1

FILOSOFIA DEL DERECHO ~ DERECHO

Titulo: ¿Hay casos fáciles en el derecho?

Autor: Vigo, Rodolfo Luis

Publicado en: LA LEY 13/05/2009

En la teoría jurídica, en buena medida a partir de la obra de Hart, ha quedado

incorporada la distinción entre "casos fáciles" y "casos difíciles", entendiéndose por
aquéllos a los que pueden solucionarse sin complicaciones ni dudas mediante un simple
mecanismo de subsunción en donde la premisa mayor se constituye en alguna norma
existente en el derecho y el caso individual a resolver una instancia del caso genérico
previsto en aquélla. Los casos difíciles, por el contrario, son los que su solución generan
polémicas, dudas o complicaciones entre juristas "informados y razonables". Esa
distinción -aunque sin el andamiaje teórico analítico señalado- estuvo presente en el
iuspositivismo legalista que Europa continental estableció en el XIX al hilo de la
codificación y de la teoría interpretativa centrada en "desentrañar el sentido de la
norma" mediante los métodos interpretativos prescriptos y enseñados académicamente
(gramátil, lógico, sistemático e histórico).En la formación de los juristas de nuestras
universidades se mantiene inercialmente esa teoría iuspositivista que era funcional al
Estado de Derecho Legal (Ferrajoli) y, por ende, predomina esa visión centrada en
"casos fáciles" y "casos genéricos" que alentó la teoría iuspositivista que le era
funcional.

En tiempos de Estado de Derecho Constitucional queda absolutamente claro que los

casos para los que son convocados los profesionales del derecho son los "difíciles" e
"individuales".La experiencia profesional más elemental confirma que ya no puede
verse el derecho como "un conjunto sistemático de normas" en donde los juristas
encuentran fácilmente las respuestas para los casos jurídicos, y sólo excepcionalmente
puede ocurrir que falte una respuesta y en tal hipótesis de laguna les corresponde
recurrir a los principios generales del derecho. El "desbordamiento de las fuentes del
derecho", la crisis de la supremacía de las constituciones nacionales, la
"principialización" o moralización del derecho, el "politeísmo" de las sociedades
contemporáneas, la operatividad de la totalidad de las normas constitucionales, la
recuperación de la retórica de inspiración aristotélica, la relevancia de la "verdad" de los
hechos como condición de la justicia (Taruffo), las problemáticas semióticas del
lenguaje jurídico, etc.; son algunas de las causas que generan que los "casos" que son
colocados en la mirada o el interés de los juristas son polémicos -actual o
potencialmente- y es posible habitualmente proponer más de una respuesta al respecto.
Lejos de padecer el derecho con la "derrotabilidad" de las normas -como suele hablar y
estimar el iuspositivismo-, ellas y el derecho ganan en riqueza en la medida que se
posibilitan soluciones más apropiadas al caso particular. Son esos casos "difíciles" e
"individuales" los que transitan e interesan a los tribunales y bufetes de abogados, pero
ellos habitualmente se encuentran desprovistos de una atención sólida y extendida en
nuestras facultades de derecho. Es cierto que el llamado neoconstitucionalismo y las
teorías de la argumentación han hecho importantes esfuerzos por generar un aparato
conceptual idóneo que permita explicar, valorar y orientar a esa visible realidad jurídica
 2

actual. Sin embargo, esa nueva mirada teórica circula por ámbitos académicos muy
reducidos, casi con exclusividad los de la filosofía del derecho, y el resto se mantiene
arraigado en perspectivas propias del siglo XIX.

Se impone reformular o potenciar el interés de los académicos por los "casos difíciles" e
"individuales", es en ellos donde se juega eventualmente lo mejor del derecho y su
legitimidad. El oficio del jurista teórico o académico debe guardar sintonía con lo que
requiere el jurista operativo del derecho, y aquél no puede preservarse en un mundo
supuestamente orientado sólo a la seguridad jurídica que proporcionan anticipadamente
respuestas disponibles en el conjunto sistemático de normas. Esa reclamada armonía
entre academia y práctica profesional jurídica impacta decididamente en la formación
de los abogados en tanto correspondería orientarla por la preocupación en torno al
momento definitivo del derecho, o sea, cuando él debe brindar la solución jurídica
racional, razonable y justa de los problemas que se plantean en un sociedad
determinada. El derecho es una obra colectiva y dilatada temporalmente que responde a
exigencias intrínsecas de la persona humana y su vida social, y ese proceso comienza
positivamente con el constituyente aunque culmina con su determinación prudencial en
casos concretos. Ese esfuerzo histórico, dialógico y racional equivale a un ir "diciendo"
el derecho (iuris-dictio) desde lo más general, universal e indisponible a lo
absolutamente circunstanciado y contingente, por lo que no corresponde estudiar al
derecho en el momento legislativo del mismo sino desde la perspectiva jurisprudencial,
lo cual no implica desconocer esa normas generales sino estudiarlas desde su aplicación.
La tarea cognoscitiva jurídica no puede renunciar a la "ciencia" pero debe ser
enriquecida con la filosofía y el saber prudencial o resolutorio de problemas; por ende,
aquel estatuto gnoseológico científico, además de procurar describir, interpretar y
sistematizar la totalidad de las normas y principios (o valores) jurídicos, debe proponer
y debatir acerca de las mejores soluciones a los casos jurídicos, pues éstos son el mejor
banco de pruebas del derecho vigente y el momento final que tiene el mismo para servir
al fin que le es inescindible.