dentro del Sacro Imperio Romano, entre el crisol de regiones conquistadas.
Recién en la Edad Moderna, con el surgimiento de países independientes, el
respeto mutuo en tal sentido, y el crecimiento de las relaciones internacionales, estas
debida a la expansión del comercio y las colonias europeas, es que basan su cooperación
en la reciprocidad, resaltando la merecida importancia práctica del DIPr,

2.2. El DIPr y su historia como ciencia.

Con respecto a la ciencia del DIPr es usual considerar a Hugo Groot (1583-
1645) castellanizado como Grocio, como fundador de la disciplina, al instaurar la
Filosofía del Derecho (De iure belli ac pacis-1625). Sin embargo el verdadero creador
fue el español Francisco de Vitoria (?-1546). En su Reelecciones Teológicas, al
condenar la guerra injusta, en la necesidad de las comunicaciones de los pueblos
empujada por la colonización de España en Indias, y de la existencia de una verdadera
Comunidad jurídica internacional, estableció el ius inter gentes26, que supone vínculos
jurídicos entre naciones concebidas, como miembros de una comunidad de pueblos
interdependientes, asentadas en ideas iusnaturalistas.
Hugo Grocio recoge los principios de la Escuela Española, e inicia la evolución
iusnaturalista racional del siglo XVII-XVIII, planteando la distinción: -Iusnaturalismo,
basado en principios intangibles superiores a la mera imposición de cada Estado, como
lo sería el pacta sunt servanda, la no intervención en asuntos internos de otro Estado, la
condena general de la agresión y las guerras, libertad de los mares, etc. - Iuspositivistas
25" Tal es el punto de vista del primitivo, al cual, con la mayor evidencia, solamente admite que sea comunidad
jurídica la propia comunidad, y orden jurídico el orden que la constituye; con arreglo a lo cual considera a todos los
no pertenecientes a su comunidad como "bárbaro" sin Derechos…" Hans Kelsen, Teoría Pura, pág. 183.

26Puede consultarse en F Blasco Fernández de Moreda en El valor exculpatorio de la ignorancia, el error y la

obediencia debida en el pensamiento de F. de Vitoria, La Ley, mayo 14 , 1954

28
del derecho estatal sobre el dogma de la soberanía ilimitada ,donde no existe otro
derecho internacional que acatar, más que aquel que los Estados libremente acatan o
acuerdan ( tratados , convenciones etc.). - Iuspositivista del Derecho Internacional que
vendría a estar conformado por el Derecho Internacional General, siendo éste el
derecho consuetudinario de la conducta efectiva Estatal, y por el DI Particular de
origen convencional, como del pacta sunt servanda de los particulares, que derivan de
las convenciones del derecho internacional general consuetudinario.27
Grocio distingue también, un Derecho Voluntario ( ius voluntarium), el cual es
variable dependiendo de la voluntad de Dios o del hombre, y el Derecho natural ( ius
naturae), invariable y fatal, pues deriva de la naturaleza humana y su necesidad innata
de vivir en sociedad (appetitus societatis).
Este doctrinario fue el principal promotor del Derecho Internacional al afirmar
-contra Hobbes- que los pueblos no son enemigos naturales y que sus relaciones están
reguladas por el derecho, en tiempo de paz (el Derecho Natural que otorga
obligatoriedad a los Tratados), como en tiempos de guerra (bajo el principio jurídico de
del derecho a defensa, y sus límites en la sociabilidad y fraternidad natural del
hombre)28
Solo con el nacimiento de los Estados Modernos es que surgió el
"Cosmopolitismo Jurídico", como lo denomina Golschmidt, y los conceptos de "Stato"
en El Príncipe de Maquiavelo y de "Soberanía estatal" en Lex six livres de la
Republique de Juan Bodino. Pero aun en este punto, la religión ocupaba el primer lugar
de la cultura, la diferencia entre pueblos cristianos y no cristianos era tan inzanjable, que
solo se admitía un solo Derecho internacional cristiano-europeo.
Este Principio de Territorialidad de las Leyes (Statuta terraé), que se desarrolla
como defensa de esa independencia, es adoptado principalmente por las Escuelas
Holandesas y Flamencas, expandida por la Escuela Anglosajona y la intransigente
soberanía proclamada por Hobbes (Siglos XVI-XVII), y su natural necesidad del
hombre en construir la sociedad civil en razón de su lucha perpetua de todos contra
todos (homo homini lupus).
El pensamiento Kelseneano de concepción unitaria, habla de un nivel superior
del Derecho Internacional General positivo, de donde encuentran fundamento el DI
Particular del Pacta sunt servanda y, el principio de efectividad del Derecho de cada
Estado. Este último establece que un Gobierno que logra asegurar obediencia duradera

27José Vilanova, F. García Olano y E Aftalón, Introducción al Derecho, 5° ed.-Bs As. Ed. Ateneo 1960, pag.518

28
José Vilanova. op.cit. pág. 762
29
en un territorio, debe considerarse como gobierno legítimo, y queda delimitado su
ordenamiento jurídico a éste. Ambos principios, según Kelsen, derivan de la práctica
consuetudinaria.29
No obstante ese pensamiento, contrariamente Vitoria negaba la posibilidad de
que se llegue a ese Derecho de Gentes, pues para la abrogación de la costumbre como
derecho, sería necesario el consentimiento de todo el mundo, cuestión para éste,
imposible de obtenerse fácticamente y, a su vez, desaparecería la línea divisoria entre el
Derecho Nacional y el Derecho internacional, llegando a construirse un Estado
Mundial, con normas de validez territorial mundial, obligando o facultando
directamente a la comunidad de individuos del mundo.

2.3. Aportes de la Teoría de los Estatutos. Escuelas.

2.3.a) Escuela Italiana. Siglo XIII a XV: La teoría del Derecho Internacional
Privado, que no trata de intereses puramente privados, sino de competencias o conflictos
de soberanía, y tiene por ello como base ideas y principios políticos, sigue en su
evolución la misma evolución de las ideas políticas. El espíritu liberal, cristiano y
democrático de los juristas y magistrados, de la Italia de los siglos XI al XV (Bartolo y
Baldo) determina el nacimiento de nuestro Derecho con su nota de internacionalismo y
universalidad, verdadera protesta contra la tiranía feudal.
Jurídicamente comienzan los conflictos entre el Derecho Común y los estatutos
de las distintas ciudades lombardas que lograron su autonomía legislativa, a posteriori
de la paz de Constanza en 1183, en coexistencia con el Derecho Romano que se
aplicaba supletoriamente.
El jurista Bartolo en su doctrina analiza dentro de la categoría contratos,
diferenciando Forma, que se rige por la ley del lugar de celebración del contrato;
Fondo, con Efectos normales, que se rige por la ley del lugar de celebración, y con
Efectos accidentales (ej., mora), que se rige por la ley del lugar de ejecución.
El primer atisbo del Orden Público Internacional y Asiento de las Relaciones
Jurídicas lo expuso este doctrinario: - a nivel Procesal, con las Formas ordenatorias,
imponiendo la aplicación de la ley del Tribunal, y las Formas decisorias, lasque se rigen
por la ley de fondo (ej., admisibilidad de la acción).

29"Debe valer, pues, como norma fundamental del Derecho Internacional General, una que instaure como situación
fáctica jurídico-productora, la costumbre, constituida como conducta recíproca de los Estados"…Hanss Kelsen,
Teoría pura del derecho, pág. 172
30
 De la misma manera lo vemos con la Clasificación de los estatutos en: --
Favorables: amplían o tutelan la personalidad jurídica, siendo extraterritoriales y los -
Desfavorables que consagran una incapacidad o prohíben la realización de un acto,
siendo territoriales.
Estos aportes trascendentales, se vieron plasmados en el Tratado de Derecho
Comercial Terrestre de Montevideo1940 en materia de Transportes.

2.3.b) Escuela Francesa. Siglo XVI. Los aportes trascendentales son el

esbozo del principio de la autonomía de la voluntad (Dumoulin), que rige las
convenciones, y el régimen de las incapacidades especiales (D'Argentré).
La extraterritorialidad fue un arma que utilizaron los monarcas contra las
autonomías regionales. Charles Dumoulin interpreta los intereses del poder real, es decir
el centralismo, aplicando el principio 'las fronteras no detienen la aplicación de las
leyes"30. Contrariamente D'Argentré, noble de Bretaña, proclama le estricta
territorialidad, defendiendo los intereses feudales, y la protección de la independencia
territorial.

2.3.c) Escuela Holando-Flamenca. Siglo XVII. Estas provincias, luego de la

guerra con España, toman la doctrina territorialista de D'Argentré, pero sin fundamento
jurídico, sino por estricta conveniencia para la vida de los negocios. Admitiendo
excepciones de aplicación de leyes extrañas por el principio de cortesía internacional
por los jefes de Estado, de Ulrich Huber, el comitas gentium ob reciprocam utilitatem
de Pablo Voet, y locus regit actum de Juan Voet.
Como aporte se puede decir que fue fuente de Vélez Sarsfield a través de J.
Story (art. 13, Código Civil).Tratamiento autónomo del principio "locus regit actum".

2.4. Sistema Alemán. Siglo XIX

El sistema alemán plantea el de territorialidad pero dependiendo del contenido

de la Lex Fori.

30
Biocca Cardenas Báez Lecciones de Derecho Internacional Privado. Parte general 2° Ed. 1997 Ed. Universidad.
pag.101

31
 Zachariae enuncia "Toda relación de Derecho debe juzgarse según la ley del
país a que pertenece el juez que se pronuncia sobre el caso" y establece tres excepciones
a esta regla:
1) cuando las partes por contrato dispusieran otra cosa;
2) cuando los gobiernos hubieran celebrado un tratado;
3) cuando el caso resulta resuelto por una ley positiva o la excepción
está fundada en la regla locas regit actum".31

Schaffner sienta un principio general: "Toda relación deDerecho debe ser

juzgada según el Derecho local del lugar donde ha nacido".32 Criticada por Savigni,
entendiendo que no es suficiente la consideración del nacimiento de la relación, para
determinar la ley local aplicable.
Haus resuelve el conflicto de leyes por el principio de la autonomía de la
voluntad y aplicar la ley elegida por las partes; caso contrario se aplica la lex fori.
Con Federico Carlos de Savigny, surge la célebre teoría alemana de la
Comunidad Internacional, fundada en primer término, en que los países no se enfrentan
en un estado de naturaleza, sino que deben convivir, y en segundo término, en el respeto
por la extranjería, donde obligaciones comunitarias impuestas por la justicia, deben ser
resueltas por Derecho extranjero. Su concepción del DIPr se adelanta un siglo, ya que
este no fue reconocido en su época, pues no podía hablarse de comunidad internacional,
mientras la guerra era considerada lícita. Solo el Pacto Briand-Kellogg (1928) prohibió
la guerra agresiva.33

2.5. Sistema Anglo-Americano. Siglo XIX y XX

El sistema de jurado del Derecho inglés impedía el análisis de acciones basadas

por ejemplo en contratos concluidos en el extranjero, por los tribunales, pues éstos sólo
podían conocer su propio Derecho, aplicando exclusivamente la ley inglesa (Lex Fori).

31
Biocca op.cit. pág. 108

32
Biocca op.cit. pág. 109

33
Goldschmidt - Derecho Internacional Privado - Parte General pág. 162

32
 Joseph Story (1779-1845). Norteamericano. En su obra Commentaries on the
conflicts of laws-1834, mediante la utilización del método inductivo, sintetiza las reglas
generales del "…Commonlaw:
1) Las reglas acerca de los conflictos de leyes son de carácter nacional.
2) El Derecho extranjero es un hecho que los jueces nacionales aplican por
cortesía internacional.
3) El estado y capacidad de las personas se rige por la ley del domicilio, no
obstante admite excepciones como, por ejemplo: a) la capacidad para adquirir
inmuebles se rige por la lex situs; b) la capacidad para contratar se rige por la ley del
contrato; c) la capacidad para contraer matrimonio se rige por la ley del lugar de
celebración.
4) Los bienes inmuebles se rigen por la lex situs; los muebles, por la ley del
domicilio del propietario.
5) Los contratos se rigen por la ley del lugar de celebración.
6) Las formas matrimoniales y la capacidad de los contrayentes, por la ley del
lugar de celebración, aunque éstos hubiesen abandonado su domicilio para no sujetarse
a las leyes y formas que en él rigen.
7) La sucesión inmobiliaria se rige por la ley de situación…"34

Albert Venn Dicey. Inglés. Propuso la doctrina de los vested rights o teoría de
los "derechos revestidos o adquiridos", que estos se regulan por las leyes que los
crearon y que deben ser reconocidos en otro Estado cuando no afecten el Orden Publico
o sean en fraude a la ley.
Para Lorenzen el "juez crea Derecho", cuando el juez juzga un caso con
elementos extranjeros, crea una norma idéntica a la extranjera, competente para regir el
caso, y de esta manera se respeta el principio territorialista, puesto que no aplica
Derecho extranjero sino nacional, de ello la importancia que tienen los jueces en el
Derecho anglosajón (Judge made law).

EL Restatement del American Law Institute. El American Law Institute, para

dar solución a los conflictos de leyes entre los Estados de la Unión y con Estados
extranjeros, resolvió codificar con 625 artículos, publicados en el año 1934, su autor
Beale. Este cuerpo de normas, muy lejos de ser rígido, está sujeto a revisión, y abarca
tanto jurisprudencia como interpretación.

34
Biocca op.cit. pág. 110
33
 Autores como Moreno Rodríguez han indicado que "el escenario actual está
marcado por una vuelta al universalismo, debido a varios factores. Uno, el... de la
globalización o mundialización. Otro, la incidencia a este respecto de los procesos
mundiales, regionales y locales de homogeneización normativa, como los propiciados
por UNCITRAL, UNIDROIT, o los bloques regionales e incluso la armonización
espontánea mediante la adopción de normativa local siguiéndose modelos prestigiosos.
Además, se registra cada vez más la estandarización de prácticas internacionales a
instancias de instituciones privadas, como las Cámaras de Comercio, las Asociaciones o
los Institutos de Derecho. También se encuentra en desarrollo un nuevo derecho
internacional privado que supera el Conflictualismo clásico, a través de un amplio
reconocimiento de la autonomía de la voluntad y de la utilización de técnicas de derecho
uniforme (...). Por último, se registra una 'desestatización' de la resolución de conflictos
a través del arbitraje, desarrollado mayormente dentro de una 'atmósfera cosmopolita'"35

2.6. Conclusión del capítulo

Se puede decir que el Derecho Internacional Privado acompañó el desarrollo de

la historia socioeconómica y geopolítica de cada región. Habla esto de la evidente
influencia y presiones de intereses concretos de sectores con pretensa dominación.
La evolución del comercio y las relaciones interdependiente entre los Estados,
ha generado numerosos conflictos en la aplicación de normas y elección del foro,
cuando la cuestión se internacionaliza.
Que la adhesión o no al principio de la autonomía de la voluntad, no fue ni de
tan larga data, ni tan universal, por el contrario, fue alternativamente aceptada por
conveniencia solo por algunos Estados, imponiendo más o menos restricciones.
La preocupación en el área del Derecho de esta cuestión es muy discutida,
algunos bogan por un carácter más proteccionista anteponiendo el Orden Público,
fraude a la Ley o el mero consentimiento del soberano; otros doctrinarios bogan por el
interés del comercio mundial, las relaciones diplomáticas y la Comunidad Jurídica
Universal. Unos por la armonización y otros por la universalización.
Se tratará de justificar en esta tesis la posición que más se ajustaría a la realidad
de nuestro país.

35
Scotti, Luciana B. Manual de derecho Internacional Privado. 1° ed. 2017 Ed. La Ley. ps.9-10
34
 TÍTULO II

Derecho Comparado - Autonomía de la Voluntad

CAPÍTULO I

Sumario: -1. Autonomía de la Voluntad en el Derecho Comparado

Anglosajón. - 1.1. Inglaterra. 1.1. a. Principio de Autonomía de la Voluntad. Orígenes
1.1.b. Criterios de la autonomía de la voluntad en la actualidad 1.1.c. Ventajas y
desventajas de esta doctrina - 1.2. Estados Unidos. - 1.2.a. Conflicto de Jurisdicción. -
1.2.a.1) Jurisdicción "in personae". - 1.2.a.2) Jurisdicción "in rem". - 1.2.a.3)
Jurisdicción "in rem" - 1.2.a.I. Jurisdicción moderna - 1.2.a.II. Límites de la
autonomía de la voluntad conflictual - 1.2.b. Conflicto de Ley Aplicable. - 1.2.b.I) El
First Restatement (1934) - 1.2.b.II) El Restatement (Second) of Conflict of Laws (1971)
- 1.2.b.IV) El Uniform Commercial Code - 1.3. Conclusión del capítulo

1. Autonomía de la Voluntad en el Derecho Comparado

Anglosajón.

En el mundo existen dos sistemas bien diferenciados en cuanto a su historia,

filosofía del derecho y metodología. Estos son, por un lado los continentales, civilistas o
romanistas y, por el otro, el common low.
Esto en ocasiones, genera inconvenientes en la solución de conflicto de leyes
entre ambos sistemas, como mismo en la elaboración de normas supranacionales.
En este capítulo se desarrollará una investigación sobre el sistema Common
Low de aquellos países que lo adoptaron.

35
 1.1. INGLATERRA

El surgimiento del Common Low se da gracias al intento de unidad jurídica

sobre su reino por Enrique Plantagenet, dinastía que culmina con Enrique I llamado " el
Justiniano inglés", preocupado por el crisol de sistemas jurídicos debido a las invasiones
Normandas, esencialmente francesa, las Vikingas con su derecho consuetudinario
danés, y la vieja supervivencia Celta.
La evolución del derecho ingles no se remitió al derecho romano, sino que
encontró solución en darle fuerza obligatoria a las resoluciones de los jueces en cada
caso concreto, y con el carácter de "Ley común" la extendió por todo el reino.
Este sistema anglosajón tiene tres características:
1) Es judicial, no hay reglas de carácter general y solo se desarrolla
en caso de litigios.
2) Es inductivo, o sea se parte del caso concreto para llegar a la
norma general.
3) Es positivo, pues carece de una elaboración teórica previa.36

1.1. a. Principio de Autonomía de la Voluntad. Orígenes

El primer caso inglés en reconocer la autonomía de la voluntad fue el de

Robinson vs Bland (1760) donde en su dictum, Lord Mansfield dijo: "…La regla
general establecida ex comitate et jure gentium es que el lugar donde el contrato es
celebrado…debe ser considerado al interpretar y ejecutar el contrato. Pero esta regla
admite una excepción cuando las partes, al tiempo de celebrar el contrato, tienen la
mirada puesta en un reino diferente…"37
La doctrina inglesa de la " Proper Law" es aquella donde la Lex loci contractus
regula el contrato, a menos que las partes tuvieran otro lugar en mente al contratar, la
ley del lugar de celebración del contrato es la ley a aplicar, por conexión más próxima y
real.

36
Quintín Alfonsín, Teoría del Derecho Privado Internacional, Ed. Idea Uruguay. 1982. p. 99 N° 75
37
RABEL, Ernst, The Conflict of Laws. A Comparative Study, v. 2, 2nd Ed., UNIVERSITY OF MICHIGAN LAW
SCHOOL 1958, p.366 y 371. Citado en: Cecilia Fresnedo de Aguirre, La Autonomía de la voluntad en la
contratación Internacional. Ed. Fundación de cultura Universitaria, 1991, Uruguay. p. 12. Disponible en:
https://repository.law.umich.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1010&context=michigan_legal_studies

36
 Recién en 1865 en el caso Peninsular and Oriental Steam Naviogation Co.vs
Shand, donde se discutía si una clausula del pasaje eximiendo de responsabilidad al
transportista por negligencia de la tripulación era válida o no.
Si se aplicaba la ley general inglesa (ley del lugar de celebración del contrato)
la clausula era válida, si se aplicaba la ley de la isla Mauricio, lugar de ejecución del
contrato, era no válida y el armador era responsable por el daño.
Turner J.L. argumento que no solo se debía aplicar The Proper Low of
Contract, sino que agregó: "…las partes de un contrato o bien están sujetas al Poder que
allí gobierna o le deben, como residentes temporarios, lealtad temporaria…"38. También
habla de que el armador jamás hubiera aceptado dirimir esa cláusula por la Ley de
Mauricio, en un claro favoritismo hacia éste, que demuestra hasta dónde ciertos
intereses, los del armador no los generales del comercio internacional, constituyen el
fundamento de ciertas doctrinas o sistemas jurídicos.

1.1. b. Criterios de la autonomía de la voluntad en la actualidad.

La doctrina inglesa imperante, ha logrado aceptar que, siempre que la elección

haya sido de "bona fide and legal", en el comercio internacional, los que deseen elegir
la ley inglesa, podrán hacerlo, aunque el contrato no tenga conexión con Inglaterra, ni
por las disposiciones imperativas de la Lex Loci Contractus. Empero si esa voluntad no
ha sido expresada, la cual será concluyente, en el contrato será presumida de los
términos del mismo por el Juez, y de las circunstancias conexas relevantes. Doctrina
claramente fundamentada por Lord Atkin en Rexvs International Trustee for the
Protection of Bondholders.39

1.1. c. Ventajas y desventajas de esta doctrina

Las ventajas pueden ser que, es una formula donde todos los tipos de contratos
tienen cabida, regula todas las cuestiones relacionadas con el contrato, y que las
obligaciones de ambas partes están reguladas con la misma ley.
También se puede interpretar como ventaja, pero solo para aquel que la
impone, en los casos, por ejemple, en los que un vendedor inglés quisiera imponer la ley
38
Morris, J.H.C., The Conflict of Laws, 2nd Ed., London, Stevens and Sons, 1980, p 212. Citado en:
Cecilia Fresnedo de Aguirre, op.cit... p.13
39
Morris, óp. cit. p. 219. Citado en C.F. de Aguirre. 14

37
inglesa a un consumidor extranjero, sería aceptable y no injusto, aunque el consumidor
extranjero se le cuarte la posibilidad de elección.
Esta autonomía de la voluntad absoluta en la elección del foro y de la ley
aplicable, funcionaría a la perfección en contratos internacionales, si ambas partes
tuvieran un poder de negociación congruente. Pero ¿Qué sucedería si una de las partes
tiene el poder suficiente como para imponer sus condiciones al más débil? ¿Qué
sucedería si estuviéramos hablando de políticas de comercio exterior entre países
considerado grandes potencias y países subdesarrollados con altísimas necesidades?
Lando explica los fundamentos de esta actitud. La filosofía de Laissez-Faire
del siglo XIX, permitía evadir las normas imperativas de EEUU, siendo la ley inglesa
más liberal y beneficiosa para el comercio, y se verían favorecidos los armadores
ingleses que escapaban de sus responsabilidades impuestas por American Harter Act,
conjeturando un abuso de los armadores y un eventual fraude a la ley.40
En el caso de compraventa internacional, un vendedor inglés puede imponer la
ley inglesa a un consumidor extranjero, y aunque éste no tiene capacidad de elección,
dicho abuso se consideraría aceptable.
Incluso el Employment Protection Consolidation Act 1978 garantiza una
protección a los empleados del Reino Unido, frente a posibles abusos de empleadores
extranjeros, al imponerles la Proper Law extranjera al momento de contratar y la
autonomía de la voluntad.
Esta Ley les permitía de algún modo, prescindir del criterio de Proper Law
Contractus a los trabajadores ingleses, invalidando con restricciones en la clausula se
exención en contratos de venta y de suministros de bienes.41

1.2. ESTADOS UNIDOS

El derecho estadounidense, aunque perteneciente al sistema Common Law, se

diferencia del inglés, por ser más fluido maleable y abierto, dando lugar al llamado
"mos americanus", que sería el derecho ingles adaptado al cliente americano y a sus
propias circunstancias.

40Lando, Ole, Internacional Enciclopedia of Comparative Law, Vol. III, Private Internacional Law, Chapter 24,
Contracts, 1976. Cita en Cecilia Fresnedo de Aguirre, óp. cita p. 16

41
Morris, óp. cit. p. 223. Citado en C.F. de Aguirre, p. 17 / Y también en:
https://www.legislation.gov.uk/uksi/1978/1777/contents/made
https://www.legislation.gov.uk/uksi/1978/1777/pdfs/uksi_19781777_en.pdf
38
 El carácter Federal de la organización de los Estados Unidos, su gran población
y su descentralización, plantea inconvenientes no solo internacionales, sino también
interestatales.
No existe una ley federal que unifique el DIPr, tampoco se ha concretado aun
el criterio de "clausula de entera fe y crédito". A diferencia de Europa que con sus
códigos nacionales unificaron el derecho y las costumbres locales.
Las soluciones de conflicto que se encontrarán, prácticamente son "inter" y no
"intra" nacionales. En este contexto se acentúa aún más, la diferencia entre conflictos de
jurisdicción y el de aplicación de la ley.

1.2. a. Conflicto de Jurisdicción

Se confiere la prorroga de jurisdicción con anterioridad al litigio y aun con

posterioridad, con el fundamento del interés público por proteger de la coerción
económica a las personas en posición de negociación inferior, principalmente en los
contratos de adhesión.
Los tribunales angloamericanos han clasificado la jurisdicción en tres:

1) Jurisdicción "in personae"

2) Jurisdicción "in rem"
3) Jurisdicción "quasi in rem"42

1.2. a.1). Jurisdicción "in personae"

Para ser reconocida la jurisdicción "in personae", históricamente se basaba en

la clasificación según Scoles & Hay en: 1-cuando las partes se emplazan dentro del área
geográfica del foro; 2- por relación personal permanente o continua con el foro; 3-
consentimiento; 4- actividades económicas o no, que tengan efecto dentro del foro o que
se desarrollen en él.

1.2. a.2). Jurisdicción "in rem"

42
Eugen Scoles & Peter Hay, Conflict of Laws, Hornbook Series, Ed. 1982, p.280.La Suprema Corte ha sostenido
(D.H. Overmyer Co., Inc. v. Frick Co., 405 U.S.174, 188, 92 S. Ct. 755, 783 (1072) que no se viola la Constitución
siempre que el consentimiento haya sido prestado en forma "voluntaria, inteligente y con conocimiento". Cit. en
Cecilia Fresnedo de Aguirre, óp. cit. p. 20

39
 Esta jurisdicción se basa en la afectación de los bienes que se encuentran
dentro de las fronteras del Estado, dentro de los límites constitucionales y legales, sin
importar si el propietario lo está o no. El Estado es omnipotente dentro de su territorio
en función a su soberanía.
En el caso Pennoyer, la Corte asentó la doctrina del Common Law y el
emplazamiento personal y la existencia de bienes embargables dentro del foro, el
consentimiento de las partes y el domicilio de las partes.43
Esta postura fue muy criticada ya que violaba la defensa eficaz, al permitirse
jurisdicción en lejanía del demandado.

1.2. a.3). Jurisdicción "quasi in rem"

Esta jurisdicción permitía que en ciertas circunstancias pudieran embargarse

bienes del demandado, que no estuvieran en el Estado del foro, a pesar de que el
demandado no lo estaba, y aunque dicho foro no tuviera ninguna relación con el litigio.
Esta jurisdicción exorbitante significaba, por ejemplo, que un francés podría
entablar acción quasi in rem en california, embargando cuentas bancarias que un
uruguayo tuviera en California, reclamándole daños por actos ilícitos ocurridos en
Brasil.

1.2. a-I. Jurisdicción moderna

En la actualidad la jurisdicción in rem está siendo dejada de lado, por la

aplicación del principio de " contactos mínimos" con el caso y el de "razonabilidad".
En el caso Shaffer vs Heitner44, la Suprema Corte reconoce el carácter de
exorbitante de la jurisdicción basada en el embargo de bienes, declarándola
inconstitucional, no así con la jurisdicción por el emplazamiento del demandado.
El principio de " contactos mínimos" con el caso puede ser: - continuos y
sistemáticos, referidos a la acción de negocios en el foro, o - un solo contacto,

43
Caso Ponnoyer vs Neff"… Una persona domiciliada en California, adeudaba honorarios de su abogado,
domiciliado en Oregon. Fue demandado en Oregon con el fundamento en que los bienes a embargar estaban allí. El
juicio se siguió en rebeldía y lo condenaron con el embargo de dicho bien. La Corte lo anuló por no tener jurisdicción
in personae, pues el demandado no fue emplazado en Oregon, ni jurisdicción in rem por no haber embargado antes
del juicio…" ". Cit. en Cecilia Fresnedo de Aguirre, óp. cit. p.21 /
https://supreme.justia.com/cases/federal/us/95/714/case.html

44
https://supreme.justia.com/cases/federal/us/433/186/case.html

40
relacionado a la responsabilidad extracontractual por daños en el foro. La corte deja de
poner el ojo en la presencia para desplazarlo a la conexión con el foro.
También la Corte comenzó a distinguir entre la jurisdicción general para las
actividades continuas y sistemáticas y otra específica, para las actividades aisladas y
esporádicas pero con conexión con el foro.
Esta teoría de los contactos mínimos, que le otorga ese carácter exorbitante a la
elección del foro, es muy discutida. En el caso Asahi Metal Indus. vs Superior Court
45
(1987) , un fabricante de válvulas para cámaras fotográficas de Japón, colocó en el "
strem of commerce" sus válvulas, desconociendo hasta que Estados podrían llegar, y
mucho menos con qué legislación debería lidiar. Éste fue demandado por fallas ante los
tribunales de California.
El demandado alegó nulidad de emplazamiento por controvertir la Clausula de
Debido Proceso de la Enmienda 1446, donde se plantea que es posible asumir
jurisdicción personal sobre demandados no residentes, cuando el contacto mínimo con
el foro fue "deliberado", con una "conexión sustancial" con la del foro, y " basados en
actos por el cual el demandado se beneficie del privilegio de realizar dichas actividades
en el Estado del foro, indicando los beneficios y protecciones de sus leyes"
La Suprema Corte dictaminó la revocación de la jurisdicción personal atento a
que los hechos de este caso no establecen contactos mínimos conforme al " juego limpio
y la justicia sustantiva"47
Este mecanismo facilita severamente el "forum shopping" en desmedro del
demandado, pero los jueces lo toman como un poder, no como un deber, el aceptar o
no, la jurisdicción personal cuando perjudica al demandado (caso Gulf Oil Corp. vs.
Gilbert)48 por "forum non conveniens".
Este instrumento es muy útil para que la justicia cumpla sus objetivos. En el
Gilbert la Corte rechazó jurisdicción alegando que toda vez que sea notorio que el actor
está intentando forzar el juicio en un lugar inconveniente para el demandado, aun que
está facultado para ello.

45
Asahi Metal Indus. vs Superior Court -- https://supreme.justia.com/cases/federal/us/480/102/case.html

46
Clausula de Debido Proceso de la Enmienda XIV -- https://www.archives.gov/espanol/constitucion.html

47
The United States Law Week, p. 4200. Cit. en Cecilia Fresnedo de Aguirre, óp. cit. p.24

48Reese y Rosenberg, Conflict of Laws - Cases and Materials - Eighth Edition, p.191-2, case Gulf Oil Corp. v.
Gilbert (330 U.S.501, 67S.Ct.839, 91L.Ed.1055), decidido en 1947.Cit. en Cecilia Fresnedo de Aguirre, op. cit.
p.24 / https://supreme.justia.com/cases/federal/us/330/501/case.html

41
 No ocurrió lo mismo en el caso Piper Aircraft vs. Reyno (1981)49 donde resulto
verdaderamente perjudicada la parte extranjera en clara discriminación, admitiéndose el
desplazamiento del foro para los demandados estadounidenses a un foro con leyes más
favorables a éstos.

1.2. a.II. Límites de la autonomía de la voluntad conflictual

La posición de los tribunales estadounidenses, con anterioridad al caso The

Bremen vs. Zapata Off-Shore Co. (1972)50, con respecto de la posibilidad de "despojar
de jurisdicción" por clausulas contractuales eran prácticamente nulas, por ser contrarios
al Orden Publico y no serán ejecutados.
El jurista Joseph H. Beale, redactor del American Law Institute's First
Restatement of the Conflict of Laws (1934), se oponía a la autonomía de la voluntad
sobre la base de que las partes no pueden tener el poder de legislar por sí mismas.
El Restatement of Conflict of Laws (1986), que modificó el Restatement
(Second) of Conflict of Laws, sección 80 (1971)51, consagra la validez de las cláusulas
de desplazamiento de jurisdicción, siempre que éstas sean justas y razonables.
A partir del caso Zapata la Suprema Corte puso el acento en la "autonomía de
la voluntad" y no en la "soberanía Estatal". Alegaron razones de necesidad real del
comercio internacional y las expectativas de los contratantes, concluyendo que la
prorroga era válida a menos que, se pruebe que era injusta, o inválida por fraude o por
posición dominante de alguna de las partes, que impone unilateralmente.
Éstas serían las conclusiones al respecto de la aceptación de la autonomía de la
voluntad conflictual, la cual según el Restatement último será aceptadas si se cumplen
las tres premisas determinadas por la Suprema Corte:
1) Libre consentimiento
49
Piper Aircraft vs. Reyno (1981) -- https://supreme.justia.com/cases/federal/us/454/235/case.html- La demandada
(Piper californiana) buscó defenderse de los querellantes (escoceses).Como la ley escocesa no reconocía negligencia
o responsabilidad estricta del daño. Recusó argumentando que la acción fue presentada en los Estados Unidos debido
a que sus leyes con respecto a responsabilidad, capacidad para demandar y daños son más favorables para la posición
del querellante, que las de Escocia.

50
.The Bremen vs. Zapata Off-Shore Co. (1972) - https://supreme.justia.com/cases/federal/us/407/1/ - compañía
norteamericana Zapata, contrató con un armador alemán (Bremen) el remolque de una plataforma petrolera. por una
tormenta le ordenó su regreso a Tampas, Florida, donde lo embargó "in rem action" e inició demanda por daños en
esa jurisdicción, alegando una cláusula contractual.

51
Restatement (second) of Conflict of Laws, sec 80- http://www.kentlaw.edu/perritt/conflicts/rest80.html -
LIMITATIONS IMPOSED BY CONTRACT OF PARTIES: The parties' agreement as to the place of the action
cannot oust a state of judicial jurisdiction, but such an agreement will be given effect unless it is unfair or un
reasonable. Donde en el Restatement de 1986 eliminaron la parte en cursiva.
42
 2) Negociación libre
3) Igual poder de negociación.

No obstante ellas, y a sabiendas de que no aplican a los contratos de adhesión,

por no cumplirse dichas premisas, siempre será facultad de los Jueces no una
obligación, y siempre estarán en tela de juicio sus decisiones, que aunque sean
impuestas imperativamente, lejos están de ser derecho positivo.

1.2. b. Conflicto de Ley Aplicable

El sistema de Common Law en EEUU ha recurrido a los "Restatements". Ellos

son de fuente privada, no son promulgados por ninguna autoridad estatal y carecen de
sanción, pero cuentan con el respaldo del Americam Law Institute, y en la práctica son
de influencia importante en las decisiones judiciales.

1.2. b.I) El First Restatement (1934)

Se oponía a la autonomía de la voluntad, arguyendo que las partes no pueden

tener el poder de legislar por sí mismas y que ello retrasaría los litigios en el tiempo,
puesto que nunca se sabría si los tribunales aceptarían o no.
En el caso Lauritzen vs Larsen, el Juez Jackson dijo que " salvo que esté
prohibido por el Orden Público, la tendencia de la Ley en materia contractual es aplicar
la ley que las partes quisieron que se aplique"52

1.2. b.II) El Restatement (Second) of Conflict of Laws (1971)

Acepta la autonomía de la voluntad dentro de ciertos límites. "El §187 par.2

establece que el derecho interno del Estado elegido por las partes para regular sus
derechos y obligaciones contractuales, será aplicado con dos excepciones:
a) que el Estado elegido no tenga ninguna relación sustancial con
las partes o con la transacción y no haya ninguna otra base razonable para fundar esa
elección de las partes;
b) que la aplicación de la ley del Estado elegido, fuera contraria a
una política fundamental del Estado cuya ley fuera aplicable conforme con la §188.

52
Lauritzen vs Larsen https://supreme.justia.com/cases/federal/us/345/571/case.html
43
 La §188 define la ley aplicable a los casos en que no existió elección de las
partes, mediante una enumeración de criterios que permita establecer el Estado con una
relación más significativa con el contrato (lugar de celebración, lugar de negociación,
lugar de cumplimiento, lugar de situación del objeto del contrato y/o domicilio,
residencia o nacionalidad de las partes). "53
Claramente el Restatement 2sd amplía el alcance de la autonomía de la
voluntad, permitiendo la aplicación de una Ley no relacionada ni con la transacción ni
con las partes, o sea con ninguna relación sustancial, con la condición de que exista "
razonabilidad en la elección"
Esto indicaría que una imposición de la clausula de elección de ley aplicable
por la parte más fuerte, siempre estaría calificada como " medios impropios" por los
tribunales norteamericanos, si hacerlo significaría una injusticia sustancial para el más
débil. Esto muestra que no representa una unificación del derecho general de los
contratos, pues legislativamente se advertirán muchos intereses encontrados, que
impiden la unificación.
Si suponemos un contrato típico de conocimiento de embarque que
documentan transportes a cumplirse en países sudamericanos, con elección de ley y
foro (obviamente norteamericano), serían siempre nulas. Pero no olvidemos que son
facultativas, razón de su incertidumbre.
Ahora bien, en Argentina el CCCN en su Art. 2652.-establece " Determinación
del derecho aplicable en defecto de elección por las partes. En defecto de elección por
las partes del derecho aplicable, el contrato se rige por las leyes y usos del país del lugar
de cumplimiento.
Si no está designado, o no resultare de la naturaleza de la relación, se entiende
qué, lugar de cumplimiento, es el del domicilio actual del deudor de la prestación más
característica del contrato. En caso de no poder determinarse el lugar de cumplimiento,
el contrato se rige por las leyes y usos del país del lugar de celebración."54
Se puede decir que de su interpretación exegética, acepta ampliamente la
elección de las partes de la ley aplicable, continuando con la incertidumbre de tener que
dilucidar o demostrar, en caso de conflicto, si la elección fue impuesta por la parte más
fuerte o no, cumpliendo con el principio de libre consentimiento, o si su elección fue de
libre negociación, o si ambas partes poseen igualdad en el poder de negociación.

53
Cecilia Fresnedo de Aguirre, óp. cit. p. 29

54Código Civil y Comercial de la Nación. Ley 26.994 BO: 10/10/2014. TITULO IV. Disposiciones de derecho
Internacional Privado. CAPITULO III Parte especial. SECCION 11 Contratos Art 2652

44
 Para el caso de contratos de seguros, en la " §192 establece que no se hará
efectiva una disposición de elección de Ley…que designe un Estado cuyo derecho
interno dé al asegurado una protección menor de la que recibiría conforme a la ley que
resultaría, de lo contrario, aplicable, la cual…será usualmente la ley local del Estado el
asegurado se domicilia…"; todo en defensa de imposiciones del asegurador.55

1.2.b.IV) El Uniform Commercial Code

Es un intento de unificación en un código que los Estados deben ratificar, de

carácter permanente, para darle algo de previsibilidad y seguridad jurídica a los
conflictos, principalmente en el derecho mercantil. Aunque aquello es mínimo pues deja
en libertad la opinión de los jueces y del lugar donde se plantee el conflicto.
Aceptado por todos los Estados norteamericanos excepto Luisiana, reconoce la
autonomía de la voluntad en contratos comerciales de compraventa, documentos
comerciales, cartas de crédito, recibos de depósito, conocimientos de embarque, y otros
títulos, siendo esta lista no taxativa. Pero la Ley elegida debe ser la de un Estado que
tenga una relación razonable con el contrato.
Este Código de Comercio Global refiere a los principios de Unidroit como un
derecho general de los contratos, muy útil para la interpretación y complementación de
dicho Código.56
En el case Seeman vs. Philadelphia Warehouse Co. (1927)57 la Corte expresó
que " en general la Ley elegida debe ser de una jurisdicción donde una parte
significativa de la elaboración o de la ejecución del contrato ocurra o vaya a ocurrir ";
careciendo absolutamente de precisión, lo que le otorga flexibilidad a los tribunales.
UCC § 1-301." Aplicabilidad territorial; El poder de las partes para elegir la ley
aplicable.
a) Salvo que se indique lo contrario en esta sección, cuando una
transacción tiene una relación razonable con este estado y también con otro
estado o nación, las partes pueden acordar que la ley de este estado o de otro
estado o nación regirá sus derechos y deberes.

55
Cecilia Fresnedo de Aguirre, óp. cit. p.30

56
Uzal, María Elsa. Derecho Internacional Privado. La Ley. 1° Ed. 2016. p. 471

57
Seeman vs. Philadelphia Warehouse Co. (1927)- https://supreme.justia.com/cases/federal/us/274/403/

45
 b) En ausencia de un acuerdo efectivo de conformidad con el inciso (a),
y salvo lo dispuesto en el inciso (c), UCC se aplica a las transacciones que
guardan una relación apropiada con este estado.
A favor Si una de las siguientes disposiciones del UCC especifica la ley
aplicable, esa disposición rige y un acuerdo en contrario es efectivo solo en la
medida permitida por la ley así especificada…"58
Esto implica que salvo que una ley especial indique lo contrario, está aceptada
la autonomía de la voluntad en la aplicabilidad de la Ley, y que en ausencia de acuerdo,
lo establecido en el UCC cuando guarden relación con el Estado.
El 19 de julio de 1984 se aprobó una enmienda a la Ley sobre Obligaciones
Generales de Nueva York, estableciéndose que en transacciones superiores a doscientos
mil dólares, las partes pueden acordar que la Ley de Nueva York será aplicable y este
acuerdo será válido aunque el contrato no tenga una razonable relación con Nueva
York.
Esta disposición ha quitado incertidumbre, pero ha quedado muy lejos de ser
conveniente para países sudamericanos, que frente a una evidente desproporción de
igualdad de poder de negociación, queda desprotegido frente eventuales conflictos por
transacciones comerciales o de cualquier otra índole contractual.
Esta Ley neoyorkina expresa claramente el Lex Fori o foro exorbitante en el
Common Law, generando así un foro de atracción para todas aquellas transacciones
superiores a doscientos mil dólares, y con mucho más ímpetu, en aquellas transacciones
que pudieran influenciar el comercio internacional al ser entabladas en la moneda
estadounidense, que obviamente al cotizar en la Bolsa de Comercio de Nueva York,
siempre surgirá la relación con dicho Estado.
Podemos citar un ejemplo muy cercano y actual, el caso de los fondos buitres,
donde Argentina incurrió en incumplimiento de pago de deuda en 2001 y reestructuró
sus deudas mediante dos canjes (2005 y 2010), que fueron aceptados por el 93% de los
tenedores de deuda; el 7% restante se negó a participar y reclamó en juicio el valor
nominal de sus bonos; es decir no reclaman lo que pagaron por ellos ( valor mucho
menor al nominal, alcanzando en algunos casos hasta el 20% del mismo), sino el valor
nominal más los intereses.

58
UCC 2001 -https://www.law.cornell.edu/ucc - UCC § 1-301 - Aplicabilidad territorial -
https://www.law.cornell.edu/ucc/1/1-301
46
 En esta oportunidad, al hacerse el último canje de deuda, Argentina colocó una
cláusula de elección donde decía someterse a la Jurisdicción y ley aplicable en el Estado
de Nueva York, para que el canje resultara más atractivo.
El Juez Griesa decidió que si Argentina pagaba a los bonistas que entraron al
canje y dejaba de pagar a los fondos buitres, estaría violando la cláusula pari passu,
conforme al Acuerdo de Agencia Fiscal (Fiscal Agency Agreement) de 1994 (FAA
Bonds), bajo la legislación de Nueva York, y sostuvo que el pago debía ser a prorrata,
pero con una interpretación de plano ajena a tal sistema de pagos.
Clausula "Pari passu"59 significa textualmente igual paso, pero en el ámbito
contractual se la traduce como igualdad de rango o trato igualitario, y este trato puede
referirse a los derechos o al pago.
La Corte de Apelaciones le pidió al Juez Griesa que aclarara cómo se aplicaría
la fórmula de pago El Juez Griesa respondió que Argentina debía pagar a cada uno la
deuda que vence; es decir, a los bonistas del canje el porcentaje de su deuda que vence y
a los fondos buitres el total de su deuda vencida y que el país debía pagar primero a los
fondos buitres y luego a los bonistas que entraron al canje. Solución que nada tiene que
ver con pagar a prorrata y que a todas luces rompe la equidad de trato respecto del 93%
de los tenedores de bonos que ingresaron al canje –mayoría de los participantes en el
asunto–, además de empujar al país al default técnico.
El juez tenía que hacer cumplir la cláusula pari passu, sin embargo, tras
sostener que Argentina viola esa disposición en relación con los demandantes, admite
que su propia sentencia no la cumple, y obliga al país a no cumplirla en relación con los
tenedores del canje.
Finalmente el 7% que no entró en el canje logró un acuerdo muy favorable.60
Argentina lleva pagados más de US$ 10.500 millones por el arreglo extrajudicial del
mayor rescate de deuda privada del mundo, celebrado hace un año y medio con los
principales fondos buitres, a los que de inmediato se les cancelaron US$ 6.500 millones,
más el pago de los honorarios a los abogados, unos US$ 254 millones, a cambio de la
rápida firma. Destinó al mismo tiempo US$4.000 millones más para otros holdouts, y
todavía quedan pendientes de pago u$s860 millones en casos de Estados Unidos y
Alemania. 61

59
http://www.politicapress.com/2012/12/fondos-buitres-argentina-el-juicio-del-siglo/

60
http://www.politicapress.com/2012/12/fondos-buitres-argentina-el-juicio-del-siglo/

61
http://www.economis.com.ar/cuanto-cobraron-los-abogados-del-default-argentino/

47
 No se tiene en cuenta la política pública, ni el interés público y tampoco a la
mayoría de los participantes en el mercado, sino sólo a un grupo minoritario a favor del
cual puede aplicarse una solución que no cumple la disposición pari passu.
Por estas prácticas, al otro lado del Atlántico se ampliaba recientemente a la
Isla de Jersey la aplicación de la Ley Anti Fondos Buitres del Reino Unido, que prohíbe
a estos fondos litigar en sus cortes para el cobro de deudas de países muy pobres. Con
esto se evitó que un fondo buitre, FG Hemisphere, cobrara al Congo 100 millones de
dólares por una deuda de hace 30 años, que compró ilegalmente por 3 millones cuando
estaba próxima a vencer. Bélgica cuenta con una ley semejante, y otros países han
evaluado imponer sanciones a estos fondos; pero no hay hasta ahora ni regulación ni
condena global.
Incluso en el contexto regional, y mencionando países con relaciones cercanas
con EEUU, pudiendo citar aquellos que componen el NAFTA (Noth American Free
Trade Association), se verifican diferencias entre los sistemas legales. Estados Unidos y
Canadá siguen la tradición del Common Law y México, claramente continental,
impulsando a este último a uniformar su sistema interno para lograr aproximarse al de
los otros Estados y prevenir situaciones desventajosas.62

1.3. Conclusión del capítulo.

Si se analiza el contexto fáctico que prevalece, donde rara vez EEUU es país
firmante de Tratados Internacionales, y mucho menos en temas comerciales; donde por
transacciones superiores a doscientos mil dólares, las partes pueden acordar que la Ley
de Nueva York sea aplicable y este acuerdo será válido aunque el contrato no tenga una
razonable relación con Nueva York; es evidente que cualquier contrato comercial que
involucre a éste país, queda sujeto a las normas internas como normas de conflicto o
normas internacionalmente imperativas.
No alcanza el pretexto de la "libertad del comercio internacional" ni de sus
"necesidades e intereses", ni de la moderna tendencia de las costumbres comerciales,
para legislar en un código de fondo sin tener la debida precaución.
El nuevo CCCN estableció una autonomía de la voluntad prácticamente
absoluta en un país en desarrollo, si se considera que se está lejos de dejar de ser la parte
más débil en la negociación de cualquier contrato comercial de índole internacional, no

62
Uzal, María Elsa. Derecho Internacional Privado. La Ley. 1° Ed.2016. p. 471

48
se entiende el por qué vale más la imposición del Orden Público extranjero que nuestro
propio Orden Público, sabiendo que los intereses económicos preponderantes pueden
ser de ambas partes de la relación jurídica.
Siendo Argentina, un país cuya única fuente de desarrollo son los bienes de
consumo y materia prima, tradicionalmente ganadera y agrícola, pues la industria de
creación de valor agregado está solo en miras de prosperidad, el comercio de compra
venta de mercadería es de tremenda importancia y se necesita preservar los intereses
económico-sociales con normas protectoras de tipo imperativas, para otorgar un mayor
poder de negociación.
Ni siquiera amparándose en los Restatement norteamericanos, según establece
el art. 2651 inc. e) del CCCN,63 se tiene seguridad jurídica o previsibilidad. Por ejemplo
en lo que llaman "pseudo adhesión contracts", donde las grandes empresas utilizan
formularios standard, donde siendo el contrato comercial y ambas partes libres e
independientes al momento del contrato, los tribunales han validado las clausulas,
suponiendo mismo poder de negociación, y en pie de igualdad, pudiendo no serlo.
Por otro lado se sabe que en el Common Law todo queda al resguardo de la
razonabilidad de los Tribunales, y sobre los cuales no se puede medir el poder de
influencia que pueden ejercer las multinacionales y grupos económicos, pero sí se sabe
que toda elección en ejercicio de la voluntad de las partes que fuera contraria a la
política fundamental del Estado, no será respetada.

63
Como lo expresa el CCCN Art 2651…e) los principios de orden público y las normas internacionalmente
imperativas del derecho argentino se "aplican" a la relación jurídica, cualquiera sea la ley que rija el contrato;
también se "imponen" al contrato, en principio, las normas internacionalmente imperativas de aquellos Estados que
presenten vínculos económicos preponderantes con el caso
49
 CAPÍTULO II

Sumario: -2. Autonomía de la Voluntad en el Derecho Continental. - 2.1. Francia -

2.2. Alemania. - 2.2.a. Savigny. - 2.2.b.Von Bar y Brocher. -2.2.c. Posterior a Savigny.-
2.3. Comunidad Europea. - 2.4. Federación Rusa. - 2.5. República Federal China - 2.6.
Conclusión del capítulo.

2. Autonomía de la Voluntad en el Derecho Continental.

El sistema de derecho continental o también llamado romanista, por provenir

del Derecho Romano, tiene un milenio y medio más de historia que el Derecho
Anglosajón, considerando que la invasión Normanda a Inglaterra fue alrededor del
1066, y la aprobación de las Doce Tablas fue en el 450AC y el Código Justiniano en el
534 AC.
Expresamente se reconoció la autonomía de la voluntad y se le impuso límites
con la Convención sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales, de Roma
del 19 de junio 1980 art 3-3: "…cuando todos los elementos relevantes de la situación
estén localizados en el momento de esta elección en un solo país, a las disposiciones que
la Ley de ese país no permita excluir por contrato…" Se preestablece así una norma que
otorga seguridad jurídica, a la cual los particulares no podrán evadir.

2.1. FRANCIA

La posición doctrinaria de Mailher de Chassat en su Tratite des statutes (1841)

crítica a la teoría de la autonomía de la voluntad. Argumentaba que la Ley debe
"…gobernar todos los intereses…para el beneficio común, por sobre todos los deseos
individuales…"64

64
Cit. en Cecilia Fresnedo de Aguirre, óp. cita p.39

50
 Para Pillet y a Niboyet, era el soberano y no las partes el que tenía que decidir
el alcance de las normas materiales por razones de política.
Batiffol afirma que la intención presunta es una ficción, y el tribunal es el que
decide donde está localizado el caso. También infiere que las clausulas serán aceptadas
por los tribunales, siempre que éstas se apoyen en un interés legítimo, y no en frauden
legis.
Rabel opina contrariamente, que las partes en realidad no eligen la Ley, ni
siquiera cuando acuerdan expresamente, sino que simplemente localizan el contrato.
Pero aun así lo define como "una transacción obligatoria legalizada por la norma de
conflicto…"65
La posición de la Court de Cassation si se atrevió a aceptar la autonomía de la
voluntad por primera vez en 1910, asegurando que "…El gran error en esta teoría es que
se despoja a la ley de sus objetivos esenciales: regular todos los intereses, reinar
soberanamente, para el beneficio común, sobre todos los deseos individuales. En
cambio, la voluntad de la persona privada ha sido elevada por encima de la ley; una
intención presunta ha sido convertida en Amo de la Ley, se ha tragado a la Ley y toda
su Soberanía (o poder) y Autoridad; el Interés Público se ha vuelto nulo y de ningún
valor…"66, haciendo valer la autonomía de la voluntad por sobre normas imperativas de
terceros Estados.
En los años 1930-1931 en otros casos la Court francesa afirmó que "…la
elección de la Ley era permisible cuando loa intereses del comercio internacional
estuvieran en juego…", prevaleciendo ese interés por sobre la existencia o no de
contacto local con el sistema legal exigido...
Los tribunales han aceptado la autonomía de la voluntad desde 1910 y el
Proyecto del Código Civil de 1967 la ha incorporado.
Se debe prestar atención al manejo de la Court en tanto que los intereses del
comercio internacional, a pesar de ser loables, también son los intereses nacionales,
pero podrían no ser nuestros intereses
El argumento de fondo que hace Mailher de Chassat porque tiene lógica, pues
es precisamente el bien común, lo que impide que prevalezcan los intereses particulares
de algunos, sobre los de otros que carecen del poder de evitarlo. La única capaz de
evitar estos abusos es la ley, objetiva y abstracta. Este argumento sigue teniendo plena
vigencia en el siglo XXI.

65
Rabel, Conflict of Laws, pág. 387-8. Cit. en Cecilia Fresnedo de Aguirre, óp. cita p.41
66
Cit. en Cecilia Fresnedo de Aguirre, óp. cita p.42
51
 2.2. ALEMANIA

Von Savigny es su máximo exponente, y unos de los que estaban a favor de la

aceptación de la autonomía de la voluntad, contrariamente al jurista von Bar.

2.2. a. Savigny

Él consideraba que la libre voluntad puede influenciar el derecho aplicable a la

relación jurídica, o del lugar de sumisión, pero que no debe ser ilimitada.
Esta misma sumisión a la Ley, lo es al foro y éste es de jurisdicción especial,
puesto que el lugar de cumplimiento debe ser considerado el asiento de la obligación. El
lugar de cumplimiento puede estar determinado de manera expresa o tácita, pero
determinado siempre por la voluntad de las partes al contratar, o sea de sumisión libre.
Y éste a su vez determinará siempre el derecho aplicable y el foro.
Savigny hace una distinción entre "voluntad libre" y la "autonomía de la
voluntad" diciendo: "…Si la gran influencia de la sumisión voluntaria a un derecho
local determinado se encuentra generalmente reconocida y no da lugar a ninguna
discusión, debo, sin embargo, revelarme contra una locución recientemente introducida
en la materia. Así, los autores modernos tienen costumbre de llamar autonomía a este
efecto muy general de la voluntad libre. Pero esta frase técnica sirve desde hace largo
tiempo para designar una relación enteramente especial en el desenvolvimiento del
derecho germánico; me refiero al privilegio perteneciente a la nobleza y a varias
corporaciones de regular por sí mismas sus relaciones particulares por una especie de
legislación doméstica. Así entendida es muy necesaria esta palabra; y se debilita su
significación propia cuando se aplica a las relaciones del todo diferentes que nos
ocupan (...). Si para justificar esta locución se dice que cuando las partes se someten a
un derecho se dan en realidad una ley, contestaré que mejor todavía corresponde este
carácter a la libre elección del domicilio y, sin embargo, nadie ha considerado esta
facultad como un ejercicio de la autonomía. Por esta causa, cuando se trata de la
sumisión a un derecho local o de la elección de un domicilio o de cualquier acto libre
que pueda tener consecuencias jurídicas, creo que debe evitarse el empleo de la
palabra autonomía…"67

67
Savigny, M.F.C. de, "Sistema del Derecho Romano Actual", T. VI, Madrid, 1879, p. 189-190

52
 En este párrafo transcripto Savigny no asemeja a la sumisión voluntaria con la
prórroga de jurisdicción. Lo mismo al respecto con la elección de la ley. El entendía
quelas partes, al determinar el lugar de cumplimiento de su obligación, se habían
sometido a la jurisdicción de los tribunales de ese lugar, pero ello era una cuestión de
localización, más que de elección de la jurisdicción. Incluso este derecho deja de
cumplirse cuando se encuentra en contradicción con la ley rigurosa y obligatoria, del
lugar de cumplimiento. A no ser que el lugar de ejecución, que me determina el foro sea
excluido por declaración expresa en sentido contrario.68
Considera que la autonomía era un privilegio de Nobles y corporaciones, que
hoy serían las grandes potencias y grupos económicos de influencia que tienen el
suficiente poder de negociación como para elegir, en general unilateralmente, la ley y la
jurisdicción que más les conviene.

También sostiene: “...En cuanto al Derecho local que rige las obligaciones,
hay que seguir los mismos principios que para determinar la jurisdicción especial de la
obligación; y así la sumisión presunta del deudor que determina a la vez el asiento de
la obligación y de la jurisdicción especial debe determinar igualmente el Derecho local
aplicable por la íntima relación que existe entre este y la jurisdicción, siempre
subordinada a la persona del deudor. Aquel asiento coincide con el lugar de
cumplimiento de la obligación, ya sea señalado expresamente por la voluntad de las
partes, ya sea por su consentimiento tácito, pero siempre teniendo por fundamento la
sumisión voluntaria, principio igualmente atendible en cuanto al Derecho que rige el
estado de las personas y los derechos reales...”69

2.2. b. Von Bar y Brocher.

Estos autores critican la validez del ejercicio de la autonomía de la voluntad en

coerción por las leyes imperativas, y otros aun van más allá y plantean su negación o
inexistencia, como Pillet y Niboyet.
Afirman que la autonomía de la voluntad solo se podría dar en la parte del
Derecho regulada por normas facultativas, pero nunca podría desplazar a las normas

68
Savigny, M.F.C. de, "Sistema del Derecho Romano Actual", T. VI, Madrid, 1879, p. 246

69
Savigny, M.F.C. de, óp. cit. p.361

53
imperativas del orden jurídico. Si es el orden jurídico determina la imperatividad, el
ámbito de aplicación de la autonomía de la de voluntad dependería siempre del sistema
jurídico que lo reconozca ya que el derecho no abdica jamás.
Por ende, si su aplicación depende de su reconocimiento y regulación por el
régimen jurídico, la autonomía no puede ser vista ni considerada como “fuente
generadora de Derecho” y en consecuencia, no existiría como dogma jurídico.70

2.2. c. Posterior a Savigny

Por los años cincuenta, Wolff sostenía que la elección debía estar respaldada
por la conveniencia comercial y el sentido común y Raape agregó que era deber de las
partes demostrar que tenían un interés legítimo.
Gamillscheg consideraba que la autonomía de la voluntad y la elección de la
aplicación de la Ley y el foro, era reconocida en todo el mundo, y que debía serlo sin
límites, porque las partes saben cuál es la Ley que más se adapta para regular su
relación.
Los Tribunales alemanes por su parte, aceptaban la autonomía de la voluntad,
incluso siguieron haciéndolo luego de la segunda Guerra Mundial, pero siempre
requiriendo contacto relevante o un interés legítimo con la ley local del sistema legal
elegido. El único límite impuesto fue el Orden Público, y en raras ocasiones el principio
de territorialidad, como protección.71
Kegel, Gerhard plantea que el hecho de que la facultad de expresar la
autonomía de la voluntad significa que con ello podrían evadir las normas imperativas
del derecho que sin elección sería aplicable, y a cambio serían reemplazadas por las
normas imperativas del derecho elegido.
Sin embargo, no existe esa libertad de las partes respecto al derecho de
intervención estatal, en las obligaciones, regímenes de moneda y divisas, prohibiciones
de exportación e importación, prohibiciones de cartel, expropiación de créditos, derecho
para donde existen reglas propias e infranqueables. 72

70
UCES Revista Jurídica. Vol. XV Nº 1 -Otoño 2011 Por Mónica Sofía Rodríguez
http://dspace.uces.edu.ar:8180/xmlui/bitstream/handle/123456789/1269/Principio_M.N.Rodriguez.pdf?sequence=1

71
Lando, Ole, Internacional Enciclopedia of Comparative Law, Vol. III, p.22-23. Cita en Cecilia Fresnedo de
Aguirre, óp. cita p.44

72
Kegel, Gerhard, Derecho Internacional Privado, 4° Ed. 1977 Traducción de Miguel Betancourt Rey, Ed. 1982, p
384-5. Cita en Cecilia Fresnedo de Aguirre, óp. cita p.45
54
 2.3. COMUNIDAD EUROPEA

La Comunidad Económica Europea es una organización internacional creada

por uno de los dos Tratados de Roma el 25 de marzo de 1957 con la finalidad de crear
un mercado común europeo, frente a la necesidad de acabar con los cruentos conflictos
después de la Segunda Guerra Mundial, precedida por la Comunidad Europea del
Carbón y del Acero y en tiempos de la Guerra Fría.
Poco a poco se fue creando un Derecho Comunitario supranacional que
traspasa fronteras, con un cambio de paradigma donde los enfoques nacionalistas
comienzan a desvanecerse en este Continente.
Se fueron firmando Convenciones, las cuales solo los Estados miembros
ratificaban y para quienes sus cláusulas favorecen con el "choice of forum" y Ley
aplicable, pero se reitera, de manera exclusiva entre los Estados que la componen.
A partir de 1968 entró en vigencia la "EEC Convention on Jurisdiction and
Enforeement of Judgments in Civil and Commercial Matters" y la " Conventions of
Accesion" de 1978 y 1982, todas ellas en un intento de unificación en su materia.
La CEE posee reglas jurisdiccionales que solo le son aplicables a aquellos
individuos domiciliados en ella, pero un detalle para prestar atención es que, para
aquellos países que están fuera, o sea de cara al resto del mundo, poseen variaciones
que deben ser tenidas en cuenta al momento de contratar y seleccionar el foro.
Las variaciones frente a países que no integran la CEE las podemos distinguir y
diferenciar entre algunos países:

-Alemania, Francia, Bélgica y Dinamarca, adopta al respecto una política

liberal de aceptación de la autonomía de la voluntad, excepto la imposición de límites
para contratos de adhesión.

- Holandatiene una visión más restrictiva al respecto, no permitiendo ni la

elección del foro, excepto aquellos casos previstos por ley, ni el acuerdo de partes, por
entender que se hace con el fin de eludir la corte holandesa.

55
 -Italia denota una severa restricción también, al prohibir expresamente en su
Código de Procedimiento Civil, la prórroga de jurisdicción de las cortes italianas.73

-Reino Unido tiene un doble enfoque: es de tono liberal cuando la elección se

dirige al foro inglés, no así cuando eligen foro extranjero. Salvo que se pruebe que fue
intención de las partes excluir claramente los tribunales ingleses, se da a menudo que la
corte se declare competente en función de foro exclusivo.74

La necesidad de globalizar el Derecho nació con la Lex mercatoria, prevalente

sobre el derecho romano como un conjunto de costumbres, las jurisprudencia de los
Tribunales de mercaderes, los estatutos corporativos sin fronteras, que fue un primer
intento de unidad del derecho aplicable, siempre que una de las partes sea comerciante
en esa relación. Siendo éste un proceso de autorregulación espontanea del mercado.
La Lex Mercatoria regula los comercios internacionales, pero carece de
órganos coercitivos, y se vale para ello, de los órganos del Estado competente, en razón
de territorio.
El Grupo Pavía de la Academia de Iusprivatista Europeos elaboró un Código
Europeo de los Contratos y está en proyecto desde 1998 el Study Group on European
Civil bajo las directivas del prestigioso Christian von Bar, y las intenciones de elaborar
el Código Civil y Comercial Europeo de once tomos.75
Escenarios que se plantean en tal ardua labor:
- Abstenerse de toda acción comunitaria en la materia, para que quede al
resguardo de ser establecido en función de los intereses, por los Estados partes u
órganos comunitarios a través de convenciones directivas, reglas de conflicto, pero
todas ellas en carácter de uniformidad.
-Establecer principios comunes del derecho de contratos en la CEE, con un
carácter de Soft law, para reforzar los puntos de convergencia, y semejantes a los
"Principios generales de los contratos comerciales internacionales" formulados por la

73
Art 2:"La jurisdicción italiana no puede ser convencionalmente derogada a favor de una jurisdicción extranjera, ni
de árbitros que se pronuncian en el extranjero, a menos que se trate de obligaciones entre extranjeros o entre un
extranjero y un extranjero. un ciudadano no residente domiciliado en la República y la derogación es el resultado de
un acto escrito". Ha sido derogado por el art. 73, L. 31 de mayo de 1995, n. 218. Acotado en la actualidad al Tratado
de Bruselas en el marco de la CEE.

74
Delaume, Georges R., Law and Practice of Transnational Contracts, p.174, &6.02, Cita en Cecilia Fresnedo de
Aguirre, óp. cit. p.46

75
Uzal, María Elsa. Derecho Internacional Privado. La Ley. 1° Ed.2016. ps.465-467

56
UNIDROIT, y quitándole las restricciones a las formuladas por Ole Lando en la
"Commission on European Contract Law" 76(publicadas en 1995-1999-2003).
- Clarificar las reglas de derecho internacional privado de la CEE, con una
visión descentralizada o federal del Derecho. Su principal inconveniente es, justamente,
disponer o no de la autonomía de la voluntad no solo material sino en la elección de la
ley aplicable y foro, otorgándole un sentido mas Soft Law la Convención de Roma del
19/6/1980, en vigor desde el 1/4/1991 para los países de la CEE..
-Legislar de manera completa sobre contratos transfronterizos o domésticos a
nivel comunitario. Se habla de un derecho material uniforme y único, como símbolo de
la integración política del continente. Pero debiéndose limitar claramente su ámbito de
aplicación, puesto que las mismas desplazarían las normas de derecho interno de los
países de la CEE.
Parte del proceso se vio plasmado en el "Reglamento Europeo (RE) 593/2008,
del 17 de junio de 2008 sobre el " Derecho aplicable a las relaciones contractuales"
(Roma I), que unifica las reglas en conflicto en materia contractual entre los Estados
miembros excepto Dinamarca.
A pesar que la armonización legal en un instrumento uniforme es la forma
última buscada, está claro que ella desplaza la jurisdicción nacional, so pretexto de
subsidiaridad y de necesidad, pero es menester probar concretamente, que es en
beneficio del mercado interno.
En síntesis, se podría decir que en la CEE acepta la elección del foro pero solo
en situación de que alguna de las partes esté domiciliada en la misma, y si solo eligen
tribunales europeos.
En el art 17 párrafos 1 y 3 de la EEC Convention de 1968: "Si las partes, uno o
más de los cuales están domiciliados en un Estado contratante, han acordado que un
tribunal o los tribunales de un Estado contratante tienen jurisdicción para resolver las
controversias que hayan surgido o puedan surgir en relación con una relación jurídica
particular, ese tribunal o esos tribunales tendrán jurisdicción exclusiva. Tal acuerdo que
confiere jurisdicción será:
(a) por escrito o evidenciado por escrito; o
(b) en una forma acorde con las prácticas que las partes hayan
establecido entre sí; o…"77

76
Ole Lando en la "Commission on European Contract Law" Parte III (2003)
http://www.fd.unl.pt/docentes_docs/ma/mhb_ma_12497.pdf
77EEC Convention de 1968 Art 17 -
https://curia.europa.eu/common/recdoc/convention/en/c-textes/brux-idx.htm
57
 También poniendo límites para contratos de adhesión y permitiendo recurrir a
tribunales de otro país de la Comunidad si prueban que el "choice of forum" es en
beneficio de las partes contratantes.
En el art. 11 de la Convention de 1978 se modificó la parte final del art 17
permitiendo que si las dos partes no están domiciliadas en la CEE, pactar competente
Tribunales de la Comunidad, las otras cortes de los países miembros deberían declinar
jurisdicción, salvo que el país elegido se niegue a asumir su competencia.78
Delaume dice que la efectividad de "…la clausula de elección del foro a favor
de países ajenos a la comunidad sigue estando gobernada por lo que diga la Lex fori del
tribunal del país comunitario privado de jurisdicción…"79

Es evidente que la admisión de las clausulas de este tipo, en renuncia de la

soberanía nacional, es a favor de las personas domiciliadas en la CEE y de los
Tribunales de la Comunidad, en miras de un futuro derecho federal comunitario.

2.4. FEDERACIÓN RUSA

La Federación Rusa se encuentra parte integrante de la Comunidad de Estados

Independientes (CIS) conformada por los estados de la Unión Soviética.
El Código Civil ruso, adoptado en la Asamblea Interparlamentaria del CIS el
1996, logró una sustancial unificación basada en la Convención de Viena para la
Compraventa Internacional de Mercadería de 1980 y en los principios comerciales de
Unidroit, como también en los códigos de seis Estados miembros que usaron de
modelos ( Bielorrusia, Georgia, Kazajistán, Kirguizistán, Federación Rusa y
Uzbekistán).80 Un dato para tener en cuenta, es que el país se unió al Consejo de Europa
el 28 de febrero de 1996.
Hasta la Revolución Bolchevique de octubre de 1917, se prohibió aludir a la
legislación vigente, pero ello no impidió su aplicación.

78
Convention de 1978 -Art 11 "…Cuando un acuerdo así lo concierten partes, ninguna de las cuales está domiciliada
en un Estado contratante, los tribunales de otros Estados contratantes no tendrán jurisdicción sobre sus disputas a
menos que el tribunal o los tribunales elegidos hayan declinado su jurisdicción…"
https://curia.europa.eu/common/recdoc/convention/en/c-textes/brux06a-idx.htm

79
Delaume, Georges R., Law and Practice of Transnational Contracts, p.174, &6.02, Cita en Cecilia Fresnedo de
Aguirre, óp. cit. p.47

80
Uzal, María Elsa. Derecho Internacional Privado. La Ley. 1° Ed.2016. p 472
58
 Desde el 31 de octubre de 1922, existió el Código Civil de la “Russian
Socialist Federated Soviet Republic” (RSFSR), hasta que en 1936 el nombre se cambió
por “Russian Soviet Federated Socialist Republic” (RSFSR). Fue aprobado y adoptado
por el Comité Ejecutivo Central, con vigencia el 21 de enero de 1923, como símbolo
impuesto por Stalin, enfatizando que el socialismo había sido alcanzado.
El Código no fue significativamente enmendado hasta la aprobación de los
“Principios Fundamentales del Derecho Civil” de 1961, que fue derogado en 1964 al
aprobarse el Código Civil de la RSFSR.
Este Código no reconoció la costumbre como fuente de derecho y fomentaba,
en su art. 4, que los jueces se guiaran por las políticas generales de un gobierno de la
clase obrera y campesina.
En la era de la planificación estatal centralizada (1928), se había restado
importancia al Código Civil así como también al derecho contractual, particularmente.
Se eliminó la libertad de contratación; los contratos siguieron siendo utilizados por las
empresas estatales. El derecho contractual se redujo a otro medio de control por el
estado.
Al fallecer Stalin en marzo de 1953. Los “Principios Fundamentales” de 1961
(documento de 129 artículos) sirvieron de fundamento para el Código Civil del 11 de
junio 1964, que comenzó a regir el 1º. de octubre, si surgir una planificación distinta
que la de centralización en manos del estado.
En el período de la Perestroika (1985-1991), surgieron cambios importantes
en el sistema legal ruso. El 31 de mayo de 1991, a tan sólo pocos meses a que la USSR
(Union of Soviet Socialist Republics) dejara de existir (un 26 de diciembre de 1991), se
dictaron unos nuevos “Principios Fundamentales de Derecho Civil” (USSR
Fundamental Principles).
A pesar de que no entraron en vigencia, el “Russian Supreme Soviet” los
implantó por ser considerados más apropiados a la nueva época, siendo éstos más afines
con una economía de libre mercado, acompañada de la libre disposición de los derechos
de propiedad.
"…El vigente Código Civil81 tomó sobre una década en producirse: (1) la
Primera Parte se adoptó el 21 de octubre de 1994, con vigencia desde el 1º. de enero de
1995. Trata de las Disposiciones Generales, Propiedad (ownership) y la Parte General
del Derecho de Obligaciones; (2) la Segunda Parte fue aprobada el 22 de diciembre de

81
La aprobación y adopción fue hecha por el Duma (la primera cámara de la legislatura)

59
1995, con vigencia el 1º de marzo de 1996. Versa sobre los distintos tipos/clases de
obligaciones; (3) la Tercera Parte se adoptó el 26 de noviembre de 2001, vigente desde
el 1º. de marzo de 2002. Regula el Derecho de Sucesiones y el Derecho Internacional
Privado, y (4) la Cuarta Parte sobre la Propiedad Intelectual, aprobada el 24 de
noviembre de 2006, comenzó a regir el 1º de enero de 2008. En esta (última) fecha (año
2008) el Código Civil de 1964 (RSFSR 1964 Civil Code) y los Principios
Fundamentales de 1991 cesaron su vigencia…"82
En la regulación de las relaciones contractuales, las autoridades
gubernamentales en el transcurso de sus funciones de supervisión (de imposición de
tributos, por ejemplo) intervienen activamente, radicando reclamaciones judiciales,
persistiendo hábitos heredados de épocas pasadas.
Una de las enmiendas al Código Civil, introdujo el principio de la buena fe,
que fue ampliado al derecho civil en su totalidad.83

La legislación es la principal fuentes del derecho. La Constitución escrita

garantiza el libre movimiento de bienes (art. 8), la propiedad privada y la herencia (art.
35), y en particular, la propiedad privada de la tierra (art. 36). Un Código no es un tipo
especial de legislación. Es una ley federal más.
El precedente judicial se lo utiliza con mayor frecuencia, y en particular en
aquellos casos de laguna de derecho.
El derecho internacional, por mandato constitucional, es parte integral del
sistema jurídico ruso:"El Código Civil de la Federación de Rusia (primera parte)" del
30 de noviembre de 1994, n. ° 51-FZ (modificada el 29 de diciembre de 2017)
"…Artículo 7. Derecho civil y derecho internacional
1. Los principios y normas universalmente reconocidos del derecho
internacional y los tratados internacionales de la Federación de Rusia son, de
conformidad con la Constitución de la Federación de Rusia, parte integrante
del sistema jurídico de la Federación de Rusia.
2. Los tratados internacionales de la Federación Rusa se
aplicarán directamente a las relaciones especificadas en los párrafos 1 y de este
Código, excepto cuando se desprenda del tratado internacional que se requiere
una ley estatal interna para su aplicación.
82
Maria Yefremova, Svetlana Yakovleva y Jane Henderson, Contract Law in Russia, Hart Publishing, Oxford y
Oregon, 2014, 304 páginasfile:///C:/Users/Silvina/Downloads/dscontratosrusia%20(1).pdf

83
Ley Federal del 30 de diciembre de 2012, con vigencia el 1º. de marzo de 2013

60
 Si el tratado internacional de la Federación Rusa establece otras
reglas además de las previstas por el derecho civil, se aplican las reglas del
tratado internacional…"84

Con respecto a los principios del derecho de contrato se puede distinguir:

-1. Existe unificación del derecho civil y comercial, aunque hay reglas
particulares para los contratos entre empresarios y entre individuos y empresarios;
- 2. Libertad para contratar;
-3. Cumplimiento: el deudor (promisor) debe cumplir con su obligación
contractual; hay sanciones punitivas (punitive penalty) frente al incumplimiento;85
-4. La buena fe (good faith) fue explícitamente incluida en el Código Civil en
el año 2012, aunque con anterioridad, los tribunales la aplicaban, infiriéndola de otros
artículos del Código Civil (como el 6, 10, 309 y 431).
Con respecto a los términos del contrato en Rusia, la voluntad legislativa
predomina sobre la de las partes contratantes. En general, todas las afirmaciones o
declaraciones hechas con antelación a la conclusión contractual no tienen ningún efecto
legal.
El Código Civil ni define ni regula los contratos con cláusulas abusivas (unfair
contract terms). Solo el art. 428(1) del Código Civil define el contrato de adhesión y la
“Law of the Russian Federation on the Protection of Consumer Rights” (no. 2300-1, 7
de febrero de 1992), constituyen los instrumentos jurídicos disponibles para proteger al
consumidor. Los tribunales rusos son asépticos en el de la libertad de contratación,
juzgando de manera restrictiva y formal.
Para los contratos en beneficio de terceras partes. Aunque la manifestación de
consentimiento se supone necesaria para estar vinculados en un contrato de acuerdo
entre partes, aun así, los contratos en beneficio de terceros han sido reconocidos en
derecho ruso como obligatorios para dichas terceras partes.
Artículo 430. Contrato a favor de un tercero86

84
Código Civil de la RSFSR
http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_5142/58b5b90135ec00d207c091662dba5c25b2bf8181/

85
A diferencia de la ley inglesa, el derecho contractual ruso generalmente reconoce como legal contratos vinculantes
sin compensación, aunque solo en relaciones no empresariales. Sin embargo, el mismo artículo CC 423 (3) confirma
una presunción de que los contratos implicarán compensación, 'a menos que se establezca lo contrario en la ley, otros
actos jurídicos o el contenido o esencia del contrato

86
Código Civil de la RSFSR
http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_5142/629356cc68c0bf9ac272d206afbb0a14efcf0810/
61
 1. Acuerdo a un tercero es un contrato en que las partes han establecido que el
deudor está obligado a hacer que el rendimiento no al acreedor, y no expresados ni se
especifica en el contrato a un tercero que tiene derecho a exigir de la actuación del
deudor de la obligación a su favor.
Así, el tercero tiene un derecho independiente para obligar al cumplimiento
contractual.
El principio de cumplimiento, se establece en el art. 309 CC87, que las
obligaciones han de ser cumplidas de conformidad con los términos (conditions) de
éstas (obligaciones) y los requisitos exigidos por la ley, y en ausencia de dichos
términos y requisitos de conformidad con las costumbres y las exigencias de los
negocios (business). Incluso no impone explícitamente la obligación general de una
parte contractual de aceptar el cumplimiento por parte de la otra.
Definitivamente, los tribunales rusos son los que tienen la última palabra. No
deben entenderse los contratos como un elemento de seguridad jurídica, sino más bien
una herramienta para llegar a acuerdos, negociar y redactar clausulas de compromiso.
La supremacía de la Ley y Código estará por encima de la práctica judicial y
las costumbres, en similitud con Alemania y a diferencia del Common Law.
A grandes rasgos se destacan las principales temáticas, relacionadas a las
transacciones comerciales, dispuestas en el Código Civil Ruso:
 Parte I y II: está la base legal de todas las transacciones económicas
realizadas en la Federación Rusa.
 Parte III (DIPr): Regula las transacciones en las que una de las partes,
ciudadano o empresa, es extranjera.
 Parte VI: Contiene disposiciones para la determinación de la aplicación
de la Ley respecto de la obligaciones relacionadas con el Código.
EJ: "…Art 1.209: …cualquier transacción económica internacional en la que al
menos una de las partes es una persona física o jurídica extranjera estará sujeta a la Ley
de la Federación Rusa sin importar el lugar donde tenga lugar esta transacción. El
incumplimiento de esta norma dará lugar a la nulidad de la transacción…"88

87
Código Civil de la RSFSR
http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_5142/1cd43e51fbd4129343b325971a466ec5cd32a425/
88Contratos en Rusia: Negociación y cumplimiento. Biblioteca Online de Comercio Internacional. Madrid.
https://www.globalnegotiator.com/files/Contratos-en-Rusia-Negociacion-y-Cumplimiento.pdf

62
 En conclusión, con respecto a la Ley aplicable, la legislación rusa permite que
las partes elijan someterse tanto a la ley, como a la jurisdicción del país electo, que
puede ser el extranjero. No obstante ello va a estar limitado a que ese país sea firmante o
no de las convenciones y tratados con la Federación Rusa, para que sus sentencias y
ejecuciones sean reconocidas por éste país89

2.5. REPÚBLICA FEDERAL CHINA

El primer Reglamento sobre ley aplicable en el Internacional privado en China

y de las normas de conflicto, fue durante la dinastía Tang (618- 907 d.C.)90.
Recién el 5 de agosto de 1918, el Gobierno de Baiyan publica el primer
Reglamento sobre ley aplicable, inspirado en el Derecho internacional privado alemán y
japonés. En dicho Reglamento, se regulaba la ley aplicable a la capacidad jurídica y de
obrar de las personas físicas y jurídicas, al Derecho de familia y al Derecho de
sucesiones. Materias que debían regirse, principalmente, por la ley de la nacionalidad.
Se debe tener en cuenta dos fechas importantes en la evolución del derecho en
China, una es el año 1949 que fue cuando nació la República Federal China, y el año
1978, cuando se decide dar un vuelco a la política económica dándole apertura hacia la
comunidad internacional y al desarrollarse el DIPr en China.91
En 1999 China ha modernizado el derecho que rige a los contratos, unificando
todas las disposiciones respecto a los contratos internos, y aquellos contratos
internacionales que estén vinculados a la tecnología.
También se hicieron referencias durante la elaboración, a la Convención de
Viena de 1980 sobre Compraventa de Mercadería, ratificada por Argentina el 3/3/1983
y en los Principios de Unidroit, y derecho comparado de otros Estados.

89
Pedro F. Silva Ruiz (Puerto Rico) El derecho de contratos en Rusia. Biblioteca Online: Academia Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. 2014// Disponible en:
http://www.derecho.unc.edu.ar/acaderc/doctrina/el-derecho-de-contratos-en-rusia
90Reglamento del emperador Yonghui Lyu, promulgado alrededor del año 737 d.C., la cual contenía un artículo que
determinaba la aplicación para los extranjeros residentes en China de las leyes del Estado de su nacionalidad común,
tanto en el ámbito penal como en el ámbito civil. En caso de que no tuviesen nacionalidad común se aplicaban las
normas del Reglamento del mismo modo que se aplicaban a los ciudadanos chinos
91Pan Deng .El panorama legislativo del derecho internacional privado chino tras la publicación de la nueva ley
para la determinación de la ley aplicable a las relaciones con los extranjeros en materia civil. Revista Jurídica
Universal Autónoma. N° 29. UAM, España. 2014. Disponible en:
https://revistas.uam.es/revistajuridica/article/viewFile/5602/6016

63
 Comercialmente China opera dentro del Grupo APEC (Asia Pacific Economic
Cooperation), muy lejos de lograr una armonización, pues comprende un amplio
espectro de países con políticas socioeconómicas y tradiciones legales muy diferentes
entre sí.92
En la Ley de Derecho Contractual de la República Popular de China, adoptado
y promulgado por la Segunda Sesión del Noveno Pueblo Nacional, en el Congreso del
15 de marzo de 1999, en algunos de sus artículos podemos encontrar ciertas referencias
relacionadas a la materia:
"Art 123 Aplicabilidad de otras leyes.
Cuando otra ley disponga lo contrario con respecto a un determinado
contrato, tales disposiciones prevalecen."
"Art 124 Aplicabilidad a contratos no categorizados.
Cuando no exista una disposición expresa en las Disposiciones específicas del
presente documento o en cualquier otra ley con respecto a un determinado contrato, se
aplican las disposiciones de los Principios generales del presente documento, y se
puede hacer referencia a las disposiciones de las Disposiciones específicas del presente
documento o cualquier otra ley aplicable a un contrato que sea más similar a dicho
contrato"
"Art 126 Elección de la ley en los contratos relacionados con el
extranjero; Contratos sujetos a obligación. Aplicación de la ley china
Las partes de un contrato relacionado con el extranjero pueden seleccionar la
ley aplicable para la resolución de una disputa contractual, salvo que la ley disponga
lo contrario. Donde las partes no seleccionaron la ley aplicable, el contrato se regirá
por la ley del país con la conexión más cercana a la misma.
Para un contrato de empresa mixta entre China y el extranjero, cooperativa
Sino-extranjera, Contrato de Joint Venture (proyectos conjuntos)93, o un Contrato para
la Exploración Conjunta Sino-extranjera y Desarrollo de Recursos Naturales que se

92Uzal, María Elsa. Derecho Internacional Privado. La Ley. 1° Ed.2016. p 472

93
Un Joint Venture (proyecto conjunto) en China se constituye como una persona jurídica con responsabilidad
limitada, sobre la base de un contrato de Joint Venture entre la empresa china y la empresa de capital extranjero. El
contrato debe cumplir con la legislación china sobre Joint ventares entre empresas chinas y empresas de capital
extranjero. El contrato incluye 27 capítulos en los que se regulan los términos y condiciones para el establecimiento
de Joint ventares en China: constitución de la Joint Venture, objetivos, ámbito de actuación, previsiones de negocio,
inversión y capital registrado, consejo de administración, duración de la Joint Venture, confidencialidad; ley aplicable
y resolución de conflictos; etc.
De acuerdo a la Ley China sobre Joint Venture, el contrato de Joint Venture puede redactarse en un idioma extranjero
(normalmente, el inglés), si bien tiene que someterse a la jurisdicción de la República Popular de China.
Law of the People’s Republic of China on Chinese-Foreign Equity Joint Ventures .Disponible en la web del
Ministerio de Commercio Chino 2005
http://english.mofcom.gov.cn/article/policyrelease/Businessregulations/201303/20130300045777.shtml

64
realiza dentro del territorio de la República Popular de China, se aplica la ley de la
República Popular de China."
"Art 323 Requisitos generales relativos al contrato de tecnología.
La celebración de un contrato tecnológico debe favorecer el avance de la
ciencia y tecnología, y agilizar la conversión, aplicación y difusión de y logros
tecnológicos."
"Art 355 Aplicabilidad de otras leyes o reglamentos administrativos.
Cuando las leyes o reglamentos administrativos pertinentes dispongan lo
contrario con respecto a contratos de importación / exportación de tecnología o con
respecto a contratos de patentes o contratos de patentes aplicación, tales disposiciones
prevalecerán94
La transcripción de algunos de los artículos referidos a la materia, da la pauta
de que la armonización no ha llegado, y que por el contrario existen leyes especiales que
norman cada relación jurídica en particular y/o subsidiariamente en general.
Que para muchos de los contratos no da opción de elección de la ley a aplicar,
imponiendo imperativamente la ley de la República Popular China (Art 126) y para el
resto recurre a la autonomía de la voluntad y al apego a la proximidad de la relación
contractual a la ley aplicable.
China es un país centralizado y unitario, sin embargo, Hong Kong y Macao,
administrativamente, tienen sus propias leyes y constituciones. Por tanto, del ámbito de
aplicación de esta Ley deben excluirse Hong Kong, Macao y Taiwán, ya que, aunque
son parte de China, deben considerarse territorios extranjeros a estos efectos.
La Ley de Principios Generales del Derecho Civil95–conocida como Ley Civil
de 1986 de la determinación de las leyes aplicables en materia civil, en las relaciones
con extralimites a la aplicación del Derecho material extranjero en el territorio chino, es
una normas material imperativa, que tienden a garantizar su orden público interno.
Existe en la legislación China leyes específicas y normas de conflicto
dispersas. Así, por ejemplo aquellas que regulan sociedades de capital chino y

94
Ley de Derecho Contractual de la República Popular de China // Adopted and Promulgated by the Second
Session of the Ninth National People's Congress March 15,
1999http://www.wipo.int/edocs/lexdocs/laws/en/cn/cn137en.pdf
95Ley de la República Popular China de los Principios Generales del Derecho Civil, adoptada en la 4ª reunión de
la 6ª Asamblea Popular Nacional el 12 de abril de 1986 y en vigor desde el 1 de enero de 1987. Es una ley para los
problemas comunes en las actividades de Derecho civil. Hasta hoy, china no tiene su Código civil. La Ley de los
Principios Generales del Derecho Civil de la República Popular de China tiene un efecto de disposiciones generales
en el sistema de derecho privado en china. Disponible en el siguiente enlace web:
file:///C:/Users/Silvina/Downloads/9047-11121-1-PB.pdf

65
extranjero de 1990 96y que ha sido modificado en 2011; la Ley de adopción de 1998; la
Ley de comercio marítimo de 199297; la Ley sobre factura negociable, reformada en
200498; la Ley de Aviación Civil de 1995; el artículo 126 de la Ley de Contratos,
añadido en 1999; el Reglamento del Registro de adopción de menores por extranjeros
en la República Popular China, que entró en vigor en 1999; la Ley de Sociedades de
200599
Una de las últimas reformas fue la Ley de la República Popular China sobre
determinación de la Ley aplicable a las relaciones con extranjeros en materia civil,
entró en vigor el 1 de abril de 2011y fue promulgada en la 17ª reunión del Comité
Permanente de la 11ª Asamblea Popular, el 28 de octubre de 2010. Esta Ley junto a la
norma de conflicto de leyes, contienen una remisión a la Ley de Procedimiento Civil de
la República Popular de China100 y a las normas de arbitraje comercial internacional
para la determinación de la competencia y las reglas aplicables en materia de asistencia
judicial internacional.
Esta Ley se basa en los principios elaborados en el seno de la Conferencia de
La Haya de Derecho internacional privado, ha incorporado también conceptos del
Common Law y, en especial, del Derecho angloamericano.
Concluyendo se puede afirmar que al respecto de la autonomía de la voluntad
de las partes, sigue el criterio de los vínculos más estrechos y la doctrina de la
prestación característica, flexibilizando la posibilidad de que los tribunales chinos
apliquen la ley material extranjera. Establece como criterio de conexión general el
domicilio de las partes, pero entendido como “residencia habitual”, siendo éste el
principal punto de conexión para la elección de la ley, siendo amplio y flexible, la cual
está complementada por la nacionalidad, el lugar donde se realizó la prestación o se
celebró el contrato, donde se hallen sitos los bienes muebles o inmuebles, entre otros
elementos.

96
Pan Deng. Reglamento de aplicación de la ley de la República Popular China en sociedades de capital chino y
extranjero. (Lo que se conoce como joint-ventures), 2016. p. 341Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM)
file:///C:/Users/Silvina/Downloads/9047-11121-1-PB.pdf
97Ley de Comercio Marítimo de la República Popular de China//Disponible en:
http://www.sh148.org/law12/law03/8371.htm
98Ley sobre Instrumentos Negociables de la República Popular de China. Disponible en: http
99Ley de Sociedades de la República Popular de China. Disponibles en.
http://spanish.lehmanlaw.com/resource-centre/ch-company-law.html
100Ley de Enjuiciamiento Civil de la República Popular China (revisada en 2012)
http://www.iolaw.org.cn/showLaws.asp?id=31495

66
 No se hayan incluido en su ámbito de aplicación las disposiciones relativas al
comercio marítimo, la factura negociable y la aviación civil, remitiendo a las leyes
especiales. Deja también, sin regular cuestiones básicas, como la definición y el alcance
de la norma de conflicto en materia civil con nacionales de terceros Estados101, el efecto
del abuso del Derecho o del fraude de ley102, la cuestión preliminar o incidental103, la
determinación de la aplicación de las normas de los tratados y costumbres
internacionales, cuando deban ser aplicadas104, así como la interpretación de los puntos
de conexión que la misma establece.
Cuestiones éstas que evidencian un creciente manejo del criterio
jurisprudencial, que se asemeja al Common Law.

2.6. Conclusión del capítulo.

Para este análisis del derecho comparado respecto al Sistema Continental se ha

tomado, no solo a la Comunidad Económica Europea como máximo exponente, sino
también otros ordenamientos jurídicos adrede, no solo por su importancia como países
del primer mundo con su significativa influencia, sino también por sus aportes
doctrinarios como lo son Alemania y Francia, o por su relación actual en el comercio
exterior argentino, como lo son la Federación Rusia y la República Federal China.

101
"El día 6 de enero de 2013, el Tribunal Supremo del Pueblo de China realizó la primera interpretación
jurisprudencial sobre la Ley de la República Popular China para la determinación de la ley aplicable a las relaciones
con los extranjeros en materia civil. En la misma expresa que su primer artículo determina que la relación civil que
tenga una de los elementos comprendidos en su redacción será identificada como relación civil con elemento de
tráfico externo, y debe ser así en todos los tribunales de la República Popular China. El Tribunal Supremo del Pueblo
de China ha establecido que el artículo 1 de la Ley debe comprender los siguientes elementos: 1. Cuando una o ambas
partes sean nacionales de terceros Estados, así como también para las personas jurídicas pero residan habitualmente
en China, y tengan relaciones con nacionales de la República Popular de China. 2. Cuando una o ambas partes sean
ciudadanos que tengan su residencia habitual fuera de China. 3. Cuando el objeto de controversia se halle fuera de la
República Popular China. 4. Cuando el lugar donde se produce, se cambia o se elimina el hecho que dé lugar a la
situación legal comprendida en el ámbito material de la relación civil esté fuera de China. 5. Cuando exista otra
circunstancia para poder ser identificado como relación jurídico privada con un tercer Estado."
https://revistas.uam.es/revistajuridica/article/viewFile/5602/6016
102 "El artículo 11 de la Primera Interpretación sobre Ley de la República Popular China para la determinación de la
ley aplicable a las relaciones con los extranjeros en materia civil dada por el Tribunal Supremo del Pueblo de China,
adoptada el día 6 de enero de 2013, señala que cuando se eluden las disposiciones imperativas de las leyes y
reglamentos administrativos de la República Popular de China por la creación deliberada del punto del conexión de
las relaciones civiles con el tercer Estado, el Tribunal Popular no debe reconocer el efecto de la aplicación de la ley
extranjera"// https://revistas.uam.es/revistajuridica/article/viewFile/5602/6016
103"La cuestión preliminar se hará conforme a la lex fori según el artículo 12 de la Primera Interpretación sobre Ley
de la República Popular China para la determinación de la ley aplicable a las relaciones con los extranjeros en materia
civil por el Tribunal Supremo del Pueblo de China"//https://revistas.uam.es/revistajuridica/article/viewFile/5602/6016
104Las costumbres internacionales tienen el mismo efecto que los tratados internacionales según el artículo 5 de la
Primera Interpretación sobre Ley de la República Popular China para la determinación de la ley aplicable a las
relaciones con los extranjeros en materia civil por el Tribunal Supremo del Pueblo de China, adoptada el día 6 de
enero de 2013//https://revistas.uam.es/revistajuridica/article/viewFile/5602/6016
67
 Existen cuestiones que se deben tener en cuenta al momento de analizar en el
marco de la autonomía de la voluntad cuasi absoluta como prescribe nuestro Código
Civil.
Desde el punto de vista de la armonización legislativa alcanzada por la CEE,
no solo hemos quedado fuera de muchas de sus convenciones cerradas a los países
desarrollados y a los ciudadanos domiciliados en la CEE, sino que se hace muy difícil a
nuestro país ratificar algunas de ellas por la falta de reciprocidad fáctica que favorezcan
nuestros intereses comerciales.
Toda esa práctica comunitaria de derecho consuetudinario, como son los
principios de Unidroit, la Lex Mercatoria, los de La Haya, e incluso en el proyecto de
Codificación del Derecho Comunitario, se da en el marco de un futuro Estado de
Federación Comunitario, que involucra a los países europeos de manera excluyente, por
lo que nos encontramos en un lugar a donde jamás podremos pertenecer.
Sin embargo se debe resaltar que nuestro CCCN en su art 2651 inc. d)105 se
incorpora los usos y costumbres como fuentes de derecho, cuando en el Código de
Vélez en su art 14106 se reglaba que no eran fuente de derecho excepto en ocasión de
vacío legal.
De esta manera se plantea un lineamiento, que aunque si bien es muy
moderno con una apertura amplia de la autonomía de la voluntad, pueden estar lejos de
ser convenientes, si tenemos en cuenta que dichas prácticas están circunscriptas a
beneficiar el comercio internacional manipulado, en muchos casos hasta con políticas
arancelarias discriminativas, por aquellos que poseen mayor poder de negociación.
Incluso, el uso de las Unidroit tiene ciertos rasgos tan amplios que el peso de la
sana crítica de los Tribunales dista de dar seguridad jurídica. Por ejemplo no definen
contrato internacional, pudiendo ampararse en ellas de manera amplia y ambigua. Otra
puede ser el carácter mercantil, donde se supone que se deja de lado a los contratos de
consumo, pero lo plantea como un propósito.
Me pregunto: ¿qué pasaría si en una negociación se pactara competencia en un
Tribunal argentino?; ¿se lograría cerrar el trato?; ¿acaso no resulta hasta extraño
pensarlo?;¿ y si se logra, las sentencias serían reconocidas en otros Estados?; bueno eso
en el mejor de los casos, ya que en un tribunal argentino, la contraria puede anteponer el

105
CCCN Art 2651 inc. d)"los usos y prácticas comerciales generalmente aceptados, las costumbres y los principios
del derecho comercial internacional, resultan aplicables cuando las partes lo han incorporado al contrato."

106CCyC de Dalmacio Vélez Sarsfield Art. 17 " Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las
leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente"

68
Orden Publico del país extraño considerando que tiene un "mayor vinculo económico
preponderante con el caso", como dicta el art 2651 inc. e)107, soslayando nuestro Orden
Público, y totalmente opuesto a la doctrina del CCyC de Vélez de su art 14108
Si la propuesta de la CCE es incluirnos en tratados cuyo propósito principal es
"su" integración jurídica, pretendiendo ofrecer igualdad de trato y condiciones, estando
nuestro país en vías de desarrollo, y las diferencias socio-económicas abismales, al
menos si no se puede catalogar como inviable, se podría calificar como de dudosas
conveniencia.
Lo mismo sucede con los otros casos, tanto con aquellos que ejercen una
política proteccionista de sus propios intereses, en referencia a los países del Common
Law, como en aquellos otros donde desarrollan políticas centralizada de gobierno, como
son el caso de la Federación Rusa y la República Federativa China.

Se puede y se debe, implementar políticas de expansión económica con

apertura tanto del comercio, como de las relaciones internacionales, pero la
conveniencia, para que sea tal, necesita del acompañamiento de nuestro ordenamiento
interno para que respalde nuestros intereses.

107
CCCN Art 2651…e) los principios de orden público y las normas internacionalmente imperativas del derecho
argentino se "aplican" a la relación jurídica, cualquiera sea la ley que rija el contrato; también se "imponen" al
contrato, en principio, las normas internacionalmente imperativas de aquellos Estados que presenten vínculos
económicos preponderantes con el caso
108CCyC de Vélez Sarsfield Art. 14 - Las leyes extranjeras no serán aplicables:
1º Cuando su aplicación se oponga al derecho público (1) o criminal de la República (2), a la religión del Estado (3),
a la tolerancia de cultos (4), o la moral y buenas costumbres;
2º Cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de la legislación de este Código (5);
3º Cuando fueren de mero privilegio.
4º Cuando las leyes de este Código, en colisión con las leyes extranjeras, fuesen más favorables a la validez de los
actos (6).
Nota: Artículo 14. (1) Como las leyes de Francia y de otros Estados de Europa, que consideran los derechos civiles
como únicamente propios a la calidad de nacional.
(2) Como las leyes de los países en que la bigamia es permitida, cuando en la República es un crimen.
(3) Leyes, por ejemplo, en odio al culto católico, o que permiten matrimonios que la Iglesia Católica condena.
(4) Como tantas leyes que fulminan incapacidades de derecho a los herejes, apóstatas, etc., y que aun las declaran a
los que no profesan la religión dominante, o como la ley francesa que permite al menor, hijo de familia, abandonar la
casa paterna para tomar servicio militar.
(5) Como la institución de la muerte civil que ha regido en Francia hasta el 31 de mayo de 1854, y que aún existe en
Rusia.
(6) Aproveche el nacional o al extranjero, como en general lo declara el Cód. de Prusia. Esta misma idea aparece en
los escritores franceses, pero sólo como un favor para los nacionales: legislación viciosa impregnada del "jus
Quiritium", como dice FREITAS. Sobre esta materia, véase a SAVIGNY, t. 8, § 365.

69
 CAÍTULO III

Sumario: 3. Autonomía de la Voluntad en el Derecho Regional. - 3.1. Introducción -

3.2. Mercosur. - 3.3. Brasil - 3.4. Uruguay. 3.5. Paraguay - 3.6.Chile - 3.7. Bolivia -
3.8. Venezuela - 3.9. Conclusión del Capítulo.

3. Autonomía de la Voluntad en el Derecho Regional

3.1. Introducción

América Latina, con respecto a su Derecho Civil y Comercial tiene sus raíces
en el Derecho Continental europeo y está inmerso desde 1885, en un proceso de
integración regional en marcha, en miras de la armonización y unificación del derecho
privado.
Los movimientos de integración económica con iniciativas de libre comercio y
políticas de integración son:
 MERCOSUR (Mercado Común del Sur) integrado por: Argentina, Brasil,
Paraguay y Uruguay. Bolivia en vías de ser aceptada su adhesión y
Venezuela, actualmente suspendida como estado adherido109, y como
Estados asociados Chile, Colombia, Ecuador y Perú (miembros de
ALADI).

 ALADI (Asociación Latinoamericana de Integración) integrado por:

Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, México,
Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela, como países fundadores, se le
han sumado Cuba (el 26 de agosto de 1999) y Panamá (el 10 de mayo
de 2012)110

109
Mercosur//http://www.mercosur.int/innovaportal/v/7823/2/innova.front/paises-del-mercosur

110
ALADI.//http://www.aladi.org/sitioAladi/index.html

70
  CAN (Comunidad Andina de Naciones) integrada por: Bolivia,
Colombia, Ecuador y Perú111

 CACM (Mercado Común Centro Americano) integrado por: Guatemala,

El Salvador y Honduras112

 CARICOM (Comunidad del Caribe) Integrada por: Veinte países del

Caribe. Quince son miembros de pleno derecho y cinco son Miembros
Asociados113

 NAFTA (Tratado de Libre Comercio de América del Norte) integrado

por: Estados Unidos, Canadá y México114

 OEA (Organización de los Estados Americanos) 115

con treinta y cinco
Miembros Permanentes de Estados Americanos, excepto Cuba.

En 1889, se inician las Conferencias Panamericanas, con el propósito de

legislar sobre Derecho Internacional Privado como mecanismo de unificación y
armonización. El Congreso de Montevideo fue convocado por los Ministros de
Relaciones Exteriores de Argentina y Uruguay, y se firmaron ocho Tratados y un
Protocolo Adicional, ratificados luego por varios Estados, pero que conformaron los
primeros instrumentos jurídicos de la Codificación de Derecho Internacional Privado en
Sud América.
En el marco de dichas conferencias se establecieron: los Tratados de
Montevideo de 1889 y 1940, El Código de Bustamante de 1928 y posteriormente,
después de tiempos de parálisis, las CIDP desde 1975 en adelante, como los principales
ordenamientos jurídicos de DIPr en progreso de integración, celebradas en el marco de
la OEA (Organización de los Estados Americanos), que conforme al art 128 de la Carta
de la OEA establecieron estos órganos de codificación del DIPr.

111CAN // http://www.comunidadandina.org/Seccion.aspx?id=189&tipo=QU&title=somos-comunidad-andina
112CACM // http://www.sice.oas.org/trade/camers.asp
113CARICOM // https://caricom.org/about-caricom/who-we-are/our-governance/members-and-associate-members/
114NAFTA- North American Free Trade Agreement// https://www.nafta-sec-alena.org/Inicio/Textos-
jur%C3%ADdicos/Tratado-de-Libre-Comercio-de-Am%C3%A9rica-del-Norte
115OEA //http://www.oas.org/es/sla/ddi/tratados_multilaterales_interamericanos_A-41_carta_OEA.asp

71
 En la sexta Conferencia, llevada a cabo en La Habana en 1928, se aprobó el
Código Bustamante116, con la anuencia de los delegados presidenciales de: Perú,
Uruguay, Panamá, Ecuador, México, El Salvador, Guatemala, Nicaragua, Bolivia,
Venezuela, Colombia, Honduras, Costa Rica, Chile, Brasil, Argentina, Paraguay, Haití,
República Dominicana, Estados Unidos de América y Cuba.
Respecto a la ley aplicable, el art. 185 establece que “…en los contratos de
adhesión se presume aceptada, a falta de voluntad expresa o tácita, la ley del que los
ofrece o prepara”. Y el art.186 dispone que “En los demás contratos y para el caso
previsto en el artículo anterior, se aplicarán en primer término la ley personal común a
los contratantes y en su defecto la del lugar de celebración”.
Pero no todos los aspectos del contrato se rigen por la ley personal común de
los contratantes (domicilio o nacionalidad común), ni por la ley del lugar de celebración
aunque sea subsidiariamente, incluso la interpretación de los mismos (art. 184). Qué
pasaría con un contrato firmado fortuitamente en un Estado (lugar de celebración) por
dos partes de otro Estado (nacionalidad o domicilio común), para ser ejecutado en un
tercer Estado (lugar de cumplimiento). Parece ser que es una solución legal, al menos
confusa o a interpretación respecto al margen para la aplicación de la autonomía de la
voluntad
El autor del Código, Antonio Sánchez de Bustamante y Sirvén, se había
manifestado a favor de la autonomía, afirmando que “en cuanto a la esencia misma de
los contratos y a sus estipulaciones y efectos debe prevalecer el criterio de la autonomía
de la voluntad…”; “el legislador debe inclinarse en materia de contratación ante la ley
que las partes se dan a sí mismas…”117
Al no verse traducido ese pensamiento en el cuerpo del Código, se puede
deducir que el mismo optó por una regla de conexión tradicional, y la autonomía de la
voluntad fue dejada al arbitrio del aplicador del derecho. En Venezuela, por ejemplo, se
ha desarrollado el criterio de la autonomía de la voluntad como implícito en el Código
Bustamante.
Para poder entender dentro de qué marco legal de fuente interna se van
desenvolver dichos movimientos de integración de DIPr, se desarrollará una breve
descripción de aquellos más significativo en la región, y así comprender como, desde el
punto de vista de la posición de la autonomía de la voluntad absoluta que regla nuestro

116
Ver Anexo II Código de Bustamante.

117Bustamante Y Sirvén, Antonio Sánchez, Derecho Internacional Privado, tomo II, 3ª ed., Habana Cultural, 1943,
p. 178. Cita en Cecilia Fresnedo de Aguirre, óp. cita p.66

72
CCCN, se puede generar una desventaja o perjuicio a la hora de iniciar una relación
contractual internacional.

3.2. - MERCOSUR

El Tratado de Asunción para la Constitución de un Mercado Común de 1991,

planteó la iniciativa de fundación del MERCOSUR con fecha límite para su
constitución el 31 de diciembre de 1994, e impuso la obligación de armonizar la
legislación en las áreas pertinentes, en razón lograr seguridad jurídica, resultando
fundamental para cumplir los propósitos del esquema.
El Tratado de Asunción, en su artículo 1º, establece “...el compromiso de los
Estados Partes de armonizar sus legislaciones en las áreas pertinentes para lograr el
fortalecimiento del proceso de integración…"
La falta de armonización legislativa favorece el forum shopping, es decir la
transferencia de bienes o litigios de un Estado miembro a otro en busca de una posición
más favorable.
En nuestro CCCN Argentina el art 2594 reza: "Normas aplicables. Las normas
jurídicas aplicables a situaciones vinculadas con varios ordenamientos jurídicos
nacionales se determinan por los tratados y las convenciones internacionales vigentes
de aplicación en el caso y, en defecto de normas de fuente internacional, se aplican las
normas del derecho internacional privado argentino de fuente interna."
En función a esta norma imperativa que obliga y delimita el campo de
aplicación del DIPr, y al proceso de integración en marcha, acompaña la necesidad de la
armonización y unificación.
Las disparidades legislativas, al momento de invertir o instalar una empresa,
los operadores a elegirán aquel país que le sea más favorable o beneficioso legislativa y
jurisdiccionalmente, en detrimento de la integración, y con posibilidades serias de ser en
perjuicio de los intereses económicos y de progreso nacional.
En miras de ello se han firmado varios tratados propios del MERCOSUR:
Protocolo de Ouro Preto (Adicional al Tratado de Asunción sobre la Estructura
Institucional del MERCOSUR), Protocolo de Ushuaia sobre Compromiso Democrático
en el MERCOSUR, la República de Bolivia y la República de Chile, y el Protocolo de
Olivos para la Solución de Controversias en el MERCOSUR., Protocolo de San Luis en
Materia de Responsabilidad Civil Emergente de Accidentes de Tránsito entre los
Estados Parte del Mercosur.
73
 Todos estos tratados118 poseen un sistema de solución de controversias, como
el Tratado de Ouro Preto, el Tratado de Brasilia, los cuales tienen su ámbito de
aplicación frente a reclamos efectuados por particulares (personas físicas o jurídicas)
con motivo de sanción o aplicación de medidas restrictivas, discriminativas o de
competencia desleal por parte de los Estados partes. Y otros como el Protocolo de las
Leñas que enumera una serie de principios donde se debe enmarcar la política a seguir
en el proceso de integración.119
También existe una serie de normas como por ejemplo las referente a la
defensa de la competencia, defensa del consumidor, Derecho Procesal Internacional,
jurisdicción internacional en materia contractual, circulación de personas, integración
cultural y educativa, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, medio ambiente,
etc.120
En la Reunión de Ministros se elaboró un Acuerdo que fue elevado al Consejo
para su aprobación, surgiendo la Decisión 1/94 del 5 de agosto de 1994 que aprueba el
Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción Internacional en Materia Contractual.
Este Protocolo, en consonancia con el artículo 41 del Protocolo de Ouro Preto,
son fuente normativa de derecho derivado del MERCOSUR, debiendo, además,
conforme al artículo 42 del mismo Protocolo de Ouro Preto, ser incorporado a los
ordenamientos jurídicos nacionales. Pero solamente se encuentra vigente en tres de los
países integrantes del MERCOSUR: Argentina, Brasil y Paraguay121
El artículo 1º, inc. a, del Protocolo de Buenos Aires, establece, además, su
aplicación cuando las partes del contrato internacional se encuentren domiciliadas, o
tengan su sede social, en los Estados Partes del MERCOSUR. Sin embargo, en
transacciones entre una parte domiciliada o que tenga su sede social en uno de los
Estados Partes, de un lado, y otra que no tenga domicilio o sede social en uno de los
Estados partes del MERCOSUR, por otro lado, podrían ser de aplicación las normas de
jurisdicción internacional previstas en éste Protocolo, siempre que entre ellas se haya
pactado un acuerdo de elección de foro a favor de un Estado Parte y que exista una
conexión razonable entre la situación jurídica y la jurisdicción elegida – artículo 1º, inc.

118
Uzal, María Elsa. Derecho Internacional Privado. La Ley. 1° Ed.2016. p.320. Art 39 del protocolo de Ouro Preto

119Uzal, María Elsa. Derecho Internacional Privado. La Ley. 1° Ed.2016 p. 326

120Uzal, María Elsa. Derecho Internacional Privado. La Ley. 1° Ed.2016. p. 312
121João Batista Poersch Ribeiro, Revista Aportes para la Integración Latinoamericana: "Argentina: Ley N° 24.669,
del 29/7/96 y publicada el 2/8/96, deposito del instrumento el 31/10/96; Brasil: Decreto N° 2.095 del 17/12/96,
publicado el 18/12/96, depósito del instrumento el 07/5/96; Paraguay: Ley597/95 del 15/6/95, publicada en junio de
1995, depósito del instrumento el 12/9/95 Uruguay: En trámite legislativo. Ingreso a Cámara de Senadores en abril de
1997."
74
b -, ampliando el ámbito espacial de aplicación del Protocolo, operando contactos
jurisdiccionales de mayor flexibilidad.
El Protocolo emplea aquí un lenguaje de fórmula abierta, que constituye una
cláusula escapatoria rígida, pero que recurre a la explicitación de contactos tendientes a
resguardar una razonable proximidad jurisdiccional
La certidumbre jurídica, la elaboración de normas claras, precisas y eficaces,
brindan a los operadores del comercio exterior reglas previsibles. El objetivo de
suprimir fronteras para permitir el mercado común, la libre circulación de personas,
capitales, bienes y servicios, es importante, pero aun lo es más, hondar en las relaciones
político-económico-comercial para lograr incluso, operar en bloque como fin supremo.

3.3.- BRASIL

Con respecto a la autonomía de la voluntad en el Código Civil de Brasil su Art

427 prescribe: "Una propuesta de contrato obliga al solicitante, de lo contrario si no
resultare de los términos de ella, resultará de la naturaleza del negocio, o de las
circunstancias del caso".122
La doctrina sostiene que, al respecto de la ley aplicable al contrato, las partes
no eligen el Derecho, pero sí el lugar de realización del convenio, donde quedará sujeta
a la ley vigente en el referido lugar. Esto refiere una visión restrictiva de la autonomía
de la voluntad.
Esto significa que celebrado el contrato en Brasil, las obligaciones derivadas
del mismo están sujetas, a la ley brasileña, en las materias en que esta es imperativa, y a
la voluntad de las partes, si la ley brasileña fuera supletoria.
Originariamente el Código Civil de Teixeira de Freitas de 1964, en su art 1.965
autorizaba que las partes realizasen la elección de la ley aplicable al contrato
internacional, asumiendo una posición bastante visionaria para la época. Reconociendo
de esta manera, la autonomía de la voluntad en su forma más amplia, con el solo límite
del Orden Publico, tanto para la elección del foro como para la ley aplicable. A pesar de
que éste nunca entró en vigencia, fue un aporte importantísimo de referencia.
La Ley de Introducción al Código Civil de 1916, la cual preveía, en su art. 13,
que la substancia y los efectos de las relaciones contractuales establecidas entre las
partes serían regidos por el derecho del lugar de celebración del contrato, salvo

122
Código Civil Brasil Art 427: “A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos
termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso”.
75
estipulación en contrario. A pesar de que se esboza una aceptación, la jurisprudencia
obró en contra de ello para los contratos que se ejecutaban en Brasil. En este sentido, en
1924, el Supremo Tribunal Federal (STF), al analizar el caso “Estado de Ceará c/
Bayley & Cia”123, en el cual las partes pactaron que sería aplicable el derecho de
Luisiana al contrato, decidió que tal cláusula, siendo ofensiva del derecho nacional,
debe tenerse por no escrita e inexistente. Claramente territorialista.
Luego la Ley de Introducción al Código Civil de 1942, derogó simplemente
quitando de la redacción anterior la expresión “salvo estipulación en contrario”, donde
el legislador intencionalmente excluyó cualquier posibilidad de elección del derecho
124
aplicable. De cualquier modo, el párrafo 2º del art. 9º permite una elección indirecta
de la ley, al considerar que las partes pueden determinar el lugar de celebración del
pacto, regla de conflicto que regulará la relación jurídica.
Recién en 1996 la Ley de Arbitraje nº 9.307125incorporó en su art. 2º, párrafo
1º la autonomía de la voluntad de forma expresa, permitiéndose, ahora, a las partes,
establecer la ley aplicable al contrato en la convención arbitral, y en su párrafo 2º, se
receptó igualmente, de forma expresa, la posibilidad de que las partes pudiesen elegir un
derecho no estatal para regular el contrato.
A pesar de que la jurisprudencia ha comenzado a pacificarse, no se debe
olvidar que esta posibilidad de aceptación de la autonomía de la voluntad se da para los
casos en que contractualmente se elija el método arbitral de resolución de conflictos.
La interpretación del art 9 referido, desde el punto de vista doctrinario, existen
discusiones y divergencias, pero la inclinación mayoritaria de la jurisprudencia actual,
hace una interpretación literal del mismo, rechazando en materia de elección de la ley
aplicable al contrato internacional que no fue sometido a arbitraje.
A pesar de haberse presentado proyectos126 de reforma del art 9 de la referida
Ley, aun no se ha logrado su modificación, debiéndose tener presente que para los

123
Samtleben, Jürgen. “Teixeira de Freitas e a autonomía das partes no direito internacional privado latino-
americano”. In: Revista de Informação Legislativa. Nº 85. Jan./Mar. 1985.
file:///C:/Users/Silvina/Downloads/15730-57332-1-SM%20(3).pdf
124Estalegislación, desde el 2010, se llama Ley de Introducción a las Normas del Derecho Brasileño. La reforma
introducida por la Ley nº 12.376/2010, solamente alteró el nombre de la norma, pero nada respecto a su contenido
125Estas modificaciones fueron mantenidas por la Ley nº 13.129, del 26/5/2015, que reformó la ley de arbitraje antes
referida, y entró en vigor 60 días a partir de su publicación oficial. (Ley nº 13.129, publicada en el Diário Oficial da
União (D.O.U), nº 99, el 27/5/2015. pp. 1 y ss)
126Luciane Klein Vieira (Brasil)"Según el art. 9° del Proyecto: “el contrato internacional entre profesionales,
empresarios y comerciantes se rige por la ley escogida por las partes, siendo que el acuerdo respecto a esta elección
debe ser expreso. § 1º La elección debe referirse a la totalidad del contrato, pero ninguna conexión necesita existir
entre la ley elegida y las partes o la transacción. § 2º En la elección del caput, la referencia a la ley incluye también a
la indicación, como aplicable al contrato, de un conjunto de reglas jurídicas de carácter internacional, opcional o
uniforme, aceptadas en el plano internacional, supranacional o regional como neutrales y justas, incluso la lex
76
contratos de adhesión celebrados entre empresas se impone la aplicación de las normas
brasileñas de carácter imperativo.

3.4. URUGUAY

Desde su Código Civil del año 1868, donde en su art 1286 que decía:"Hay un
objeto ilícito en todo lo que contraviene al Derecho Publico Oriental. Así la promesa de
someterse en la República a una jurisdicción no reconocida por las leyes orientales. Es
nula por el vicio del objeto…", la doctrina y jurisprudencia uruguaya, se mantuvo
contraria a la autonomía de la voluntad.
Lo mismo sucedía en el Código de Comercio de 1865 en su art 1270: " El
contrato de fletamento de un buque extranjero, que haya de tener ejecución en la
República, debe ser juzgado por las reglas establecidas en este código."
Durante el Congreso de Montevideo de 1889, el delegado uruguayo Dr.
Ramírez, decidió aceptar lo allí esgrimido actualmente, que fue la regla general de
aceptación de la autonomía de la voluntad para la elección de la ley aplicable, y solo a
falta de ello, por la ley de cumplimiento del contrato, a sopesar de que su pensamiento
era contrario a esta idea, como lo escribió en el proyecto de reforma del Código
Uruguayo127
Esto indica que existe la aceptación de la autonomía de la voluntad, siempre
que se encuentre en cláusula expresa en el contrato, haciendo cumplir ésta de manera
directa. En caso de no dejarlo expresado, será la ley del cumplimiento de la obligación.

mercatoria, siempre que no sean contrarias al orden público. § 3º En ausencia o ante la invalidez de la elección, el
contrato será regido por la ley del lugar de su celebración, considerándose éste para los contratos celebrados a
distancia como siendo el lugar de la residencia del proponente. § 4º Destinándose la obligación a ser ejecutada en
Brasil y dependiendo de forma esencial, será ésta observada, admitidas las peculiaridades de la ley extranjera
respecto a los requisitos extrínsecos del acto. § 5º No obstante lo dispuesto en este artículo, cuando se tratara de
contrato standard o de adhesión, celebrado en Brasil, o que aquí tuviere que ser ejecutado, se aplicarán
necesariamente las disposiciones del derecho brasileño cuando éstas revistan carácter imperativo. § 6º Este artículo
no se aplica a los siguientes contratos y obligaciones: I – cuestiones derivadas del estado civil de las personas físicas,
capacidad de las partes o consecuencias advenidas de la nulidad del contrato que sean consecuencia de la incapacidad
de una de las partes; II – obligaciones contractuales que tengan como principal objeto cuestiones sucesorias,
testamentarias, de régimen matrimonial o decurrentes de relaciones de familia; III – obligaciones provenientes de
títulos de crédito; IV – obligaciones provenientes de transacciones de valores mobiliarios; V – acuerdos sobre
arbitraje o elección de foro; VI – cuestiones de derecho societario, incluyendo la existencia, capacidad,
funcionamiento y disolución de las sociedades comerciales y de las personas jurídicas en general; VII – contratos de
transporte, de seguro o de trabajo; VII – relaciones de consumo.” (Traducción propia) El proyecto referido sufrió dos
alteraciones. En este sentido, e26/11/2013 se insertó el art. 9º A referente a los contratos internacionales de consumo,
permitiéndose la elección de la ley aplicable. Esta posibilidad, el 19/3/2014 fue nuevamente rechazada por la nueva
versión del artículo referido"//file:///C:/Users/Silvina/Downloads/15730-57332-1-SM%20(1).pdf
127Art6 del Proyecto de Código de DIPr Gonzalo Ramírez: " Los contratos se rigen, cualquiera que sea el lugar
donde se celebren, por la ley a la cual declaran los contrayentes someterse, siempre que la relación jurídica
comprometida en el acto sea de libre contratación", siendo esta cuestión de libre contratación la ley del lugar de
cumplimiento, donde la ley debe permitir la elección.// Bs.As, Ed. Felix Lajaune, p. 26 y 110 y sigts.

77
 Los Tratados de DIPr de Montevideo de 1889, ya sean Civil, Comercial, o
Procesal, fueron ratificados sin reserva alguna por los países: Argentina, Paraguay,
Uruguay, Bolivia, Perú y Colombia.

En el segundo Congreso de Montevideo de 1940 el delegado uruguayo fue el

Dr. Vargas Guillemette, quien en su informe expresó:"…Es de toda evidencia que la
competencia soberana de un Estado, en su faz legislativa o judicial, sobre relaciones
internacionales que se localizan en su medio social, civil o económico, no puede quedar
al arbitrio de la voluntad de las personas que quieran variar la competencia
correspondiente, indicando otras leyes u otros Jueces que de los del país de la afectación
preponderante o aun exclusiva" (…) "siendo conflictos de soberanías interesadas en el
curso de relaciones jurídicas internacionales, están por encima de los propósitos de
voluntad de las personas". (…) "En el orden internacional, su improcedencia es notoria,
pues la voluntad de las partes no puede ni debe moverse, sino dentro de los límites que
le fija la regla del derecho competente en la esfera internacional".128
Otra discusión que surgió fue entorno al inc. 3 del art 56 que permitía la
prorroga de jurisdicción post-litem, a la cual Vargas se opuso, pues consideraba que era
inadmisible esa libertad de las partes, atento a que de ocurrir sobrevendría la anarquía y
de nada serviría la existencia de los Tratados. No obstante fue aceptada al colocar el
límite de que debería ser expresa la voluntad y no ficta, y en carácter de excepción.
José Luis Bustamante y Rivero afirma que:"…Primó el concepto de que en el
orden internacional debe prevalecer el interés tutelar y organizador de los Estados sobre
las convenciones de los particulares. Se consideró la conveniencia de que en los
Tratados queden puntualizadas lo más inequívocamente posible la ley competente y la
jurisdicción, sin la incertidumbre y la versatilidad propias de la voluntad libre (...) En el
régimen contractual, se tuvo en cuenta el deber del Estado de evitar que, al amparo de
ciertas modalidades muy en boga, como los contratos de adhesión, la parte que en ellas
representa el elemento personal preponderante... imponga restricciones odiosas al
derecho de la otra parte, mediante cláusulas de renuncia de ciertas leyes protectoras o de
sometimiento a determinadas jurisdicciones…"129

128VargasGuillemette, Álvaro, Codificación Nacional del Derecho Internacional Privado, Montevideo, Barreiro y
Ramos, 1943, ps. 70 a 73. Cita en Cecilia Fresnedo de Aguirre, óp. cita p.65-66

129
Bustamante I. Rivero, José Luis, El Tratado de Derecho Civil Internacional de 1940 (Gestación-Glosas-
Interpretación), 1942; p.168. Cita en Cecilia Fresnedo de Aguirre, óp. cita p.66

78
 Por tanto, esta elección no sería absoluta, puesto que estaría limitada por el
Orden Público relativo a los contratos de la ley del lugar de cumplimiento de las
obligaciones. Quedando pues la regulación por parte de la ley del lugar de cumplimiento
del contrato, por sobre la ley que elijan las partes.
Es necesario un paso previo, se debe observar la Ley del lugar de
cumplimiento, y ver si dicha ley permite autonomía de la voluntad en la prórroga de
jurisdicción y ley aplicable.

En la actualidad el Código Civil de Uruguay130 conocido como la Ley Vargas

(Ley N°10.084) tiene normas internas claras de DIPr en los artículos: 1.291; 1.294;
2399; 2.401; 2.403131; siguiendo éstos la doctrina de los Tratados de Montevideo de
1889 y 1940, en el sentido de rechazar los pactos de lege utenda, solo pudiendo actuar
dentro del margen de la ley competente. También con la misma doctrina corre en la
Convención de Panamá 1975 y de Nueva York 1958, ratificadas por Uruguay.
En consecuencia un contrato internacional que deba cumplirse en Uruguay, va
a quedar sujeto al ordenamiento uruguayo sin posibilidad de prórroga porque la ley lo
prohíbe.
Incluso Uruguay hizo reserva de los artículos 9 y 59 del Tratado de
Montevideo del 1940, entendiendo que aplicar su contenido, significaría el abandono
del principio general del domicilio que ha sido tomado como base fundamental de este
Tratado para la determinación de la competencia legislativa y judicial.
La jurisprudencia y la doctrina comparten esta visión. Alfonsín esgrime que el
argumento que justifica la aceptación de la autonomía de la voluntad se funda en la

130
Código Civil de Uruguay // http://www.wipo.int/edocs/lexdocs/laws/es/uy/uy029es.pdf

131Artículo 1.291: “Los contratos legalmente celebrados forman una regla a la cual deben someterse las partes
como a la ley misma. Todos deben ejecutarse de buena fe y por consiguiente obligan, no solo a lo que en ellos se
expresa, sino a todas las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la equidad, al uso o a la ley”.

Artículo 1.294: “Las partes pueden, por mutuo consentimiento, extinguir las obligaciones creadas por los contratos
y retirar los derechos reales que se hubiesen transferido; y pueden también por mutuo consentimiento, revocar los
contratos por las causas que la ley autoriza”.

Artículo 2399. Los actos jurídicos se rigen, en cuanto a su existencia, naturaleza, validez y efectos, por la ley del
lugar de su cumplimiento, de conformidad, por otra parte, con las reglas de la interpretación contenidas en los
artículos 34 a 38 inclusive del Tratado de Derecho Civil de 1889.

Artículo 2401. Son competentes para conocer en los juicios a que dan lugar las relaciones jurídicas internacionales,
los jueces del Estado a cuya ley corresponde el conocimiento de tales relaciones. Tratándose de acciones personales
patrimoniales, éstas también pueden ser ejercidas, a opción del demandante, ante los jueces del país del domicilio
del demandado.

Artículo 2403. Las reglas de competencia legislativa y judicial determinadas en este Título, no pueden ser
modificadas por la voluntad de las partes. Ésta sólo podrá actuar dentro del margen que le confiera la ley
competente
79
"conveniencia del comercio internacional", cuando en realidad los únicos intereses que
existen son los intereses económicos concretos de ciertos grupos determinados. Es la
Ley, objetiva y abstracta, la que tiene que marcar el camino correcto de la justicia. Dejar
libertad a las partes significa, en la práctica, permitir que la parte con mayor poder de
negociación imponga condiciones favorables a sus intereses.132

3.5. PARAGUAY

La pendencia por la aceptación de la autonomía de la voluntad tampoco es

pacífica al respecto, exponentes como el Dr. Silva Alonso y el Dr. Ruiz Díaz Labrano,
quienes están a favor, afirma que si no afecta al Orden Público133 o las buenas
costumbres de Paraguay, no habría porque obstaculizarla elección del Derecho
aplicable.
De igual modo el Dr. Moreno Rodríguez considera que la ratificación de
diversos instrumentos internacionales como serla Convención de Nueva York de 1958 y
el Protocolo de Buenos Aires de 1994, indica una tendiente inclinación a la aceptación
de la autonomía de la voluntad.

Código Civil Paraguayo (Ley Nº 1.183/85).

Artículo 669: “Los interesados pueden reglar libremente sus derechos
mediante contratos, observando las normas imperativas de la ley, y en particular las
contenidas en este título y en lo relativo a los actos jurídicos”. Consagrando la
autonomía de la voluntad.
Artículo 715: “Las convenciones hechas en los contratos forman para las
partes una regla a la que deben someterse como a la ley misma, y deben ser cumplidas
de buena fe. Ellas obligan a lo que esté expresado y a todas las consecuencias
virtualmente comprometidas”. Establece que las convenciones celebradas por las partes
constituyen una regla a la cual deben someterse como a la ley misma.

132
Quintín, Alfonsín, Régimen Internacional de los Contratos, 1° Ed. Montevideo, Uruguay. Edit. Biblioteca de
Publicaciones Oficiales de la Universidad de Derecho UR. 1950. p 21. . Cita en Cecilia Fresnedo de Aguirre, óp.
cita p.70
133El artículo 22 del Código Civil Paraguayo prevé el orden público al establecer: “Los jueces y tribunales
aplicarán de oficio las leyes extranjeras, siempre que no se opongan a las instituciones políticas, a las leyes de orden
público, a la moral y a las buenas costumbres, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y
contenido de ellas. No se aplicarán las leyes extranjeras cuando las normas de este Código sean más favorables a la
validez de los actos”
80
 Artículo 22: "el deber de aplicar el derecho extranjero, de oficio e
independientemente de lo alegado y probado por las partes, cuando tal derecho sea
aplicable a la cuestión sometida a su competencia."
En estos dos artículos, se podría decir que encuadran principios de contratos,
pero podrían ser interpretados como normas que regulan el derecho interno y no el
internacional. Esta postura la sigue el Dr. Díaz Delgado, quien distingue entre la
autonomía de la voluntad material, de la conflictual. La primera es aquel margen de
acción atribuido a las partes para la fijación de pactos concretos o cláusulas del contrato,
según norma interna. La segunda entendida como la facultad del legislador nacional o
internacional de elegir el derecho aplicable al contrato internacional. Y le atribuye a
estos dos artículos el carácter material interno, no la norma internacional de conflicto.

Sin embargo, contradictoriamente, aquí sí no existe duda, el artículo 3 del

Código Procesal Civil de Paraguay, establece lo siguiente: “La competencia atribuida a
los Jueces y Tribunales es improrrogable. Exceptúese la competencia territorial, que
podrá ser prorrogada por conformidad de las partes en leyes especiales”.
Dr. Díaz Delgado deduce que aceptar el principio de autonomía de la voluntad
en materia de derecho aplicable, resulta contradictorio cuando el mismo principio está
absolutamente proscripto en materia de jurisdicción competente, en el sistema de fuente
interna, de manera imperativa.
Un caso jurisprudencial puede ilustrar esta situación: El fallo de la Corte
Suprema. La Sala Civil y Comercial de la Corte Suprema de Justicia del Paraguay dictó
el Acuerdo y Sentencia N° 82 del 21 de marzo de 2013, en la Reconstitución del Expte.
Hans Werner Bentz c. Cartones Yaguareté S.A. s/ Incumplimiento de contrato134. En
dicho expediente se evaluó un contrato de servicios relativo a la contratación de un
ciudadano alemán como gerente por parte de una empresa paraguaya, que establecía en
su art. 13, numeral 3°, lo siguiente: “Este contrato está sujeto al derecho de la República
Federal de Alemania y su Jurisdicción es la sede de la Sociedad de Responsabilidad
Limitada”. Siendo éste un contrato de servicios concluido en Alemania, entre una
persona jurídica paraguaya y un ciudadano alemán, y a ser ejecutado en Paraguay.

134
José Antonio Moreno Rodríguez Autonomía contractual transfronteriza en el Paraguay: ¡Habemus
jurisprudencia! En Derecho Internacional Privado y Derecho de la Integración. 1° Ed. Asunción Paraguay. Edit.
Centros de Estudio de Derecho y Economía (CEDEP). 2013 p. 374//
http://jmoreno.info/v1/wp-content/uploads/2014/11/Autonom%C3%ADa-contractual-transfronteriza-01-
ARTICULO-JOSE-M1.pdf

81
 El voto de la mayoría de un tribunal dividido sentenció que: "…no corresponde
indagar cuál sea el derecho y jurisdicción aplicables según la normas de conflicto
cuando exista una declaración expresa de las partes que establezca cuál es la normativa
que deba reglar sus relaciones y siempre que esta elección no contravenga normas de
orden público o derecho irrenunciables…"
La doctrina nacional más reciente reconoce, a favor de las partes, la posibilidad
de optar por el derecho aplicable al contrato en ejercicio de su autonomía de
voluntad135.

3.6. Chile

El principio de la libertad contractual o autonomía privada está expresado en el

en el Código Civil de Chile en:

Art 1437: “Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de
dos o más personas, como los contratos o convenciones…"
Art. 1.445: “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración
de voluntad es necesario: 1º que sea legalmente capaz; 2º que consienta en dicho acto o
declaración y su consentimiento no adolezca de vicio”.

Y los Principio de Pacta sunt servanda en:

Art. 1.545: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas
legales”.
Art. 553: “Los estatutos de una corporación tienen fuerza obligatoria sobre
toda ella, y sus miembros están obligados a obedecerlos bajo las penas que los mismos
estatutos impongan”.136

Estos artículos enumeran principios básicos de la materia contratos, pero nada

habla de DIPr. Las normas de conflicto chilenas relativas a contratos están inspiradas en
dos principios de difícil reconciliación: el principio de territorialidad de la ley y el de
libertad contractual.

135
José Antonio Moreno Rodríguez. Óp. cita pág. 374

136
Código Civil de Chile Ley 19585
http://ipra-cinder.info/wp-content/uploads/file/Legislacion/Chile/CODIGO_CIVIL_CHILENO.pdf
82
 Respecto al principio de territorialidad del DIPr en Chile es absoluto, y se basa
en que la ley chilena obliga solo en Chile, carece de obligatoriedad fuera del país, y en
que la ley extranjera no obliga en Chile a menos de que la ley chilena la declare
aplicable.
Pero respecto al derecho interno es absolutamente respetuoso del Pacta sunt
servanda. Ahora bien, si se va al área del DIPr, las normas de conflictos en Chile son
escasas, y generalmente son unilaterales, es decir, determinan cuándo debe aplicarse la
ley chilena sin indicar qué ley aplicar cuando esta resulta inaplicable. De este modo, los
jueces chilenos se enfrentan a numerosos vacíos legislativos que deben llenar
deduciendo principios generales de derecho de otras normas de conflicto o aplicando
ley extranjera, lamentablemente tiñendo al DIPr chileno de inseguridad jurídica.
El art. 113 del Código de Comercio que establece que "los actos concernientes
a la ejecución de contratos celebrados en el extranjero para cumplirse en Chile se rigen
por la ley chilena a menos que las partes acuerden otra cosa."
La doctrina interpreta este artículo y lo amplía a cualquier contrato comercial
internacional, ya sea celebrado en Chile o en el extranjero, y para cualquier efecto, ya
sea producido en Chile o no.
Sin embargo, los jueces han rechazado cláusulas de elección de ley extranjera
en contratos cumplideros en Chile argumentando la necesidad de aplicar las normas
imperativas chilenas o de proteger el orden público nacional. Así, la autorización legal
de la autonomía para los contratos comerciales internacionales ha sido limitada por la
tendencia judicial a aplicar a estos contratos la ley chilena por sobre aquella elegida por
las partes.137
Doctrinariamente hay posiciones dispares, Guzmán interpreta el art. 113 como
rechazando la autonomía pero autorizando a las partes a desplazar ciertas normas
supletorias que, en ausencia de elección, se aplicarían al contrato, sin embargo,
considera que permite que una cláusula de elección de ley extranjera sea un elemento
que la Corte tenga en cuenta para localizar el contrato y determinar la ley que lo rige.

137 "Corte de Apelaciones de Santiago, 31-VII-2003 n° 11.276-2002 (no publicada) donde la Corte aceptó la elección
de la ley del Estado de Delaware pero rechazó la acción interpuesta por el demandante por no haber este probado el
contenido de esa ley. Rechazando la autonomía ver H. J. Broom y Cía con Exportadora Frutícola Antumalal (1999)
donde la Corte Suprema denegó eficacia a la cláusula de elección de ley española acordada por las partes y aplicó las
normas sobre contratos de transporte marítimo del Código de Comercio por estimarlas normas imperativas para las
partes; Aerochile Ltda. con Insignia Limited (1997), no publicada, donde la Corte Suprema aplicó las normas del
Código de Aeronáutica por sobre la ley inglesa elegida por las partes."
María Ignacia Vial Undurraga. Revista chilena de Derecho. Vol. 40 N° 3. 2013 Universidad Católica de Chile.
//https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-34372013000300006#nota75

83
 El Decreto ley 2.349 acepta la elección de ley y foro extranjeros en contratos
económicos o financieros celebrados por el Estado chileno o las empresas públicas con
empresas internacionales con asiento principal de sus negocios en el extranjero; o en
aquellos celebrados por terceros con la garantía del Estado o una empresa pública
chilena. Esta elección debe ser autorizada por el Presidente de la República para ser
válida.
La doctrina y los tribunales, por analogía a la conveniencia en la aceptación en
los contratos públicos, que son regulados por el Estado, hay una tendencia hacia la
aceptación de la autonomía de la voluntad para los privados, excepto para aquellos
casos en que los bienes se encuentren en Chile y por razones de Orden Público, es
rechazada.138
La solución chilena somete el contrato a una pluralidad de leyes que pueden no
ser deseadas o previstas por las partes, no dando previsibilidad, que en comparación a
ordenamientos de otros Estados americanos, es difícil que el foro chileno sea de
elección de las partes, aunque el derecho interno lo permita.

3.7. Bolivia

Bolivia no posee un marco legal interno con normas de DIPr y muy pocos
convenios internacionales ratificados. Sí ha adoptado el Código de Bustamante de 1928,
con algunas reservas, y los Tratados de Montevideo de1889 sobre el derecho
internacional privado. Respecto a la OEA, Bolivia tiene solo 8 tratados o convenciones
ratificadas.
El Código de Procedimiento Civil de Bolivia, establece que los Jueces están
obligados a aplicar la ley nacional siempre que no haya un convenio internacional
ratificado por Bolivia y aplicable al caso.
El Código de Comercio establece que los Contratos Comerciales realizados en
Bolivia se regirán por la ley boliviana, excluyendo cualquier consideración a todas las
variantes presentes en transacciones internacionales.
Y se debe tener presente que la elección de la ley se vuelve aún más difícil,
considerando que la nueva Constitución reconoce un sistema de pluralismo legal,

138
"Fiscal con Moreno M., Jaime (1999) donde la Corte rechazó la ejecución de una sentencia argentina
argumentando que el artículo 16 del Código Civil establece que los bienes situados en Chile están regidos por la ley y
jurisdicción chilena."María Ignacia Vial Undurraga. Óp. Cit.
84
otorgando a las comunidades indígenas, amplios poderes para establecer su propio
marco legal.
Bolivia es miembro de la Convención Inter-Americana sobre Extraterritorial y
Validez de Sentencias Extranjeras y Arbitral, que enmarca el grado de cooperación
judicial de este país, incluso con su reciente adhesión a La Convención de la Apostilla
de La Haya, aunque su implementación está pendiente.
Bolivia no tiene leyes integrales que regulan los contratos comerciales.
La Constitución tampoco está clara con respecto a la jerarquía del derecho
internacional. Con la excepción de los derechos humanos y, tratados supranacional y
convenciones que son parte del sistema en el rango de ley (artículo 257) pero, al mismo
tiempo, establece un orden donde tratados internacionales se encuentran en segundo
lugar en jerarquía después de la Constitución Nacional, las leyes ocupan el tercer lugar
(artículo 410).139

3.8. Venezuela

En Venezuela, por ejemplo, se ha desarrollado el criterio de la autonomía de la

voluntad como implícito en el Código Bustamante. Aun así se ha legislado al respecto
elaborando una Ley especial de DIPr publicada en la Gaceta Oficial Nº 36.511 de 6 de
agosto de 1998140, proyecto del Dr. Gonzalo Parra-Aranguren.

Artículo 2° La jurisdicción venezolana no puede derogarse convencionalmente

a favor de una jurisdicción extranjera ni de árbitros que resuelvan en el exterior
cuando se trate de controversias sobre bienes inmuebles situados en el territorio de la
República o sobre otras materias que interesen al orden público o a las buenas
costumbres. En todos los demás casos, se aplicarán los Tratados y Convenciones
Internacionales suscritos por Venezuela"
Hace referencia a la aplicación del derecho extranjero de acuerdo con los
objetivos perseguidos por las normas venezolanas de conflicto.

139
José Manuel Canelas Bolivia and Private International Law: The importance of establishing a proper legal
framework. Vol. 10 N° 2 Latin American Regional Forums. Bolivia. September 2017
http://www.ucbscz.edu.bo/public/Descargas/pagina/Latin-American-Regional-Forum-News-September-2017-
extracto_pp.22-23.pdf

140
Ley de Derecho Internacional Privado https://www.oas.org/juridico/mla/private/rexcor/rexcor_resp_ven25.pdf
85
 Esta Ley regula casi todas las cuestiones que limitan o no, al DIPr como ser la
aceptación del reenvío, las cuestión previa, establece el orden de prelación dándole
prioridad a los tratados y Convenios Internacionales por sobre la Ley interna.
Su promulgación coloca a Venezuela, en materia de Derecho Internacional
Privado, en la condición de pionero en el continente americano al disponer de una
legislación interna, especial y autónoma.
Venezuela tiene un sistema territorialista influenciado por el Código de
Napoleón y el Código Civil de Andrés Bello en Chille.
El artículo 8 del Código Civil de 1862 regula, mediante una norma unilateral,
el estado y capacidad de los venezolanos que se someten a la ley venezolana.
Para Luis Sanojo, "El artículo 7 del Código Civil establece que las leyes
concernientes al estado y capacidad de las personas, obligan a los venezolanos aunque
residan o tengan domicilio en país extranjero; y por reciprocidad debemos concluir que
a los extranjeros deben aplicarse las leyes de su nación relativas a las mismas materias
aunque residan o tengan su domicilio en Venezuela"141
El Código de 1867 regula la forma y solemnidades de los contratos,
testamentos y todo instrumento público por la ley del lugar de su otorgamiento. Los
Códigos de 1873 y 1880 repiten la solución referente a la forma de los actos y
consagran la aplicación de la ley venezolana a los actos celebrados por los venezolanos
en el extranjero ante autoridad venezolana competente. En los Códigos de 1896 y 1904
se extiende este derecho a los extranjeros domiciliados en Venezuela y en los sucesivos
(1916, 1922, 1942 y 1982) no se hace distinción alguna entre venezolanos y extranjeros,
siendo el factor de conexión la " nacionalidad" estatutario, reemplazado por el de
"domicilio", que obliga a aplicar el derecho venezolano a todos los habitantes del
territorio de la República.
En la ley especial de DIPr es al juez a quien le corresponde la responsabilidad
de encontrar la solución “impuesta por la equidad en el caso concreto” (art. 7).
En materia contractual, y a falta de acuerdo de partes, el juez aplicará la lex
mercatoria, es decir usos y prácticas comerciales de general aceptación con la finalidad
de realizar las exigencias impuestas por la justicia y la equidad en la solución del caso
concreto (art. 31).
La Ley se divide en doce capítulos, referentes a: disposiciones generales,
domicilio, personas, familia, bienes, obligaciones, sucesiones, forma y prueba de los

141
Dra. Tatiana B. de Maekelt. Ley venezolana de derecho internacional privado. tres años de su vigencia
//http://acienpol.msinfo.info/bases/biblo/texto/boletin/2004/BolACPS_2004_142_25-113.pdf
86
actos, jurisdicción y competencia, eficacia de las sentencias extranjeras, procedimiento
y disposiciones finales. La enumeración de estos capítulos permite conocer el contenido
fundamental de la Ley: parte general, Derecho Civil Internacional y Derecho Procesal
Inter-nacional, sin mención especial al Derecho Comercial Internacional.
Incluye Derecho Procesal Internacional, el derecho que rige el fondo del asunto
determina la jurisdicción en casos de acciones relativas a universalidades de bienes (art.
41) y en materia de estado y relaciones familiares (art. 42). También el artículo 18 se
refiere a la fórmula lex in favore negotii.142
En referencia al derecho contractual, el artículo 30 subraya la relevancia de los
“principios generales del Derecho Comercial Internacional aceptados por organismos
internacionales; y el artículo 31 se refiere a la lex mercatoria como elemento importante
para “…realizar las exigencias impuestas por la justicia y la equidad en la solución del
caso concreto”, incluso de ser necesario, la aplicación de oficio.
El juez debe agotar otras fuentes: voluntad irrestricta de las partes y, a falta de
la indicación, encontrar el derecho que tenga el vínculo más estrecho con el contrato,
incluso aplicación de normas imperativas del ordenamiento jurídico extranjero.
El art 16 adopta el domicilio como factor de conexión para regular la capacidad
de las personas físicas, fundamental reforma para el Derecho Internacional Privado, ya
que abandona el criterio de nacionalidad, siempre y cuando éste constituye un medio
para determinar el derecho aplicable o la jurisdicción de los tribunales (art 15).
La discusión luego se centrará en si el domicilio será la residencia habitual, el
lugar del centro de los negocios, si el animus juega algún papel, el período de tiempo
transcurrido, etc. Como la Ley no lo aclara se deberán tomar otras fuentes para tal fin.143
Procesalmente el artículo 60 ordena al juez aplicar el derecho extranjero de
oficio y el artículo 61 consagra la procedencia de todos los recursos establecidos en la
Ley, cualquiera que fuera el ordenamiento jurídico aplicable. El mismo artículo 2 prevé
que el derecho foráneo deberá aplicarse de acuerdo con los principios que rijan en el

142
lex in favore negotii Se regula también en el artículo 1 de la Convención Interamericana sobre Conflicto de Leyes
en materia de Letras de Cambio, Pagarés y Facturas (1975), y en la de Cheques (1979).
http://acienpol.msinfo.info/bases/biblo/texto/boletin/2004/BolACPS_2004_142_25-113.pdf

143
N° de Expediente: 01-0325 N° de Sentencia: 02872. Tema: Jurisdicción Materia: Derecho Internacional
Privado. Asunto: Criterio fundamental de atribución de jurisdicción. El Domicilio. Domicilio de las personas físicas
y jurídicas. 29/11/2001." el (...) artículo 39 de la Ley de Derecho Internacional Privado (...) al igual que el régimen
anterior, establece el domicilio del demandado en territorio venezolano como criterio fundamental de atribución de
jurisdicción a los tribunales nacionales. (…)La Sala en anteriores oportunidades ha advertido que por domicilio de las
personas físicas debe entenderse el lugar donde éstas tengan su residencia habitual, en atención a lo dispuesto en los
artículos 11 y 15 de la nueva Ley de Derecho Internacional Privado; pero, con relación al domicilio de las personas
jurídicas, como ninguna mención especial hizo el legislador, la Sala reiteró la vigencia del concepto que se desprende
del Código Comercio, en su artículo 203, es decir, el lugar que determina el contrato constitutivo de la sociedad, y a
falta de esta designación, el lugar de su establecimiento principal (Vid, Sent. de esta Sala Nº 1.044 del 11/08/99).
http://www.tsj.gob.ve/es/web/tsj/juriprudencias#
87
país extranjero respectivo, con la aplicación del derecho extranjero según norma en
conflicto venezolana. El vacío legal hizo que los tribunales consideren el derecho
extranjero de naturaleza fáctica, es decir, como un simple hecho en el proceso.

3.9. Conclusión del Capítulo.

A lo largo de la historia, el sistema territorialista ha cavado en lo profundo, y

para aquellos que hacen un planteo férreo de la competencia soberana de un Estado,
impedía el avance de los derechos personalísimos de la autonomía de la voluntad.
Si se observa desde la coyuntura político social en rededor del Congreso de
Montevideo de 1889, siendo los países latinoamericanos cuna de la mayoría de los
inmigrantes europeos, se inclinaron por consagrar el "domicilio" como conexión, en
lugar de nacionalidad, por ser éste más práctico y conveniente para los países que
cobijaban a estos inmigrantes.
Contrariamente a lo que uno pudiera predecir, resultaron mucho mas
proteccionistas, con tendencia legislativa de rechazo a la autonomía de la voluntad,
países como Uruguay, Chile, Brasil o Bolivia, que otros como Paraguay, e incluso más
irónicamente Venezuela, que a pesar de su política centralizada, de Jurisprudencia con
reparos al respecto, fue el país pionero en legislar internamente, de manera concreta y
expresa, normas de DIPr donde aceptan la autonomía irrestricta, la Lex Mercatoria
como fuentes de derecho y yendo aún más allá, hasta permitiendo actuar de oficio al
Juez cuando lo amerite, de aplicar la ley extranjera. No se puede asegurar que las
desgraciadas circunstancias socio-económicas por las que atraviesa Venezuela son
debido a estas políticas, pero seguramente de algún modo influenciaron, o al menos no
favorecieron el desarrollo y progreso en este país.
Los esfuerzos en armonizar el DIPr. por medio del Mercosur fueron varios,
pero no se ha podido lograr la integración anhelada por el momento, lo que nos sitúa a
todos los países de América Latina, en franca desventaja frente a la Comunidad
Económica Europea, pues la unión haría la fuerza, pero la mezquindad la supera.
Aun así, ninguno de estos países analizados llegó al límite de la admisión,
prácticamente absoluta o irrestricta, de la autonomía de la voluntad conflictual y
material, como nuestro nuevo CCCN ha incorporado, produciendo un cambio de
paradigma que solo el futuro podrá verificar conveniencia. La intención de esta tesis es
visualizar el interrogante y plantear distintos escenarios posibles.

88
 TÍTULO III

Derecho Internacional Privado - Fuentes Convencionales

CAPÍTULO I

Sumario: 1. Fuentes Convencionales Ratificadas por Argentina - Contratos - 1.1.

Introducción. - 1.2. Tratado de Montevideo de 1889 - 1940 - 1.3. Conferencias
Especializadas Interamericanas sobre DIPr-CIDIP V (México, 1994). - 1.3.a.
Introducción. - 1.3.b. Ley Aplicable. -1.3.c. A falta de elección de las partes. 1.3. d.
Importancia del consentimiento. - 1.3.e. Normas imperativas. Limites. - 1.3.f. Orden
Publico Internacional. - 1.3.g. Lex Mercatoria. Principios de Equidad y Justicia. -
1.3.h. Exclusión del reenvío. - 1.4. Convención de Nueva York (1981). - 1.5. Convención
de Viena (1988). - 1.6. Convención de La Haya (1991)

1. Fuentes Convencionales Ratificadas por Argentina - Contratos

1.1 Introducción.

Particularmente Argentina, respecto al DIPr en materia Contratos, somos país

ratificante de cinco Fuentes Convencionales a las que se les dedicará un capítulo, ellas
son:
 Los Tratados de Derecho Internacional de Montevideo de 1889 y 1940

 La CIDIP V (Quinta Conferencia Especializada sobre Derecho

Internacional Privado de México 1994)

Tres que regulan la Compraventa de Mercadería:

89
  Convención sobre la Prescripción en materia de Compraventa
Internacional de Mercaderías - Nueva York 1974- Vigencia: 9/10/1981

 Convención sobre los Contratos de Compraventa Internacional de

Mercadería - Viena 1980 - Vigencia 1/1/1988.

 Convención sobre la Ley Aplicable a los Contratos de Compraventa

Internacional de Mercadería - La Haya 1980 - Vigencia: 1/6/1991

1.2. Tratados de Montevideo 1889-1940

Los Tratados de Derecho Internacional de Montevideo de 1889 hacen silencio

respecto a la autonomía de la voluntad, aunque en las actas del Congreso de 1889 el Dr.
Manuel Quintana, fundamentó favorablemente la autonomía de las partes, considerando
subsidiariamente la Ley aplicable a los contratos. Los defensores a esta teoría, se
basaban también, en que al no haberlo rechazado expresamente, se constituía en un
fundamento a favor de su reconocimiento, ya que haciendo una interpretación histórica
de los aires liberales de aquellos tiempos, todo aquello que no está prohibido, está
permitido, doctrinariamente en Argentina se la considera como aceptante del
reconocimiento de la autonomía de la voluntad.
"Se vio que la libertad de las partes de elegir la ley "no puede ser absoluta,
porque no puede ejercitarse contra las prescripciones de orden público relativas a los
contratos, y en este caso era indispensable que ese Orden Público se determinase por
una ley (…) y esa ley no podía ser otra que la del cumplimiento de las
obligaciones…"144
Por el contrario, en el Congreso de Montevideo de 1940, el delegado uruguayo
Álvaro Vargas Guillemette, se expresó en contra del citado principio, que aunque no se
la nombra expresamente, en su art 5 del Protocolo Adicional dispone que " La
jurisdicción y la ley aplicable según los respectivos Tratados, no pueden ser
modificadas por voluntad de las partes, salvo en la medida en que lo autorice dicha ley"

144
Actas del Congreso Internacional Sudamericano de Montevideo, p.572-3. Citado en: Cecilia Fresnedo de
Aguirre, La Autonomía de la Voluntad en la Contratación Internacional. 1°Ed. Montevideo. Uruguay. Edit.
Fundación de Cultura Universitaria, 1991, p.64

90
 Nygh "atribuye el rechazo a la autonomía de la voluntad explicitado que en el
art. 5 del Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo de 1940 a “infortunadas
experiencias del pasado, sufridas a manos de acreedores norteamericanos y europeos”,
que llevaron al mantenimiento de la soberanía territorial. Como se verá, las razones no
fueron tan injustificadas, ni han quedado en el pasado"145
Siguiendo la doctrina Savigny, los Tratados, el del 1889 en sus arts. 32-33-34 y
el del 1940 en los arts. 37-38-39, someten la validez intrínseca de los contratos, su
naturaleza, su existencia, sus efectos, sus consecuencias, su ejecución, a la ley del lugar
de cumplimiento del contrato, y que la elección debe de ser por clausula expresa,
siguiendo un criterio objetivo.146
En concreto, lo que diferencia el tratado de 1889 al de 1940, es que en el
primero, pasa directamente al lugar de elección de las partes, y en caso de ausencia de
elección, quedará sometida a la ley del lugar de cumplimiento. En cambio el Tratado de
Montevideo de 1940, primero se deberá determinar si la ley del lugar de cumplimiento
me permite la elección, para luego pasar a cumplir la cláusula de voluntad.
No se debe olvidar que en estos Tratados está consagrado el límite del " Orden
Público del Foro" que excluye la posibilidad de elección de aquel derecho que viole los
principios jurídicos fundamentales del foro.147
El maestro Werner Goldschmidt sostuvo que el orden jerárquico entre
legislador y particulares no resulta perturbado, puesto que la declaración de la elección
funciona como punto de conexión, que es eso lo que va a determinar el derecho
aplicable, principalmente en la práctica administrativa o en convenios financieros.
Agrega también un análisis en los casos en que se invoca vicios de la voluntad,
preguntándose cual será el derecho aplicable, si el elegido o el que resultaría de la falta
de elección. Concluye fundando que la operación oblicua, la doctrina rara vez la
aplicaría, salvo en casos de fraude a la Ley. 148
La jurisprudencia, fue favorable a la admisión de dicho principio en materia
contractual internacional, el primer fallo de Antonio Boggiano caratulado "Gobierno de
la República del Perú/ SIFAR por incumplimiento contractual’, en el cual la Corte
145
Cecilia Fresnedo de Aguirre, La Autonomía de la voluntad en la contratación Internacional. 1° Ed. Montevideo.
Uruguay .Edit. Fundación de cultura Universitaria, 1996. p.65

146
Kaller de Orchansky, Berta, Nuevo Manual de derecho internacional privado. Plus Ultra, Buenos Aires, 1990, ps
362 y ss. Cit. en Uzal, María Elsa. Derecho Internacional Privado. La Ley. 1° Ed.2016. p480

147
Uzal, María Elsa. Derecho Internacional Privado. 1° Ed. Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Edit. La Ley 2016.
ps 480-y-510

148
Uzal, María Elsa. Óp. Cit. ps 481

91
Suprema de la Nación consideró innecesario discernir si era aplicable a una
compraventa entre Perú y Argentina el derecho peruano o el derecho argentino,
conforme criterios adoptados en el Tratado de Montevideo de 1889 que vincula a los
dos países, porque el Tribunal entendió que “(...) el convenio libremente pactado
constituye el derecho aplicable (...)”.Siendo así, las partes tienen la posibilidad de
establecerlas normas del contrato en el ámbito del derecho competente, pero esta
autonomía posee restricciones, tales como las normas de policía y las de Orden Público
internacional del juez competente.149

1.3. Conferencias Especializadas Interamericanas sobre DIPr.

CIDIP V (México, 1994)

1.3. a Introducción

En el marco de la Organización de Estados Americanos - OEA- de acuerdo con

el Art. 51 literal "C" de la Carta150, constituyeron las CIDPs I-II-III-IV-V, Conferencias
Interamericanas especializadas en Derecho Internacional Privado.151
El órgano permanente del Comité Jurídico Interamericano de 1949, señaló la
necesidad de armonizar los tres sistemas vigentes en América: - El Código de
Bustamante (ver Anexo II); - Tratados de Montevideo de 1889-1940 y el Restatement
of the Law of Conflict of Laws (ver Anexo I).
La incorporación de soluciones del Restatement, permitió incorporar a Estados
Unidos y demás países anglosajones a la OEA, logrando el intento de integración de los
países del Continente Americano.
Estas conferencias no pueden modificar el sistema de derecho interno de cada
país, debido a su grado de especialidad y a la jerarquía que cada Estado le otorga. Sin

149
El ‘convenio’, en este caso, fue la cláusula de venta INCOTERMS - FOB (Free on Board)- que las partes pactaran
en el contrato de compraventa. João Batista Poersch Ribeiro. Mercosur: ámbito legislativo. el problema de la
contratación mercantil internacional. Un abordaje comparativo. Revista Aportes para la Integración
Latinoamericana. Instituto de Integración Latinoamericana.N°13Publicada 10/04/2017. Universidad Nacional de la
Plata. Director: Halperin, Marcelo.
file:///C:/Users/Silvina/Downloads/3319-Texto%20del%20art%C3%ADculo-9826-1-10-20170410%20(1).pdf

150Carta de la OEA- Bogotá 1948, encomendó al Consejo Interamericano de Jurisconsultos, a promover el desarrollo
y la codificación del derecho internacional público y privado (art 67); Y se creó para tal fin un órgano permanente:
Comité Jurídico Interamericano, con sede en Río de janeiro.

151
CIDIP I, Panamá, 1975; CIDIP II, Montevideo, Uruguay, 1979; CIDIP III, La Paz, Bolivia, 1984; CIDIP IV,
Montevideo, Uruguay, 1989; CIDIP V, Distrito Federal, México, 1994

92
embargo, en lo que respecta a Argentina, a pesar de que existía elevada inconcordancia
del derecho interno con las directrices de la CIDIP V, la ha ratificado el 28/02/2000.
Luego de la reforma del C.C. y Comercial, atento a que consagra mayores liberalidades
que en la mismísima Conferencia, se podría afirmar que se ha logrado integrar el
derecho, para su armonización, pero ello ¿será conveniente?
La CIDIP V, realizada en 1994 en México, aprobó dos convenciones, una de
ellas sobre contratación internacional. Al aprobarse esta Convención sobre Derecho
Aplicable en los Contratos Internacionales, los mismos experimentaron un importante
avance en cuanto a su reglamentación, ya que no se había llegado a un acuerdo en la
Conferencia de la CIDIP IV.152
La tendencia de apertura de la economía, y la interdependencia comercial, se
vio reflejada en las discusiones, que justificaba la necesidad de la modernización
legislativa.
El artículo 4º habla de ‘la interpretación y aplicación de esta Convención, se
tendrá en cuenta su carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad
de su aplicación’, de manera tal que para la interpretación de la CIDIPs, tendrá que ser
tomado su carácter internacional, de manera autónoma, sin interferencias de los
derechos nacionales, para otorgar el carácter de unificación legislativa y universal
(art2)
Con respecto al ámbito de aplicación, no se está frente a normas que
solucionan conflicto de leyes, sino que van a asignar competencia a determinada ley
nacional.
El art 14 claramente impone las materias regulables, y el art 5 las exceptuadas
que, frente a imperativos de orden público, como es el caso del derecho de familia y la
competencia jurisdiccional, es necesario aclarar.

1.3. b. Ley Aplicable

152
La subsecretaría Jurídica de la OEA había encomendado un estudio al profesor y magistrado argentino Antonio
Boggiano acerca de la contratación internacional. En este estudio, el profesor Boggiano analizó algunos aspectos
relacionados al tema en los países de Latinoamérica y en las convenciones internacionales hasta entonces existentes.
En su parte conclusiva hizo cuatro recomendaciones a la CIDIP IV. La primera y la segunda tratan de recomendar
que los Estados miembros de la OEA ratificasen tanto la Convención de La Haya sobre el tema de la ley aplicable a
los contratos de compraventa internacional de mercaderías de 1986como la Convención de Viena sobre Contratos de
Compraventas Internacionales de Mercaderías de 1980.Las otras dos recomendaciones fueron hechas en el sentido de
la necesidad de incluir en la agenda de la OEA los estudios sobre la jurisdicción internacional y, cuanto a la ley
aplicable a los contratos internacionales, la necesidad de adoptar la Convención de Roma sobre ley aplicable a las
obligaciones contractuales.
BOGGIANO, Antonio. “Contratos Internacionales”, 2ª ed., Buenos Aires, Edit. Dalma. 1995, p. 155
93
 En el art 7 determina la ley Aplicable, consagrando el principio de la
autonomía de las partes para su elección, bajo la influencia del liberalismo económico.
De esta manera, el contrato quedará sometido tanto a las disposiciones imperativas
como a las dispositivas del orden jurídico escogido.
Adopta el principio de autonomía de manera amplia, receptando la influencia
de la Convención de Roma de 1980 de Compra Venta de Mercadería y los de La Haya
de 1955 y 1985, sin exigir vinculación alguna entre el derecho electo y el contrato.
La elección la permite de forma expresa (art 7 inc. 1) o evidente de la conducta
de las partes y de las clausulas del contrato en conjunto. A su vez permite el dépeçage,
pudiendo a elección de las partes, regular fraccionando el contrato para ser regulado por
distintas leyes al mismo tiempo.
153
Y en su último párrafo, el art 7 inc. 2 deja en claro que la elección del foro
no entraña la elección de derecho aplicable, por lo que para ello el intérprete deberá
tomar el conjunto de los elementos para deducirlo.154La delegación de USA, el Prof.
Juenger, se opuso a que esta norma viciara lo que en su opinión era la lógica inferencia
de que "quien elige juez elige ley". La Argentina acompañó esa visión, y a propuesta de
la delegación de Canadá, se incluyó la expresión "necesariamente", como forma de
conciliar, obligando a ser inferido por el foro.
Es menester observar que la Convención en este artículo no exige
"razonabilidad" dejando la puerta abierta a que el tribunal pueda cambiar la elección de
las partes. Comparativamente, en USA se admite el principio de la autonomía de la
voluntad, pero enmarcado dentro de ciertos límites de "razonabilidad", por eje., que el
derecho elegido tenga "una relación sustancial con las partes o con la transacción"
(Restatement 2nd., 1971, Sec. 186 y 187).155

1.3. c. A falta de elección de las partes

153
Art. 7 inc.2 establece que "La selección de un determinado foro por las partes no entraña necesariamente la
elección del derecho aplicable".
154“Esta última solución nos está indicando que, para la Convención, no es suficiente para tener por establecida la
elección de las partes, un elemento particular tomado de forma aislada. Será necesario tener en cuenta el conjunto de
elementos: el lugar de celebración o de ejecución del contrato, el idioma utilizado, la moneda de deuda o de pago, el
lugar del arbitraje, el foro judicial, entre otros”. CÁRDENAS, Sara Lidia Feldstein de. “MERCOSUR – bases para
un Instrumento de Derecho Aplicable en Materia de Contratos Internacionales”, Síntesis Forense, Colegio de
Abogados de San Isidro, Prov. Buenos Aires, julio de 1997, ob. Cit., pp. 53/54.
155Cecilia
Fresnedo de Aguirre. La autonomía de la voluntad en la contratación internacional-Montevideo-Uruguay
2004
http://www.oas.org/es/sla/ddi/docs/publicaciones_digital_XXXI_curso_derecho_internacional_2004_Cecilia_Fresne
do_de_Aguirre.pdf
94
 El art 9 inc. 1 dice "…Si las partes no hubieran elegido el derecho aplicable, o
si su elección resultara ineficaz, el contrato se regirá por el derecho del Estado con el
cual tenga los vínculos más estrechos…", para nada otorga previsibilidad quedando bajo
la lupa subjetiva del tribunal competente, que deberá enmarcar su búsqueda en lo
subscripto en el inc. 2
1º) "...todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del
contrato...", y
2º) "...los principios generales del derecho comercial internacional aceptados
por organismos internacionales"
Estos puntos le sirven de guía al Juez y se cumple con una de los objetivos de
las Conferencias resueltos en la reunión de Tucson, que es el de alcanzar un balance
entre justicia y certeza, dándole instructivos definidos al Juez, y no sólo una guía
filosófica.
El art 9 inc. 1 indica la manera como se concretará la vinculación entre el
contrato y el derecho aplicable al mismo. Por elementos subjetivos, se deben interpretar
aquellos referidos a las partes, tales como nacionalidad, domicilio o residencia de las
personas físicas, así como el establecimiento o sede principal, cuando se trate de
personas jurídicas.613 En cuanto a los elementos objetivos, se refiere a aquellos que
vinculan el contrato en sí mismo con los distintos ordenamientos jurídicos con los que
mantiene contactos, siendo los principales “...el lugar de celebración del contrato, el
lugar de ejecución del contrato y el lugar de ubicación del bien objeto del contrato.”
Se podría afirmar que el art 9 inc. 2 nos conduce a instrumentos como los
Principios de Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales, o los Principios
sobre el Derecho Europeo de los Contratos (Principles of European Contract Law -
PECL).

1.3. d. Importancia del consentimiento.

Como se ha visto existe unidad del contrato, el que puede ser inválido por
distintos motivos. Si de acuerdo con el derecho elegido la validez estaba supeditada a
ciertos requisitos de prestación del consentimiento, y estos no se hubieren cumplido, esa
elección no es válida. La ley de referencia es el art. 12 parte final, que pregone la ley de
residencia habitual o el establecimiento de la parte que no ha consentido de manera
expresa, y deba deducirse inequívocamente del contrato.
95
 Ahora bien, es difícil alegar consentimiento en los contratos tipo, pre-impresos,
por formulario, condiciones generales pre-impresas, etc. que se asemejan a contratos
de adhesión, recurriendo en este caso al inc. 2 del art 12.

1.3. e. Normas imperativas. Limites

El art. 11 inc.1 establece que las normas imperativas del foro son de aplicación
preceptiva. Por el contrario, conforme al art. 11 inc. 2156, las normas imperativas de otro
Estado con el cual el contrato tenga vínculos estrechos son de "aplicación facultativa".
Si analizamos este artículo en concomitancia con el art 2651 in e) del
CCCN:"…derecho argentino se "aplican" a la relación jurídica, cualquiera sea la ley
que rija el contrato; también se "imponen" al contrato, en principio, las normas
internacionalmente imperativas de aquellos Estados que presenten vínculos económicos
preponderantes con el caso…"
Es evidente que borra todo límite permitido por la CIDIP V, cuando se
establece una imposición de las normas de policía de otro Estado sobre el nuestro,
quedando a merced de cualquier influencia económica de otro Estado sobre el nuestro.

1.3. f. Orden Público Internacional

En la Conferencia de Panamá (1975) sostuvo Parra Aranguren que existió un

"acuerdo general en incluir una cláusula de orden público; en que el orden público que
se pretende incluir viene a representar los principios básicos y fundamentales del país
donde se plantea la cuestión; y en que se debe tratar de restringir, dentro de los límites
posibles, la fórmula del artículo para evitar aplicaciones exageradas"157

156
CIDIP V: Artículo 11 "No obstante lo previsto en los artículos anteriores, se aplicarán necesariamente las
disposiciones del derecho del foro cuando tengan carácter imperativo.
Será discreción del foro, cuando lo considere pertinente, aplicar las disposiciones imperativas del derecho de otro
Estado con el cual el contrato tenga vínculos estrechos. "

157
Parra Aranguren, Gonzalo, "La Convención Interamericana sobre Normas Generales de DIPr., Mdeo, en
Anuario Jurídico Interamericano 1979, Washington, OEA, 1979, p. 177. Citado en Cecilia Fresnedo de Aguirre. La
autonomía de la voluntad en la contratación internacional-Uruguay 2004p.354
http://www.oas.org/es/sla/ddi/docs/publicaciones_digital_XXXI_curso_derecho_internacional_2004_Cecilia_Fresne
do_de_Aguirre.pdf

96
 158
Uruguay, en ocasión de la CIDIP-II- definió al orden público internacional,
como "un instituto jurídico singular, no identificable necesariamente con el orden
público interno de cada Estado", que “comporta una autorización excepcional a los
distintos Estados Partes para que en forma no discrecional y fundada declaren no
aplicables los preceptos de la ley extranjera cuando éstos ofendan en forma concreta,
grave y manifiesta, normas y principios esenciales de orden público internacional en
los que cada Estado siente su individualidad jurídica". Artículo 18 de la Convención de
México.

1.3. g. Lex Mercatoria. Principios de Equidad y Justicia

El principio de equidad del que habla el art 10, no se correlaciona solamente

con la estrechez del vinculo del contrato con la ley seleccionada (art.9), ya que esa
elección, no garantiza per se la validez del contrato, por el contrario, podría conducir a
su anulación. En estas circunstancias es cuando el principio de equidad adquiere
importancia, y junto a él se deberán analizar el juego del favor negotii y el Orden
Público.
La expresión "los principios generales del derecho internacional" refiere a los
elaborados por los usos y costumbres del comercio internacional para los Contratos
Mercantiles, con los cuales han sido elaborados por UNIDROIT159, los cuales sólo
contienen soluciones materiales o directas con relación a dichos contratos.
Se podría afirmar que los criterios de la buena fe, de la equidad y de la
igualdad, tienen hoy día en el sistema interamericano rango normativo con la CIDIP V.
El Delegado venezolano Gonzalo Parra-Aranguren sostuvo que aquello fue
fundado en la imposibilidad de que los tratados, las legislaciones y la jurisprudencia
avancen con la misma rapidez que lo hacen las prácticas y usos comerciales, así como
los principios generales del derecho.160
Al prever que tendrán aplicación, cuando corresponda, “las normas, las
costumbres y los principios del derecho comercial internacional, así como los usos y

158Didier OPERTTI BADÁN. (delegado uruguayo). "Arbitraje Comercial Internacional "Reconocimiento y

Ejecución de Laudos Arbitrales Extranjeros. Organization of American States. Secretariat for Legal Affairs.
Department of International Law.( OAS. Documentos oficiales; OEA/Ser. D/XIX.15)ISBN978-0-8270-6235-1.p.
33
http://studylib.es/doc/4693837/reconocimiento-y-ejecuci%C3%B3n-de-sentencias-y-laudos-arbitrales
159UNIDROIT file:///D:/AAA%20TESIS%20DIP/ANEXO%20V%20UNIDROIT.pdf
160Informedel Relator de la Reunión de Expertos sobre Contratación Internacional, celebrada en Tucson, Arizona,
noviembre de 1993. OEA/Ser K/XXI CIDIP-V/14/93, 30-12-93, pp. 204-205 Citado por João Batista Poersch
Ribeiro. Óp. Cita p 156
97
prácticas comerciales de generar aceptación con la finalidad de realizar las exigencias
impuestas por la "justicia y la equidad" en la solución del caso concreto, conforman una
mecanismo de escape, técnicas encubiertas para llegar al resultado que el tribunal desea,
a cuyo efecto los juzgadores suelen recurrir, y que los anglosajones denominan “escape
devices”

1.3. h. Exclusión del reenvío

El artículo 17º dispone que ‘para los efectos de esta Convención se entenderá
por 'derecho’ el vigente en un Estado, con exclusión de sus normas relativas al
conflicto de leyes’. Con esto, la Convención entendió por bien excluir de forma expresa
el reenvío, ya que el mismo está en contra de todo lo que puede ser esperado de una
Convención Internacional, como por ejemplo la seguridad jurídica y la certeza de
aplicación de un derecho que tenga un vínculo estrecho con el contrato.

1.3. i. Consideraciones finales

En las discusiones de la Conferencia de 1889 de la CIDIP IV, se dejaron

planteadas las bases para el siguiente congreso y para el estudio y análisis previo al
mismo.
Ya en la CIDIP IV se consagró el punto de conexión en las bases que habían
dejado estipuladas para futuro. Haciendo un análisis histórico-político de la ratio legis
que siempre subyace a la norma, se ve que los países en vías de desarrollo ganaron la
pulseada en la Conferencia del 1994.
La imposición de la Lex Domicilii por parte de los países latinoamericanos fue
algo que desvelaba al Foring Office de las empresas comerciales, de ser juzgadas por
jueces locales y aplicando un derecho ajeno y defensores de los intereses nacionales.
El art. 12 parte final, que pregone la ley de residencia habitual o el
establecimiento de la parte, puso un límite importantísimo en contra de la tentativa de
que las gestiones comerciales de empresas inversoras de capitales extranjeros se
siguieran rigiendo por la Ley y tribunales del país de origen, en reclamo del derecho de
casa matriz.
Aunque la única negociación posible con los delegados del Common Law, fue
dejarles abierta la puerta a presiones sobre los tribunales, agregando los términos
"necesariamente" (explicados en el punto 1.2.b- del art 7 inc.2) y los de "aplicación
98
facultativa" (explicados en el punto 1.2.e del art 11 inc. 1) en la regulación de ley
aplicable y foro respectivamente.161
No es ajeno a esta problemática ni el conflicto de intereses norte-sur, ni el
problema de la deuda del tercer mundo162, ya sea en contratos de obras, de compraventa
de mercadería o de servicios, que se financian con dichos préstamos, van atados a la
imposición de ley y foro. Cosa que aparentemente no se han percatado los legisladores
nacionales con la imperatividad del art 2651 inc. e) de nuestro CCCN: se "…imponen"
al contrato, en principio, las normas internacionalmente imperativas de aquellos
Estados que presenten vínculos económicos preponderantes con el caso…"163

1.4. Convención sobre la Prescripción en Materia de

Compraventa Internacional de Mercadería (Nueva York 1974)164

La Convención de Nueva York que entró en vigor el 14/06/1974, fue ratificada

por Argentina el 09/10/1981. Su principal objetivo es establece reglas uniformes sobre
el plazo dentro del que una parte en un contrato de compraventa internacional de
mercancías debe entablar una acción judicial contra otra parte para hacer valer una
reclamación emanante del contrato o relacionada con su incumplimiento, revocación o
validez, aportando claridad y previsibilidad en un aspecto de gran importancia para
entablar una acción judicial.
Existen muchas divergencias entre los ordenamientos jurídicos para imponer
una limitación temporal, lo cual se traduce en notables diferencias entre los plazos de

161
Cecilia Fresnedo de Aguirre. La autonomía de la voluntad en la contratación internacional-Montevideo,
Uruguay 1991Ed Fundación de Cultura Universitaria (FCU)- p.76 a 79

162
La utilización habitual de cláusulas en los contratos de préstamos internacionales, con elección de ley y foro
extranjero, es confirmada por Golschmidt p. 199. Citado por Cecilia Fresnedo de Aguirre. La autonomía de la
voluntad en la contratación internacional-Uruguay 1991Ed Fundación de Cultura Universitaria- p.79

163
Alejandro Olmos Gaona "La ley 24.156de Administración Financiera, establece que el Estado podrá tomar
crédito público para inversión, para refinanciar sus obligaciones y para casos de extrema necesidad; está prohibido
realizar operaciones de endeudamiento para gastos operativos que es lo que está haciendo el gobierno, y esa misma
ley en su artículo 66, dice que toda disposición en contra de lo establecido en la ley será nula, de nulidad absoluta y se
harán responsables aquellos que hayan contraído la obligación. Además de entregarnos durante 100 años con una
hipoteca muy pesada, de someternos durante 100 años a la legislación de Estados Unidos y Gran Bretaña, de
someternos a la jurisdicción de esos países, estamos incumpliendo la ley. Como la deuda no se va a poder pagar,
porque la Argentina no tiene capacidad de repago, habrá una reestructuración y nuevos costos.". (.Donde el art 37 fue
modificado por el art 1° Ley Nº 27.342 B.O. 21/12/2016, obligando al Jefe de Estado a enviar al Congreso toda toma
de deuda. Nota periodística en la web del día 23/03/2018 - http://desalambrar.com.ar/4074-2/

164
Convención de Nueva York - 1974
http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/sale_goods/1974Convention_limitation_period.html

99
 prescripción y entre las reglas que rigen las demandas una vez transcurridos esos
plazos. Esas diferencias pueden crear dificultades en el comercio mercantil por su
incertidumbre.
"A fin de evitar que se puedan incoar acciones judiciales en fechas tan tardías
en que las pruebas relativas a una demanda tal vez ya no sean fiables o se hayan
perdido, y a fin de amparar a las partes ante la incertidumbre que habría si pudieran
estar expuestas a posibles demandas durante mucho tiempo, es que se vio la necesidad
de unificar criterios internacionales.
Su ámbito de aplicación es para contratos de compraventa de mercadería en
donde participen dos Estados distintos, siempre y cuando ambos Estados sean parte, o
cuando las parten acuerden en ello.
La Convención fija un plazo de prescripción de cuatro años (artículo 8). En
determinadas condiciones, ese plazo puede prorrogarse, como máximo, hasta diez
años (artículo 23). Además, regula también determinadas cuestiones relativas al efecto
de la incoación de un procedimiento en un Estado Contratante.
La Convención sobre la Prescripción prevé también reglas sobre la extinción y
la prórroga del plazo de prescripción. El plazo se extingue cuando el demandante
entabla un procedimiento judicial o arbitral o cuando presenta una reclamación en un
proceso en curso. Si el procedimiento concluye sin que haya recaído una decisión
vinculante sobre el fondo del asunto, se estimará que el plazo de prescripción ha
seguido corriendo durante el procedimiento. No obstante, si el plazo ha expirado
durante el procedimiento o va a expirar en menos de un año, se concede al demandante
un año más para incoar un nuevo procedimiento (artículo 17).
No se reconocerá ni surtirá efecto en procedimiento alguno ninguna acción que
se haya iniciado tras la expiración del plazo de prescripción (artículo 25.1) Tal
expiración sólo será tenida en cuenta si es invocada por una de las partes en el
procedimiento (artículo 24); no obstante, los Estados podrán hacer una declaración por
la que permitan a los tribunales, a iniciativa propia, tener en cuenta la expiración del
plazo de prescripción (artículo 36). De otro modo, la única excepción que podrá
hacerse a la regla que impide el reconocimiento o los efectos de un procedimiento será
cuando la parte invoque su derecho y lo oponga a la otra parte como excepción o
compensación frente a la demanda de la otra parte (artículo 25.2)."165

165
Convención de Nueva York - 1974
http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/sale_goods/1974Convention_limitation_period.html

100
 1.5. Convención sobre los Contratos de Compraventa
Internacional de mercadería (Viena 1980)166

El rasgo más característico e innovador de esta Convención promulgada el

14/04/1980, y que a la fecha de hoy un dato muy importante, es que ya fue ratificada
por 89 países, se refiere a los usos en varios artículos.
Es uno de los textos jurídicos no solo en vigor, sino que uno de los de mayor
importancia práctica. Prueba de ello es los más de 850 casos167 resueltos, que aplicaron
directamente al Convención de Viena o han hecho referencia a ésta y sus principios de
UNIDROIT, que están registrados en su página web (www.uncitral.org), en donde en todo
el mundo se cita.
La importancia que adquirió esta Convención es por la seguridad jurídica que
trasmite tanto a los empresarios como a los juzgadores. Y eso se debe a la uniformidad
de la interpretación y al carácter internacional, a que no sigue los criterios de ningún
ordenamiento jurídico nacional, y por lo tanto es autónoma. Esta autonomía e
internacionalidad interpretativa es factible, especialmente en Derecho Mercantil.
Otro motivo de su importancia radica en que, gracias a la práctica de la
societas mercatorum por la que se regulan, se limaron asperezas entre las diferencias
conceptuales entre el derecho mercantil continental y anglosajón, permitiendo normas
internacionales menos conceptuales y más descriptivas, sin mencionar los métodos de
interpretación que deben emplearse en esta hermenéutica uniforme, ni la jerarquía que
debe darse entre ellos.168
Con respecto a los usos a los cuales hace referencia, en su artículo 9 dice:
“1.Las partes quedarán obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y
por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas.
2. Salvo pacto en contrario se considerará que las partes han hecho
tácitamente aplicable al contrato o a su formación un uso del que tenían o debían haber
tenido conocimiento y que, en el comercio internacional, sea ampliamente conocido y
166Convención de Viena 1980 - http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/sale_goods/1980CISG.html

167
Jurisprudencia // Disponibles
en:http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/sale_goods/1980CISG_status.html

168
Haila Izaias Fonseca de Macedo. 2017Tesis Doctoral de la Universidad de Carlos III Madrid. La aplicación de la
Convención de Viena de 1980 sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías a los contratos de
distribución. //Disponible en:
https://e-archivo.uc3m.es/bitstream/handle/10016/24579/Tesis_haila_fonseca_2017.pdf

101
regularmente observado por las partes en contratos del mismo tipo en el tráfico
mercantil de que se trate".

Para esta Convención, los usos pueden ser usado de dos maneras: -Una, pueden
resultar aplicables de mediar estipulación de las partes, como cuando ellas se remiten a
los INCOTERMS (Cámara de Comercio Internacional). Y -dos, los usos pueden estar
implícitos. Ello resulta significativo porque lleva a que reglas no hechas por los Estados,
pueden ser impuestas por las partes. El uso es aplicable aun cuando las partes no
conocían de su existencia, en tanto resulten ampliamente conocidos y regularmente
observados en el comercio concernido y las partes debían haberlo conocido. Análoga
solución trae el artículo 1.8 de los Principios UNIDROIT169.
Esta norma dice con relación a los usos y prácticas: “1. Las partes están
obligadas por cualquier uso en cuya aplicación hayan convenido y por cualquier
práctica que hayan establecido entre ellas. 2. Las partes están obligadas por cualquier
uso que sea ampliamente conocido y regularmente observado en el tráfico mercantil de
que se trate por sujetos participantes en dicho tráfico, a menos que la aplicación de
dicho uso no sea razonable"
La última expresión " a menos que no sea razonable" nos indica un
"mecanismo de escape", que razonablemente nos indica que, los usos no pueden derogar
disposiciones expresas del derecho nacional que resulte aplicable, herramienta muy útil
para el juez o el árbitro de interpretar previsiones contractuales. Cuando hay un patrón
de un hecho que se repite en transacciones internacionales, envuelven leyes distintas,
lenguajes foráneos, monedas disímiles, y extranjeros, un tipo de jurisprudencia es
generada, por decisiones repetidas que tratan de patrones transnacionales similares, y
que no derivan de un contexto nacional. De allí la fuerza de los precedentes arbitrales,
como los de la Cámara de Comercio Internacional, que basan sus conclusiones en
realidades económicas y conforme a las necesidades del comercio internacional, a las
cuales las reglas específicas del arbitraje internacional deberían responder.
Según el art 8 inc. :
"…3) Para determinar la intención de una parte o el sentido que habría dado
una persona razonable deberán tenerse debidamente en cuenta todas las circunstancias
pertinentes del caso, en particular las negociaciones, cualesquiera prácticas que las

169
UNIDROIT. 2010. Disponible en: file:///D:/AAA%20TESIS%20DIP/ANEXO%20V%20UNIDROIT.pdf

102
partes hubieran establecido entre ellas, los usos y el comportamiento ulterior de las
partes…"170
El compartimento ulterior de las partes es el llamado dépeçage y la elección de
la ley aplicable distinta al foro puede llegar a ser una complicación porque, se puede
observar que, constituye una premisa irreal de que los tribunales locales se encuentran
igualmente capacitados para aplicar el derecho doméstico y el internacional.
Como dice Goldschmidt," los jueces son arquitectos en sus sistemas jurídicos
autóctonos, y meros fotógrafos en los foráneos"171
En el Common Law los jueces son más pragmáticos, pues, frecuentemente los
tribunales se inclinarán a aplicar el derecho de su foro, cuando la evidencia se presenta
insuficiente, a pesar de recurrir a testigos, expertos en sus respectivos sistemas foráneos,
para que los convenzan.172
En casos internacionales frecuentemente los Tribunales, se resisten a entrar al
laberinto de la “justicia conflictual”, y utilizando los mecanismos de escape buscan
soluciones de “justicia substantiva” o justicia para el caso individual, distorsionando
nociones como calificación, reenvío, orden público internacional, fraude a la ley y otros.
En el sistema Conflictualista europeo las reglas son complejas y no siempre
pueden resultar rigurosamente aplicadas en la práctica, razón por lo cual las empresas
podrían ser tomadas de sorpresa
Como pone de ejemplo Moreno Rodríguez, "…Este mecanismo de escape, al
ser facultativo de los Jueces, hay evidencia de incluso la distorsión en soluciones
domésticas, como la del Tribunal Supremo Español y la reinterpretación correctiva que
hace de las reglas contractuales de su legislación interna, la cual fue adecuada a la
Convención de Viena sobre compraventa y los Principios UNIDROIT de Derecho
Contractual. Algo parecido ocurrió en México, en que la Comisión para la Protección
del Comercio Exterior de México (COMPROMEX según sus siglas en español), en
Seoul International Co. Ltd, and Seoulia Confectionery Co. v. Dulces Luisi, S.A. de
C.V. (1998), expresó que el deber de buena fe y lealtad comercial constituye un pilar del

170
Convención de VIENA - Disponible
en:http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/sale_goods/1980CISG.html

171Moreno Rodríguez, José A. " Los Principios de La Haya y el derecho no estatal en el Arbitraje Comercial
Internacional", Óp. Cit. ps. 60-62

172F.K. JUENGER (nota 4), p. 205. reporte ILA, p. 199. Hace unos años, un informe conjunto de la Comisión
Europea y del Grupo de Trabajo formado para elaborar un Código Civil europeo, conformado por eximios juristas del
continente, ha encontrado numerosos problemas con el conflictualismo, tales como lidiar con distintos idiomas, la
dificultad de establecer el alcance de leyes extranjeras, la existencia de precedentes jurisprudenciales no claros o
contradictorios, así como la onerosidad de obtener información sobre el derecho extranjero y el tiempo que ello
insume. Citado por Moreno Rodríguez, José A. óp. cit. p. 53
103
comercio internacional, y que, como tal, debería prevalecer sobre provisiones
particulares del derecho mexicano. Al resolver el caso, la comisión decidió aplicar no
solo la Convención de Viena sobre compraventa, sino también, en general, los usos
comerciales y las prácticas internacionalmente aceptados, en pos de la justicia y equidad
en el caso específico…"173
Otro ejemplo de aplicación de principios de UNIDROIT en un caso doméstico,
en Argentina: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I
(SCMendoza) (Sala I).18/09/2001 Reclamo por agravio entre dos partes argentinas. El
empleado de la Demandada destruyó el sistema de riego de la Demandante. El tribunal
inferior aceptó la solicitud de daños y perjuicios de la Demandante. El Tribunal de
Apelación confirmó la decisión, pero redujo la cantidad otorgada por el tribunal inferior
porque el demandante no había cumplido con su deber de mitigar las pérdidas. El
Tribunal se refirió al art. 7.4.8. de los Principios de UNIDROIT para concluir que,
independientemente de la naturaleza de los daños (contractuales o delictuales), existe un
deber de mitigación.174
El uso es particular a la actividad concernida, pero una vez que ha adquirido
aceptación general, pasa a constituir ya un "principio general".
Como asegura Moreno Rodríguez, que" lo expresa el reporte de la Oficina de
La Haya, la Convención de Viena presenta numerosas lagunas. No aborda, por ejemplo,
la validez del contrato, los efectos del contrato en cuanto a la propiedad de los bienes
vendidos ni la responsabilidad del vendedor por muerte o lesiones corporales causadas
por las mercaderías. Además, hay muchos otros contratos internacionales, como por
ejemplo los de servicios, que actualmente juegan un papel cada vez más importante en
los mercados económicos, y a cuyo respecto hay un vacío regulatorio en el ámbito
internacional.175

1.6. Convención de La Haya sobre la Ley Aplicable a la

Compraventa Internacional de Mercaderías.

173
Moreno Rodríguez, José A., Óp. Cit. p.54

174
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I (SCMendoza) (Sala I).18/09/2001 //Consultada
25/03/2018 // http://www.unilex.info/dynasite.cfm?dssid=2377&dsmid=13619&x=1).// Principio de Deber
de Mitigación del Daño. UNIDROIT art 7.4.8

175
Moreno Rodríguez, José A., Óp. Cit. p.54 // En 33Reporte de Oficina Permanente (nota 14), p. 347., que se
remite además al sitio de internet de la OMC (información general sobre el GATS), www.wto.org/indexsp.htm para
estadísticas globales sobre el comercio internacional de servicios.

104
 Por la Ley 23.916 se aprobó en Argentina La Convención sobre la Ley
Aplicable a la Compraventa Internacional de Mercaderías en La Haya, Sancionada:
Marzo 21 de 1991 y Promulgada: Abril 15 de 1991.176 Pero aun no vigente por requerir
la ratificación mínima de cinco países.
Solo s hizo reserva del "art 21párrafo primero, letra c), en el sentido de que no
aplicará la Convención sobre la Ley aplicable a la compraventa internacional de
mercaderías en cuanto a la validez formal del contrato, cuando una de las partes tenga
su establecimiento comercial en territorio argentino en el momento de celebrarse el
contrato".
Se aplicará solo para cuando se trate de partes que tengan sus establecimientos
en sus Estados respectivos y diferentes entre sí. Y solo entre los Estados ratificantes.
Esta convención adhiere a muchos de los principios de La Haya ut supra
mencionado, pero han sido integrados a nuestra normativa interna, lo que resultan
vinculantes, y son específicos para compraventa de mercadería internacional, llevadas a
cabo por buques y navíos, embarcaciones menores, aerodeslizadores, aeronaves, y la
comercialización de electricidad.
En su art 8 concuerda con que cuando no haya sido elegida por las partes de
acuerdo con el Artículo 7 el contrato se regirá por la ley del Estado donde el vendedor
tenga establecimiento comercial en el momento de la conclusión del contrato
(residencia habitual), o la del comprador si este Estado sea el del establecimiento o
lugar de cumplimiento, o vínculos más estrechos.

1.7. Conclusiones del capítulo.

Estas fuentes convencionales ratificadas por Argentina, cumplen una función

primordial a la hora de resolución de conflictos dentro del Derecho Internacional
Privado, ya que ocupan la cúspide de la pirámide dentro del método de los Principios de
Solución de casos en el DIPr, a pesar de no tener rango constitucional, sí están
reconocidas por ésta.
Por Principio de Jerarquía177, es primero a las Fuentes Convencionales a la que
se debe recurrir, seguido por el de Especialidad, luego el de Temporalidad, este último

176
Convención de La Haya sobre la Ley Aplicable en Compraventa de Mercadería.- 1991
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/316/norma.htm
177Elartículo 2594 del CCyC dispone “Las normas jurídicas aplicables a situaciones vinculadas con varios
ordenamientos jurídicos nacionales se determinan por los tratados y las convenciones internacionales vigentes de
105
puede ser excluido por la Clausula de Compatibilidad, que sigue un criterio de
aplicación del más favorable, y en último lugar, pero no menos importante por ello, el
Derecho Interno Argentino o Norma Indirecta de Conflicto.
Se debe destacar que al respecto de la autonomía de la voluntad, tanto las
fuentes respectivas a compraventa de mercadería como la CIDIP V, toman una posición
muy amplia, adjudicando como únicos límites e Orden Público y la negativa al Reenvío,
doctrina receptada por el nuevo CCCN.
Respecto a la Convención de Viena, esta se basa en los usos y costumbres
comerciales, las cuales las toma incluso como presunción, cosa que nuestro CCCN en
su art. 2651 inc. d) los incorpora siempre y cuando esté de manera expresa.
Esto no tiene una significancia menor, pues determina que a partir de esta
incorporación , las costumbres dejan de ser de aplicación supletoria frente a lagunas de
derecho, para pasar a ser fuente de derecho por acuerdo de partes. Y la presunción, a
falta de elección de la Ley aplicable, lo da el art. 2652, pero no se expresa en este inciso,
ninguna válvula de escape frente a la razonabilidad o no de lo establecido, salvo aquello
que se plantea de manera facultativa, a pedido de parte y excepcionalmente, en el art.
2653 en referencia de los vínculos más estrechos con el caso. Tomando una postura aún
más liberal que la Convención.
Contrariamente a éstos, los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940, uno
haciendo silencio y el otro con la absoluta dependencia de la aplicación o no permitida
por la Ley del lugar de cumplimiento, conciben una amplitud relativa a la aceptación de
la voluntad de las partes.

aplicación en el caso y, en defecto de normas de fuente internacional, se aplican las normas del derecho internacional
privado argentino de fuente interna”.
106
 CAPITULO II

Sumario: 2-Principios y Fuentes Convencionales del DIPr- 2.1.Principios de LA

HAYA - 2.2. Usos y Costumbres - Reglamentaciones... 2.2.a. UNCITRAL. 2.2. b.
UNIDROIT - 2.2.c. Lex Mercatoria - 2.3. Convenio de Roma 1980 - 2.4. Conclusiones
del Capítulo.

2-Principios y Fuentes Convencionales del DIPr

2.1. Principios de La Haya178

Los Principios de La Haya no pretenden ser un convenio internacional con

fuerza obligatoria, sino que son una serie de principios no vinculantes, que cuya meta es
inspirar a los Estados a que los incorporen a su ordenamiento jurídico, de la manera
más adecuada para cada uno.
La Conferencia de La Haya es un organización intergubernamental, que posee
como miembros a 78 Estados y Estados miembros adheridos que llegan a 140 Estados.
Los instrumentos de La Haya facilitan el desarrollo de los negocios internacionales y las
inversiones. Sirven de herramienta de interpretación para Jueces y Árbitros de contratos
internacionales, o bien ser utilizados directamente por las partes.
La intención de crear Principios que no son vinculantes, quedaron expresados
en el reporte de la Oficina de La Haya179, donde se justifica por varios motivos: resulta
inviable obtener un número importante de Estados que suscriban un acuerdo de
voluntades sobre esta materia (DIPr); muchos de ellos ya se encuentran vinculados por

178
La Hayahttps://www.hcch.net/

179
Así lo resalta el Reporte de Oficina Permanente (nota 14), p. 346, en el que se transcribe lo pertinente del Acta de
1980: “Reconociendo que la utilización de ciertos métodos de unificación menos vinculantes que la convención
internacional es en ciertos casos susceptible de favorecer la más fácil adopción y la difusión más amplia de
soluciones comunes, admite que la Conferencia, conservando como objetivo principal la elaboración de convenciones
internacionales, pueda sin embargo utilizar otros procedimientos menos vinculantes, tales como la recomendación o
la ley modelo, cuando, en razón de las circunstancias, esto parezca particularmente apropiado”, Acta final de la
Decimocuarta Sesión (25 de octubre de 1980), Oficina Permanente de la Conferencia (edit.), Actas y Documentos de
la Decimocuarta Sesión, t. I, Temas diversos, La Haya 1982, pp. I63. Moreno Rodríguez, José A. " Los Principios
de La Haya y el derecho no estatal en el Arbitraje Comercial Internacional", en:
http://www.pj.gov.py/ebook/monografias/nacional/arbitraje/Jos%C3%A9-Antonio-Moreno-Los-Principios-de-la-
haya.pdf
107
un instrumento regional, y no sienten la necesidad de invertir esfuerzos en un proyecto
de alcance internacional; dichos acuerdos regionales muchas veces son insuficientes o
el ámbito de aplicación acotado.

El principio rector es "la autonomía de la voluntad" de las partes para poder

elegir el derecho a aplicar en contratos internacionales, las formas, fondo y modalidad
del mismo. No solo se facilita poder elegir el derecho estatal, sino que se podrá elegir un
derecho no estatal, como la Lex Mercatoria, quedando excluidas las relaciones de
consumo o las vinculaciones laborales.

"…Acuerdos de elección de ley (Texto actualizado La Haya 2015)180

I.6 La elección de la ley de las partes debe distinguirse de los términos del
acuerdo contractual primario de las partes ("contrato principal"). El contrato principal
podría ser, por ejemplo, un contrato de venta, un contrato de servicios o un contrato de
préstamo. Las partes pueden elegir la ley aplicable en su contrato principal o mediante
un acuerdo por separado sobre la elección de la ley (en lo sucesivo, cada uno
denominado "acuerdo de elección de ley").

I.7 Los acuerdos de elección de ley también deben distinguirse de "cláusulas

de jurisdicción" (o acuerdos), "cláusulas de selección de foro" (o acuerdos) o
"cláusulas de elección de tribunal" (o acuerdos), todos los cuales son sinónimos del
acuerdo de las partes sobre el foro (generalmente un tribunal) que decidirá su disputa.
Los acuerdos de elección de ley también deben distinguirse de las "cláusulas de
arbitraje" (o acuerdos), que denotan el acuerdo de las partes para someter su disputa a
un tribunal arbitral. Si bien estas cláusulas o acuerdos (denominados colectivamente
"acuerdos de resolución de disputas") a menudo se combinan en la práctica con la
elección de acuerdos legales, sirven para diferentes propósitos. Los Principios se
refieren únicamente a acuerdos de elección de ley y no a acuerdos de resolución de
disputas u otros asuntos comúnmente considerados cuestiones de procedimiento..."

El punto I.6 implica la aceptación del dépeçage, y el punto I.7 explica que la
elección de la ley no implica la elección del foro y/o arbitraje.

180
Principios de La Haya - 2015 -
https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/full-text/?cid=135#text

108
 Este permiso de fraccionamiento del contrato o aceptación del dépeçage181
implica incluso permitir que las partes eviten reglas imperativas que no afecten el
interés público del Estado del eventual foro.
Y contrariamente, ¿se puede asegurar que, con esta fórmula de dépeçage , no
va a existir imposición de esas normas imperativas protectoras del Estado de aquel que
posee mayor poder de negociación, y así evadir aquellas del mismo tenor del Estado de
la parte más débil?
Permite la modificación de la elección posteriormente a la contratación, la
elección sin vínculo alguno con el Estado, y la elección tácita, pero aclara que no será la
del foro electo. Continuando con los límites de Orden Publico y el impedimento del
reenvío.
El término utilizado por la Conferencia de La Haya en su art 3° "rules of low" o
" normas de derecho", con la intención de dar lugar a la doctrina, la jurisprudencia y a
los arbitrajes. Moreno Rodríguez182 explica que esta expresión es más amplia que el
término "ley", otorgando un soporte máximo a la autonomía de la voluntad, siempre que
las citadas formen parte de un cuerpo de reglas como las de UNIDROIT o las
UNCISTRA.183Y se rechazó que las reglas elegidas deban pasar un “examen de
legitimidad” (“test of legitimacy”), que evalúe su naturaleza y características.
Los Principios de La Haya siguen la elaboración técnica del derecho
contractual de UNIDROIT y éstos a su vez, siguen en cierta forma el modelo de los
Restatements norteamericanos. "Restate" significa expresar de nuevo o de manera
distinta. En los Estados Unidos, se busca con los Restatements exponer de la manera
más clara y sencilla posible, las soluciones que están en armonía con el common law
norteamericano.

181
Una previsión expresa en este sentido. Por ejemplo, en algún momento en Italia, el Tribunal Supremo sostuvo que
la “elección de las partes en cuanto a la ley aplicable no será admisible cuando se haya efectuado con posterioridad a
la celebración del contrato”. Sentencia de 1966, nº 1680, en el asunto: Assael Nissim contra Crespi, solución no
aprobada en su momento por toda la doctrina italiana (Reporte M. GIULIANO / P. LAGARDE, “Informe Relativo
al Convenio sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales”, DOCE C 327, de 11 de diciembre de 1992,
comentario al artículo 3).El informe se encuentra transcripto en Carlos Esplugues (Coordinador), Contratación
Internacional, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1994, págs. 177 y siguientes.

182
Moreno Rodríguez, José A. " Los Principios de La Haya y el derecho no estatal en el Arbitraje Comercial
Internacional", en: http://www.pj.gov.py/ebook/monografias/nacional/arbitraje/Jos%C3%A9-Antonio-Moreno-Los-
Principios-de-la-haya.pdf // Citado por: Uzal, María Elsa. Derecho Internacional Privado. La Ley. 1° Ed.2016. ps
498-499

183
UNCITRAL RULES//http://www.uncitral.org/
http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/arbitration/rules-on-transparency/Rules-on-Transparency-E.pdf

109
 Los Restatements en los Estados Unidos apuntan a expresar el derecho tal cual
sería o es, expresado por un tribunal del common law; los llamados Principios La Haya,
estatuyen el derecho como debería ser, y podría o no reflejar el derecho como es. Sin
olvidar que los Restatements no tiene fuerza vinculante, y un soporte de los Estados
que adhirieron, que pueden o no ser tomados como aplicables, en tanto que los
principios representan un incondicional compromiso y consenso de académicos de
reputación internacional de todo el mundo, los cuales no alcanzan la categoría de "Ley"
pero si aplicables de manera facultativa pero segura, para los tribunales184
En la documentación oficial de la Secretaría Permanente de la Conferencia de
La Haya del 2010, la mayoría concordó que los usos internacionales del comercio
podrían suplementar la selección del derecho de las partes, pero en principio, los usos de
comercio pueden suplementar y asistir en la interpretación, pero no pueden dejar sin
efecto o contradecir la operación del derecho o las reglas de derecho elegidas por las
partes, para lo que se implementaron fórmulas abiertas que dan amplias facultades al
juez, como las de fuerza mayor e imprevisión.
No obstante ello, Moreno Rodríguez advierte que en la Conferencia de La
Haya del 2010 "…no se ha adoptado una fórmula de equidad o correctora que permita
recurrir a los usos o al derecho no estatal incluso cuando las partes han elegido un
derecho nacional, en caso de que esto lleve a resultados no razonables o injustos…"185
Esta apreciación logró su correctivo en la Conferencia de La Haya del 2015
donde en el Preámbulo expresa:
1.18 "…Cuando una disputa está sujeta a un litigio ante un tribunal estatal,
los regímenes de derecho internacional privado han exigido tradicionalmente que el
acuerdo de elección de ley de las partes designe un sistema de derecho estatal. Algunos
regímenes han permitido a las partes incorporar por referencia en sus contratos
"reglas de derecho" o usos comerciales. La incorporación por referencia, sin embargo,
es diferente de permitir que las partes elijan "reglas de derecho" como la ley aplicable
a su contrato…".186

184
Moreno Rodríguez, José A. " Los Principios de La Haya y el derecho no estatal en el Arbitraje Comercial
Internacional", en: http://www.pj.gov.py/ebook/monografias/nacional/arbitraje/Jos%C3%A9-Antonio-Moreno-Los-
Principios-de-la-haya.pdf // Citado por: Uzal, María Elsa. Derecho Internacional Privado. La Ley. 1° Ed.2016. ps
498-499

185
Moreno Rodríguez, José A. " Los Principios de La Haya y el derecho no estatal en el Arbitraje Comercial
Internacional", ps. 60-62 en: http://www.pj.gov.py/ebook/monografias/nacional/arbitraje/Jos%C3%A9-Antonio-
Moreno-Los-Principios-de-la-haya.pdf // Citado por: Uzal, María Elsa. Derecho Internacional Privado. La Ley. 1°
Ed.2016. ps 498-499

186
Principios de La Haya - 2015 -
https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/full-text/?cid=135#text
110
 Aquí se deja bien en claro, que las "reglas de referencia" o "rules of low" o "
normas de derecho" o lo que nosotros conocemos como "usos y costumbres" deben ser
usados como " referencia" pero nunca podrán desplazar a la "Ley" si ello me lleva a un
injusto o una falta de equidad.
¿Acaso estamos frente a otra sobrevaloración del principio cuando en nuestro
CCCN en su art 2651 inc. d) incorporamos de manera expresa e imperativa, los usos y
prácticas comerciales, costumbres y principios de prácticas comerciales internacionales
como fuentes creadoras de derecho, dejando de ser de uso interpretativo?
Nadie puede negar que su utilización sea de absoluta practicidad para los
Tribunales, lo que se debe evaluar si son convenientes de imponerlas de manera
imperativa, como fuentes creadoras de derecho, cambiando absolutamente el paradigma
Vélez Sarsfield.

2.2. Usos y Costumbres. Reglamentaciones.

2.2. a. UNCITRAL187

La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional -

UNCITRAL-o-CNUDMI-es un organismo jurídico central de las Naciones Unidad,
cuya sede se encuentran en Nueva York y en Viena, de composición universal,
dedicado al estudio de la práctica del derecho mercantil y que desde hace 50 años se
encarga de modernizar y armonizar las reglas del comercio internacional.
Su tarea es elaborar normas modernas, equitativas y armonizadas con el
propósito de acelerar el crecimiento, mejorar el nivel de vida y crear nuevas
oportunidades en todo el mundo, en base el mejor desarrollo de las relaciones
comerciales internacionales.
Sus actividades son:
 Elaboración de Convenios, Leyes modelos y normas aceptables a escala
mundial. Por ej.: Ley Modelo de Arbitraje 1985, sobre Insolvencia
Transfronteriza de 1997, y en la actualidad están abocados a: Nuevo
Instrumento sobre Principios clave de un registro de empresas adoptado
por un Grupo de Trabajo de la CNUDMI12-16 de marzo de 2018,

187
UNCITRAL véase- http://www.uncitral.org/

111
 Nueva York. El Grupo de Trabajo I, sobre micro, pequeñas y medianas
empresas (MIPYMES) completó su trabajo sobre la preparación de
un borrador de guía legislativa sobre Principios clave de un registro de
empresas y un texto introductorio que proporciona el contexto para el
trabajo de la CNUDMI en el área de MIPYME . Ambos documentos
serán considerados para su finalización por la Comisión en su próxima
sesión en Nueva York (25 de junio a 13 de julio de 2018).188
 La preparación de guías jurídicas y legislativas y la formulación de
recomendaciones de gran valor práctico

 La presentación de información actualizada sobre jurisprudencia

referente a los instrumentos y normas de derecho mercantil uniforme y
sobre su incorporación al derecho interno.

 La prestación de asistencia técnica en proyectos de reforma de la

legislación

 La organización de seminarios regionales y nacionales sobre derecho

mercantil uniforme

En la actualidad tiene varios grupos de trabajo abocados a diversos temas, los cuales
pueden ser consultados en la página web189

 Grupo de Trabajo I - Microempresas y Pequeñas y Medianas Empresas

 Grupo de Trabajo II - Arreglo de Controversias
 Grupo de Trabajo III - Reforma del Sistema de Solución de Controversias entre
Inversionistas y Estados
 Grupo de Trabajo IV - Comercio Electrónico
 Grupo de Trabajo V - Régimen de la Insolvencia
 Grupo de Trabajo VI - Garantías Mobiliarias

El hincapié que se hace en la uniformidad y en la superación de tradiciones

jurídicas y socioeconómicas concretas se amplía en el párrafo 1 del artículo 7 de la parte
dispositiva de la Convención, en el que se dice que ésta deberá interpretarse teniendo en
cuenta "su carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su
aplicación"

188
Actualidad.-http://uncitral.tumblr.com/
189
http://www.uncitral.org/

112
 -Jurisprudencia aplicada: Caso 636: CIM 1 1) b); 7 2); 30; 35; 36; 53; 62; 78 -
Argentina: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de Buenos Aires, 105665,
Cervecería y Maltería Paysandú S.A. v. Cervecería Argentina S.A. (21 de julio de
2002)...190"…La empresa uruguaya Cervecería y Maltería Paysandú S.A. (el vendedor)
celebró un contrato con Cervecería Argentina S.A. (el comprador), con establecimiento
en Argentina, para comprar cebada cervecera que se entregaría en la planta industrial
que tiene el comprador en Zárate (Argentina), a comienzos de 1995 (artículo 30 de la
CIM). El comprador aceptó la entrega de las mercaderías, pero se rehusó a cumplir su
obligación de pagar el precio (artículo 53 de la CIM)191, alegando la falta de
conformidad de las mercaderías (artículos 35 y 36 de la CIM) 192. El vendedor demandó
al comprador por el pago del precio adeudado más intereses. Sobre la base de varias
disposiciones del Código de Comercio argentino, el tribunal de primera instancia
confirmó la reclamación del vendedor y ordenó al comprador que abonara el precio más
los intereses, computados desde la fecha de entrega de las mercaderías. Para definir el
derecho aplicable al caso, el tribunal analizó el lugar donde habrían de cumplirse las
obligaciones dimanantes del contrato, es decir, donde se cumple “la obligación más
esencial del contrato”. En un contrato de compraventa internacional de mercaderías, “la
obligación más esencial” es la entrega de las mercaderías, más que el pago del precio de
la operación. Por consiguiente, como las mercaderías se entregaron en Argentina, se
consideró que correspondía aplicar el derecho argentino. Con respecto al procedimiento
para determinar la falta de conformidad de las mercaderías entregadas, el tribunal
sostuvo que la CIM no establecía nada sobre la materia ni contemplaba siquiera la
cuestión. Por consiguiente, al amparo del artículo 7 2) de la CIM 193, el tribunal se basó
en la ley aplicable en virtud de las normas de derecho internacional privado, es decir, el
derecho argentino, donde el Juez se basó en el artículo 476 del viejo Código de
Comercio.

190
https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/V06/557/42/PDF/V0655742.pdf?OpenElement

191
UNICITRAL "Obligaciones del comprador. Artículo 53 El comprador deberá pagar el precio de las mercaderías
y recibirlas en las condiciones establecidas en el contrato y en la presente Convención"."//
https://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/sales/cisg/V1057000-CISG-s.pdf

192
UNICITRAL-Conformidad de las mercaderías y pretensiones de terceros Artículos 35-36-
https://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/sales/cisg/V1057000-CISG-s.pdf

193
UNICITRAL "Art 7 inc. 2) Las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la presente Convención que
no estén expresamente resueltas en ella se dirimirán de conformidad con los principios generales en los que se basa la
presente Convención o, a falta de tales principios, de conformidad con la ley aplicable en virtud de las normas de
derecho internacional privado."// https://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/sales/cisg/V1057000-CISG-s.pdf

113
 2.2. b. UNIDROIT.194

UNIDROIT es una organización intergubernamental independiente creada en

1926, bajo el amparo de la Liga de las Naciones, cuya sede se encuentra en
Aldobrandini, Roma, el cual fue restablecido en 1940, e integrada por 63 Estados
La creciente liberalización del comercio y el proceso de integración se crearon
con el objetivo de promover la armonización y unificación del derecho privado a nivel
internacional. Su tarea es elaborar convenciones uniformes de derecho sustancial y
reglas y principios uniformes en diversas materias.
Su principal rol es de valor persuasivo, por el gran ejercicio de juristas
prestigiosos, logrando influir en innumerables ordenamientos jurídicos. Está de más
decir como la doctrina caló profundo en Argentina, que fueron incorporados como
fuentes creadoras de derecho, un cambio de paradigma en nuestro país.
También tienen una importante aceptación, que queda registrada en la
casuística que se retroalimenta, tanto en la esfera arbitral como en los tribunales
ordinarios, llevando un control de todos ellos, lo que agiganta el consenso mundial.
Kronke, su secretario general, plantea que UNIDROIT tiene como objetivo una
"misión de paz: el deseo y la tarea de estabilizar las relaciones entre naciones a través
del comercio asentado en la confianza"195
Antonio Boggiano planteó la necesidad de contemplar los instrumentos
necesarios para hacer posible la unidad estructural de un orden jurídico común y
universal, en la que el derecho internacional cumpliría un rol derecho de las relaciones
entre ordenamientos jurídicos.196
Se fueron compilando principios acuñados por altos tribunales nacionales,
internacionales y supranacionales, en reglas dirigidas y ordenadas para la solución de
conflictos entre ordenamientos jurídicos, de manera justa y equitativa.

194
http://www.unilex.info./dynasite.cfm?dssid=2377&dsmid=13636&x=1
195Moreno Rodríguez, Los principios contractuales de Unidroit: ¿un mero ejercicio académico de juristas
notables?-Revista Nº 9 Oct.-Dic. 2005- Disponible en:
http://legal.legis.com.co/document?obra=rmercantil&document=rmercantil_7680752a7fca404ce0430a010151404
c

196
Boggiano, Antonio. Introducción al Derecho Internacional. Relaciones Exteriores de los Ordenamientos
Jurídicos "Ius inter Iura". La Ley. Buenos Aires, 1995; id 2000. Citado en Uzal, María Elsa. Derecho Internacional
Privado. La Ley. 1° Ed.2016. ps 14

114
 No se trata de unificarlo globalmente, a través de un legislador mundial, sino
de, por distintos métodos y con gran flexibilidad, realizar progresos con apoyo del
derecho comparado y sus diversas técnicas.
Por lo tanto, la riqueza fundamental de estas Reglas, reside en el pluralismo
metodológico y normativo del DIPr, con métodos y reglas propias, sumado a la
especialidad propia de cada caso.
Estas reglas son lo suficientemente flexibles, por lo que se adaptan a los
continuos cambios tecnológicos que repercuten en la práctica del comercio
internacional. El carácter Soft Law, le permite la continua actualización puesto que son
textos normativos que carecen de tinte obligatorio y coercitivo. Sin embargo cada vez
son más usados como ordenamiento legal.197
La Versión de UNIDROIT de 1994trabajó sobre la “parte general” de los
contratos, la que trata temas como la formación, interpretación, cumplimiento e
incumplimiento de contratos comerciales internacionales, acompañada por comentarios
y ejemplificaciones.
Los principios de UNIDROIT definen el término “internacional” de manera lo
más amplia posible, pues para su aplicación basta con que exista cualquier elemento
foráneo en las transacciones: domicilio, residencia, nacionalidad o intereses
internacionales. Tampoco distingue entre el derecho civil y el comercial y excluye las
relaciones de consumo.
Los principios Unidroit consagran la libertad contractual o, dicho en otras
palabras, permite vincularse o no a ellos por esa vía, y los acuerdos deben ser cumplidos
"pacta sunt servanda". La normativa de los principios es dispositiva o supletoria, lo que
significa que puede ser dejada de lado por voluntad de las partes, salvo determinadas
reglas contrarias a conductas desleales o abusivas.
Estas reglas exhiben la importancia de los usos y prácticas comerciales: “1. Las
partes están obligadas por cualquier uso en cuya aplicación hayan convenido y por
cualquier práctica que hayan establecido entre ellas. 2. Las partes están obligadas por
cualquier uso que sea ampliamente conocido y regularmente observado en el tráfico
mercantil de que se trate por sujetos participantes en dicho tráfico, a menos que la
aplicación de dicho uso no sea razonable". Esto es lo que le otorga flexibilidad para

197
La aceptabilidad de los principios de UNIDROIT superó las expectativas de los redactores, prueba de ellos que en
la actualización de los principios en el año de 2004, los redactores modificaron el Preámbulo añadiendo su
posibilidad de aplicación en la interpretación y/o complementar los casos del Derecho nacional y en los casos en los
cuales las partes no hayan elegido el Derecho aplicable al contrato. Haila Izaias Fonseca de Macedo. Óp. cita

115
hacer frente a las adecuaciones de los cambios en el tiempo, necesarios por la afectación
del comercio internacional.
Con respecto a si es posible su aplicación directa como sustitutos de la ley
nacional, Raeschke-Kessler recomienda:"no sugieren una remisión directa a los
principios sino, a lo sumo, complementaria, salvo que la transacción esté muy bien y
detalladamente estructurada. Esto por cuanto los principios Unidroit aún son
incompletos y no se encuentran desarrollados casuística ni doctrinariamente, como lo
están los derechos locales en cuestiones también trascendentes dentro del comercio
exterior, como la responsabilidad civil, el enriquecimiento injusto, etc."198
También puede ocurrir a la inversa: que el derecho local sea complementado
por los referidos principios, o contrastado con ellos. Esto constituye un reaseguro para
las partes, especialmente cuando no han elegido qué derecho les será aplicable. En este
sentido, en el caso n. º 8908 de la Cámara de Comercio Internacional se decidió la
aplicación del Código Civil italiano y sus artículos relativos a interpretación y buena fe.
Para ello en el fallo se señaló, expresamente, su concordancia con los artículos 1.7, y 4.1
a 4.8 de los principios Unidroit199
Una autoridad mundial de peso como Vagts, profesor de Harvard (Estados
Unidos) y prominente árbitro internacional, entiende que "…tienen una utilidad
limitada, pues si bien son ciertamente superiores a las elusivas reglas de la Lex
Mercatoria, resultan muy generales y flexibles para guiar a los árbitros en las decisiones
sobre las cuestiones específicas que normalmente se someten a su consideración. A su
juicio, resultan más útiles cuando las partes y los árbitros provienen de jurisdicciones
del derecho civil…"200

198
Raeschke-Kessler, Citado en Moreno Rodríguez, Los principios contractuales de Unidroit: ¿un mero
ejercicio académico de juristas notables?-Revista Nº 9 Oct.-Dic. 2005-
http://legal.legis.com.co/document?obra=rmercantil&document=rmercantil_7680752a7fca404ce0430a010151404c

199"Esto adquiere particular importancia en cuestión de negative choice, es decir, cuando las partes no han elegido
adrede su ley aplicable. En el caso n. º 7375 de la Cámara de Comercio Internacional, el tribunal arbitral tenía ante
sí una situación de esta índole. Las reglas de conflicto, de acuerdo con el derecho internacional privado del país de
cada una de las partes, daban una distinta solución para el tema de la prescripción, lo mismo que la del foro del
tribunal, que tampoco coincidía con aquellas. La elección de una u otra regla habría determinado, pues, que una
parte ganara y la otra perdiera con base en una escogencia abstracta y, en cierta forma, arbitraria y parcial. El
tribunal, concernido con la neutralidad, decidió aplicar principios generales y eligió los de Unidroit…"Citado en
Moreno Rodríguez, Los principios contractuales de Unidroit: ¿un mero ejercicio académico de juristas notables?-
Revista Nº 9 Oct.-Dic. 2005-
http://legal.legis.com.co/document?obra=rmercantil&document=rmercantil_7680752a7fca404ce0430a010151404c

200
Moreno Rodríguez cita

116
 2.2. c. Lex Mercatoria.

En la XXV Jornadas de Derecho Internacional Privado del 1 de octubre de

2015 define "…1) En cuanto a la Lex Mercatoria y sus elementos característicos: La
Lex Mercatoria trasciende los marcos estatales e internacionales clásicos,
constituyendo un sub sistema jurídico de autorregulación cuyos elementos
característicos son los usos, prácticas y costumbres comerciales. Tales características
esenciales constituyeron la noción tradicional de Lex Mercatoria, en tanto que la
llamada nueva Lex Mercatoria incluye, además, el denominado soft law (principios,
leyes modelos, guías legislativas, guías de buenas prácticas), producto de organismos y
organizaciones internacionales, derecho originado en los laudos arbitrales y principios
comunes del derecho internacional…"201

La actividad comercial internacional, ha ido gestando un conjunto de reglas

emanadas de entidades privadas, de organismos internacionales o simplemente de la
práctica de negocio, fallos arbitrales, tribunales ordinarios, etc., cuyo poder vinculante
depende de su aceptación de la societas mercatorum a la que sirven.
Se dice que constituyen un conglomerado de normas con eficiencia y cierta
autonomía de coerción. Es un conjunto de modalidades comerciales que expresan la
libertad contractual como fuente creadora de norma.
Tiene la facultad de bridar con criterios propios, soluciones equitativas para
conciliar intereses contrapuestos.
La Lex Mercatoria es propia de la autonomía material, como característica
propia del contenido del contrato, que muchas veces se combinan con cláusulas de
elección de jurisdicción arbitral.
Se podría afirmar que es un sistema de normas autónomo, de usos y prácticas,
de un orden jurídico especial, que se sustenta en el reconocimiento del consenso de la
comunidad comercial, sin necesidad de imposición por parte de la autoridad jurídica que
la autorice, quien en muchos de los casos están incapacitadas para regular las relaciones
jurídicas internacionales.
Para Goldman, la lex mercatoria "es un orden jurídico autónomo, de carácter
transnacional o anacional."…"la existencia de una societas mercatorum coherente, que

201
XXV Jornadas de Derecho Internacional Privado Despacho de la Comisión nº 9, Internacional Privado: Lex
mercatoria” La Comisión inicia su sesión el día jueves 1 de octubre de 2015 a las 15hs. con la presencia de sus
autoridades, miembros ponentes y asistentes, con la conferencia impartida por el Dr. Ernesto Wayar.
http://jndcbahiablanca2015.com/wp-content/uploads/2015/10/CONCLUSIONES-09.pdf
117
produce su propio derecho y que sanciona, ya sea a través de una justicia privada,
constituida por los tribunales arbitrales, ya sea por su propia organización o
administración, formada por las organizaciones corporativas"202
Paul Lagarde cuestiona la existencia de una sociedad de mercaderes
suficientemente organizada para constituir un orden jurídico. Que no existe una
organización única en el comercio internacional. Asegura que la lex mercatoria tiene la
necesidad de un contrato, como soporte, para devenir obligatorias, y que a su vez, la
validez del contrato depende de la ley de los Estados. Que no poseen un órgano
jurisdiccional propio y por ende, no es un orden jurídico completo. Más aun cuando la
eficacia del arbitraje depende del reconocimiento estatal.203
A partir de la reforma del CCCN por Ley 26.994 esa dicotomía ha
desaparecido.
En el art 2651 inc. d) del CCCN aparece expresamente introducida cuando
dice"…los principios del derecho comercial internacional, que resultan aplicables
cuando las partes los han incorporado al contrato…"En esta modificación está de
manera clara e inconfundible, que a partir de dicha reforma, cuando las partes lo dejan
expresado en el contrato, la Lex Mercatoria será creadora de derecho. Ese artículo
impregnado de imperatividad, la transforma en obligatoria para las partes, y desplaza
cualquier otra norma del norma interno del DIPr.
La misma oportunidad tendrá las Incoterms, UNIDROIT, los contratos
formularios, la Convención de Viena, los UNICITRAL, etc.
De la misma forma la UNIDROIT las incorpora como norma del DIPr en su art
14"Reglas obligatorias
Nada en estos Principios restringirá la aplicación de reglas obligatorias, ya
sean de origen nacional, internacional o supranacional, que sean aplicables de
conformidad con las normas pertinentes del derecho internacional privado." dejando en
claro que son supletorias y que su función no es desplazar derecho interno, ni otros.204
Y para concluir con la temática, se agrega las declaraciones de la XXV
Jornadas de Derecho Internacional Privado del 1 de octubre de 2015, en Bahía Blanca,
donde se remarcó:

202
Scotti, Luciana B. Manual de derecho Internacional Privado. Edit. La Ley 2017. p 30
203
Scotti, Luciana B. Manual de derecho Internacional Privado. Edit. La Ley 2017. p 30
204
UNIDROIT art 14: http://www.unilex.info./dynasite.cfm?dssid=2377&dsmid=13636&x=1

118
 "…2) Con respecto a la relación de la Lex Mercatoria con el Código Civil y
Comercial de la Nación entendemos:
a) Con carácter general la Lex Mercatoria se encuentra receptada en el
artículo 1 como fuente del derecho.
b) En cuanto al deber de resolver, la Lex Mercatoria constituye un fundamento
para la decisión razonable del juez, establecido en el artículo 3.
3) Con relación a las disposiciones de derecho internacional privado:
a) La lex mercatoria está contenida en la aplicación del derecho extranjero
adoptada por el artículo 2595.
b) En materia de contratos internacionales la Lex Mercatoria es de aplicación
por autonomía de la voluntad de las partes conforme el artículo 2651 inc. d)
c) En defecto de ejercicio de la autonomía de la voluntad, la Lex Mercatoria se
aplica por referencia a las leyes y usos del país del lugar de cumplimiento, según el
artículo 2652…"205
d) Con relación a los límites a la aplicación de la Lex Mercatoria, están
constituidos por los principios de orden público del ordenamiento jurídico argentino.
Debe tenerse en claro que las normas internacionalmente imperativas del derecho
argentino son de aplicación inmediata, se imponen por sobre la autonomía de la
voluntad de las partes y excluyen el derecho extranjero aplicable.

2.3. Convención de Roma de 1980206

Citada como antecedente de la CIDIP V y sus recientes principios que van

cambiando el paradigma.
La Convención de Roma del 19 de junio de 1980 sobre la "Ley aplicable a
obligaciones contractuales" de DIPr en la Unión Europea entró en vigencia el 1 de
febrero de 1991 (Francia, España y Países Bajos), y que cuyos lineamientos fueron
recogidos por Roma 1 (Reglamento CE 593/2008 del Parlamento Europeo) que, en su
art 2 consagra la Universalidad, permitiendo ser aplicado y ratificado por todos los

205
XXV Jornadas de Derecho Internacional Privado Despacho de la Comisión nº 9, Internacional Privado: Lex
mercatoria” La Comisión inicia su sesión el día jueves 1 de octubre de 2015 a las 15hs. con la presencia de sus
autoridades, miembros ponentes y asistentes, con la conferencia impartida por el Dr. Ernesto Wayar.
http://jndcbahiablanca2015.com/wp-content/uploads/2015/10/CONCLUSIONES-09.pdf

206
Actualización Roma II - 2002 - Disponible en:
https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?qid=1521847892775&uri=CELEX:52002DC0654

119
países aunque no se encuentren en la UE. Nuestro país no la ha ratificado, pero aún así
justifica su observancia ya que es fuente de derecho que influyo en las CIDIPs
posteriores, y que con la reforma del CCCN ya estaríamos en condiciones de ratificar,
pues no hay prácticamente límites en nuestro ordenamiento interno que torne
improcedente la ratificación.
En su art 3207 se establece el principio de libertad de elección,208 tanto expresa
como tácita, del derecho aplicable sin exigencias de vinculo, que según la doctrina aquel
derecho no podría ser el estatal, como lo sería la Lex Mercatoria o los principios
generales del derecho. Debiendo regirse por el derecho subsidiario en caso de ser éstos.
También permite el dépeçage, pudiéndose compartimentar el contrato según ley
aplicable, e incluso modificar la ley luego de la celebración del contrato. Tampoco
deberá contradecir el derecho comunitario.
El art 4 habla de el derecho aplicable en defecto de elección, receptando el
principio de proximidad, como clausula de escapatoria, podrá darse efecto a las
disposiciones imperativas de la ley de otro país con el que la situación tenga una
conexión más próxima, presumiblemente el de la residencia habitual del deudor de la
característica más estrecha, salvo que las circunstancias evidencien otros lazos.209
En el art.3 inc.3 -"disposiciones que la ley de ese país no permita excluir por
contrato"- es una "disposición imperativa", es decir, que cualquiera que sea la "proper
law" y ya sea que esta haya sido determinada mediante la elección de las partes o por las
normas contenidas en el art.4, el juez puede aplicar normas del derecho del foro "en el
caso de que sean imperativas independientemente de la ley aplicable al contrato.
Jackson concluye que "ninguna norma de la Convención limita al juez en
cuanto a sus posibilidades de aplicar las disposiciones imperativas del foro. North dice
que "el objetivo es claro: las partes no pueden evadir la aplicación de ninguna de las
disposiciones imperativas de su propio derecho interno mediante una cláusula de
elección de la ley210

207
"Convenio de Roma 1980-Artículo 3 Libertad de elección
1. Los contratos se regirán por la ley elegida por las partes. Esta elección deberá ser expresa o resultar de manera
cierta de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. Para esta elección, las partes podrán designar la
ley aplicable a la totalidad o solamente a una parte del contrato…"https://eur-lex.europa.eu/legal-
content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A41998A0126%2802%29

208
Uzal, María Elsa. Derecho Internacional Privado. La Ley. 1° Ed.2016. ps 505

209
Uzal, María Elsa. Derecho Internacional Privado. La Ley. 1° Ed.2016. ps 505

210
Cecilia Fresnedo de Aguirre. La autonomía de la voluntad en la contratación internacional-Uruguay 2004.
Disponible en:
120
 En el art.16 la excepción de orden público está limitada a aquellos casos en que
la aplicación del derecho extranjero sea "manifiestamente incompatible con el orden
público del foro"
El art. 6 inc. 1 en contratos de trabajo dice: "...la elección por las partes de la
ley aplicable no podrá tener por resultado el privar al trabajador de la protección que le
proporcionen las disposiciones imperativas de la ley que fuera aplicable, a falta de
elección, en virtud del apartado 2 del presente artículo".
North destaca que "en ambos contextos, el propósito de la referencia a las
disposiciones imperativas es limitar la libertad para elegir la ley aplicable". No
obstante ello, Jackson, advierte que la manera más directa de evadir disposiciones
imperativas a través de cláusulas no está controlada por la Convención en forma
alguna. Por el contrario, está expresamente excluida en el art.1inc.2.d).
En ningún caso, la Convención podrá, según reza el art 7 inc. 2, atentar contra
las reglas inoperativas del país del foro aplicable.
Definiendo a las llamadas Ley de policía, en el art 9, diciendo que "…es una
disposición cuya observancia un país considera esencial para la salvaguardia de sus
intereses, tales como su organización política, social o económica, hasta el punto de
exigir su aplicación a toda situación comprendida dentro de su ámbito de aplicación,
cualquiera que fuese la ley aplicable al contrato según reglamento…"211
Además, la situación se agrava cuando se trata de negocios entre una empresa
de pequeño o mediano porte con el distribuidor y la empresa de mayor porte con el
fabricante, que por su fuerza, la empresa de mayor porte impone su reglas con base al
derecho nacional, quedando los distribuidores a merced de las grandes empresas, ya
que, las reglas de base del Reglamento de Roma sobre la Ley Aplicable a las
Obligaciones Contractuales, es la autonomía de la voluntad, es decir, los contratos 68
están sometidos a la ley nacional «elegida» por las partes. La palabra elegida está entre
comillas porque sabemos que en la mayoría de los casos no hay elección y sí
imposición212

http://www.oas.org/es/sla/ddi/docs/publicaciones_digital_XXXI_curso_derecho_internacional_2004_Cecilia_Fresne
do_de_Aguirre.pdf

211
Uzal, María Elsa. Derecho Internacional Privado. La Ley. 1° Ed.2016. ps 506-507

212
Haila Izaias Fonseca de Macedo. 2017Tesis Doctoral de la Universidad de Carlos III Madrid. La aplicación de la
Convención de Viena de 1980 sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías a los contratos de
distribución. // https://e-archivo.uc3m.es/bitstream/handle/10016/24579/Tesis_haila_fonseca_2017.pdf

121
 2.4. Conclusión del capítulo.

Se realizó un detalle pormenorizado de las Fuentes Convencionales y

Principios, Usos y Costumbres, para lograr tener un panorama amplio del grado de
aceptación o no de la autonomía de la voluntad. Se quiere resaltar en este capítulo, que
hasta las fuentes citadas no poseen el grado de amplitud cuasi absoluto como ha logrado
alcanzar nuestro CCCN
A diferencia del CCCN, las Reglas de Usos y Costumbres, incluso los
Principios, no permiten el desplazamiento de las normas imperativas del derecho interno
de cada Estado, y mucho menos de manera expresa e imperativa con que lo plasma el
art 2651 inc. d), donde paradójicamente, se transformó en un virtual abandono absoluto
de la doctrina de Vélez, tratadas como fuentes supletorias del derecho para pasar a
imponer los Usos y Costumbres como fuente de derecho por acuerdo de partes.
En el nuevo CCCN art.1°.- Fuentes y aplicación: "… Los usos, prácticas y
costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en
situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho…".
Cuando en el Código de Vélez decía: " art.17 - " Los usos y costumbres no pueden crear
derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas…"
Las Costumbres por definición es "la forma de actuar uniforme y sin
interrupciones que, por un largo período de tiempo, adoptan los miembros de una
comunidad, con la creencia de que dicha forma de actuar responde a una necesidad
jurídica, y es obligatoria". En DIPr ¿se puede afirmar que las costumbres son idénticas?
¿Acaso la situación político, social y económica es universal cuan las reglas? ¿Acaso la
flexibilidad y amplitud realmente otorga seguridad jurídica?. ¿Acaso en los tiempos en
los que estamos sumergidos de la realidad jurisdiccional sin ninguna independencia
política, favorece la práctica del uso de las mimas?
Como aproximación a una respuesta voy a citar un comentario oportuno que el
Dr. Jorge R. Vanossi le dedicó en el prólogo al Dr. Felix V. Lonigro213:
"…El país, la República Argentina, vive bajo un estado de "anomia": ha sido
declarado en estado de anomia. Esto quiere decir que los marcos de referencia legales,
jurídicos y, por qué no decir, también éticos y morales, se han flexibilizado hasta el
punto que, en realidad, ya no hay certezas; es lo que algunos psicólogos llaman "la
quiebra de las certidumbres…"

213
Felix V. Lonigro. Derecho Constitucional. 2° Ed. Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Edit. Cathedra Jurídica
2014- Prólogo.
122
 TÍTULO III

Cambio de Paradigma del DIPr en Argentina

CAÍTULO I

Sumario: 1. Tendencia en materia de contratos internacionales. - 1.1.Situación

actual-Tendencias y contradicciones. .- Contratos de Adhesión y Contratos Laborales -
1.2. Antecedentes en la práctica del DIPr en Argentina. -1.2.a. Código de Vélez
Sarsfield. - 1.2.b. Jurisdicción Marítima - Art. 116 CN - Foro improrrogable.- 1.3.
Conclusión del capítulo.

1. Tendencia en materia de contratos internacionales.

1.1. Situación actual - Tendencias y contradicciones - Contratos

de Adhesión y Contratos Laborales

Galgano ha manifestado que "el futuro que nos espera se resume en la

metáfora de la 'aldea global'...: una sociedad sin Estado, que tiene dimensiones
planetarias y que es disciplinada por su propio derecho, un derecho sobrenacional de
formación espontánea, conocido como una nueva lex mercatoria. Agrega: "Dentro de
la aldea global el derecho civil puede encontrar de nuevo la antigua unidad, el original
universalismo. Se acerca al crepúsculo el principio de la estatalidad del derecho, pero
declina, además, dentro de los Estados, el principio de nacionalidad"
Moreno Rodríguez ha indicado que "el escenario actual está marcado por una
vuelta al universalismo, debido a varios factores. Uno, el de la globalización o
mundialización. Otro, la incidencia a éste respecto de los procesos mundiales,
regionales y locales de homogeneización normativa, como los propiciados por
UNCITRAL, UNIDROIT, o los bloques regionales e incluso la armonización
123
espontánea mediante la adopción de normativa local siguiéndose modelos prestigiosos.
Además, se registra cada vez más la estandarización de prácticas internacionales a
instancias de instituciones privadas, como las Cámaras de Comercio, las Asociaciones
o los Institutos de Derecho. También se encuentra en desarrollo un nuevo derecho
internacional privado que supera el conflictualismo clásico, a través de un amplio
reconocimiento de la autonomía de la voluntad y de la utilización de técnicas de
derecho uniforme (...). Por último, se registra una 'desestatización' de la resolución de
conflictos a través del arbitraje, desarrollado mayormente dentro de una 'atmósfera
cosmopolita'"214
No se puede negar el grado de realidad expresado por estos grandes
Doctrinarios, conocedores y partícipes del desarrollo y práctica del DIPr en el mundo.
Tampoco se puede negar, la tendencia a la modernización y unificación del
DIPr mundial, y lo funcional, utilitario y conveniente para el desarrollo y aceleración
del comercio internacional y la actividad mercantil.
Ahora bien, se podría decir que el DIPr está en su mayor esplendor, que está
muy cerca de cumplir su objetivo de ser la mejor herramienta para el desarrollo del
Comercio Internacional. Pero acaso, ¿ese esplendor se ve reflejado en el desarrollo de
las Naciones de manera equitativa?. ¿Acaso ese crecimiento se ve conjugado en las
Naciones que están en vías de desarrollo?. ¿O solo es un juego entre gigantes?
Hubo un antes y un después en el DIPr. En la década de los 90, con las
Conferencias Especializadas, el Tratado de Viena, Tratado de Roma, las UNIDROIT,
las UNICITRAL, las INCOTERMS y tantos otros convenios que consagraron una gran
amplitud al principio contractual de la Autonomía de la Voluntad en Contratos
Internacionales.
Este cambio de paradigma, a postre de la doctrina Savigny, que a diferencia de
Pascual Estanislao Mancini (1817-1888), rechazó el criterio de la nacionalidad, optando
por el del domicilio, terminando con las distinciones entre nacionales y extranjeros,
convirtió al DIPr en una ciencia tan maleable que se podría decir, que raya con lo
injusto en muchas prácticas comerciales.
En muchos casos hasta podría sonar contradictorio, si se hace un esfuerzo
racional, se puede observar que, por un lado es enorme el empeño por intentar unificar
la legislación, llámese Tratados, Convenios, Reglas, etc. y por otro, se exacerba la

214
Scotti, Luciana B. Manual de derecho Internacional Privado. 2017 Ed. La Ley. ps.9-10

124
facultad de elección de las partes, sin percatarse de que cuando se llegue al punto de
unificación total, la opción será solo "una", la del más fuerte.
Entonces, ¿cuál es la finalidad real de esa exacerbación del principio de la
autonomía? ¿Generar oportunidades actuales de crecimiento para las Naciones o para
los grupos económicos dominantes?
Como lo expresa UZAL, María Elsa: "Los verdaderos protagonistas actuales
de la globalización ya no son los Estados nacionales, que solo operan en un trozo del
mercado, sino las empresas multinacionales, que con sus ramificaciones, pueden
controlar el mercado a escala mucho mayor, cuando no en su totalidad. De ahí que los
Estados busquen asociarse en organizaciones nacionales, tipo OMC, capaces de dictar
reglas aplicables a esos mercados globales…"215
No se puede negar que el Estado como organización, y las Naciones como
soberanas han perdido espacio incluso, frente a la jurisdiccionalización del DIPr, pues
se advierte que el conflicto de jurisdicciones tiende a absorber el conflicto de leyes, aun
cuando aquél se ve influido por las consideraciones del derecho internacional privado
sustancial.
La autonomía de la voluntad como eje contractual que compone intereses de
los particulares, asume hoy en día, un rol regulador de la Ley, con una creciente
tendencia de imposición absoluta de legalidad, pero que está lejos de poder cumplir un
rol de protección a sí mismo. Razones son las que sobran para poder ejemplificar que
nunca se podrán autorregular las partes, cuando existan condiciones de abuso de
posición económica, defensa de consumidores, contratos laborales, entre otros, donde
debería existir una tutela de intereses generales y particulares desde el poder público.
Se debe tener presente la "globalización" que Norberto Bobbio y Nicola
Matteucci, quienes en 1976 vislumbraban algo que hoy es realidad, cuando expusieron:
"El camino a una colaboración internacional cada vez más estrecha ha comenzado a
corroer los tradicionales poderes de los Estados soberanos. Influyen mayormente las
llamadas comunidades supranacionales que intentan limitar fuertemente la soberanía
interior y exterior de los Estados miembros; las autoridades 'supranacionales' tienen la
posibilidad de asegurar y afirmar por medio de cortes de justicia adecuadas la manera
en que su derecho 'supranacional' debe ser aplicado por los Estados a casos concretos:
ha desaparecido el poder de imponer impuestos y comienza a ser limitado el de acuñar
moneda (...). Pero hay también nuevos espacios, ya no controlados por el Estado
soberano: el mercado mundial ha permitido la formación de empresas multinacionales

215
Uzal, María Elsa. Derecho Internacional Privado. La Ley. 1° Ed.2016. ps465
125
que tienen poder de decisión no sujeto a nadie y libres de cualquier control (...) Los
nuevos medios de comunicación de masas han permitido la formación de una opinión
pública mundial (...) La plenitud del poder estatal está en decadencia. Con esto, sin
embargo, no desaparece el poder; desaparece solamente una determinada forma de
organización del poder, que tuvo su punto de fuerza en el concepto político-jurídico de
soberanía"216
Esto demuestra que el gran desarrollo mercantil no fue acompañado por el
fortalecimiento de las Naciones, sino todo lo opuesto, el fortalecimiento de las Naciones
apaña al desarrollo mercantil. La noción del Estado-Nación soberano ha entrado en
crisis.
El Fondo Monetario Internacional (FMI) define la globalización como la
interdependencia económica creciente en el conjunto de los países del mundo,
provocada por el aumento del volumen y variedad de las transacciones transfronterizas
de bienes y servicios, así como de los flujos internacionales de capitales, al mismo
tiempo que por la difusión acelerada y generalizada de la tecnología.
La globalización implica la interconexión cultural de Estados, regiones,
continentes y civilizaciones. Estas relaciones pueden ser enriquecedoras pero también
conflictivas, como cuando pretenden crear una civilización universal mediante la
propagación de sus propios valores.
Cambios que trajo la globalización: la transformación del modelo de decisión
con centros de decisiones plurales, nacionales, supranacionales y transnacionales, que
trajo como consecuencia la alteración del concepto de soberanía; cambio del modelo de
producción y distribución de bienes y servicios , donde los productos ya no son
fabricados en un mismo lugar, los servicios se han deslocalizado y transfronterizos; el
conocimiento ya no es producido en un lugar organizado como las universidades, ahora
la Internet es un nuevo lugar de producción y acumulación de conocimientos, el saber se
ha convertido a dependiente de la posibilidad de acceso a las nuevas tecnologías; el
trabajo se globalizó, el networking como organización horizontal, en red; las fronteras
ahora son más permeables y se borra el límite estricto entre el interior y el exterior; la
interdependencia de las relaciones sociales, la interconectividad social provocan una
concurrencia normativa entre el "derecho impuesto" y el "derecho consensuado", donde
la reglamentación se transforma en regulación; y un cambio de la noción de identidad en

216
Scotti, Luciana B. Manual de derecho Internacional Privado. 1° ed. 2017 Ed. La Ley. ps.9-10

126
razón de las migraciones y de la coexistencia en un mismo Estado de distintas etnias y
grupos culturales.217
También se han transformado los patrones de poder en las relaciones
internacionales, en cuanto a su naturaleza y en cuanto a las formas de operar en el nuevo
modelo de sociedad.
No se debe perder de vista, que la tecnología ha venido para quedarse y
propagarse. Las nuevas formas en el ámbito de las operaciones mercantiles, en la
actualidad, en su mayoría se realizan vía web, con formularios editables en las partes
pertinentes y con cláusulas prediseñadas, lo que se podría llamar prácticamente un
"Contrato de Adhesión", con todas las características propias, ya sea contratos de
fletamento, de compraventa de mercadería o insumos, de transporte, de locación, de
servicio, de seguros, de compraventa de acciones, entre otros.
Estos Contratos de Adhesión, a los cuales se refiere el nuevo CCCN en sus
artículos que van del 984 al 989, le confiere una cierta protección al aceptante. Se
puede afirmar sin temor a equivocación qué, el derecho interno le otorga prioridad a las
cláusulas particulares sobre las generales, y principalmente, en el momento de
interpretación del contrato, siempre ésta debe ser a favor del aceptante.
Este tipo de contratos fueron olvidados en el DIPr., confiriendo solo protección
a los Contratos de Consumo. Pregunto, ¿ en un contrato internacional se presume la
igualdad de condiciones de las partes, existe el consentimiento libre e informado?. Se
podría afirmar que la presión por la necesidad de concretar el negocio soslaya cualquier
tipo de consentimiento.
Para los Contratos de Consumo, o donde se verifica una relación de consumo,
el art. 2651 en su último párrafo lo exceptúa de la aplicación de las reglas de la
autonomía de la voluntad, otorgando una protección al consumidor, la cual se justifica
por la hipervulnerabilidad de consumidor transfronterizo por el contexto circunstancial
en el que está inserido.
Pregunto, ¿en cualquiera de los contratos tipo ut supra mencionados, que no
refieran a una relación de consumo, ¿ Evalúan la posición desventajosa del
aceptante?¿En qué convenio, tratado, conferencia, regla del comercio mercantil o Lex
Mercatoria tienen en cuenta la práctica de estos tipos de contratos virtuales, y tratan de
definirlos como contratos de adhesión o no?¿ Y durante la reforma legislativa de
nuestro código de fondo tampoco se ha estudiado este tipo de práctica mercantil?¿
Acaso esta excepción en el art 2651 de los contratos de consumo, no es evidencia

217
Scotti, Luciana B. Manual de derecho Internacional Privado. 1° ed. 2017 Ed. La Ley. ps.13
127
suficiente de que en el resto del artículo existe un espíritu de desprotección para la parte
local?¿Por qué razón se estimó que no sería necesaria?.¿Por qué razón se sede soberanía
frente a las prácticas comerciales a nivel internacional?. Las razones de ello no son tema
de investigación en esta tesis, sí lo es sus posibles consecuencias.

Lo interesante es determinar si el DIPr incorporado a nuestro CCCN está

respondiendo correctamente a las nuevas exigencias y mecánicas contractuales en
materia de comercio internacional. Hasta se puede presumir que las partes tengan el
mismo poder económico de negociación, pero tal vez no poseen el mismo poder de
información, que de alguna manera desequilibra la relación. Solo el tiempo se encargará
de demostrar lo contrario, la idea en esta tesis es plantear la preocupación para que en lo
futuro sea motivo de investigación y de observación de aquellos eruditos en la materia.

Otro contrato que se puede analizar su debida inclusión o no dentro de los

exceptuados, son los Contratos Laborales, que también han quedado ausentes en el
artículo en cuestión. Podría interpretarse que la Ley de Contrato de Trabajo ha perdido
su estatus de Orden Público en contratos internacionales, al habérsele otorgado la
libertad de contratación a las empresas extranjeras que tan habitualmente buscan
talentos en Argentina, u operan de manera virtual con residentes en nuestro país.

Los principios consagrados del derecho laboral han conseguido en la

Comunidad Jurídica Internacional, innumerables protecciones, sin embargo la
complejidad en las relaciones laborales presentan cada vez más elementos
internacionales.

Algunos Contratos Laborales desde su inicio presentan elementos

internacionales, otros devienen y un tercer grupo alcanza la internacionalidad por la
figura del empleador o la utilización de las tecnologías.

En el primer grupo se puede mencionar como ejemplo a aquellos que trabajan

en transportes internacionales, tanto marítimo como aéreo, o embajadas, o con empresas
que poseen sedes en distintos países pero su casa matriz solo en uno.

En el segundo, estarían los que han comenzado a trabajar de manera local y

luego son trasladados hacia otras sucursales o filiales ubicadas en otros Estados, o
también aquellos que trabajan en empresas transnacionales o grupos empresarios con
estructura piramidal de tecnotrabajo en red o laberinto, con sedes ubicadas en el exterior
y sus empleados se trasladan periódicamente al sitio donde se lo necesite. Los
trabajadores pueden quedar sujetos al marco regulatorio local o como personal
expatriado según conveniencia de costos.
128
 El tercer grupo es el más revolucionario y difícil de reglar ya que el trabajador
trabaja desde su residencia habitual para empresas ubicadas en otros Estados, sin
necesidad de trasladarse sino a través del teletrabajo, siendo la relación internacional.
Este cambio ha generado en la materia, un derecho consuetudinario
internacional que no siempre siguen los requisitos objetivos y subjetivos del derecho
laboral formal, máxime cuando surgen espontáneamente de la conducta descoordinada
de ciertos círculos de negocios, o de asociaciones organizadas que representan a
proveedores de ciertos bienes y servicios, o a los intereses empresariales en general.
En este contexto, los Estados nacionales parecen haber cedido en su
concepción territorialista, y el avatar de las nuevas organizaciones empresariales
transnacionales y las nuevas tecnologías, han introducido en ellos una responsabilidad
extra en la resolución de conflictos de manera concreta, efectiva y rápida. Ello apunta a
que no se traduzca en un desmedro de los derecho adquiridos en materia de derecho
laboral, con la imposibilidad de litigar fuera de sus países de residencia por los altos
costos y en clara desventaja en la información jurídica que los respalde.
La doctrina en Argentina califica el punto de conexión " lugar de ejecución" de
la norma en conflicto, en el art 3 de la LCT como el lugar de cumplimiento habitual de
la prestación de trabajo, descartando los temporarios o transitorios. Esto es para evitar la
obstaculización o denegatoria de justicia, al obligar a iniciar acciones en jurisdicciones
lejanas. ( Criterio CSJN en el caso Willard).
En el caso de pluralidad o simultaneidad se deberá aplicar la ley del foro del
país del establecimiento de la empresa que contrató al trabajador, sin olvidar que existe
una válvula de escape en el art 2597 CCCN, donde se puede hacer uso de la Cláusula de
Excepción dándole prioridad a aquellos vínculos estrechos con aquel derecho que
incluso puede ser más favorable para el trabajador.
Sin embargo no se debe dejar pasar por alto aquello que está en el último
párrafo del art 2597, cuando condiciona el uso de la cláusula de excepción a cuando las
partes han elegido el derecho aplicable, impidiendo su amparo en estas circunstancias y
qué, si le sumamos a que tampoco el art 2651 del CCCN hace referencia a una
protección sobre Contratos de Trabajo respecto a la autonomía de la voluntad, es de
temer.
Se podría decir que el trabajador antes de tomar o aceptar un empleo que
involucre el DIPr. , debería estar muy bien asesorado jurídicamente para poder hacer
uso de la plenitud de la autonomía de la voluntad a su favor, si es que la empresa
transnacional se lo permite.
129
 Estos son algunos de los interrogantes que al momento de la conclusión
tomarán peso.

1.2. Antecedentes en la práctica del DIPr en Argentina

1.2. a Código de Vélez Sarsfield

El Código Civil argentino dispone en el art. 13: "La aplicación de las leyes
extranjeras, en los casos en que este Código la autoriza, nunca tendrá lugar sino a
solicitud departe interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes.
Exceptúense las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la República por
convenciones diplomáticas, o en virtud de ley especial"
En la nota respectiva, Vélez, lapidariamente, expresa: "La ley extranjera es un
hecho que debe probarse. La ley nacional es un derecho que simplemente se alega sin
depender de la prueba".218
Eugenio Mordeglia, sostiene: "...el Código, a pesar de emplear la palabra
«autoriza», en realidad no autoriza la aplicación del derecho extranjero, sino que lo
«impone» en los casos en que a él se refiere; y la aplicación voluntaria, es decir, sujeta a
prueba de la ley extranjera, se refiere a los casos en que el mismo Código lo autoriza, lo
permite, es decir, en los casos en que se refiere a los principios consagrados por el más
amplio de la autonomía de la voluntad...".219
En pocas palabras, si se invoca la aplicación de una ley extranjera, y el Código
lo permite, deberá ser probada por quien la invoca. Quienes jurisprudencialmente
postulan la tesis de que la ley extranjera es un hecho que debe probarse, exigen que se
pruebe su texto, sentido y vigencia, tal como lo indica el Código de Bustamante y
prefieren como medios probatorios los informes consulares, la opinión de
jurisconsultos, por referencias a obras conocidas del país respectivo, descartándose
generalmente la prueba testimonial y la confesional.
Ante la falta de elección del derecho aplicable, por falta de ejercicio de la
autonomía conflictual y tampoco han previstos soluciones materiales, imponen al
legislador proporcionar normas de conflicto subsidiarias.

218
Código de Vélez Comentado Art 13. //http://www.consejosdederecho.com.ar/codigocivilanotado.htm

219
Biocca, Stella Maris, Derecho Internacional Privado. Un nuevo enfoque, Tomo II, Ed. Lajouane, Buenos Aires,
2004, p.138

130
 El Código de Vélez Sarsfield proporcionaba normas de conflicto generales, en
los arts. desde 1205 a 1216220
Sigue la doctrina Savigny221 y de Pothier, Lex loci executionis o ley de lugar de
cumplimiento, y luego la del lugar de celebración o Lex loci celebrationis, para regir la
validez, prueba, naturaleza, obligaciones, y autenticidad del contrato, a menos que el
contrato sea erigido en otro lugar, donde rige la primera opción. Esto es por los efectos
Jure gentium, siendo válido el acto en todas partes, excepto que contraríe sus leyes
fundamentales de la justicia natural.
El fundamento era que las expectativas de las partes eran en el lugar de
cumplimiento, sede o sitz, como centro de gravedad de las obligaciones contractuales
para colocar la jurisdicción especial.
Savigny consideraba que el lugar de celebración del contrato, solo era un
hecho accidental y fugitivo, extraño a la esencia, al desenvolvimiento y eficacia ulterior
del cumplimiento de la obligación, ya que éste es necesario y cierto.
El inconveniente de esta doctrina es que si los contratos son sinalagmáticos, o
sea de contraprestación es difícil determinar el lugar de cumplimiento, en ausencia de
una designación voluntaria de las partes.
Savigny advertía que hay obligaciones que por su naturaleza, estaban
estrechamente ligadas a un determinado lugar, como puede ser el asiento permanente,

220
Código de Vélez:" Art.1205.- Los contratos hechos fuera del territorio de la República, serán juzgados, en cuanto
a su validez o nulidad, su naturaleza y obligaciones que produzcan, por las leyes del lugar en que hubiesen sido
celebrados. Art.1206.- Exceptúense del artículo anterior aquellos contratos que fuesen inmorales, y cuyo
reconocimiento en la República resultase injurioso a los derechos, intereses o conveniencias del Estado o de sus
habitantes. Art.1207.- Los contratos hechos en país extranjero para violar las leyes de la República, son de ningún
valor en el territorio del Estado, aunque no fuesen prohibidos en el lugar en que se hubiesen celebrado. Art.1208.-
Los contratos hechos en la República para violar los derechos y las leyes de una nación extranjera, no tendrán efecto
alguno. Art.1209.- Los contratos celebrados en la República o fuera de ella, que deban ser ejecutados en el territorio
del Estado, serán juzgados en cuanto a su validez, naturaleza y obligaciones por las leyes de la República, sean los
contratantes nacionales o extranjeros. Art.1210.- Los contratos celebrados en la República para tener su cumplimiento
fuera de ella, serán juzgados, en cuanto a su validez, su naturaleza y obligaciones, por las leyes y usos del país en que
debieron ser cumplidos, sean los contratantes nacionales o extranjeros.Art.1211.- Los contratos hechos en país
extranjero para transferir derechos reales sobre bienes inmuebles situados en la República, tendrán la misma fuerza
que los hechos en el territorio del Estado, siempre que constaren de instrumentos públicos y se presentaren
legalizados. Si por ellos se transfiriese el dominio de bienes raíces, la tradición de éstos no podrá hacerse con efectos
jurídicos hasta que estos contratos se hallen protocolizados por orden de un juez competente. Art.1212.- El lugar del
cumplimiento de los contratos que en ellos no estuviere designado, o no lo indicare la naturaleza de la obligación, es
aquel en que el contrato fue hecho, si fuere el domicilio del deudor, aunque después mudare de domicilio o falleciere.
Art.1213.- Si el contrato fue hecho fuera del domicilio del deudor, en un lugar que por las circunstancias no debía ser
el de su cumplimiento, el domicilio actual del deudor, aunque no sea el mismo que tenía en la época en que el
contrato fue hecho, será el lugar en que debe cumplirse. Art.1214.- Si el contrato fuere hecho entre ausentes por
instrumento privado, firmado en varios lugares, o por medio de agentes, o por correspondencia epistolar, sus efectos,
no habiendo lugar designado para su cumplimiento, serán juzgados respecto a cada una de las partes, por las leyes de
su domicilio. Art.1215.- En todos los contratos que deben tener su cumplimiento en la República, aunque el deudor
no fuere domiciliado, o residiere en ella, puede, sin embargo, ser demandado ante los jueces del Estado. Art.1216.- Si
el deudor tuviere su domicilio o residencia en la República, y el contrato debiese cumplirse fuera de ella, el acreedor
podrá demandarlo ante los jueces de su domicilio, o ante los del lugar del cumplimiento del contrato, aunque el
deudor no se hallase allí

221
Savigny, Federico C. Sistema de Derecho Romano Actual. vol. VI F Góngora ed. Madrid 1879 p. 2018. Citado en
Uzal , M.E. p.511
131
pero en aquellos que tienen por objeto actos aislados, se debería interpretar el domicilio
del deudor, asiento del negocio, lugar donde se presume cumplirá su obligación.
Vélez determinó así en los arts. 1209-1210 la ley del lugar del cumplimiento,
aplicable a contratos multinacionales con contactos argentinos, donde aquellos que
debían ser ejecutados en Argentina, se regía por la ley local sin importar que los
contratantes sean nacionales o extranjeros.
Para aquellos contratos celebrados fuera de la República, y no deban ser
ejecutados en ella, el art 1205estsblece el derecho del lugar de celebración. Ahora bien,
si hubiere algún contacto con la República caen en el punto de conexión del 1209-1210,
la ley del lugar de cumplimiento.
El art. 1212 definía el lugar de cumplimiento, como el lugar que, si no fue
electo o surge de la naturaleza del contrato, será el domicilio del deudor si el contrato
fue hecho en ese domicilio. El art. 1213 dice que si se celebró el contrato fuera del
domicilio del deudor, ni en el lugar de cumplimiento, entonces será el domicilio actual
del deudor.
El art 1214 hablaba de contratos entre ausentes, por instrumento privado, por
medio de agentes, o firmado en varios lados, y no habiendo lugar de cumplimiento, será
la ley del domicilio de cada una de las partes, habilitándose un dépeçage subjetivo, con
ámbito material solo a los efectos, que algunos lo extendían a la validez. Sin descartar el
principio saneador de favor negotti (art. 1181) y el de favor negotiorum patriae (art.14
inc. 4°)
Con respecto de la autonomía de la voluntad, la doctrina iusprivatista
internacional es mayoritariamente partidaria de la libertad absoluta, y se puede citar a
profesores como Werner Goldschmidt, Antonio Boggiano, Eduardo Fermé, Ines
Weinberg, María Susana Najurieta, José Castaldi entre otros.
Estos buscan fundamentos en los arts. 14 y 19 de la Constitución Argentina222
que habla de la libertad de acciones humanas. Y en los artículos del Código de Vélez
como el art. 1197 que habla de "Las convenciones hechas en los contratos forman para
las partes una regla a la que deben someterse como a la Ley misma", el art 1212 que
permite designar el lugar y el art.1210 indica como aplicable el derecho de ese lugar.

222
CN - Artículo 14.- Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que
reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a
las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin
censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de
enseñar y aprender.
Artículo 19.- Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni
perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún
habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.

132
 Fermé explicaba que el Código de Vélez es anterior a esta doctrina de la
aceptación de la autonomía de la voluntad, por lo que es inútil indagar en él al respecto.
Weinberg afirmaba que no existe una norma legal específica que la autorice.
Incluso el art 1 del Código Procesal Civil y Comercial de la nación Ley 22.434 223
permite la prorroga en asuntos exclusivamente patrimoniales, a favor de jueces que
actúen fuera de la República, salvo en aquellos casos que la prorroga esté prohibida o
sean de jurisdicción exclusiva.
También la Ley de Navegación N°20.094 en su art 603 establece la
jurisdicción en el lugar de ejecución 224, y su art 289225 en conjugación con: - art. 259,
en su segundo párrafo prevé que “…Las normas de la Sección 5 de este Capítulo son
imperativas para las partes…”, mientras que el - art. 280 declara la nulidad de “…toda
cláusula de un contrato de transporte o de un conocimiento, que exonere o disminuya la
responsabilidad del transportador…”
De esta manera, se podría resumir que, mientras la Ley de Navegación rechaza
o limita la autonomía de la voluntad, el CPCyC limita la prorroga de jurisdicción
excepto contratos de índole patrimonial, el CCyC de Vélez la aceptaba por no estar
negada, según interpretación doctrinaria.
El disertante argentino Melo, en la Conferencia de la International Law
Association celebrada en Buenos Aires en 1922 reclamó frente a sus pares
estadounidenses que: "…lo que resulta inadmisible es la cláusula de renuncia a la
jurisdicción del puerto de destino, aun cuando sea expresa, y debería ser considerada
nula, porque dicha cláusula importa de hecho "la irresponsabilidad de los navieros por
las pérdidas y deterioros de las mercaderías"(…)"…el principio de que los contratos
son la expresión de la voluntad de las partes, no es lo real en este contrato. El cargador
se encuentra siempre delante de una fórmula impresa de póliza, igual en todas las
223
CPCyCNArtículo 1: CARACTER. - La competencia atribuida a los tribunales nacionales es improrrogable.
Sin perjuicio de lo dispuesto por los tratados internacionales y por el artículo 12, inciso 4°, de la Ley 48, exceptuase
la competencia territorial en asuntos exclusivamente patrimoniales, que podrá ser prorrogada de conformidad de
partes. Si estos asuntos son de índole internacional, la prórroga podrá admitirse aún a favor de jueces extranjeros o de
árbitros que actúen fuera de la República, salvo en los casos en que los tribunales argentinos tienen jurisdicción
exclusiva o cuando la prórroga está prohibida por Ley.

224
Ley de navegación N° 20.094 Transporte de mercaderías
Art. 603 - Las obligaciones inherentes al contrato de fletamento total o parcial para el transporte de mercaderías, o al
de transporte de carga general o de bultos aislados en cualquier buque y, en general, a todo contrato en que el
transportador asume la obligación de entregar la carga en destino, se rigen por la ley del lugar donde han de
ejecutarse.

225
Ámbito de aplicación
Art. 289. - Las exoneraciones y limitación previstas en esta sección, son aplicables a toda acción contra el
transportador o el buque por indemnización de pérdidas o daños a mercaderías objeto de un contrato de transporte,
sea que la acción se funde en la responsabilidad contractual o extracontractual

133
compañías, y no tiene otro remedio que inclinarse ante esa fórmula y aceptarla para
poder transportar sus mercaderías…"226
FERMÉ, cita las conclusiones del plenario de la Asociación Argentina de
Derecho Internacional (Corrientes, julio de 1975), cuyo texto dice: "De lege lata: 1) En
el derecho internacional privado argentino de fuente interna, las partes pueden elegir el
derecho aplicable a la validez intrínseca, efectos y consecuencias de los contratos
internacionales. 2) Por lo tanto, los arts. 1205 y siguientes del Código Civil, referentes
al derecho aplicable a los contratos, poseen carácter supletorio del ejercicio de la
autonomía de la voluntad. De lege ferenda: Es deseable, en vista del actual proceso de
codificación, la incorporación de la autonomía de la voluntad al derecho internacional
privado argentino legislado, en materia de contratos internacionales"227
Muchos doctrinarios opinan que inmiscuirse en las esferas privadas de la
libertad de contratación en el comercio internacional, no favorece a la actividad
mercantil.
Ahora bien, ¿acaso esa no es esa precisamente la función de la Ley, a los
efectos de equilibrar fuerzas siempre más o menos desiguales, que si son dejadas en
libertad de acción, producirán siempre un contrato en el cual pesarán las cláusulas
favorables a la parte más fuerte ?

1.2. b. Jurisdicción Marítima - Art. 116 CN - Foro improrrogable

Hay una cuestión que soslayadamente podría pasar desapercibida, pero no

debería ser así puesto que el mayor flujo del comercio internacional es transportado por
vía marítima, por lo que quedan íntimamente vinculados el derecho marítimo con los
contratos de transportes.
En la República Argentina existe una dicotomía al respecto de la aceptación de
la autonomía de la voluntad, en el CCCN es de aceptación absoluta en materia de
contratos internacionales, sin embargo en la Ley 20094 de Navegación, está prohibida
de manera imperativa, aun así la jurisprudencia fue oscilante.
La Buenos Aires Cía. Argentina de Seguros S.A. c/Capitán y otros del buque
«Gladiator»”, en la causa L.2.XXXIII y L.6.XXXIII del 25 de agosto de 1998 el alto
tribunal del país sostuvo “…que la relación jurídica que liga a las partes es un contrato

226
Citado en: Cecilia Fresnedo de Aguirre, op.cit... p.18
227
FERMÉ, Eduardo L., Tratado de Derecho del Trabajo, Vásquez Vilard, Antonio (Director), T.2, Bs.As., Astrea,
1982; Capítulo VII, "Derecho Internacional Privado del Trabajo" p.880
134
internacional. Ello porque el conocimiento de embarque se emitió en Estados Unidos y
las mercaderías, objeto del contrato, debían ser transportadas a través de las fronteras.
Por lo tanto, dicho negocio debe resolverse según las normas y principios del derecho
internacional privado” y “Que la Convención de Bruselas de 1924 sería la aplicable al
contrato por ser un transporte marítimo internacional, por haber ratificado tanto la
Argentina como Estados Unidos dicho instrumento y por aplicarse a todo conocimiento
expedido en uno de los estados contratantes (conf. art. 10 de la convención de 1924)”.
La doctrina sentada en dicho precedente es “que en los contratos
internacionales, la autonomía de la voluntad de las partes se encuentra limitada por los
principios del derecho internacional que hacen al espíritu de la legislación argentina y
por las normas que revisten carácter internacionalmente imperativo (doctrina de Fallos:
236:404; 317:182, considerando 10).228
Ley 20094- Art. 8º - "Las aguas navegables de la Nación que sirvan al tráfico
y tránsito interjurisdiccional por agua, los puertos y cualesquiera otras obras públicas
construidas o consagradas a esa finalidad, son bienes públicos destinados a la
navegación y sujetos a la jurisdicción nacional". Esta es una norma imperativa que no
permite prorroga de jurisdicción en ejercicio de la autonomía de la voluntad.
Art. 339. Nulidad - -"Es nula y sin valor alguno toda estipulación que exonere
de responsabilidad al transportador, establezca un límite inferior a los fijados en esta
Sección, invierta la carga de la prueba que corresponde al transportador o someta a
una jurisdicción determinada o a arbitraje las diferencias que puedan surgir entre las
partes. Esta nulidad no entraña la nulidad del contrato, que queda sujeto a las
disposiciones de esta ley."
En este artículo la Ley de Navegación que regula el transporte marítimo,
prohíbe cualquier tipo de clausula de exoneración al transportador y la elección de
jurisdicción o arbitraje de manera imperativa, cualquier clausula al respecto produce la
nulidad del contrato.
Art. 515 - "Los tribunales federales son competentes para entender en las
causas emergentes de la navegación interjurisdiccional, o que puedan considerarse
conexas a ésta.

228
Mohorade, Horacio- López Saavedra, Hernan La Cláusula “Himalaya” y la Limitación de Responsabilidad
de las Terminales Portuarias en el Derecho Argentino .Revista Ateneo del Transporte N°51 cita: IJ-VL-644. Edit.
Editores. Arg 21-10-2009 // Disponible en:http://www.ijeditores.com.ar/articulos.php?idarticulo=42644&print=2

135
 En la Capital Federal, los tribunales federales también son competentes si se
trata de causas emergentes de una navegación no interjurisdiccional, aunque en razón
de lo dispuesto en el art. 316 no sean de aplicación de las normas de esta ley."

Esto no es un detalle menor, someter a jurisdicción nacional a cualquier buque

que navegue en territorio argentino, es pura y exclusivamente en defensa de la soberanía
nacional, convirtiendo este impedimento de elección en una cuestión de Orden Público.

En el caso Monte Pagano vs. Eriksen (1923), la Suprema Corte229 falló

admitiendo la validez de la cláusula atributiva de jurisdicción, argumentando que el
único límite de la autonomía de la voluntad lo constituye la "prohibición de renunciar o
dejar sin efecto por medio de convenciones las leyes en cuya observancia están
interesados el orden público y las buenas costumbres", y que las relativas a jurisdicción
no lo son, aunque son de interés público.
El Dr. José N. Matienzo, como Procurador General de la Nación, dictaminó en
sentido contrario, afirmando que "los tribunales americanos e ingleses se pronunciaron
en muchas oportunidades en casos similares, declarando irrenunciable el derecho de
acudir a la jurisdicción de los tribunales de la Nación y nulo todo convenio que
excluyera de antemano la jurisdicción conferida por ley”. Invoca, además, "los
intereses de los destinatarios argentinos de mercaderías extranjeras que tendrían que ir
a demandar a los armadores ante otros tribunales y esto sería muy grave en países
como el nuestro, cuyo comercio marítimo depende de extranjeros, teniendo en cuenta
que los destinatarios no intervienen en la redacción de los conocimientos, ...destacando
que mediante la atribución de competencia a tribunales extranjeros podría evadirse la
aplicación de las disposiciones legales de nuestro país y se afectaría el orden público al
excluir la jurisdicción y la aplicación de la ley argentina mediante un convenio
particular"230
El Dr. Mohorade, ha afirmado que:"Ni en El Salvador, ni en Honduras, ni en
Guatemala, ni en Costa Rica... hay ningún juicio marítimo. Todos los juicios se hacen
en Nueva York o en Hamburgo. Es decir, donde lo deciden las compañías americanas
que transportan o la "Hapag Lloyd", que es la que transporta de América Central a

229
Citado en: Cecilia Fresnedo de Aguirre, óp. cit.2004 p.18
230
Citado en: Cecilia Fresnedo de Aguirre, óp. cit.2004. p18

136
Europa"(…)"falta de confianza en los tribunales nacionales de países en desarrollo con
sistemas legales nuevos".231
Afirmaba Mohorade-invocando a Kelsen- que:"una nación es una nación
cuando es reconocida por el resto de la comunidad internacional,... con todos sus
atributos, entre ellos el de poder tener jueces y que esos jueces hagan la justicia que le
conviene a ese país y no al país de afuera. Eso fue lo que nuestra Corte Suprema
recogió -del caso Compte c/ Ibarra del 1936 - y eso es lo que el Dr. Malvagni
posteriormente esgrimió en su "Ley de la Navegación"232
La Jurisprudencia Marítima tomó un rumbo inequívoco por la no aceptación de
la autonomía de la voluntad en todo aquello que regule la Marina, luego del caso
Compte c. Ibarra del 16 de noviembre de 1936. La Corte Suprema de Justicia de la
Nación argentina falló con la nulidad de la cláusula de jurisdicción de un conocimiento
que establecía que las partes se sometían a un tribunal extranjero en caso de cualquier
litigio que surgiera entre ellas respecto al contrato. La Corte se fundó en: "…las leyes
reglamentarias de tal precepto constitucional atribuyen jurisdicción privativa,
excluyente e improrrogable, a los tribunales nacionales en materia de fletamento y, en
general, sobre todo hecho o contrato concerniente a la navegación y al comercio
marítimo…"dado que Argentina carecía de marina mercante, los comerciantes
argentinos - importadores y exportadores- quedaban sometidos a las cláusulas que los
armadores extranjeros les quisieran imponer en contratos de adhesión. Señala Cappagli
que "…Estos dos conceptos del fallo Compte c/Ibarra -orden público y contrato de
adhesión- tuvieron honda importancia en la jurisprudencia marítima argentina relativa a
fletamento y transportes…"233
Weinberg cita el caso Eiras Leonardo c/ Techint Engemeering 1984, donde una
clausula contractual elegía la ley venezolana para regir las relaciones contractuales, a
pesar de que aquella coincidía con el lugar de cumplimiento, el tribunal lo rechazó
porque la demandada no probó la existencia de la ley extranjera y por art 13 del CCyC
no era aplicable de oficio.234

231
Citado en: Cecilia Fresnedo de Aguirre, óp. cit.2004. p20

232
KELSEN, Hans. “Principios de Derecho Internacional Público”, Buenos Aires, 1965Citado en: Cecilia
Fresnedo de Aguirre, óp. cit.2004. p20

233
Citado en: Cecilia Fresnedo de Aguirre, La Autonomía de la voluntad en la contratación Internacional. Ed.
Fundación de cultura Universitaria, 1991, Uruguay

234
Citado en: Cecilia Fresnedo de Aguirre, La Autonomía de la voluntad en la contratación Internacional. Ed.
Fundación de cultura Universitaria, 1991, Uruguay. . p.54

137
 En el caso Pablo Treviso S.A.F.A.C.I.M.I. y otros c/ Banco Argentino de
Comercio, sentencia dictada por Boggiano, el 31 de agosto de 1976 como titular del
Juzgado Nacional en lo Comercial 13, expone el fundamento de las autonomías
conflictual y material de las partes: "…puesto que el art.1 de la ley 21.305 (C. de
Procedimiento) autoriza a las partes a elegir el tribunal competente, y dado que cada
tribunal nacional aplica su propio DIPr., las partes están eligiendo el DIPr que regirá el
caso. Esta facultad implica la elección indirecta del derecho sustancial aplicable al
fondo del asunto. Vale por tanto, concluye, la regla qui eligit judicem eligit jus. Si las
partes pueden elegir el derecho aplicable al caso (autonomía conflictual), "no se advierte
razón que obste a que puedan crear normas materiales incorporadas al contrato..."235

1.3. Conclusión del capítulo

La jurisprudencia fue oscilante al respecto, pero en el tiempo, se impuso la

doctrina favorable, logrando una tendencia a admitir la autonomía de la voluntad que
fue afianzándose, hasta verse reflejada en el nuevo Código Civil y Comercial de la
Nación Ley 26994 donde plantea una aceptación prácticamente irrestricta de la
autonomía de la voluntad conflictual y material, con los únicos límites de no permitir el
reenvío, salvo pacto en contrario, por lo que puede ser acordado el reenvío; y la
imposición del Orden Publico Internacional de aquel Estado con mayor vinculo al caso,
siendo éste determinado por el juez de la jurisdicción pactada.
No obstante ello la contradicción negativista de la autonomía de la voluntad en
materia de derecho de la Navegación y contratos mercantiles involucrados a la
exportación e importación, van a seguir bajo la lupa del Orden Público Internacional
Argentino y de la apreciación de los Tribunales al respecto, siendo de jurisdicción
improrrogables según art 116 CN.236

235
Boggiano, Antonio, Derecho Internacional Privado. En la Estructura Jurídica del Mundo Actual, 6ª edición, Ed.
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, p 697

236
CN Capitulo II Atribuciones del Poder Judicial.-Artículo 116.- Corresponde a la Corte Suprema y a los
tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por
la Constitución, y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inc. 12 del Artículo 75: y por los tratados con
las naciones extranjeras: de las causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros: de las
causas de almirantazgo y jurisdicción marítima: de los asuntos en que la Nación sea parte: de las causas que se
susciten entre dos o más provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes
provincias; y entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero .

138
 CAPÍTULO II

Sumario: 2. Diferencias conceptuales entre norma de aplicación inmediata-

Cláusula de excepción- Orden Público Internacional. - 2.1 Norma de aplicación
inmediata o norma material. Concepto y estructura. - 2.2 Norma material o de
aplicación inmediata derogable. Art. 2651 del CCCN en cuestión como verbi gratia. -
2.3 Diferencia con la norma material de aplicación inmediata inderogable - Norma de
policía -Norma internacionalmente imperativa.- Art 2599 CCCN.- 2.4 Orden Público
Internacional. Concepto. - 2.5 Excepción de Orden Público. Art. 2600. - 2.6 Cláusula
de excepción - Art 2597 CCCN. - 2.7 Conclusión del capítulo

2. Diferencias conceptuales entre norma de aplicación inmediata-

Cláusula de excepción - Orden Público Internacional

2.1 Norma de aplicación inmediata o norma material. Concepto

y estructura.

Se puede definir como norma material del DIPr. a aquella que es propia del
derecho privado y enuncia la solución aplicable al fondo del asunto de manera directa,
sin remitir a otro derecho competente, como lo hace la norma en conflicto, sino que
dispone una solución inmediata prescribiendo directa y sustancialmente el fondo de la
controversia. De allí su carácter sustancial o material de la norma.237
En el tipo legal de estas normas se encuentra la descripción del o los elementos
internacionales del caso que se vinculan con más de un Estado.
La solución que crea está especialmente adaptada a la multinacionalidad del
caso, al cual le otorga una solución material directa e inmediata, sin la necesidad de
recurrir a otro sistema jurídico de donde extraer dicha solución.

237
Uzal, María Elsa. Derecho Internacional Privado. La Ley. 1° Ed.2016. Pág. 156

139
 Estas normas coexisten con las normas internas de aplicación inmediata, que
pueden tener por objeto las mismas relaciones pero su ámbito de aplicación es local, sin
considerar los hechos de extranjería, razón de su diferencia.
Las normas materiales poseen un carácter especial adaptadas a la naturaleza
multinacional, lo que la diferencia de la norma de conflicto, siendo esta última una
norma general, por lo cual se debe aplicar el método de elección del elemento de
extranjería relevante, en lugar de otorgar una solución inmediata.238
Las normas materiales son de suma importancia en el marco de uniformidad
internacional en la solución de fondo, especialmente utilizadas en las convenciones que
reglamentan casos típicos como por ej.: Convención de Viena de 1980 de Venta
Internacional de Mercadería; la Convención de Varsovia-La Haya de Transporte
Internacional; o la Convención de París de Propiedad de Propiedad Intelectual, todas
ellas obligando a los países firmantes en resoluciones de fondo inmediata.
Boggiano las distingue de las normas de conflicto por su funcionamiento
supletorio de éstas: "…El derecho extranjero conectado por las normas de conflicto es
aplicado por el juez nacional a condición de que sus soluciones respeten los principios
generales del derecho del juez. Ahora bien: las normas materiales son unificadas sobre
la base de principios comunes, creándose soluciones detalladas uniformes expresivas
de tales principios. No se advierte qué disvalor puede atribuírsele a la aplicación de un
derecho uniforme, respetuoso de los principios nacionales comunes, cuando se juzga
válida la aplicación de un derecho nacional extranjero igualmente tolerable…"239.
También se le puede otorgar una función complementaria respecto a la norma
de conflicto, cuando los derechos en conflictos merecen una adaptación o armonización,
a fin de asignar una solución equitativa al caso, tal como lo prescribe expresamente el
inc. c) del art 2595 del CCCN240, para respetar los fines de cada uno de las partes.

2.2 Norma material o de aplicación inmediata derogable. Art.

2651 del CCCN en cuestión como verbi gratia.

238
Boggiano, Antonio. Óp. Cita T. I Págs. 449/450

239
Boggiano, Antonio. Óp. Cita T. I Págs. 452/454

240
Artículo 2595 CCCN. Aplicación del derecho extranjero Cuando un derecho extranjero resulta aplicable: …c)
si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica o a diversas relaciones
jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser armonizados, procurando realizar las
adaptaciones necesarias para respetar las finalidades perseguidas por cada uno de ellos.
140
 Tal como habilita el Art. 959 CCCN- "…Efecto vinculante. Todo contrato
válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su contenido sólo puede ser
modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo
prevé." O el Art. 1197 del viejo Código de Vélez: " Las convenciones hechas en los
contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley
misma", por tanto, las partes están facultadas a crear normas materiales.
Respecto a contratos internacionales esta facultad se la otorga expresamente el
Art. 2651 del CCCN "inc. c) las partes pueden establecer, de común acuerdo, el
contenido material de sus contratos e, incluso, crear disposiciones contractuales que
desplacen normas coactivas del derecho elegido; y el inc. d) los usos y prácticas
comerciales generalmente aceptados, las costumbres y los principios del derecho
comercial internacional, resultan aplicables cuando las partes los han incorporado al
contrato". Esto permite a las partes crear la norma material especialmente adaptada a
sus negocios internacionales, ante la posibilidad de la falta de adaptación del derecho
privado nacional, v.gr. usos y reglas de créditos documentados, Incoterms,
Convenciones, etc., siendo éstas de total disponibilidad, o en su caso, derogables por
las partes.
En el art 1.6 de Interpretación e Integración de los Principios de las
UNIDROIT (2010) sobre Contratos Internacionales, replicado en el art 2651 inc. d),
pero donde se agrega qué: "…las partes están obligadas por cualquier uso que sea
ampliamente conocido por los sujetos participantes en el tráfico mercantil de que se
trate, a menos que la aplicación de dicho uso sea irrazonable…"
Esta salvaguarda expresamente olvidada por la Comisión Reformadora 241, se
podría tomar como otra desprotección o condiciones desventajosas para alguna de las
partes.
Boggiano previene que puede darse un "conflicto de formularios" aludiendo a
las cláusulas generales de los contratos tipo del ofertante y el aceptante en una compra-
venta, incompatibles entre sí, por falta de principios comunes. Esto posibilita un factible
conflicto de normas materiales de DIPr., debiendo resolverse por la norma en conflicto
indicada por la norma de conflicto del foro, o mediante el reenvío en caso de conflicto
de jurisdicción.242 De ahí la importancia de la cláusula de salvaguarda de la cual en el
CCCN se prescindió.

241
Uzal, María Elsa. Derecho Internacional Privado. La Ley. 1° Ed.2016. Pág.164

242
Boggiano, Antonio. Óp. Cita T. I Págs.458/459.

141
 2.3 Diferencia con la norma material de aplicación inmediata
inderogable-Norma de policía-Norma internacionalmente imperativa-
Art 2599 CCCN.

Otro es el caso de las normas materiales inderogables en razón de Orden

Público como los arts. 4° de la Ley de Concursos y Quiebras, o el art 118, tercera parte
y 123 de la Ley General de Sociedades, o la propia Ley de Contrato de Trabajo, que
tratan falencias sociales no disponibles de la autonomía de la voluntad.243
Para UZAL, las normas materiales de DIPr. de fuente interna, son soluciones
inmediatas por su especialidad, pero se consideran imperativas cuándo, por su
inderogabilidad por cuestiones de principios de Orden Público, desplazan a sus normas
en conflicto, y son llamadas por nuestro CCCN Normas Internacionalmente
Imperativas.
El Art. 2599 del CCCN define.- "Normas internacionalmente imperativas. Las
normas internacionalmente imperativas o de aplicación inmediata del derecho
argentino se imponen por sobre el ejercicio de la autonomía de la voluntad y excluyen
la aplicación del derecho extranjero elegido por las normas de conflicto o por las
partes…"
Estas leyes dentro de un Estado son de naturaleza positiva y rigurosamente
obligatorias, se dictan por motivos de interés general, y no admite la independencia de
la comunidad del derecho de diferentes Estados.244
Francescakis las define como normas sustantiva del derecho interno, cuya
observancia es necesaria para salvaguardar la organización política, social, familiar y
económica del Estado, v.gr. leyes de trabajo, seguridad social, asistencia educativa,
protección social, propiedad industrial, comercio internacional, restricciones a las
exportaciones o importaciones, regulación económicas, tipo de cambio o políticas
monetarias, entre otras; llamadas por el Código Francés en su art. 3 como Leyes de
Policía, siendo éstas de aplicación inmediata245, pero inderogables.
Para Francescakis "…la razón de esta denominación es para reunir en un
mismo vocablo lo que la jurisprudencia entiende indistintamente por "leyes de policía y
243
Uzal, María Elsa. Derecho Internacional Privado. La Ley. 1° Ed.2016. Pág. 163.

244
Savigny, M.F.C. de, Sistema del Derecho Romano Actual, cita T. VI, párr. 349
245
Uzal, María Elsa. Derecho Internacional Privado. La Ley. 1° Ed.2016. Pág. 173 y 176

142
de seguridad y leyes de Orden Público, evitando la ambigüedad (…) y definiéndolas
como aquellas de la ley francesa, sin importar si son de Derecho Público o Privado,
cuyo interés para la sociedad estatal es demasiado grande para que entren en colisión
con leyes extranjera. Su ámbito de aplicación se determina, por consiguiente, teniendo
en consideración el fin que persiguen..."246

Esto significa que dichas normas deberán adecuarse a los principios y garantías
constitucionales, pudiendo ampliarse a aquellas normas llamadas a proteger a la parte
que se presume débil, o normas de corrección de la norma en conflicto, cuyo
funcionamiento es conjunto pero excepcional, aunque no de aplicación inmediata, sino
solo procura mantener un determinado estándar del propio derecho. V.gr. "Art 2651 inc.
f) los contratos hechos en la República para violar normas internacionalmente
imperativas de una nación extranjera de necesaria aplicación al caso no tienen efecto
alguno…" Transmite respeto por la extranjería del caso, con el único óbice de que esa
norma de policía extranjera, se opusiera a una norma de policía argentina, por ser éstas
exclusivas y excluyentes, o violasen principios del Orden Público de la Lex Fori.247

Fue largamente discutida la eventual aplicación del norma de policía extranjera

que la norma en conflicto remite, pero en ocasiones existen lazos preponderantes con el
caso que lo amerita, siendo éstos de suma importancia para la solución justa, y en
sintonía con el espíritu de cooperación y solidaridad internacional.
Esta doctrina europea fue receptada por nuestro CCCN en el segundo párrafo
del Art. 2599: "…Cuando resulta aplicable un derecho extranjero también son
aplicables sus disposiciones internacionalmente imperativas, y cuando intereses
legítimos lo exigen pueden reconocerse los efectos de disposiciones internacionalmente
imperativas de terceros Estados que presentan vínculos estrechos y manifiestamente
preponderantes con el caso.""

Estas normas poseen un fuerte contacto con el territorio del ordenamiento

jurídico de pertenencia, y merecen un delicado tratamiento legislativo debido a qué,
necesariamente, deberán estar acorde con los principios y garantías constitucionales, y

246
GOLDSCHMIDT, Werner, Derecho Internacional Privado, cita N° 154.a - 1. - Pág. 240

247
Uzal, María Elsa. Derecho Internacional Privado. La Ley. 1° Ed.2016. Pág. 179

143
por supuesto con los principios fundamentales que inspiran el ordenamiento jurídico
argentino, como obliga el art 2600 CCCN.

2.4 Orden Público Internacional. Concepto.

Se entiende qué, el Orden Público Internacional Argentino limita la aplicación

del derecho extranjero, y se aplica sobre actos que fueron hechos en el extranjeros, o
con algún contacto con éste, pero que pretenden tener efecto en Argentina.
La verbigracia más clara protectora del Orden Público Internacional Argentino
que establece la norma internacionalmente imperativa en el CCCN es su art. 2622 que
habla del derecho aplicable al reconocimiento del matrimonio contraído en el
extranjero: "…No se reconoce ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si
media alguno de los impedimentos previstos en los artículos 575248, segundo párrafo y
403, incisos a), b),c),d) y e). 249
El derecho del lugar de celebración rige la prueba de la existencia del
matrimonio…" En la letra de esta norma se advierte el principio de monogamia que
prioriza el Estado argentino a través de sus legisladores, siendo lo opuesto, contrario a la
moral y las buenas costumbres.
Cuando una norma internacionalmente imperativa no es respetada, se estaría
conculcando contra el Orden Público Internacional, atento a que requieren de una
concepción a priori por parte del Juez, debido a que el legislador es el que establece de
manera expresa e inequívoca su accionar en la letra de la norma, en carácter de
protección de los intereses tutelados.
Justamente el planteo al que se hace referencia en esta tesis, es el de resaltar la
positiva o negativa adecuación qué, el art. 2651 establece respecto a dichos principios,
donde el legislador a priori consideró una autonomía de la voluntad con escasos límites,
siendo sus consecuencias posibles, motivo de evaluación a lo largo de la misma.

248
CCCN Art. 575.- Determinación en las técnicas de reproducción humana asistida. En los supuestos de
técnicas de reproducción humana asistida, la determinación de la filiación se deriva del consentimiento previo,
informado y libre, prestado de conformidad con lo dispuesto en este Código y en la ley especial.
Cuando en el proceso reproductivo se utilicen gametos de terceros, no se genera vínculo jurídico alguno con éstos,
excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales en los mismos términos que la adopción plena.
249 CCCN Art. 403.- "Impedimentos matrimoniales. Son impedimentos dirimentes para contraer matrimonio:
a) el parentesco en línea recta en todos los grados, cualquiera que sea el origen del vínculo;
b) el parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera que sea el origen del vínculo;
c) la afinidad en línea recta en todos los grados;
d) el matrimonio anterior, mientras subsista;
e) haber sido condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges;…"
144
 2.5 Excepción de Orden Público. Art. 2600.

Las normas imperativas o de aplicación inmediata inderogables, no siempre

reflejan principios de Orden Público, sino que pueden reflejar intereses políticos y
económicos que se estiman necesarios tutelar de manera positiva, obligatoria y de
aplicación inmediata.
Como lo define Uzal "…el control del Orden Público es un mecanismo de
evicción , de saneamiento, llamado a intervenir, llegado el caso, cuando el contenido
del derecho extranjero elegido por la norma en conflicto violenta alguno de los
principios que inspiran nuestro ordenamiento. Las normas del foro que nos ocupan, en
cambio, no se interesan por el contenido de la ley extranjera eventualmente aplicable,
son normas que están dotadas de una imperatividad que conduce a su inmediata
aplicación, las anima el interés de Orden Público o que el Estado está interesado a
tutelar y se ha dicho de ellas, que son la expresión positiva del Orden Público ya que
brindan una solución y no conducen a una exclusión…"250

Art. 2600 del CCCN- "Orden Público. Las disposiciones de derecho extranjero
aplicables deben ser excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles con los
principios fundamentales de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico
argentino."
Goldschmidt comenta que el Proyecto de Código de DIPr elaborado en el
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (resolución 191/2002 y 144/2002) dispuso
agregando al respecto en su Art 14: "…En tal supuesto, se debe procurar la solución
basada en el mismo derecho extranjero que sea compatible con tales principios. En su
defecto se aplica el derecho argentino…" Respecto a las normas de policía en su Art 15
dice: "…El ejercicio de la autonomía privada y el funcionamiento de las normas de
conflicto quedan excluidos por las normas argentinas dictadas para preservar el interés
público. Los tribunales deben atender a las normas dictadas por Estados extranjeros
para preservar el interés público si su finalidad y las consecuencias que se derivan de

250
Uzal, María Elsa. Derecho Internacional Privado. La Ley. 1° Ed.2016. Pág.174

145
su aplicación, fuesen compatibles con los principios de la legislación argentina y la
razonable previsión de las partes…"251
En la excepción de Orden Público se opera en base a una concepción a
posteriori del Juez, y se evalúa una factible violación de los principios o instituciones
fundamentales del derecho interno, no estando éstos, expresados en una norma.

Goldschmidt aclara reforzando la idea: "…Aunque el Orden Público es un

conjunto de principios y si bien la Constitución Nacional es la sede de los principios
legislados (149), no se debe creer qué, una ley extranjera que sería inconstitucional si
fuese nacional, habría de violar nuestro Orden Público, por otra parte, para violarlo,
no hace falta que sea inconstitucional…"252

2.6. Cláusula de Excepción - Art 2597 CCCN253

La Cláusula de Excepción a diferencia de la Excepción de Orden Público, hace

referencia a la aplicación del derecho que posea los vínculos más estrechos con el caso.
Este vínculo será ponderado por el Juez y es de manera "excepcional", ya que la norma
indirecta indicará la aplicación de un derecho, el cual será desplazado por aquel con
vínculos más estrechos con la cuestión, en razón de las circunstancias del hecho.
La excepción será aplicable a pedido de parte y siempre se ponderará aquel
derecho que asegure la defensa del actor, y se tendrán en cuenta los principios
constitucionales e internacional de derechos humanos del actor, y sus finalidades.
Otra diferencia a remarcar con la Excepción de Orden Público, es que éste
operar en base a una concepción a posteriori del Juez, y puede hacerlo por encima de lo
pactado por la voluntad de las partes, y en observancia de lo establecido por el art. 2651
inc. e) siempre y cuando no exista un interés económico preponderante que obligue al
Juez a elegir el Orden Público del país extranjero en cuestión. En cambio, esta Cláusula
de Excepción, tanto la del art 2597, como la del art. 2653 específica de contratos, solo

251
GOLDSCHMIDT, Werner, Derecho Internacional Privado, cita N° 150.a. - Pág. 236

252
GOLDSCHMIDT, Werner, Derecho Internacional Privado, cita N° 150.a. - Pág. 239

253
CCCN Art 2597.- Cláusula de excepción. Excepcionalmente, el derecho designado por una norma de conflicto
no debe ser aplicado cuando, en razón del conjunto de las circunstancias de hecho del caso, resulta manifiesto que la
situación tiene lazos poco relevantes con ese derecho y, en cambio, presenta vínculos muy estrechos con el derecho
de otro Estado, cuya aplicación resulta previsible y bajo cuyas reglas la relación se ha establecido válidamente.
Esta disposición no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho para el caso.
146
opera de manera excepcional y nunca por encima de la voluntad de las partes, a las
cuales se deben los Jueces a su observancia.
Herrera pone como ejemplo un problema de responsabilidad civil por daños
derivados de productos, donde el art. 2657 dispone que el derecho aplicable sea el del
país donde se produjo el daño. No obstante ello el damnificado tiene derecho a que se
aplique el régimen jurídico que le brinde mayor resarcimiento. Excepcionalmente la
regla del lugar donde se produjo el daño debe ceder por el lugar de fabricación, que será
el lugar donde la empresa tiene sus activos.254

2.7. Conclusión del capítulo

La diferencia es imperceptible pero, el Orden Público Internacional Argentino

es el conjunto de principios, que pueden ser plasmados expresamente en una norma
internacionalmente imperativa argentina o no, pero que sí forman parte de la abstracción
legal que fundamenta la excepción de Orden Público como impedimento de aplicación
del derecho extranjero, y que involucra el justo razonamiento del Juez del foro a
posteriori. Y sobre el cual deberán observar el condicionamiento del art. 2651 inc. e).
La norma de aplicación inmediata inderogables son imperativas y deben ser
expresamente impuestas por el legislador a priori, con el propósito de tutelar tanto los
Principios de Orden Público, como de los derechos sociales, económicos, políticos o de
interés general que cada Estado determine.
Y la Cláusula de Excepción es otra opción de resolución del juez, quien toma
como eje el vínculo más estrecho, como el más justo en la resolución del caso,
desplazando la norma indirecta de conflicto aplicable, excepto elección de las partes.
La vulnerabilidad de estos principios e intereses generales que potencialmente,
la aplicación del Art 2651 inc. e) traería como consecuencia, es precisamente lo que esta
tesis desea plantear como cuestionamiento o intriga, no de manera categórica, ya que no
se tiene ni los conocimientos ni la experiencia suficiente como alumna de grado, para
que sea tomada como tal. El tiempo y la jurisprudencia responderán seguramente con
certeza estas inquietudes.

254
Herrera, Marisa. CCCN Comentado. Tomo VI - Infojus. pág. 319-320.
147
 CAPÍTULO III

Sumario:-3.Orden Público - 3.1 Limites en el DIPR - Necesidad - 3.2. Orden Público-

Concepto y Doctrina. - 3.3. Orden Público y Soberanía.-3.4. Naturaleza Jurídica del
Orden Público. - 3.5. Concepción a priori y a posteriori del Orden Público. -3.6.
Principio Constitucional de Orden Público- 3.7. Conclusión del capítulo.

3. Orden Público

3.1 Limites en el DIPr - Necesidad

Más allá de las tendencias doctrinarias, justificadas todas ellas, y de la

discusión propia de que si la autonomía de la voluntad debe ser absoluta o limitada,
restricta o irrestricta, la realidad muestra que, jurisprudencialmente la tendencia es
oscilante y en casi todas las legislaciones restringen la autonomía de la voluntad de
alguna manera.
Los fundamento que los países hacen referencia a esa protección pueden ser
variados, y el medio son las normas imperativas de su ordenamiento legal.
En contratos comerciales de derecho interno, en general se trata de proteger a
la parte más débil en la relación de negociación, ejemplo de ello es la protección en los
contratos de consumos, en los contratos de adhesión; aquellos que poseen protección
social, donde se podría hablar de los contratos laborales con los salarios mínimos, el
precio máximo, alquileres; a los referidos a control de monopolios, los controles de
cambio, planificación económica; protección de las rentas públicas, como podemos
mencionar la emisión de deuda del Estado, donde esta última se modificó en la Ley
imponiendo el deber del Ejecutivo a pasar por Congreso como ley especial, o
restricciones aduaneras, aranceles; o simplemente la onerosidad de los contratos.
La pregunta es ¿Por qué se deja de lado esa protección en esos mismos
contratos pero de índole internacionales?. La repuesta generalizada, y la doctrina que se
impuso en nuestro CCCN es que todo flexibiliza en beneficio de la actividad mercantil
del comercio internacional y la reciprocidad.
148
 Sin embargo, no solo los países imponen normas internacionalmente
imperativas en protección de sus intereses, sino que los organismos internacionales
también recurren a esa herramienta. Como ejemplo se puede nombrar el FMI donde en
su art VII, sección 3 b) del IMF Agreement (2016)255, habla de evitar que un Estado
miembro frustre los legítimos controles de cambio de otro, cuya moneda está
involucrada y en peligro de escasez.
Estas medidas factibles de tomar y de carácter precautoria son muy útiles para
la imposición de lex fori cuando se verifica una importante variación de una moneda de
flujo considerable, que en la mayoría de los contratos comerciales internacionales es el
dólar256, donde se impone el foro de Nueva York, debido esto a que es en esa ciudad
donde se encuentra la Bolsa de Valores que informa la cotización del dólar.
Son muchas las medidas legislativas de protección, e incluso los artilugios a
posteriori que usan los tribunales con el fin de proteger a la parte más débil de un
contrato, con la intención de la resolución más justa.
Parece innegable que debe haber límites al poder de elección de las partes
debido a consideraciones teleológicas propias del hombre. Sin perjuicio a dichas
limitaciones que se detallarán en el próximo capítulo, todos los países requieren
obediencia al Orden Público del foro en primer lugar, simplemente por cuestiones de
soberanía.

3.2. Orden Público - Concepto y doctrina

El principio fundamental que limita inexorablemente la autonomía de la

voluntad es el Orden Público. Y contrariamente es uno de los conceptos más indefinidos
a lo largo de la historia de las ideas jurídicas. Sin embargo en una primera aproximación
se puede afirmar que el Orden Público implica la prevalencia del interés general,
público o social, por sobre el individual y privado.

255
FMI (2016) "Art VIII Reabastecimiento y monedas escasa.- Sección 3. -Medidas para reponer las tenencias
de monedas del Fondo (b) Una declaración formal bajo (a) anterior operará como una autorización a cualquier
miembro, previa consulta con el Fondo, para imponer temporalmente limitaciones a la libertad de las operaciones de
cambio en la moneda escasa. Sujeto a las disposiciones del Artículo IV y el Anexo C, el miembro tendrá jurisdicción
completa para determinar la naturaleza de tales limitaciones, pero no serán más restrictivas de lo necesario para
limitar la demanda de la moneda escasa a la oferta en poder de, o devengando, el miembro en cuestión, y se relajarán
y eliminarán tan rápido como lo permitan las condiciones.
http://www.imf.org/external/pubs/ft/aa/

256
FMI. https://blog-dialogoafondo.imf.org/?p=9375

149
 Para Biocca, cuando el Derecho extranjero indicado por la norma de conflicto
para solucionar la cuestión de Derecho Internacional Privado está en pugna con
principios fundamentales del Estado al que pertenece el juez que entiende en la causa se
plantea el problema del Orden Publico.257
El Dr. Pillet explica que el derecho de gente en el DIPr, toma como punto de
partida la existencia simultánea e igual de diversos Estados. Su labor es conciliar sus
conflictos preservando la soberanía y distinguiendo el uso del abuso en la ejecución de
las facultades. La legitimidad del efecto absoluto de dichas leyes, que representan
grandes principios de política, orden y moral, se admite universalmente. Son intangibles
y, en los asuntos internacionales, como en los nacionales, su aplicación exclusiva es una
regla de que nadie se atreve á separarse. La doctrina que se apartase de esta idea, la
compara con una máquina que por la fuerza de su acción destruyera los cimientos en
que descansa.258
Para Voet y Huber tienen un concepto mucho más restringido del orden
público, declararon en estricto derecho todas las leyes territoriales, y atribuyeron, en
consecuencia, al Estado, la facultad de imponer su derecho, sin restricción alguna de
carácter jurídico, a todas las personas y a las cosas existentes en los límites de su
territorio, y solo concedieron efecto a las legislaciones extranjeras en contadísimas
relaciones jurídicas, por las ventajas que trae "hacerse mutuamente" beneficios en la
vida social. Esta doctrina fue seguida por Inglaterra, Holanda y Norte América, hasta la
actualidad, tal vez no estrictamente pero si en su espíritu. Niegan propio vigore a todo
efecto extraterritorial de las leyes, cediendo solo por razones de cortesía, benevolencia
o interés259
Esto adquiere importancia a la hora en que se suscita un conflicto con estos
países, debido a que siguen un Criterio Económico. Éstos los definen como tal cuando
la operatoria que contenga como objeto el contrato, de algún modo tenga efectos sobre
el Comercio Mundial o sobre el control monetario de sus divisas, actuando
jurisdiccionalmente como Foro Exorbitante y atrayendo hacia sus territorios todas
aquellas causas con tales efectos. Por ej. EEUU todos los contratos que se pactan en

257
Biocca, Stella Maris, Derecho Internacional Privado. Un nuevo enfoque, Tomo II, Ed. Lajouane, Buenos Aires,
2004, pp.
258
Dr. A. S. de Bustamante y Sirven. El Orden Público. Estudio de derecho Internacional Privado. Habana
Imprenta y papelería "La Universal" de Ruiz y Hermano. San Ignacio N° 15 / 1893. p 20. Disponible en:
http://fama2.us.es/fde/ocr/2010/elOrdenPublico.pdf

259Bustamante y Sirven. óp. cit. p 21

150
dólares, debido a que esta divisa se cotiza en la Bolsa de Nueva York, esta jurisdicción
atrae dichas causas.
Laurent, jurisconsulto belga, sigue un criterio que le otorga al Orden Público
un carácter de principio independiente y propio neo-estatutario, y comenta:"…no hay
regla, ni excepción, sino dos estatutos de naturaleza diferente, unos reales porque
conciernen al derecho social y otros personales por referirse a intereses privados…"260
Para Brocher, el Orden no obra solo en nuestra doctrina como medio de
restringir la aplicación de las leyes extranjeras, sino que la marca toda entera con su
sello, modalidad producida por circunstancias especiales, sin otorgarle el carácter
puramente excepcional.
Laghi distingue las leyes territoriales entre las que pueden considerarse como
excepción ó como regla. También aquellas que constituyen un estatuto, o que son un
elemento integrante de las leyes personales. Y lo fundamenta en que unas y otras reglas
tienen los mismos títulos de necesidad y legitimidad, porque consagran los derechos del
Estado y los del individuo. Son, dos órdenes paralelos de leyes, dotados ambos de los
caracteres de verdaderas reglas y limitados y definidos recíprocamente por su objeto y
por su fin.261
Savigny entienden que "…las leyes, hoy llamadas de orden público, son
territoriales a título de excepción, que cada relación jurídica debe someterse a la ley
más adecuada a su naturaleza; pero que hay leyes de carácter especial, incompatibles
con las exigencias de la comunidad jurídica. Cuando de tales leyes se trate, el Juez
aplicará exclusivamente su derecho nacional. Para conocerlas hay que atender a su
naturaleza positiva rigurosamente obligatoria, o que se trate de instituciones de un
Estado extranjero que el nuestro no reconozca…"262
Weiss consigna: "…la ley, cuando regula un interés privado, tiene siempre por
objeto la utilidad de la persona; no puede regir más que a aquéllos para quienes se dicta,
pero debe regirlos, en principio, en todo lugar y para todas sus relaciones jurídicas,
salvo las excepciones o atenuaciones que resultan del Orden Público Internacional, de la
regla locus regit actumy de la autonomía de la voluntad…"263

260Laurent Le droit civil international Tomo 2 de la obra, página 348: Citado por Bustamante óp. cita p 22

261
Bustamante y Sirven. óp. cit. p.21

262
Savigny, Friedrich Karl Von: Sistema del derecho romano actual. T. VI, pá3. 142. Traducido del alemán por:
Jacinto Mesía y Manuel Polei. Edit. F. Góngora y Compañía... Madrid 1979 Citado por Bustamante óp. cita p. 21.
Disponible en: https://issuu.com/adeprin/docs/savigny__friedrich_karl_von___siste/57

263
A. Weiss: Traité élémentaire de droit international privé. Deuxiimie édition.1899.2° ed. P.241 y sig. Citado por
Bustamante óp. cita p. 22
151
 En la sesión celebrada por el Instituto de Derecho internacional en Ginebra el
año 1874, propuso Mancini una conclusión redactada en estos términos: "…El Estado y
la capacidad de la persona, las relaciones de familia y los derechos y deberes que de
ella se derivan, han de juzgarse aplicando las leyes de la patria, es decir, de la nación
de que forma parte dicha persona. Se rigen subsidiariamente por las leyes del
domicilio, cuando coexisten en un mismo Estado diversas legislaciones civiles, o se
trata de personas que carecen de nacionalidad o tienen más de una. Pero las leyes
personales del extranjero no pueden reconocerse ni lograr efectos en el territorio
sometido a otra soberanía, si están en oposición con el derecho público o con el orden
público de este último…"264
De manera incondicional, Pascual Estanislao Manccini le otorga al hombre,
desde la esfera del derecho privado, las facultades individuales y lo relaciona
jurídicamente independiente al país donde pretende establecerse, pero lo somete al
derecho público de éste país en condiciones de soberanía política y contrarias a la
organización económica como resultado de la aplicación de la ley extranjera. Ello lo
limita en sus acciones, en su relación con los demás individuos, y lo somete a
prohibiciones y reglas necesarias para que prospere la vida social.
Las leyes de ese país que pretende habitar, está organizado jurídicamente por el
derecho público para garantizar el goce pacífico de sus derechos y protección del
enemigo interno y externo. Es necesario un poder fuerte y tutelar del Estado y el
sacrificio justo de sus habitantes para gozar de ellos.
En la circular de 7 de junio de 1877 de Oxford dice textualmente: "...En
ningún caso podrían reconocerse y lograr efecto las leyes de un Estado en el territorio
de otro, si están en oposición con el derecho público o el orden público de este
último…"265
Para Savigny la imposición del Orden Público y la territorialidad de las leyes,
para cuando no se quiere reconocer derecho extranjero o para normas positivas
rigurosamente obligatorias, esto es según se pretenda garantizar el ejercicio de los
derechos individuales en interés del titular, o en interés moral o general.
Otros autores como el italiano Pescatore, le otorga un carácter mercantil al
derecho extranjero, donde confía en que no deben aplicarse aquellas leyes extranjeras
que ofendan el interés político, económico o moral de una Nació o Estado. Para Weiss el

264
Bustamante y Sirven, óp. cit. p.23
265
Bustamante y Sirven, óp. cit. p.27

152
interés del individuo extranjero debe subordinarse al interés de la sociedad, y define de
Orden Publico Internacional a aquellas leyes de interés general cuya observancia se
impone en el territorio que se dictan, a la que Surville agrega que si existe
incompatibilidad, debe predominar el del Estado sobre el de los individuos.
Laurent fue más allá al redactar el anteproyecto del Código Belga, él estimaba
que. "…Las leyes relativas a los derechos de la sociedad se aplican siempre,
cualesquiera que sean el lugar del contrato, la nacionalidad de las partes interesadas y
la naturaleza de los bienes…"266
Pillet resalta el carácter actual del Orden Público, por el estado social del
momento en que se aplica, a lo que Laurent agrega que deja al arbitrio de los Jueces la
excepción de justicia, colocando en cabeza de los tribunales el deber de custodia de los
derechos de la sociedad, pero ellos deben someterse a la ley, al derecho público de su
patria y a la constitución del Estado.267
El Orden Público en definitiva es una límite en manos de los tribunales, que
actúa como una válvula de escape o de seguridad destinada a tutelar principios morales,
jurídicos, políticos y económicos de una Nación o Estado. Éstas estarán por sobre los
intereses individuales, respecto a la autonomía de la voluntad, y territorialmente por
encima de la ley extranjera en protección a la soberanía y a estos intereses tutelados,
siempre de manera excepcional y manifiestamente a favor del progreso del país.
Doctrinariamente el Orden Público refiere a principios que denotan la
territorialidad de las normas en custodia de la soberanía y, a los que los habitantes se
deben adecuar, siendo éstos nacionales, residentes extranjeros habituales o temporarios,
como los que fortuitamente entablan relaciones contractuales con éstos. Convirtiéndose
el Orden Público en una cuestión de restricción en la aplicación espacial, donde la
soberanía es un concepto que sirve para determinar cuáles son las libertades,
prerrogativas y competencias de los Estados, pero también sus responsabilidades, que
en la sociedad internacional se definen y encuentran sus límites en las reglas de Derecho
Internacional y en el DIPr.

3.3. Orden Público y Soberanía

266
Bustamante y Sirven, óp. cit. p.29
267
Bustamante y Sirven, óp. cita p. 33

153
 El concepto de igualdad soberana de los Estados como principio fundamental
del Derecho Internacional Privado es una “ficción constitutiva” de dicho ordenamiento
jurídico. La evolución del Derecho y las sociedades internacionales afectan esas
libertades de los Estados socavando y poniendo en duda el axioma de la igualdad
soberana de los Estados y su utilidad como ficción jurídica, un fenómeno que se ha
expandido e incrementado en las últimas décadas como consecuencia de la
interdependencia, la globalización y el Derecho Supranacional de la Comunidad
Europea.
Dentro de esta lógica del crecimiento mercantil y las negociaciones
internacionales, se involucran dos o más órdenes jurídicos a ser respetados por igual,
pero en la práctica, aunque ese es el fundamento, la realidad es que siempre son
impuestos por los mismos operadores de negocio como grandes beneficiarios y los
perjudicados siempre están de este lado del mundo.
La Corte Permanente de Justicia Internacional en el caso Wimbledon de
1923268, se enfrentó al difícil problema de interpretar una norma del Tratado de
Versalles que prescribía una limitación a la soberanía del Estado alemán. Se definió
soberanía estatal como un conjunto de competencias, que explica un Derecho que rige
principalmente las relaciones entre Estados soberanos y formalmente iguales. Y es éste
el sentido en que la igualdad soberana de los Estados es un principio fundamental del
Derecho Internacional, del que derivan otros tantos principios fundamentales de este
ordenamiento jurídico, como la prohibición de intervención en los asuntos internos de
los Estados o la inmunidad de los Estados en los tribunales de otros Estados.
La problemática de la aparición de nuevos sujetos y actores que cambian el
escenario de las relaciones jurídicas de una manera esencial, y que traen consigo
problemas de adecuación de los procesos de creación normativa, de aplicación del
derecho, y de cuestiones de legitimidad, es real, pero la solución no es soslayar la
soberanía, sino someter las relaciones comerciales a ella, o mínimamente plantear la
igualdad de derechos y protección suprema de cada Estado a los intereses de sus
habitantes.
La ficción constitutiva269de la letra muerta del derecho, en el caso Wimbledon y
en otros muchos casos, se contradice con las situaciones fácticas, pero bien sirven de

268
Case Wimbledon 1923 // https://www.dipublico.org/11864/wimbledon-1923-corte-permanente-de-justicia-
internacional-ser-a-no-1/

269
Carlos Espósito. Revista de Derecho. Anuario de la Facultad de Derecho de la UAM (University Autónoma of
Madrid), vol. 13 (2009), Soberanía e igualdad en el derecho internacional .pp. 291-310. Disponible en:
https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2305751
154
herramienta a la facultad de los Tribunales. Justamente este caso demuestra que el
principio de igualdad soberana a la que alude el Derecho Internacional, dirige
inexorablemente a un concepto opuesto, justamente a la desigualdad, y en la materia de
contratos del DIPr en el marco de las negociaciones, esto se acentúa.
Se puede citar la postura de Kelsen que no ha sido siempre uniforme. En la
primera edición de la Teoría Pura del Derecho, de 1934, Kelsen postula abiertamente la
primacía del derecho internacional sobre el interno. Sin embargo, en la edición de 1960
Kelsen sostiene que solamente el monismo se impone por una exigencia teorética
mientras que la elección entre la primacía del derecho internacional y el interno no
puede fundarse en consideraciones lógico-jurídicas. La decisión sobre cuál de las dos
primacías es la correcta, no corresponde para Kelsen a la ciencia jurídica, sino que se
trata de una decisión de tipo política o filosófica. No hay bases jurídico científicas para
esa elección270
La subjetividad, los procesos de creación de normas y las formas de aplicación,
cuyos límites sólo se justifican por razones didácticas, de agilidad comercial, y en
beneficio de la actividad mercantil. Se sabe en beneficio de "que" se legisla en el DIPr,
¿pero alguien se cuestiona en beneficio de quienes?; ¿la ciencia del DIPr se ha ocupado
en algún momento de identificar "quienes" son realmente los favorecidos por el
entramado jurídico del DIPr?; ¿realmente la balanza de la justicia está en equilibrio?
Hay un acuerdo bastante extendido en la doctrina de Derecho internacional en
que los postulados de la igualdad soberana de los Estados provienen de la organización
normativa de las relaciones interestatales surgida de Tratados que consagraron la Paz de
Westfaliade 1648.
El contexto histórico lo justificaba, y en cierto modo, puede seguir
justificándolo, pero el derecho interno de todo Estado soberano debe oponer sus
herramientas normativas en defensa de sus propios intereses en caso de necesitarlos. El
impulso comercial debido a la supremacía del poder de negociación de muchas
potencias y/o grupos económicos justifican dicho territorialismo, pues justamente el
desequilibrio en lo justo es lo que termina con la Paz.
La igualdad soberana solo puede operar en el contexto de la Comunidad
Europea, con una cierta homogeneidad económico-social, cultural y una comunidad de
valores e intereses comunes, para lo que se podría decir que reúnen las características

270
Leticia Vita Revista Jurídica UBA, Instituto Gioja. Soberanía y derecho internacional en el pensamiento jurídico
de Weimar. Journal of international Law (EAFIT) Vol. 03, 1. | January - June 2012 Colombia p 4 .Disponible en:
http://www.derecho.uba.ar/investigacion/investigadores/publicaciones/vita-soberania-y-derecho-internacional-en-el-
pensamiento-juridico-de-weimar.pdf
155
necesarias para ser considerados iguales según ese Derecho Internacional que pregonan.
Han logrado un plexo normativo supranacional que excede la soberanía de sus propios
miembros, pero en un plano de igualdad y equidad, que les otorga seguridad jurídica.
Pero, en el contexto tercermundista del centro y sud América, aunque tenemos
similitudes culturales y socio-económicas, no solo no tenemos los mismos intereses,
sino que no hemos logrado la citada armonización debido a nuestras propias
mezquindades, lo cual nos coloca en clara desventaja regional frente a los gigantes.
En carácter de ejemplo se cita: En el mes de marzo del año 1996 en Estados
Unidos, Bill Clinton, puso en vigencia la llamada Ley de la Libertad Cubana y
Solidaridad Democrática, conocida por los nombres de sus principales promotores, el
senador por Carolina del Norte, Jesse Helms, y el representante por Illinois, Dan Burton
(Ley Helms Burton). La legislación establecía que cualquier compañía no
norteamericana que comerciara con Cuba podía ser sometida a represalias legales, y que
los administradores de la persona jurídica podían ser pasibles de prohibición de ingreso
a los Estados Unidos. Eso significaba que las sociedades comerciales debían elegir entre
comerciar con Cuba o con los Estados Unidos, que representan un mercado mayor.
Esa legislación, fue rechazada por organismos internacionales y diversos
países. La República Argentina, previendo efectos jurídicos nocivos en el ordenamiento
jurídico nacional sancionó la ley 24.871 [el 20/08/1997 y promulgada el 05/09/1997.
Boletín Oficial 10/09/97]. Se establece el marco normativo referido a los alcances de las
leyes extranjeras en el Territorio Nacional y cuyo texto es el siguiente: "…Art.1º-Las
leyes extranjeras que, directa o indirectamente, tengan por objeto restringir o impedir
el libre ejercicio del comercio y la libre circulación de capitales, bienes o personas en
detrimento de algún país o grupo de países, o que de algún modo permitan el reclamo
de pagos o indemnizaciones de cualquier naturaleza a favor de particulares con motivo
de expropiaciones realizadas en un tercer país, no serán aplicables ni generarán
efectos jurídicos de ninguna especie en el territorio nacional…" 271

271
Proyecto del senador Menem, considerado y aprobado con modificaciones por el Senado en la sesión del 11 de
diciembre de 1996 (D. ses. Sen. 1996) y por la Cámara de Diputados en la sesión del 20 de agosto de 1997 (D. ses.
Dip. 1997). ARTÍCULO 1°: Las leyes extranjeras que, directa o indirectamente, tengan por objeto restringir o
impedir el libre ejercicio del comercio y la libre circulación de capitales, bienes o personas en detrimento de algún
país o grupo de países, o que de algún modo permitan el reclamo de pagos o indemnizaciones de cualquier naturaleza
a favor de particulares con motivo de expropiaciones realizadas en un tercer país, no serán aplicables ni generarán
efectos jurídicos de ninguna especie en el territorio nacional.
Serán también absolutamente inaplicables y carentes de efectos jurídicos las leyes extranjeras que pretendan generar
efectos extraterritoriales a través de la imposición de bloqueo económico, la limitación de inversiones en un
determinado país, o la restricción a la circulación de personas, bienes, servicios o capitales, con el fin de provocar el
cambio de la forma de gobierno de un país, o para afectar su derecho a la libre autodeterminación.
ARTICULO 2º-Ninguna persona, física o de existencia ideal, puede invocar derechos, ejecutar o demandar la
ejecución de actos, ni ser obligada a obedecer u observar, ya sea en forma activa u omisiva, medidas, directivas,
instrucciones o indicaciones que sean consecuencia de la aplicación extraterritorial de las leyes extranjeras indicadas
en el artículo anterior.
156
 La norma transcripta precisa un orden público institucional, es una ley de
resguardo de la soberanía nacional y donde prevalece un tenor político económico
enmarcado en aspectos concretos y otros difusos. 272

3.4. Naturaleza Jurídica del Orden Público

Desde el punto de vista de la naturaleza jurídica se puede identificar dos

categorías de Orden Público con rasgos diferentes según en qué tipo de actos se aplican
y que efectos van a tener dichos actos:

 Orden Público Interno, el cual se aplica sobre actos que se realizan en

Argentina, por consiguiente limita la autonomía de la voluntad. Esta
clase señala la esfera de acción de la ley y la esfera de acción de la
voluntad individual. Se desenvuelve en el seno de de una sola
legislación, que la ley coloca por encima de la autonomía de la
voluntad.

 Orden Publico Internacional, que se aplica a actos que se realizan en el

extranjero para tener efectos en Argentina. En este caso limita la
aplicación del derecho extranjero. Esta clase determina el campo de

ARTICULO 3°-Las autoridades públicas, judiciales o administrativas, deben abstenerse de proporcionar información
que les fuera requerida por tribunales o autoridades extranjeras en base a las leyes a que se refiere el artículo 1°.
ARTICULO 4°-Cuando una persona se vea o pueda verse afectada, en forma directa o indirecta, por la aplicación de
alguna de las normas referidas en el artículo 1°, lo debe denunciar al Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio
Internacional y Culto, a través de la Secretaría de Relaciones Económicas Internacionales, que dispondrá lo
conducente para proporcionar asesoramiento al afectado.
El Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto llevará un registro de carácter confidencial de
las denuncias formuladas e informará periódicamente al Procurador General de la Nación y al Defensor del Pueblo,
para que en su caso adopten las medidas judiciales o administrativas que estimen corresponder en orden a la
aplicación efectiva de esta ley.
ARTICULO 5º-Los jueces deben abstenerse de reconocer o ejecutar sentencias, requerimientos de pago o laudos
arbitrales emitidos en base a las leyes extranjeras enunciadas en el artículo 1°.
ARTICULO 6º- Quienes hubieren sido condenados por un tribunal extranjero al pago de una indemnización, multa o
cualquier otro concepto por aplicación de las leyes referidas en el artículo 1°, pueden demandar la restitución de lo
pagado al demandante del juicio extranjero, con más los perjuicios, intereses, gastos y costas.
Será competente para entender en dichas causas la Justicia Federal.
ARTICULO 7º-Los jueces, de conformidad con la legislación aplicable, podrán homologar y ejecutar en su caso, las
sentencias o laudos arbitrales emitidos en el extranjero que condenen a la indemnización de daños y perjuicios, gastos
y costas a toda persona que a su vez hubiere percibido o pretenda percibir sumas por cualquier concepto derivadas de
una sentencia o laudo emitidos con base en las leyes extranjeras a que se refiere el artículo 1°.
ARTICULO 8º-La acción de reintegro o la ejecución de sentencias o laudos arbitrales previstos en los artículos 6° y
7° respectivamente, también puede ejercerse respecto de las sociedades controladas por personas físicas o de
existencia ideal beneficiarias de las leyes referidas en el artículo 1º que se encuentren constituidas en el país o sus
subsidiarias.
ARTICULO 9º-Comuníquese al Poder Ejecutivo…"

272
RAPALLINI, Liliana E. Temática de Derecho Internacional Privado. Editorial Lex, La Plata, Buenos Aires, 4ta
edición, 2002, p. 107
157
 cada legislación territorial y el de las leyes extranjeras que suscitan
algún conflicto. Cada Estado tiene preceptos imperativos que ha de
exigir su observancia absoluta.

En el CCCN tenemos tres artículos que refieren al Orden Público:

 ARTÍCULO 958.- Libertad de contratación. Las partes son libres para
celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites
impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas
costumbres.
 ARTÍCULO 960.- Facultades de los jueces. Los jueces no tienen
facultades para modificar las estipulaciones de los contratos, excepto
que sea a pedido de una de las partes cuando lo autoriza la ley, o de
oficio cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden público.

Estos dos artículos hacen referencia al Orden Público Interno, y se desarrollará

en el punto siguiente al hablar de la constitucionalización del Orden Público.

 ARTICULO 2600.- Orden público. Las disposiciones de derecho

extranjero aplicables deben ser excluidas cuando conducen a soluciones
incompatibles con los principios fundamentales de orden público que
inspiran el ordenamiento jurídico argentino.

El CCCN regula el orden público internacional de modo concordante con art.

5º de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional
Privado. En efecto, el Tratado expresa: “La ley declarada aplicable por una Convención
de Derecho Internacional Privado podrá no ser aplicada en el territorio del Estado
parte que la considerare manifiestamente contraria a los principios de su orden
público”.
La Corte IDH define al orden público como el conjunto de “las condiciones
que aseguran el funcionamiento armónico y normal de instituciones sobre la base de un
sistema coherente de valores y principios (…)No escapa a la Corte, sin embargo, la
dificultad de precisar de modo unívoco los conceptos de ‘orden público‘ y ‘bien
común‘, ni que ambos conceptos pueden ser usados tanto para afirmar los derechos de
la persona frente al poder público, como para justificar limitaciones a esos derechos en
nombre de los intereses colectivos. A este respecto debe subrayarse que de ninguna
158
manera podrían invocarse el ‘orden público‘ o el ‘bien común‘ como medios para
suprimir un derecho garantizado por la Convención o para desnaturalizarlo o privarlo
de contenido real (art. 29.a. de la Convención) Esos conceptos, en cuanto se invoquen
como fundamento de limitaciones a los derechos humanos, deben ser objeto de una
interpretación estrictamente ceñida a las ‘justas exigencias‘ de ‘una sociedad
democrática‘ que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la
necesidad de preservar el objeto y fin de la Convención…”.273
El Orden Público hace referencia a principios y valores axiológicos que cada
Estado defiende o prioriza, delineando el comportamiento del individuo en la sociedad,
que tanto el derecho nacional a través de sus normas imperativas excluye las soluciones
que aplican el derecho extranjero, como a través de una protección espacial de blindaje
qué, el tribunal deberá testear la compatibilidad y coexistencia, con el objeto de lograr
la finalidad.
Para Marisa Herrera "…Cuando se suprime la solución extranjera por censurar
y vulnerar el orden público internacional, puede adoptarse alguna de las siguientes
medidas:
a. buscar en el derecho extranjero otra solución que no afecte el orden
público, o indagar un derecho más adecuado, pudiendo recurrirse a la costumbre
o lex mercatoria,
b. recurrir al derecho nacional para reemplazar el derecho extranjero
apartado…"274

Al Orden Público se debe recurrir como excepción y de manera restrictiva

pues, cuando resulta aplicable un derecho extranjero también son aplicables sus
disposiciones internacionalmente imperativas, y cuando el interés legítimo lo exige
"pueden", ya que es exclusividad del Tribunal, reconocerse los efectos de disposiciones
internacionalmente imperativas de terceros Estados que presentan vínculos estrechos y
manifiestamente preponderantes con el caso.
Si este artículo se lee conjuntamente con el artículo 2651 inc. e)275 estas dos
normas imperativas, podría decirse que se contradicen, ya que el inc. e) nos "impone"

273
Corte IDH, OC-5/85, 13/11/1985

274
Herrera, Marisa CCCN Comentado Tomo VI Art. 2600- Pág. 324-325
275
CCCN Art 2651…e) los principios de orden público y las normas internacionalmente imperativas del derecho
argentino se "aplican" a la relación jurídica, cualquiera sea la ley que rija el contrato; también se "imponen" al
contrato, en principio, las normas internacionalmente imperativas de aquellos Estados que presenten vínculos
económicos preponderantes con el caso

159
las normas imperativas de ese tercer Estado que pudiera tener vínculo con el caso, por
sobre nuestro Orden Público. De esta manera deja de ser una facultad del Juez, pasando
a ser un deber impuesto por la norma, el análisis prioritario de uno de los dos Ordenes.
Existe un límite para la determinación del derecho aplicable en materias que
involucran derechos no disponibles para las partes, no se tienen en cuenta los hechos o
actos realizados con el solo fin de eludir la aplicación del derecho designado por las
normas de conflicto. El artículo 2598 CCCN prevé uno de los límites clásicos a la
aplicación del derecho extranjero: el llamado fraude a ley. Vaya dificultad que tendrá el
Juez para determinar prioridades.

Sanches de Bustamante y Sirven lo define: "…las leyes de orden público

internacional son aquellas que se dictan para los que residen en el territorio, sean
nacionales o extranjeros. La aplicación de esas reglas locales a los extranjeros, sus
bienes o sus actos, no se efectúa porque tengan una u otra nacionalidad sino por ser
indispensable para la realización de fines sociales…"
La excepción de Orden Público en ciertos conflictos interviene aun cuando se
haya suscripto tratados, en razón de que la firma de un tratado no importa aceptar la
legislación interna de los Estados contratantes y menos aún la futura legislación.276
Las reglas de Orden Público Internacional son leyes que tienen por objeto el
Estado y forman su Derecho, hasta el punto de que infringirlas o dejar de aplicarlas
equivale a lesionar la soberanía y a destruir sus fundamentos cardinales.
Según Brocher de la Fléclire en el orden Público Internacional se encuentran
dos leyes frente a frente. Debe otorgarse a la ley, lo que se puede negar al individuo,
porque la ley emana de una soberanía territorial y se refiere a todo un conjunto de
intereses y de derechos tanto públicos como privados. Despagnet agrega que el
legislador debe hacerlo cuando quiere dejar a salvo los principios en que descansa la
constitución de su país.
Para Pillet y Vavasseu, la idea del orden público, añade, es de la esfera
nacional y no de la internacional, saber si por motivos de esa índole puede rechazársela
aplicación de una ley competente, es cuestión de hecho y no de derecho. Por eso,
mientras haya naciones distintas, habrá, también órdenes públicos diferentes 277

276
Biocca, Stella Maris, Derecho Internacional Privado. Un nuevo enfoque, Tomo II, Ed. Lajouane, Buenos Aires,
2004, pp.203

277
Brocher de la Fléclire Etude etc. Revue de droit int. Tomo 13, pág. 567.Y otros. Cita por Bustamante óp. cita p.36

160
 Bien entendido el Orden Público Internacional, está compuesto en definitiva
por leyes imperativas y territoriales, para decidir si una ley tiene tal carácter en un
momento determinado es necesario tener en cuenta las fluctuaciones de la opinión
general y de la judicial de cada Estado y principios y valores de éste.
En Argentina Pardo lo define como un conjunto de principios establecidos en
defensa de la política legislativa local que se encuentran en estado subyacente y surgen
como freno al derecho extranjero que puede distorsionarlos.
Boggiano explica que el orden público actúa como cláusula de reserva, que
sintetiza los principios del derecho argentino, frente a las soluciones del derecho
extranjero. Sin embargo, el autor reconoce la vaguedad que identifica a estos principios,
lo que implica que sus límites se tornen imprecisos. También lo caracteriza como un
concepto variable que depende de las transformaciones sociales y de las modificaciones
políticas y morales.
Smith denomina orden público al conjunto de condiciones fundamentales de la
vida social instituidas en una comunidad, las cuales por afectar a la organización de ésta
no pueden ser alteradas por la voluntad de los individuos ni por la aplicación de las
leyes extranjeras. Es un estatus fundamental querido por dicha comunidad y
normativamente determinado por sus órganos representativos o de un modo
consuetudinario.278

3.5. Concepción a priori y a posteriori del Orden Público.

a) La concepción apriori es, en orden cronológico, la primera que aparece.

Consiste en formular el orden público mediante una enumeración de carácter
meramente enunciativa. Es tarea del legislador declarar que una ley es o no de orden
público. La misma dificultad que existe para caracterizar el orden público también hace
difícil determinar los casos que lo abarcan. Es el conjunto de disposiciones más
importantes que conciernen a los aspectos vitales de la comunidad.
En estos casos el legislador lo deja por expreso en las normas imperativa de
aplicación obligatoria para los tribunales. V.gr. En nuestro CCCN el art 2622 Derecho
aplicable (matrimonio). "La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la
forma del acto, su existencia y validez, se rigen por el derecho del lugar de la
celebración, aunque los contrayentes hayan dejado su domicilio para no sujetarse a las

278
Scotti, Luciana B. Manual de derecho Internacional Privado. 1° ed. 2017 Ed. La Ley. p. 68

161
normas que en él rigen. No se reconoce ningún matrimonio celebrado en un país
extranjero si media alguno de los impedimentos previstos en los artículos 575279,
segundo párrafo y 403, incisos a), b), c), d) y e)280.El derecho del lugar de celebración
rige la prueba de la existencia del matrimonio. "
Estos impedimentos matrimoniales operan como norma internacionalmente
imperativas obligatoriamente observables por los Tribunales a la hora de reconocer
matrimonios hechos en el extranjero, aunque exista una norma internacionalmente
imperativa extranjera que se oponga. Es una herramienta muy valiosa para los Jueces
para desplazar la ley extranjera en beneficio del Orden Publico interno.

b) La concepción a posteriori, es cuando planteado el caso concreto, el juez,

previo análisis de la ley extranjera indicada por su regla de conflicto, resuelve si está o
no en presenciadle Orden Público, descartando la aplicación de la ley extranjera total o
parcialmente según el caso.
La concepción a posteriori presenta la ventaja de la ductilidad en la aplicación
del orden público y una mayor adaptación con el espíritu de una legislación al tiempo de
su aplicación, ello requiere un buen funcionamiento judicial o fueros especiales o jueces
especialistas, de lo contrario se caería en la confusión de Orden Público Interno y Orden
Público Internacional. El orden público posteriori no está en las disposiciones sino que
se halla en los principios que inspiran a las normas.
Si se tiene en cuenta el desempeño judicial de los últimos tiempos en nuestro
país y en muchos países en el mundo, donde la corrupción habla en las sentencias, es
muy difícil preferir o predecir una preferencia de flexibilización del ordenamiento
jurídico para su evaluación a posteriori, y más aun es difícil asegurar una fiscalización
justa.
La postura apriorística abierta con fórmulas dadas por el legislador como guías
al juez sería la más adecuada. Dichas fórmulas deben ser necesariamente abiertas, para
permitir la adecuación de la estructura jurídica con la socioeconómica de un
determinado momento. Dependerá de la sensibilidad judicial que tales fórmulas
cumplan su cometido. Pero es una postura intermedia difícil de concebir.

279
CCCN Artículo 575: "…Cuando en el proceso reproductivo se utilicen gametos de terceros, no se genera vínculo
jurídico alguno con éstos, excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales en los mismos términos que la
adopción plena…"

280
CCCN Artículo 403: Impedimentos matrimoniales. Son impedimentos dirimentes para contraer matrimonio: a) el
parentesco en línea recta en todos los grados, cualquiera que sea el origen del vínculo; b) el parentesco entre
hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera que sea el origen del vínculo; c) la afinidad en línea recta en todos los
grados; d) el matrimonio anterior, mientras subsista; e) haber sido condenado como autor, cómplice o instigador del
homicidio doloso de uno de los cónyuges;..."
162
 Vélez al igual que Freitas y Savigny señalaba dos situaciones en donde la ley
extranjera no debía aplicarse, una en aquellos caso en que nuestra ley interna es
rigurosamente prohibitiva, basadas en un orden moral o de interés general, sea político,
policíaco o económico, la segunda, cuando son instituciones jurídicamente
desconocidas, como la muerte civil o esclavitud.281
Boggiano aclara que esta limitación de la voluntad de las partes opera distinto
según se trate de principios de Orden Público o de normas de policía. Las normas
imperativas o de policía producen una inflexibles exclusión de lo que pudieran disponer
las partes, por lo contrario, la exclusión por principios de Orden Público, admiten una
fiscalización jurisdiccional para impedir que se verifiquen alguna lesión del principio.
Boggiano afirma que las partes de un contrato internacional pueden excluir, sin
limitaciones, las normas coactivas o imperativas de los derechos privados vinculados,
pasando a ser normas dispositivas.282
Boggiano cita el caso Pablo Treviso S.A.F.A.C.I.M.I. y otros c. Banco
Argentino de Comercio, sentencia fue dictada por él mismo, el 31 de agosto de 1976:
puesto qué el art.1 de la ley 21.305 (C. de Procedimiento) autoriza a las partes a elegir el
tribunal competente, y dado que cada tribunal nacional aplica su propio DIPr., las partes
están eligiendo el DIPr que regirá el caso. Esta facultad implica la elección indirecta del
derecho sustancial aplicable al fondo del asunto. Vale por tanto, concluye, la regla qui

281
Código de Vélez. ARTICULO 13 - La aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que este Código la
autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas
leyes. Exceptúense las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la República por convenciones diplomáticas, o
en virtud de ley especial.
Nota: Artículo 13. La ley extranjera es un hecho que debe probarse. La ley nacional es un derecho que simplemente
se alega sin depender de la prueba.
ARTICULO 14 - Las leyes extranjeras no serán aplicables:
1º Cuando su aplicación se oponga al derecho público (1) o criminal de la República (2), a la religión del Estado (3),
a la tolerancia de cultos (4), o la moral y buenas costumbres;
2º Cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de la legislación de este Código (5);
3º Cuando fueren de mero privilegio.
4º Cuando las leyes de este Código, en colisión con las leyes extranjeras, fuesen más favorables a la validez de los
actos (6).
Nota: Artículo 14. (1) Como las leyes de Francia y de otros Estados de Europa, que consideran los derechos civiles
como únicamente propios a la calidad de nacional.
(2) Como las leyes de los países en que la bigamia es permitida, cuando en la República es un crimen.
(3) Leyes, por ejemplo, en odio al culto católico, o que permiten matrimonios que la Iglesia Católica condena.
(4) Como tantas leyes que fulminan incapacidades de derecho a los herejes, apóstatas, etc., y que aun las declaran a
los que no profesan la religión dominante, o como la ley francesa que permite al menor, hijo de familia, abandonar la
casa paterna para tomar servicio militar.
(5) Como la institución de la muerte civil que ha regido en Francia hasta el 31 de mayo de 1854, y que
aún existe en Rusia.
(6) Aproveche el nacional o al extranjero, como en general lo declara el Cód. de Prusia. Esta misma idea
aparece en los escritores franceses, pero sólo como un favor para los nacionales: legislación viciosa
impregnada del "jus Quiritium", como dice FREITAS. Sobre esta materia, véase a SAVIGNY, t. 8, § 365.
282
Boggiano, Antonio, Derecho Internacional Privado. En la Estructura Jurídica del Mundo Actual, 6ª edición, Ed.
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, p.717

163
eligit judicem eligit jus. Si las partes pueden elegir el derecho aplicable al caso
(autonomía conflictual), "no se advierte razón que obste a que puedan crear normas
materiales incorporadas al contrato...” Reafirma lo antes dicho en cuanto al derecho
extranjero, donde se manifiesta que las partes pueden derogar las normas dispositivas,
coactivas y de policía del derecho extranjero aplicable en virtud de la norma de
conflicto, salvo que fueren inderogables en el o los países donde el contrato deba
producir sus efectos.283
Boggiano también afirma que las normas de policía extranjeras son
inderogables. Pero no por ser normas de policías del derecho legalmente elegido (arts.
2598-2652 CCCN), ni por ser las elegida por las partes, sino porque tales normas
pertenecen a un país con el cual el contrato presenta una conexión económica decisiva,
de modo que las partes no puedan excluirse con eficacia en Argentina. 284 Esta doctrina
es la que prevaleció en la reforma del CCCN, donde podría a llegar a ser factible qué, el
derecho argentino quede sometiendo a los intereses económicos del extranjero.

En las fuentes convencionales se encuentra definido en los Tratados de

Montevideo y Protocolo Adicional. En el Protocolo Adicional a los Tratados de
Derecho Internacional Privado, específicamente en el art. 4, se establece: "Las leyes de
los demás Estados, jamás serán aplicadas contra las instituciones políticas, las leyes de
orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso", refiriéndose al orden
Público interno de cada Nación.
El art. 5° de la CIDIP II sobre normas generales dispone que "…La ley
declarada aplicable por una Convención de Derecho Internacional Privado podrá no
ser aplicada en el territorio del Estado Parte que la considerare manifiestamente
contraria a los principios de su orden público…"
Prácticamente todas las convenciones de DIPr. sobre temas particulares,
sostienen el respeto Orden Público, y en nuestra CN también se pueden encontrar
muchos de los principios que los constituyen.

3.6. Principio Constitucional de Orden Público.

283
Boggiano, Antonio. Óp. Cit. p.849- 850

284
Boggiano, Antonio. Óp. Cit. p717
164
 Por una cuestión jerárquica, no se puede dejar de analizar el Orden Público en
aquella norma suprema que se encuentra en la cima de la pirámide de Kelsen, la
Constitución Nacional Argentina, debido a que la imposibilidad de aplicación de la
norma extranjera cuando se oponga al Orden Público del foro confrontarán en primer
lugar con los principios fundamentales de la comunidad argentina impuestos por ella.
Por definición la Constitución según Felix Lonigro es "un instrumento jurídico,
político e institucional que sirve para organizar jurídica y políticamente un país, para
limitar el poder que ejercen los gobernantes y para dar derechos y libertades a los
gobernados."285
La excepción por Orden Público es un límite que puede ejercerse por la
incompatibilidad de la norma extranjera con éste, rechazando su aplicación.
A partir de la reforma constitucional de 1994 se han incorporado nuevos
derechos y principios a través de la incorporación de los Tratados de Derechos
Humanos en el art. 75, inc. 22286, que llevan a reformular el contenido del Orden
Público Internacional en la Argentina. Se puede afirmar que todos los tratados sobre
derechos humanos ratificados por la República Argentina, ya sea que gocen de jerarquía
constitucional, integran el contenido del orden público internacional, este instituto se
compone de principios y no de normas por lo que no se distinguen de cláusulas
operativas o programáticas.
El impacto de la incorporación de los Tratados sobre Derechos Humanos, sobre
la legislación nacional se puede ver reflejado en: garantías en cuestiones tales como el
acceso a la justicia, los derechos de los trabajadores, la protección del medio ambiente o
los intereses de niños y adolescentes, derecho a la dignidad y al libre desarrollo de su
personalidad, el derecho de libertad religiosa, el derecho a la igualdad ante la ley, el

285
Felix V. Lonigro. Derecho Constitucional. 2° Ed. Cathedra Jurídica 2014-p 74

286
CN Artículo 75 inc.22-"…. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las
organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía
superior a las leyes. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de
Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo
Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional
sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen
jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse
complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el
Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
Cámara. Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso,
requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la
jerarquía constitucional…"

165
derecho a contraer matrimonio, el derecho a la igualdad jurídica entre los cónyuges, el
derecho a no ser discriminado, derecho a la identidad cultural de la persona humana.
El DIPr está íntimamente ligado a estas garantías, que desde una perspectiva
funcional con la repartición de competencias se genera una "constitucionalización" del
derecho internacional privado, que debe brindar soluciones adecuadas a este contexto, a
través de respuestas idóneas que garanticen los derechos fundamentales tanto desde el
plano legislativo como jurisprudencial.287
Las Garantías Constitucionales como principio fundamental del Orden Público
Interno, está relacionado con la garantía del ejercicio de los derechos subjetivos,
principalmente si se mira desde la perspectiva del ejercicio de la autonomía de la
voluntad.
Estos derechos subjetivos los podemos dividir en:

 Derechos enumerados, los cuales la CN los consagra expresamente,

como el derecho a la propiedad (art. 17) o los derechos personalísimos (art.19)288

 Derechos implícitos, que son aquellos que el art 33 prevé aquellos que no
fueron enumerados frente a una posible omisión del constituyente, pero que surgen de la
soberanía popular y de la forma republicana de gobierno. Se podría pensar en derechos
políticos, derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad de conciencia, al honor,
entre otros derechos personalísimos. Existen otros derechos positivos no mencionados
como el de fijar domicilio, derecho a réplica.

 Derechos individuales, son aquellos de interés directo e individual a cada

sujeto en particular, en su protección o defensa. Cada individuo está legitimado a
solicitar a la justicia en su defensa.

 Derechos colectivos, son aquellos que pertenecen a la comunidad, donde

el interés de cada uno se confunde con el de toda la sociedad, es un interés difuso, el
interés público. Expresamente la CN los enumera: derecho al ambiente sano y
equilibrado, derechos del consumidor y del usuario (41-43, parr.2°); derecho a

287
Scotti, Luciana B. Manual de derecho Internacional Privado. 1° ed. 2017 Ed. La Ley. p. 72

288
CN Artículo 19.- Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral
pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.
Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe .

166
presentar proyecto de ley en el marco de la iniciativa popular (art.39); derecho a los
pueblos indígenas (art. 75, inc. 17); y los derechos de incidencia colectiva en general
(art 43, párr. 2°). El hecho de ser derechos de interés difuso significa que cualquier
individuo legitimado para accionar en defensa de ellos, va a beneficiar al resto de la
comunidad por ser derechos de incidencia colectiva.

 Derechos civiles, son los que le corresponde a cada habitante por el solo
hecho de habitar el territorio argentino, para los cuales debe existir alguna ley o norma
que los reconozcan en forma expresa o implícita. Ellos son: a trabajar, a ejercer toda
industria lícita, a ejercer comercio, a asociarse con fines útiles , (art 14); a ejercer una
profesión, a adquirir bienes muebles e inmuebles, y a enajenarlos, casarse conforme a la
legislación interna (art 20), derecho al acceso a la justicia (art 18)

 Derechos sociales, es el derecho que poseen todos los habitantes de vivir

289
en una comunidad social y económica justa. Todos ellos están enumerados en el art
14 bis de la CN.290 y le son correspondidos tanto a los trabajadores en relación de
dependencia, como a los autónomos, los empresarios y empleadores.
Para Bidart Campos la libertad de contratar se encuadra dentro de los derechos
implícitos, y comprende:
a) el consentimiento el derecho a contratar o a no hacerlo.
b) si se contrata el derecho de decidir con quien.
c) y el derecho de regular el contenido del contrato, o ámbito de la autonomía
de la voluntad, como fuente no estatal de producción jurídica.
Sin embargo, según el ámbito en el cual o sobre el cual se contrata, la presencia
reglamentaria del Estado se vuelve "razonable". Esto significa que el Estado debe
intervenir, por ejemplo, cuando existen disparidades entre las partes, o en contratos con

289
Felix V. Lonigro. Derecho Constitucional. 2° Ed. Cathedra Jurídica 2014-ps.315 a 326
290
CN-Artículo 14 bis.- El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán
al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor, jornada limitada; descanso y vacaciones pagados;
retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de
las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario;
estabilidad del empleado público; organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en
un registro especial. Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la
conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias
para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo. El Estado otorgará
los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá:
el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y
económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de
aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la
compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna.

167
cláusulas de adhesión, o en la relación de trabajo. Admitiéndose también la limitación
razonable del Orden Público, la moral pública, los derechos de terceros, la seguridad
pública, o las relaciones propias de derecho de familia.291
Los derechos implícitos con protección constitucional abarcan todos aquellos
principios que surgen de la soberanía popular y del sistema democrático de gobierno
caracterizado por la titularidad del poder político en el pueblo. Concluyendo ellos son
conjuntamente todos los derechos civiles, políticos y sociales existentes, excepto
aquellos que estén expresamente prohibidos. Justamente el art 19 CN dice: "…Ningún
habitante de la Nación está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo
que ella no prohíbe…"
En este artículo se basan los autonomistas en proclamar las libertades
individuales en la elección del derecho a aplicar o del foro. ¿Pero acaso la facultad de
ejercer la autonomía de la voluntad de manera absoluta, no atenta contra las garantías
constitucionales?; ¿si en ese ejercicio existe potencialmente perjuicios a derechos
colectivos, o individuales, no sería justo limitarlos en defensa propia?; ¿acaso la
autonomía absoluta no es exactamente lo opuesto a la seguridad jurídica?
El Profesor Felix Lonigro correlaciona el término "garantías" con el concepto
de "seguridad jurídica", y a éste último lo define como: "la protección que el Estado, a
través de las autoridades, brindan a los habitantes para que puedan ejercer sus
derechos con normalidad, conservarlos sanos y, en caso que sean vulnerados, tener
acceso a un órgano judicial independiente que repare el interés afectado…"292
Para que esa seguridad jurídica se concrete es precisa la "previsibilidad" y que
mejor para ello que establecer reglas claras, normas imperativas a priori, que
determinen el accionar previsible de la justicia.
Si se hace dicha similitud, se podría definir dos tipos de seguridad jurídica, la
directa, las que en DIPr son llamadas normas internacionalmente imperativas, y las
indirectas, donde el ejercicio del derecho establecido, es unidireccional a un efecto
determinado, pues marca el rumbo del ejercicio del poder por parte de los gobernantes.
293
Ejemplos de esto último puede ser:- el art 116 CN con las atribuciones del
poder Judicial, y donde establece la obligatoriedad de competencia exclusiva a los

291
Germán J. Bidart Campos. Compendio de derecho Constitucional. Primera reimpresión. (2°ed.) SA Editora,
Comercial Industrial y Financiera. EDIAR... 2008 p.47-48

292
Felix V. Lonigro óp. cit. p 410

293
CN-Artículo 116.- Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y
decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación, con la
reserva hecha en el inc. 12 del Artículo 75: y por los tratados con las naciones extranjeras: de las causas concernientes
168
tribunales argentinos de fuero federal en todas aquellas causas enumeradas, en donde se
pueden ver varias potencialmente relacionadas al DIPr. - El art 18 de derecho de
defensa en juicio.
El Orden Público no es un concepto unívoco, sino más bien elástico, pues hay
instituciones que admiten la aplicación de la ley extranjera, y otras que no lo admiten
como por ejemplo la capacidad de hecho. Por tal razón se dice que este principio no es
rígido sino que depende de la valoración jurídica, el señalar la prevalencia de una sobre
otras de valoración jurídica vigente.
Así las cosas, la divergencia en los conceptos del Orden Público, se puede
observar, que está atado o influenciado por el contexto histórico-temporal en que sea
evaluado. En tiempos de individualismo liberal, no se consideraba comprometido el
Orden Público si el patrón y el obrero pactaban privadamente 12 o 13 horas de jornada,
en la actualidad frente a diversas ideologías sociales, el cuerpo de la legislación laboral
está plagado de normas imperativas que protegen al trabajador del abuso.
Guillermo Borda sostiene que debe equipararse las leyes de Orden Público con
las leyes imperativas, cuando la norma se refiera explícitamente a su carácter
imperativo, de lo contrario deberá considerarse si ha sido dictada en atención de
intereses de orden social y colectivos, o si ha querido reglar tan solo relaciones
particulares.294
También el transcurso del tiempo puede tornar un hecho o acto jurídico en
impropio de aplicación de una norma por excepción de Orden Público, es el caso de los
derechos adquiridos o irretroactividad de la ley295, haciendo alusión al principio de

a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros: de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima: de
los asuntos en que la Nación sea parte: de las causas que se susciten entre dos o más provincias; entre una provincia y
los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o
ciudadano extranjero.

294
Borda, Guillermo. Tratado de Derecho Civil Tomo 1 Ed. La Ley. 1989 p. 39
295
CCCN Art. 3° A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aún a las consecuencias de las relaciones
y situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en
contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías
constitucionales. A los contratos en curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyes supletorias.

CN Artículo 75 Atribuciones del Congreso. "…inc.18. Proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto
y bienestar de todas las provincias, y al progreso de la ilustración, dictando planes de instrucción general y
universitaria, y promoviendo la industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la
colonización de tierras de propiedad nacional, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la
importación de capitales extranjeros y la exploración de los ríos interiores, por leyes protectoras de estos fines y por
concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo.

inc. 19. Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad
de la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores, a la defensa del
valor de la moneda, a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento.
Proveer al crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de su territorio; promover políticas diferenciadas
169
progresividad económica tanto de los habitantes como del país, como fin fundamental
de la actividad legislativa, y en protección de la inviolabilidad de la propiedad privada
protegida en el art 17 CN.
Para Chabot De L Aller los derechos adquiridos no son simples expectativas,
son aquellos derechos que estaban irrevocablemente conferidos antes del hecho, acto o
ley que se le quiere imponer.
Para Merlin el principio de irretroactividad prohíbe las leyes que, a más de
referirse al pasado, introducen una alteración en perjuicio de los particulares, es por
tanto aquella que viola derechos adquiridos, y estos son los derechos que ya han entrado
al patrimonio.296
Bidart Campos dice que en virtud del aforismo" gobierno de la ley en vez del
gobierno de los hombres" hace referencia al principio de legalidad, establecido en el art
19 CN297, el cual tiene como finalidad afianzar la seguridad individual y darnos
previsibilidad anticipada de lo que ha de ser la conducta. Este principio guarda nexo con
la esfera de la libertad jurídica, según la cual todo lo que no le está prohibido le está
permitido. En ese precepto se afianza la autonomía de la voluntad en los contratos, la
cual también genera obligaciones para las partes como la ley misma.
Otro principio constitucional en resguardo de las garantías individuales es el
principio de razonabilidad, cuando la ley manda o prohíbe, el sentido de justicia agrega
que debe ser "justa" o "razonable" en lo que manda o en lo que prohíbe, lo opuesto sería
la arbitrariedad. El art 28 CN condensa la regla de razonabilidad cuando anuncia que
los principios, derechos y garantías no pueden ser alterados por las leyes que
reglamenten su ejercicio. Esa alteración irrazonable es la que puede llevar a un
particular a agraviarse y pedir la inconstitucionalidad de la norma por daño. Este
principio se correlaciona con el del debido proceso y su finalidad es preservar el sentido
de justicia en los actos de gobierno como en los actos particulares.298

que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones. Para estas iniciativas, el Senado
será Cámara de origen…"

296
José Vilanova, F. García Olano y E Aftalón, Introducción al Derecho, Ed. Ateneo 5° ed.- 1960, p.491

297
CN Artículo 19.- Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral
pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.
Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe

298
Germán J. Bidart Campos. Compendio de derecho Constitucional. Primera reimpresión. SA Editora, Comercial
Industrial y Financiera. EDIAR.2008 p. 70-71
170
 3.7. Conclusión del capítulo.

Aquellos doctrinarios que defienden la aceptación de la autonomía de la

voluntad, o en definitiva la aplicación de la norma extranjera, también señalan que debe
ser utilizado de manera restrictiva, pues de lo contrario favorecería al forum shopping y
pondrá en peligro la previsibilidad y la uniformidad.
Respecto a la uniformidad el riesgo es que una norma internacionalmente
imperativa impida el acuerdo de voluntades en protección de algunos derechos que el
Estado en cuestión determine, o que el tribunal como excepción de Orden Público
excluya. Dicha uniformidad hace referencia a la aplicación de las Convenciones
Internacionales o a Usos y Costumbres. Estas últimas son las que en esta tesis ha
colocado bajo la lupa, discutiendo su dudoso beneficio.
Ahora bien, el forum shopping que bien se podría decir que viene atado al de
previsibilidad o seguridad jurídica, es dudoso el inconveniente planteado, puesto que
normas positivamente expresadas a priori, nunca podrán ser imprevisibles, y el forum
shopping bien podría estar regulado por aquella parte que en general es la más
razonablemente perjudicada, como el caso de los países en vías de desarrollo con escaso
poder de negociación.
Lando reconoce que "Por un lado, existen fuertes razones que requieren la
autonomía de la voluntad (…) Por el otro, existen argumentos igualmente convincentes
contra la libertad de las partes de elegir la ley aplicable. Una parte débil enfrentada
con la alternativa de adherir a los términos establecidos por la otra parte o de no
contratar en absoluto, puede encontrar que esa libertad es ficticia.
Más aún, algunos contratos son objeto de un intenso interés público. El
principal propósito de la legislación que los regula es proteger a la parte más débil
contra términos restrictivos o injustos". Y agrega que "La libertad de las partes de
elegir la ley aplicable... dependerá de una ponderación de intereses: por un lado, los
intereses de la comunidad con la cual la transacción tiene contactos locales
sustanciales reclama la aplicación de sus disposiciones imperativas protectoras (...)
Por otro lado, los intereses del comercio internacional requieren una cierta
libertad".299
Se estima que defender el interés del comercio internacional, y que prevalezcan
por encima de los intereses de los Estados, no asegura un progreso nacional, más aún

299
Lando, Óp. Cit. p 41, N° 77 citado por Cecilia Fresnedo de Aguirre, La Autonomía de la voluntad en la
contratación Internacional. Ed. Fundación de cultura Universitaria, 1991, Uruguay. p 97
171
cuando esos intereses son invocados sin especificar cuáles, y en realidad son intereses
económicos de determinados Estados y/o grupos económicos, que en la práctica
mercantil manejan el comercio exterior. El ejemplo claro son los armadores y/o
intermediarios responsables de las exportaciones, donde el pequeño agropecuario carga
su materia prima, y solo sabe lo que cobrará por ella, cuando vuelva a puerto el
armador. Hasta ese punto es el sometimiento a empresas transnacionales, que no vale la
pena mencionarlas, pero que son de amplio conocimiento.
Es obvio que desde la órbita de estos grupos económicos y determinados
Estados poderosos, les es muy conveniente y necesario que prevalezca la autonomía de
la voluntad, y no terminar siendo razonablemente juzgados por países tercermundistas
con tribunales de dudosa capacidad, según estiman y califican.
Pero desde la órbita nacional, un país con más 25% de pobreza, muy poco
industrializado, con una calidad de manufactura poco competitiva, con una incidencia
prácticamente nula en el comercio internacional, poco se puede pedir que tenga algún
poder de negociación a la hora de contratar, quedando a merced de las condiciones
impuestas.
Helbert afirma "…no es ciertamente fortuita la coincidencia de que, quienes
postulan la mayor amplitud de la autonomía de la voluntad, también señalan la
necesidad de tener en cuenta no solo las normas de policía del foro, sino la de todos los
ordenamientos vinculados al contrato como único y excepcional límite a esa
autonomía…"300
Todo ello amerita un plexo normativo positivo donde las normas de policía
sirvan de apoyo tanto a las partes, como a los juristas.
No hay que olvidar que a la hora de elegir el derecho a aplicar, para que esa
elección sea eficaz, debería ser protector de esa parte que lo prefiere, no solo se justifica
la existencia de dicha protección como herramienta legal en que se ampara el Juez,
también será de utilidad a la parte, que puede ser la más débil.
La CN Argentina protege todo y cada uno de los derechos y garantías, no solo
en su art. 14 de manera taxativa, sino también en el art 33 de los derechos difusos que
surgen de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno, como aquellos
que surgen del art 75 inc. 17, 18, 19, 22, 23,24301 donde obliga al Congreso de la Nación

300
Herbert, Curso Rio, 1987 p 21-22, p84 versión inédita. Citado por: Cecilia Fresnedo de Aguirre, La
Autonomía de la voluntad en la contratación Internacional. Ed. Fundación de cultura Universitaria, 1991, Uruguay.

301
Artículo 75.- Corresponde al Congreso: Incisos. “…17. Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos
indígenas argentinos.
172
a promulgar y promover medidas positivas, que garanticen derechos subjetivos y que
legislen en pos de la prosperidad del País, el adelanto y bienestar humano y el desarrollo
armónico de la Nación, todo ello engloba el Orden Público.
No se puede negar que todos estos derechos siempre van a estar en pugna con
la flexibilización del plexo legal en pos de una agilización del comercio internacional,
ahora bien, porque razón esa flexibilización debe ser a favor de la imposición del Orden

Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería
Jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y
regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable,
transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos
naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones.
18. Proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias, y al progreso de la
ilustración, dictando planes de instrucción general y universitaria, y promoviendo la industria, la inmigración, la
construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras de propiedad nacional, la introducción y
establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y la exploración de los ríos interiores,
por leyes protectoras de estos fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo.
19. Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la
economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores, a la defensa del valor
de la moneda, a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento.
Proveer al crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de su territorio; promover políticas diferenciadas que
tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones. Para estas iniciativas, el Senado será
Cámara de origen.
Sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la unidad nacional respetando las
particularidades provinciales y locales; que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado, la participación de la
familia y la sociedad, la promoción de los valores democráticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin
discriminación alguna; y que garanticen los principios de gratuidad y equidad de la educación pública estatal y la
autonomía y autarquía de las universidades nacionales.
Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las obras del autor; el
patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales. (…)
22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los
concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos;
la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la
Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra
la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención
sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo
alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por
ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las
dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del
voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía
constitucional.
23. Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el
pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes
sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con
discapacidad.
Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el
embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de
lactancia.
24. Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supra estatales en
condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas
dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes.
La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cámara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la Nación, con la mayoría
absoluta de los miembros presentes de cada Cámara, declarará la conveniencia de la aprobación del tratado y sólo
podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, después de
ciento veinte días del acto declarativo.
La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad
da los miembros de cada Cámara

173
Público extranjero con la sola condición de poseer, a criterio del Tribunal, un vínculo
preponderante. Y menos entendible es resaltar que ese vínculo solo refiere a aquel que
es "económico", ni siquiera un vínculo sustantivo del contrato. ¿Qué pasaría si ese
vínculo económico deriva en la aplicación del derecho de un Estado que deja
desprotegida a la parte más débil del contrato? Esto potencialmente se podría traducir en
una denegación de justicia, pues justamente la parte más débil es considerada como tal
porque a la hora de celebrar el contrato no cuenta con opciones.

174
 CAPÍTULO IV

Sumario: 4. Análisis completo del artículo 2651 CCCN. - 4.1. Exégesis previa del
art. 2651. - 4.2. Jurisdicción en materia contractual. Art. 2650. - 4.3. Derecho aplicable
en materia contractual - Relación subsidiaria - Arts. 2652-2653- 4.4. Autonomía de la
voluntad-Art.2651 vs limites. - 4.5. Conclusión final de la Investigación.-

4. Análisis completo del artículo 2651 CCCN

4.1. Exégesis previa al análisis del art. 2651

Se debe hacer una aclaración importante antes de entrar en la comparación y/o

contraste entre lo expresamente establecido en el art 2651 del CCCCN con los límites
del DIPr., y el cambio de paradigma planteado. Si bien se analizarán las nuevas normas
en materia de contratos internacionales del DIPr de fuente interna, no se debe perder de
vista que en orden de jerarquía, siempre que exista un Tratado internacional en la
materia que resulte aplicable en virtud de su ámbito material, personal, temporal y
espacial, sus normas primarán sobre las de carácter interno. Ello, por imperio del
articulo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional y en particular por el artículo 2594 del
CCCN302. Tratados que a su vez deberían estar vigentes para el país de la contraparte303,
con vínculos estrechos al caso.
Para fundar el cambio de paradigma que se da respecto al ejercicio de la
autonomía de la voluntad, se debe analizar su normativa precedente.

302
CCCN Art. 2594.- Normas aplicables. Las normas jurídicas aplicables a situaciones vinculadas con varios
ordenamientos jurídicos nacionales se determinan por los tratados y las convenciones internacionales vigentes de
aplicación en el caso y, en defecto de normas de fuente internacional, se aplican las normas del derecho internacional
privado argentino de fuente interna.

303
Es acertada la puntualización que marcan ALL y ALBORNOZ (2014) en el sentido de que, en vez de aludirse
únicamente a “situaciones” (vinculadas a varios ordenamientos jurídicos nacionales), tal vez habría sido mejor la
referencia a “relaciones jurídicas”, o en todo caso, “situaciones y relaciones jurídicas”, para abarcar así no solamente
el status o la posición de los sujetos en relación a los derechos y deberes que concentra en determinados tramos de su
actividad, sino también al despliegue efectivo de sus conductas, activas y pasivas, en interacción con otros sujetos
dentro de una relación social regulada por el derecho// cita de Luciana B. Scotti y Jonathan M. Brodsky en: Los
clásicos problemas del derecho internacional privado relativos al derecho aplicable en el nuevo código civil y
comercial EN LETRA - año II, número 4 (2015), tomo I Dossier sobre el Código Civil y Comercial de la
Nación//Disponible en: https://enletra.files.wordpress.com/2015/09/el-4-i-scotti.pdf

175
 La autonomía de la voluntad para determinar la jurisdicción internacional, ya
se encontraba permitida, en cierta forma, en el art. 1º CPCCN304, y en la fuente
internacional vigente, entre otras: art. 56 (post litem natam) del Tratado de Montevideo
de Derecho Civil de 1940; arts. 4º y 5º del Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción
Internacional en Materia Contractual, 1994; art. 8° (post litem natam) de la Convención
Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias, Montevideo 1989…"305
No obstante ello en el Código de Vélez no se hallaba determinada
expresamente, sino que surgía de la exégesis doctrinaria del art. 1197306 que consagraba
la autonomía de la voluntad como eje rector de todo contrato en el Derecho interno,
pero emitía condición en materia de contratos internacionales del DIPr., restringiendo la
aplicación del derecho extranjero sujetándolo a la necesidad de que las partes la
invocaren de manera "expresa" y para la "totalidad" del contrato.
Este carácter restrictivo de la autonomía de la voluntad se evidenciaba en el
hecho de que no permitía su evocación de oficio al determinar el derecho aplicable por
el Juez, por lo que se deducía que debía ser expresa307.
Su carácter total, emergía de la razonabilidad del art. 1214308 que otorgaba
facultad a las partes, sujetos del contrato, de elegir que se le aplique legislaciones
diferentes, es decir que operare el petite coupure (el corte pequeño) o corte subjetivo,
como posibilidad de la autonomía conflictual309, pero nada decía nada compartimentar
el contrato.
El justificativo en la doctrina de tales presupuestos se debía a que se
consideraba que la Ley extranjera emanaba de una soberanía a la cual no estaban
sometidas las autoridades judiciales locales, por pertenecer a un ordenamiento jurídico

304
CPCCN Art. 1° - La competencia atribuida a los tribunales nacionales es improrrogable.
Sin perjuicio de lo dispuesto por los tratados internacionales y por el artículo 12, inciso 4, de la Ley 48, exceptúese la
competencia territorial en asuntos exclusivamente patrimoniales, que podrá ser prorrogada de conformidad de partes.
Si estos asuntos son de índole internacional, la prórroga podrá admitirse aún a favor de jueces extranjeros o de
árbitros que actúen fuera de la República, salvo en los casos en que los tribunales argentinos tienen jurisdicción
exclusiva o cuando la prórroga está prohibida por Ley.

305
Herrera, Marisa. Código civil y comercial de la Nación comentado / Gustavo Caramelo; Sebastián Picasso;
Marisa Herrera. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Infojus, 2015. Tomo VI. Pág. 333

306
Código de Vélez. Art. 1197 - Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual
deben someterse como a la ley misma

307
Kaller de Orchansky, Berta, Nuevo Manual de derecho internacional privado. Plus Ultra, Buenos Aires, 1990,
Pág. 124

308
Código de Vélez, Art. 1214 - Si el contrato fuere hecho entre ausentes por instrumento privado, firmado en
varios lugares, o por medio de agentes o por correspondencia epistolar, sus efectos, no habiendo lugar designado para
su cumplimiento, serán juzgados respecto a cada una de las partes, por las leyes de su domicilio.

309
Uzal, María Elsa. Derecho Internacional Privado. La Ley. 1° Ed.2016. Pág. 486

176
extraño. Y, a que el Derecho extranjero contaba con una inferioridad procesal, pues
debía ser considerado un hecho el cual debía probarse por el interesado, tal como lo
planteaba el art. 13310, con la necesaria invocación expresa.311
Así las cosas, en vigencia del Código de Vélez Sarsfield, el legislador sí
facultaba a los particulares a ejercer la autonomía de la voluntad para elegir la Ley que
regiría sus relaciones, de manera expresa en el contrato, la cual debía alegar y probar
tanto su existencia, contenido y tenor. Ahora bien, en los casos en que el legislador
imponía la competencia de la Ley extranjera, correspondía su aplicación de oficio.
Si bien la autonomía de la voluntad conflictual en el plano internacional no
estaba contemplada en forma expresa en el Código velezano, del análisis doctrinario y
jurisprudencial resultaba admisible su ejercicio.
Esto es debido a que se encontraba el principio de ineficacia de los contratos
hechos en la República para violar normas internacionalmente imperativas de un Estado
extranjero, de necesaria aplicación al caso, como estándar moral en el art. 1208312,
imponiéndole un límite a dicho ejercicio consagrando el fraude a la Ley. De esta forma
se tutelaba las normas inderogables del derecho extranjero de índole internacional, de
manera unilateral y no sujeta a reciprocidad alguna.313
Respecto a la subsidiaridad, el Código de Vélez planteaba su doctrina en los
arts. 1205314-1206-1207-1208-1209-1210315-1215-1216316, los cuales se inspiraban en

310
Código de Vélez, Art. 13 - La aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que este Código la autoriza,
nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes.
Exceptúense las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la República por convenciones diplomáticas, o en
virtud de ley especial. Nota: Artículo 13. La ley extranjera es un hecho que debe probarse. La ley nacional es un
derecho que simplemente se alega sin depender de la prueba.

311
Kaller de Orchansky, Berta, Nuevo Manual de derecho internacional privado. Plus Ultra, Buenos Aires, 1990,
Pág. 124-125.

312
Código de Vélez Art. 1208 - Los contratos hechos en la República para violar los derechos y las leyes de una
nación extranjera, no tendrán efecto alguno.

313
Uzal, María Elsa. Derecho Internacional Privado. La Ley. 1° Ed.2016. Pág.485

314
Código de Vélez Art. 1205 - Los contratos hechos fuera del territorio de la República, serán juzgados, en cuanto
a su validez o nulidad, su naturaleza y obligaciones que produzcan, por las leyes del lugar en que hubiesen sido
celebrados.

Nota: 1205. STORY. "Conflict of Laws", § 242. KENT, "Coment", lect. 37, p. 394 y Lect. 39, ps. 458 hasta 469. Por
la naturaleza del contrato se entiende aquellas cualidades que propiamente le corresponden, y que por la ley o
costumbre siempre lo acompañan, o son inherentes al contrato. Si un contrato, es o no condicional, o absoluto, si es
contrato principal o accesorio; si es limitado o general en sus efectos, todo esto pertenece a la "naturaleza del
contrato", y depende de la ley o costumbre del lugar en que se ha hecho. Por la ley de algunas naciones hay ciertos
contratos mancomunados que obligan a cada parte in solidum, que en otras son simples mancomunidades que sólo
obligan a la correspondiente porción. En tal caso, la ley del lugar del contrato rige la naturaleza del contrato, no
habiendo estipulación expresa. POTHIER, en el "Tratado de las Obligaciones", núm. 7, explica extensamente y con
diversos ejemplos lo que debe entenderse por "naturaleza de los contratos", o de las cosas que son naturales por el
derecho en cada contrato, aunque no haya estipulación sobre ellas. Decimos también, que las leyes del lugar en que se
177
Story y Savigny, donde se planteaba que los contratos internacionales debían regirse
por la Ley del lugar de celebración salvo que el lugar de cumplimiento se establezca
expresamente, en cuyo caso el contrato se regía por la Ley del lugar del cumplimiento.
Solo se permitía su deducción tácita, si el lugar de cumplimiento coincidía con el lugar
de celebración.317

El cambio de paradigma, como se verá en profundidad en el análisis estricto

del art. 2651, fue profundo principalmente en la concepción del ejercicio de la
autonomía de la voluntad, pasando de ser restricta, por su necesidad de ser expresa y
total, a contar con escasos límites en el nuevo CCCN, permitiéndose su deducción
tácita, su compartimentación o dépeçage en cualquier momento y en cualquier parte del
contrato, permitiendo el ejercicio de la autonomía material con la posibilidad de la
incorporación de normas materiales de sentido contrario a las normas coactivas del
derecho privado rector del negocio.318

ha celebrado el contrato, rigen las obligaciones que él produce. Suponed, como sucede en diversas naciones, un
contrato sobre el pago de la obligación de un tercero en un país donde la ley sujeta tales contratos a las condiciones
tácitas: que 1º el deudor y sus bienes han de ser ejecutados antes de ocurrir al garante de la obligación, cuando en el
país donde ha de ser ejecutado el contrato, hace solidario al fiador, como sucede en la República respecto de los
créditos fiscales. En ninguna nación sería el contrato ejecutado de otro modo que del que estaba prescripto por la ley
del lugar en que se celebró. Así también, si una obligación es meramente obligación accesoria por la ley del lugar del
contrato, en ninguna parte debe juzgarse como obligación principal. (STORY, desde el § 263 hasta 267 inclusive).

315
Código de Vélez Art. 1209 - Los contratos celebrados en la República o fuera de ella, que deban ser ejecutados
en el territorio del Estado, serán juzgados en cuanto a su validez, naturaleza y obligaciones por las leyes de la
República, sean los contratantes nacionales o extranjeros.

Art. 1210 - Los contratos celebrados en la República para tener su cumplimiento fuera de ella, serán juzgados en
cuanto a su validez, naturaleza y obligaciones, por las leyes y usos del país en que debieron ser cumplidos, sean los
contratantes nacionales o extranjeros.
Nota: 1209 y 1210. STORY, "Foreign Contracts", núms. 242 y 280. La ley romana decía: "contraxisse unsquisque in
eo loco intelligitur in quo ut solveret, se obligaverit". (L. 21, tít. 7, lib. 44, Dig.). STORY refiere que la Suprema
Corte de los Estados Unidos, en un caso entonces reciente, así lo había juzgado, estableciendo como un principio
general, que los contratos hechos en un lugar para ser cumplidos en otro, son regidos por las leyes del lugar de la
ejecución.

316
Código de Vélez Art. 1215 - En todos los contratos que deben tener su cumplimiento en la República, aunque el
deudor no fuere domiciliado, o residiere en ella, puede, sin embargo, ser demandado ante los jueces del Estado.

Art. 1216 - Si el deudor tuviere su domicilio o residencia en la República, y el contrato debiese cumplirse fuera de
ella, el acreedor podrá demandarlo ante los jueces de su domicilio, o ante los del lugar del cumplimiento del contrato
aunque el deudor no se hallase allí.
Nota: 1215 y 1216. Sobre los efectos de los contratos hechos fuera del Estado, para ser cumplidos en él y sobre los
efectos de los contratos hechos en el territorio de la República para ser ejecutados fuera de ella, como sobre todas las
cuestiones incidentes en la materia, véase a STORY, "Conflict of Laws", cap. 8

317
Kaller de Orchansky, Berta, Nuevo Manual de derecho internacional privado. Plus Ultra, Buenos Aires, 1990,
Pág. 356-357

318
Uzal, María Elsa. Derecho Internacional Privado. La Ley. 1° Ed.2016. Pág 489
178
 Respecto a la Jurisdicción el nuevo CCCN en el art. 2605319 permite, como
facultad de las partes, la prórroga fuera de la República en materia patrimonial de
naturaleza internacional. Ello no es un detalle menor, pues cuando así lo hicieran, el art.
2606320 le otorga a ese Juez la "jurisdicción exclusiva" excepto que expresamente se
diga lo contrario. Todo ello opera siempre que no estuviese prohibida la prórroga por
ley o sean los tribunales argentinos de Jurisdicción exclusiva, las cuales están detalladas
imperativamente en el art. 2609321.
Queda claro que está absolutamente permitida la prórroga de Jurisdicción por
acuerdo de partes, y el presupuesto de la exclusividad que se le otorga a ese Juez,
cuando la elección es expresa, significa que cualquier otro juez deberá declararse
incompetente sin perjuicio de la concurrencia de foros que contemplara la legislación.
La elección puede ser considerada tácita con los requisitos del art. 2607322, que
le otorga un criterio atributivo de jurisdicción para las acciones personales, tanto al actor
al entablar la demanda , como al demandado al contestar, entre otras, pero en este caso,
ya no es jurisdicción exclusiva.
Cuando un derecho extranjero resulta aplicable, por ley o por elección de las
partes, el Juez está obligado a aplicarlo de la manera que expresa el artículo 2595
CCCN.323

319
CCCN Art. 2605.- Acuerdo de elección de foro. En materia patrimonial e internacional, las partes están
facultadas para prorrogar jurisdicción en jueces o árbitros fuera de la República, excepto que los jueces argentinos
tengan jurisdicción exclusiva o que la prórroga estuviese prohibida por ley

320 CCCN Art. 2606.- Carácter exclusivo de la elección de foro. El juez elegido por las partes tiene competencia
exclusiva, excepto que ellas decidan expresamente lo contrario

321 CCCN Art. 2609.- Jurisdicción exclusiva. Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, los jueces
argentinos son exclusivamente competentes para conocer en las siguientes causas:
a. en materia de derechos reales sobre inmuebles situados en la República;
b. en materia de validez o nulidad de las inscripciones practicadas en un registro público argentino;
c. en materia de inscripciones o validez de patentes, marcas, diseños o dibujos y modelos industriales y demás
derechos análogos sometidos a depósito o registro, cuando el depósito o registro se haya solicitado o efectuado o
tenido por efectuado en Argentina.

322
CCCN Art. 2607.- Prórroga expresa o tácita. La prórroga de jurisdicción es operativa si surge de convenio
escrito mediante el cual los interesados manifiestan su decisión de someterse a la competencia del juez o árbitro ante
quien acuden. Se admite también todo medio de comunicación que permita establecer la prueba por un texto.
Asimismo opera la prórroga, para el actor, por el hecho de entablar la demanda y, con respecto al demandado, cuando
la conteste, deje de hacerlo u oponga excepciones previas sin articular la declinatoria.

323
CCCN Art. 2595- Aplicación del derecho extranjero. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable:
a) el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al que ese
derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley invocada. Si el
contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se aplica el derecho argentino; b) si existen varios sistemas
jurídicos covigentes con competencia territorial o personal, o se suceden diferentes ordenamientos legales, el derecho
aplicable se determina por las reglas en vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto de tales
reglas, por el sistema jurídico en disputa que presente los vínculos más estrechos con la relación jurídica de que se
trate; c) si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica o a diversas
relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser armonizados, procurando realizar las
adaptaciones necesarias para respetar las finalidades perseguidas por cada uno de ellos.

179
 Con respecto a la subsidiaridad, también surgieron cambios novedosos, en los
arts. 2652-2653 flexibilizando tanto la aplicación del Derecho extranjero, como el
establecimiento de la jurisdicción en el art. 2650 dando mayores posibilidades, bajando
la doctrina de la CSJN.

4.2. Jurisdicción en materia contractual. Art. 2650.

Se debe analizar en concordancia, el art. 2650324 del CCCN que determinan

Jurisdicción a falta de acuerdo, lo que determina su subsidiaridad.
Este artículo flexibiliza en tema de jurisdicción, dando múltiples opciones a
aquel principio universal de competencia determinada en el domicilio o residencia
habitual del demandado, en materia de Contratos Internacionales, que no se dan para
acciones personales (art 2608325).
Esta atribución universal beneficia a ambas partes en el conflicto, al
demandado porque se le garantiza que podrá litigar en el país en que se supone que tiene
elementos para defenderse en juicio, respetando el principio de acceso a la justicia, y al
actor porque se trata del lugar en que probablemente deba darse efectividad a la
sentencia, tanto procesal como material, pues es seguramente donde tenga sus bienes el
demandado.
No obstante ello, siempre es a poción del actor, que de manera imperativa
elimina la validación por parte del demandado.
El art 2650 baja la doctrina de la CSJN en el Fallo Exportadora Buenos Aires
S. A. c. Holiday Inn's Worldwide Inc (20 de octubre de 1998)326, la cual es muy
significativa cuando se trata de Contratos Complejos que poseen múltiples prestaciones,
cuando expresa en su inc. b) los jueces del lugar de cumplimiento de cualquiera de las
obligaciones contractuales.

324
CCCN Art. 2650.-Jurisdicción. No existiendo acuerdo válido de elección de foro, son competentes para conocer
en las acciones resultantes de un contrato, a opción de actor:
a) los jueces del domicilio o residencia habitual del demandado. Si existen varios demandados, los jueces del
domicilio o residencia habitual de cualquiera de ellos;
b) los jueces del lugar de cumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales;
c) los jueces del lugar donde se ubica una agencia, sucursal o representación del demandado, siempre que ésta haya
participado en la negociación o celebración del contrato.

325
CCCN Art. 2608: Domicilio o residencia habitual del demandado. Excepto disposición particular, las acciones
personales deben interponerse ante el juez del domicilio o residencia habitual del demandado .

326
Fallo Exportadora Buenos Aires S. A. c. Holiday Inn's Worldwide Inc (20 de octubre de 1998)
http://www.albornoz-iud.com.ar/publicaciones/006.shtml

180
 Como se dio en este caso, existía una prestación de publicidad a cumplirse en
Argentina, y una contraprestación de alojamiento a cumplirse en EEUU, y siendo esta
última la incumplida. Aquí la CSJN determinó que hay múltiples lugares de
cumplimiento, dándole opción al actor la elección de jurisdicción a cualquiera de ellos.

Este artículo en su inc. c) antepone un límite, que el artículo 2605 de ejercicio

de la voluntad no coloca, y es que la jurisdicción del lugar de situación de la agencia,
sucursal o representante del demandado, solo podrá ser aceptada si participó en la
negociación o en la celebración del contrato. En cambio la elección voluntaria admite
jurisdicción hasta fortuita si se quiere, o incluso sin ningún nexo probable.

Un punto de conexión característico de las normas del Derecho Internacional

Privado, lo plantea en el CCCN el art 2650 (Jurisdicción), nacionalidad o domicilio de
las personas, lugar de situación de los bienes, lugar de celebración del acto, lugar de
cumplimiento de un contrato, entre otros. Estos vinculan la situación a resolver con el
territorio cuyo ordenamiento jurídico habrá de aplicarse y la consecuencia jurídica
propiamente dicha, que viene dada por la solución concreta que dará al caso, ese
derecho conectado o designado como aplicable.
Por ejemplo: se tiene una demanda de responsabilidad por incumplimiento
contractual, entablada por una parte domiciliada en un Estado “A” frente a otra
domiciliada en un Estado “B”, ante los jueces de este último país. La accionada opone
excepción de prescripción, que según el derecho de “B” es una cuestión procesal,
mientras que para el ordenamiento de “A” es una institución sustantiva327
El problema que existe en la dualidad de los caminos al realizarse la
calificación, es que uno puede ser calificado de los términos de la norma indirecta según
el ordenamiento material del juez que entiende en el caso: es decir, conforme la lex fori
(o, en rigor, la lex civilis fori). O la solución contraria podría ser según la lex causae (o,
estrictamente, la lex civilis causae).
La otra regla que brinda este artículo es el de las leyes y usos del país del lugar
de celebración, la cual da seguridad cuando los particulares se encuentran presentes, sin
embargo presenta dificultad cuando se trata de contratación a distancia y entre ausentes,

327
Scotti óp. cit.

181
razón por la cual el artículo lo define en la ley del lugar del cual parte la oferta aceptada,
en acuerdo con los arts. 974 y 988 inc. b328, convirtiendo esta situación casi en fortuita.

No hay que olvidar que la elección del foro no supone la elección del derecho
aplicable, según doctrina de la CSJN que se plasmó en el art. 2651 inc. g).

4.3. Derecho aplicable en materia contractual - Relación

subsidiaria - Arts. 2652-2653

Respecto al derecho aplicable el art. 2652329 lo determina en defecto de

elección de las partes, de manera subsidiaria.
Los criterios más utilizados son la ley local del lugar de cumplimiento o
ejecución o la ley local del lugar de celebración. El Roma 1. Reglamento sobre Ley
Aplicable a las Obligaciones Contractuales, 17/06/2008 es más flexible porque se basa
en el principio de proximidad de los vínculos manifiestamente más estrechos, criterio
utilizado por el Common Law y la Comunidad Europea.
A estos criterios el artículo 2652 le agrega usos y costumbres del lugar de
cumplimiento, pero para los casos en que el lugar no surja del contrato expresamente, es
que entra en juego un proceso de Calificación por parte del Tribunal, basándose en la
naturaleza de la relación para identificar la ley aplicable.
Como el lugar de cumplimiento va a ser el del domicilio actual de deudor de la
"prestación más característica", el Juez debe identificar dicha prestación que
caracteriza el negocio jurídico o más bien del acto material que identifica el vínculo; por
ejemplo, en la locación de obra, la realización de la edificación; en la compraventa, el

328
CCCN Art. 974: Fuerza obligatoria de la oferta. La oferta obliga al proponente, a no ser que lo contrario
resulte de sus términos, de la naturaleza del negocio o de las circunstancias del caso. La oferta hecha a una persona
presente o la formulada por un medio de comunicación instantáneo, sin fijación de plazo, sólo puede ser aceptada
inmediatamente. Cuando se hace a una persona que no está presente, sin fijación de plazo para la aceptación, el
proponente queda obligado hasta el momento en que puede razonablemente esperarse la recepción de la respuesta,
expedida por los medios usuales de comunicación. Los plazos de vigencia de la oferta comienzan a correr desde la
fecha de su recepción, excepto que contenga una previsión diferente.

Art. 980: Perfeccionamiento. La aceptación perfecciona el contrato:

a. entre presentes, cuando es manifestada;
b. entre ausentes, si es recibida por el proponente durante el plazo de vigencia de la oferta.

329
CCCN Art. 2652.- Determinación del derecho aplicable en defecto de elección por las partes. En defecto de
elección por las partes del derecho aplicable, el contrato se rige por las leyes y usos del país del lugar de
cumplimiento. Si no está designado, o no resultare de la naturaleza de la relación, se entiende qué lugar de
cumplimiento es el del domicilio actual del deudor de la prestación más característica del contrato. En caso de no
poder determinarse el lugar de cumplimiento, el contrato se rige por las leyes y usos del país del lugar de celebración.
La perfección de los contratos entre ausentes se rige por la ley del lugar del cual parte la oferta aceptada.

182
lugar de situación del bien inmueble o en ventas de bienes muebles transportables, el
domicilio de la parte vendedora o entrega de la mercadería; en marcas y patentes, el
lugar de su registración.
El mecanismo de las calificaciones llevado a cabo por el Juez, cobra
importancia cuando las partes han elegido foro, y no ley aplicable, pues a pesar de que
una no determina la otra, toda presión o desigualdad de poder de negociación al
momento de elección del foro, va a influir aunque indirectamente, sobre la ley aplicable
según la razonabilidad del Tribunal, aunque sea al momento de determinar la prestación
más característica.
No hay que olvidar que el ejercicio de la voluntad en elección del foro se debe
dar siguiendo las reglas del art 2651 del CCCN, cuyos escasos límites dan
prácticamente libertad absoluta a dicha elección, posibilitando elegir un foro que no
cuenten con grandes vínculos con la relación jurídica, pudiendo ser el justificativo la
neutralidad, pero también pudiendo ser la conveniencia de aquel que la impone.
Se corrobora esta dificultad cuando se trata de contratos internacionales
celebrados por medios electrónicos, donde el espacio es virtual, no admite las clásicas
fronteras estatales, y que obstaculiza la localización territorial de las relación jurídica a
la hora de determinar la ley aplicable y la jurisdicción competente. Esta cuestión ha
quedado sin regulación concreta.

Los escasos límites del art 2651 del CCCN en la elección del foro, también se
puede traducir en una desventaja al momento de concretarse un conflicto. V.gr. cuando
se elije jurisdicción en los tribunales de Nueva York, como garantía de la transacción,
como ocurrió con los Bonos de Canje de la deuda pública del Estado. Aquí el vínculo
puede ser la moneda (dólar estadounidense), que no es la propia, y donde las partes
pueden no tener asiento en ese país, ni tampoco es necesario que sea el lugar de
cumplimiento ni de contratación, pero sin embargo, sí posee exclusividad de foro (art.
2606) por el solo ejercicio de la voluntad de las partes.
De esta forma se pasa a depender de la buena fe procesal de un foro extraño,
330
como lo explica claramente el procesalista chileno, el Dr. Escudero Pinto en su
Conferencia de Maestros del Derecho en la UAI, corriendo riesgo de fraude procesal
que claramente lo explica diciendo: "…cuando el proceso en su globalidad responden a

330
UAI, CONFERENCIAS MAESTROS DEL DERECHO 26-05-2015 (Dr. Escudero Pinto) Video 001.
Principio de buena fe procesal. - Extracto transcripto del audio en el minuto 15 aproximadamente.
https://www.youtube.com/watch?list=PLAqOQVoyDDlzSYubxDkGHIsMB_ez7Xo6-
&time_continue=1&v=_O154fmp2Ak

183
intereses torcidos o alterados donde hay una maquinación destinada a aparentar una
realidad que es distinta a la verdad perseguida…"
En este ejemplo cercano, no podría operar ninguna de las cláusulas de
excepción, ni la del art. 2653, ni la del art. 2597331, cuya flexibilización podría remitir a
la aplicación de un derecho con mayor conexidad con el caso, como sería el argentino,
pero en ambos artículos se condiciona a la no existencia de elección de las partes. La
única excepción posible sería el límite de fraude a la ley (art.2598 CCCN) o el de Orden
Público (art. 2600 CCCN), excepto que se imponga una norma internacionalmente
imperativa de aquel Estado con vínculos económicos más estrechos, como pueden ser
considerada por los Tribunales en este caso.
Este mecanismo se supone seguro y efectivo, pero si se ha elegido un foro
internacional, y dicha evaluación va a ser analizada, por ejemplo por un Juez extranjero,
que no solo cuida de los intereses de su Orden Público, sino que poco conoce de las
normas locales o nacionales eludidas, hay dudas de cuan efectivo puede llegar a ser.
Swan332 advierte que "…hay muchos negocios o industrias- estaño, cobre,
prendas de cuero, etc., donde los contratos en formularios requieren que haya
jurisdicción o arbitraje en una ciudad o país designado por ellos mismos, aún si la
transacción en cuestión no tiene ninguna conexión con el lugar seleccionado. Es una
simple costumbre comercial…". Para este autor es más importante respetar la costumbre
comercial que la equidad entre las partes, pues nada habla de la costumbre de que esos
requisitos comerciales nunca son a favor de las partes de los países en vías de
desarrollo, ni que la competencia y ley aplicable , coincidentemente, caen siempre en el
ámbito de las mismas grandes potencias.

Otra cuestión que dependerá de la razonabilidad de los Tribunales es la

planteada por el CCCN en su art. 2653 333 con la clausula de excepción, donde faculta al
Juez a la aplicación de derecho del estado con el cual la relación jurídica presente

331
CCCN- ARTICULO 2597.- Cláusula de excepción. Excepcionalmente, el derecho designado por una norma de
conflicto no debe ser aplicado cuando, en razón del conjunto de las circunstancias de hecho del caso, resulta
manifiesto que la situación tiene lazos poco relevantes con ese derecho y, en cambio, presenta vínculos muy estrechos
con el derecho de otro Estado, cuya aplicación resulta previsible y bajo cuyas reglas la relación se ha establecido
válidamente.

332
Cecilia Fresnedo de Aguirre, La Autonomía de la voluntad en la contratación Internacional. Ed. Fundación de
cultura Universitaria, 1991, Uruguay. p84

333
CCCN-ARTICULO 2653.-Cláusula de excepción. Excepcionalmente, ha pedido de parte, y tomando en cuenta
todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato, el juez está facultado para disponer la
aplicación del derecho del Estado con el cual la relación jurídica presente los vínculos más estrechos.
Esta disposición no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho para el caso

184
vínculos más estrechos, siempre y cuando no haya habido una elección expresa, lo que
lo convierte también de aplicación subsidiaria.
El objetivo es evitar que el contrato quede sujeto a la regulación de una ley que
no cumple con los principios de proximidad y previsibilidad de la ley aplicable, y derive
en un injusto.
Como requisitos, el cambio debe ser requerido por una de las partes interesadas
del contrato, ya que funciona para reducir costos elevados de los contratantes, de
economía privada y del comercio internacional; es una facultad excepcional del Juez, y
éste debe considerar todos los elementos objetivos y subjetivos del contrato, que lo
conduzcan a aplicar un derecho distinto al definido por el art. 2652, y solo por entender
que se encuentra más vinculado con la relación jurídica.

4.4. Autonomía de la voluntad-Art.2651 vs limites

La autonomía de la voluntad en el orden internacional, no estaba consagrada en

ninguna norma de manera expresa, aquellos que defendían su aplicación, en tiempos del
Código de Vélez, se amparaban en su art. 1197334. En cambio quienes negaban esta
posibilidad se fundaban en los Tratados de Montevideo, principalmente en el Protocolo
Adicional del Tratado de Montevideo de 1940335, que prácticamente la rechaza.
No obstante ello, parte de la jurisprudencia y doctrina argentina, por ejemplo,
si se celebraba un contrato en Montevideo para hacerse cumplir en Argentina, por la
Teoría del Reenvío, sería admisible el acuerdo de partes, pues para este sector nuestro
país en la práctica jurisprudencial acogía este principio.336
Boggiano fundamenta la autonomía conflictual en normas positivas,
admitiendo dos alcances: a) con posibilidad de elección restringida a los lugares de real
cumplimiento del contrato, con fundamento en los arts. 1209,1210y 1212 del Cod.
Civil, y b) con criterio amplio de elección, aun cuando el derecho elegido no coincida
con el lugar de ejecución del contrato, en base a la facultad de prorrogar la jurisdicción
en jueces o árbitros que actúen en el extranjero que establece el art. 1o del Cod. Proc.
Civ. y Com. de la Nación. Dado que para este autor, "la elección de un tribunal implica
334
Código de Vélez. Art. 1197 - Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual
deben someterse como a la ley misma.

335
T. Montevideo 1940 Protocolo Adicional. Art. 5° - La jurisdicción y la ley aplicable según los respectivos
tratados, no pueden ser modificadas por voluntad de las partes, salvo en la medida en que lo autorice dicha ley.
336
Goldschmidt, op. c/'t, p. 392

185
una elección tacita, pero inequívoca del DIPr del tribunal elegido, y pudiendo ser
elegido el DIPr —que es lo mas—, se puede elegir el derecho privado aplicable, que es
lo menos"337
Aún para quienes admiten la autonomía de la voluntad sin reparos, el Código
de Vélez reconocía límites, el de fraude a la ley, si se vulneraban los principios
esenciales del foro, donde era desplazada su aplicación (art. 1206, 1207 y 1208)
remitiéndose solo al lugar de celebración.
Así las cosas, el cambio de paradigma es tal qué, la autonomía con escasos
límites, prácticamente de carácter absoluto, cuya Doctrina recogió el nuevo CCCN
principalmente en su artículo 2651, es el fundamento de análisis a lo largo de esta tesis.

Sintéticamente se enumera los pocos límites que han quedado plasmados en las
Disposiciones Generales del DIPr. el nuevo CCCN:
 a) por los principios de orden público (art. 2600);
 b) por las normas internacionalmente imperativas del derecho argentino,
cualquiera sea la ley que rija el contrato (art. 2599, párr. 1°);
 c) por, en principio, las normas internacionalmente imperativas de
aquellos Estados que presenten vínculos económicos preponderantes
con el caso (art. 2599, párr. 2°);
 d) por el fraude a la ley: los contratos hechos en la República para violar
normas internacionalmente imperativas de una nación extranjera de
necesaria aplicación al caso no tienen efecto alguno (art. 2598);
 e) en los contratos de consumo, en los cuales no se admite la elección del
derecho aplicable. La ley aplicable a estos contratos se rige por lo
dispuesto en el art. 2655.

En materia de Contratos Internacionales más específicamente, estos límites

están establecidos en el artículo 2651 del nuevo Código, incluso con algunas
contradicciones respecto a los artículos ut supra citados, por lo que se analizará
puntualmente cada inciso del mismo.
Debido a estas controversias y liberalidades, es que se cree que puede llevar a
injustos o a abusos del derecho, no sólo por la limitación inherente a la persona, incluso

337 Boggiano, Antonio, Curso de Derecho Internacional Privado. Derecho de las relaciones privadas internacionales,
Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 2000, págs. 678 y 679. -Citado en Bueres, A. CCCN Comentado. Tomo II Ed.
Hammurabi s.r.l. Bs.As 2014 pág. 721

186
hasta por una simple desinformación, sino porque de ser así, se estima que
desembocaría en anarquía, en la ley del más fuerte.
La autonomía de la voluntad podría decirse que debería moverse dentro de un
marco general, constituido por los límites impuestos por las normas imperativas, la
moral y la buena costumbre, el Orden Público de cada Estado y los principios del DIPr.
En ello se está de acuerdo, el problema es el cómo.
En los fundamentos del Anteproyecto, los redactores se refieren a la
consagración del principio de la autonomía de la voluntad, receptado en la
jurisprudencia de nuestros tribunales, en la doctrina mayoritaria, en las soluciones
adoptadas en el derecho comparado y en convenciones de las que nuestro país forma
parte. La Comisión de Reforma fue integrada por los Dres. Ricardo Lorenzetti, Elena
Highton de Nolasco y Aida Kemelmajer de Carlucci Dres. Marcelo Iniguez, María
Susana Najurieta, María Elsa Uzal y quien suscribe, Adriana Dreyzin de Klor.
El nuevo DIPr obra como instrumento para conectar distintos ordenamientos
jurídicos, valiéndose de un pluralismo metodológico al emplear normas con estructuras
diferenciadas.
Se incorporaron aportes de modernas legislaciones sobre la materia (Código
Civil de Quebec de1994, Libro X; Código de Derecho Internacional Privado de Bélgica;
Ley Federal sobre Derecho Internacional Privado de Suiza, Ley Italiana de Derecho
Internacional Privado,1995; Acta Introductoria del Código Civil Alemán, 2009.
Seguramente en el marco de la ciencia del DIPr fueron aportes muy valiosos,
difícil de interpelar visto desde la perspectiva de países del primer mundo, atados a un
derecho comunitario, y seguramente de equidad y respeto mutuo.
También se han tomado fundamentos del Código Civil del Perú; Proyecto de
Ley General de Derecho Internacional Privado de Uruguay; Ley de Derecho
Internacional Privado de Venezuela, 1998; Proyecto de Ley Modelo de Derecho
Internacional Privado de México, entre otros). Además, fueron ponderados los
instrumentos surgidos de otras fuentes, tanto tratados internacionales (Tratados de
Derecho Civil de Montevideo de 1889 y1940; Código de Bustamante de Derecho
Internacional Privado de 1928), como convenciones, vigentes en Argentina o no,
emanadas de organizaciones internacionales.
La jurisprudencia y la doctrina mayoritaria, mucha de ella plasmada en el
Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de 2003 y el “Proyecto
Goldschmidt” de Código de Derecho Internacional Privado, el Proyecto de Reformas al
Código Civil (Comisión Decreto 468/92) y el Anteproyecto de reformas a la ley 19.550
187
de Sociedades Comerciales de 2005, también influenció en la reforma, incorporando
normas del DIPr. en el plexo normativo de fondo, plasmando dicha tendencia.
El CCCN no solo recepta la autonomía conflictual, sino también la llamada
autonomía material. En los fundamentos, se justifica diciendo que en la práctica
frecuente en la actividad mercantil del comercio internacional, se faculta a las partes a
crear disposiciones contractuales que desplacen las normas coactivas del derecho
elegido. Por ejemplo con la aplicación de los usos y prácticas comerciales del derecho
comercial internacional, cuando las partes los han incorporado al contrato o
cuando, razonablemente, quedan obligadas a ellos.
Ésta es la tendencia contemporánea a regir el contrato por principios o normas
del llamado "derecho blando" (soft law), elaborado en el seno de organizaciones
intergubernamentales.
En materia contractual cuando se habla de derecho aplicable, hay que
diferenciar cuando se hace referencia a la parte de forma o sea el elemento extrínseco
del contrato, como a la parte de fondo, validez sustancial o intrínseca del contrato. A
éste último se refieren los artículos 2651-2652-2653.
En particular se va a analizar en contraste con cada límite no impuesto por esta
norma, sus ventajas, desventajas y características en general. Como preludio se puede
avanzar en que este artículo 265, propone un principio de autonomía de la voluntad
prácticamente absoluta, pues solo estará limitada por:
 la imposibilidad del reenvío, y salvo pacto en contrario,
 por la imposición del Orden Público del país con el que posea mayor
vínculo económico, que fácticamente esto se traduce en el Orden
Público del ordenamiento legal extranjero,
 fraude a la ley.

En este plano de cosas es que se centra el análisis paso a paso del siguiente
artículo:
 Artículo 2651: - "Autonomía de la voluntad. Reglas. Los contratos se
rigen por el derecho elegido por las partes en cuanto a su validez
intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y obligaciones…

 La primera parte habla de las circunstancias de validez intrínsecas del

contrato en ejercicio de la autonomía de la voluntad en la elección del derecho
aplicable. Se advierte que otros aspectos se someterán a sus correspondientes leyes. Por
188
ejemplo, la capacidad de los contratantes se rige por la ley de sus respectivos domicilios
(art. 2616, CCyCN) y la forma por lo dispuesto en el art. 2649, CCyCN.
Asensio fundamenta la autonomía de la voluntad en: "…la facultad de elección
de la ley del contrato encuentra su fundamento en el principio de libre disposición, al
tiempo que aporta una significativa dosis de seguridad jurídica, permitiendo eliminar
las dificultades propias de la determinación objetiva de la ley aplicable…" 338
En el viejo Código de Vélez en su art 1197339 hablaba de las convenciones
contractuales pero nada decía de los contratos internacionales, donde una desventaja o
perjuicio no solo puede afectar a un privado nacional de poca trascendencia, sino a una
parte qué, hasta se podría poner en riesgo los intereses de la propia Nación (V. gr.
aquellos contratos donde el Estado actúa como privado, incluso como tomador de
deuda, como en la comercialización de bonos del Estado, como el caso los llamados
Fondos Buitres con del Juez Federal de Nueva York Thomas Griesa, con los bonos del
mega-canje 1994 y del Plan Braedy, donde fue elección de las partes someterse a ese
foro, por necesidad ante la crisis financiera y obviamente en absoluta desventaja).
Esta nueva doctrina seguida por el nuevo CCCN, permite acordar la ley que
mejor se ajuste al contrato y que sean los particulares quienes asuman las consecuencias
de esa elección.
Goldschmidt, Werner ha diferenciado dos situaciones: "sea que las partes
desconecten el contrato del imperio de cualquiera de los derechos positivos del mundo
(autonomía universal de las partes o autonomía material de primer grado), sea que las
partes combinen normas civiles y comerciales establecidas o admitidas por cualesquiera
de los derechos que ellas podrían haber elegido (autonomía material de segundo grado).
La autonomía material de segundo grado se basa en la facultad de las partes de declarar
aplicables a su contrato fragmentos de los diversos derechos elegibles, por ejemplo, a la
validez el derecho del lugar de la celebración, a la ejecución del derecho del lugar de
cumplimiento, etcétera. En este supuesto, las partes no están obligadas por el derecho
coactivo de cualquiera de los derechos elegibles, porque podrían haber elegido otro que
no conociera estas normas coactivas. Pero tampoco las partes se pueden liberar de todas

338
DE MIGUEL ASENSIO, Pedro Alberto, “Armonización normativa y régimen jurídico de los contratos
mercantiles internacionales”, en Diritto del Commercio Internazionale, volumen 12, N° 4, Octubre – Diciembre 1998,
p. 17. Cita por Scotti óp. cit. p345

339
Código de Vélez. Art. 1197 - Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual
deben someterse como a la ley misma
189
las normas coactivas; ellas están supeditadas al derecho coactivo común de los
derechos elegibles por no poder escapar a este por ningún acto de elección permitido"340
Boggiano, considera que en la autonomía de la voluntad conflictual las partes
no pueden desplazar las normas coactivas del derecho privado elegido, pero haciendo
uso de la autonomía de la voluntad material, las partes "además de poder elegir el
derecho aplicable al contrato, pueden también excluir del derecho privado elegido las
normas coactivas vigentes en el. Tal exclusión solo puede operarse mediante la
incorporación al contrato de normas materiales contrarias a las normas coactivas del
derecho privado rector del negocio"341
Lo que se está planteando en este párrafo del artículo 2651, y como bien lo
explican ambos doctrinarios, es que las normas del derecho privado contractual son
dispositivas para el DIPr, o sea que en contratos internacionales las partes no están
imperativamente sujetas a ninguna norma coactiva internacional. Aquel derecho
nacional no crea obligación alguna en un negocio internacional cuando las partes
expresamente las apartan. A lo que he calificado como la anarquía de la voluntad, como
símbolo de visualización.
En caso de no haber elección de las partes y de no mediar Tratado, se deberá
acudir a criterios subsidiarios en busca del derecho del Estado con vínculos más
estrechos con el caso, como lo marca los arts. 2595 inc. b) (le principe de proximité para
los franceses o the proper law of thecontract, para el common law) y 2653 que de
manera excepcional el Juez vía cláusula de excepción, podría aplicar el derecho con
mayor vínculo con la relación jurídica.
Como también aquellos que imperativamente están dispuestos en los arts. 2650
respecto a la jurisdicción y el 2653 respecto a la determinación del derecho aplicable.
En este aspecto del vínculo preponderante, hay que recordar lo ya expuesto de
la teoría Savigny del asiento de las relaciones jurídicas. Aún así no se puede olvidar la
teoría del Criterio Económico de foro de atracción que aplica Estados Unidos a todos
aquellos contratos que se entablan en la unidad monetaria del dólar, o a la cláusula del
FMI ut supra explicada (apartado 255), no existe oportunidad de elección para la
contraparte, lo que demuestra que cuando las conveniencias son propias, sí hay límites
pero para cuando son ajenas no tanto.

340
Goldschmidt, Werner, Transporte internacional, LL, 1980-BA-Pág.375.

341
Boggiano, óp. cit., p. 682. Citado en Bueres, A. CCCN Comentado. Tomo II Ed. Hammurabi s.r.l. Bs.As 2014
pág. 722.

190
  "…La elección debe ser expresa o resultar de manera cierta y evidente
de los términos del contrato o de las circunstancias del caso…

 Elección tácita. Otro punto que elimina un límite importante, la no

necesidad de que la clausula sea expresa, permitiendo que se deduzca de manera cierta y
evidente de los términos del contrato, o de las circunstancias del caso. Vélez lo
restringía como total y expreso. De esta manera deja librado al arbitrio de la
razonabilidad del Juez del foro actuante, o de cualquier foro que se adjudique
competencia, dejando al privado nacional sin ninguna herramienta de excusación a una
decisión judicial foránea.
Boggiano fundamenta la autonomía de la voluntad conflictual en normas
positivas, admitiendo (…) un criterio amplio de elección, aun cuando el derecho
elegido no coincida con el lugar de ejecución del contrato, en base a la facultad de
prorrogar la jurisdicción en jueces o árbitros que actúen en el extranjero que establece
el art. 1º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación…" Dado que para este
autor, “…la elección de un tribunal implica una elección tácita, pero inequívoca del
DIPr del tribunal elegido, y pudiendo ser elegido el DIPr – que es lo más-, se puede
elegir el derecho privado aplicable, que es lo menos”342.
Cuestión que el inc. g) de este mismo artículo lo limita, no pudiendo deducirse
el derecho a aplicar de la elección del foro. Sin embargo puede ser esperable que si se
ha elegido un foro determinado, el Juez aplique su derecho interno en las cuestiones
materiales, cuando no se exprese lo contrario, pues dependerá de su razonable
presunción.

 "…Dicha elección puede referirse a la totalidad o a partes del

contrato…"

 El famoso dépeçage que permite la compartimentación del contrato o

bricolaje de una o varias leyes extranjera elegida por las partes según cada clausula del
contrato compartimentado. Esto puede tener su riesgo. En el Código de Vélez existía
límites estricto a la aplicación de la ley extranjera cuando por voluntad de las partes la
utilizaban en fraude a la ley, contrarias a la moral y buena costumbre o al Orden
342
BOGGIANO, Antonio, Curso de Derecho Internacional Privado. Derecho de las relaciones privadas
internacionales, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2000, pp. 678 – 679

191
Público, atento a la imposibilidad de vulnerar los principios esenciales del derecho del
foro, y así era desplazada (art. 1206 -1207-1208 CC)343.
A pesar que la voluntad del legislador es, que las partes obvien investigaciones
sobre imprevisibles derechos aplicables y tribunales competentes, asegurando un
derecho cierto y razonable para que aquéllas sepan a qué atenerse en el cumplimiento de
sus obligaciones. Según Boggiano,"…nada más justo que facultar a las mismas partes
para efectuar una razonable elección mientras se celebran las negociaciones…"344,
pero el riesgo se puede pensar que persiste en aquellos casos donde existe una
desigualdad de poder.
Uno de los pocos límites que perduraron en la reforma es el del art. 2598 del
CCCN por fraude a la ley: "los contratos hechos en la República para violar normas
internacionalmente imperativas de una nación extranjera de necesaria aplicación al caso
no tienen efecto alguno."
El corrimiento del límite permitiendo el dépeçage facilita la práctica de evasión
de aquella norma de policía poco conveniente para las partes, y más aun, para una de las

343
Código de Vélez- ARTICULO 1206 - Exceptúense del artículo anterior aquellos contratos que fuesen inmorales,
y cuyo reconocimiento en la República resultase injurioso a los derechos, intereses o conveniencias del Estado o de
sus habitantes ARTÍCULO 1207 - Los contratos hechos en país extranjero para violar las leyes de la República, son
de ningún valor en el territorio del Estado, aunque no fuesen prohibidos en el lugar en que se hubiesen celebrado.
Nota: 1206 y 1207. Estas excepciones resultan de la consideración que la autoridad de los actos y contratos hechos
en otros Estados, como también sus leyes por las cuales los contratos son regidos, no son de un estricto derecho, ni
son eficaces fuera del territorio de cada Estado por un derecho propio, sino por atención y consideración debida a las
naciones. Cada pueblo independiente debe juzgar por sí mismo hasta dónde la urbanidad y la consideración a otros
pueblos le permiten dar ejecución a las leyes de un país extranjero. Ciertamente que la limitación más justa es: que el
reconocimiento de la autoridad de esas leyes no sea perjudicial a la nación, o a los habitantes de ella. Suponed, dice
STORY, que un ciudadano de los Estados Unidos, hallándose en país extranjero, recibe un documento a su favor por
una cantidad de dinero, que debe pagarle un nacional de ese país; y que la ley de ese país hubiese declarado una
liberación de las deudas por la entrega de los bienes que posea el deudor, a los acreedores que estén en el Estado, sin
necesidad de dar conocimiento a los acreedores que estén fuera del territorio. La obligación del deudor sería
ejecutada en los Estados Unidos, no obstante la liberación obtenida bajo tal ley. Aunque deba presumirse que el
acreedor conoce las leyes del lugar donde hace un contrato, esa presunción, sin embargo, es fundada sobre otra, a
saber: que esas leyes no sean evidentemente parciales, injustas y destinadas a proteger a los acreedores que se hallen
dentro del Estado, a costa de los que están fuera del territorio. Tales leyes caen bajo la conocida regla de que las leyes
que son admitidas en los tribunales del país en que no han sido hechas, son aquellas que no son injuriosas al Estado, o
a los ciudadanos del Estado (STORY, "Foreign Contracts", núms. 244 y 351).
Es una máxima de la moral y del derecho que el respeto y consideración a las leyes de una nación extranjera no
pueden comprender los casos en que se violen las leyes de la naturaleza, o las leyes divinas. Los contratos, pues, que
son en fraude de las leyes de su país, o de los derechos o deberes de sus nacionales los contratos contrarios a la moral,
o a la religión: los contratos opuestos a la política o instituciones, son nulos en todo país afectado por ellos, aunque
pueden ser válidos por las leyes del lugar en que se han celebrado.
ARTICULO 1208 - Los contratos hechos en la República para violar los derechos y las leyes de una nación
extranjera, no tendrán efecto alguno.
Nota: 1208. STORY. § § 245 y 257, sostiene la resolución del artículo como un principio de moral que debían
reconocer todas las naciones. Desde el siglo pasado. POTHIER ("Seguros", núm. 58), había censurado como
inconsistente con la moral y buena política, la práctica de algunas naciones, que daban efecto a los contratos hechos
en su territorio para violar las leyes comerciales de otros países, creyendo favorecer al comercio nacional.
Ciertamente que una nación no está obligada a cuidar del cumplimiento de las leyes de un país extraño. No castigará
sin duda a los que hubiesen formado sociedades para introducir contrabandos en un pueblo vecino; pero si ese
contrato se lleva a juicio por alguna causa, o si algún socio deja de cumplirlo, sería una resolución extraña de un
tribunal de justicia la que hiciese cumplir tales contratos.

344
BOGGIANO, Antonio, Derecho Internacional Privado. En la Estructura Jurídica del Mundo Actual, 6ª edición,
Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 507

192
partes si existe una desventaja circunstancial en la negociación, imponiéndose una a la
otra.
Como dice Goldschmidt, "los jueces son arquitectos en sus sistemas jurídicos
autóctonos, y meros fotógrafos en los foráneos "(apartado 175), pudiendo generar el forum
shopping tan desventajoso para una resolución justa, practica y de economía procesal, si
se aplica el desglose del contrato.

 "…Inc. a) en cualquier momento pueden convenir que el contrato

se rija por una ley distinta de la que lo regía, ya sea por una elección
anterior o por aplicación de otras disposiciones de este Código. Sin
embargo, esa modificación no puede afectar la validez del contrato
original ni los derechos de terceros;…"

 Se eliminó el límite temporal, algunos pueden fundamentar con

sus beneficios en favor negotti del comercio internacional, cuestión ésta que no puede
ser refutada, las negociaciones se agilizan, las costumbres comerciales se unifican y
parecería que todo va sobre rieles, sin embargo la duda emerge al tratar de identificar
quienes son los beneficiados luego de la práctica comercial.
Si se toma como v.gr. las negociaciones de deuda pública, y se parte de la base
de que siempre imponen clausulas de foro y ley aplicable propia de los prestamistas, se
puede afirmar que una renegociación de deuda, como las que se han hecho y muchas,
las cláusulas contractuales pueden ser modificadas, y lo fueron, pero nunca a favor
negotti de nuestra Nación precisamente.
Sí se ha colocado un límite, y éste es que no debe afectar la validez del contrato
original ni los derechos de terceros. Para los terceros el contrato se regulará por la ley
anterior.345
Respecto a estos límites mencionados, y no menos importante, es la afectación
de los "derechos adquiridos" dentro de las modificaciones permitidas para la aplicación
del derecho, siendo éstos una garantía constitucional. Estos derechos
constitucionalmente amparados por el art. 17 CN346 por la inviolabilidad de la propiedad

345
Herrera, Marisa. Código civil y comercial de la Nación comentado / Gustavo Caramelo; Sebastián Picasso;
Marisa Herrera. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Infojus, 2015. Tomo VI. Pág. 415

346
CN - Artículo 17.- La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en
virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y
previamente indemnizada. Sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el Artículo 4º. Ningún
servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor es propietario
exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley. La confiscación de bienes queda
193
privada, también fue definido por la CSJN como: "…el término propiedad, cuando se
emplea en los arts. 14 y 17, CN, o en otras disposiciones de ese estatuto, comprende
todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de sí mismo, fuera de
su vida y de su libertad. Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la
ley, sea que se origine en las relaciones de derecho privado, sea que nazca de actos
administrativos (derechos subjetivos, privados o públicos), a condición de que su titular
disponga de una acción contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce, así sea el
Estado mismo, integra el concepto constitucional de ‘propiedad’. Los derechos
emergentes de una concesión de uso sobre un bien públicos (derecho a una sepultura) o
de las que reconocen como causa una delegación de la autoridad del Estado a favor de
los particulares (empresas de ferrocarriles, tranvías, luz, electricidad, teléfonos,
explotación de canales, puertos, etc.) se encuentran protegidos por las garantías
consagradas en los arts. 14 y 17, CN, como pudiera estarlo el titular de un derecho real
de dominio (…) el principio de la inviolabilidad de la propiedad, asegurado en términos
amplios por el art. 17, protege con igual fuerza y eficacia tanto los derechos emergentes
de los contratos como los constituidos por el dominio o sus desmembraciones…”347

 "…Inc. b) elegida la aplicación de un derecho nacional, se debe

interpretar elegido el derecho interno de ese país con exclusión de sus
normas sobre conflicto de leyes, excepto pacto en contrario;…"

 Este es el primer límite real y concreto: no permite el Reenvío, pero

agrega al final del inciso "salvo pacto en contrario", para darle libertad a las partes a
que establezcan el reenvío si lo creen pertinente, y sin aclarar o imponer que sea
expreso, aunque se deduce que así debe serlo. En igual sentido se expide el art. 2596 del
CCCN348
Para Marisa Herrera, "…el uso del sistema conflictual hace evidente que los
particulares pretenden reglamentar el contrato con un derecho nacional, razón por la
cual el inc. b establece que la elección importa aplicar un derecho nacional, con

borrada para siempre del Código Penal argentino. Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios
de ninguna especie.

347
“Bourdié, Pedro Emilio v. Municipalidad de la Capital Federal”, Fallos 145:307 (1925)

348
CCCN ARTICULO 2596.- Reenvío. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable a una relación jurídica
también es aplicable el derecho internacional privado de ese país. Si el derecho extranjero aplicable reenvía al
derecho argentino resultan aplicables las normas del derecho interno argentino.

194
exclusión de las normas de derecho internacional privado, excepto pacto en
contrario…"349

 "…Inc. c) las partes pueden establecer, de común acuerdo, el

contenido material de sus contratos e, incluso, crear disposiciones contractuales que
desplacen normas coactivas del derecho elegido;…"

Aquí se autoriza que las partes acuerden el contenido material, incluso crear
disposiciones que desplacen normas coactivas del derecho elegido, así como incorporar
un derecho no estatal (por ejemplo: Principios de UNIDROIT sobre los Contratos
Comerciales Internacionales). Esto se denomina "autonomía material de las partes",
donde ellas no se van a remitir a un ordenamiento jurídico específicos, sino que actúan
como sus propios legisladores.
Esta libertad es muy práctica en la voracidad del comercio internacional, pero
las normas internacionalmente imperativas impregnadas de Orden Público valen su
existencia al fin que persiguen, que como ya se evaluó ut supra, es la protección de
aquellos intereses resguardados por cada Nación, los cuales pueden dejar de ser
observados con el ejercicio de esta facultad.

Boggiano:"…mientras que en la autonomía de la voluntad conflictual las

partes no pueden desplazar las normas coactivas del derecho privado elegido,
haciendo, en cambio, uso de la autonomía de la voluntad material, las partes, además
de poder elegir el derecho aplicable al contrato, pueden también excluir del derecho
privado elegido las normas coactivas vigentes en él. Tal exclusión sólo puede operarse
mediante la incorporación al contrato de normas materiales contrarias a las normas
coactivas del derecho privado rector del negocio expresamente…”350

Si se tiene en mira que para UZAL "…la norma de policía auto elige para
resolver el caso iusprivatista multinacional descripto en el tipo legal, el derecho
nacional del propio sistema al que pertenece y, a la vez auto limita, exclusivamente, la
aplicabilidad de ese derecho nacional (…) por razones de intereses superiores, de
orden social, político, económico, etc., identificables con el Orden Público que

349
Herrera, Marisa. Código civil y comercial de la Nación comentado / Gustavo Caramelo; Sebastián Picasso;
Marisa Herrera. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Infojus, 2015. Tomo VI. Pág. 415
350
BOGGIANO, Antonio, Óp. Cit., p. 506

195
justifican esa autoeleción del derecho nacional propio y el apartamiento de la elección
de la norma general de conflicto(…) por lo que son exclusivas y excluyentes del
derecho extranjero si así lo indicara …"351, no se puede dejar de dar la importancia que
esto merece.
Estas normas de policía o imperativas, protectoras del Orden Público, que
pueden ser desplazadas sin más que con un pacto, podría interpretarse como una
desprotección eventual del interés superior que es el orden social. Todo ello en
cualquier momento de celebración, ejecución o cumplimiento del contrato, y para
cualquier parte material del mismo, pudiéndolo fraccionar de acuerdo a conveniencia de
cualquiera de las partes. En la práctica, y sin temor a equivocación, se podría dar
seguramente en protección de los intereses de aquel con mayor poder de negociación.

No se puede negar su practicidad a la hora de contratar, agilizando el comercio

global, donde cada parte pacta según sus intereses, pero es aquí donde cobra fuerza el
principio bona fide contractual, principio que no está expreso en la norma, ni como
herramienta procesal. Y tampoco se puede dejar de mencionar aquel principio de la
bona fide procesal, que en manos de intereses espurios, pueden convertirse en injustos.

Tal preocupación fue expuesto con buen tino en la Conferencia de Maestros

del Derecho llevada a cabo por el Dr. Escudero Pinto352, donde en boca de éste se citó
las palabras del Tratadista procesal uruguayo Eduardo Juan Couture Etcheverry al
hablar de que el debido proceso o el racional debido procedimiento, depende del
principio de la buena fe procesal, y que lo define como: "…La calidad jurídica de la
conducta legítimamente exigida de actuar conforme a las probidades. Es el sincero
convencimiento de que esta actuación obedece a la razón, está asistido por la razón (...)
no ha habido un tratamiento global de este principio, pues si se compara el exiguo
tratamiento de la buena fe en los Códigos procedimentales y los llevan a los Códigos
de fondo donde profusamente está tratado este principio, se darán cuenta que los
procesalistas han andado más lentos en la protección, en la regulación y en el desarrollo
de la buena fe (…) La mayor importancia de este principio es que al consagrar este
principio se le confiere al Juez medios y herramientas para tutelarlos o sancionarlos si
hay mala fe, y no solo es eso sino que es una guía , una orientación para el Juez, para las

351
Uzal, María Elsa. Derecho Internacional Privado. La Ley. 1° Ed.2016. ps54-55

352
UAI, CONFERENCIAS MAESTROS DEL DERECHO 26-05-2015 (Dr. Escudero Pinto) Video 001.
Principio de buena fe procesal.
https://www.youtube.com/watch?list=PLAqOQVoyDDlzSYubxDkGHIsMB_ez7Xo6-
&time_continue=1&v=_O154fmp2Ak
196
partes, para los abogados, e incluso para terceros, de cómo deben actuar en el proceso,
de cuál es la estructura del proceso como base esencial que no deben transgredir …para
reafirma la seguridad jurídica, de la paz social que está de tras de una sentencia
definitiva firme y de la sentencia juzgada que emana de ella (…) como también en
muchos casos no concuerda la voluntad expresada por las partes con la voluntad
real…"335

Esta extracción del audio habla del principio de la buena fe procesal, no

específicamente de la contractual, pero este tramo menciona especialmente la necesidad
de que dicho principio se incorpore de manera expresa en los Códigos de fondo, pues de
aquel depende las bifurcaciones judiciales, y si como en este caso, depende de la
interpretación del Juez y del procedimiento, ya que las normas coactivas son factibles de
desplazar, tanto la buena fe contractual como la procesal adquieren suma importancia.

No solo se está poniendo en juego intereses particulares propios del comercio

internacional, situando en una posición de riesgo a sus derechos subjetivos por la
decisión anárquica o arbitraria de la parte con mayor poder de negociación, sino que se
está avasallando de manera imperativa, todo tipo de principio soberano del Estado,
garantías y derechos constitucionales, en perjuicio del interés general tiranizando el
principio de progresividad que toda Nación anhela y protege con su Constitución
Nacional y sus normas de policía.

Lando llama "…legislación protectora a aquellas cuya política es equilibrar la

desigualdad en el poder de negociación de las partes en la economía actual (…) A
veces, se protege también a una parte de estos contratos…debido a que las normas
imperativas en estos campos del derecho tienden a proteger no solo a la parte más
débil, sino también a terceros y a la comunidad"353

Las normas imperativas impiden abuso subjetivo, como resultados no

aceptables para el país en cuestión. De enumerarlos se podría hablar de clausulas
onerosas, de eximición de responsabilidad extracontractual por negligencia, abuso del
derecho, restricciones a monopolios, protecciones sociales, controles de cambio,
protección de la renta pública, protecciones laborales, controles de exportación e
importación, el abuso de la buena fe, entre otras miles.

353
Lando óp. cit. p 38. Citado por Fresnedo Cecilia óp. cita p. 83

197
 El principio de efectividad de la norma fundamental solo puede considerarse
válida si ha emanado de un órgano eficaz o competente. Así el derecho internacional
establece como principio de efectividad que un gobierno se lo puede considerar
legítimo si está en condiciones de procurar duradera obediencia a las normas por el
dictadas.354 Este principio tampoco fue respetado por el legislador al otorgar estas
facultades.

Desde la vieja doctrina de Vélez Sarsfield el ordenamiento jurídico argentino

tenía como base fundamental el Orden Público como barrera infranqueable: Art. 21 -
"Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya
observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres."

En la actualidad el CCCN nos habla del Orden Público en el Art. 12.- "Orden
público. Fraude a la ley. Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las
leyes en cuya observancia está interesado el orden público." y en el Art 1004.- "Objetos
prohibidos. No pueden ser objeto de los contratos los hechos que son imposibles o están
prohibidos por las leyes, son contrarios a la moral, al orden público, a la dignidad de
la persona humana, o lesivos de los derechos ajenos; ni los bienes que por un motivo
especial se prohíbe que lo sean. Cuando tengan por objeto derechos sobre el cuerpo
humano se aplican los artículos 17 y 56."

Se supone que existe la barrera de razonabilidad de los tribunales, pero el

riesgo que supone dejar en libertad al Juez, es que éstos pueden no ser razonables, y
precisamente esa es la función que debe cumplir la ley, reglar las acciones de los
hombres para defender sus propios derechos.

 "…Inc. d) los usos y prácticas comerciales generalmente aceptados, las

costumbres y los principios del derecho comercial internacional, resultan
aplicables cuando las partes los han incorporado al contrato;…"

Este artículo en concomitancia con la subsidiaridad del art. 2652: "

Determinación del derecho aplicable en defecto de elección por las partes. En defecto
de elección por las partes del derecho aplicable, el contrato se rige por las leyes y usos
del país del lugar de cumplimiento", están indicando que los usos y costumbres han
dejado de ser fuentes auxiliares del derecho para los casos no reglados o con laguna

354
Vilanova y otros. Óp. cita p.872
198
 355
legales, como lo establecía el art. 17 del Código de Vélez, para pasar a ser fuentes
reales o materiales de derecho. Y en caso en que el lugar de cumplimiento sea el
extranjero, sus usos y costumbres, a partir del nuevo CCCN, son fuentes de derecho
como cualquier norma nacional, sin necesidad de observar subsidiaridad.

Para Berlín "…el derecho general existe desde siempre en la conciencia común
del pueblo (…) el derecho preexiste siempre en la vida de los pueblos a la aparición de
la documentación"356

Contrariamente Savigny denomina "…fuente jurídica a las causas de

nacimiento del derecho general (….) la anterior doctrina invierte la relación de causa y
efecto. El fundamento tiene su existencia y realidad en la conciencia del pueblo.
¿Mediante qué medios podemos conocer esta existencia invisible? La conocemos en
cuanto se evidencia en actos exteriores, en cuanto se patentiza en usanzas, hábitos,
costumbres. La uniformidad de una conducta continuada y duradera nos revela con su
raíz común, opuesta al mero azar, la convicción del pueblo. La costumbre es, por tanto,
el síntoma del Derecho positivo, pero no su causa de nacimiento…" 357

Es indudable que el legislador debe interpretar y traducir el sentir colectivo, el

espíritu del pueblo, pues ese es el marco elástico sobre el cual debe legislar, pero la
función coactiva o restrictiva de las acciones del hombre solo lo entraña la ley.

Las costumbres varían en tiempo y espacio, las costumbres dependen de la

idiosincrasia de los pueblos, de su organización política y jurídica, de su historia y
cultura, de su sentir de lo justo, lo moral, lo útil, de las pautas de convivencia de cada
sociedad en particular. Por esa razón las costumbres tienen nombres propios, no
podemos comparar las costumbre Argentina con la Alemana, La costumbre Comercial
con la Laboral. Cada país crea su propio Orden Público que fluye de su soberanía, cada
Nación posee su moral y buena costumbre, aunque todas ellas provengan del derecho
natural.

355
Código de Vélez. ARTÍCULO 17 - (*) Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes
se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente.
Nota: Artículo 17. LL. 3 y 11, tít. 2, lib. 3, Nov. Rec., que deroga las leyes romanas y la 4 y 6, tít. 2, Part. 1ª. El Cód.
francés guarda silencio sobre este punto. El Cód. de Luisiana admite expresamente la costumbre.
Nota de Actualización: (*) Según ley 17.711. Anterior: Las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte, sino
por otras leyes. El uso, la costumbre o práctica no pueden crear derechos, sino cuando las leyes se refieren a ellos

356
José Vilanova, F. García Olano y E Aftalón, Introducción al Derecho, Ed. Ateneo 5° ed.- 1960, p.270-271

357
Savigny, M.F.C de, Sistema del Derecho Romano Actual, cit., T. VI, p51 , § 12
199
 La costumbre no tiene razonabilidad legislativa aunque pueda tenerla sí
judicial, pero ello no implica pasar a ser del estatus imperativo de la ley. No puede
obligar a una de las partes a someterse a la costumbre foránea por mas comercial que
ella sea. Este inciso somete a las partes a costumbres comerciales regladas por
organismos internacionales que nada tienen que ver con los intereses ni de los pueblos,
ni mucho menos de los países en desarrollo. La facilidad de la adopción de prácticas
comerciales como reglas insuperables, está a la postre que no ha traído desarrollo ni
prosperidad a esta parte del mundo, sí han logrado crear verdaderos monstruos
comerciales que nos tienen comiendo de su mano.

Esta disposición introduce en el DIPr contractual argentino a la lex mercatoria,

uno de los conceptos más difíciles de definir, pues roza cuestiones relevantes de la
teoría general del Derecho, principalmente el concepto mismo de sistema jurídico y las
relaciones entre el Estado y el Derecho. Surge en la doctrina a partir de mediados de la
década del cuarenta, y tiene su auge especialmente en la década del sesenta.

Madrid Martínez, al definirla dice que: "…no se trata de una noción unívoca,
sino más bien de un continente dentro del cual se agrupan muchos elementos
diferenciados entre sí y con sólo dos características comunes: su carácter anacional y
la ausencia de fuerza vinculante ex propio vigore..." Por ello, efectivamente la gran
mayoría de las definiciones tienden a ser descriptivas

Para Goldman, la lex mercatoria "…es un orden jurídico autónomo, de

carácter transnacional o anacional. Esta afirmación la funda en la existencia de una
societas mercatorum coherente, que produce su propio derecho y que sanciona, ya sea
a través de una justicia privada, constituida por los tribunales arbitrales, ya sea por su
propia organización o administración, formada por las organizaciones corporativas.
Según este autor emblemático en el tema que nos ocupa, las reglas de la lex mercatoria
no son disposiciones dispersas, sino que forman un sistema de reglas coherente, cuya
finalidad es la satisfacción de las necesidades del comercio internacional..."358

Paul Lagarde la cuestiona diciendo que: "…la existencia de una sociedad de

mercaderes suficientemente organizada para constituir un orden jurídico. Para este
destacado autor, solamente existirían islotes de organizaciones que aparecen en el

GOLDMAN, Berthold, “Les conflits de lois dans l’arbitrage international de droit privé”, Recueil des cours,
358

Tomo/Volumen 109 (1963), p. 477 Citado por Scotti. Óp. cita p. 31

200
comercio internacional, pero no existe una organización única. Constata que las reglas
de la lex mercatoria tienen la necesidad de un contrato, como soporte, para devenir
obligatorias, y que a su vez, la validez del contrato depende de la ley de los
Estados…"359

"…La lex mercatoria es un abanico de las fuentes del derecho internacional

privado, encontramos las reglas de softlaw, que se caracterizan por su falta de
obligatoriedad, uniformidad, justiciabilidad, sanciones y estructuras de ejecución…"360

Como bien manifiestan Albornoz y All, "…abrirse al soft law no puede

significar una libertad tan grande que permita a los grupos de interés que los
motorizan, dar por tierra con las pautas básicas de convivencia de cada sociedad
nacional, individualmente o en agrupaciones u otras formas de uniones de Estados.
Todo sistema oficial tiene sus características particulares, muchas de las cuales son
esenciales para la subsistencia de la comunidad como tal y, otras, son estructurales de
sus ordenamientos jurídicos. En ambos casos deben resistir los embates liberalizadores
para lograr un justo equilibrio como resultado del cual, se beneficie el comercio pero
también éste beneficie a las sociedades en su conjunto y a los individuos sin ningún tipo
de distinción. Esta puja siempre ha existido, pero parece presentarse con más ímpetu
con motivo de la globalización de la economía y de la vida en general…"

La Lex mercatoria que desde la época medieval puede haber sido productiva,
se desarrolló siempre sobre una base de uso común a los comerciantes y mercaderes de
la época y en Europa con pocas diferencias locales, pero que dista mucho de ser una
imposición universal.

La ciencia del DIPr en argentina se ha modernizado como nunca antes en la

historia, de la mano de gobiernos supuestamente protectores de lo nuestro, y por juristas
que palparon consecuencias fácticas de las normas que crearon. Mi pregunta es, ¿si la
intención era creer que se vive como Suiza sin serlo, o a sabiendas de que nunca lo
seremos se actuó como facilitador? Se cree que la respuesta estará en el futuro incierto,
pues se teme que en lugar de "practicar" los usos y costumbres, solo se nos ha
"sometido" a ellos.

359
LAGARDE, Paul, “Approche critique de la lex mercatoria. Le droit des relations économiques internationales”,
en Mélanges Goldman, Paris, Litec, 1987, pp. 141 – 142 Citado por Scotti. p.31

360
Scotti óp. cit. p.23
201
  "…Inc. e) los principios de orden público y las normas
internacionalmente imperativas del derecho argentino se aplican a la
relación jurídica, cualquiera sea la ley que rija el contrato; también se
imponen al contrato, en principio, las normas internacionalmente
imperativas de aquellos Estados que presenten vínculos económicos
preponderantes con el caso;…"

Este inciso, en principio se contrapone con el artículo 2599361 que establece

lógicamente lo contario, que las normas internacionalmente imperativas del derecho
argentino se imponen por sobre las normas extranjeras y la autonomía de la voluntad. Y
aunque le de la relevancia a las normas imperativas del derecho extranjero y hasta de
terceros Estados vinculados, lo coloca en potencial posibilidad si es razonablemente
aplicable al caso.

Esa combinación desafortunada de términos en el inc. e), le otorga una

interpretación sistemática y una hermenéutica jurídica hasta disparatada. Se permite
"aplicar" el Orden Público argentino, pero por sobre éste, se permite "imponer" normas
internacionalmente imperativas del Estado con vínculos económicos preponderantes con
el caso.

Como advierte Boggiano, "para que sea aplicable una norma de policía
extranjera, no debe existir norma de policía argentina que enfoque el mismo aspecto
del caso, pues las normas de policía argentinas son exclusivas y excluyentes de toda
otra. Además, se requiere que una norma de policía extranjera no lesione principios de
orden publico argentinos"362. O sea que este concepto que bien podría derivar de la
exégesis del artículo 2599, se contrapone a la prioridad imperativa que exige el inc. e)
del artículo 2651.

En todo contrato existe una equidad entre la obligación y la contraprestación, la

cual surge de la voluntad o acuerdo entre las partes. Si es de índole económico de lo

361
CCCN-ARTICULO 2599.- Normas internacionalmente imperativas. Las normas internacionalmente imperativas
o de aplicación inmediata del derecho argentino se imponen por sobre el ejercicio de la autonomía de la voluntad y
excluyen la aplicación del derecho extranjero elegido por las normas de conflicto o por las partes.
Cuando resulta aplicable un derecho extranjero también son aplicables sus disposiciones internacionalmente
imperativas, y cuando intereses legítimos lo exigen pueden reconocerse los efectos de disposiciones
internacionalmente imperativas de terceros Estados que presentan vínculos estrechos y manifiestamente
preponderantes con el caso.

362
Boggiano, Antonio, Derecho internacional privado. En la estructura jurídica del mundo actual, 6a ed., Abeledo -
Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 215.
202
cual depende el vínculo, ambas partes equitativamente tendrán el mismo vínculo.
Entonces, me pregunto, ¿realmente el interés de este inciso es el vínculo económico, o
el permitir la imposición del Orden Público foráneo al nuestro? Se estima qué, para
aquellos casos cuya ley extranjera sea aplicable por las reglas de DIPr, nuestra norma
internacionalmente imperativa debería imponerse al plantearse una contradicción, y en
todo caso en cooperación y supletoriamente, aplicar la norma internacionalmente
imperativa extranjera cuándo, sean vínculos estrechos y manifiestamente
preponderantes con el caso, cuestión contraria a la exégesis de este inciso.

El art 2652 CCCN establece los criterios para la determinación del derecho
aplicable, pero en defecto de elección por las partes, flexibilizando la determinación del
derecho aplicable de manera subsidiaria, pero se habla del criterio de conexión al lugar
de cumplimiento, del domicilio del deudor de la prestación más característica, del lugar
de celebración e incluso entre ausentes, del lugar de la aceptación de la oferta, pero
nunca como lo establece el artículo 2651 inc. e) cuyo criterio de conexión es
exclusivamente el criterio económico como vínculo preponderante.

Si se considera el criterio económico que doctrinaria y jurisprudencialmente

sigue Estados Unidos y la Comunidad Europea con el FMI363 en primera fila, todo
contrato firmado en su unidad monetaria legal, ya sea dólares para unos y euros para
otros, podrían tener el carácter de vínculo preponderante para ellos, utilizando este
mecanismo como foro de atracción hacia sus tribunales. Así las cosas, ¿en defensa de
qué intereses se ha dictado este inciso? Si realmente se sabe que cualquier contrato
internacional pactado como se hace habitualmente, en dólares, en caso de conflicto, los
Tribunales del Common Law intentarán su competencia, debería haberse legislado
imperativamente lo contrario.

La flexibilización fue mayor a las consagradas incluso en los Tratados

internacionales ratificados como:

363
FMI (2016) "Art VIII Reabastecimiento y monedas escasa.- Sección 3. -Medidas para reponer las tenencias
de monedas del Fondo (b) Una declaración formal bajo (a) anterior operará como una autorización a cualquier
miembro, previa consulta con el Fondo, para imponer temporalmente limitaciones a la libertad de las operaciones de
cambio en la moneda escasa. Sujeto a las disposiciones del Artículo IV y el Anexo C, el miembro tendrá jurisdicción
completa para determinar la naturaleza de tales limitaciones, pero no serán más restrictivas de lo necesario para
limitar la demanda de la moneda escasa a la oferta en poder de, o devengando, el miembro en cuestión, y se relajarán
y eliminarán tan rápido como lo permitan las condiciones.
http://www.imf.org/external/pubs/ft/aa/

203
 - Protocolos adicionales de los Tratados de Montevideo, de 1889 y 1940,
ambos, en el artículo 4 disponen: "…Las leyes de los demás Estados jamás será
aplicadas contra las instituciones políticas, las leyes de orden público o las buenas
costumbres del lugar del proceso..."

- Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho

Internacional Privado, lo examina en dos normas. La primera, en el artículo 3 que
establece: "…Cuando la ley de un Estado tenga instituciones o procedimientos
esenciales para su adecuada aplicación y no están contemplados en la legislación de otro
Estado Parte, éste podrá negarse a aplicar dicha ley, siempre que no tenga instituciones
o procedimientos análogos…" Luego, el artículo 5, contempla: "…La ley declarada
aplicable por una convención de derecho internacional privado podrá no ser aplicada en
el territorio del Estado Parte que la considere manifiestamente contraria a los principios
de orden público…"

En el Código de Vélez en materia contractual, los defendía en el artículo 1206:

"…Exceptúense del artículo anterior aquellos contratos que fuesen inmorales, y cuyo
reconocimiento en la República resultase injurioso a los derechos, intereses o
conveniencias del Estado o de sus habitantes…". Mientras que el artículo 1207,
disponía "…Los contratos hechos en país extranjero para violar las leyes de la
República, son de ningún valor en el territorio del Estado, aunque no fuesen prohibidos
en el lugar en que se hubiesen celebrado…"364.

Este cambio de paradigma es profundo y someramente importante al haber sido

incorporado al Código de fondo.

364
Dalmacio Vélez Sarsfield, anota estos dos artículos, con la siguiente mención: “Estas excepciones resultan de la
consideración que la autoridad de los actos y contratos hechos en otros Estados, como también sus leyes por las
cuales los contratos son regidos, no son de un estricto derecho, ni son eficaces fuera del territorio de cada Estado por
un derecho propio, sino por atención y consideración debida a las naciones. Cada pueblo independiente debe juzgar
por sí mismo hasta dónde la urbanidad y la consideración a otros pueblos le permiten dar ejecución a las leyes de un
país extranjero. Ciertamente que la limitación más justa es: que el reconocimiento de la autoridad de esas leyes no sea
perjudicial a la nación, o a los habitantes de ella. Suponed, dice STORY, que un ciudadano de los Estados Unidos,
hallándose en país extranjero, recibe un documento a su favor por una cantidad de dinero, que debe pagarle un
nacional de ese país; y que la ley de ese país hubiese declarado una liberación de las deudas por la entrega de los
bienes que posea el deudor, a los acreedores que estén en el Estado, sin necesidad de dar conocimiento a los
acreedores que estén fuera del territorio. La obligación del deudor sería ejecutada en los Estados Unidos, no obstante
la liberación obtenida bajo tal ley. Aunque deba presumirse que el acreedor conoce las leyes del lugar donde hace un
contrato, esa presunción, sin embargo, es fundada sobre otra, a saber: que esas leyes no sean evidentemente parciales,
injustas y destinadas a proteger a los acreedores que se hallen dentro del Estado, a costa de los que están fuera del
territorio. Tales leyes caen bajo la conocida regla de que las leyes que son admitidas en los tribunales del país en que
no han sido hechas, son aquellas que no son injuriosas al Estado, o a los ciudadanos del Estado (STORY, Foreign
Contracts, ns. 244 y 351). Es una máxima de la moral y del derecho que el respeto y consideración a las leyes de una
nación extranjera no pueden comprender los casos en que se violen las leyes de la naturaleza, o las leyes divinas. Los
contratos, pues, que son en fraude de las leyes de su país, o de los derechos o deberes de sus nacionales: los contratos
contrarios a la moral, o a la religión: los contratos opuestos a la política o instituciones, son nulos en todo país
afectado por ellos, aunque pueden ser válidos por las leyes del lugar en que se han celebrado
204
  "…Inc. f) los contratos hechos en la República para violar normas
internacionalmente imperativas de una nación extranjera de necesaria
aplicación al caso no tienen efecto alguno;…"

En este inciso se alude al fraude a la ley, pero muy sutilmente se sigue

protegiendo los intereses extranjeros por sobre los nacionales. Este es un límite
impuesto a favor de evitar el fraude a una ley imperativa extranjera
Al permitir la autonomía de la voluntad material y conflictual de manera
prácticamente irrestricta, el dépeçage, la atemporalidad, la imposición del Orden
Público del país con mayor vínculo económico, la protección a priori del posible fraude
a la ley ha quedado con todas sus puertas abiertas al abuso del derecho para tal fin.
Evidentemente es más importante el interés comercial que el interés general de la
Nación argentina.
Boggiano, "para que sea aplicable una norma de policía extranjera, no debe
existir norma de policía argentina que enfoque el mismo aspecto del caso, pues las
normas de policía argentinas son exclusivas y excluyentes de toda otra. Además, se
requiere que una norma de policía extranjera no lesione principios de orden público
argentinos"365
UZAL pone como ejemplo el Art 604 de la Ley 20.094 de la Navegación
dispone: "…Las disposiciones de esta Ley que regulan la responsabilidad del
transportador con respecto al pasajero y a su equipaje, se aplican a todo contrato de
transporte de personas por agua celebrado en la República o cuyo cumplimiento se
inicie o termine en puerto argentino, sea el buque nacional o extranjero, o cuando sean
competentes para entender en la causa los tribunales argentinos…"366
Las circunstancias del caso demuestra el interés general protegido de manera
imperativa, quedando la responsabilidad del transportador regida por el derecho
argentino. En este caso si entrara en colisión con algún derecho extranjero que
imperativamente establece que los buques están sometidos al derecho de bandera, esta
norma imperativa se impondría sobre la argentina, si se tratase de un buque extranjero
por ejemplo.
Así las cosas, se podría afirmar que todas aquellas leyes especiales imperativas
que regulaban distintas materias, a partir de la reforma Ley 26.994 del CCCN del 2014,

365
BOGGIANO, Antonio, Óp. Cit., p. 510

366
Uzal, María Elsa. Derecho Internacional Privado. La Ley. 1° Ed.2016. p. 55

205
se ha perturbado y profanado el carácter de Orden Público de las mismas, por una
cuestión jerárquica.

 "…Inc. g) la elección de un determinado foro nacional no supone la

elección del derecho interno aplicable en ese país…"

Este es un pequeño límite donde no se permite hacer uso de la Doctrina del

Paralelismo. Eso significa que elegida la jurisdicción competente al caso por el uso de
la autonomía de la voluntad, no se debe deducir que se haya elegido el derecho a
aplicar.
Para Boggiano "…la elección de un tribunal implica una elección tácita, pero
inequívoca del DIPr. del tribunal elegido, y pudiendo ser elegido el DIPr – que es lo
más-, se puede elegir el derecho privado aplicable, que es lo menos…"367
La doctrina de Boggiano en este aspecto, aunque tiene lógica por estar
permitido en este mismo artículo la elección tácita en la autonomía de la voluntad, este
inciso lo descarta.

 "…Este artículo no se aplica a los contratos de consumo…"

Este es un límite estricto a la aplicación de las reglas de este artículo a los

contratos de consumo. Este carácter protectorio que el ordenamiento jurídico le otorga a
los contratos de consumo, nada dice de los contratos de adhesión, que son los que en la
actualidad abundan en el comercio internacional, y también hace silencio respecto a los
contratos de trabajo. Por tanto, se podría pensar qué, la Ley especial de Contrato de
Trabajo deja de lucir su carácter de Orden Público para las empresas extranjeras que
contraten personas en Argentina.

La protección a la parte más débil del contrato de consumo, se vincula con el

principio de mayor favorabilidad de las leyes del país del domicilio del consumidor. Se
trata de un elemento subjetivo relevante regulado por normas imperativas contenidas en
la Constitución Nacional (art. 42)368.

367
BOGGIANO, Antonio, Curso de Derecho Internacional Privado. Derecho de las relaciones privadas
internacionales, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2000, pp. 678 – 679.
368
CN Art 42: Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la
protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de
elección, y a condiciones de trato equitativo y digno.
206
 De los contratos de adhesión se puede citar a José Luis Bustamante y Rivero
que afirmó en vísperas del la elaboración del Código que lleva su nombre: "…Primó el
concepto de que en el orden internacional debe prevalecer el interés tutelar y
organizador de los Estados sobre las convenciones de los particulares. Se consideró la
conveniencia de que en los Tratados queden puntualizadas lo más inequívocamente
posible, la ley competente y la jurisdicción, sin la incertidumbre y la versatilidad
propias de la voluntad libre (...) En el régimen contractual, se tuvo en cuenta el deber
del Estado de evitar que, al amparo de ciertas modalidades muy en boga, como los
contratos de adhesión, la parte que en ellas representa el elemento personal
preponderante... imponga restricciones odiosas al derecho de la otra parte, mediante
cláusulas de renuncia de ciertas leyes protectoras o de sometimiento a determinadas
jurisdicciones"369

No solo tienen vigencia estas afirmaciones sino que es innegable el acierto.

Estos tipos de contratos necesitan de la protección de la parte más débil, pues no dan
posibilidad al adherente de discutir condiciones ni términos, no dan opciones a elegir
por el contratante. Estos contratos, como ya se ha mencionado a lo largo de la
investigación, son los más usados por los armadores en los transportes marítimos, ya sea
contratos de transporte o fletamento, pero en la actualidad todos los soportes
electrónicos de comercialización ya se encuentran estandarizados de tal forma que se
podría aseverar que la mayoría de los contratos comerciales nacionales e
internacionales, se manejan en ese formato.

El tipo de contratos virtuales, como una variante de los contratos de adhesión,

ha captado la atención en las convenciones debido a que hasta es difícil determinar en
ellos el lugar de celebración o de cumplimiento, sobre todo cuando aquellos se
desarrollan completamente on line. No obstante tales inconvenientes prácticos, tal como
afirma Lorenzetti, "…en la mayoría de los casos que presentan conflictos, hay lugar de
celebración y cumplimiento fijados. Ello es así porque las partes tienen una conducta
orientada al ´anclaje en el mundo real´, fijando domicilios inscritos en registros off
line, aunque también utilicen sus dominios virtuales, y estableciendo lugares de

Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la
competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de
la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios.
La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos
regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las
asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control .
369
BUSTAMANTE Y RIVERO, op.cit., p. 168. Citado por Fresnedo Aguirre óp. cit. p.8
207
cumplimiento y cláusulas de jurisdicción. El legislador también pone frenos a la
"desterritorialización", estableciendo la obligación del proveedor de servicios de la
información de registrarse en un lugar determinado y reglamentando los sistemas de
intercambio electrónico para que sean ´seguros´, y por lo tanto, controlables según
parámetros del derecho común…"

Ese “anclaje en el mundo real”, del que habla Lorenzetti, se refleja en las
disposiciones de Convención de Naciones Unidas sobre la Utilización de las
Comunicaciones Electrónicas en los Contratos Internacionales (Nueva York, 2005), que
dispone "…que la misma será aplicable al empleo de las comunicaciones electrónicas
en relación con la formación o el cumplimiento de un contrato entre partes cuyos
establecimientos estén en distintos Estados (art 1.1)…"

Esto demuestra la extensión y la importancia de estos nuevos formatos, pero de

lo que muy poco se habla, es de su carácter de contrato de adhesión internacional, pero
fácticamente así lo son.

Las cláusulas de jurisdicción insertas en contratos de adhesión no son válidas,

por faltar los requisitos de libre consentimiento, libre e igual poder de negociación.
Delaume ejemplifica con una de las áreas donde subsiste la referida incertidumbre, se
refiere a las cláusulas de elección del foro en los conocimientos de embarque sujetos a
la U.S.COGSA (United States Carriage of Goods by Sea Act)370

La Corte Suprema de Justicia Argentina en el caso Compte c/ Ibarra citado por

Fresnedo dice: "…Que careciendo de marina mercante la Nación Argentina,
forzosamente sus habitantes importadores y exportadores deben someterse a las reglas
que el interés y el espíritu nacionalista, y no pocas veces un mal disimulado
menosprecio o desconfianza por las leyes y jueces del país, les dicta en forma de
cláusulas prefijadas, impresas e ineludibles de un contrato de adhesión; y así la
Constitución Nacional, las Leyes Federales y el Código de Comercio cuando no el
mismo Código Penal, a pesar de sus categóricas declaraciones y mandamientos, son
letra muerta frente a quienes, monopolizando el transporte, fijan su ley..."371

370
DELAUME, Georges R., Law and Practice of Transnational Contracts., p.188.Citado por Cecilia Fresnedo, op
cit p.342

371
CAPPAGLI, op.cit., p.97. Citado por Cecilia Fresnedo, óp. cita p.342

208
 Juenger de la Suprema Corte de los Estado Unidos reconoció que "…litigar en
tribunales de países en desarrollo implica riesgos, contra los cuales hay que protegerse
incluyendo cláusulas de elección de la ley y del foro - porque sólo con la primera no es
suficiente- en todos los contratos. Las empresas de los países desarrollados reclaman la
máxima libertad de contratación en sus relaciones internacionales con partes de países
en desarrollo debido a una falta de confianza en los tribunales nacionales de países en
desarrollo con sistemas legales nuevos…".372

El contrato de adhesión es aquel en que las cláusulas son dispuestas

unilateralmente de suerte que el otro no puede modificarlas, solo podrá aceptarlas o
rechazarlas, no presta colaboración alguna a la formación del contenido contractual,
quedando reemplazada la bilateralidad del contenido del vínculo por un simple acto de
aceptación o adhesión al esquema predeterminado. No existen negociaciones
preparatorias del acuerdo, oportunidad en que las partes "pesan, discuten y establecen
en el momento del trato, las cláusulas y las condiciones, y a esta área cooperan ambos
por igual y libremente. En el contrato de adhesión, "la voluntad no está solamente
disminuida, hay en el campo de la determinación del contenido contractual, ausencia de
una de las dos voluntades.

UNICITRAL ha intentado en la Convención sobre el Código de Conducta para

las Conferencias de Fletes solucionar este problema, pero terminan reconociendo que si
no se ajustan al Código de Conducta no hay manera de obligarlas. Más que justificada
está la necesidad de protección de la parte más débil por la naturaleza del contrato,
debiéndose de colocar dentro de las excepciones del art 2651, limitando la autonomía de
la voluntad.

La falta de opciones en los contratos de consumo se debe principalmente al

poderío monopólico y al manejo coordinado de los contratos tipo de los suministradores
de bienes y servicios. Nuestro CCCN en el Título III en los arts. 1092 al 1122 se
encuentran todas las normas protectoras de las cláusulas abusivas de los Contratos de
Consumo, entre otros dispersos en el CCCN,373como la del art 2651, mas la Ley
especial del Derecho al Consumidor N°24.240, y el art 42 de la Constitución Nacional

372
Supreme Court Validation of Forum-Selection Clauses, 19 Wayne L.Rev.49, 50 (972), cited en Symposium,
id., p.698. Citado por Cecilia Fresnedo, óp. cita p.343

CCCN El artículo 11, relativo al abuso de la posición dominante, establece que “Lo dispuesto en los artículos 9
373

y 10 se aplica cuando se abuse de una posición dominante en el mercado, sin perjuicio de las disposiciones
209
 Respecto a los contratos de trabajo, la cuestión es mucho más grave, ya que la
no inclusión de los mismos entre las excepciones de la aplicación de las reglas del art
2651, convierte a la LCT en una Ley común de derecho interno sin la categoría o estatus
de Orden Público en contratos internacionales. Así las cosas, quedan desamparados de
dicha protección todos aquellos trabajadores de empresas extranjeras que residan en
Argentina. Estos pueden ser aquellos trabajadores ocupados en puestos de Teletrabajo,
muy difundidos y modernos en la actualidad, los trabajadores de organismos oficiales
extranjeros que tienen sus sedes en Argentina, granjeros de empresas multinacionales,
de empresas de transporte, exportadores e importadores, entre otros. Implicando una
perdida potencial de los derechos adquiridos de raigambre constitucional.

Lando simplemente dice: "…la libertad irrestricta de las partes para

seleccionar la ley aplicable puede ser un instrumento peligroso en manos de una
empresa poderosa negociando con un consumidor o empleado más débil, que sea parte
en un contrato no comercial"374

específicas contempladas en leyes especiales.” Aclaramos que el artículo 9 es el que consagra el principio genérico
de buena fe17 y el 10 es el que proscribe el ejercicio abusivo de los derechos. Este último, a su vez, se complementa
con el artículo 14, que en relación a los derechos individuales y de incidencia colectiva establece que “La ley no
ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar […] a los derechos de incidencia
colectiva en general”, pues entre estos últimos se enlistan los derechos del consumidor

374
Citado en: Cecilia Fresnedo de Aguirre, La Autonomía de la voluntad en la contratación Internacional.
Ed. Fundación de Cultura Universitaria, 1991, Uruguay. p. 98

210
 CONCLUSIÓN FINAL DE LA INVESTIGACIÓN

No cabe duda que definitivamente hubo un cambio de paradigma respecto al

DIPr en Argentina con motivo de la sanción del nuevo Código Civil y Comercial de la
Nación, no solo por haberse creado un Título especial de normas de DIPr, sino que dio
un giro rotundo en materia de autonomía de la voluntad en Contratos Internacionales.

En el Derecho Privado de fuente interna, el principio de la autonomía de la

voluntad de las partes contractualmente expresada es indiscutido, ya sea desde su claro
concepto en el Código de Vélez art 1197, hasta en su espíritu en los arts. 958 y 959
CCCN, donde constituyen una regla a la que las partes se someten como a la Ley
misma. No obstante ello se ejerce dentro de límites fijados por las disposiciones
coactivas o imperativas del propio Derecho interno, siendo estas normas inderogables e
indisponibles para las partes (art. 12 CCCN y art. 21 y sig. CCiv.)375.

El término autonomía, aplicado a la voluntad en materia contractual tiene dos

significados: por un lado se ha sostenido que es fuente original del derecho, o sea
independiente de todo orden jurídico preestablecido, pero por otro lado, ese derecho
absoluto a crear normas ab initio, deriva de ese orden jurídico que lo habilita para ello.

El conflicto se sucede cuando surge el interrogante respecto al ámbito

internacional del alcance de este derecho, si debe sujetarse a la elección del legislador o
no. Y en todo caso, si el Código de fondo debió colocar imperativamente esos límites o
no.

Para Doctrinarios como Moreno Rodríguez, el nuevo derecho internacional

privado que supera el conflictualismo clásico, a través de un amplio reconocimiento de
la autonomía de la voluntad y de la utilización de técnicas de derecho uniforme (...)

375
CCCN Art. 12.- Orden público. Fraude a la ley. Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las
leyes en cuya observancia está interesado el orden público.
El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al
prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la
norma imperativa que se trata de eludir
Código de Vélez. Art. 21. Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia
estén interesados el orden público y las buenas costumbres

211
registra una 'desestatización' de la resolución de conflictos a través del arbitraje,
desarrollado mayormente dentro de una 'atmósfera cosmopolita'"376

En Argentina se ha elaborado un Código en el que predominan las reglas

casuísticas. Es un Código muy conveniente para agilizar la práctica mercantil del
comercio internacional y facilitar la labor del Juez, debido a la ampliación del campo de
la autonomía de la voluntad, pero esa ampliación es factible de producir cierta
desprotección de los particulares frente a sujetos con mayor poder

Si se transita un camino de subjetivismo a ultranza, se sustentaría una

autonomía universal de la voluntad para los contratos internacionales, que no
reconocieren los límites de ningún derecho preestablecido por ningún Estado.

Ello sería de una abstracción absoluta y ajena a todo medio social, imposible de
ser sustentada, pues el fin de todo ser humano es el de socializar, y las propias normas
jurídicas que ordenan el interés social limitan el ejercicio de la voluntad.

Mientras en el derecho interno solo puede pensarse contratos nacionales dentro

de la Ley. No podría ser de otra manera a nivel internacional, y mucho menos con
intereses soberanos de cada Estado en juego, por ello un concepto de autonomía
universal, con escasos límites como plantea nuestro CCCN, se contradice con la
realidad misma, ya que los efectos jurídicos solo pueden tenerlos al socializarse.

Cuando se habló en derecho comparado, respecto a la autonomía de la voluntad

en EEUU, por ejemplo, la Suprema Corte puso el acento en la "autonomía de la
voluntad" y no en la "soberanía Estatal". Alegaron razones de necesidad real del
comercio internacional y las expectativas de los contratantes, concluyendo que la
prorroga era válida a menos qué, se pruebe que era injusta, o inválida por fraude o por
posición dominante de alguna de las partes, que impone unilateralmente. Según las
reglas del Restatement último tres son las premisas: 1) Libre consentimiento - 2)
Negociación libre - 3) Igual poder de negociación.377 La única excepción como límite es

376
Scotti, Luciana B. Manual de derecho Internacional Privado. 2017 Ed. La Ley. ps.9-10

377 (Págs. Tesis 42-43)

212
que la ley del Estado elegido, fuera contraria a una política fundamental del Estado
cuya ley fuera aplicable conforme con la §188378

El 19 de julio de 1984 se aprobó una enmienda a la Ley sobre Obligaciones

Generales de Nueva York, estableciéndose que en transacciones superiores a doscientos
mil dólares, las partes pueden acordar que la Ley de Nueva York será aplicable y este
acuerdo será válido aunque el contrato no tenga una razonable relación con Nueva
York.

Este criterio económico, acciona como foro atractor de todas aquellas causas
pactadas en dólares que superen dicho monto. Si se hace un paralelismo con nuestro
CCCN con el inc. e) que también utiliza el mismo criterio económico, todos los
contratos de esta índole podrían pactarse sin inconveniente alguno con competencia y
ley aplicable foránea, en New York. El interrogante es que si esa norma imperativa de
protección a su moneda de curso legal, es factible incluso, en un país con gran poderío
económico como para imponer sus intereses, porque razón nuestro Código de fondo es
tan permisivo, siendo nuestra condición muy distinta.

Morris reconoce. "…los riesgos de una libertad amplia cuando las partes tienen
una desigualdad de poder de negociación, solo puede funcionar bien cuando las partes
poseen igual poder de negociación…"

Se estima que solo la mención de la renegociación de la deuda Pública, donde

Argentina se vio obligada a que dictamine justicia un Juez de Nueva York, es prueba
irrefutable del desprestigio y perjuicio económico que fue causado a la Nación, sumado
al hecho de estipular por contrato, jurisdicción y ley aplicable extranjera.

Argentina luego del fallo del Juez Griesa, fue calificada por el La agencia de
calificación de riesgo Standard & Poor's, la cual declaró la deuda en “default o
incumplimiento selectivo” (categoría SD), después de un largo devenir de
renegociaciones de la deuda pública y de los Canje de Deuda del 2005 - 2010379 .

378
La §188 define la ley aplicable a los casos en que no existió elección de las partes, mediante una enumeración de
criterios que permita establecer el Estado con una relación más significativa con el contrato (lugar de celebración,
lugar de negociación, lugar de cumplimiento, lugar de situación del objeto del contrato y/o domicilio, residencia o
nacionalidad de las partes). Ver Anexo I

379
Diario La Capital: Argentina y los Fondos Buitres, una historia que comenzó en el 2001. Miércoles 30 de
Julio de 2014.
https://www.lacapital.com.ar/economia/argentina-y-los-fondos-buitre-una-historia-que-comenzo-2001-n461643.html
213
 Aún hoy seguimos renegociando deuda luego del vencimiento de la Cláusula
RUFO, donde en el Memorando para la Secretaría de Finanzas del día 7 de marzo de
2016380, se explica la intervención de los Tribunales de New York para su interpretación
y ley aplicable381. Como fue de público conocimiento, luego del pago de la sentencia
negociada para salir del default, con la ya vencida Cláusula RUFO, siguen causando
litigios fuera de nuestra jurisdicción382, y se sigue ampliando la deuda para poder pagar
con dependencia absoluta del foro extranjero.383

En los inicios de la Ciencia del DIPr, José Luis Bustamante y Rivero afirmó en
vísperas del la elaboración del Código que lleva su nombre: "…Primó el concepto de
que en el orden internacional debe prevalecer el interés tutelar y organizador de los
Estados sobre las convenciones de los particulares. Se consideró la conveniencia de
que en los Tratados queden puntualizadas lo más inequívocamente posible, la ley
competente y la jurisdicción, sin la incertidumbre y la versatilidad propias de la
voluntad libre (...) En el régimen contractual, se tuvo en cuenta el deber del Estado de
evitar que, al amparo de ciertas modalidades muy en boga, como los contratos de
adhesión, la parte que en ellas representa el elemento personal preponderante... imponga
restricciones odiosas al derecho de la otra parte, mediante cláusulas de renuncia de
ciertas leyes protectoras o de sometimiento a determinadas jurisdicciones"384

380
Memorando para la Secretaría de Finanzas. Cláusula Rufo. 7 de marzo de 2016
https://es.scribd.com/doc/304208259/Clausula-RUFO
381 Decreto 1735/04 del Canje de Deuda. Complemento del prospecto (al Folleto de fecha 27 de diciembre de
2004) -Archivado de acuerdo con la Regla 424 (b) (5) Registro No. 333-117111-
LEY APLICABLE: Si los Valores Elegibles que usted ofrece no se rigen por la ley argentina, la ley que rige
cualquier Paro o Descuentos que reciba será la siguiente:
• Las paridades o descuentos denominados en dólares estadounidenses se regirán por la ley de Nueva York,
• Pars o Descuentos denominados en euros se regirán por la ley inglesa,
• Las paridades o descuentos denominados en pesos se regirán por la ley argentina.
Si los Bonos Elegibles que usted ofrece se rigen por la legislación argentina, puede optar por recibir Paridades o
Descuentos regidos únicamente por la ley argentina (estén o no denominados en pesos).
Los Cuasi-pars solo se regirán por la ley argentina.
Los Valores vinculados al PBI se regirán por la ley que rige los Nuevos Valores a los que están inicialmente
adscritos. https://www.cronista.com/economiapolitica/Que-es-la-clausula-RUFO-y-como-afectaria-a-la-Argentina-
20140722-0090.html
https://www.sec.gov/Archives/edgar/data/914021/000095012305000302/y04567e424b5.htm#tocpage
382Diario Perfil. Volvieron los Fondos Buitres, otra demanda contra Argentina.02 de agosto de 2018.
http://www.perfil.com/noticias/economia/volvieron-los-fondos-buitre-otra-demanda-contra-argentina.phtml
383El Cronista. Estatización de YPF: un fondo buitre logró que se juzgue en New York. 11de Julio 2018
https://www.cronista.com/negocios/Estatizacion-de-YPF-un-fondo-buitre-logro-que-se-juzgue-en-Nueva-York-
20180710-0113.html
384BUSTAMANTE I RIVERO, op.cit., p. 168. Citado por Fresnedo Aguirre óp. cit. p.8

214
 Distintos países fueron analizados al respecto, algunos países como Venezuela,
que tiene una legislación interna, especial y autónoma de DIPr., tiene una mirada amplia
y moderna al respecto, usando el criterio de lex in favore negotii y contactos estrechos,
ordena al juez aplicar el derecho extranjero de oficio al igual que la Lex Mercatoria, y
donde los tribunales consideran el derecho extranjero de naturaleza fáctica, es decir,
como un simple hecho en el proceso, están aferrados a la autonomía de la voluntad
absoluta o irrestricta.385
Otros como Uruguay todo lo contrario, y donde uno de sus doctrinarios
Alfonsín esgrime que "…el argumento que justifica la aceptación de la autonomía de la
voluntad se funda en la "conveniencia del comercio internacional", cuando en realidad
los únicos intereses que existen son los intereses económicos concretos de ciertos
grupos determinados. Es la Ley, objetiva y abstracta, la que tiene que marcar el camino
correcto de la justicia. Dejar libertad a las partes significa, en la práctica, permitir que la
parte con mayor poder de negociación imponga condiciones favorables a sus
intereses…"386 Razón por lo que está negada en su Código Civil art. 2403.387
Esto da la pauta de que no puede haber una autonomía de la voluntad universal,
cuando las perspectivas son tan dispares y contradictorias.
La globalización como la transformación del modelo de decisión con centros
que pueden ser plurales, nacionales, supranacionales y transnacionales, trajo como
consecuencia la alteración del concepto de soberanía; cambio del modelo de producción
y distribución de bienes y servicios , donde los productos ya no son fabricados en un
mismo lugar, los servicios son deslocalizado y transfronterizos; el networking como
organización horizontal, en red; las fronteras ahora son más permeables y se borra el
límite estricto entre el interior y el exterior.
El rediseño de la economía política del DIPr al que se refiere Muir Watt. y a las
"sacudidas epistemológicas que acompañan la arquitectura del orden internacional
como efecto del fenómeno de la globalización, (…) poniendo énfasis en la necesidad de
analizar esta tensión que amenaza las relaciones de lo privado y de lo público con una

385
Dra. Tatiana B. de Maekelt. Ley venezolana de derecho internacional privado. tres años de su vigencia.
Obligaciones convencionales (arts. 29, 30 y 31) Pág. 62 y sig. y pág. 85 y sig. de esta Tesis.
//http://acienpol.msinfo.info/bases/biblo/texto/boletin/2004/BolACPS_2004_142_25-113.pdf

386
Quintín, Alfonsín, Régimen Internacional de los Contratos, 1° Ed. Montevideo, Uruguay. Edit. Biblioteca de
Publicaciones Oficiales de la Universidad de Derecho UR. 1950. p 21. . Cita en Cecilia Fresnedo de Aguirre, óp.
cita p.70

387
Código Civil Uruguay. Art. 2403." Las reglas de competencia legislativa y judicial determinadas en este Título,
no pueden ser modificadas por la voluntad de las partes. Ésta sólo podrá actuar dentro del margen que le confiera la
ley competente." http://www.wipo.int/edocs/lexdocs/laws/es/uy/uy029es.pdf
215
nueva política emergente de la globalización de los mercados"388, exige un mínimo de
atención por la interdependencia económica y las posibles consecuencias esgrimidas a
lo largo del trabajo de investigación.

Ya se vislumbraba en 1976 por Norberto Bobbio y Nicola Matteucci, quienes

observaban que "…El camino a una colaboración internacional cada vez más estrecha
ha comenzado a corroer los tradicionales poderes de los Estados
soberanos(…)espacios, ya no controlados por el Estado soberano: el mercado mundial
ha permitido la formación de empresas multinacionales que tienen poder de decisión no
sujeto a nadie y libres de cualquier control (...)no desaparece el poder; desaparece
solamente una determinada forma de organización del poder, que tuvo su punto de
fuerza en el concepto político-jurídico de soberanía…"389
Es posible un sistema unificador de normas que permitan la autonomía de la
voluntad casi sin límites, como se da perfectamente en la Unión Europea.
Argentina y los países latinoamericanos están muy lejos de lograr dicha
unificación, debido a que las necesidades económicas son profundas y los intereses de
cada Estado cuartan la posibilidad de dicha armonización. Por lo tanto las normas
protectorias a priori establecidas por el legislador, parece ser la mejor opción frente a la
necesidad socioeconómica de la realidad de estos países.
UZAL, María Elsa: "Los verdaderos protagonistas actuales de la
globalización ya no son los Estados nacionales, que solo operan en un trozo del
mercado, sino las empresas multinacionales, que con sus ramificaciones, pueden
controlar el mercado a escala mucho mayor, cuando no en su totalidad. De ahí que los
Estados busquen asociarse en organizaciones nacionales, tipo OMC, capaces de dictar
reglas aplicables a esos mercados globales…"390

El uso abusivo de una autonomía de la voluntad irrestricta, especialmente en el

área del comercio internacional, es tan común como cierta. Se ha demostrado durante la
tesis, los potenciales abusos que se puede dar por diversas razones: desigualdad de
poder de negociación, continuas crisis económicas en los que están inmersos la mayoría
de los países en vías de desarrollo, como Argentina, en la práctica de contrato de
adhesión vía web o del monopolio de los armadores, contratos laborales y todo tipo de

388
Scotti, Luciana B. Manual de derecho Internacional Privado. 1° ed. 2017 Ed. La Ley. ps.9-10

389
Scotti, Luciana B. Manual de derecho Internacional Privado. 1° ed. 2017 Ed. La Ley. ps.9-10

390
Uzal, María Elsa. Derecho Internacional Privado. La Ley. 1° Ed.2016. ps465
216
artilugio, incluso procesales, que desvíe la competencia de los Tribunales argentinos y
la aplicación de la ley del foro.

Es propio del hombre que si es dejado en libertad, el fuerte explotará al débil.

"El hombre es el lobo del hombre"(Homo homini lupus) como lo arguyó T. Hobbes en
El Leviatan. Es necesario que el Estado intervenga, y es a través de la ley imperativa
que otorga la protección debida a aquellos que son incapaces de defender
adecuadamente sus intereses subjetivos.

Durante las sesiones del Congreso de la Nación, en la publicación de la

Dirección General de Taquígrafos de la Reunión de la Comisión Bicameral para la
reforma actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, de
la Cámara de Senadores de la Nación. En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en el
Salón Azul del H. Senado de la Nación, a las 12.08 del martes 4 de septiembre de 2012:
Disertó como invitada la Dra. Liliana Constante, de la Asociación de Abogados de
Buenos Aires, resaltó qué, respecto al tema del art. 2651 y el ejercicio de la autonomía
de la voluntad con escasos límites, a su parecer contrariaba varios artículos de la
Constitución Nacional, dijo: "…van a contrapelo del proyecto político de recuperación
de soberanía y de construcción de una sociedad democrática en el marco del contenido
de los artículos 27391, 75 en sus incisos 17, 18, 19, 22 y 23392, y con la única y

391
CN Artículo 27.- El Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias
extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta
Constitución

392
CN Atribuciones del Congreso. Artículo 75: 17. Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos
indígenas argentinos.
Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería
Jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y
regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable,
transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos
naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones.
18. Proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias, y al progreso de
la ilustración, dictando planes de instrucción general y universitaria, y promoviendo la industria, la inmigración, la
construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras de propiedad nacional, la introducción y
establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y la exploración de los ríos interiores,
por leyes protectoras de estos fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo.
19. Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la
economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores, a la defensa del valor
de la moneda, a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento.
Proveer al crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de su territorio; promover políticas diferenciadas que
tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones. Para estas iniciativas, el Senado será
Cámara de origen.
Sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la unidad nacional respetando las
particularidades provinciales y locales; que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado, la participación de la
familia y la sociedad, la promoción de los valores democráticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin
discriminación alguna; y que garanticen los principios de gratuidad y equidad de la educación pública estatal y la
autonomía y autarquía de las universidades nacionales.
Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las obras del autor; el
patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales.
217
excluyente salvedad del marco de los tratados de integración con América Latina en
condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los
393
derechos humanos del artículo 75, inciso 24. Y a no olvidar el artículo 116 de la
Constitución Nacional, que imprime la jurisdicción en nuestro Estado. En ese sentido,
vengo con la sincera expectativa de aportar fundamentos para la modificación de las
normas a las que me voy a referir…"

Esta observación previa en discusiones parlamentarias, como las esgrimidas

por la Dra. Liliana Constante, demuestra que la misma preocupación que se plantea en
esta tesis, fue planteada en el Congreso, advirtiendo que existía en materia de contratos
internacionales una posición que determinaba una autonomía de la voluntad irrestricta
capaz de soslayar los límites Soberanos al prorrogar jurisdicción, y al facultar a las
partes con una autonomía subjetiva de auto legislación, permitiendo imponer un derecho
material expreso en el contrato internacional, que desplace normas imperativas
argentinas.

22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los
concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos;
la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la
Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra
la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención
sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo
alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por
ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las
dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del
voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía
constitucional.
23. Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el
pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes
sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con
discapacidad.
Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el
embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de
lactancia.
24. Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supra estatales en
condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas
dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes.
La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cámara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la Nación, con la mayoría
absoluta de los miembros presentes de cada Cámara, declarará la conveniencia de la aprobación del tratado y sólo
podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, después de
ciento veinte días del acto declarativo.
La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad
da los miembros de cada Cámara.
393
CN Artículo 116: Atribuciones del Poder Judicial: Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores
de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y
por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inc. 12 del Artículo 75: y por los tratados con las naciones
extranjeras: de las causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros: de las causas de
almirantazgo y jurisdicción marítima: de los asuntos en que la Nación sea parte: de las causas que se susciten entre
dos o más provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una
provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero.

218
 A dicha observación, se le es factible agregar qué, de alguna manera, en
carácter transitivo, si la Nación misma y sus intereses pueden ser afectados, también se
estaría actuando en violación de los derechos y garantías de sus habitantes expresados
taxativamente en los arts. 14 de peticionar a la justicia, 14 bis de protección de las leyes,
394
17 inviolabilidad de la propiedad privada y 33 de derechos difusos de la CN, al
abandonar toda responsabilidad de protección legal que la Carta Magna impone como
fin y obligación al Congreso Nacional en el dictado del plexo legal, armadura soberana
de todo Estado que se digne de tal.

El principio de efectividad de la norma fundamental solo puede considerarse

válida si ha emanado de un órgano eficaz o competente. Así el derecho internacional
establece como principio de efectividad que un gobierno se lo puede considerar
legítimo si está en condiciones de procurar duradera obediencia a las normas por él
dictadas.395 Ese principio de efectividad no se verifica en el ejercicio de la autonomía de
la voluntad, razón por la cual, no debería estar por encima de aquellas normas
inderogables, y mucho menos por encima de nuestro Orden Público, como plantea el
inc. e) art. 2651 CCCN.
El CCCN en materia de contratos internacionales, como ya se ha investigado
en el Título III Capítulo I, ha avanzado más allá del trato de las propias Convenciones
394
CN Artículo 14.- Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que
reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las
autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin
censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de
enseñar y aprender.

Artículo 14 bis.- El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al
trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor, jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución
justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas,
con control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del
empleado público; organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro
especial.
Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el
derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su
gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo.
El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la
ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía
financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir
superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de
familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna.
Artículo 17.- La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de
sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente
indemnizada. Sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el Artículo 4º. Ningún servicio personal
es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su
obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley. La confiscación de bienes queda borrada para
siempre del Código Penal argentino. Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna
especie.
Artículo 33.- Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución no serán entendidos como
negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de
la forma republicana de gobierno.

395
Vilanova y otros. Óp. cita p.872
219
ratificadas. Tanto los Tratados de Montevideo 1889-1940, donde esta autonomía posee
restricciones tales como las normas de policía y las de Orden Público internacional del
juez competente, quedando sujeto a la autorización del plexo legal del foro, el ejercicio
de la voluntad de las partes. Como, en la CIDIP V donde el art. 11 inc. 2396, establece
que las normas imperativas de otro Estado con el cual el contrato tenga vínculos
estrechos son de "aplicación facultativa" y se incluyó la expresión "necesariamente",
como forma de conciliar, obligando a ser inferido por el foro.
No solo las convenciones plasman protecciones razonables, sino que las
mismísimas UNIDROIT poseen restricciones imperativas que el CCCN no las tiene.
Cuando hablan de sus fundamentos u objetivos en "misión de paz se plantea: el deseo y
la tarea de estabilizar las relaciones entre naciones a través del comercio asentado en
la confianza "pacta sunt servanda". Pero se limita al juez en cuanto a sus posibilidades
de aplicar las disposiciones imperativas del foro, es una disposición cuya observancia
un país considera esencial para la salvaguardia de sus intereses, tales como su
organización política, social o económica, hasta el punto de exigir su aplicación a toda
situación comprendida dentro de su ámbito de aplicación, cualquiera que fuese la ley
aplicable al contrato según reglamento…
Se cree que el CCCN en su art. 2651 inc. e) al priorizar la imposición de un
Orden Público extranjero con criterio económico, sobre la posible aplicación del Orden
Público Argentino, borra absolutamente toda barrera protectoria mencionada en las
convenciones, al punto tal que si el conflicto se suscitara con países no firmantes de
dichas convenciones, se estaría a la merced de sus normas imperativas y seguramente de
sus foros, por orden de jerarquía.
Y si ello no alcanza para el convencimiento de los riesgos futuros, la facultad
de la creación de derecho material expresada en el contrato, en cualquier momento y en
cualquiera de las partes del contrato, como el art 2651 lo permite, una norma espacial
como la Ley de Navegación Ley 20094397, tranquilamente puede ser desplazada por

396
CIDIP V: Artículo 11 "No obstante lo previsto en los artículos anteriores, se aplicarán necesariamente las
disposiciones del derecho del foro cuando tengan carácter imperativo. Será discreción del foro, cuando lo considere
pertinente, aplicar las disposiciones imperativas del derecho de otro Estado con el cual el contrato tenga vínculos
estrechos. "

397
Ley de Navegación Ley 20094- Art. 8º - "Las aguas navegables de la Nación que sirvan al tráfico y tránsito
interjurisdiccional por agua, los puertos y cualesquiera otras obras públicas construidas o consagradas a esa
finalidad, son bienes públicos destinados a la navegación y sujetos a la jurisdicción nacional". Esta es una norma
imperativa que no permite prorroga de jurisdicción en ejercicio de la autonomía de la voluntad. Incluso en su Art 339
le da carácter de nula a cualquier cláusula que diga lo contrario. " Art. 604…Las disposiciones de esta Ley que
regulan la responsabilidad del transportador con respecto al pasajero y a su equipaje, se aplican a todo contrato de
transporte de personas por agua celebrado en la República o cuyo cumplimiento se inicie o termine en puerto
220
cualquier Armador extranjero deslindando responsabilidades398 y desplazando la
jurisdicción a un foro más conveniente, si impone sus condiciones en las cláusulas
contractuales. Incluso si entrara en colisión con algún derecho extranjero que
imperativamente establece que los buques están sometidos al derecho de bandera, esta
norma imperativa se impondría sobre la argentina, pues tal imposición es permitida por
el art. 2651 inc. e).
Siendo el transportador o fletante el sujeto o entidad propietario o Armador del
buque, que por lo general son de bandera extranjera y de empresas transnacionales
monopólicas; y siendo el Fletador del buque o Cargador es aquel que tenga la
disponibilidad del navío y el contratante de aquel para el traslado de mercadería cargada
a bordo, nacional y exportador en nuestro caso. Es de suma importancia esta
problemática, ya que el Armador es el responsable de la carga, pues está obligado a
poner el buque en estado de navegabilidad y equiparlo convenientemente, respondiendo
por los daños sufridos en la misma, y cuya Ley de Navegación prohibía toda cláusula de
exoneración transformándolas en nulas.399
La importancia radica en la Prelación Normativa que nuestro CCCN dispone al
respecto, tanto para responsabilidad civil por el art. 1709, art. 1094 en relaciones de
consumo, como en disposiciones generales de contratos en el art. 963 400, pero respecto a
las cuales, el art. 2651 solo hace la salvedad en la aplicación de sus reglas para los
contratos de consumo, transformando en disponible al resto al no hacer mención de
ninguna Ley Especial de Orden Público.
Así las cosas, una autonomía universal absoluta, puede significar al punto de
que las partes, en los contratos internacionales, pueden no estar imperativamente sujetas
a ninguna norma coactiva de ningún derecho privado del mundo. Las prohibiciones o
mandatos imperativos dispuestos por los derechos privados para casos nacionales no

argentino, sea el buque nacional o extranjero, o cuando sean competentes para entender en la causa los tribunales
argentinos

398
Pág. 36-37 de esta Tesis.
399
LAJE, Eduardo Jorge. Obligaciones y Contratos. Tomo II. Ed. Nereo Buenos Aires 1978. Págs. 423 y sig.

400
CCCN Art. 963.- Prelación normativa. Cuando concurren disposiciones de este Código y de alguna ley
especial, las normas se aplican con el siguiente orden de prelación:
a) normas indisponibles de la ley especial y de este Código;
b) normas particulares del contrato;
c) normas supletorias de la ley especial;
d) normas supletorias de este Código.
http://www.saij.gob.ar/waldo-augusto-sobrino-ley-general-codigo-civil-comercial-puede-modificar-una-ley-especial-
ley-seguros-nuevos-principios-legales-dacf170266-2017-06/123456789-0abc-defg6620-
71fcanirtcod?&o=12&f=Total%7CFecha/2017%5B20%2C1%5D%7CEstado%#CT000

221
obligan a las partes en sus negocios internacionales. Las normas coactivas de los
sistemas de derecho privado son dispositivas en los contratos internacionales401.
Guillermo Borda sostiene que debe equipararse las leyes de Orden Público con
las leyes imperativas, cuando la norma se refiera explícitamente a su carácter
imperativo, de lo contrario deberá considerarse si ha sido dictada en atención de
intereses de orden social y colectivos, o si ha querido reglar tan solo relaciones
particulares.402
En la propia definición, la norma imperativa expresa su función, y también la
función del Estado a través del Poder Legislativo. Pero las modernas tendencias a la
cual se aferraron en la reforma del CCCN, aseguran ser más conveniente. Sin embargo
hay Doctrinarios como Helbert que afirma "…no es ciertamente fortuita la coincidencia
de que, quienes postulan la mayor amplitud de la autonomía de la voluntad, también
señalan la necesidad de tener en cuenta no solo las normas de policía del foro, sino la
de todos los ordenamientos vinculados al contrato como único y excepcional límite a
esa autonomía…"403
Y reforzando esta idea, no es fortuito que aquellos que redactan las Reglas de
los usos y costumbres comerciales, las cuales también las incorporamos al Código de
fondo como fuentes de derecho, como las UNIDROIT, la Lex Mercatoria,
UNICITRAL, sean los mismos que tienen el poder de negociación suficiente para
imponerlas.

Boggiano admite. "…es necesario limitar la autonomía cuando una parte es

típicamente débil…"

Así las cosas, se estima, a modo de propuesta, que existe también la necesidad
de otorgar una protección imperativa a priori, para aquellos contratos de adhesión y
contratos laborales, tal cual se verifica en el derecho interno. Tema desarrollado en el
Título III Capítulo I y III de esta investigación.

Lando llama "…legislación protectora a aquellas cuya política es equilibrar la

desigualdad en el poder de negociación de las partes en la economía actual (…) A

401
Boggiano, Antonio, Curso de derecho internacional privado. Derecho de las relaciones privadas
internacionales, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 2000,Págs. 687-688

402
Borda, Guillermo. Tratado de Derecho Civil Tomo 1 Ed. La Ley. 1989 p. 39

403
Herbert, Curso Rio, 1987 p 21-22, p84 versión inédita. Citado por: Cecilia Fresnedo de Aguirre, La Autonomía
de la voluntad en la contratación Internacional. Ed. Fundación de cultura Universitaria, 1991, Uruguay.

222
veces, se protege también a una parte de estos contratos…debido a que las normas
imperativas en estos campos del derecho tienden a proteger no solo a la parte más
débil, sino también a terceros y a la comunidad"404

Las nuevas formas en el ámbito de las operaciones mercantiles en la

actualidad, en su mayoría se realizan vía web, con formularios editables en las partes
pertinentes y con cláusulas prediseñadas, lo que se podría llamar prácticamente un
"contrato de adhesión".

Estos Contratos de Adhesión, a los cuales se refiere el nuevo CCCN en sus

artículos que van del 984 al 989, le confiere una cierta protección al aceptante en el
derecho interno, otorgando prioridad a las cláusulas particulares sobre las generales, y
principalmente la interpretación a favor del aceptante. Esta misma protección se cree
necesaria en el DIPr., debido a la cantidad de formularios pre-impresos que
habitualmente utilizan los armadores y transportistas, en la mayoría pertenecientes a
empresas multinacionales o transnacionales, incluso en la compra-venta de mercadería,
donde las operaciones se realizan vía web con las casas matrices, y donde no se es
permitido cambiar un ápice de sus cláusulas.

Respecto a los Contratos Laborales, que también han quedado ausentes en el

artículo en cuestión. Podría interpretarse que la Ley de Contrato de Trabajo ha perdido
su estatus de Orden Público en contratos internacionales, al habérsele otorgado la
libertad de contratación a las empresas extranjeras que tan habitualmente buscan
talentos en Argentina, u operan de manera virtual con residentes en nuestro país.

Mariela C. Rabino de ASADIP cree que "…La regulación de la relación no

nace dentro del contrato, sino que viene dispuesta desde el exterior. El contrato
moderno carecería de la libertad e igualdad que alguna vez lo caracterizó. 405 (…) surge
la autonomía de la voluntad como una vía superadora del fraccionamiento
transfronterizo, al involucrar a todos sus protagonistas: trabajadores, empresarios y
Estados (…) pero resulta necesario precisar su marco y alcance…." Y citando a Ghestin
aprecia qué "… el contrato representa un equilibrio entre libertad, seguridad y justicia.

404
Lando óp. cit. p 38. Citado por Fresnedo Cecilia óp. cita p. 83
405
Claudia Madrid Martínez. Contratos internacionales pág. 438-
http://www.oas.org/es/sla/ddi/publicaciones_digital_Contratos_Internacionales_OEA-ASADIP_2016.asp

http://www.oas.org/es/sla/ddi/docs/publicaciones_Contratos_Internacionales_OEA-ASADIP_2016_presentacion.pdf

223
La voluntad, aunque necesaria para el nacimiento del contrato, se ve desplazada como
fundamento de su fuerza vinculante…."406

Estos tipos de contratos entre desiguales, no han tenido el mismo tratamiento

que los contratos de consumo, como el CCCN lo apunta en el último párrafo del art.
2651 y en la Sección 12 del Capítulo 3 del Título IV, Disposiciones del Derecho
internacional privado Parte Especial.

Estos tipos de contratos el Estado puede intervenir de dos maneras, sea a través
del poder legislativo –intervención a priori– sea a través del poder judicial –
intervención a posteriori– para proteger a la parte débil de la relación contractual, y en
este último dependerá del complejo concepto de buena fe. Esta es la razón por la que se
cree qué, la primera opción es la que más se ajusta, al igual que en el derecho interno.

En el mismo documento de la OEA, el Dr. Gilberto Boutin determinó que el

contrapeso de la libertad contractual o el autonomismo absoluto, es el proceso de
desigualdad por la sola calidad de las partes o bien por la estructura financiera que no
permite el derecho soberano de poder negociar. El Status quo del capital parte de una
ventaja de subordinación y dependencia económica. La desigualdad económica entre el
sector del consumidor y el producto, generó un abuso de la libre voluntad como
consecuencia de un abuso de la parte más fuerte.

Los procesos de globalización o de integración regional han expuesto al

consumidor a la libre circulación de dichos mercados en los que tiene más acceso a la
publicidad, a la importación de bienes, a la posibilidad de desplazarse y poder adquirir
un auto en el extranjero e introducirlo en su país con las ventajas fiscales y los riesgos
de vicios ocultos o ser víctima de publicidad engañosa del punto de vista internacional
dando pie a conflictos407.

El CCCN le dedica toda una Sección a los Contratos de Consumo, como único
punto de inflexión frente a la autonomía de la voluntad, pero nada expresa sobre los
contratos laborales o de adhesión.

406
Claudia Madrid Martínez. Contratos internacionales pág. 459-
http://www.oas.org/es/sla/ddi/publicaciones_digital_Contratos_Internacionales_OEA-ASADIP_2016.asp

http://www.oas.org/es/sla/ddi/docs/publicaciones_Contratos_Internacionales_OEA-ASADIP_2016_presentacion.pdf

407
Gilberto Boutin. Contratos internacionales. OEA. pág. 224
http://www.oas.org/es/sla/ddi/publicaciones_digital_Contratos_Internacionales_OEA-ASADIP_2016.asp
224
 Si se plantea una hipótesis de una funcionaria de un Banco del City Bank que
es expatriada a Miami Florida por una relación temporal en el extranjero por ser la
directora de la emisión de cartas de crédito para la zona América del Sur, y estando en
su desplazamiento en la ciudad New York recibe notificación de despido. Cuál es la ley
aplicable a la relación laboral: la ley de celebración del contrato de expatriación o la ley
del lugar de la prestación del servicio en la filial de la Florida o la sede social donde fue
notificada en New York.

La jurisprudencia ha sostenido que en cualquiera de los casos el trabajador

tendrá la opción de aplicar el principio de la ley más favorable es decir, el principio
indubio pro operario. Sin embargo, si el contrato fue pactado en dólares
estadounidenses, ¿qué puede impedir que un tribunal de New York se declare
competente?

Ello causaría un perjuicio importante al trabajador por el solo hecho de la

imposibilidad por la distancia, o lo que es aún peor, por el desconocimiento de la Lex
fori y el excesivo costo imposibilitando el acceso a la justicia.

El propósito de esta tesis es plantear el conflicto que potencialmente puede

generar el nuevo paradigma del ejercicio de la autonomía de la voluntad prácticamente
con escasos límites, tal como está previsto en el nuevo CCCN, con la intención de
visualizar qué tipo de problemáticas concretas se podrían suscitar.
A modo de propuesta, plantear las distintas posibilidades factibles de
incorporar mediante norma imperatividad a priori, en protección de las garantías
constitucionales, de los derechos económicos y sociales del ciudadano, paralelamente
con el respeto de la Soberanía territorial y el interés general para el logro del progreso
de la Nación.

La tarea legislativa es elaborar normas modernas, equitativas y armonizadas

con el propósito de acelerar el crecimiento, mejorar el nivel de vida y crear nuevas
oportunidades abiertas al mundo, en base al mejor desarrollo de las relaciones
comerciales internacionales, pero ello no significa a cualquier costo. Se deberá cotejar
el juego del favor negotii del comercio internacional en contraposición y pugna con el
Orden Público Argentino, los principios generales del Derecho Internacional Privado y
el interés general de la República. Al parecer ello ya se hizo, y en esta investigación se
plantearon distintos puntos de vista, solo el futuro dirá si será productivo.
225
 Bibliografía

Uzal, María Elsa. Derecho Internacional Privado. 1° Ed. Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Edit.
La Ley. 2016

Goldschmidt, Werner, Derecho Internacional Privad. Derecho de la tolerancia, 5° ed., Depalma,

Buenos Aires

Boggiano, Antonio. Derecho Internacional Privado, T. II, 3da Ed., Ciudad Autónoma de Buenos
Aires. Edit. Abeledo Perrot, 1991

Boggiano, Antonio, Curso de derecho internacional privado. Derecho de las relaciones privadas
internacionales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000

Biocca-Cardenas-Basz. Lecciones de Derecho Internacional Privado - Parte General- 2° Edición

Edit. Universidad -1997 -

Werner Goldschmidt. Derecho Internacional Privado - Derecho a la Tolerancia -7° Ed. actualizada
por Alicia M. Perugini Zanetti. Abeledo Perrot SA 2009

Boggiano, Antonio. Derecho Internacional Privado, T 1, Abeledo Perrot, Bs As.

José Antonio Moreno Rodríguez. LL.M, Harvard, Secretario General de la Asociación Americana
de Derecho Internacional Privado e integrante del Grupo de Trabajo y de la Comisión Especial de la
Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado en materia de derecho aplicable a la
contratación. Este artículo fue concluido el 6 de noviembre de 2012, antes de la reunión de la referida
Comisión Especial del 12 al 16 de noviembre.
http://www.pj.gov.py/ebook/monografias/nacional/arbitraje/Jos%C3%A9-Antonio-Moreno-Los-
Principios-de-la-haya.pdf

UNICITRAL // www.uncitral.org

Gustavo Radbruch, Introducción a la Ciencia del Derecho Biblioteca de la Revista de derecho

privado · Serie C-Volumen 11. 1° ed. Librería General de Victoriano Suarez. Madrid. 1930

José Vilanova, F. García Olano y E Aftalón, Introducción al Derecho, 5° ed. Buenos Aires. Ed.
Ateneo - 1960

Armand Lainé Introduction au droit intérnational privé Tomo I, París, 1888

Hans KELSEN, Hans. “Teoría pura del derecho”, 6ªed., México, 1991

F Blasco Fernández de Moreda en El valor exculpatorio de la ignorancia, el error y la obediencia

debida en el pensamiento de F. de Vitoria, La Ley, mayo 14, 1954

Scotti, Luciana B. Manual de derecho Internacional Privado. 1° ed. Buenos Aires. Ed. La Ley.
2017

Quintín Alfonsín, Teoría del Derecho Privado Internacional, 1°ed. Montevideo, Uruguay Ed. Idea.
1982

226
Cecilia Fresnedo de Aguirre, La Autonomía de la voluntad en la contratación Internacional. , 1°
Ed. Montevideo, Uruguay .Edit. Fundación de Cultura Universitaria (FCU), 1991

RABEL, Ernst, The Conflict of Laws., v. 2, 2nd Ed., A Comparative Study 1960

Morris, J.H.C., The Conflict of Laws, 2nd Ed., London, Stevens and Sons, 1980
https://www.legislation.gov.uk/uksi/1978/1777/pdfs/uksi_19781777_en.pdf
https://www.legislation.gov.uk/uksi/1978/1777/contents/made

Lando, Ole, Internacional Enciclopedia of Comparative Law, Vol. III, Private Internacional Law,
Chapter 24, Contracts, 1976

Eugen Scoles & Peter Hay, Conflict of Laws, Hornbook Series, Ed. 1982. Disponible en:
https://supreme.justia.com/cases/federal/us/95/714/case.html

Clausula de Debido Proceso de la Enmienda XIV Disponible en:

https://www.archives.gov/espanol/constitucion.html

Reese y Rosenberg, Conflict of Laws - Cases and Materials - Eighth Edition, Disponible en:
https://supreme.justia.com/cases/federal/us/330/501/case.html

Restatement (second) of Conflict of Laws, sec 80. Disponible en:

http://www.kentlaw.edu/perritt/conflicts/rest80.html -

UCC 2001 Uniform Commercial Code. Disponible en: - https://www.law.cornell.edu/ucc

UCC § 1-301 - Aplicabilidad territorial - https://www.law.cornell.edu/ucc/1/1-301

http://www.politicapress.com/2012/12/fondos-buitres-argentina-el-juicio-del-siglo/

Rabel, Ernst, The Conflict of Laws Comparative Study 2nd Ed.., volume one .Introduction: Family
Law. UNIVERSITY OF MICHIGAN LAW SCHOOL - 1958. Disponible en version ingles en:
https://repository.law.umich.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1010&context=michigan_legal_studies

Savigny, M.F.C. de, "Sistema del Derecho Romano Actual", T. VI, Madrid, 1879B

Mónica Sofía Rodríguez El principio de la autonomía de la voluntad y el Derecho Internacional

Privado: asimetrías en su reconocimiento y necesidad de armonización legislativa en el Mercosur
Revista Científica. Vol. XV Nº 1 UCES -Otoño 2011. Disponible en:
http://dspace.uces.edu.ar:8180/xmlui/bitstream/handle/123456789/1269/Principio_M.N.Rodriguez.pd
f?sequence=1

Kegel, Gerhard, Derecho Internacional Privado, 4° Ed. 1977 Traducción de Miguel Betancourt
Rey, Ed. 1982

Delaume, Georges R., Law and Practice of Transnational Contracts Paris. Edit. Oceana Pubns -
1988

Ole Lando en la "Commission on European Contract Law" Parte III (2003). Disponible en:
http://www.fd.unl.pt/docentes_docs/ma/mhb_ma_12497.pdf

EEC Convention de 1968 Art 17 -

https://curia.europa.eu/common/recdoc/convention/en/c-textes/brux-idx.htm

Maria Yefremova, Svetlana Yakovleva y Jane Henderson, Contract Law in Russia, Hart
Publishing, Oxford y Oregon, 2014, Disponible en:
227
file:///C:/Users/Silvina/Downloads/dscontratosrusia%20(1).pdf

Código Civil de la RSFSR (Rusia)// Disponible en:

http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_5142/8d8cd335130f04a7036c1eb50fff606c93fc
643a/#dst100021
http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_5142/58b5b90135ec00d207c091662dba5c25b2
bf8181/
http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_5142/629356cc68c0bf9ac272d206afbb0a14efcf
0810/

Contratos en Rusia: Negociación y cumplimiento. Biblioteca Online de Comercio Internacional. Madrid.2017.

https://www.globalnegotiator.com/files/Contratos-en-Rusia-Negociacion-y-Cumplimiento.pdf

Pedro F. Silva Ruiz (Puerto Rico) El derecho de contratos en Rusia. Biblioteca Online: Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. 2014// Disponible en:
http://www.derecho.unc.edu.ar/acaderc/doctrina/el-derecho-de-contratos-en-rusia

Pan Deng .El panorama legislativo del derecho internacional privado chino tras la publicación de la
nueva ley para la determinación de la ley aplicable a las relaciones con los extranjeros en materia
civil. Revista Jurídica Universal Autónoma. N° 29. UAM, España. 2014. Disponible en:
https://revistas.uam.es/revistajuridica/article/viewFile/5602/6016

Un Joint Venture (proyecto conjunto) en China. Law of the People’s Republic of China on
Chinese-Foreign Equity Joint Ventures. Disponible en la web del Ministerio de Comercio
Chino:
http://english.mofcom.gov.cn/article/policyrelease/Businessregulations/201303/20130300045777.sht
ml

Ley de Derecho Contractual de la República Popular de China // Adopted and Promulgated by

the Second Session of the Ninth National People's Congress March 15, 1999
http://www.wipo.int/edocs/lexdocs/laws/en/cn/cn137en.pdf

Pan Deng. Ley de la República Popular China de los Principios Generales del Derecho
Civil//Reglamento de aplicación de la ley de la República Popular China en sociedades de capital
chino y extranjero. Lo que se conoce como joint-ventures), Disponible en:
file:///C:/Users/Silvina/Downloads/9047-11121-1-PB.pdf

Ley de Comercio Marítimo de la República Popular de China // Disponible en:

http://www.sh148.org/law12/law03/8371.htm

Ley sobre Instrumentos Negociables de la República Popular de China// Disponible en:

http://www.21lawyer.cn/english/05a/5.html

Ley de Aviación Civil de la República Popular de China.

http://www.cnsikao.com/sikaofalvfagui/bidufalvfagui/sanguofa/20063111047 15259 –1.Html

Mercosur//http://www.mercosur.int/innovaportal/v/7823/2/innova.front/paises-del-mercosur

ALADI. // http://www.aladi.org/sitioAladi/index.html

CANhttp://www.comunidadandina.org/Seccion.aspx?id=189&tipo=QU&title=somos-comunidad-
andina

228
CACM // http://www.sice.oas.org/trade/camers.asp

CARICOM // https://caricom.org/about-caricom/who-we-are/our-governance/members-and-
associate-members/

NAFTA - North American Free Trade Agreement // https://www.nafta-sec-alena.org/Inicio/Textos-

jur%C3%ADdicos/Tratado-de-Libre-Comercio-de-Am%C3%A9rica-del-Norte

OEA // http://www.oas.org/es/sla/ddi/tratados_multilaterales_interamericanos_A-41_carta_OEA.asp

Bustamante Y Sirvén, Antonio Sánchez, Derecho Internacional Privado, tomo II, 3ª ed., Habana
Cultural, 1943

Samtleben, Jürgen. “Teixeira de Freitas e a autonomía das partes no direito internacional privado
latino-americano”. In: Revista de Informação Legislativa. Nº 85. Jan. /Mar. 1985. Disponible en:
file:///C:/Users/Silvina/Downloads/15730-57332-1-SM%20(3).pdf

Luciane Klein Vieira (UBA) Autonomía de la Voluntad // Disponible en:

file:///C:/Users/Silvina/Downloads/15730-57332-1-SM%20(1).pdf

Proyecto de Reforma Código Uruguay de DIPr Gonzalo Ramírez Bs.As, Ed. Felix Lajaune

Vargas Guillemette, Álvaro, Codificación Nacional del Derecho Internacional Privado,

Montevideo, ED. Barreiro y Ramos, 1943

Bustamante I. Rivero, José Luis, El Tratado de Derecho Civil Internacional de 1940 (Gestación-
Glosas- Interpretación), 1942

Código Civil de Uruguay // http://www.wipo.int/edocs/lexdocs/laws/es/uy/uy029es.pdf

Alfonsín, Quintín. Régimen Internacional de los Contratos, 1° Ed. Montevideo, Uruguay. Edit.
Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República.
1950

Garrido, Roque Fortunato y Zago, Jorge Alberto. Contratos Civiles y Comerciales. Volumen I
Ed. Universidad Bs.As. 1998

Código Civil de Chile Ley 19585

http://ipra-cinder.info/wp-content/uploads/file/Legislacion/Chile/CODIGO_CIVIL_CHILENO.pdf

María Ignacia Vial Undurraga. Revista chilena de Derecho. Vol. 40 N° 3. 2013 Universidad
Católica de Chile. //Disponible en:
https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-34372013000300006#nota75

José Manuel Canelas Bolivia and Private International Law: The importance of establishing a
proper legal framework. Vol. 10 N° 2 Latín American Regional Forums. Bolivia. Septiembre 2017.
http://www.ucbscz.edu.bo/public/Descargas/pagina/Latin-American-Regional-Forum-News-
September-2017-extracto_pp.22-23.pdf

Ley de Derecho Internacional Privado. Gaceta Oficial Nº 36.511 de 6 de agosto de

1998.Venezuela. Disponible en:
https://www.oas.org/juridico/mla/private/rexcor/rexcor_resp_ven25.pdf

229
Dra. Tatiana B. de Maekelt. Ley venezolana de derecho internacional privado, tres años de su
vigencia //http://acienpol.msinfo.info/bases/biblo/texto/boletin/2004/BolACPS_2004_142_25-
113.pdf

Kaller de Orchansky, Berta, Nuevo Manual de derecho internacional privado.1° Ed., Buenos Aires,
Edit. Plus Ultra 1990

João Batista Poersch Ribeiro. Director: Halperin, Marcelo. Mercosur: ámbito legislativo. El
problema de la contratación mercantil internacional. Un abordaje comparativo. Revista Aportes
para la Integración Latinoamericana. Instituto de Integración Latinoamericana. Universidad Nacional
de la Plata. N°13(11) Publicado el 10-04-2017 // Disponible en:
file:///C:/Users/Silvina/Downloads/3319-Texto%20del%20art%C3%ADculo-9826-1-10-
20170410%20(1).pdf

BOGGIANO, Antonio. “Contratos Internacionales”, 2ª ed., Buenos Aires. Edit. Dalma.1995

Parra Aranguren, Gonzalo, "La Convención Interamericana sobre Normas Generales de DIPr.,
Montevideo, en Anuario Jurídico Interamericano 1979, Washington, OEA, 1979

Didier OPERTTI BADÁN. "Arbitraje Comercial Internacional "Reconocimiento y Ejecución de

Laudos Arbitrales Extranjeros. Organization of American States. Secretariat for Legal Affairs.
Department of International Law. (OAS. Documentos oficiales; OEA/Sr./XIX.15)ISBN978-0-
8270-6235-1) Disponible en:
http://studylib.es/doc/4693837/reconocimiento-y-ejecuci%C3%B3n-de-sentencias-y-laudos-
arbitrales

Alejandro Olmos Gaona "La ley 24.156 de Administración Financiera. Nota periodística en la
web del día 23/03/2018 - http://desalambrar.com.ar/4074-2/ // Ley Nº 27.342 B.O. 21/12/2016

Convención de Nueva York - 1974. Disponible en:

http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/sale_goods/1974Convention_limitation_period.htm
l

Convención de Viena 1980 -Disponible en:

http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/sale_goods/1980CISG.html

Jurisprudencia // Disponible en:

http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/sale_goods/1980CISG_status.html

Haila Izaias Fonseca de Macedo. Tesis Doctoral de la Universidad de Carlos III Madrid. La
aplicación de la Convención de Viena de 1980 sobre los contratos de compraventa internacional de
mercaderías a los contratos de distribución. 2017 // Disponible en:
https://e-archivo.uc3m.es/bitstream/handle/10016/24579/Tesis_haila_fonseca_2017.pdf

UNIDROIT. 2010. Disponible en:

http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/sale_goods/1980CISG.html

Convención de La Haya sobre la Ley Aplicable en Compraventa de Mercadería.- 1991.

Disponible en: http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/316/norma.htm

La Haya Pág. Oficial. https://www.hcch.net/

Principios de La Haya - 2015 - Disponibles en:

https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/full-text/?cid=135#text

230
M. GIULIANO / P. LAGARDE, “Informe Relativo al Convenio sobre la Ley Aplicable a las
Obligaciones Contractuales”, DOCE C 327, de 11 de diciembre de 1992. Informe se encuentra
transcripto en Carlos Espulgues (Coordinador), Contratación Internacional, Editorial Tirant lo
Blanch, Valencia, 1994, págs. 177 y siguientes

UNCITRAL RULES/ Disponible en: /http://www.uncitral.org/

http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/arbitration/rules-on-transparency/Rules-on-Transparency-
E.pdf // http://uncitral.tumblr.com/

Moreno Rodríguez, Los principios contractuales de Unidroit: ¿un mero ejercicio académico de
juristas notables?-Revista Nº 9 Oct.-Dic. 2005- Disponible en:
http://legal.legis.com.co/document?obra=rmercantil&document=rmercantil_7680752a7fca404ce0430
a010151404c

Boggiano, Antonio. Introducción al Derecho Internacional. Relaciones Exteriores de los

Ordenamientos Jurídicos "Ius inter Iura". La Ley. Buenos Aires, 1995; id 2000

Dr. Ernesto Wayar.

http://jndcbahiablanca2015.com/wp-content/uploads/2015/10/CONCLUSIONES-09.pdf

Scotti, Luciana B. Manual de derecho Internacional Privado. Ed. La Ley 2017

Actualización Roma II - 2002 - Disponible en:

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?qid=1521847892775&uri=CELEX:52002DC0654

Felix V. Lonigro. Derecho Constitucional. 2° Ed. Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Edit.
Cathedra Jurídica 2014

CÓDIGO CIVIL COMPLETO CON LAS NOTAS DEL CODIFICADOR VÉLEZ SÁRSFIELD.
Disponible en: http://www.consejosdederecho.com.ar/codigocivilanotado.htm

Biocca, Stella Maris, Derecho Internacional Privado. Un nuevo enfoque, Tomo II, Edit. Lajouane,
Buenos Aires, 2004,

Savigny Friedrich Karl Von: Sistema del derecho romano actual. T. VI, pá3. 142. Traducido del
alemán por: Jacinto Mesía y Manuel Polei. Edit. F. Góngora y Compañía. Madrid 1979 Citado por
Bustamante óp. Cita p. 21. Disponible en:
https://issuu.com/adeprin/docs/savigny__friedrich_karl_von___siste/57

FERMÉ, Eduardo L., Tratado de Derecho del Trabajo, Vásquez Vilard, Antonio (Director), T.2,
Bs.As., Astrea; Capítulo VII, "Derecho Internacional Privado del Trabajo.-1982

Mohorade, Horacio- López Saavedra, Hernan La Cláusula “Himalaya” y la Limitación de

Responsabilidad de las Terminales Portuarias en el Derecho Argentino .Revista Ateneo del
Transporte N°51 cita: IJ-VL-644. Edit. Editores. Arg 21-10-2009 // Disponible en:
http://www.ijeditores.com.ar/articulos.php?idarticulo=42644&print=2

Boggiano, Antonio, Derecho Internacional Privado. En la Estructura Jurídica del Mundo Actual, 6ª
edición, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011

FMI (2016) "Art VIII Reabastecimiento y monedas escasa. Disponible en:

http://www.imf.org/external/pubs/ft/aa/

231
A. S. de Bustamante y Sirven. El Orden Público. Estudio de derecho Internacional Privado.
Habana Imprenta y papelería "La Universal" de Ruiz y Hermano. San Ignacio N° 15 / 1893.
Disponible en:
http://fama2.us.es/fde/ocr/2010/elOrdenPublico.pdf

A. Weiss: Traité élémentaire de droit international privé. 2° ed. Paris. Deuxiimie édition. 1899

Carlos Espósito. Revista de Derecho. Anuario de la Facultad de Derecho de la UAM (University

Autónoma of Madrid), vol. 13 (2009), Soberanía e igualdad en el derecho internacional. Disponible
en: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2305751

Leticia Vita Revista Jurídica UBA. Instituto Gioja. Soberanía y derecho internacional en el
pensamiento jurídico de Weimar. Journal of international Law (EAFIT) Vol. 03, 1. | January - June
2012 Colombia. Disponible en:
http://www.derecho.uba.ar/investigacion/investigadores/publicaciones/vita-soberania-y-derecho-
internacional-en-el-pensamiento-juridico-de-weimar.pdf

Proyecto del senador Menem, considerado y aprobado con modificaciones por el Senado en la
sesión del 11 de diciembre de 1996 (D. ses. Sen. 1996) y por la Cámara de Diputados en la sesión del
20 de agosto de 1997 (D. ses. Dip. 1997).

RAPALLINI, Liliana E. Temática de Derecho Internacional Privado. Editorial Lex, La Plata,

Buenos Aires, 4ta edición, 2002

Germán J. Bidart Campos. Compendio de derecho Constitucional. Primera reimpresión. (2°ed.)

SA Editora, Comercial Industrial y Financiera. (EDIAR) - 2008

Borda, Guillermo. Tratado de Derecho Civil Tomo 1 Ed. La Ley. 1989

Herbert, Curso Rio, 1987. Versión inédita

Luciana B. Scotti y Jonathan M. Brodsky en: Los clásicos problemas del derecho internacional
privado relativos al derecho aplicable en el nuevo código civil y comercial EN LETRA - año II,
número 4 (2015), tomo I Dossier sobre el Código Civil y Comercial de la Nación//Disponible en:
https://enletra.files.wordpress.com/2015/09/el-4-i-scotti.pdf

DE MIGUEL ASENSIO, Pedro Alberto, “Armonización normativa y régimen jurídico de los

contratos mercantiles internacionales”, en Diritto del Commercio Internazionale, volumen 12, N° 4,
Octubre – Diciembre 1998

GOLDMAN, Berthold, “Les conflits de lois dans l’arbitrage international de droit privé”, Recueil
des cours, Tomo/Volumen 109 (1963),

LAGARDE, Paul, “Approche critique de la lex mercatoria. Le droit des relations économiques
internationales”, en Mélanges Goldman, Paris, Litec, 1987

KELSEN, Hans. “Principios de Derecho Internacional Público”, Buenos Aires, 1965,

Mohorade, Horacio- López Saavedra, Hernan La Cláusula “Himalaya” y la Limitación de

Responsabilidad de las Terminales Portuarias en el Derecho Argentino .Revista Ateneo del Transporte
N°51 cita: IJ-VL-644. Edit. Editores. Arg 21-10-2009 // Disponible en:
http://www.ijeditores.com.ar/articulos.php?idarticulo=42644&print=2

232
Herrera, Marisa. Código civil y comercial de la Nación comentado / Gustavo Caramelo; Sebastián
Picasso; Marisa Herrera. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Infojus, 2015. Tomo VI

UAI, CONFERENCIAS MAESTROS DEL DERECHO 26-05-2015 (Dr. Escudero Pinto) Video
001. Principio de buena fe procesal. - Extracto transcripto del audio en el minuto 15
aproximadamente.
https://www.youtube.com/watch?list=PLAqOQVoyDDlzSYubxDkGHIsMB_ez7Xo6-
&time_continue=1&v=_O154fmp2Ak

Claudia Madrid Martínez. Contratos internacionales. pág. 438-

http://www.oas.org/es/sla/ddi/publicaciones_digital_Contratos_Internacionales_OEA-
ASADIP_2016.asp
http://www.oas.org/es/sla/ddi/docs/publicaciones_Contratos_Internacionales_OEA-
ASADIP_2016_presentacion.pdf

Gilberto Boutin. Contratos internacionales. OEA. pág. 224

http://www.oas.org/es/sla/ddi/publicaciones_digital_Contratos_Internacionales_OEA-
ASADIP_2016.asp

LAJE, Eduardo Jorge. Obligaciones y Contratos. Tomo II. Ed. Nereo. Buenos Aires 1978. Págs.
423 y sig.

233
 Anexo I

Restatement (Second) of Conflict of Laws

§ 6. Choice-Of-Law Principles

(1) A court, subject to constitutional restrictions, will follow a statutory directive of its own
state on choice of law.

(2) When there is no such directive, the factors relevant to the choice of the applicable rule
of law include

(a) the needs of the interstate and international systems,

(b) the relevant policies of the forum,

(c) the relevant policies of other interested states and the relative interests of those
states in the determination of the particular issue,

(d) the protection of justified expectations,

(e) the basic policies underlying the particular field of law,

(f) certainty, predictability and uniformity of result, and

(g) ease in the determination and application of the law to be applied.

Comment on Subsection (1):

a. Statutes directed to choice of law. A court, subject to constitutional limitations, must follow
the directions of its legislature. The court must apply a local statutory provision directed to choice of law
provided that it would be constitutional to do so. An example of a statute directed to choice of law is the
Uniform Commercial Code which provides in certain instances for the application of the law chosen by
the parties (§ 1-105(1)) and in other instances for the application of the law of a particular state (§ § 2-
402, 4-102, 6-102, 8-106, 9-103). Another example is the Model Execution of Wills Act which provides
that a written will subscribed by the testator shall be valid as to matters of form if it complies with the
local requirements of any one of a number of enumerated states. Statutes that are expressly directed to
choice of law, that is to say, statutes which provide for the application of the local law of one state, rather
than the local law of another state, are comparatively few in number.

b. Intended range of application of statute. A court will rarely find that a question of choice of
law is explicitly covered by statute. That is to say, a court will rarely be directed by statute to apply the
local law of one state, rather than the local law of another state, in the decision of a particular issue. On
the other hand, the court will constantly be faced with the question whether the issue before it falls within
the intended range of application of a particular statute. The court should give a local statute the range of
application intended by the legislature when these intentions can be ascertained and can constitutionally
be given effect. If the legislature intended that the statute should be applied to the out-of-state facts
involved, the court should so apply it unless constitutional considerations forbid. On the other hand, if
the legislature intended that the statute should be applied only to acts taking place within the state, the
statute should not be given a wider range of application. Sometimes a statute's intended range of
application will be apparent on its face, as when it expressly applies to all citizens of a state including
those who are living abroad. When the statute is silent as to its range of application, the intentions of the
legislature on the subject can sometimes be ascertained by a process of interpretation and construction.
Provided that it is constitutional to do so, the court will apply a local statute in the manner intended by the
234
legislature even when the local law of another state would be applicable under usual choice-of-law
principles.

Comment on Subsection (2):

c. Rationale. Legislatures usually legislate, and courts usually adjudicate, only with the local
situation in mind. They rarely give thought to the extent to which the laws they enact, and the common
law rules they enunciate, should apply to out-of-state facts. When there are no adequate directives in the
statute or in the case law, the court will take account of the factors listed in this Subsection in determining
the state whose local law will be applied to determine the issue at hand. It is not suggested that this list of
factors is exclusive. Undoubtedly, a court will on occasion give consideration to other factors in deciding
a question of choice of law. Also it is not suggested that the factors mentioned are listed in the order of
their relative importance. Varying weight will be given to a particular factor, or to a group of factors, in
different areas of choice of law. So, for example, the policy in favor of effectuating the relevant policies
of the state of dominant interest is given predominant weight in the rule that transfers of interests in land
are governed by the law that would be applied by the courts of the situs (see § § 223-243). On the other
hand, the policies in favor of protecting the justified expectations of the parties and of effectuating the
basic policy underlying the particular field of law come to the fore in the rule that, subject to certain
limitations, the parties can choose the law to govern their contract (see § 187) and in the rules which
provide, subject to certain limitations, for the application of a law which will uphold the validity of a trust
of movables (see § § 269-270) or the validity of a contract against the charge of commercial usury (see §
203). Similarly, the policy favoring uniformity of result comes to the fore in the rule that succession to
interests in movables is governed by the law that would be applied by the courts of the state where the
decedent was domiciled at the time of his death (see § § 260 and 263).

At least some of the factors mentioned in this Subsection will point in different directions in all
but the simplest case. Hence any rule of choice of law, like any other common law rule, represents an
accommodation of conflicting values. Those chapters in the Restatement of this Subject which are
concerned with choice of law state the rules which the courts have evolved in accommodation of the
factors listed in this Subsection. In certain areas, as in parts of Property (Chapter 9), such rules are
sufficiently precise to permit them to be applied in the decision of a case without explicit reference to the
factors which underlie them. In other areas, such as in Wrongs (Chapter 7) and Contracts (Chapter 8), the
difficulties and complexities involved have as yet prevented the courts from formulating a precise rule, or
series of rules, which provide a satisfactory accommodation of the underlying factors in all of the
situations which may arise. All that can presently be done in these areas is to state a general principle,
such as application of the local law "of the state of most significant relationship", which provides some
clue to the correct approach but does not furnish precise answers. In these areas, the courts must look in
each case to the underlying factors themselves in order to arrive at a decision which will best
accommodate them.

Statement of precise rules in many areas of choice of law is made even more difficult by the
great variety of situations and of issues, by the fact that many of these situations and issues have not been
thoroughly explored by the courts, by the generality of statement frequently used by the courts in their
opinions, and by the new grounds of decision stated in many of the more recent opinions.

The Comments which follow provide brief discussion of the factors underlying choice of law
which are mentioned in this Subsection.

d. Needs of the interstate and international systems. Probably the most important function of
choice-of-law rules is to make the interstate and international systems work well. Choice-of-law rules,
among other things, should seek to further harmonious relations between states and to facilitate
commercial intercourse between them. In formulating rules of choice of law, a state should have regard
for the needs and policies of other states and of the community of states. Rules of choice of law
formulated with regard for such needs and policies are likely to commend themselves to other states and
to be adopted by these states. Adoption of the same choice-of-law rules by many states will further the
235
needs of the interstate and international systems and likewise the values of certainty, predictability and
uniformity of result.

e. Relevant policies of the state of the forum. Two situations should be distinguished. One is
where the state of the forum has no interest in the case apart from the fact that it is the place of the trial of
the action. Here the only relevant policies of the state of the forum will be embodied in its rules relating
to trial administration (see Chapter 6). The second situation is where the state of the forum has an interest
in the case apart from the fact that it is the place of trial. In this latter situation, relevant policies of the
state of the forum may be embodied in rules that do not relate to trial administration.

The problem dealt with in this Comment arises in the common situation where a statute or
common law rule of the forum was formulated solely with the intrastate situation in mind or, at least,
where there is no evidence to suggest that the statute or rule was intended to have extraterritorial
application. If the legislature or court (in the case of a common law rule) did have intentions with respect
to the range of application of a statute or common law rule and these intentions can be ascertained, the
rule of Subsection (1) is applicable. If not, the court will interpret the statute or rule in the light of the
factors stated in Subsection (2).

Every rule of law, whether embodied in a statute or in a common law rule, was designed to
achieve one or more purposes. A court should have regard for these purposes in determining whether to
apply its own rule or the rule of another state in the decision of a particular issue. If the purposes sought
to be achieved by a local statute or common law rule would be furthered by its application to out-of-state
facts, this is a weighty reason why such application should be made. On the other hand, the court is under
no compulsion to apply the statute or rule to such out-of-state facts since the originating legislature or
court had no ascertainable intentions on the subject. The court must decide for itself whether the
purposes sought to be achieved by a local statute or rule should be furthered at the expense of the other
choice-of-law factors mentioned in this Subsection.

f. Relevant policies of other interested states. In determining a question of choice of law, the
forum should give consideration not only to its own relevant policies (see Comment e) but also to the
relevant policies of all other interested states. The forum should seek to reach a result that will achieve
the best possible accommodation of these policies. The forum should also apprise the relative interests of
the states involved in the determination of the particular issue. In general, it is fitting that the state whose
interests are most deeply affected should have its local law applied. Which is the state of dominant
interest may depend upon the issue involved. So if a husband injures his wife in a state other than that of
their domicile, it may be that the state of conduct and injury has the dominant interest in determining
whether the husband's conduct was tortuous or whether the wife was guilty of contributory negligence
(see § 146). On the other hand, the state of the spouses' domicile is the state of dominant interest when it
comes to the question whether the husband should be held immune from tort liability to his wife (see §
169).

The content of the relevant local law rule of a state may be significant in determining whether
this state is the state with the dominant interest. So, for example, application of a state's statute or
common law rule which would absolve the defendant from liability could hardly be justified on the basis
of this state's interest in the welfare of the injured plaintiff.

g. Protection of justified expectations. This is an important value in all fields of the law,
including choice of law. Generally speaking, it would be unfair and improper to hold a person liable
under the local law of one state when he had justifiably molded his conduct to conform to the
requirements of another state. Also, it is in part because of this factor that the parties are free within
broad limits to choose the law to govern the validity of their contract (see § 187) and that the courts seek
to apply a law that will sustain the validity of a trust of movables (see § § 269-270).

There are occasions, particularly in the area of negligence, when the parties act without giving
thought to the legal consequences of their conduct or to the law that may be applied. In such situations,
236
the parties have no justified expectations to protect, and this factor can play no part in the decision of a
choice-of-law question.

h. Basic policies underlying particular field of law. This factor is of particular importance in
situations where the policies of the interested states are largely the same but where there are nevertheless
minor differences between their relevant local law rules. In such instances, there is good reason for the
court to apply the local law of that state which will best achieve the basic policy, or policies, underlying
the particular field of law involved. This factor explains in large part why the courts seek to apply a law
that will sustain the validity of a contract against the charge of commercial usury (§ 203) or the validity of
a trust of movables against the charge that it violates the Rule Against Perpetuities (§ § 269-270).

i. Predictability and uniformity of result. These are important values in all areas of the law. To
the extent that they are attained in choice of law, forum shopping will be discouraged. These values can,
however, be purchased at too great a price. In a rapidly developing area, such as choice of law, it is often
more important that good rules be developed than that predictability and uniformity of result should be
assured through continued adherence to existing rules. Predictability and uniformity of result are of
particular importance in areas where the parties are likely to give advance thought to the legal
consequences of their transactions. It is partly on account of these factors that the parties are permitted
within broad limits to choose the law that will determine the validity and effect of their contract (see §
187) and that the law that would be applied by the courts of the state of the situs is applied to determine
the validity of transfers of interests in land (see § 223). Uniformity of result is also important when the
transfer of an aggregate of movables, situated in two or more states, is involved. Partly for this reason,
the law that would be applied by the courts of the state of a decedent's domicile at death is applied to
determine the validity of his will in so far as it concerns movables (see § 263) and the distribution of his
movables in the event of intestacy (see § 260).

j. Ease in the determination and application of the law to be applied. Ideally, choice-of-law rules
should be simple and easy to apply. This policy should not be overemphasized, since it is obviously of
greater importance that choice-of-law rules lead to desirable results. The policy does, however, provide a
goal for which to strive.

k. Reciprocity. In formulating common law rules of choice of law, the courts are rarely guided
by considerations of reciprocity. Private parties, it is felt, should not be made to suffer for the fact that the
courts of the state from which they come give insufficient consideration to the interests of the state of the
forum. It is also felt that satisfactory development of choice-of-law rules can best be attained if each
court gives fair consideration to the interests of other states without regard to the question whether the
courts of one or more of these other states would do the same. As to whether reciprocity is a condition to
the recognition and enforcement of a judgment of a foreign nation, see § 98, Comment e.

States sometimes incorporate a principle of reciprocity into statutes and treaties. They may do
so in order to induce other states to take certain action favorable to their interests or to the interests of
their citizens. So, as stated in § 89, Comment B, many States of the United States have enacted statutes
which provide that a suit by a sister State for the recovery of taxes will be entertained in the local courts if
the courts of the sister State would entertain a similar suit by the State of the forum. Similarly, by way of
further example, some States of the United States provide by statute that an alien cannot inherit local
assets unless their citizens in turn would be permitted to inherit in the state of the alien's nationality. A
principle of reciprocity is also sometimes employed in statutes to permit reciprocating states to obtain by
cooperative efforts what a single state could not obtain through the force of its own law. See, e.g.,
Uniform Reciprocal Enforcement of Support Act; Uniform (Reciprocal) Act to Secure Attendance of
Witnesses from Without a State in Criminal Proceedings; Interpleaded Compact Law.

Restatement (Second) of Conflict of Laws

237
§ 6. Principios de Elección de Derecho

(1) Un tribunal, sujeto a restricciones constitucionales, seguirá una directiva legal de su

propio estado sobre la elección de la ley.

(2) Cuando no existe tal directiva, los factores relevantes para la elección del estado de
derecho aplicable incluyen

(a) las necesidades de los sistemas interestatales e internacionales,

(b) las políticas relevantes del foro,

(c) las políticas relevantes de otros estados interesados y los intereses relativos de esos
estados en la determinación del problema particular,

(d) la protección de las expectativas justificadas,

(e) las políticas básicas subyacentes al campo de derecho particular,

(f) certeza, previsibilidad y uniformidad del resultado, y

(g) facilidad en la determinación y aplicación de la ley que se aplicará.

Comentario sobre la subsección (1):

a . Estatutos dirigidos a la elección de la ley . Un tribunal, sujeto a limitaciones constitucionales,

debe seguir las instrucciones de su legislatura . El tribunal debe aplicar una disposición legal local
dirigida a la elección de la ley siempre que sea constitucional hacerlo . Un ejemplo de un estatuto dirigido
a la elección de la ley es el Código Comercial Uniforme que proporciona en ciertos casos la aplicación de
la ley elegida por las partes (§ 1-105 (1)) y en otros casos para la aplicación de la ley. del estado apical (§
§ 2-402, 4- 102, 6-102, 8-106, 9-103) . Otro ejemplo es la Ley Modelo de Ejecución de Testamentos que
establece que un testamento escrito suscrito por el testador será válido en cuanto a cuestiones de forma si
cumple con los requisitos locales de cualquiera de una serie de estados enumerados . Estatutos que están
expresamente dirigidos a la elección de la ley, es decir, los estatutos que prevén la aplicación de la ley
local. la ley de un estado, en lugar de la ley local de otro estado, son comparativamente pocos.

b . Rango previsto de aplicación del estatuto . Un tribunal raramente encontrará que una cuestión
de elección de ley está explícitamente cubierta por el estatuto . Es decir, un tribunal raramente será
dirigido por ley para aplicar la ley local de un estado, en lugar de la ley local de otro estado, en la decisión
de un asunto en particular . Por otro lado, el tribunal se enfrentará constantemente con la cuestión de si el
tema que se le presenta se encuentra dentro del rango previsto de aplicación de un estatuto particular . El
tribunal debería otorgarle a un estatuto local el rango de aplicación previsto por la legislatura cuando estas
intenciones puedan ser determinadas y puedan ser dadas efecto constitucionalmente . Si la legislatura
pretendió que el estatuto se aplicara a los hechos fuera del estado involucrado, el tribunal debería
aplicarlo a menos que las consideraciones constitucionales lo prohíban . Por otro lado, si la legislatura
pretendía que el estatuto se aplicara solo a los actos que tienen lugar dentro del estado, el estatuto no
debería tener un rango más amplio de aplicación . En ocasiones, el rango de aplicación previsto de un
estatuto será aparente, como cuando se aplica expresamente a todos los ciudadanos de un estado,
incluidos los que viven en el extranjero . Cuando el estatuto no dice nada acerca de su rango de
aplicación, las intenciones de la legislatura sobre el tema pueden a veces ser determinadas por un proceso
de interpretación y construcción . Siempre que sea constitucional, el tribunal aplicará un estatuto local de
la manera prevista por la legislatura, incluso cuando la ley local de otro estado sea aplicable según los
principios de elección de ley habituales.

Comentario sobre la subsección (2):

238
 c . Justificación Las legislaturas generalmente legislan, y los tribunales suelen adjudicar, solo
teniendo en cuenta la situación local . Raramente reflexionan sobre hasta qué punto las leyes que
promulgan, y las reglas de derecho común que enuncian, deberían aplicarse a hechos fuera del
estado . Cuando no hay directivas adecuadas en el estatuto o en la jurisprudencia, el tribunal tendrá en
cuenta los factores enumerados en esta subsección al determinar el estado cuya ley local se aplicará para
determinar el asunto en cuestión . No se sugiere que esta lista de factores sea exclusiva . Sin lugar a
dudas, un tribunal en ocasiones dará consideración a otros factores al decidir una cuestión de elección de
la ley . Tampoco se sugiere que los factores mencionados estén enumerados en el orden de su importancia
relativa . Se otorgará un peso diferente a un factor particular, o a un grupo de factores, en diferentes áreas
de elección de la ley .Entonces, por ejemplo, a la política a favor de efectuar las políticas relevantes del
estado de interés dominante se le da un peso predominante en la regla de que las transferencias de
intereses en la tierra se rige por la ley que aplicarían los tribunales del lugar ( ver § § 223-243) . Por otro
lado, las políticas a favor de proteger las expectativas justificadas de las partes y de llevar a cabo la
política básica que subyace a un campo de derecho particular pasan a primer plano en la regla de que,
sujeto a ciertas limitaciones, las partes pueden elegir la ley para rigen su contrato ( ver § 187) y en las
reglas que establecen, sujeto a ciertas limitaciones, para la aplicación de una ley que mantendrá la validez
del fideicomiso de los bienes muebles ( ver §§ 269-270) o la validez de un contrato contra el uso de la
usura comercial ( ver § 203) . Del mismo modo, la política que favorece la uniformidad del resultado pasa
a primer plano en la regla de que la sucesión de intereses en bienes muebles se rige por la ley que se
aplicaría por los tribunales del estado donde el difunto estaba domiciliado en el momento de su muerte
( véase § § 260 y 263 ).

Al menos algunos de los factores mencionados en esta subsección apuntarán en diferentes

direcciones en todos menos en el caso más simple . Por lo tanto, cualquier regla de elección de la ley,
como cualquier otra regla de common law, representa una acomodación de valores en conflicto . Aquellos
capítulos en la Reformulación de este Sujeto que se refieren a la elección de la ley establecen las reglas
que los tribunales han desarrollado en acomodación de los factores enumerados en esta Subsección . En
ciertas áreas, como en partes de la Propiedad (Capítulo 9), tales reglas son lo suficientemente precisas
para permitir que se apliquen en la decisión de un caso sin referencia explícita a los factores que los
sustentan . En otras áreas, como en Wricks (Capítulo 7) y Contracts (Capítulo 8), las dificultades y
complejidades involucradas han impedido hasta ahora que los tribunales formulen una regla precisa, o
una serie de reglas, que proporcionen una acomodación satisfactoria de los factores subyacentes. en todas
las situaciones que puedan surgir . Todo lo que se puede hacer actualmente en estas áreas es establecer un
principio general, como la aplicación de la ley local "del estado de relación más significativa", que
proporciona alguna pista sobre el enfoque correcto pero no proporciona respuestas precisas . En estas
áreas, los tribunales deben considerar en cada caso los factores subyacentes en sí mismos para llegar a
una decisión que mejor los acomode.

La declaración de reglas precisas en muchas áreas de la elección de la ley se hace aún más difícil
por la gran variedad de situaciones y problemas, por el hecho de que muchas de estas situaciones y
problemas no han sido minuciosamente explorados por los tribunales, por la generalidad de la declaración
frecuentemente utilizado por los tribunales en sus opiniones, y por los nuevos motivos de decisión
establecidos en muchas de las opiniones más recientes.

Los Comentarios que siguen proporcionan una breve discusión de los factores subyacentes a la
elección de la ley que se mencionan en esta Subsección.

d . Necesidades de los sistemas interestatales e internacionales . Probablemente el más La

función importante de las reglas de elección del derecho es hacer que los sistemas interestatales e
internacionales funcionen bien . Las reglas de la elección de la ley, entre otras cosas, deberían tratar de
promover relaciones más armoniosas entre los Estados y facilitar el intercambio comercial entre ellos . Al
formular las reglas de elección de la ley, un estado debe tener en cuenta las necesidades y políticas de
otros estados y de la comunidad de estados . Es probable que las reglas de elección de la ley formulada
con respecto a tales necesidades y política se encomienden a otros estados y sean adoptadas por estos
estados . La adopción de las mismas reglas de elección de leyes por parte de muchos estados ampliará las
239
necesidades de los sistemas interestatales e internacionales y, asimismo, los valores de certeza,
previsibilidad y uniformidad de resultados.

e . Políticas relevantes del estado del foro . Deben distinguirse dos situaciones . Uno es donde el
estado del foro no tiene interés en el caso, aparte del hecho de que es el lugar del juicio de la
acción . Aquí, las únicas políticas relevantes del estado del foro estarán incorporadas en sus reglas
relacionadas con la administración de pruebas ( ver Capítulo 6) . La segunda situación es cuando el estado
del foro tiene un interés en el caso, aparte del hecho de que es el lugar de prueba . En esta última
situación, las políticas relevantes del estado del foro pueden incorporarse en reglas que no se relacionan
con la administración del ensayo.

El problema abordado en este Comentario surge en la situación común donde La regla del
estatuto o la ley común del foro se formuló únicamente con la situación interestatal en mente o, al menos,
cuando no hay evidencia que sugiera que el estatuto o la regla tenían la intención de tener una aplicación
extraterritorial . Si la legislatura o el tribunal (en el caso de una regla de common law) tuvieron
intenciones con respecto al rango de aplicación de un estatuto o regla de common law y estas intenciones
pueden ser determinadas, la regla de la subsección (1) es aplicable . De lo contrario, el tribunal
interpretará el estatuto o regla a la luz de los factores establecidos en la Subsección (2).

Cada regla de la ley, ya sea incorporada en un estatuto o en una regla de derecho común, fue
diseñada para lograr uno o más propósitos . Un tribunal debe tener en cuenta estos propósitos al
determinar si aplica su propia regla o la regla de otro estado en la decisión de un problema en
particular . Si los propósitos buscados para ser alcanzados por un estatuto local o una regla de derecho
consuetudinario se ampliarían mediante su aplicación a hechos fuera del estado, esta es una razón
importante por la cual se debe hacer tal aplicación . Por otro lado, el tribunal no tiene ninguna obligación
de aplicar el estatuto o regla a tales hechos fuera del estado ya que la legislatura o el tribunal de origen no
tenían intenciones comprobables sobre el tema .El tribunal debe decidir por sí mismo si los propósitos
buscados para ser alcanzados por un estatuto o regla local deben ser promovidos a expensas de los otros
factores de elección de ley mencionados en esta Subsección.

f . Políticas relevantes de otros estados interesados . Al determinar una cuestión de elección de

la ley, el foro debería considerar no solo sus propias políticas relevantes ( ver Comentario e ) pero
también a las políticas relevantes de todos los otros estados interesados . El foro debería tratar de alcanzar
un resultado que logre el mejor ajuste posible de estas políticas . El foro también debe evaluar los
intereses relativos de los estados involucrados en la determinación del problema particular . En general, es
apropiado que el estado cuyos intereses se ven más profundamente afectados debe tener su ley local
aplicada . Cuál es el estado de interés dominante puede depender del problema involucrado . Entonces, si
un esposo lesiona a su esposa en un estado diferente al de su domicilio, es posible que el estado de
conducta y lesiones tenga el interés dominante en determinar si la conducta del esposo fue dolosa o si la
esposa fue culpable de negligencia contributiva ( ver § 146) . Por otro lado, el estado del domicilio de los
cónyuges es el estado de interés dominante en lo que respecta a la cuestión de si el marido debe ser
inmune a la responsabilidad extracontractual con su esposa ( véase el § 169).

El contenido de la regla de ley local relevante de un estado puede ser significativo para
determinar si este es el estado con el interés dominante . Por lo tanto, por ejemplo, la aplicación de un
estatuto estatal o regla de common law que absolvería al demandado de responsabilidad difícilmente
podría justificarse sobre la base del interés de este estado en el bienestar del demandante lesionado.

g . Protección de expectativas justificadas . Este es un valor importante en todos los campos de

la ley, incluida la elección de la ley . En términos generales, sería injusto e impropio responsabilizar a una
persona bajo la ley local de un estado cuando justificadamente moldeó su conducta para cumplir con los
requisitos de otro estado . Además, es en parte debido a este factor que las partes son libres dentro de
amplios límites para elegir la ley que regirá el valor de su contrato ( ver § 187) y que los tribunales buscan
aplicar una ley que sustente la validez de un fideicomiso de bienes muebles (ver §§ 269-270).

240
 Hay ocasiones, particularmente en el área de la negligencia, cuando las partes actúan sin pensar
en las consecuencias legales de su conducta o en la ley que se puede aplicar . En tales situaciones, las
partes no tienen expectativas justificadas para proteger, y este factor no puede tomar parte en la decisión
de una cuestión de elección de ley.

h . Políticas básicas que subyacen a un campo de derecho particular . Este factor es de

particular importancia en situaciones donde las políticas de los estados interesados son en gran medida las
mismas, pero donde existen, sin embargo, diferencias menores entre sus reglas de derecho local
relevantes . En tales casos, existe una buena razón para que el tribunal aplique la ley local de ese estado
que mejor logre la política o políticas básicas subyacentes al campo de derecho particular
involucrado . Esta factor explica en gran parte por qué los tribunales buscan aplicar una ley que sustente
la validez de un contrato contra el cargo de usura comercial (§ 203) o la validez de un fideicomiso de
bienes muebles contra el cargo de que viola la Regla contra perpetuidades ( §§ 269-270).

yo . Previsibilidad y uniformidad del resultado . Estos son valores importantes en todas las áreas
de la ley . En la medida en que se obtengan por elección de ley, se desaconsejará el foro de compras . Sin
embargo, estos valores pueden comprarse a un precio demasiado alto . En un área en rápido desarrollo,
como la elección de la ley, a menudo es más importante que se desarrollen buenas reglas que la
previsibilidad y la uniformidad del resultado deben garantizarse mediante la adhesión continua a las
reglas existentes . La previsibilidad y la uniformidad del resultado son de particular importancia en áreas
donde es probable que las partes reflexionen sobre las consecuencias legales de sus transacciones . En
parte debido a estos factores, se permite a las partes dentro de amplios límites elegir la ley que
determinará la validez y el efecto de su contrato ( ver § 187) y que la ley que se aplicaría por los
tribunales del estado del sitio se aplica para determinar la validez de las transferencias de intereses en la
tierra ( ver § 223) . La uniformidad del resultado también es importante cuando se trata de la transferencia
de un conjunto de bienes muebles, situados en dos o más estados . En parte por esta razón, la ley que se
aplicaría por los tribunales del estado de un difunto domicil at death se aplica para determinar la validez
de su testamento en lo que respecta a los bienes muebles ( ver § 263) y la distribución de sus bienes
muebles en caso de intestado ( ver § 260).

j . Facilidad en la determinación y aplicación de la ley que se aplicará . Idealmente, las reglas de

elección de ley deberían ser simples y fáciles de aplicar . No se debe enfatizar demasiado esta política, ya
que obviamente es de mayor importancia que las reglas de elección de ley conduzcan a resultados
deseables . La política, sin embargo, proporciona un objetivo por el cual esforzarse.

k . Reciprocidad . Al formular reglas de derecho común de elección de la ley, los tribunales rara
vez se guían por consideraciones de reciprocidad . Se considera que las partes privadas no deben sufrir
por el hecho de que los tribunales del estado de donde provienen no consideran suficientemente los
intereses del estado del foro . También se considera que el desarrollo satisfactorio de las reglas de
elección de ley se puede lograr mejor si cada tribunal considera imparcialmente los intereses de otros
estados sin tener en cuenta si los tribunales de uno o más de estos otros estados harían lo mismo. . En
cuanto a si la reciprocidad es una condición para el reconocimiento y la ejecución de un juicio de una
nación extranjera, ver § 98, comentario e .

Los estados a veces incorporan un principio de reciprocidad en estatutos y tratados . Pueden

hacerlo para inducir a otros estados a tomar ciertas medidas favorables a sus intereses o a los intereses de
sus ciudadanos . Por lo tanto, como se establece en el § 89, Comentario B , muchos Estados de los
Estados Unidos han promulgado leyes que establecen que se interpondrá en los tribunales locales un
juicio por parte de un Estado hermano por la recuperación de los impuestos si los tribunales del Estado
hermano entretendrían una demanda similar por parte del Estado del foro . De manera similar, a modo de
ejemplo adicional, algunos Estados de los Estados Unidos establecen por ley que un extranjero no puede
heredar activos locales a menos que sus ciudadanos a su vez puedan heredar en el estado de la
nacionalidad del extranjero . Un principio de reciprocidad también se emplea a veces en los estatutos para
permitir que los estados recíprocamente obtengan mediante esfuerzos cooperativos lo que un estado único
no podría obtener mediante la fuerza de su propia ley . Véase , por ejemplo, la Ley uniforme de ejecución
241
coercitiva de la ayuda; Ley uniforme (recíproca) para asegurar la asistencia de testigos sin un Estado en
procedimientos penales; Ley Compacta de Interpleader.

242
 Anexo II

CODIGO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

(CODIGO DE BUSTAMANTE)

CONVENCION DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

(La Habana, 20 de Febrero de 1928)
Los Presidentes de las Repúblicas de Perú, de Uruguay, de Panamá, de Ecuador, de México, de El
Salvador, de Guatemala, de Nicaragua, de Bolivia, de Venezuela, de Colombia, de Honduras, de Costa
Rica, de Chile, de Brasil, de Argentina, de Paraguay, de Haití, de República Dominicana, de Estados
Unidos de América y de Cuba.
Deseando que sus países respectivos estuvieran representados en la Sexta Conferencia Internacional
Americana, enviaron a ella debidamente autorizados para aprobar las recomendaciones, resoluciones,
convenios y tratados que juzgaren útiles a los intereses de América, los siguientes señores Delegados:
Perú: Jesús Melquíades Salazar, Víctor Maúrtua, Enrique Castro Aranguren, Luis Ernesto Denegri.
Uruguay: Jacobo Varela Acebedo, Juan José Amézaga, Leonel Aguirre, Pedro Erasmo Callorda.
Panamá: Ricardo J. Alfaro, Eduardo Chiari. Ecuador: Gonzalo Zaldumbide, Víctor Zevallos, Colón Eloy
Alfaro. México: Julio García, Fernando González Roa, Salvador Urbina, Aquiles Elorduy.
El Salvador: Gustavo Guerrero, Héctor David Castro, Eduardo Alvarez.
Guatemala: Carlos Salazar, Bernardo Alvarado Tello, Luis Beltranena, José Azurdia.
Nicaragua: Carlos Cuadra Pazos, Joaquín Gómez, Máximo H. Zepeda.
Bolivia: José Antezana, Adolfo Costa du Rels.
Venezuela: Santiago Key Ayala, Francisco Gerardo Yanes, Rafael Angel Arraíz.
Colombia: Enrique Olaya Herrera, Jesús M. Yepes, Roberto Urdaneta Arbeláez, Ricardo
Gutiérrez Lee.
Honduras: Fausto Dávila, Mariano Vásquez.
Costa Rica: Ricardo Castro Beeche, J. Rafael Oreamuno, Arturo Tinoco.
Chile: Alejandro Lira, Alejandro Alvarez, Carlos Silva Vildósola, Manuel Bianchi.
Brasil: Raúl Fernández, Lindolfo Collor, Alarico da Silveira, Sampaio Correa, Eduardo
Espínola.
Argentina: Honorio Pueyrredón, Laurentino Olascoaga, Felipe A. Espil.
Paraguay: Lisandro Díaz León.
Haití: Fernando Dennis, Charles Riboul.
República Dominicana: Francisco J. Peynado, Gustavo A. Díaz, Elías Brache, Angel
Morales, Tulio M. Cesteros, Ricardo Pérez Alfonseca, Jacinto R. de Castro, Federico C.
Alvarez.
Estados Unidos de América: Charles Evans Hughes, Noble Brandon Judah, Henry P.
Fletcher, Oscar W. Underwood, Dwight W. Morrow, Morgan J. O'Brien, James Brown
Scott, Ray Liman Wilbur, Leo S. Rowe.
Cuba: Antonio S. de Bustamante, Orestes Ferrara, Enrique Hernández Cartaya, José
Manuel Cortina, Arístides Agº 129;ero, José B. Alemán, Manuel Márquez Sterling,
Fernando Ortiz, Néstor Carbonell, Jesús María Barraqué.

Los cuales, después de haberse comunicado sus plenos poderes y hallándolos en buena y debida forma,
han convenido lo siguiente:
Artículo 1. Las Repúblicas contratantes aceptan y ponen en vigor el Código deDerecho Internacional
Privado anexo al presente Convenio.
Artículo 2. Las disposiciones de este Código no serán aplicables sino entre las Repúblicas contratantes y
entre los demás Estados que se adhieran a él en la forma que más adelante se consigna.
Artículo 3. Cada una de las Repúblicas contratantes, al ratificar el presente convenio, podrá declarar que
se reserva la aceptación de uno o varios artículos del Código anexo y no la obligarán las disposiciones a
que la reserva se refiera.
Artículo 4. El Código entrará en vigor para las Repúblicas que lo ratifiquen, a los treinta días del depósito
de la respectiva ratificación y siempre que por lo menos lo hayan ratificado dos.
243
Artículo 5. Las ratificaciones se depositarán en la Oficina de la Unión Panamericana, que transmitirá
copia de ellas a cada una de las Repúblicas contratantes.
Artículo 6. Los Estados o personas jurídicas internacionales no contratantes que deseen adherirse a este
Convenio y en todo o en parte al Código anexo, lo notificarán a la Oficina de la Unión Panamericana, que
a su vez lo comunicará a todos los Estados hasta entonces contratantes o adheridos. Transcurridos seis
meses desde esa comunicación, el Estado o persona jurídica internacional interesados podrá depositaren
la Oficina de la Unión Panamericana el instrumento de adhesión y quedará ligado por este Convenio, con
carácter recíproco, treinta días después de la adhesión, respecto de todos los regidos por el mismo que no
hayan hecho en esos plazos reserva alguna en cuanto a la adhesión solicitada.
Artículo 7. Cualquiera República Americana ligada por este Convenio que desee modificar en todo o en
parte el Código anexo, presentará la proposición correspondiente a la Conferencia Internacional
Americana para la resolución que proceda.
Artículo 8. Si alguna de las personas jurídicas internacionales contratantes o adheridas quisiera denunciar
el presente Convenio, notificará la denuncia por escrito a la Unión Panamericana, la cual transmitirá
inmediatamente copia literal certificada de la notificación a las demás, dándoles a conocer la fecha en que
la ha recibido. La denuncia no surtirá efecto sino respecto del contratante que la haya notificado y al año
de recibida en la Oficina de la Unión Panamericana.
Artículo 9. La Oficina de la Unión Panamericana llevará un registro de las fechas de recibo de
ratificaciones y recibo de adhesiones y denuncias, y expedirá copias certificadas de dicho registro a todo
contratantes que lo solicite.
En fe de lo cual los Plenipotenciarios firman el presente Convenio y ponen en él, el sello de la Sexta
Conferencia Internacional Americana. Hecho en la ciudad de La Habana, República de Cuba, el día
veinte de febrero de mil novecientos veintiocho, en cuatro ejemplares escritos respectivamente en
castellano, francés, inglés y portugués que se depositarán en la Oficina de la Unión Panamericana
a fin de que envíe una copia certificada de todos a cada una de las Repúblicas
signatarias.
ECLARACIONES Y RESERVAS
RESERVAS DE LA DELEGACION ARGENTINA
La Delegación Argentina deja constancia de las siguientes reservas que formula al Proyecto de
Convención de Derecho Internacional Privado sometido a estudio de la Sexta Conferencia Internacional
Americana:
1. Entiende que la Codificación del Derecho Internacional Privado debe ser "gradual y progresiva",
especialmente respecto de las instituciones que presentan en los Estados Americanos, identidad o
analogía de caracteres fundamentales.
2. Mantiene la vigencia de los Tratados de Derecho Civil Internacional, Derecho Penal Internacional,
Derecho Comercial Internacional y Derecho Procesal Internacional, sancionados en Montevideo el año
1889, con sus Convenios y Protocolos respectivos.
3. No acepta principios que modifiquen el sistema de la "ley del domicilio", especialmente en todo
aquello que se oponga al texto y espíritu de la legislación civil argentina.
4. No aprueba disposiciones que afecten, directa o indirectamente, al principio sustentado por las
legislaciones civil y comercial de la República Argentina, de que "las personas jurídicas deben
exclusivamente su existencia a la ley del Estado que las autorice y por consiguiente no son ni nacionales
ni extranjeras; sus funciones se determinan por dicha ley de conformidad con los preceptos derivados del
"domicilio "que ella les reconoce".
5. No acepta principios que admitan o tiendan a sancionar el divorcio ad-vinculum.
6. Acepta el sistema de la "unidad de las sucesiones" con la limitación derivada de la"lex rei sitae" en
materia de bienes inmuebles.
7. Admite todo principio que tienda a reconocer en favor de la mujer, los mismos derechos civiles
conferidos al hombre mayor de edad.
8. No aprueba aquellos principios que modifiquen el sistema del "jus soli" como medio de adquirir la
nacionalidad.
9. No admite preceptos que resuelvan conflictos relativos a la "doble nacionalidad" con perjuicio de la
aplicación exclusiva del "jus soli".
244
10. No acepta normas que permitan la intervención de agentes diplomáticos y consulares, en los juicios
sucesorios que interesen a extranjeros, salvo los preceptos ya establecidos en la República Argentina y
que rigen esa intervención.
11. En el régimen de la Letra de Cambio y Cheques en general, no admite disposiciones que modifiquen
criterios aceptados en Conferencias Universales, como las de La Haya de 1910 y 1912.
12. Hace reserva expresa de la aplicación de la "ley del pabellón" en cuestiones relativas al Derecho
Marítimo, especialmente en lo que atañe al contrato de fletamento y a sus consecuencias jurídicas, por
considerar que deben someterse a la ley y jurisdicción del país del puerto de destino.
Este principio fue sostenido con éxito por la rama argentina de la International Law Association en la 31)
sesión de ésta y actualmente es una de las llamadas "reglas de Buenos Aires".
13. Reafirma el concepto de que los delitos cometidos en aeronaves, dentro del espacio aéreo nacional o
en buques mercantes extranjeros, deberán juzgarse y punirse por las autoridades y leyes del Estado en que
se encuentran.
14. Ratifica la tesis aprobada por el Instituto Americano de Derecho Internacional, en su sesión de
Montevideo de 1927, cuyo contenido es el siguiente: "La nacionalidad del reo no podrá ser invocada
como causa para denegar su extradición".
15. No admite principios que reglamenten las cuestiones internacionales del trabajo y situación jurídica de
los obreros en mérito de las razones expuestas, cuando se discutió el artículo 198 del Proyecto de
Convención de Derecho Civil Internacional, en la Junta Internacional de Jurisconsultos, asamblea de Río
de Janeiro de 1927.
La Delegación Argentina hace presente que, como ya lo ha manifestado en la Honorable Comisión
Número 3, ratifica en la Sexta Conferencia Internacional Americana, los votos emitidos y actitud asumida
por la Delegación Argentina en la Asamblea de la Junta Internacional de Jurisconsultos, celebrada en la
ciudad de Río de Janeiro, en los meses de abril y mayo de 1927.
DECLARACION DE LA DELEGACION DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA
Siente mucho no poder aprobar desde ahora el Código del Dr. Bustamante, pues dada la Constitución de
los Estados Unidos de América, las relaciones de los Estados miembros de la Unión Federal y las
atribuciones y poderes del Gobierno Federal, se les hace difícil. El Gobierno de los Estados Unidos de
América mantiene firme la idea de no desligarse de la América Latina, por lo que, de acuerdo con el
artículo sexto de la Convención que permite a cada Gobierno adherirse más tarde, harán uso del privilegio
de ese artículo a fin de que, después de examinar cuidadosamente el Código en todas sus estipulaciones,
puedan adherirse por lo menos a gran parte del mismo. Por estas razones la Delegación de los Estados
Unidos de América se reserva su voto en la esperanza de poder adherirse, como ha dicho, en parte o en
una parte considerable de sus estipulaciones.
DECLARACION DE LA DELEGACION DEL URUGUAY
La Delegación de Uruguay hace reservas tendientes a que el criterio de esa Delegación sea coherente con
el sustentado en la Junta de Jurisconsultos de Río de Janeiro por el doctor Pedro Varela, Catedrático de la
Facultad de Derecho de su país. Las mantiene declarando que el Uruguay presta su aprobación al Código
en general.
RESERVAS DE LA DELEGACION DE PARAGUAY
1. Hace la declaración de que el Paraguay mantiene su adhesión a los Tratados deDerecho Civil
Internacional, Derecho Comercial Internacional, Derecho Penal Internacional y Derecho Procesal
Internacional, que fueron sancionados en Montevideo en 1888 y 1889, con los Convenios y Protocolos
que los acompañan.
2. No está conforme en modificar el sistema de la "Ley del domicilio" consagrado por la legislación civil
de la República.
3. Mantiene su adhesión al principio de su legislación de que las personas jurídicas deben exclusivamente
su existencia a la Ley del Estado que las autoriza y que, por consiguiente, no son nacionales ni
extranjeras; sus funciones están señaladas por la ley especial, de acuerdo con los principios derivados del
domicilio.
4. Admite el sistema de la unidad de las sucesiones, con la limitación derivada de la lex rei sitae en
materia de bienes inmuebles.
5. Está conforme con todo principio que tienda a reconocer en favor de la mujer los mismos derechos
civiles acordados al hombre mayor de edad.
245
6. No acepta los principios que modifiquen el sistema del "Jus soli" como medio de adquirir la
nacionalidad.
7. No está conforme con los preceptos que resuelvan el problema de la "doble nacionalidad" con perjuicio
de la aplicación exclusiva del "Jus soli".
8. Se adhiere al criterio aceptado en conferencias universales sobre el régimen de la Letra de Cambio y
Cheques.
9. Hace reserva de la aplicación de la "Ley del pabellón" en cuestiones relativas al Derecho Marítimo.
10. Está conforme con que los delitos cometidos en aeronaves, dentro del espacio aéreo nacional o en
buques mercantes extranjeros, deben ser juzgados por los tribunales del Estado en que se encuentren.
RESERVA DE LA DELEGACION DEL BRASIL
1. Rechazada la enmienda substitutiva que propuso para el artículo 53, la delegación del Brasil niega su
aprobación al artículo 52 que establece la competencia de la ley del domicilio conyugal para regular la
separación de cuerpo y el divorcio, así como también al artículo 54.
DECLARACION QUE HACEN LAS DELEGACIONES DE
COLOMBIA Y COSTA RICA
Las Delegaciones de Colombia y Costa Rica subscriben el Código de Derecho Internacional Privado de
una manera global con la reserva expresa de todo cuanto pueda estar en contradicción con la legislación
colombiana y la costarricense.
En lo relativo a personas jurídicas nuestra opinión es que ellas deben estar sometidas a la ley local para
todo lo que se refiere a "su concepto y reconocimiento", como lo dispone sabiamente el artículo 32 del
Código, en contradicción (por lo menos aparente)con otras disposiciones del mismo como los artículos 16
a 21. Para las legislaciones subscritas, las personas jurídicas no pueden tener nacionalidad ni de acuerdo
con los principios científicos ni en conformidad con las más altas y permanentes conveniencias
de América. Habría sido preferible que en el Código que vamos a expedir, se hubiese omitido todo cuanto
pueda servir para afirmar que las personas jurídicas, singularmente las sociedades de capitales, tienen
nacionalidad.
Las Delegaciones subscritas al aceptar la transacción consignada en el artículo 7- entre las doctrinas
europeas de la personalidad del derecho y la genuinamente americana del domicilio para regir el estado
civil y la capacidad de las personas en derecho internacional privado, declaran que aceptan esa
transacción para no retardar la expedición del Código que todas las naciones de América esperan hoy
como una de las obras más trascendentales de esta Conferencia, pero afirman enfáticamente que esa
transacción debe ser transitoria porque la unidad jurídica del Continente tiene que verificarse en torno a la
ley del domicilio, única que salvaguarda eficazmente la soberanía e independencia de los pueblos de
América. Pueblos de inmigración como son o habrán de ser todas estas repúblicas, no pueden mirar sin
suprema inquietud que los inmigrantes europeos traigan la pretensión de invocar en América sus propias
leyes de origen para gobernar aquí su estado civil y capacidad para contratar. Admitir esta posibilidad
(que consagra el principio de la ley nacional, reconocido parcialmente en el Código) es crear en América
un estado dentro del Estado y ponernos casi bajo el régimen de las capitulaciones que Europa impuso
durante siglos a las naciones del Asia, por ella consideradas como inferiores en sus relaciones
internacionales. Las Delegaciones subscritas hacen votos por que muy pronto desaparezcan de las
legislaciones americanas todas las huellas de las teorías (más políticas que jurídicas)preconizadas por
Europa para conservar aquí la jurisdicción sobre sus nacionales establecidos en las libres tierras de
América y espera que la legislación del continente se unifique de acuerdo con los principios que someten
al extranjero inmigrante al imperio irrestricto de las leyes locales. Con la esperanza, pues, de que en breve
la ley del domicilio será la que rija en América el estado civil y la capacidad de las personas, y en la
seguridad de que ella será uno de los aspectos más característicos del Panamericanismo jurídico que todos
anhelamos crear, las Delegaciones subscritas votan el Código de Derecho Internacional Privado y aceptan
la transacción doctrinaria en que él se inspira.
Refiriéndose a las disposiciones sobre el divorcio, la Delegación Colombiana formula su reserva absoluta
en cuanto regula el divorcio por la ley del domicilio conyugal, porque considera que para tales efectos y
dado el carácter excepcionalmente trascendental y sagrado del matrimonio (base de la sociedad y del
Estado mismo), Colombia no puede aceptar dentro de su territorio la aplicación de legislaciones extrañas.
Las Delegaciones quieren, además, hacer constar su admiración entusiasta por la obra fecunda del doctor
Sánchez de Bustamante que este Código representa en sus 500artículos concebidos en cláusulas lapidarias
246
que bien pudieran servir como de lado para los legisladores de todos los pueblos. De hoy más, el doctor
Sánchez de Bustamante será no sólo uno de los hijos más esclarecidos de Cuba, sino uno de los
más eximios ciudadanos de la gran patria americana que puede con justicia ufanarse de producir hombres
de ciencias y estadistas tan egregios como el autor del Código deDerecho Internacional Privado que
hemos estudiado y que la Sexta Conferencia Internacional Americana va a sancionar en nombre de
América entera.
RESERVA DE LA DELEGACION DE EL SALVADOR
Reserva primera: especialmente aplicable a los artículos 44, 146, 176, 232 y 233:En cuanto se refiere a las
incapacidades que puedan tener los extranjeros conforme a su ley personal para testar, contratar,
comparecer en juicio, ejercer el comercio o intervenir en actos o contratos mercantiles, se hace la reserva
de que en El Salvador dichas incapacidades no serán reconocidas en los casos en que los actos o contratos
han sido celebrados en El Salvador, sin contravención a la ley salvadoreña y para tener
efectos en su territorio nacional.
Reserva segunda: aplicable al artículo 187, párrafo final: En caso de comunidad de bienes impuesta a los
casados como ley personal por un Estado extranjero, sólo será reconocida en El Salvador, si se confirma
por contrato entre las partes interesadas, cumpliéndose todos los requisitos que la ley salvadoreña
determina o determine en el futuro, con respecto a bienes situados en El Salvador.
Reserva tercera: especialmente aplicable a los artículos 327, 328 y 329:Reserva de que no será admisible,
en cuanto concierne a El Salvador, la jurisdicción de jueces o tribunales extranjeros en los juicios y
diligencias sucesoras y en los concursos de acreedores y quiebra en todos los casos en que afecten bienes
inmuebles situados en El Salvador.
RESERVA DE LA DELEGACION DE LA REPUBLICA DOMINICANA
1. La Delegación de la República Dominicana desea mantener el predominio de la ley nacional en
aquellas cuestiones que se refieren al estado y capacidad de los dominicanos, en dondequiera que éstos se
encuentren, por lo cual no puede aceptar sino con reservas, aquellas disposiciones del Proyecto de
Codificación en que se da preeminencia a la "ley del domicilio" o a la ley local; todo ello, no obstante el
principio conciliador enunciado en el artículo 7- del proyecto del cual es una aplicación el
artículo 53 del mismo.
2. En cuanto a la nacionalidad, Título 1- del Libro 1-, artículo 9- y siguientes, establecemos una reserva,
en lo que toca primero, a la nacionalidad de las sociedades segundo muy especialmente al principio
general de nuestra Constitución Política según el cual a ningún dominicano se le reconocerá otra
nacionalidad que la dominicana mientras resida en el territorio de la República.
3. En cuanto al domicilio de las sociedades extranjeras, cualesquiera que fueren sus estatutos y el lugar en
que lo hubieren fijado, o en que tuvieren su principal establecimiento, etc., reservamos este principio de
orden público en la República
Dominicana: cualquiera persona física o moral que ejerza actos de la vida jurídica en su territorio, tendrá
por domicilio el lugar donde tenga un establecimiento, una agencia o un representante cualquiera. Este
domicilio es atributivo de jurisdicción para los tribunales nacionales en aquellas relaciones jurídicas que
se refieren a actos intervenidos en el país cualesquiera que fuere la naturaleza de ellos.
DECLARACION DE LA DELEGACION DE ECUADOR
La Delegación de Ecuador tiene el honor de suscribir por entero la Convención del Código de Derecho
Internacional Privado en homenaje al doctor Bustamante. No cree necesario puntualizar reserva alguna,
dejando a salvo, tan sólo, la facultad general contenida en la misma Convención, que deja a los Gobiernos
la libertad de ratificarla.
DECLARACION DE LA DELEGACION DE NICARAGUA
Nicaragua en materias que ahora o en el futuro considere de algún modo sujetas al Derecho Canónico no
podrá aplicar las disposiciones del Código de Derecho Internacional Privado que estuvieren en conflicto
con aquel Derecho.
Declara que como lo expresó verbalmente en varios casos durante la discusión, algunas de las
disposiciones del Código aprobado están en desacuerdo con disposiciones expresas de la legislación de
Nicaragua o con principios que son bases desea legislación; pero como un debido homenaje a la obra
insigne del ilustre autor de aquel Código, prefiere en vez de puntualizar las reservas del caso, hacer esta
declaración y dejar que los poderes públicos de Nicaragua formulen tales reservas o reformen hasta donde
sea posible la legislación nacional en los casos de incompatibilidad.
DECLARACION DE LA DELEGACION DE CHILE
247
La Delegación de Chile se complace en presentar sus más calurosas felicitaciones al eminente y sabio
jurisconsulto americano, señor Antonio Sánchez de Bustamante, por la magna labor que ha realizado
redactando un Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado, destinado a regir las relaciones
entre los Estados de América.
Este trabajo es una contribución preciosa para el desarrollo del panamericanismo jurídico, que todos los
países del Nuevo Mundo desean ver fortalecido y desarrollado.
Aun cuando esta obra grandiosa de la codificación no puede realizarse en breve espacio de tiempo,
porque necesita de la madurez y de la reflexión de los Estados que en ella van a participar, la Delegación
de Chile no será un obstáculo para que esta Conferencia Panamericana apruebe un Código de Derecho
Internacional Privado; pero salvará su voto en las materias y en los puntos que estime convenientes, en
especial, en los puntos referentes a su política tradicional o a su legislación nacional.
DECLARACION DE LA DELEGACION DE PANAMA
Al emitir su voto en favor del proyecto de Código de Derecho Internacional Privado en la sesión
celebrada por esta Comisión el día 27 de enero último, la Delegación de la República de Panamá
manifestó que oportunamente presentaría las reservas que creyere necesarias, si a ello hubiere lugar. Esta
actitud de la Delegación de Panamá obedeció a ciertas dudas que abrigaba respecto al alcance y extensión
de algunas de las disposiciones contenidas en el Proyecto, especialmente en lo relativo a la aplicación de
la ley nacional del extranjero residente en el país, lo cual habría dado lugar a un verdadero conflicto, ya
que en la República de Panamá impera el sistema de la ley territorial desde el momento mismo en que se
constituyó como Estado independiente.
Sin embargo, la Delegación panameña estima que todas las dificultades que pudieran presentarse en esta
delicada materia han sido previstas y quedarán sabiamente resueltas por medio del artículo 7- del
Proyecto, según el cual, "cada Estado contratante aplicará como leyes personales las del domicilio o las
de la nacionalidad, según el sistema que haya adoptado o adopte en lo adelante la legislación interior".
Como todos los demás Estados que suscriban y ratifiquen la Convención respectiva, Panamá quedará,
pues, en plena libertad de aplicar su propia ley, que es la territorial.
Entendidas así las cosas, a la Delegación de Panamá le es altamente grato declarar, como lo hace en
efecto, que le imparte su aprobación al Proyecto de Código deDerecho Internacional Privado, o al Código
Bustamante que es como debería llamarse en homenaje a su autor, sin reservas de ninguna clase.
DECLARACION DE LA DELEGACION DE GUATEMALA
Guatemala ha adoptado en su legislación civil, el sistema del domicilio, pero aunque así no fuere, los
artículos conciliatorios del Código hacen armonizar perfectamente cualquier conflicto que pudiera
suscitarse entre los diferentes Estados, según las escuelas diversas a que hayan sido afiliados.
En consecuencia, pues, la Delegación de Guatemala se acomoda perfectamente a la modalidad que con
tanta ilustración, prudencia genialidad y criterio científico, campean en el Proyecto de Código de Derecho
Internacional Privado y quiere dejar constancia expresa de su aceptación absoluta y sin reservas de
ninguna especie.
Y por cuanto dicha Convención ha sido aprobada por el Congreso Nacional con la siguiente reserva:
"Apruébese el Código de Derecho Internacional Privado, subscrito el20 de febrero de 1928 en la VI
Conferencia Internacional Americana de La Habana, con reserva de que, ante el Derecho Chileno, y con
relación a los conflictos que se produzcan entre la Legislación Chilena y alguna extranjera, los preceptos
de la legislación actual o futura de Chile prevalecerán sobre dicho Código, en caso de desacuerdo entre
unos y otros".
Y la citada Convención ha sido ratificada por mí, y las ratificaciones depositadas en la Unión
Panamericana, en Washington, el 6 de septiembre de 1933.
Por tanto, y en uso de la facultad que me confiere el Número 16 del artículo 72 de la Constitución Política
del Estado, dispongo y mando que con las reservas indicadas se cumpla y lleve a efecto en todas sus
partes como Ley de la República, publicándose en el Diario Oficial el texto autorizado del Código a que
se refiere la aludida Convención.
Dado en la sala de mi Despacho y refrendado por el Ministro de Estado en el Departamento de Relaciones
Exteriores, en Santiago, a diez días del mes de abril de mil novecientos treinta y cuatro. ALESSANDRI.-
Miguel Cruchaga.
CODIGO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Título Preliminar
REGLAS GENERALES
248
Artículo 1. Los extranjeros que pertenezcan a cualquiera de los Estados contratantes gozan, en el
territorio de los demás, de los mismos derechos civiles que se concedan aros nacionales.
Cada Estado contratante puede, por razones de orden público, rehusar o subordinar acondiciones
especiales el ejercicio de ciertos derechos civiles a los nacionales de las demás y cualquiera de esos
Estados, puede, en tales casos, rehusar o subordinar acondiciones especiales el mismo ejercicio a los
nacionales del primero.
Artículo 2. Los extranjeros que pertenezcan a cualquiera de los Estados contratantes gozarán asimismo
en el territorio de los demás de garantías individuales idénticas a la de los nacionales, salvo las
limitaciones que en cada uno establezcan la Constitución y las leyes.
Las garantías individuales idénticas no se extienden, salvo disposición especial de la legislación interior,
al desempeño de funciones públicas, al derecho de sufragio y a otros derechos políticos.
Artículo 3. Para el ejercicio de los derechos civiles y para el goce de las garantías individuales idénticas,
las leyes y reglas vigentes en cada Estado contratante se estiman divididas en las tres clases siguientes:
I. Las que se aplican a las personas en razón de su domicilio o de su nacionalidad y las siguen aunque se
trasladen a otro país, denominadas personales o de orden público interno.
II. Las que obligan por igual a cuantos residen en el territorio, sean o no nacionales, denominadas
territoriales, locales o de orden público internacional.
III. Las que se aplican solamente mediante la expresión, la interpretación o la presunción de la voluntad
de las partes o de alguna de ellas, denominadas voluntarias o de orden privado.
Artículo 4. Los preceptos constitucionales son de orden público internacional.
Artículo 5. Todas las reglas de protección individual y colectiva, establecidas por el Derecho político y el
administrativo, son también de orden público internacional, salvo el caso de que expresamente se
disponga en ellas lo contrario.
Artículo 6. En todos los casos no previstos por este Código cada uno de los Estados contratantes aplicará
su propia calificación a las instituciones o relaciones jurídicas que hayan de corresponder a los grupos de
leyes mencionados en el artículo 3o.
Artículo 7. Cada Estado contratante aplicará como leyes personales las del domicilio, las de la
nacionalidad o las que haya adoptado o adopte en lo adelante su legislación interior.
Artículo 8. Los derechos adquiridos al amparo de las reglas de este Código tienen plena eficacia
extraterritorial en los Estados contratantes, salvo que se opusiere a alguno de sus efectos o consecuencias
una regla de orden público internacional.
LIBRO PRIMERO
DERECHO CIVIL INTERNACIONAL
Título Primero
DE LAS PERSONAS
Capítulo I
NACIONALIDAD Y NATURALIZACION
Artículo 9. Cada Estado contratante aplicará su propio derecho a la determinación de la nacionalidad de
origen de toda persona individual o jurídica y de su adquisición, pérdida o reintegración posteriores, que
se hayan realizado dentro o fuera de su territorio, cuando una de las nacionalidades sujetas a controversia
sea la de dicho Estado. En los demás casos, regirán las disposiciones que establecen los artículos restantes
de este capítulo.
Artículo 10. A las cuestiones sobre nacionalidad de origen en que no esté interesado el Estado en que se
debaten, se aplicará la ley de aquella de las nacionalidades discutida en que tenga su domicilio la persona
de que se trate.
Artículo 11. A falta de ese domicilio se aplicarán al caso previsto en el artículo anterior los principios
aceptados por la ley del juzgador.
Artículo 12. Las cuestiones sobre adquisición individual de una nueva nacionalidad, se resolverán de
acuerdo con la ley de la nacionalidad que se suponga adquirida.
Artículo 13. A las naturalizaciones colectivas en el caso de independencia de un Estado se aplicará la ley
del Estado nuevo, si ha sido reconocido por el Estado juzgador, y en su defecto la del antiguo, todo sin
perjuicio de las estipulaciones contractuales entre los dos Estados interesados, que serán siempre
preferentes.
Artículo 14. A la pérdida de la nacionalidad debe aplicarse la ley de la nacionalidad perdida.
Artículo 15. La recuperación de la nacionalidad se somete a la ley de la nacionalidad que se recobra.
249
Artículo 16. La nacionalidad de origen de las Corporaciones y de las Fundaciones se determinará por la
ley del Estado que las autorice o apruebe.
Artículo 17. La nacionalidad de origen de las asociaciones será la del país en que se constituyan, y en él
deben registrarse o inscribirse si exigiere ese requisito la legislación local.
Artículo 18. Las sociedades civiles mercantiles o industriales que no sean anónimas, tendrán la
nacionalidad que establezca el contrato social y, en su caso, la del lugar donde radicare habitualmente su
gerencia o dirección principal.
Artículo 19. Para las sociedades anónimas se determinará la nacionalidad por el contrato social y en su
caso por la ley del lugar en que se reúna normalmente la junta general de accionistas y, en su defecto, por
la del lugar en que radique su principal Junta o Consejo directivo o administrativo.
Artículo 20. El cambio de nacionalidad de las corporaciones, fundaciones, asociaciones y sociedades,
salvo los casos de variación en la soberanía territorial, habrá de sujetarse a las condiciones exigidas por su
ley antigua y por la nueva.
Si cambiare la soberanía territorial, en el caso de independencia, se aplicará la regla establecida en el
artículo trece para las naturalizaciones colectivas.
Artículo 21. Las disposiciones del artículo 9- en cuanto se refieran a personas jurídicas y las de los
artículos 16 y 20, no serán aplicadas en los Estados contratantes que no atribuyan nacionalidad a dichas
personas jurídicas.
Capítulo II
DOMICILIO
Artículo 22. El concepto, adquisición, pérdida y recuperación del domicilio general y especial de las
personas naturales o jurídicas se regirán por la ley territorial.
Artículo 23. El domicilio de los funcionarios diplomáticos y el de los individuos que residan
temporalmente en el extranjero por empleo o comisión de su Gobierno o para estudios científicos o
artísticos, será el último que hayan tenido en su territorio nacional.
Artículo 24. El domicilio legal del jefe de la familia se extiende a la mujer y los hijos no emancipados, y
el del tutor o curador a los menores o incapacitados bajo su guardia, si no dispone lo contrario la
legislación personal de aquellos a quienes se atribuye el domicilio de otro.
Artículo 25. Las cuestiones sobre cambio de domicilio de las personas naturales o jurídicas se resolverán
de acuerdo con la ley del Tribunal, si fuere el de uno de los Estados interesados, y en su defecto por la del
lugar en que se pretenda haber adquirido el último domicilio.
Artículo 26. Para las personas que no tengan domicilio se entenderá como tal el de su residencia o en
donde se encuentren.
Capítulo III
NACIMIENTO, EXTINCION Y CONSECUENCIAS DE LA
PERSONALIDAD CIVIL
Sección I
De las Personas Individuales
Artículo 27. La capacidad de las personas individuales se rige por su ley personal, salvo las restricciones
establecidas para su ejercicio por este Código o por el derecho local.
Artículo 28. Se aplicará la ley personal para decidir si el nacimiento determina la personalidad y si al
concebido se le tiene por nacido para todo lo que le sea favorable, así como para la viabilidad y los
efectos de la prioridad del nacimiento en el caso de partos dobles o múltiples.
Artículo 29. Las presunciones de supervivencia o de muerte simultánea en defecto de prueba, se regulan
por la ley personal de cada uno de los fallecidos en cuanto a su respectiva sucesión.
Artículo 30. Cada Estado aplica su propia legislación para declarar extinguida la personalidad civil por la
muerte natural de las personas individuales y la desaparición o disolución oficial de las personas jurídicas,
así como para decidir si la menor edad, la demencia o imbecilidad, la sordomudez, la prodigalidad y la
interdicción civil son únicamente restricciones de la personalidad, que permiten derechos y aun ciertas
obligaciones.
Sección II
De las Personas Jurídicas
Artículo 31. Cada Estado contratante, en su carácter de persona jurídica, tiene capacidad para adquirir y
ejercitar derechos civiles y contraer obligaciones de igual clase en el territorio de los demás, sin otras
restricciones que las establecidas expresamente por el derecho local.
250
Artículo 32. El concepto y reconocimiento de las personas jurídicas se regirán por la ley territorial.
Artículo 33. Salvo las restricciones establecidas en los dos artículos anteriores, la capacidad civil de las
corporaciones se rige por la ley que las hubiere creado o reconocido; la de las fundaciones por las reglas
de su institución, aprobadas por la autoridad correspondiente, si lo exigiere su derecho nacional, y la de
las asociaciones por sus estatutos, en iguales condiciones.
Artículo 34. Con iguales restricciones, la capacidad civil de las sociedades civiles, mercantiles o
industriales se rige por las disposiciones relativas al contrato de sociedad.
Artículo 35. La ley local se aplica para atribuir los bienes de las personas jurídicas que dejan de existir, si
el caso no está previsto de otro modo en sus estatutos, cláusulas fundacionales, o en el derecho vigente
respecto de las sociedades.
Capítulo IV
DEL MATRIMONIO Y EL DIVORCIO
Sección I
Condiciones Jurídicas que han de preceder a la Celebración del Matrimonio
Artículo 36. Los contrayentes estarán sujetos a su ley personal en todo lo que se refiera a la capacidad
para celebrar el matrimonio, al consentimiento o consejo paternos, a los impedimentos y a su dispensa.
Artículo 37. Los extranjeros deben acreditar antes de casarse que han llenado las condiciones exigidas
por sus leyes personales en cuanto a lo dispuesto en el artículo precedente. Podrán justificarlo mediante
certificación de sus funcionarios diplomáticos agentes consulares o por otros medios que estime
suficientes la autoridad local, que tendrá en todo caso completa libertad de apreciación.
Artículo 38. La legislación local es aplicable a los extranjeros en cuanto a los impedimentos que por su
parte establezca y que no sean dispensables, a la forma del consentimiento, a la fuerza obligatoria o no de
los esponsales, a la oposición al matrimonio, a la obligación de denunciar los impedimentos y las
consecuencias civiles de la denuncia falsa, a la forma de las diligencias preliminares y a la autoridad
competente para celebrarlo.
Artículo 39. Se rige por la ley personal común de las partes y, en su defecto, por el derecho local, la
obligación o no de indemnización por la promesa de matrimonio incumplida o por la publicación de
proclamas en igual caso.
Artículo 40. Los Estados contratantes no quedan obligados a reconocer el matrimonio celebrado en
cualquiera de ellos, por sus nacionales o por extranjeros, que contraríe sus disposiciones relativas a la
necesidad de la disolución de un matrimonio anterior, a los grados de consanguinidad o afinidad respecto
de los cuales exista impedimento absoluto, a la prohibición de casarse establecida respecto a los culpables
de adulterio en cuya virtud se haya disuelto el matrimonio de uno de ellos y a la misma prohibición
respecto al responsable de atentado a la vida de uno de los cónyuges para casarse con el sobreviviente, o a
cualquiera otra causa de nulidad insubsanable.
Sección II
De la Forma del Matrimonio
Artículo 41. Se tendrá en todas partes como válido en cuanto a la forma, el matrimonio celebrado en la
que establezcan como eficaz las leyes del país en que se efectúe. Sin embargo, los Estados cuya
legislación exija una ceremonia religiosa, podrán negar validez a los matrimonios contraídos por sus
nacionales en el extranjero sin observar esa forma.
Artículo 42. En los países en donde las leyes lo admitan, los matrimonios contraídos ante los
funcionarios diplomáticos o agentes consulares de ambos contrayentes, sea justarán a su ley personal, sin
perjuicio de que les sean aplicables las disposiciones del artículo cuarenta.
Sección III
Efectos del Matrimonio en cuanto a las Personas de los Cónyuges
Artículo 43. Se aplicará el derecho personal de ambos cónyuges y, si fuera diverso, el del marido, en lo
que toque a los deberes respectivos de protección y obediencia, a la obligación o no de la mujer de seguir
al marido cuando cambie de residencia, a la disposición y administración de los bienes comunes y a los
demás efectos especiales del matrimonio.
Artículo 44. La ley personal de la mujer regirá la disposición y administración de sus bienes propios y su
comparecencia en juicio.
Artículo 45. Se sujeta al derecho territorial la obligación de los cónyuges de vivir juntos, guardarse
fidelidad y socorrerse mutuamente.
251
Artículo 46. También se aplica imperativamente el derecho local que prive de efectos civiles al
matrimonio del bígamo.
Sección IV
Nulidad del Matrimonio y sus Efectos
Artículo 47. La nulidad del matrimonio debe regularse por la misma ley a que esté sometida la condición
intrínseca o extrínseca que la motive.
Artículo 48. La coacción, el miedo y el rapto como causas de nulidad del matrimoniase rigen por la ley
del lugar de la celebración.
Artículo 49. Se aplicará la ley personal de ambos cónyuges, si fuere común; en su defecto la del cónyuge
que haya obrado de buena fe, y, a falta de ambas, la del varón, a las reglas sobre el cuidado de los hijos de
matrimonios nulos, en los casos en que no puedan o no quieran estipular nada sobre esto los padres.
Artículo 50. La propia ley personal debe aplicarse a los demás efectos civiles del matrimonio nulo,
excepto los que ha de producir respecto de los bienes de los cónyuges, que seguirán la ley del régimen
económico matrimonial.
Artículo 51. Son de orden público internacional las reglas que señalan los efectos judiciales de la
demanda de nulidad.
Sección V
Separación de Cuerpos y Divorcio
Artículo 52. El derecho a la separación de cuerpos y al divorcio se regula por la ley del domicilio
conyugal, pero no puede fundarse en causas anteriores a la adquisición de dicho domicilio si no las
autoriza con iguales efectos la ley personal de ambos cónyuges.
Artículo 53. Cada Estado contratante tiene el derecho de permitir o reconocer o no, el divorcio o el nuevo
matrimonio de personas divorciadas en el extranjero, en casos, con efectos o por causas que no admita su
derecho personal.
Artículo 54. Las causas del divorcio y de la separación de cuerpos se someterán a la ley del lugar en que
se soliciten, siempre que en él estén domiciliados los cónyuges.
Artículo 55. La ley del juez ante quien se litiga determina las consecuencias judiciales de la demanda y
los pronunciamientos de la sentencia respecto de los cónyuges y de los hijos.
Artículo 56. La separación de cuerpos y el divorcio, obtenidos conforme a los artículos que preceden,
surten efectos civiles de acuerdo con la legislación del Tribunal que los otorga, en los demás Estados
contratantes, salvo lo dispuesto en el artículo 53.
Capítulo V
PATERNIDAD Y FILIACION
Artículo 57. Son reglas de orden público interno, debiendo aplicarse la ley personal del hijo si fuere
distinta a la del padre, las relativas a presunción de legitimidad y sus condiciones, las que confieren el
derecho al apellido y las que determinan las pruebas de la filiación y regulan la sucesión del hijo.
Artículo 58. Tienen el mismo carácter, pero se aplica la ley personal del padre, lasque otorguen a los
hijos legitimados derechos sucesorios.
Artículo 59. Es de orden público internacional la regla que da al hijo el derecho alimentos.
Artículo 60. La capacidad para legitimar se rige por la ley personal del padre y la capacidad para ser
legitimado por la ley personal del hijo, requiriendo la legitimación la concurrencia de las condiciones
exigidas en ambas.
Artículo 61. La prohibición de legitimar hijos no simplemente naturales es de orden público
internacional.
Artículo 62. Las consecuencias de la legitimación y la acción para impugnarla se someten a la ley
personal del hijo.
Artículo 63. La investigación de la paternidad y de la maternidad y su prohibición se regulan por el
derecho territorial.
Artículo 64. Dependen de la ley personal del hijo las reglas que señalan condiciones al reconocimiento,
obligan a hacerlo en ciertos casos, establecen las acciones a ese efecto, conceden o niegan el apellido y
señalan causas de nulidad.
Artículo 65. Se subordinan a la ley personal del padre los derechos sucesorios de los hijos ilegítimos y a
la personal del hijo los de los padres ilegítimos.
Artículo 66. La forma y circunstancias del reconocimiento de los hijos ilegítimos se subordinan al
derecho territorial.
252
Capítulo VI
ALIMENTOS ENTRE PARIENTES
Artículo 67. Se sujetarán a la ley personal del alimentado el concepto legal de los alimentos, el orden de
su prestación, la manera de suministrarlos y la extensión de ese derecho.
Artículo 68. Son de orden público internacional las disposiciones que establecen el deber de prestar
alimentos, su cuantía, reducción y aumento, la oportunidad en que se deben y la forma de su pago, así
como las que prohíben renunciar y ceder ese derecho.
Capítulo VII
PATRIA POTESTAD
Artículo 69. Están sometidas a la ley personal del hijo la existencia y el alcance general de la patria
potestad respecto de la persona y los bienes, así como las causas de su extinción y recobro y la limitación
por las nuevas nupcias del derecho de castigar.
Artículo 70. La existencia del derecho de usufructo y las demás reglas aplicables a las diferentes clases
de peculio, se someten también a la ley personal del hijo, sea cual fuere la naturaleza de los bienes y el
lugar en que se encuentren.
Artículo 71. Lo dispuesto en el artículo anterior ha de entenderse en territorio extranjero sin perjuicio de
los derechos de tercero que la ley local otorgue y de las disposiciones locales sobre publicidad y
especialidad de garantías hipotecarias.
Artículo 72. Son de orden público internacional las disposiciones que determinen la naturaleza y límites
de la facultad del padre para corregir y castigar y su recurso a las autoridades, así como las que lo priven
de la potestad por incapacidad, ausencia o sentencia.
Capítulo VIII
ADOPCION
Artículo 73. La capacidad para adoptar y ser adoptado y las condiciones y limitaciones de la adopción se
sujetan a la ley personal de cada uno de los interesados.
Artículo 74. Se regulan por la ley personal del adoptante sus efectos en cuanto a la sucesión de éste y por
la del adoptado lo que se refiere al apellido y a los derechos y deberes que conserve respecto de su familia
natural, así como a su sucesión respecto del adoptante.
Artículo 75. Cada uno de los interesados podrá impugnar la adopción de acuerdo con las prescripciones
de su ley personal.
Artículo 76. Son de orden público internacional las disposiciones que en esta materia regulan el derecho
a alimentos y las que establecen para la adopción formas solemnes.
Artículo 77. Las disposiciones de los cuatro artículos precedentes no se aplicarán a los Estados cuyas
legislaciones no reconozcan la adopción.
Capítulo IX
DE LA AUSENCIA
Artículo 78. Las medidas provisionales en caso de ausencia son de orden público internacional.
Artículo 79. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, se designará la representación del presunto
ausente de acuerdo con su ley personal.
Artículo 80. La ley personal del ausente determina a quién compete la acción para pedir esa declaratoria
y establece el orden y condiciones de los administradores.
Artículo 81. El derecho local debe aplicarse para decidir cuándo se hace y surte efecto la declaración de
ausencia y cuándo y cómo debe cesar la administración de los bienes del ausente, así como a la obligación
y forma de rendir cuentas.
Artículo 82. Todo lo que se refiera a la presunción de muerte del ausente y a sus derechos eventuales, se
regula por su ley personal.
Artículo 83. La declaración de ausencia o de su presunción, así como su cesación y la de presunción de
muerte del ausente, tienen eficacia extraterritorial, incluso en cuanto al nombramiento y facultades de los
administradores.
Capítulo X
TUTELA
Artículo 84. Se aplicará la ley personal del menor o incapacitado para lo que toque al objeto de la tutela o
curatela, su organización y sus especies.
Artículo 85. La propia ley debe observarse en cuanto a la institución del protutor.
253
Artículo 86. A las incapacidades y excusas para la tutela, curatela y pro tutela deben aplicarse
simultáneamente las leyes personales del tutor, curador o protutor y del menor o incapacitado.
Artículo 87. El afianzamiento de la tutela o curatela y las reglas para su ejercicio se someten a la ley
personal del menor o incapacitado. Si la fianza fuere hipotecaria o pignoraticia deberá constituirse en la
forma prevenida por la ley local.
Artículo 88. Se rigen también por la ley personal del menor o incapacitado las obligaciones relativas a las
cuentas, salvo las responsabilidades de orden penal, que son territoriales.
Artículo 89. En cuanto al registro de tutelas se aplicarán simultáneamente la ley local las personales del
tutor o curador y del menor o incapacitado.
Artículo 90. Son de orden público internacional los preceptos que obligan al Ministerio Público o a
cualquier funcionario local, a solicitar la declaración de incapacidad de dementes y sordomudos y los que
fijen los trámites de esa declaración.
Artículo 91. Son también de orden público internacional las reglas que establecen las consecuencias de la
interdicción.
Artículo 92. La declaratoria de incapacidad y la interdicción civil surten efectos extraterritoriales.
Artículo 93. Se aplicará la ley local a la obligación del tutor o curador de alimentar almenar o
incapacitado y a la facultad de corregirlos sólo moderadamente.
Artículo 94. La capacidad para ser miembro de un Consejo de familia se regula por la ley personal del
interesado.
Artículo 95. Las incapacidades especiales y la organización, funcionamiento, derechos y deberes del
Consejo de familia, se someten a la ley personal del sujeto a tutela.
Artículo 96. En todo caso, las actas y acuerdos del Consejo de familia deberán ajustarse a las formas y
solemnidades prescritas por la ley del lugar en que se reúna.
Artículo 97. Los Estados contratantes que tengan por ley personal la del domicilio podrán exigir, cuando
cambie el de los incapaces de un país para otro, que se ratifique se discierna de nuevo la tutela o curatela.
Capítulo XI
DE LA PRODIGALIDAD
Artículo 98. La declaración de prodigalidad y sus efectos se sujetan a la ley personal del pródigo.
Artículo 99. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, no se aplicará la ley del domicilio a la
declaración de prodigalidad de las personas cuyo derecho nacional desconozca esta institución.
Artículo 100. La declaración de prodigalidad, hecha en uno de los Estados contratantes, tiene eficacia
extraterritorial respecto de los demás, en cuanto el derecho local lo permita.
Capítulo XII
EMANCIPACION Y MAYOR EDAD
Artículo 101. Las reglas aplicables a la emancipación y la mayor edad son las establecidas por la
legislación personal del interesado.
Artículo 102. Sin embargo, la legislación local puede declararse aplicable a la mayoridad como requisito
para optar por la nacionalidad de dicha legislación.
Capítulo XIII
DEL REGISTRO CIVIL
Artículo 103. Las disposiciones relativas al Registro Civil son territoriales, salvo en lo que toca al que
lleven los agentes consulares o funcionarios diplomáticos. Lo prescrito en este artículo no afecta los
derechos de otro Estado en relaciones jurídicas sometidas al Derecho internacional Público.
Artículo 104. De toda inscripción relativa a un nacional de cualquiera de los Estados contratantes, que se
haga en el Registro Civil de otro, debe enviarse gratuitamente y por la vía diplomática, certificación
literal y oficial al país del interesado.
Título Segundo
DE LOS BIENES
Capítulo I
CLASIFICACION DE LOS BIENES
Artículo 105. Los bienes, sea cual fuere su clase, están sometidos a la ley de la situación.
Artículo 106. Para los efectos del artículo anterior se tendrá en cuenta, respecto de los bienes muebles
corporales y para los títulos representativos de créditos de cualquier clase, el lugar de su situación
ordinaria o normal.
254
Artículo 107. La situación de los créditos se determina por el lugar en que deben hacerse efectivos, y, si
no estuviere precisado, por el domicilio del deudor.
Artículo 108. La propiedad industrial, la intelectual y los demás derechos análogos de naturaleza
económica que autorizan el ejercicio de ciertas actividades acordadas por la ley, se consideran situados
donde se hayan registrado oficialmente.
Artículo 109. Las concesiones se reputan situadas donde se hayan obtenido legalmente.
Artículo 110. A falta de toda otra regla y además para los casos no previstos en este Código, se entenderá
que los bienes muebles de toda clase están situados en el domicilio de su propietario, o, en su defecto, en
el del tenedor.
Artículo 111. Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior las cosas dadas en prenda, que se
consideran situadas en el domicilio de la persona en cuya posesión se hayan puesto.
Artículo 112. Se aplicará siempre la ley territorial para distinguir entre los bienes muebles e inmuebles,
sin perjuicio de los derechos adquiridos por terceros.
Artículo 113. A la propia ley territorial se sujetan las demás clasificaciones y calificaciones jurídicas de
los bienes.
Capítulo II
DE LA PROPIEDAD
Artículo 114. La propiedad de familia inalienable y exenta de gravámenes y embargos, se regula por la
ley de la situación.
Sin embargo, los nacionales de un Estado contratante en que no se admita o regule esa clase de propiedad,
no podrán tenerla u organizarla en otro, sino en cuanto no perjudique a sus herederos forzosos.
Artículo 115. La propiedad intelectual y la industrial se regirán por lo establecido en los convenios
internacionales especiales ahora existentes o que en lo sucesivo se acuerden.
A falta de ellos, su obtención, registro y disfrute quedarán sometidos al derecho local que las otorgue.
Artículo 116. Cada Estado contratante tiene la facultad de someter a reglas
especiales respecto de los extranjeros la propiedad minera, la de buques de pesca y cabotaje, las industrias
en el mar territorial y en la zona marítima y la obtención y disfrute de concesiones y obras de utilidad
pública y de servicio público.
Artículo 117. Las reglas generales sobre propiedad y modos de adquirirla o enajenarla entre vivos,
incluso las aplicables al tesoro oculto, así como las que rígelas aguas de dominio público y privado y sus
aprovechamientos, son de orden público internacional.
Capítulo III
DE LA COMUNIDAD DE BIENES
Artículo 118. La comunidad de bienes se rige en general por el acuerdo o voluntad de las partes y en su
defecto por la ley del lugar. Este último se tendrá como domicilio de la comunidad a falta de pacto en
contrario.
Artículo 119. Se aplicará siempre la ley local, con carácter exclusivo, al derecho despedir la división de
la cosa común y a las formas y condiciones de su ejercicio.
Artículo 120. Son de orden público internacional las disposiciones sobre deslinde y amojonamiento y
derecho a cerrar las fincas rústicas y las relativas a edificios ruinosos árboles que amenacen caerse.
Capítulo IV
DE LA POSESION
Artículo 121. La posesión y sus efectos se rigen por la ley local.
Artículo 122. Los modos de adquirir la posesión se rigen por la ley aplicable a cada uno de ellos según su
naturaleza.
Artículo 123. Se determinan por la ley del tribunal los medios y trámites utilizables para que se mantenga
en posesión al poseedor inquietado, perturbado o despojado a virtud de medidas o acuerdos judiciales o
por consecuencia de ellos.
Capítulo V
DEL USUFRUCTO, DEL USO Y DE LA HABITACION
21
Artículo 124. Cuando el usufructo se constituya por mandato de la ley de un Estado contratante, dicha ley
lo regirá obligatoriamente.
Artículo 125. Si se ha constituido por la voluntad de los particulares manifestada en actos entre vivos o
mortis causa, se aplicarán respectivamente la ley del acto o la de la sucesión.
255
Artículo 126. Si surge por prescripción, se sujetará a la ley local que la establezca.
Artículo 127. Depende de la ley personal del hijo el precepto que releva o no de fianza al padre
usufructuario.
Artículo 128. Se subordina a la ley de la sucesión la necesidad de que preste fianza el cónyuge
superviviente por el usufructo hereditario y la obligación del usufructuario despagar ciertos legados o
deudas hereditarios.
Artículo 129. Son de orden público internacional las reglas que definen el usufructo yolas formas de su
constitución, las que fijan las causas legales por las que se extingue y la que lo limita a cierto número de
años para los pueblos, corporaciones o sociedades.
Artículo 130. El uso y la habitación se rigen por la voluntad de la parte o partes que los establezcan.
Capítulo VI
DE LAS SERVIDUMBRES
Artículo 131. Se aplicará el derecho local al concepto y clasificación de las servidumbres, a los modos no
convencionales de adquirirlas y de extinguirse y a los derechos y obligaciones en este caso de los
propietarios de los predios dominantes y sirviente.
Artículo 132. Las servidumbres de origen contractual o voluntario se someten a la ley del acto o relación
jurídica que las origina.
Artículo 133. Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior la comunidad de pastos en terrenos
públicos y la redención del aprovechamiento de leñas y demás productos de los montes de propiedad
particular, que están sujetas a la ley territorial.
Artículo 134. Son de orden privado las reglas aplicables a las servidumbres legales que se imponen en
interés o por utilidad particular.
Artículo 135. Debe aplicarse el derecho territorial al concepto y enumeración de las servidumbres legales
y a la regulación no convencional de las de aguas, paso, medianería, luces y vistas, de Agº 129;e de
edificios, y distancias y obras intermedias para construcciones y plantaciones.
Capítulo VII
DE LOS REGISTROS DE LA PROPIEDAD
Artículo 136. Son de orden público internacional las disposiciones que establecen y regulan los registros
de la propiedad, e imponen su necesidad respecto de terceros.
Artículo 137. Se inscribirán en los registros de la propiedad de cada uno de los Estados contratantes los
documentos o títulos inscribibles otorgados en otro, que tengan fuerza en el primero con arreglo a este
Código, y las ejecutorias a que de acuerdo con el mismo se dé cumplimiento en el Estado a que el registro
corresponde, o tengan en él fuerza de cosa juzgada.
Artículo 138. Las disposiciones sobre hipoteca legal a favor del Estado, de las provincias o de los
pueblos, son de orden público internacional.
Artículo 139. La hipoteca legal que algunas leyes acuerdan en beneficio de ciertas personas individuales,
sólo será exigible cuando la ley personal concuerde con la ley del lugar en que se hallen situados los
bienes afectados por ella.
Título Tercero
DE VARIOS MODOS DE ADQUIRIR
Capítulo I
REGLA GENERAL
Artículo 140. Se aplica el derecho local a los modos de adquirir respecto de los cuales no haya en este
Código disposiciones en contrario.
Capítulo II
DE LAS DONACIONES
Artículo 141. Cuando fueren de origen contractual, las donaciones quedarán sometidas, para su
perfección y efectos entre vivos, a las reglas generales de los contratos.
Artículo 142. Se sujetará a la ley personal respectiva del donante y del donatario la capacidad de cada
uno de ellos.
Artículo 143. Las donaciones que hayan de producir efecto por muerte del donante, participarán de la
naturaleza de las disposiciones de última voluntad y se regirán por las reglas internacionales establecidas
en este Código para la sucesión testamentaria.
Capítulo III
DE LAS SUCESIONES EN GENERAL
256
Artículo 144. Las sucesiones intestadas y las testamentarias incluso en cuanto al orden de suceder, a la
cuantía de los derechos sucesorios y a la validez intrínseca de las disposiciones, se regirán, salvo los casos
de excepción más adelante establecidos, por la ley personal del causante, sea cual fuere la naturaleza de
los bienes y el lugar en que se encuentren.
Artículo 145. Es de orden público internacional el precepto en cuya virtud los derechos a la sucesión de
una persona se transmiten desde el momento de su muerte.
Capítulo IV
DE LOS TESTAMENTOS
Artículo 146. La capacidad para disponer por testamento se regula por la ley personal del testador.
Artículo 147. Se aplicará la ley territorial a las reglas establecidas por cada Estado para comprobar que el
testador demente está en un intervalo lúcido.
Artículo 148. Son de orden público internacional las disposiciones que no admiten el testamento
mancomunado, el ológrafo y el verbal, y las que lo declaran acto personalísimo.
Artículo 149. También son de orden público internacional las reglas sobre forma de papeles privados
relativos al testamento y sobre nulidad del otorgado con violencia, dolo o fraude.
Artículo 150. Los preceptos sobre forma de los testamentos son de orden público internacional, con
excepción de los relativos al testamento otorgado en el extranjero, yal militar y marítimo en los casos en
que se otorgue fuera del país.
Artículo 151. Se sujetan a la ley personal del testador la procedencia, condiciones y efectos de la
revocación de un testamento, pero la presunción de haberlo revocado sede termina por la ley local.
Capítulo V
DE LA HERENCIA
Artículo 152. La capacidad para suceder por testamento o sin él se regula por la ley personal del heredero
o legatario.
Artículo 153. No obstante lo dispuesto en el artículo precedente son de orden público internacional las
incapacidades para suceder que los Estados contratantes consideren como tales.
Artículo 154. La institución de herederos y la sustitución se ajustarán a la ley personal del testador.
Artículo 155. Se aplicará, no obstante, el derecho local a la prohibición de sustituciones fideicomisarias
que pasen del segundo grado o que se hagan a favor de personas que no vivan al fallecimiento del testador
y de las que envuelvan prohibición perpetua de enajenar.
Artículo 156. El nombramiento y las facultades de los albaceas o ejecutores testamentarios, dependen de
la ley personal del difunto y deben ser reconocidos encada uno de los Estados contratantes de acuerdo con
esa ley.
Artículo 157. En la sucesión intestada, cuando la ley llame al Estado como heredero, en defecto de otros,
se aplicará la ley personal del causante; pero si lo llama como ocupante de cosas mullías se aplica el
derecho local.
Artículo 158. Las precauciones que deben adoptarse cuando la viuda quede encintase ajustarán a lo
dispuesto en la legislación del lugar en que se encuentre.
Artículo 159. Las formalidades requeridas para aceptar la herencia a beneficio de inventario o para hacer
uso del derecho de deliberar se ajustarán a la ley del lugar en que la sucesión se abra, bastando eso para
sus efectos extraterritoriales.
Artículo 160. Es de orden público internacional el precepto que se refiera a la proindivisión ilimitada de
la herencia o establezca la partición provisional.
Artículo 161. La capacidad para solicitar y llevar a cabo la división se sujeta a la ley personal del
heredero.
Artículo 162. El nombramiento y las facultades del contador o perito partidor dependen de la ley personal
del causante.
Artículo 163. A la misma ley se subordina el pago de las deudas hereditarias. Sin embargo, los creedores
que tuvieren garantía de carácter real, podrán hacerla efectiva de acuerdo con la ley que rija esa garantía.
Título Cuarto
DE LAS OBLIGACIONES Y CONTRATOS
Capítulo I
DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL
Artículo 164. El concepto y clasificación de las obligaciones se sujetan a la ley territorial.
Artículo 165. Las obligaciones derivadas de la ley se rigen por el derecho que las haya establecido.
257
Artículo 166. Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes
contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos, salvo las limitaciones establecidas en este Código.
Artículo 167. Las originadas por delitos o faltas se sujetan al mismo derecho que el delito o falta de que
procedan.
Artículo 168. Las que se deriven de actos u omisiones en que intervenga culpa o negligencia no penadas
por la ley, se regirán por el derecho del lugar en que se hubiere incurrido en la negligencia o la culpa que
las origine.
Artículo 169. La naturaleza y efectos de las diversas clases de obligaciones, así como su extinción, se
rigen por la ley de la obligación de que se trata.
Artículo 170. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, la ley local regula las condiciones del pago
y la moneda en que debe hacerse.
Artículo 171. También se somete a la ley del lugar la determinación de quién debe satisfacer los gastos
judiciales que origine el pago, así como su regulación.
Artículo 172. La prueba de las obligaciones se sujeta, en cuanto a su admisión y eficacia, a la ley que rija
la obligación misma.
Artículo 173. La impugnación de la certeza del lugar del otorgamiento de un documento privado, si
influye en su eficacia, podrá hacerse siempre por el tercero a quien perjudique, y la prueba estará a cargo
de quien la aduzca.
Artículo 174. La presunción de cosa juzgada por sentencia extranjera será admisible, siempre que la
sentencia reúna las condiciones necesarias para su ejecución en el territorio, conforme al presente Código.
Capítulo II
DE LOS CONTRATOS EN GENERAL
Artículo 175. Son reglas de orden público internacional las que impiden establecer pactos, cláusulas y
condiciones contrarias a las leyes, la moral y el orden público y laque prohíbe el juramento y lo tiene por
no puesto.
Artículo 176. Dependen de la ley personal de cada contratante las reglas que determinen la capacidad o
incapacidad para prestar el consentimiento.
Artículo 177. Se aplicará la ley territorial al error, la violencia, la intimidación y el dolo, en relación con
el consentimiento.
Artículo 178. Es también territorial toda regla que prohíbe que sean objeto de los contratos, servicios
contrarios a las leyes y a las buenas costumbres y cosas que estén fuera del comercio.
Artículo 179. Son de orden público internacional las disposiciones que se refieren a causa ilícita en los
contratos.
Artículo 180. Se aplicarán simultáneamente la ley del lugar del contrato y la de su ejecución, a la
necesidad de otorgar escritura o documento público para la eficacia de determinados convenios y a la de
hacerlos constar por escrito.
Artículo 181. La rescisión de los contratos por incapacidad o ausencia, se determina por la ley personal
del ausente o incapacitado.
Artículo 182. Las demás causas de rescisión y su forma y efectos, se subordinan a la ley territorial.
Artículo 183. Las disposiciones sobre nulidad de los contratos se sujetarán a la ley de que la causa de la
nulidad dependa.
Artículo 184. La interpretación de los contratos debe efectuarse como regla general, de acuerdo con la
ley que los rija.
Sin embargo, cuando esa ley se discuta y deba resultar de la voluntad tácita de las partes, se aplicará
presuntamente la legislación que para ese caso se determina en los artículos 185 y 186 aunque eso lleve a
aplicar al contrato una ley distinta como resultado de la interpretación de voluntad.
Artículo 185. Fuera de las reglas ya establecidas y de las que en lo adelante se consignen para casos
especiales, en los contratos de adhesión se presume aceptada, a falta de voluntad expresa o tácita, la ley
del que los ofrece o prepara.
Artículo 186. En los demás contratos y para el caso previsto en el artículo anterior, se aplicará en primer
término la ley personal común a los contratantes y en su defecto la del lugar de la celebración.
Capítulo III
DEL CONTRATO SOBRE BIENES CON OCASION
DE MATRIMONIO
258
Artículo 187. Este contrato se rige por la ley personal común de los contrayentes y en su defecto por la
del primer domicilio matrimonial.
Las propias leyes determinan, por ese orden, el régimen legal supletorio a falta de estipulación.
Artículo 188. Es de orden público internacional el precepto que veda celebrar capitulaciones durante el
matrimonio, o modificarlas, o que se altere el régimen de bienes por cambios de nacionalidad o de
domicilio posteriores al mismo.
Artículo 189. Tienen igual carácter los preceptos que se refieren al mantenimiento de las leyes y las
buenas costumbres, a los efectos de las capitulaciones respecto de terceros y a su forma solemne.
Artículo 190. La voluntad de las partes regula el derecho aplicable a las donaciones por razón de
matrimonio, excepto en lo referente a su capacidad, a la salvaguardia de derechos legitimarios y a la
nulidad mientras el matrimonio subsista, todo lo cual se subordina a la ley general que lo rige, y siempre
que no afecte el orden público internacional.
Artículo 191. Las disposiciones sobre dote y parafernales dependen de la ley personal de la mujer.
Artículo 192. Es de orden público internacional la regla que repudia la inalienabilidad de la dote.
Artículo 193. Es de orden público internacional la prohibición de renunciar a la sociedad de gananciales
durante el matrimonio.
Capítulo IV
COMPRAVENTA, CESION DE CREDITO Y
PERMUTA
Artículo 194. Son de orden público internacional las disposiciones relativas a enajenación forzosa por
utilidad pública.
Artículo 195. Lo mismo sucede con las que fijan los efectos de la posesión y de la inscripción entre
varios adquirentes, y las referentes al retracto legal.
Capítulo V
ARRENDAMIENTO
Artículo 196. En el arrendamiento de cosas, debe aplicarse la ley territorial a las medidas para dejar a
salvo el interés de terceros y a los derechos y deberes del comprador de finca arrendada.
Artículo 197. Es de orden público internacional, en el arrendamiento de servicios, la regla que impide
concertarlos para toda la vida o por más de cierto tiempo.
Artículo 198. También es territorial la legislación sobre accidentes del trabajo y protección social del
trabajador.
Artículo 199. Son territoriales, en los transportes por agua, tierra y aire, las leyes y reglamentos locales
especiales.
Capítulo VI
CENSOS
Artículo 200. Se aplica la ley territorial a la determinación del concepto y clases de los censos, a su
carácter redimible, a su prescripción, y a la acción real que de ellos sedería.
Artículo 201. Para el censo enfitéutico son asimismo territoriales las disposiciones que fijan sus
condiciones y formalidades, que imponen un reconocimiento cada cierto número de años y que prohíben
la su enfiteusis.
Artículo 202. En el censo consignativo, es de orden público internacional la regla que prohíbe que el
pago en frutos pueda consistir en una parte alícuota de los que produzca la finca acensuada.
Artículo 203. Tiene el mismo carácter en el censo reservativo la exigencia de que revalorice la finca
acensuada.
Capítulo VII
SOCIEDAD
Artículo 204. Son leyes territoriales las que exigen un objeto lícito, formas solemnes, e inventarios
cuando hay inmuebles.
Capítulo VIII
PRESTAMO
Artículo 205. Se aplica la ley local a la necesidad del pacto expreso de intereses y así tasa.
Capítulo IX
DEPOSITO
Artículo 206. Son territoriales las disposiciones referentes al depósito necesario y al secuestro.
Capítulo X
259
CONTRATOS ALEATORIOS
Artículo 207. Los efectos de la capacidad en acciones nacidas del contrato de juego, se determinan por la
ley personal del interesado.
Artículo 208. La ley local define los contratos de suerte y determina el juego y la apuesta permitidos o
prohibidos.
Artículo 209. Es territorial la disposición que declara nula la renta vitalicia sobre la vida de una persona,
muerta a la fecha del otorgamiento, o dentro de un plazo si se halla padeciendo de enfermedad incurable.
Capítulo XI
TRANSACCIONES Y COMPROMISOS
Artículo 210. Son territoriales las disposiciones que prohíben transigir o sujetar a compromiso
determinadas materias.
Artículo 211. La extensión y efectos del compromiso y la autoridad de cosa juzgada de la transacción,
dependen también de la ley territorial.
Capítulo XII
DE LA FIANZA
Artículo 212. Es de orden público internacional la regla que prohíbe al fiador obligarse a más que el
deudor principal.
Artículo 213. Corresponden a la misma clase las disposiciones relativas a la fianza legal o judicial.
Capítulo XIII
PRENDA, HIPOTECA Y ANTICRESIS
Artículo 214. Es territorial la disposición que prohíbe al acreedor apropiarse las cosas recibidas en prenda
o hipoteca.
Artículo 215. Lo son también los preceptos que señalan los requisitos esenciales del contrato de prenda, y
con ellos debe cumplirse cuando la cosa pignorada se traslade a un lugar donde sean distintos de los
exigidos al constituirlo.
Artículo 216. Igualmente son territoriales las prescripciones en cuya virtud la prenda deba quedar en
poder del acreedor o de un tercero, la que requiere para perjudicar a extraños que conste por instrumento
público la certeza de la fecha y la que fija el procedimiento para su enajenación.
Artículo 217. Los reglamentos especiales de los Montes de piedad y establecimientos públicos análogos,
son obligatorios territorialmente para todas las operaciones que con ellos se realicen.
Artículo 218. Son territoriales las disposiciones que fijan el objeto, condiciones, requisitos, alcance e
inscripción del contrato de hipoteca.
Artículo 219. Lo es asimismo la prohibición de que el acreedor adquiera la propiedad del inmueble en la
anticresis, por falta de pago de la deuda.
Capítulo XIV
CUASICONTRATOS
Artículo 220. La gestión de negocios ajenos se regula por la ley del lugar en que se efectúa.
Artículo 221. El cobro de lo indebido se somete a la ley personal común de las partes y, en su defecto, a
la del lugar en que se hizo el pago.
Artículo 222. Los demás cuasicontratos se sujetan a la ley que regule la institución jurídica que los
origine.
Capítulo XV
CONCURRENCIA Y PRELACION DE CREDITOS
Artículo 223. Si las obligaciones concurrentes no tienen carácter real y están sometidas a una ley común,
dicha ley regulará también su prelación.
Artículo 224. Para las garantías con acción real, se aplicará la ley de la situación de la garantía.
Artículo 225. Fuera de los casos previstos en los artículos anteriores, debe aplicarse ala prelación de
créditos la ley del tribunal que haya de decidirla.
Artículo 226. Si la cuestión se planteare simultáneamente en tribunales de Estados diversos, se resolverá
de acuerdo con la ley de aquel que tenga realmente bajo su jurisdicción los bienes o numerario en que
haya de hacerse efectiva la prelación.
Capítulo XVI
PRESCRIPCION
Artículo 227. La prescripción adquisitiva de bienes muebles o inmuebles se rige por la ley del lugar en
que estén situados.
260
Artículo 228. Si las cosas muebles cambiasen de situación estando en camino de prescribir, se regirá la
prescripción por la ley del lugar en que se encuentren al completarse el tiempo que requiera.
Artículo 229. La prescripción extintiva de acciones personales se rige por la ley a que esté sujeta la
obligación que va a extinguirse.
Artículo 230. La prescripción extintiva de acciones reales se rige por la ley del lugar en que esté situada
la cosa a que se refiera.
Artículo 231. Si en el caso previsto en el artículo anterior se tratase de cosas muebles y hubieren
cambiado de lugar durante el plazo de prescripción se aplicará la ley del lugar en que se encuentren al
cumplirse allí el término señalado para prescribir.
LIBRO SEGUNDO
DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL
Título Primero
DE LOS COMERCIANTES Y DEL COMERCIO
EN GENERAL
Capítulo I
DE LOS COMERCIANTES
Artículo 232. La capacidad para ejercer el comercio y para intervenir en actos y contratos mercantiles, se
regula por la ley personal de cada interesado.
Artículo 233. A la misma ley personal se subordinan las incapacidades y su habilitación.
Artículo 234. La ley del lugar en que el comercio se ejerza debe aplicarse a las medidas de publicidad
necesarias para que puedan dedicarse a él, por medio de sus representantes los incapacitados, o por sí las
mujeres casadas.
Artículo 235. La ley local debe aplicarse a la incompatibilidad para el ejercicio del comercio de los
empleados públicos y de los agentes de comercio y corredores.
Artículo 236. Toda incompatibilidad para el comercio que resulte de leyes o disposiciones especiales en
determinado territorio, se regirá por el derecho del mismo.
Artículo 237. Dicha incompatibilidad en cuanto a los funcionarios diplomáticos y agentes consulares, se
apreciará por la ley del Estado que los nombra. El país en que residen tiene igualmente el derecho de
prohibirles el ejercicio del comercio.
Artículo 238. El contrato social y en su caso la ley a que esté sujeto se aplica a la prohibición de que los
socios colectivos o comanditarios realicen operaciones mercantiles, o cierta clase de ellas, por cuenta
propia o de otros.
Capítulo II
DE LA CUALIDAD DE COMERCIANTES Y DE LOS ACTOS DE COMERCIO
Artículo 239. Para todos los efectos de carácter público, la cualidad de comerciante sede termina por la
ley del lugar en que se haya realizado el acto o ejercido la industria de que se trate.
Artículo 240. La forma de los contratos y actos mercantiles se sujeta a la ley territorial.
Capítulo III
DEL REGISTRO MERCANTIL
Artículo 241. Son territoriales las disposiciones relativas a la inscripción en el Registro mercantil de los
comerciantes y sociedades extranjeras.
Artículo 242. Tienen el mismo carácter las reglas que señalan el efecto de la inscripción en dicho
Registro de créditos o derechos de terceros.
Capítulo IV
LUGARES Y CASAS DE CONTRATACION MERCANTIL
Y COTIZACION OFICIAL DE EFECTOS PUBLICOS
Y DOCUMENTOS DE CREDITO AL PORTADOR
Artículo 243. Las disposiciones relativas a los lugares y casas de contratación mercantil y cotización
oficial de efectos públicos y documentos de crédito al portador, son de orden público internacional.
Capítulo V
DISPOSICIONES GENERALES SOBRE LOS CONTRATOS DE COMERCIO
Artículo 244. Se aplicarán a los contratos de comercio las reglas generales establecidas para los contratos
civiles en el capítulo segundo, título cuarto, libro primero de este Código.
Artículo 245. Los contratos por correspondencia no quedarán perfeccionados sino mediante el
cumplimiento de las condiciones que al efecto señale la legislación de todos los contratantes.
261
Artículo 246. Son de orden público internacional las disposiciones relativas a contratos ilícitos y a
términos de gracia, cortesía u otros análogos.
Título Segundo
DE LOS CONTRATOS ESPECIALES DEL COMERCIO
Capítulo I
DE LAS COMPAÑIAS MERCANTILES
Artículo 247. El carácter mercantil de una sociedad colectiva o comanditaria sede termina por la ley a
que esté sometido el contrato social, y en su defecto por la del lugar en que tenga su domicilio comercial.
Si esas leyes no distinguieran entre sociedades mercantiles y civiles, se aplicará el derecho del país en que
la cuestión se someta a juicio.
Artículo 248. El carácter mercantil de una sociedad anónima depende de la ley del contrato social; en su
defecto, de la del lugar en que celebre las juntas generales de accionistas y por su falta de la de aquel en
que residan normalmente su Consejo o Junta Directiva.
Si esas leyes no distinguieren entre sociedades mercantiles y civiles tendrá uno u otro carácter según que
esté o no inscrita en el Registro mercantil del país donde la cuestión haya de juzgarse. A falta de Registro
mercantil se aplicará el derecho local de este último país.
Artículo 249. Lo relativo a la constitución y manera de funcionar de las sociedades mercantiles y a la
responsabilidad de sus órganos, está sujeto al contrato social y en su caso a la ley que lo rija.
Artículo 250. La emisión de acciones y obligaciones en un Estado contratante, las formas y garantías de
publicidad y la responsabilidad de los gestores de agencias y sucursales respecto de terceros, se someten a
la ley territorial.
Artículo 251. Son también territoriales las leyes que subordinen la sociedad a un régimen especial por
razón de sus operaciones.
Artículo 252. Las sociedades mercantiles debidamente constituidas en un Estado contratante disfrutarán
de la misma personalidad jurídica en los demás, salvo las limitaciones del derecho territorial.
Artículo 253. Son territoriales las disposiciones que se refieran a la creación, funcionamiento y
privilegios de los bancos de emisión y descuento, compañías de almacenes generales de depósitos y otras
análogas.
Capítulo II
DE LA COMISION MERCANTIL
Artículo 254. Son de orden público internacional las prescripciones relativas a la forma de la venta
urgente por el comisionista para salvar en lo posible el valor de las cosas en que la comisión consista.
Artículo 255. Las obligaciones del factor se sujetan a la ley del domicilio mercantil del mandante.
Capítulo III
DEL DEPÓSITO Y PRESTAMO MERCANTILES
Artículo 256. Las responsabilidades no civiles del depositario se rigen por la ley del lugar del depósito.
Artículo 257. La tasa o libertad del interés mercantil son de orden público internacional.
Artículo 258. Son territoriales las disposiciones referentes al préstamo con garantía de efectos cotizables,
hecho en bolsa, con intervención de agente colegiado o funcionario oficial.
Capítulo IV
DEL TRANSPORTE TERRESTRE
Artículo 259. En los casos de transporte internacional no hay más que un contrato, regido por la ley que
le corresponda según su naturaleza.
Artículo 260. Los plazos y formalidades para el ejercicio de acciones surgidas de este contrato y no
previstos en el mismo, se rigen por la ley del lugar en que se prodúzcanlos hechos que las originen.
Capítulo V
DE LOS CONTRATOS DE SEGURO
Artículo 261. El contrato de seguro contra incendios se rige por la ley del lugar donde radique, al
efectuarlo, la cosa asegurada.
Artículo 262. Los demás contratos de seguro siguen la regla general, regulándose por la ley personal
común de las partes o en su defecto por la del lugar de la celebración; pero las formalidades externas para
comprobar hechos u omisiones necesarios al ejercicio o a la conservación de acciones o derechos, se
sujetan a la ley del lugar en que se produzca el hecho o la omisión que les hace surgir.
Capítulo VI
DEL CONTRATO Y LETRA DE CAMBIO Y EFECTOS MERCANTILES ANALOGOS
262
Artículo 263. La forma del giro, endoso, fianza, intervención, aceptación y protesto de una letra de
cambio, se somete a la ley del lugar en que cada uno de dichos actos se realice.
Artículo 264. A falta de convenio expreso o tácito, las relaciones jurídicas entre el librador y el tomador
se rigen por la ley del lugar en que la letra se gira.
Artículo 265. En igual caso, las obligaciones y derechos entre el aceptante y el portador se regulan por la
ley del lugar en que se ha efectuado la aceptación.
Artículo 266. En la misma hipótesis, los efectos jurídicos que el endoso produce entre endosante y
endosatario, dependen de la ley del lugar en que la letra ha sido endosada.
Artículo 267. La mayor o menor extensión de las obligaciones de cada endosante, no altera los derechos y
deberes originarios del librador y el tomador.
Artículo 268. El aval, en las propias condiciones, se rige por la ley del lugar en que se presta.
Artículo 269. Los efectos jurídicos de la aceptación por intervención se regulan, a falta de pacto, por la
ley del lugar en que el tercero interviene.
Artículo 270. Los plazos y formalidades para la aceptación, el pago y el protesto, se someten a la ley
local.
Artículo 271. Las reglas de este capítulo son aplicables a las libranzas, vales, pagarés y mandatos o
cheques.
Capítulo VII
DE LA FALSEDAD, ROBO, HURTO O EXTRAVIO DE DOCUMENTOS
DE CREDITO Y EFECTOS AL PORTADOR
Artículo 272. Las disposiciones relativas a la falsedad, robo, hurto o extravío de documentos de crédito y
efectos al portador son de orden público internacional.
Artículo 273. La adopción de las medidas que establezca la ley del lugar en que el hecho se produce, no
dispensa a los interesados de tomar cualesquiera otras que establezca la ley del lugar en que esos
documentos y efectos se coticen y la del lugar de su pago.
Título Tercero
DEL COMERCIO MARITIMO Y AEREO
Capítulo I
DE LOS BUQUES Y AERONAVES
Artículo 274. La nacionalidad de las naves se prueba por la patente de navegación y la certificación del
registro, y tiene el pabellón como signo distintivo aparente.
Artículo 275. La ley del pabellón rige las formas de publicidad requeridas para la transmisión de la
propiedad de una nave.
Artículo 276. A la ley de la situación debe someterse la facultad de embargar y vender judicialmente una
nave, esté o no cargada y despachada.
Artículo 277. Se regulan por la ley del pabellón los derechos de los acreedores después de la venta de la
nave, y la extinción de los mismos
Artículo 278. La hipoteca marítima y los privilegios o seguridades de carácter real constituidos de
acuerdo con la ley del pabellón, tienen efectos extraterritoriales aun en aquellos países cuya legislación no
conozca o regule esa hipoteca o esos privilegios.
Artículo 279. Se sujetan también a la ley del pabellón los poderes y obligaciones del capitán y la
responsabilidad de los propietarios y navieros por sus actos.
Artículo 280. El reconocimiento del buque, la petición de práctico y la policía sanitaria, dependen de la
ley territorial.
Artículo 281. Las obligaciones de los oficiales y gente de mar y el orden interno del buque, se sujetan a
la ley del pabellón.
Artículo 282. Las disposiciones precedentes de este capítulo se aplican también a las aeronaves.
Artículo 283. Son de orden público internacional las reglas sobre nacionalidad de los propietarios de
buques y aeronaves y de los navieros, así como de los oficiales y la tripulación.
Artículo 284. También son de orden público internacional las disposiciones sobre nacionalidad de buques
y aeronaves para el comercio fluvial, lacustre y de cabotaje o entre determinados lugares del territorio de
los Estados contratantes, así como para la pesca y otros aprovechamientos submarinos en el mar
territorial.
Capítulo II
DE LOS CONTRATOS ESPECIALES DEL COMERCIO MARITIMO Y AEREO
263
Artículo 285. El fletamento, si no fuere un contrato de adhesión, se regirá por la ley del lugar de salida de
las mercancías.
Los actos de ejecución del contrato se ajustarán a la ley del lugar en que se realicen.
Artículo 286. Las facultades del capitán para el préstamo a la gruesa se determinan por la ley del
pabellón.
Artículo 287. El contrato de préstamo a la gruesa, salvo pacto en contrario, se sujeta a la ley del lugar en
que el préstamo se efectúa.
Artículo 288. Para determinar si la avería es simple o gruesa y la proporción en que contribuyen a
soportarla la nave y el cargamento, se aplica la ley del pabellón.
Artículo 289. El abordaje fortuito en aguas territoriales o en el aire nacional se somete a la ley del
pabellón si fuere común.
Artículo 290. En el propio caso, si los pabellones difieren, se aplica la ley del lugar.
Artículo 291. La propia ley local se aplica en todo caso al abordaje culpable en a guas territoriales o aire
nacional.
Artículo 292. Al abordaje fortuito o culpable en alta mar o aire libre, se le aplica la ley del pabellón si
todos los buques o aeronaves tuvieren el mismo.
Artículo 293. En su defecto, se regulará por el pabellón del buque o aeronave abordados, si el abordaje
fuere culpable.
Artículo 294. En los casos de abordaje fortuito en alta mar o aire libre, entre naves o aeronaves de
diferente pabellón, cada uno soportará la mitad de la suma total del daño, repartida según la ley de una de
ellas, y la mitad restante repartida según la ley de la otra.
Título Cuarto
DE LA PRESCRIPCION
Artículo 295. La prescripción de las acciones nacidas de los contratos y actos mercantiles, se ajustará a
las reglas establecidas en este Código respecto de las acciones civiles.
LIBRO TERCERO
DERECHO PENAL INTERNACIONAL
Capítulo I
DE LAS LEYES PENALES
Artículo 296. Las leyes penales obligan a todos los que residen en el territorio, sin más excepciones que
las establecidas en este capítulo.
Artículo 297. Están exentos de las leyes penales de cada Estado contratante los Jefes de los otros Estados,
que se encuentren en su territorio.
Artículo 298. Gozan de igual exención los Representantes diplomáticos de los Estados contratantes en
cada uno de los demás, así como sus empleados extranjeros, y las personas de la familia de los primeros,
que vivan en su compañía.
Artículo 299. Tampoco son aplicables las leyes penales de un Estado a los delitos cometidos en el
perímetro de las operaciones militares, cuando autorice el paso por su territorio de un ejército de otro
Estado contratante, salvo que no tengan relación legal con dicho ejército.
Artículo 300. La misma exención se aplica a los delitos cometidos en a guas territoriales o en el aire
nacional, a bordo de naves o aeronaves extranjeras de guerra.
Artículo 301. Lo propio sucede con los delitos cometidos en aguas territoriales o aire nacional en naves o
aeronaves mercantes extranjeras, si no tienen relación alguna con el país y sus habitantes ni perturban su
tranquilidad.
Artículo 302. Cuando los actos de que se componga un delito, se realicen en Estados contratantes
diversos, cada Estado puede castigar el acto realizado en su país, si constituye por sí solo un hecho
punible.
De lo contrario, se dará preferencia al derecho de la soberanía local en que el delito se haya consumado.
Artículo 303. Si se trata de delitos conexos en territorios de más de un Estado contratante, sólo estará
sometido a la ley penal de cada uno el cometido en su territorio.
Artículo 304. Ningún Estado contratante aplicará en su territorio las leyes penales de los demás.
Capítulo II
DELITOS COMETIDOS EN UN ESTADO EXTRANJERO CONTRATANTE
264
Artículo 305. Están sujetos en el extranjero a las leyes penales de cada Estado contratante, los que
cometieren un delito contra la seguridad interna o externa del mismo o contra su crédito público sea cual
fuere la nacionalidad o el domicilio del delincuente.
Artículo 306. Todo nacional de un Estado contratante o todo extranjero domiciliado en él, que cometa en
el extranjero un delito contra la independencia de ese Estado, queda sujeto a sus leyes penales.
Artículo 307. También estarán sujetos a las leyes penales del Estado extranjero en que puedan ser
aprehendidos y juzgados, los que cometan fuera del territorio un delito como la trata de blancas que ese
Estado contratante se haya obligado a reprimir por un acuerdo internacional.
Capítulo III
DELITOS COMETIDOS FUERA DE TODO TERRITORIO NACIONAL
Artículo 308. La piratería, la trata de negros y el comercio de esclavos, la trata de blancas, la destrucción
o deterioro de cables submarinos y los demás delitos de la misma índole contra el derecho internacional,
cometidos en alta mar, en el aire libre o en territorios no organizados aún en Estado, se castigarán por el
captor de acuerdo con sus leyes penales.
Artículo 309. En los casos de abordaje culpable en alta mar o en el aire, entre naves aeronaves de distinto
pabellón, se aplicará la ley penal de la víctima.
Capítulo IV
CUESTIONES VARIAS
Artículo 310. Para el concepto legal de la reiteración o de la reincidencia, se tendrán cuenta la sentencia
dictada en un Estado extranjero contratante, salvo los casos en que se opusiere la legislación local.
Artículo 311. La pena de interdicción civil tendrá efecto en los otros Estados mediante el cumplimiento
previo de las formalidades de registro o publicación que exija la legislación de cada uno de ellos.
Artículo 312. La prescripción del delito se subordina a la ley del Estado a que corresponda su
conocimiento.
Artículo 313. La prescripción de la pena se rige por la ley del Estado que la ha impuesto.
LIBRO CUARTO
DERECHO PROCESAL INTERNACIONAL
Título Primero
PRINCIPIOS GENERALES
Artículo 314. La ley de cada Estado contratante determina la competencia de los tribunales, así como su
organización, las formas de enjuiciamiento y de ejecución de las sentencias y los recursos contra sus
decisiones.
Artículo 315. Ningún Estado contratante organizará o mantendrá en su territorio tribunales especiales
para los miembros de los demás Estados contratantes.
Artículo 316. La competencia ratione loci se subordina, en el orden de las relaciones internacionales, a la
ley del Estado contratante que la establece.
Artículo 317. La competencia ratione materiae y ratione personae, en el orden de relaciones
internacionales, no debe basarse por los Estados contratantes en la condición de nacionales o extranjeras
de las personas interesadas, en perjuicio de éstas.
Título Segundo
COMPETENCIA
Capítulo I
DE LAS REGLAS GENERALES DE COMPETENCIA
EN LO CIVIL Y MERCANTIL
Artículo 318. Será en primer término juez competente para conocer de los pleitos a que dé origen el
ejercicio de las acciones civiles y mercantiles de toda clase, aquel a quien los litigantes se sometan
expresa o tácitamente, siempre que uno de ellos por lo menos sea nacional del Estado contratante a que el
juez pertenezca o tenga en él su domicilio y salvo el derecho local contrario.
La sumisión no será posible para las acciones reales o mixtas sobre bienes inmuebles, si la prohíbe la ley
de su situación.
Artículo 319. La sumisión sólo podrá hacerse a juez que ejerza jurisdicción ordinaria y que la tenga para
conocer de igual clase de negocios y en el mismo grado.
Artículo 320. En ningún caso podrán las partes someterse expresa o tácitamente para un recurso a juez o
tribunal diferente de aquel a quien esté subordinado, según las leyes locales, el que haya conocido en
primera instancia.
265
Artículo 321. Se entenderá por sumisión expresa la hecha por los interesados renunciando clara y
terminantemente a su fuero propio y designando con toda precisión el juez a quien se sometan.
Artículo 322. Se entenderá hecha la sumisión tácita por el demandante con el hecho de acudir al juez
interponiendo la demanda, y por el demandado con el hecho de practicar, después de personado en el
juicio, cualquier gestión que no sea proponer en forma la declinatoria. No se entenderá que hay sumisión
tácita si el procedimiento se siguiera en rebeldía.
Artículo 323. Fuera de los casos de sumisión expresa o tácita, y salvo el derecho local
contrario, será juez competente para el ejercicio de acciones personales el del lugar del
cumplimiento de la obligación, o el del domicilio de los demandados y subsidiariamente
el de su residencia.
Artículo 324. Para el ejercicio de acciones reales sobre bienes muebles será competente el juez de la
situación, y si no fuere conocida del demandante, el del domicilio, y en su defecto el de la residencia del
demandado.
Artículo 325. Para el ejercicio de acciones reales sobre bienes inmuebles y para el de las acciones mixtas
de deslinde y división de la comunidad, será juez competente el de la situación de los bienes.
Artículo 326. Si en los casos a que se refieren los dos artículos anteriores hubiere bienes situados en más
de un Estado contratante podrá acudirse a los jueces de cualquiera de ellos, salvo que lo prohíba para los
inmuebles la ley de la situación.
Artículo 327. En los juicios de testamentaría o ab intestato será juez competente el del lugar en que tuvo
el finado su último domicilio.
Artículo 328. En los concursos de acreedores y en las quiebras, cuando fuere voluntaria la presentación
del deudor en ese Estado, será juez competente el de su domicilio.
Artículo 329. En los concursos o quiebras promovidos por los acreedores, será juez competente el de
cualquiera de los lugares que esté conociendo de la reclamación que los motiva, prefiriéndose, caso de
estar entre ellos, el del domicilio del deudor, si éste o la mayoría de los acreedores, lo reclamasen.
Artículo 330. Para los actos de jurisdicción voluntaria y salvo también el caso de sumisión y el derecho
local, será competente el juez del lugar en que tenga o haya tenido su domicilio, o en su defecto, la
residencia, la persona que los motive.
Artículo 331. Respecto de los actos de jurisdicción voluntaria en materia de comercio y fuera del caso de
sumisión y salvo el derecho local, será competente el juez del lugar en que la obligación deba cumplirse
o, en su defecto, el del lugar del hecho que los origine.
Artículo 332. Dentro de cada Estado contratante, la competencia preferente de los diversos jueces se
ajustará a su derecho nacional.
Capítulo II
EXCEPCIONES A LAS REGLAS GENERALES DE COMPETENCIA
EN LO CIVIL Y EN LO MERCANTIL
Artículo 333. Los jueces y tribunales de cada Estado contratante serán incompetentes para conocer de los
asuntos civiles o mercantiles en que sean parte demandada los demás Estados contratantes o sus Jefes, si
se ejercita una acción personal, salvo el caso de sumisión expresa o de demandas reconvencionales.
Artículo 334. En el mismo caso y con la propia excepción, serán incompetentes cuando se ejerciten
acciones reales, si el Estado contratante o su Jefe han actuado en el asunto como tales y en su carácter
público, debiendo aplicarse lo dispuesto en el último párrafo del artículo 318.
Artículo 335. Si el Estado extranjero contratante o su Jefe han actuado como particulares o personas
privadas, serán competentes los jueces o tribunales para conocer de los asuntos en que se ejerciten
acciones reales o mixtas, si esta competencia les corresponde conforme a este Código.
Artículo 336. La regla del artículo anterior será aplicable a los juicios universales sea cual fuere el
carácter con que en ellos actúen el Estado extranjero contratante o su Jefe.
Artículo 337. Las disposiciones establecidas en los artículos anteriores, se aplicarán aros funcionarios
diplomáticos extranjeros y a los comandantes de buques o aeronaves de guerra.
Artículo 338. Los cónsules extranjeros no estarán exentos de la competencia de los jueces y tribunales
civiles del país en que actúen, sino para sus actos oficiales.
Artículo 339. En ningún caso podrán adoptar los jueces o tribunales medidas coercitivas o de otra clase
que hayan de ser ejecutadas en el interior de las Legaciones o Consulados o sus archivos, ni respecto de la
correspondencia diplomática o consular, sin el consentimiento de los respectivos funcionarios
diplomáticos o consulares.
266
Capítulo III
REGLAS GENERALES DE COMPETENCIA EN LO PENAL
Artículo 340. Para conocer de los delitos y faltas y juzgarlos son competentes los jueces y tribunales del
Estado contratante en que se hayan cometido.
Artículo 341. La competencia se extiende a todos los demás delitos y faltas a que haya de aplicarse la ley
penal del Estado conforme a las disposiciones de este Código.
Artículo 342. Alcanza asimismo a los delitos o faltas cometido en el extranjero por funcionarios
nacionales que gocen del beneficio de inmunidad.
Capítulo IV
EXCEPCIONES A LAS REGLAS GENERALES DE COMPETENCIA
EN MATERIA PENAL
Artículo 343. No están sujetos en lo penal a la competencia de los jueces y tribunales de los Estados
contratantes, las personas y los delitos y faltas a que no alcanza la ley penal del respectivo Estado.
Título Tercero
DE LA EXTRADICION
Artículo 344. Para hacer efectiva la competencia judicial internacional en materias penales, cada uno de
los Estados contratantes accederá a la solicitud de cualquiera de los otros para la entrega de individuos
condenados o procesados por delitos que se ajusten a las disposiciones de este título, sujeto a las
provisiones de los tratados o convenciones internacionales que contengan listas de infracciones penales
que autoricen la extradición.
Artículo 345. Los Estados contratantes no están obligados a entregar a sus nacionales. La nación que se
niegue a entregar a uno de sus ciudadanos estará obligada a juzgarlo.
Artículo 346. Cuando, con anterioridad al recibo de la solicitud, un procesado o condenado haya
delinquido en el país a que se pide su entrega, puede diferirse esa entrega hasta que se le juzgue y cumpla
la pena.
Artículo 347. Si varios Estados contratantes solicitan la extradición de un delincuente por el mismo
delito, debe entregarse a aquel en cuyo territorio se haya cometido.
Artículo 348. Caso de solicitarse por hechos diversos, tendrá preferencia el Estado contratante en cuyo
territorio se haya cometido el delito más grave, según la legislación del Estado requerido.
Artículo 349. Si todos los hechos imputados tuvieren igual gravedad, será preferido el Estado contratante
que presente primero la solicitud de extradición. De ser simultáneas, decidirá el Estado requerido, pero
debe conceder la preferencia al Estado de origen o, en su defecto, al del domicilio del delincuente, si fuere
uno de los solicitantes.
Artículo 350. Las anteriores reglas sobre preferencia no serán aplicables si el Estado contratante estuviere
obligado con un tercero, a virtud de tratados vigentes anteriores a este Código, a establecerla de un modo
distinto.
Artículo 351. Para conceder la extradición, es necesario que el delito se haya cometido en el territorio del
Estado que la pida o que le sean aplicables sus leyes penales de acuerdo con el libro tercero de este
Código.
Artículo 352. La extradición alcanza a los procesados o condenados como autores, cómplices o
encubridores de delito.
Artículo 353. Es necesario que el hecho que motive la extradición tenga carácter de delito en la
legislación del Estado requirente y en la del requerido.
Artículo 354. Asimismo se exigirá que la pena asignada a los hechos imputados, según su calificación
provisional o definitiva por el juez o tribunal competente del Estado que solicita la extradición, no sea
menor de un año de privación de libertad y que esté autorizada o acordada la prisión o detención
preventiva del procesado, si no hubiere aún sentencia firme. Esta debe ser de privación de libertad.
Artículo 355. Están excluidos de la extradición los delitos políticos y conexos, según la calificación del
Estado requerido.
Artículo 356. Tampoco se acordará, si se probare que la petición de entrega se ha formulado de hecho
con el fin de juzgar y castigar al acusado por un delito de carácter político, según la misma calificación.
Artículo 357. No será reputado delito político, ni hecho conexo, el de homicidio o asesinato del Jefe de
un Estado contratante o de cualquiera persona que en él ejerza autoridad.
267
Artículo 358. No será concedida la extradición si la persona reclamada ha sido ya juzgada y puesta en
libertad, o ha cumplido la pena, o está pendiente de juicio, en el territorio del Estado requerido, por el
mismo delito que motiva la solicitud.
Artículo 359. Tampoco debe accederse a ella si han prescrito el delito o la pena conforme a las leyes del
Estado requirente o del requerido.
Artículo 360. La legislación del Estado requerido posterior al delito, no podrá impedirla extradición.
Artículo 361. Los cónsules generales, cónsules, vicecónsules o agentes consulares, pueden pedir que se
arreste y entregue a bordo de un buque o aeronave de su país, a los oficiales, marinos o tripulantes de sus
naves o aeronaves de guerra o mercantes, que hubiesen desertado de ellas.
Artículo 362. Para los efectos del artículo anterior, exhibirán a la autoridad local correspondiente,
dejándole además copia auténtica, los registros del buque o aeronave, rol de la tripulación o cualquier otro
documento oficial en que la solicitud se funde.
Artículo 363. En los países limítrofes podrán pactarse reglas especiales para la extradición en las
regiones o localidades de la frontera.
Artículo 364. La solicitud de la extradición debe hacerse por conducto de los funcionarios debidamente
autorizados para eso por las leyes del Estado requirente.
Artículo 365. Con la solicitud definitiva de extradición deben presentarse:
1. Una sentencia condenatoria o un mandamiento o auto de prisión o un documento de igual fuerza, o que
obligue al interesado a comparecer periódicamente ante la jurisdicción represiva, acompañado de las
actuaciones del proceso que suministren pruebas o al menos indicios racionales de la culpabilidad de la
persona de que se trate.
2. La filiación del individuo reclamado o las señas o circunstancias que puedan servir para identificarlo.
3. Copia auténtica de las disposiciones que establezcan la calificación legal del hecho que motiva la
solicitud de entrega, definan la participación atribuida en él al inculpado y precisen la pena aplicable.
Artículo 366. La extradición puede solicitarse telegráficamente y, en ese caso, los documentos
mencionados en el artículo anterior se presentarán al país requerido o a su Legación o Consulado general
en el país requirente, dentro de los dos meses
siguientes a la detención del inculpado. En su defecto será puesto en libertad.
Artículo 367. Si el Estado requirente no dispone de la persona reclamada dentro de los tres meses
siguientes a haber quedado a sus órdenes, será puesto también en libertad.
Artículo 368. El detenido podrá utilizar, en el Estado a que se haga la solicitud de extradición, todos los
medios legales concedidos a los nacionales para recobrar su libertad, fundando su ejercicio en las
disposiciones de este Código.
Artículo 369. También podrá el detenido, a partir de ese hecho, utilizar los recursos legales que procedan,
en el Estado que pida la extradición, contra las calificaciones y resoluciones en que se funde.
Artículo 370. La entrega debe hacerse con todos los objetos que se encontraren en poder de la persona
reclamada, ya sean producto del delito imputado, ya piezas que puedan servir para la prueba del mismo,
en cuanto fuere practicable con arreglo a las leyes del Estado que la efectúa, y respetando debidamente
los derechos de tercero.
Artículo 371. La entrega de los objetos a que se refiere el artículo anterior, podrá hacerse, si la pidiere el
Estado solicitante de la extradición, aunque el detenido muera o se evada antes de efectuarla.
Artículo 372. Los gastos de detención y entrega serán de cuenta del Estado requirente, pero no tendrá que
sufragar ninguno por los servicios que prestaren los empleados públicos con sueldo del Gobierno a quien
se pida la extradición.
Artículo 373. El importe de los servicios prestados por empleados públicos u oficiales que sólo perciban
derechos o emolumentos, no excederá de los que habitualmente cobrar en por esas diligencias o servicios
según las leyes del país en que residan.
Artículo 374. Toda responsabilidad que pueda originarse del hecho de la detención provisional, será de
cargo del Estado que la solicite.
Artículo 375. El tránsito de la persona extraditada y de sus custodios por el territorio de un tercer Estado
contratante, se permitirá mediante la exhibición del ejemplar original o de una copia auténtica del
documento que concede la extradición.
Artículo 376. El Estado que obtenga la extradición de un acusado que fuere luego absuelto, estará
obligado a comunicar al que la concedió una copia auténtica del fallo.
268
Artículo 377. La persona entregada no podrá ser detenida en prisión ni juzgada por el Estado contratante
a quien se entregue, por un delito distinto del que hubiere motivado la extradición y cometido con
anterioridad a la misma, salvo que consientan ello el Estado requerido, o que permanezca el extraditado
libre en los primeros tres meses después de juzgado y absuelto por el delito que originó la extradición o
de cumplida la pena de privación de libertad impuesta.
Artículo 378. En ningún caso se impondrá o ejecutará la pena de muerte por el delito que hubiese sido
causa de la extradición.
Artículo 379. Siempre que proceda el abono de la prisión preventiva, se computará como tal el tiempo
transcurrido desde la detención del extraditado en el Estado a quienes les haya pedido.
Artículo 380. El detenido será puesto en libertad, si el Estado requirente no presentase la solicitud de
extradición en un plazo razonable dentro del menor tiempo posible, habida cuenta de la distancia y las
facilidades de comunicaciones postales entre los dos países, después del arresto provisional.
Artículo 381. Negada la extradición de una persona, no se puede volver a solicitar por el mismo delito.
Título Cuarto
DEL DERECHO DE COMPARECER EN JUICIO Y SUS MODALIDADES
Artículo 382. Los nacionales de cada Estado contratante gozarán en cada uno de los otros del beneficio
de defensa por pobre, en las mismas condiciones que los naturales.
Artículo 383. No se hará distinción entre nacionales y extranjeros en los Estados contratantes en cuanto a
la prestación de la fianza para comparecer en juicio.
Artículo 384. Los extranjeros pertenecientes a un Estado contratante podrán ejercitaren los demás la
acción pública en materia penal, en iguales condiciones que los nacionales.
Artículo 385. Tampoco necesitarán esos extranjeros prestar fianza para querellarse
por acción privada, en los casos en que no se exija a los nacionales.
Artículo 386. Ninguno de los Estados contratantes impondrá a los nacionales de otrora caución judici
sisti o el onus probandi, en los casos en que no se exijan a sus propios naturales.
Artículo 387. No se autorizarán embargos preventivos, ni fianza de cárcel segura ni otras medidas
procesales de índole análoga, respecto de los nacionales de los Estados contratantes, por su sola condición
de extranjeros.
Título Quinto
EXHORTOS O COMISIONES ROGATORIAS
Artículo 388. Toda diligencia judicial que un Estado contratante necesite practicar en otro, se efectuará
mediante exhorto o comisión rogatoria cursados por la vía diplomática. Sin embargo, los Estados
contratantes podrán pactar o aceptar entre sí en materia civil o criminal cualquier otra forma de
transmisión.
Artículo 389. Al juez exhortante corresponde decidir respecto a su competencia y a la legalidad y
oportunidad del acto o prueba, sin perjuicio de la jurisdicción del juez exhortado.
Artículo 390. El juez exhortado resolverá sobre su propia competencia ratione materiae para el acto que
se le encarga.
Artículo 391. El que reciba el exhorto o comisión rogatoria debe ajustarse en cuanto su objeto a la ley del
comitente y en cuanto a la forma de cumplirlo a la suya propia.
Artículo 392. El exhorto será redactado en la lengua del Estado exhortante y será acompañado de una
traducción hecha en la lengua del Estado exhortado, debidamente certificada por intérprete juramentado.
Artículo 393. Los interesados en la ejecución de los exhortos y cartas rogatorias de naturaleza privada
deberán constituir apoderados, siendo de su cuenta los gastos que estos apoderados y las diligencias
ocasionen.
Título Sexto
EXCEPCIONES QUE TIENEN CARACTER INTERNACIONAL
Artículo 394. La litis pendencia por pleito en otro de los Estados contratantes, podrá alegarse en materia
civil cuando la sentencia que se dicte en uno de ellos haya de producir en el otro los efectos de cosa
juzgada.
Artículo 395. En asuntos penales no podrá alegarse la excepción de litis pendencia por causa pendiente
en otro Estado contratante.
Artículo 396. La excepción de cosa juzgada que se funde en sentencia de otro Estado contratante, sólo
podrá alegarse cuando se haya dictado la sentencia con la comparecencia de las partes o de sus
269
representantes legítimos, sin que se haya suscitado cuestión de competencia del tribunal extranjero basada
en disposiciones de este Código.
Artículo 397. En todos los Casos de relaciones jurídicas sometidas a este Código, podrán promoverse
cuestiones de competencia por declinatoria fundada en sus preceptos.
Título Séptimo
DE LA PRUEBA
Capítulo I
DISPOSICIONES GENERALES SOBRE LA PRUEBA
Artículo 398. La ley que rija el delito o la relación de derecho objeto del juicio civil o mercantil,
determina a quién incumbe la prueba.
Artículo 399. Para decidir los medios de prueba que pueden utilizarse en cada caso, es competente la ley
del lugar en que se ha realizado el acto o hecho que se trate de probar, exceptuándose los no autorizados
por la ley del lugar en que se sigue el juicio.
Artículo 400. La forma en que ha de practicarse toda prueba se regula por la ley vigente en el lugar en
que se lleva a cabo.
Artículo 401. La apreciación de la prueba depende de la ley del juzgador.
Artículo 402. Los documentos otorgados en cada uno de los Estados contratantes, tendrán en los otros el
mismo valor en juicio que los otorgados en ellos, si reúnen los requisitos siguientes:
1. Que el asunto o materia del acto o contrato sea lícito y permitido por las leyes del país del otorgamiento
y de aquel en que el documento se utiliza;
2. Que los otorgantes tengan aptitud y capacidad legal para obligarse conforme a su ley personal;
3. Que en su otorgamiento se hayan observado las formas y solemnidades establecidas en el país donde se
han verificado los actos o contratos;
4. Que el documento esté legalizado y llene los demás requisitos necesarios para su autenticidad en el
lugar donde se emplea.
Artículo 403. La fuerza ejecutiva de un documento se subordina al derecho local.
Artículo 404. La capacidad de los testigos y su recusación dependen de la ley a que se someta la relación
de derecho objeto del juicio.
Artículo 405. La forma del juramento se ajustará a la ley del juez o tribunal ante quien se preste y su
eficacia a la que rija el hecho sobre el cual se jura.
Artículo 406. Las presunciones derivadas de un hecho se sujetan a la ley del lugar en que se realiza el
hecho de que nacen.
Artículo 407. La prueba indiciaria depende de la ley del juez o tribunal.
Capítulo II
REGLAS ESPECIALES SOBRE LA PRUEBA DE LEYES EXTRANJERAS
Artículo 408. Los jueces y tribunales de cada Estado contratante aplicarán de oficio, cuando proceda, las
leyes de los demás sin perjuicio de los medios probatorios a que este capítulo se refiere.
Artículo 409. La parte que invoque la aplicación del derecho de cualquier Estado contratante en uno de
los otros, o disienta de ella, podrá justificar su texto, vigencia y sentido, mediante certificación de dos
abogados en ejercicio en el país de cuya legislación se trate, que deberá presentarse debidamente
legalizada.
Artículo 410. A falta de prueba o si el juez o el tribunal por cualquier razón las tomaren insuficiente,
podrán solicitar de oficio, antes de resolver, por la vía diplomática, que el Estado de cuya legislación se
trate proporcione un informe sobre el texto, vigencia y sentido del derecho aplicable.
Artículo 411. Cada Estado contratante se obliga a suministrar a los otros, en el más breve plazo posible,
la información a que el artículo anterior se refiere y que deberá proceder de su Tribunal Supremo o de
cualquiera de sus Salas o Secciones, o del Ministerio Fiscal, o de la Secretaría o Ministerio de Justicia.
Título Octavo
DEL RECURSO DE CASACION
Artículo 412. En todo Estado contratante donde exista el recurso de casación o la institución
correspondiente, podrá interponerse por infracción, interpretación errónea o aplicación indebida de una
ley de otro Estado contratante, en las mismas condiciones y casos que respecto del derecho nacional.
Artículo 413. Serán aplicables al recurso de casación las reglas establecidas en el capítulo segundo del
título anterior, aunque el juez o tribunal inferior haya hecho ya uso de ellas.
DE LA QUIEBRA O CONCURSO
270
Capítulo I
UNIDAD DE LA QUIEBRA O CONCURSO
Artículo 414. Si el deudor concordatario concursado o quebrado no tiene más que un domicilio civil o
mercantil, no puede haber más que un juicio de procedimientos preventivos de concurso o quiebra, o una
suspensión de pagos o quita y espera, para todos sus bienes y todas sus obligaciones en los Estados
contratantes.
Capítulo II
UNIVERSALIDAD DE LA QUIEBRA O CONCURSO Y SUS EFECTOS
Artículo 416. La declaratoria de incapacidad del quebrado o concursado tiene en los Estados contratantes
efectos extraterritoriales mediante el cumplimiento previo de las formalidades de registro o publicación
que exija la legislación de cada uno de ellos.
Artículo 417. El auto de declaratoria de quiebra o concurso dictado en uno de los Estados contratantes, se
ejecutará en los otros en los casos y forma establecidos en este Código para las resoluciones judiciales;
pero producirá, desde que quede firme y para las personas respecto de las cuales lo estuviere, los efectos
de cosa juzgada.
Artículo 418. Las facultades y funciones de los síndicos nombrados en uno de los Estados contratantes
con arreglo a las disposiciones de este Código, tendrán efecto extraterritorial en los demás, sin necesidad
de trámite alguno local.
Artículo 419. El efecto retroactivo de la declaración de quiebra o concurso y la anulación de ciertos actos
por consecuencia de esos juicios, se determinarán por la ley de los mismos y serán aplicables en el
territorio de los demás Estados contratantes.
Artículo 420. Las acciones reales y los derechos de la misma índole continuarán sujetos no obstante la
declaración de quiebra o concurso, a la ley de la situación de las cosas a que afecten y a la competencia de
los jueces del lugar en que éstas se encuentren.
Capítulo III
DEL CONVENIO Y LA REHABILITACION
Artículo 421. El convenio entre los acreedores y el quebrado o concursado, tendrá efectos
extraterritoriales en los demás Estados contratantes, salvo el derecho de los acreedores por acción real que
no lo hubiesen aceptado.
Artículo 422. La rehabilitación del quebrado tiene también eficacia extraterritorial en los demás Estados
contratantes, desde que quede firme la resolución judicial en que se disponga, y conforme a sus términos.
Título Décimo
EJECUCION DE SENTENCIAS DICTADAS
POR TRIBUNALES EXTRANJEROS
Capítulo I
MATERIA CIVIL
Artículo 423. Toda sentencia civil o contencioso-administrativa dictada en uno de los Estados
contratantes, tendrá fuerza y podrá ejecutarse en los demás si reúne las siguientes condiciones:
1. Que tenga competencia para conocer del asunto y juzgarlo, de acuerdo con las reglas de este Código, el
juez o tribunal que la haya dictado;
2. Que las partes hayan sido citadas personalmente o por su representante legal, para el juicio;
3. Que el fallo no contravenga el orden público o el derecho público del país en que quiere ejecutarse;
4. Que sea ejecutorio en el Estado en que se dicte;
5. Que se traduzca autorizadamente por un funcionario o intérprete oficial del Estado en que ha de
ejecutarse, si allí fuere distinto el idioma empleado;
6. Que el documento en que conste reúna los requisitos necesarios para ser considerado como auténtico en
el Estado de que proceda, y los que requiera para que haga fe la legislación del Estado en que se aspira a
cumplir la sentencia.
Artículo 424. La ejecución de la sentencia deberá solicitarse del juez o tribunal competente para llevarla
a efecto, previas las formalidades requeridas por la legislación interior.
Artículo 425. Contra la resolución judicial, en el caso a que el artículo anterior se refiere se otorgarán
todos los recursos que las leyes de ese Estado concedan respecto de las sentencias definitivas dictadas en
juicio declarativo de mayor cuantía.
Artículo 426. El juez o tribunal a quien se pida la ejecución oirá antes de decretarla o denegarla, y por
término de 20 días, a la parte contra quien se dirija y al Fiscal o Ministerio Público.
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Artículo 427. La citación de la parte a quien deba oírse, se practicará por medio de exhorto o comisión
rogatoria, según lo dispuesto en este Código, si tuviere su domicilio en el extranjero y careciere en el país
de representación bastante, o en la forma establecida por el derecho local si tuviere el domicilio en el
Estado requerido.
Artículo 428. Pasado el término que el juez o tribunal señale para la comparecencia, continuará la marcha
del asunto, haya o no comparecido el citado.
Artículo 429. Si se deniega el cumplimiento se devolverá la ejecutoria al que la hubiese presentado.
Artículo 430. Cuando se acceda a cumplir la sentencia, se ajustará su ejecución a los trámites
determinados por la ley del juez o tribunal para sus propios fallos.
Artículo 431. Las sentencias firmes dictadas por un Estado contratante que por sus pronunciamientos no
sean ejecutables, producirán en los demás los efectos de cosa juzgada si reúnen las condiciones que a ese
fin determina este Código, salvo las relativas a su ejecución.
Artículo 432. El procedimiento y los efectos regulados en los artículos anteriores, se aplicarán en los
Estados contratantes a las sentencias dictadas en cualquiera de ellos por árbitros o amigables
componedores, siempre que el asunto que las motiva pueda ser objeto de compromiso conforme a la
legislación del país en que la ejecución se solicite.

Artículo 433. Se aplicará también ese mismo procedimiento a las sentencias civiles dictadas en
cualquiera de los Estados contratantes por un tribunal internacional, que se refieran a personas e intereses
privados.

Capítulo II

ACTOS DE JURISDICCION VOLUNTARIA

Artículo 434. Las disposiciones dictadas en actos de jurisdicción voluntaria en materia de comercio, por
jueces o tribunales de un Estado contratante o por sus agentes consulares se ejecutarán en los demás
mediante los trámites y en la forma señalada en el capítulo anterior.
Artículo 435. Las resoluciones en los actos de jurisdicción voluntaria en materia civil procedente de un
Estado contratante, se aceptarán por los demás si reúnen las condiciones exigidas por este código para la
eficacia de los documentos otorgados en país extranjero y proceden de juez o tribunal competente, y
tendrán en consecuencia eficacia extraterritorial.
Capítulo III
MATERIA PENAL
Artículo 436. Ningún Estado contratante ejecutará las sentencias dictadas en uno de los otros en materia
penal, en cuanto a las sanciones de ese orden que impongan.
Artículo 437. Podrán sin embargo, ejecutarse dichas sentencias en lo que toca a la responsabilidad civil y
a sus efectos sobre los bienes del condenado, si han sido dictadas por juez o tribunal competente según
este Código, y con audiencia del interesado, y se cumplen las demás condiciones formales y de trámite
que el Capítulo I de este Título establece.

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