CIENCIA JURDICA O TCNICA

POLTICA: ES POSIBLE UNA CIENCIA

DEL DERECHO?
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onfieso una cierta fatiga ante el renovado malestar que los
juristas, insatisfechos al parecer con los logros y perspectivas
de su quehacer terico, no dejan de formular expresivamente,
aunque poco o nada modifiquen en la actividad que denigran.
Tenemos, por un lado, las tendencias que se consideran a s mismas progresistas dando pbulo a orientaciones crticas en que se invoca una
teora revolucionaria cuyo mayor defecto, hasta la fecha, es el no haber sido
elaborada. Estos crticos de la izquierda denuncian airadamente, no slo la
supuesta insuficiencia de la ciencia jurdica corriente, insuficiencia debida
a una incapacidad aparente para abarcar el dominio completo de su tema
objetivo de investigacin, sino el incurrir quizs sin saberlo, en una oscura
confabulacin destinada a perpetuar el dominio de este o aquel grupo de
poder, o, con mayor abstraccin e imprecisin, a facilitar la reproduccin
de algn sistema econmico y social inicuo. De donde resulta que el inocente jurista, dedicado acaso a pergear algunas pginas sobre la perencin procesal de alguna abstrusa accin civil, o cosa pareja, se ve convertido de la
noche a la maana en cmplice necesario de una accin nefasta. Por la derecha y por el otro lado, tenemos las lneas nostlgicas de alguna escolstica
medieval, como las que dicen abrevar en el tomismo o en alguna de sus mltiples variantes, que fulminan a la dogmtica comnmente practicada, por
incurrir en desviaciones morales condenadas a pasar por alto, por ejemplo,
los principios que, a travs de chispazos o recursos metdicos similares, captaramos en algn hbito del entendimiento o de la voluntad -fenmenos
todos ellos que la psicologa contempornea ignora-, como el que oscuramente se suele denominar sindresis. Y vemos as a devotos iusfilsofos, que,
segn supongo, rehuiran espantados someterse, al ir al dentista, a las tcnicas de los sacamuelas del siglo XII, anatemizar la actividad de juristas del
siglo XX que no respetaran las pautas que habran respetado los inexistentes cientficos sociales del Medievo.
Pero corresponde reconocer que an los juristas normales (en sentido kuhniano) de nuestro tiempo, quizs con un fervor ms intenso que el
manifestado por los bilogos, los astrnomos, los fsicos o los matemticos, no cesan en la interesante tarea de cuestionar el status cientfico de lo
que hacen. E inclusive el jurista sin desvelos tericos, el jurista prctico, suele
incurrir en bizantinas discusiones metodolgicas que, por lo que se sabe, no
alteran excesivamente el sueo de carpinteros, tipgrafos, especialistas en
la aceleracin de partculas elementales, o de honestos jardineros, para mencionar a otros tantos tcnicos prcticos.
Pongo de lado en este escrito la referencia a aquellas posturas que reniegan enteramente de la cientificidad de la jurisprudencia, sea porque el derecho, al ser un dato histrico cambiante y contingente, no admitira ser ob-

jeto de una ciencia pensando cnones quiz aristotlicos, cnones que obligan, por cierto, a renegar de buena parte de las ciencias modernas, includas
las exactas. Pongo tambin de lado, por ahora, el tratamiento de las tesis
harto frecuentes en las tendencias autodenominadas crticas, que atribuyen a los juristas distintos grados de ceguera, miopa o estrabismo, cuando
no perversidad moral o poltica, al no hacerse cargo suficientemente de aquellas caractersticas del derecho que, para estos revolucionarios acadmicos,
son de inexcusable tratamiento: la infra o la supraestructura econmica o
ideolgica, la glosa de algn oscuro dictamen de C. Marx o Tomasso dAquino, o el descuido de alguna otra nota atribuida al derecho por esos autores
que efectivamente la ciencia jurdica contempornea se empea en pasar por
alto. No discuto tampoco -aunque s lo har ms adelante frente a una interpretacin que ahora cunde- la opinin que reniega de la posibilidad de
alguna alcurnia terica para la jurisprudencia, en cuanto sta, por algn sino inescrutable, tendra que contentarse con ser un producto de la razn prctica sobre lo cual, como se sabe, algo dijeron Aristteles y sus intrpretes
escolsticos. Descarto tambin, y por fin, las lneas que, an admitiendo que
la jurisprudencia pueda exhibir al menos una pretensin terica, el conocimiento producido habra sido logrado sin echar mano de ciertos procedimientos, variadamente bautizados de intuitivos, hermenuticos, retricos o
propios de un olfato especficamente jurdico, que no encajan muy bien
en modelos de ciencia ms discretos, que no repudian de los recursos lgicos
ni de otros procedimientos tradicionales.

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Por cierto que esta penosa situacin ha provocado una abundante literatura destinada a diagnosticar, desentraar y remediar la afligente situacin de la jurisprudencia. Tambin esta situacin ha acuciado a pensadores
importantes de nuestra poca, empezando por Kelsen, a una permanente y
renovada atencin por el problema del status epistemolgico de la ciencia
del derecho. Bobbio, por ejemplo, a lo largo de extensa preocupacin por
el saber jurdico, ha tenido muchas ocasiones de ocuparse de este inslito
aspecto de la actividad cientfica en torno al derecho. As, en distintos momentos, destac el cariz tcnico de la labor terica de los juristas; en otro,
la relacin estrecha que la jurisprudencia mantiene con el anlisis del lenguaje y la lgica; al tratarse, segn se dice, de un conocimiento normativo
tuvo que examinar los posibles sentidos de tal atribucin, pues no es nada
claro que sea una ciencia normativa; por fin, al prestar atencin a los usos
del conocimiento jurdico, hizo hincapi en las diversas funciones que el conocimiento cientfico del derecho puede adoptar en sistemas sociales de diverso grado de desarrollo. Podra aludir aqu a recientsimos trabajos de Aarnio, Pattaro o Jori; pero me interesa examinar las tesis recientemente formuladas por Manuel Atienza en su Introduccin al derecho de 1985, no
slo por tratarse de un pensador actual en el mejor sentido de la palabra
sino porque me parece preocupante que una visin semejante sea vista como la adecuada para inculcar a los estudiantes que recin se lanzan a los
vericuetos de la denostada ciencia dogmtica del derecho.

Cabe subrayar, por de pronto, que Atienza, como es corriente, se ve

constreido a considerar el modelo dogmtico de ciencia jurdica como el
paradigma vigente en estos tiempos. Su severo cuestionamiento de la situacin presente del conocimiento jurdico -la pregunta es, ni ms ni menos:
es la jurisprudencia un saber cientfico fsico? (op. cit. p. 274/283)- parte
de ciertas consideraciones que no cabe sino reconocer como vlidas: 1) no
existe una ciencia nica en relacin con el derecho, sino que contamos con
una pluralidad de saberes con status epistemolgico variados: ciencia dogmtica, teora general del derecho, sociologa jurdica, lgica normativa, etc.
El cuestionario crtico atae principalmente a la dogmtica tradicional y cabe preguntarse cmo se relaciona con esas otras disciplinas, cuyo rango cientfico es menos discutido o discutible. 2) El discurso de la dogmtica jurdica tiene, enojosamente, un alcance normativo, un sentido prctico, que afectar menos a otras disciplinas ms puramente tericas. El jurista, por de pronto, normalmente figura entre los destinatarios de las mismas normas que estudia y, en principio, las aceptara como criterio exclusivo de regulacin
de la conducta social, y, por ende, de la propia. La elaboracin dogmtica provocara as una aproximacin entre el sujeto y el objeto de la investigacin mucho mayor de lo que ocurre en el caso de las otras disciplinas
sociales. Y cmo no pensar que ello introduzca un factor de distorsin
del objeto?
Dadas estas desgraciadas caractersticas, resultara que la determinacin del objeto de estudio, el derecho vigente, no parece que pueda hacerse
con independencia del anlisis de la eficacia sociolgica de las normas, que
modelan tambin la conducta del jurista. Todas las operaciones normativas -decreta Atienza- son, de alguna forma, polticas. El jurista, sujeto
a esa operacin, est polticamente condicionado y, en consecuencia, las normas que pretende describir o interpretar slo podran serlo partiendo de la
aceptacin de los fines polticos que las mismas estn destinadas a lograr.
De ah que, en la realidad de la prctica jurisprudencial, las funciones cumplidas por la dogmtica no se agotan en la ascptica construccin de un sistema conceptual, sino en la elaboracin de criterios para la aplicacin de
las normas vigentes y de criterios para el cambio del derecho. Vale decir: hacer ciencia jurdica es hacer poltica, pues el jurista terico ha cumplido siempre una funcin prescriptiva: contribuye a formar el derecho.
No debe sorprender, pues, que la dogmtica recibida, pretendida disciplina
terica, dedicada a clasificar y ordenar, y quizs explicar, un cierto material
normativo de ciertos actos empricos de creacin de derecho slo sea una
disciplina normativa, tanto en cuanto a su objeto, como a su mtodo y a
su funcin. Atienza remacha el clavo: la ciencia o ciencias jurdicas padeceran de una incurable incapacidad, que hace sospechosas todas sus formulaciones. No podran distinguir rigurosamente entre su objeto -las normas
jurdicas- y su propio discurso, las proposiciones referentes a esas normas.
Cmo dudar de que el lenguaje de la ciencia jurdica no sea tan prescriptivo como las normas que dice estudiar y cmo diferenciar el discurso pragmtico del poltico del discurso del jurista que, a la postre, dice lo mismo?
Adems, pretender que esta cuestionada ciencia, o este confuso haz de
saberes de dudosa cientificidad, logre la mentada neutralidad valorativa que,
desde Weber, es piedra de toque (creen muchos) de toda ciencia social digna

de tal norma, es utpico. El saber jurdico, para Atienza, constituye una

actividad valorativa, no slo en cuanto aporta criterios para la modificacin del derecho y para su aplicacin, sino en cuanto la elaboracin misma
de su aparato conceptual le exige hacerse cargo de los valores nsitos en las
normas. De ah a renegar de la posible neutralidad terica del jurista frente
a su objeto no hay gran trecho. El jurista es un poltico que, como ciertos
anormales, nose pas dire son nom. Bien merece, pues, los denuestos que
le propina la izquierda descontenta y la derecha cmplice.

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En su anlisis, retorna Atienza el examen del conocido alegato sobre
el valor cientfico de la jurisprudencia que pergeara Kirchmann, un alegato, pienso, que sera bueno archivar de una buena vez, puesto que responde
a una idea de ciencia que ni siquiera refleja modelo aceptable de ciencia moderna. Atienza apunta que el carcter mutable del objeto jurdico su contingencia y la manifiesta inutilidad y falta de actualidad de la actividad del
jurista cientfico, que Kirchmann denuncia, son caractersticas que pueden
hacerse extensivas a la jurisprudencia pensada como una mera tcnica social.
La cuestin queda planteada as: la pretensin cientfica de la jurisprudencia provendra de la falta de prestigio social de los juristas y de la labor
terica que desarrollan, carencia que se pretende superar usufructuando
el rtulo de cientfico. El reproche es conocido: en nada difiere del que
hoy se dirige habitualmente contra el psicoanlisis y recuerda al que desde
el siglo XVI, se espeta contra la astrologa u otros desvaros. Por un lado
nuestro autor sostiene que la dogmtica jurdica no es una ciencia porque
su objetivo no es el de conocer por conocer, sino el de conocer para actuar,
sonsonete en el que pervive la idea de una ciencia platonizante pensada como pura contemplacin gratuita, y la de una razn prctica productora de
una teora que no limita a su practicante a la mera contemplacin, sino que
lo hace actuar, esto es: una razn que no se limita a declamar la verdad de
ciertas legalidades, sino que performativamente las realiza. Se trata claro
de esa razn prctica y de su correspondiente scientia o tejn que los neoescolsticos aoran y los neopositivistas repudian. Pero hay ms en las afirmaciones de Atienza: la falta de percepcin, por Kirchmann y otros epistemlogos contemporneos, de una distincin adecuada entre ciencia y tcnica, hace desdear la verdad de la tesis que Atienza formula en trminos
quizs (o, mejor sin quizs) exagerados: La jurisprudencia es una tcnica
y no puede dejar de serlo. El fundamento de esta terminante afirmacin
nos es ahorrado. Con todo, no implicara relegar a los juristas a un lugar
social incmodo, donde se veran acompaados por plomeros, sacamuelas
y remendones. La jurisprudencia, en tanto que tcnica, exhibira s los achaques que Kirchmann atribuye a la atribulada ciencia jurdica, pero esos achaques no son tan desdorosos de tratarse de una mera tcnica; ms, constituiran elementos esenciales de tal tcnica. Esta segunda tesis quedara atenuada con los siguientes argumentos, con los que Atienza cierra el correspondiente captulo de su libro y, segn parece, deja formulada su opinin personal: carece de sentido y de inters plantearse el problema de si la jurisprudencia es o debe llegar a ser una ciencia...; s importara la cuestin

pertinente... de saber si, en cuanto tcnica (la jurisprudencia) puede incorporar y utilizar conocimiento cientfico y conocimiento tecnolgico procedentes, en principio, de otras reas (por ejemplo, conocimiento proveniente
de la lgica formal, la economa, la sociologa, la teora de juegos y de decisin, de la informtica, etctera). Entiendo que estas afirmaciones expresan tesis ms que discutibles. Discutmolas.

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Si se deseara distinguir a la jurisprudencia, en tanto ciencia, de la jurisprudencia en tanto tcnica, y si de esa distincin dependiera el poder pensar
con alguna claridad qu sea eso que hacen los juristas y qu cosa sea lo que
producen, pareciera importante saber a qu atenerse con respecto a qu se
entienda por ciencia y qu, por tcnica. Pero lo cierto es que no lo sabemos
y que Atienza tampoco arroja mayores luces al respecto. No se trata de una
distincin evidente ni comprensible de suyo.
Lo que parece es que, en la discusin glosada, quedaran tcitos ciertos
presupuestos que fundan las tesis expresas de Atienza. Pero no hay razn
alguna para aceptar como verdades indiscutibles tales presupuestos. No aludir a la nebulosa distincin entre un conocimiento terico (un conocer por
conocer, frase hecha que no s qu sentido tenga) y un conocimiento prctico (un conocimiento resultante de las actividades de una razn prctica cuya mera existencia es sospechosa). En cambio, s me referir a la tesis fundante segn la cual ciencia (teora) y tcnica (prctica) son dominios excluyentes, tanto vistas como actividades, como vistas como un discurso. Por
el contrario, pareciera que lo tpico de las ciencias modernas y de las tcnicas respetables es el no dar pie a tal dicotoma. En nuestro tiempo y desde
Galileo, segn cuentan, ciencias y tcnicas estn inextricablemente enlazadas: las ciencias modernas no slo dan lugar a tcnicas; aun en las ciencias
formales, donde un teorema puede traducirse en un algoritmo y ste ser usado en un clculo, sino que esas tcnicas son la aplicacin de las leyes tericas. Las tcnicas desarrolladas son, expresamente, tcnicas cientficas. La
distincin entre ciencias y tcnicas, si cabe, se da segn los contextos de uso
del discurso cientfico: se usa la teora para alcanzar ciertos efectos empricos, pero tambin se recurre a ciertas prcticas para verificar, corregir, refutar o extender la teora. De ah que sea un lugar comn de la metodologa
contempornea destacar el carcter cientfico de las tcnicas vigentes, para
diferenciarlas de otro tipo de tcnicas, como las primitivas utilizadas en las
prcticas religiosas, en las artes y artesanas o, inclusive en la vida cotidiana. Hasta un escritor tan poco perspicaz como Ortega no pudo dejar de apuntar esta notoria caracterstica de las ciencias y las tcnicas modernas. De ah
que interrogarse sobre si una cierta actividad o un cierto discurso sea ciencia
o tcnica, implica sustentar una disyuncin que el pensamiento actual ms
bien conjuga. Si la jurisprudencia que hoy practicamos fuera necesariamente una tcnica, en el sentido indicado, seguramente habra que suponerla fundada en conocimientos tericos a los que no habra razn, de existir, para
negarles el ttulo de ciencia. Y, en principio, pareciera que la tcnica de los
juristas, en cuanto pueden realizar ciertos actos y predecir ciertos efectos a
la luz de la aplicacin de ciertas leyes, difiere bastante de las tcnicas del

brujo de la tribu, del pontfice romano o de los sacerdotes de algn culto.

No se ve por qu el fundador terico de las afirmaciones y actividades tcnicas del jurista slo pudieran relacionarse con las ciencias en la medida en
que recurrieran a ese pot-pourri (lgica, sociologa, economa, teora de juegos, etc.. .) que invoca Atienza. Los juristas del presente y los de ayer sean
tcnicos cientficos o chamanes iluminados, no trabajan de ese modo eclctico: lo que el jurista dice y hace, en su prctica profesional se funda en
enunciados tcnicos sustentados en un conocimiento terico del sistema normativo de que se trate, y no en el recurso a aquellas variadas disciplinas
Es que, en el texto que gloso, aparece, creo, una cierta ambigedad sobre qu entender por tcnica. Puesto que si bien una tcnica es un repertorio
de actividades orientadas a lograr ciertos fines (una modificacin en el estado de cosas), tambin la tcnica es aquel conjunto de enunciados legales cuya aplicacin o realizacin pretende alcanzarse con esas actividades. Tenemos tanto la actividad del tcnico que manipula los ingredientes y mecanismos de un procedimiento industrial, como las reglas tcnicas, fundadas en
enunciados tericos, que orientan a este tcnico en lo que hace. En cuanto
nos ocupamos de la jurisprudencia, en cambio, la actividad realizadora (aplicacin de normas, interpretaciones de leyes, promulgacin de cdigos etc. ),
esto es, las actividades que producen derecho, son vistas redondamente como una actividad poltica, en ese sentido amplio, es considerada una tcnica
(social) cientfica, en el sentido en que lo son corrientemente las prcticas
clnicas del mdico o la intervencin en un proceso industrial del ingeniero.
Pensamos que el jurista profesional (al que la opinin corriente no considera un poltico en el sentido en que lo es un parlamentario), es capaz de llevar
a cabo actividades fundadas en su conocimiento previo de ciertos enunciados normativos, manteniendo inclusive un suficiente nivel de neutralidad valorativa tanto con respecto de los valores que esas normas presupongan como con respecto del valor que quepa atribuir al efecto producido. Esto es,
el postulado sometimiento a los valores del ordenamiento a que el jurista
estara condenado, o aun su compromiso personal con los mismos, no impiden que pueda formular hiptesis sobre cursos de accin normados, susceptibles de verificacin, falsificacin, sistematizacin, etc. En este respecto no
me parece acertada la propuesta de Atienza de reducir la dogmtica a una
tcnica no cientfica, tcnica que quizs podra alcanzar un cierto nivel de
cientificidad recurriendo a los conocimientos de otras disciplinas que tienen
al parecer y para nuestro autor, rango de ciencia.
Si este anlisis es correcto, no se advierte cul sea la razn que haya
o qu suerte de fatalidad toque en suerte a la jurisprudencia, para tener que
asentir a la excesivamente fuerte tesis de Atienza, aquella de que la jurisprudencia es una tcnica y no pueda dejar de serlo. Creo, ms bien, que
habra que limitarse a comprobar que los juristas cumplen actividades de
distinto tipo, algunas de las cuales no hay inconveniente en caracterizar como cientficas y en denominar ciencia a su formulacin, as como no veo
inconveniente en pensar como acciones tcnicas a mltiples actividades y expresiones de los juristas. Algunas de esas tcnicas tienen hoy nivel cientfico, segn los rasgos generales que a las ciencias se atribuyen actualmente.
Cierto que no responde esta ciencia jurdica a los tipos corrientes en las ciencias empricas o a las ciencias formales. Pero ello no basta para descalificar-

la como ciencia. Tambin es cierto que muchas de las tcnicas utilizadas por
los juristas no tienen el carcter de una tcnica cientfica, mantenindose el
nivel de prcticas ms primitivas. Pero si haciendo una generalizacin imprudente, todas las actividades de los juristas, y su discurso, son considerados acciones polticas -incurriendo en gran confusin de lenguaje y, tambin, introduciendo subrepticiamente una motivacin persuasiva-, parece
notorio que habra que aceptar que las actividades de los juristas y la ciencia
jurdica dogmtica no son, ya no ciencias tericas conforme al modelo de
las ciencias duras (puesto que, desgraciadamente, no hay tal tipo de conocimiento terico en el terreno de la poltica), sino tampoco tcnicas en el sentido indicado de tcnicas respaldadas en un conocimiento terico objetivo.
Se parece ms el jurista al poltico en trance de tomar una decisin a la
luz de cierta valoracin o de cierta ideologa, o semeja ms al psiclogo en
su prctica clnica? O cabe compararlo con cientficos como el socilogo
o el historiador, terrenos tericos indispuestos pero donde la actividad experimental o la prctica clnica son inexistentes? La respuesta es obvia: algunas de las cosas que hace el jurista lo asemejan al poltico; otras, lo acercan al ingeniero, al mdico, al psiclogo. Por qu poner todo bajo un nico rasero?
5. Se me ocurre que habra que indagar, con un detalle y rigor imposible en estas pginas, qu haya detrs de ese continuo interrogarse, crnico
en los juristas, por el status terico de su discurso y por el sentido objetivo
de sus actividades. Se me ocurre que en las tendencias contemporneas que
machaconamente ponen en el banquillo de los acusados, a una ciencia jurdica que, por otra parte, los propios impugnadores utilizan y desarrollan,
se oculta una veta de irracionalismo, inspirada quizs en los tantos irracionalismos polticos, ideolgicos, religiosos, etc., que hoy prosperan.