TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

Universidad de San Carlos de Guatemala, Unidad Académica, Centro Universitario

de Occidente
División de Ciencias Jurídicas y Sociales

MAESTRÍA EN TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

DOCENTE:
Dra. Dasma Janina Guillen Flores
 FILOSOFÍA DEL DERECHO Y TEORÍA
GENERAL DEL DERECHO
Diferencias en su contenido

 Una de las distinciones que se presentan entre filosofía y ciencia,

proviene del hecho que las ciencias discuten y se ocupan de
cuestiones que pueden ser objeto de experimentació n,
verificables y constatables en un laboratorio. En cambio, la
filosofía por ende, la filosofía del derecho apareja el problema
del sentido de lo humano que emerge allí donde los
conocimientos no terminan en su escueto significado, má s allá
del significante que falta, vale decir, que el sentido no tiene
límites.
 FILOSOFÍA DEL DERECHO Y TEORÍA
GENERAL DEL DERECHO
Diferencias en su contenido

 La filosofía se distingue de la ciencia porque no

termina en una masa informe de conocimientos
que se convierten, segú n el caso, en
intercambiables, o sea, negociables, sino que se
cuestiona la cualidad de la relació n intersubjetiva
que se hace forma concreta en la realidad.
FILOSOFÍA DEL DERECHO Y TEORÍA GENERAL DEL
DERECHO
Diferencias en su contenido

 La cuestió n central de la filosofía del derecho es la

libertad; só lo ella permite explicar los conceptos
de responsabilidad e imputabilidad, nú cleos
esenciales del derecho mismo. Cuanto se ha dicho
se traduce en un argumento má s para afirmar la
diferencia entre filosofía y ciencia, ya que la
libertad de los hombres no es definible ni como
cosa ni como objeto, tanto menos como proceso
neurobioló gico; en otras palabras, no está sujeta a
experimentació n, ni a constatació n.
FILOSOFÍA DEL DERECHO Y TEORÍA GENERAL DEL
DERECHO
Diferencias en su contenido

 El estado de la filosofía del derecho se

presenta en condiciones de real y seria
dificultad, justamente porque la existencia
del hombre está invadida por la
permanente producció n de informaciones
que exigen ser desarrolladas de manera
cognitivo-científica
FILOSOFÍA DEL DERECHO Y TEORÍA GENERAL DEL
DERECHO
Diferencias en su contenido

 La cuestió n central de la filosofía del derecho es la

libertad; só lo ella permite explicar los conceptos
de responsabilidad e imputabilidad, nú cleos
esenciales del derecho mismo. Cuanto se ha dicho
se traduce en un argumento má s para afirmar la
diferencia entre filosofía y ciencia, ya que la
libertad de los hombres no es definible ni como
cosa ni como objeto, tanto menos como proceso
neurobioló gico; en otras palabras, no está sujeta a
experimentació n, ni a constatació n. .
FILOSOFÍA DEL DERECHO Y TEORÍA GENERAL DEL
DERECHO
Diferencias en su contenido

 El estado de la filosofía del derecho se

presenta en condiciones de real y seria
dificultad, justamente porque la
existencia del hombre está invadida por
la permanente producció n de
informaciones que exigen ser
desarrolladas de manera cognitivo-
científica.
FILOSOFÍA DEL DERECHO Y TEORÍA GENERAL DEL
DERECHO
Diferencias en su contenido

 Se trata de un proceso educativo, el cual debe

considerar inconcebible una ciencia jurídica de la
filosofía del derecho, incapaz de abordar las
cuestiones centrales que tienen que ver con la
juridicidad, así como con la diferencia entre la
dimensió n legal y la de la justicia; podría ella, sin
duda, ocuparse de las normas en forma técnica, pero
permanecería muda frente a la pretensió n de justicia
que, a la par de la existencia, no se deja definir y
modelar dentro de los pará metros estrechos y
limitados de un método técnico-científico.
FILOSOFÍA DEL DERECHO Y TEORÍA GENERAL DEL
DERECHO
Diferencias en su contenido

 Resulta ú til recordar, asimismo, que las normas

jurídicas se presentan en un lenguaje que empieza
y se desarrolla en la racionalidad, concretá ndose,
finalmente, en una comunidad constituida por
relaciones intersubjetivas, vale decir, por medio
de la palabra (logos). Esa misma comunidad
entendida como espacio pú blico en el cual cada
sujeto tiene derecho a la palabra, se convierte en
garantía para la defensa de los derechos.
FILOSOFÍA DEL DERECHO Y TEORÍA GENERAL DEL
DERECHO
Diferencias en su contenido

 La filosofía del derecho se ha convertido en

un saber sin mercado, fá cilmente desplazada
por una cierta corriente de la teoría general
del derecho, en coherencia con un proceso
definido con el léxico de Radbruch, “eutanasia
de la filosofía del derecho” que resulta
có moda y ú til a la formació n de una “filosofía
para juristas” (Juristenphilosophie),
indudablemente de cará cter banal.
FILOSOFÍA DEL DERECHO Y TEORÍA GENERAL DEL
DERECHO
Diferencias en su contenido

 La teoría general del derecho cumple siempre

una tarea de sistematizació n ló gico-formal
que bien podría llamarse en la época actual,
técnico-científica; en síntesis, tiene como
fundamento un método. En cambio, la
filosofía del derecho se empeñ a en discutir las
orientaciones pragmá ticas de la justicia
dentro de una prospectiva que engloba al
hombre en cuanto sujeto de derecho
FILOSOFÍA DEL DERECHO Y TEORÍA GENERAL DEL
DERECHO
Diferencias en su contenido

 En conclusió n, la filosofía del derecho es filosofía

entendida como investigació n-bú squeda del
nú cleo característico de la existencia de los
hombres y de sus relaciones –la comunidad
jurídica– compromiso del pensamiento que se
interroga y cuestiona sobre el sentido de la
justicia, alejada de toda visió n mercantil
‘cultural’ difundida por los canales de
comunicació n.
FILOSOFÍA DEL DERECHO Y TEORÍA GENERAL DEL
DERECHO
Diferencias en su contenido

 Dentro de la actual coherencia del progreso científico,

caracterizado por la exclusió n de la subjetividad, la técnica
dominante, que engloba la dimensió n de lo jurídico, tiende a
desplazar la filosofía que incide sobre el derecho del hombre, por
tanto, del sujeto, convirtiéndola en superflua, al no evolucionar al
ritmo veloz de aquella. Se ofrecen razones suficientes en orden a
argumentar que ni siquiera en estas condiciones complejas y de
aparente cancelació n del sentido, la filosofía del derecho pueda ser
reemplazada por la teoría general del derecho, entendida hoy en la
dimensió n de una ciencia del derecho con rango técnico, acorde
con la concepció n dominante, segú n la cual toda ciencia es teoría
disciplinante y reguladora de lo real-concreto-material-objetivo.
FILOSOFÍA DEL DERECHO Y TEORÍA GENERAL DEL
DERECHO
Diferencias en su contenido

 Es necesario afirmar que la teoría general del derecho

podría eliminar la filosofía del derecho, só lo si lograse
anular la posibilidad misma de que el hombre pueda
llamarse ‘yo’, reemplazando ademá s las normas al
hombre, en forma total y definitiva, con la desaparició n
del sujeto como fragmento de un sector, vale decir, en
su visió n reductiva de aquél. Pero el hombre
responsable, jurídicamente imputable, no se puede
limitar a un producto terminal, a un simple sujeto
ló gico, a una ficció n jurídica; al contrario, hay que mirar
su unicidad existencial integrada a su subjetividad.
FILOSOFÍA DEL DERECHO Y TEORÍA GENERAL DEL
DERECHO
Diferencias en su contenido

 El derecho piensa, cualifica y disciplina las

conductas libres del yo, entendidas en la
dimensió n integral del hombre; no se
ocupa ú nicamente de una parte (lo
objetivo), sino que selecciona los
contenidos de las normas para
salvaguardar y proteger la libertad, por
fuera de una simple ejecució n formal-
procedimental-mecá nica.
FILOSOFÍA DEL DERECHO Y TEORÍA GENERAL DEL
DERECHO
Diferencias en su contenido

 El derecho que discute y examina la filosofía es, por

tanto, un fenó meno que pertenece a los hombres en
tanto sujetos que tienen derecho a la palabra (logos),
mientras el teorizado por la teoría general del derecho
se mueve y manifiesta en la funcionalidad sistémica de
las normas, alejado del sentido del derecho, visto
dentro del nexo esencial e inescindible hombre-
derecho y en la diferencia entre normatividad y
juridicididad30. Como puede advertirse, se trata de dos
á mbitos diversos, pero a la vez, complementarios, y no
recíprocamente excluyentes.
 LA CIENCIA DEL DERECHO

 La ciencia del derecho constituye un conjunto

orgá nico de disciplinas que estudian en forma
ordenada y sistemá tica esa disciplina que se llama
derecho.
 LA CIENCIA DEL DERECHO

 La generalidad de las leyes científicas, se

argumenta, no admiten excepciones ni casos
anormales. Otra cosa es con el derecho, que se
ocupa o no precisamente de la generalidad, sino
de todos aquellos hechos que significan la
violació n o trasgresió n de normas, que cuya
existencia ademá s está sujeta a la voluntad
humana.
LA CIENCIA DEL DERECHO

 El derecho es una ciencia, no una simple tecnología,

porque ha desarrollado métodos que apuntan a un
conocimiento racional comprobable, aunque no puede
alcanzar la exactitud de las matemá ticas y de las
ciencias naturales y que muchos aquellos sean só lo de
validez condicionada temporalmente. La posició n que
niega la cientificidad del derecho comete estos errores:
toma como modelo de ciencia a las matemá ticas y a las
ciencias naturales, y considera que todo saber
científico es saber de lo general y saber por causas.
LA CIENCIA DEL DERECHO

 Las disciplinas jurídicas se integran dentro

del conjunto de las ciencias del espíritu y de
la cultura. Por ú ltimo tenemos el modelo
jurídico: El modelo de ciencia jurídica pura
de Kelsen.
LA CIENCIA DEL DERECHO

 Kelsen, a partir de su concepció n acerca de

la inexistencia del derecho en forma de
normas aisladas, lo concibió como un
sistema cerrado racional, en el cual unas
normas se fundamentan y reciben validez
de la existencia y validez de otras
anteriores, todo lo cual otorgaba unidad,
plenitud y coherencia al conjunto.
LA CIENCIA DEL DERECHO

 Las ciencias del derecho son materia de otro grupo de

disciplinas diferentes a la naturaleza, éstas son las
ciencias del espíritu y de la cultura, consecuentemente
las ciencias jurídicas estudian el á mbito humano
propiamente dicho. El hombre en su peculiaridad,
como creador, como habitante de un mundo cultural y
de la cultura viva. Mientras que las ciencias naturales
excluyen la individualidad porque no es esencial y su
conocimiento es generador, la ciencia de la cultura se
ocupa de la totalidad de los objetos reales en que
reside, valores universalmente reconocidos y que por
lo mismo son valores cultivados.
LA CIENCIA DEL DERECHO

 El derecho se define como ciencia, porque constituye

un “conjunto de conocimientos ordenados,
sistematizados, de cará cter racional de los hechos o
fenó menos sociales que tienen implicancias jurídicas o
de las operaciones generales por esos mismos hechos,
los cuales constituyen sus objetos o campos de estudio,
ademá s se rigen por principios. Entonces estamos en
condiciones de afirmar, que el derecho es una ciencia
de cará cter fá ctico, cultural y constituye un conjunto de
conocimientos ordenados y sistematizados”
LA CIENCIA DEL DERECHO

 Ciencia del derecho es la que estudia las

formas normativas coercibles que asume las
relaciones sociales, sus factores genéticos y
modeladores que determinan su
desenvolvimiento, con el fin de superar
dichas formas y contribuir al progreso
humano.
LA CIENCIA DEL DERECHO

 La ciencia del derecho, es una ciencia social, en virtud

que como toda ciencia social, su estudio abarca y
profundiza sobre el aná lisis, de los procesos y
estructuras que forman la organizació n del hombre
dentro de la sociedad; es fá cil comprender que el
derecho, es normativo de las relaciones jurídicas entre
los hombres, por que las normas jurídicas establecen
derechos y deberes que regulan la conducta de los
hombres en sus relaciones con los demá s.
 RELACIONES DE PODER Y RELACIONES DE
DERECHO

 Todas las personas establecemos relaciones, en las relaciones

humanas, en el ejercicio de nuestra actividad, facilitamos u
obstruimos el acceso a ciertos recursos ya sean estos de carácter
material o espiritual. Esta posibilidad de facilitar u obstruir
recursos materiales o espirituales lo llamamos poder. Así el poder
no es un objeto físico que se tiene y se quita, es algo que influye
en las relaciones que establecemos entre humanos y con la
naturaleza, y hace posible que ocurran cosas o impide que
ocurran otras cosas.
RELACIONES DE PODER Y RELACIONES DE DERECHO

 Así el poder es un atributo de las relaciones;

estableciéndose estas en todos los á mbitos de la
vida de los seres humanos, en la familia, en los
procesos organizativos comunitarios, en las
instituciones sociales como la escuela y la iglesia,
en todos estos á mbitos, la mayoría de veces, cuando
hay conflictos, estos tienen que ver con el ejercicio
de poder. De ahí que el poder es una presencia
constante.
RELACIONES DE PODER Y RELACIONES DE DERECHO

 Con ello el poder lo asociamos con fuerza, injusticia,

dominación, mano dura, autoridad, influencia; y generalmente
lo vemos como algo negativo; sin embargo, el poder, en
primera instancia, no es ni positivo, ni negativo, según como
usamos las fuentes de poder que tenemos generamos una
imagen destructiva o constructiva del mismo. El ejercicio del
poder se expresa muchas veces en las diferenciación social,
cultural, económico o político de los sujetos sociales. Esta
diferenciación genera la posibilidad de facilitar o dificultar la
vida de las y los demás y el acceso a los bienes, a los recursos,
etc.
RELACIONES DE PODER Y RELACIONES DE DERECHO

 La teoría pura del Derecho de H. Kelsen constituye, sin lugar a

dudas, una de las piezas centrales de referencia de la teoría
jurídica contemporánea. En este sentido, todas las teorías del
Derecho actuales pueden considerarse post-kelsenianas, no
sólo porque muchas están claramente influenciadas por el
pensamiento de Kelsen, sino sobre todo porque todas ellas son
susceptibles de ser analizadas en función de su mayor o menor
proximidad respecto de la doctrina pura enunciada por el
profesor de Praga en los primeros decenios del siglo XX y
desarrollada luego hasta los últimos años de su vida
RELACIONES DE PODER Y RELACIONES DE DERECHO

 En la construcción kelseniana, la norma

fundamental no sólo ―juridiza el poder político
en abstracto‖, sino también todas las decisiones
del poder ―irregulares, firmes, efectivas que son
normas jurídicas válidas. Es decir un Sein (el
hecho de una decisión irregular firme) se
transforma en un Sollen (norma jurídica válida).
RELACIONES DE PODER Y RELACIONES DE DERECHO

 Al igual que sucede en relación con la validez

del orden jurídico en su conjunto, también en el
caso de la validez de las normas
individualmente consideradas la posición
asumida por Kelsen responde a la pretensión de
dar primacía al Derecho sobre el poder.
Primacía que sólo describiría fielmente la
realidad jurídica en el supuesto de que el poder
actuara siempre regularmente
RELACIONES DE PODER Y RELACIONES DE DERECHO

 Del análisis de la posición kelseniana en torno a la

relación entre el Derecho y el poder pueden extraerse
varias conclusiones. La primera, y quizá más
evidente, es que el positivismo de Kelsen, de carácter
estrictamente normativista y prisionero del método
neokantiano, resulta insuficiente para explicar sin
velos ni ficciones la incidencia del poder efectivo en la
cuestión de la validez jurídica. La segunda,
estrechamente conectada con la anterior, radica en la
necesidad de desarrollar un positivismo de impronta
realista capaz de describir fielmente y sin tapujos los
términos en los que se plantea esta relación.
 Posiblemente ese positivismo arrojaría una imagen del
funcionamiento del Derecho bastante más cruda de la que –al
menos consciente y abiertamente– transmite la doctrina kelseniana,
al poner de manifiesto como las decisiones efectivas del poder
determinan –en última instancia– lo que realmente cuenta como
jurídico. Ahora bien, a mi juicio, una imagen integral del fenómeno
jurídico debería, además, dar cuenta de la importancia que reviste
para la validez y funcionalidad del Derecho el sometimiento general
del poder a la ordenación jurídica y la creencia y confianza en la
legalidad de su actuación.
ESCUELAS Y TEORIAS SOBRE LA
NATURALEZA DEL DERECHO
 Principales Escuelas Jurídicas:

 1. Iusnaturalismo
 2. Iusracionalismo
 3. Contractualismo
 4. El Positivismo
 El Iusnaturalismo
 La definición del concepto de derecho es, sin duda alguna,
una reflexión obligada de la filosofía jurídica. Precisar qué
es el derecho y cuáles son los fines que persigue, de dónde
deriva su validez forma parte de una concepción jurídico-
filosófica del fenómeno o universo jurídico. Se trata de un
proceso constante y permanente en el cual se medita sobre
la esencia del derecho, no es menester llegar a una
definición acabada sino ahondar en las distintas corrientes
del pensamiento. Comenzaremos tratando una de las
corrientes jurídicas de más vieja data.
 En la historia del derecho, la corriente de la
filosofía jurídica que apareció inicialmente y que
dominó el campo de las doctrinas del derecho fue
el iusnaturalismo. Esta corriente sostiene que el
derecho deriva de la esencia del hombre. El
derecho está constituido por suma de potestades
y prerrogativas inherentes o consustanciales al ser
humano. Significa esto, que el derecho como
objeto de estudio se circunscribe al derecho
natural o justo, cuya validez es objetiva o material.
 La validez del derecho deriva de la esencia del
hombre. El derecho es consustancial a la vida
humana, a sus valores éticos. La corriente del
iusnaturalismo se divide en dos grandes grupos: el
teológico y el laico o racional. La primera centra la
validez del derecho natural en hombre como "hijo
de Dios", y la segunda, cambia la idea del Creador,
por la racionalidad del ser humano.
 Iusnaturalismo teológico
 En la consolidación de la tradición del derecho en occidente, el derecho -
civil- romano y el derecho canónico convergen, marcados por la
influencia de la cultura helénica en Roma y de la religión cristiana. Ya en
el Antiguo Testamento con los diez mandamientos de Moisés vemos al
derecho como una emanación divina, en el nuevo testamento se
reafirma esta posición.
 Eduardo García Máynez (1960), sostiene que existe un matiz teológico a
partir de Sócrates y Sófocles que impregna al pensamiento
iusnaturalista. Es el árbitro divino quien establece lo justo y natural, esto
no tiene fundamento en el poder ni deriva de la voluntad del legislador,
no se basa en las peculiaridades o atributos de la especie humana. Las
leyes de los dioses existen frente al derecho escrito, creado por los
hombres.
 Las leyes humanas son perecederas y cambiantes,
su validez es relativa; mientras que las leyes divinas
son eternas e inmutables, cuya validez es absoluta.
También, Platón y Aristóteles sostenían que el
Derecho se basaba en la idea de justicia y equidad.
 San Agustín y de Santo Tomás de Aquino, hacen
grades las aportaciones al iusnaturalismo teológico
de la doctrina cristiana. Para San Agustín, el
derecho es una manifestación de la ley eterna de la
razón divina.
 La lex aeterna, llamada también, la razón divina o
voluntad de Dios, nos ordena conservar el orden
natural y prohíbe perturbarlo. Aparece así la ley
natural, que es la traducción de la ley eterna inscrita
en la conciencia de los hombres. San Agustín nos
indica que frente a la lex naturalis tenemos la ley
humana que deriva de la voluntad del legislador
humano; pero para ser incorporada como derecho
debe ser justa y recta, es decir, debe emanar de los
principios contemplados por la ley eterna y natural.
 Santo Tomás de Aquino, en la Summa Teológica,
sostiene que la ley proviene del dictamen de la
razón práctica del príncipe como gobernante de la
sociedad. Dios creó el Universo y éste es gobernado
por la razón divina, sus concepciones son eternas y,
universales. La ley natural es considerada por Santo
Tomás como la participación de la ley eterna en la
criatura racional. Es por ello que, las leyes humanas
para poder ser consideradas como verdaderas leyes
nunca pueden estar en contra de la ley de Dios.
 Los filósofos escolásticos se encargaron de estudiar y
desarrollar las ideas de San Agustín y Santo Tomás, pero
les impusieron una nueva orientación al sostener que era
voluntad de Dios que el hombre fuera un ser racional, por
lo cual las leyes humanas no deberían contrariar a las
leyes divinas, porque se fundaban precisamente en ellas.
Así, los padres Francisco de Vitoria, Gabriel Vázquez de
Menchaca, y Francisco Suárez, entre otros, son
considerados por algunos autores como precursores del
iusnaturalismo racional o laico.
 Iusnaturalismo laico o racional
 El iusnaturalismo teológico va evolucionando hasta llegar al
iusnaturalismo laico o racional. Hugo Grocio se encargó de separar el
derecho y su ciencia, de la religión y la teología, apoyándose en la
escuela de los filósofos escolásticos, quienes abrieron la puerta de la
razón humana como elemento fundamental del derecho. Grocio, en
De Iure Belli ac Pacis, reconoce que el derecho emana del instinto
social y racional del hombre, a diferencia de los escolásticos, que
aunque reconocían la cualidad racional del hombre, lo hacían como
consecuencia de la voluntad de Dios. Apoyándose en la filosofía
escolástica, que sostiene que Dios es el autor de la naturaleza;
reconoce, entonces, que por voluntad divina los hombres tuvieron
ciertas características: su naturaleza social y racional; las cuales les
permiten crear el derecho.
 De esta manera, Grocio afirmó que el derecho deriva del
apetito social del hombre; es decir, el derecho resulta del
apetito social que tienen los hombres para vivir en grupos
organizados, bajo el amparo del derecho natural y de la
razón. Este derecho natural es dictado por la recta razón
de los hombres, que indica que cualquier acción debe
corresponder a la misma naturaleza racional del hombre,
porque el derecho se reduce a su contenido
intrínsecamente justo o natural.
 Estos filósofos se identifican con el pensamiento genérico
del contrato o pacto social (apetito social del hombre)
que recogen en diversos sentidos y explican la naturaleza
y el fundamento del derecho. Para ellos, el derecho es
producto de la naturaleza de las cosas y deriva de la
voluntad del ser humano; de su carácter racional y social
incorporando, otras de sus características como la
libertad, la vida, la seguridad, la propiedad, por lo que se
hace necesario la creación de un órgano artificial que
proteja sus intereses, de conformidad a la naturaleza
misma del ser humano, pasando de un estado o sociedad
natural a un estado o sociedad civil
 El Iusracionalismo
 Para entender a qué se refiere la Escuela del
Derecho Racional, también conocida como Escuela
Formal del Derecho, debemos definir
“Racionalismo”, como una corriente filosófica que
versa sobre un nuevo método de razonamiento y
de reflexión, extraído de las matemáticas y de las
ciencias empíricas, aplicado a todo proceso de
pensamiento cultural, incluida la filosofía en
general; así como la filosofía jurídica y política.
 El Iusracionalismo surge de la evolución del
iusnaturalismo laico, para esta escuela el Derecho es
creado por el hombre, concebido por su razón, y no es
impuesto al hombre ni descubierto por la razón.
Encontramos entre sus principales exponentes a Kant,
Fichte, Wolf y Leibinz. Para ellos, el derecho natural es
puramente racional, el derecho es dictado por la razón, lo
que le imprime un sentido formalista; siendo así, la moral
y la ética quedan reducidas a un concepto puramente
formal. Kant, por su lado, convierte a la razón en la fuente
de toda norma moral y jurídica. El hombre es libre, de allí,
que debamos respetar esa libertad.
 El Contractualismo
 Esta escuela presenta su tesis sobre el origen del derecho
fundamentado en un contrato que concretaron
voluntariamente los hombres para pasar del “estado
naturaleza” al “estado sociedad. Ya, el propio Rousseau en
su Contrato Social, nos señalaba la necesidad de que el
Estado se organizase como si su origen deviniera de un
contrato.
 Esta corriente propone un contrato original, mediante el
cual los seres humanos aceptan limitar ciertas libertades a
cambio de leyes que garanticen la supervivencia y el bien
común del colectivo.
 El movimiento racionalista, heredero de los ideales de la
ilustración propone el surgimiento de nuevos valores de
emancipación y autonomía personal. El nacimiento de la
Ciencia Moderna y en general las transformaciones
ideológicas que tuvieron lugar durante el siglo XVIII
propiciaron la crisis política de las monarquías europeas, en
especial de la francesa. Estos hechos, junto con otros factores,
tuvo como consecuencia una crisis política profunda. Para
finales del siglo XVIII y principios del siglo XIX el cambio
político, en prácticamente todos los territorios europeos y
americanos, induce el surgimiento del contractualismo como
corriente o escuela que busca explicar al derecho.
 El contractualismo histórico fue evolucionando y ya no se
centra en el origen del contrato, sino en la forma como el
mismo se elabora. Para los pensadores contemporáneos
lo más importante es el proceso de toma de decisiones y
la resolución de conflictos. En tal sentido, Rawls, nos
indica que los contratantes no conocen el lugar que van a
ocupar en el futuro, por tanto, intentan soluciones justas.
Por su parte, Habermas, inmerso en la Teoría de la
Comunicación, nos habla de las “condiciones ideales”
para el diálogo, por ejemplo: la no violencia, la igualdad y
la seriedad.
 El Positivismo
 Hacer un recorrido por la Escuela Positivista, desde el punto
de vista filosófico nos llevaría a escribir un texto; sin
embargo, acá expondremos las ideas más relevantes. Es
importante para este tema trascendental en el estudio del
Derecho profundizar mediante la lectura y la revisión
filosófica de los postulados que la sostienen. En primer lugar,
debemos indicar que no hay una sola postura en cuanto al
positivismo, encontramos varias corrientes del pensamiento
que se identifican con la Escuela Positiva del Derecho; a los
efectos, escogeremos algunos rasgos comunes o
generalidades que nos permiten hablar de positivismo.
 Existe un rechazo a las teoría metafísicas dentro del discurso
científico del derecho, el derecho válido no está necesariamente
relacionado con el derecho justo, hay un énfasis en considerar al
Estado (legislador) como única o principal fuente del derecho válido,
la aceptación del monismo (un solo derecho válido) en vez del
dualismo (derecho positivo y derecho natural, ambos válidos) y la
reivindicación de la palabra escrita como forma propia del derecho.
Estas características forman parte de lo que en la doctrina
denominamos iuspositivismo. Ahora bien, existen dos grandes
grupos de escuelas iuspositivistas: las funcionalistas (realistas) y las
estructuralistas (normativistas). Algunos, no consideran a los
funcionalistas como positivistas; sin embargo, los funcionalistas se
oponen también al derecho natural. Podemos decir que el
funcionalismo se centra más en el derecho eficaz y el estructuralismo
en la validez de la norma.
 Otro punto importante o generalidad es la propuesta
que hace Bobbio sobre el positivismo, el autor italiano
consideraba que habían tres clases de positivismo: el
ideológico, el teórico y el metodológico. Véamelos en
forma resumida.
 a. El Positivismo Ideológico: considera como válido al
derecho que emana de un órgano representativo
democrático, por lo cual es justo y sabio.
 b. El Positivismo Teórico: considera como derecho válido
aquel que obliga y es coercible, por lo tanto fruto del
Estado.
 c. El Positivismo Metodológico: se refiere a la forma como
nos acercamos al derecho, como determinamos el objeto
de estudio.
 Desde la perspectiva liberal, el positivismo fue fruto de
una apuesta por un modelo democrático, como forma de
articular la voluntad y la razón. Sin embargo, el
positivismo, también puede ser vinculado a proyectos
totalitarios basados en populismos perversos y
depravación moral.
 Escuelas Históricas del Positivismo
 1. La Escuela de Jurisprudencia Alemana y la relación antiformalista
Francesa
 En el siglo XIX en Alemania surge la necesidad de una universidad
científica, los profesores estaban encaminados en la construcción de
un código civil más que en el estudio del derecho como norma
positiva. Alemania consideraba que los códigos eran posteriores al
discurso académico, mientras en Francia, primero los códigos, la ley
y luego el discurso. El discurso académico alemán giraba en torno a
la construcción nacionalista germana. La universidad alemana
incentivaba al estudio del derecho como ciencia buscando
reinterpretar al derecho romano. Kelsen no la consideró como
escuela positvista pura, por su marcado nacionalismo; sin embargo,
desde el punto de vista metodológico representaron un avance.
 Estas escuelas se pueden resumir de la siguiente manera:
 a. Escuela Histórica: movimiento romántico, antiliberal y
positivista científico, cuyo máximo exponente fue Savigny,
uno de los precursores del mos germanicus, quien
consideraba que el derecho de cada Estado-Nación debería
responder a su propio espíritu, razón por la cual el Código
Napoleónico no podía ser recibido en Alemania, pues no
respondía al espíritu del pueblo alemán.
 b. La Escuela de la Jurisprudencia de conceptos o Dogmática: el
término “jurisprudencia” es polivalente; en la antigüedad (prudentia
juris) se refería a la interpretación casi mítica del ius respondendi del
que gozaban los jurisconsultos romanos; pero en el siglo XIX se
entendió por jurisprudencia a una disciplina científico-jurídica
autónoma naciente del discurso universitario jurídico del derecho.
Esta escuela consideraba que la principal labor del académico era la
formulación de los conceptos, de los dogmas básicos sobre los que se
fundamentaría el derecho alemán. Aplicaba el método lógico
deductivo combinado con la hermenéutica. El derecho era
considerado como una unidad lógico formal y plena que va de lo
general a lo particular, de tal forma que los conceptos abstractos y
generales permiten resolver los casos concretos. Entre sus mayores
representantes encontramos a: Puchta, Windscheid y Ihering.
 c. Escuela de la Jurisprudencia de los intereses: reacciona
contra el formalismo academicista y rechaza la falta de
practicidad de la jurisprudencia de los conceptos. Propone una
reconceptualización de lo que debe ser la dogmática. Plantea
que el discurso científico del derecho, ya no debe estar
cimentado en la lógica deductiva, sino en la identificación
actual e histórica de las necesidades (intereses) sociales y
particularmente económicas para proteger así las aspiraciones
y valores sociales con la que el jurista se ayuda para interpretar
el derecho. Por ello, consideraban que la actividad
interpretativa era eminentemente creativa. Esta escuela tiene
una gran repercusión en la formación del derecho social y del
derecho laboral. Entre sus más destacados seguidores
tenemos: Phillip Heck y Max Von Rumelin.
 d. La Escuela de la Jurisprudencia del Derecho Libre:
liderada por Bülow, Ehrlich y Kantorowicz. Esta escuela
hace una síntesis y plantea un profundo desencanto
contra el formalismo. Plantea de esta manera que el
derecho positivo debe acercarse a la realidad, a través
de jueces más libres en la aplicación del derecho y de
académicos pendientes de las expectativas sociales.
 El Positivismo Inglés
 El positivismo también tiene influencia anglosajona. Antes de
adentrarnos en el tema debemos recordar que William
Blackstone (1723-1780) concibió el Common Law como un
producto espontáneo del derecho natural (proveniente de la
divinidad, expresado en valores morales y de carácter universal)
que se manifiesta en la historia y que los jueces tienen el rol de
aplicarlo en sus sentencias. El Derecho se manifiesta a través del
carácter vinculante de la costumbre judicial o sistema de
precedentes, que existe con anterioridad a los jueces. Su validez
no depende de las circunstancias presentes, sino de los valores
que inspiran al derecho.
 Existe una gran diferencia entre la concepción del derecho
positivo continental (romano-germánico) y la del Common
Law; para el sistema romano-germánico la norma es una
pauta de acción para el comportamiento futuro por lo que
sus destinatarios son los ciudadanos que requieren pautas
que determinen su conducta a priori, basada en juicios. Para
el Common Law la norma es establecida por y para el juez,
de forma tal que pueda así juzgar una conducta ya acaecida
a posteriori, siendo el juez su principal destinatario; con lo
cual el ciudadano, si quiere conocer su comportamiento a
futuro con base en la norma, debe hacer una predicción de
lo que hará el juez.
 Más adelante Bentham consideraba que el mayor
problema del Common Law era que se presentaba como
una doctrina iusnaturalista-consuetudinaria, cuando en
verdad consistía en el arbitrio y no en la supuesta razón
natural expresada en el tiempo. Por tal razón, consideró
necesario reconceptualizar a la norma como un
conjunto de signos declarativos emitidos por la voluntad
soberana estatal para que dicha conducta sea observada
por los ciudadanos. Posteriormente Austin conociendo
los cambios que se gestaban en Alemania planteó tres
aspectos que dieron lugar al positivismo inglés:
 a. El derecho como sistema positivo puede ser explicado
como un diálogo de voluntades y no como un fruto
histórico, a la usanza de Savigny.
 b. Concibe al derecho a partir de la suprema autoridad,
por tanto, el derecho es válido mientras emane del
soberano. Obedecer se convierte en una forma de
manifestación de la voluntad para evitar males mayores.
 c. La ciencia del derecho se ocupa de la voluntad racional.
Se distingue el ser del deber ser, la norma debe estar
aparejada a una amenaza para que sea jurídica.
 CONCEPTO DE LEY NATURAL Y DE NORMA DE
CONDUCTA
 Ley natural, dice Eduardo García Maynez, es un
juicio que expresa relaciones constantes entre
fenómenos. Norma de conducta es, en cambio, una
regla de comportamiento que impone deberes o
confiere derechos; tienen en común que ambas son
producto del pensamiento del hombre.
 DIFERENCIAS ENTRE LEY NATURAL Y NORMA DE
CONDUCTA
 Mientras la ley natural implica relaciones constantes entre
fenómenos de la naturaleza, relaciones que son causales,
fatales y necesarias, las normas de conducta tienen por fin
promover .un comportamiento, y por lo mismo, en ellas la
relación que se da es una relación de libertad. Veamos
algunos casos: una ley natural o física, por ejemplo la que
enuncia que el calor dilata los cuerpos, expresa una relación
necesaria, puesto que siempre que un cuerpo, v. gr. un metal,
se exponga al calor, se dilatará inevitablemente (fatalmente)
y, de hecho, no puede dejar de ser así (es decir, se dilata
necesariamente).
 Por el contrario, cuando una norma de conducta dice "no debes
hacer el mal", el sujeto a quien se dirige la norma sigue en libertad
de observar el comportamiento que El Desee: puede hacer el bien,
observando la norma, esto es, no haciendo el mal, o puede
desobedecer lo que la norma dice, es decir, hacer el mal. Tiene la
posibilidad real de actuar de uno u otro modo. Las leyes físicas
son descriptivas de los fenómenos o sucesos de la naturaleza. Su
finalidad es la explicación de relaciones constantes entre
fenómenos. De aquí que la ley física no es la que crea o establece
los fenómenos, pues éstos se dan o acontecen en la naturaleza,
con independencia de la ley que los enuncia, explica o describe.
Más aún, la ley física es dada por el hombre para describir un
suceso natural, pero el hombre al anunciarla puede equivocarse,
sin embargo, el suceso sigue sucediendo de la idéntica manera.
 Ejemplo: -cuando una ley dice que los cuerpos en el vacío caen
con igual rapidez, tal ley es sólo la expresión científica de ese
fenómeno. Y si la ley dijera que no caen con igual rapidez, el
verdadero fenómeno seguiría sucediendo independientemente
del enunciado, .es decir, los cuerpos, si se suspendieran en el
vacío, seguirían cayendo con igual rapidez. Esto demuestra que
las leyes naturales no son causa de los fenómenos a que aluden,
ni enlaces entre hechos, sino fórmulas destinadas a explicarlos.
Por el contrario, las normas de conducta son prescriptivas. No
describen sino que prescriben o mandan un comportamiento
observable por la persona humana. De aquí puede concluirse
que el obrar debido por la persona humana depende de la
norma; en otras palabras, existe una relación de dependencia
entre la conducta debida y la norma.
 Las leyes físicas son probables o improbables; verdaderas o falsas.
 De algo se dice que es verdadero cuando está de acuerdo con la
realidad, y que es falso, en el caso contrario. Así, entonces, una ley
física es verdadera cuando las relaciones que describe entre
fenómenos ocurren realmente, en la forma que ella indica. Sin
embargo, es mejor utilizar la expresión "probable o improbable" por
cuanto los hechos a que la ley se refiere deben confirmar el
enunciado de la ley, lo que no siempre es fácil o pleno y la
expresión verdad o falsedad es muy categórica, tratándose de
cuestiones sobre las cuales el hombre sólo tiene conocimiento
aproximado. Además, tal confirmación ha de ser indefectible, pues
una sola excepción puede destruir un principio científico. Así, si
algún cuerpo no se dilatara por la acción del calor, la ley física que
dice que los cuerpos se dilatan por su exposición al calor se
destruiría por no consagrar tal excepción.
 En cambio, las normas de conducta son válidas o inválidas
y son válidas cuando exigen un proceder intrínsecamente
obligatorio, explicable por la idea de valor que debe
consagrar la norma. Las normas de conducta son, pues,
válidas o inválidas, obligatorias o no obligatorias. El
concepto de validez explicado antes, obedece a un sentido
filosófico estricto. La validez de una norma puede estar
dada por la circunstancia de haberse cumplido las
exigencias de forma prescritas para su elaboración y de
haberse creado por quien tenía competencia para ello. Es lo
que se llama validez formal. Desde el punto de vista
material la norma jurídica vale dependiendo de su
contenido, de la idea de valor que encierre, y de esa
manera, si es universalmente aceptada, será valida.
 A las leyes físicas llegamos por la inducción, por cuanto sólo pueden ser
formuladas después de observar y comprobar en forma detenida y
sistemática un buen número de casos particulares. Partiendo de lo
particular se llega a lo general. Se trabaja pues, con el método de la
inducción o de la experimentación a partir de postulados· "a posteriori". Y
esto confirma que las leyes físicas sean meramente probables. La
inducción suele también denominarse con el término "método analítico".
En las normas de conducta se trabaja con un método distinto. Se parte
de postulados "a priori", de fórmulas generales para llegar a través de
ellas a casos particulares cuyo sentido queda determinado por las
mismas. Utilizamos entonces, el método de la deducción y nunca el de la
inducción, pues el hecho de observar siempre una conducta no quiere
decir que ella sea debida. Del análisis de un hecho pueden desprenderse
sus causas pero no su fuerza vinculante. De que todos los días se mate
no puede concluir que tal comportamiento (matar) sea debido. A esto se
refiere Kant cuando dice que del ser no se desprende nunca el deber ser.
 Las leyes físicas son leyes del SER puesto que son descriptivas de lo que
es o sucede. Para expresarlas esquemáticamente existe una fórmula: A es
la causa y B un efecto de esa causa. Ejemplos: Si un metal es calentado se
dilata, si un cuerpo se suspende en el aire, cae hacia la tierra; si dos
cuerpos se suspenden en el vacío, caen con igual rapidez, etc. Por el
contrario, las normas de conducta, como son prescriptivas hacen parte del
DEBER SER. La fórmula que las esquematiza es la siguiente: Si A es, B
debe ser. Si la condición A se realiza, la consecuencia B debe producirse. A
es la condición y no causa; B es consecuencia y no efecto. Ejemplos: es
una norma moral: si alguien os presta un servicio, debéis agradecérselo; en
una religiosa: si alguien comete un pecado debe hacer penitencia; o en una
jurídica: el ladrón debe ser encarcelado. La condición dentro de la fórmula
que nos ocupa, es igual al supuesto de un hecho y la consecuencia es
igual al deber impuesto por la norma al ser humano. Las leyes físicas
trabajan con el principio de causalidad, mientras que las normas de
conducta lo hacen con el de imputación.
  Principales Escuelas del Derecho Natural
 Escuela Cosmológica.
 Sus orígenes los encontramos en los sofistas griegos (Hipias,
Licofrón, Calicles y Gorgias, entre otros) quienes distinguían dos
tipos de normas: unas, las que rigen la naturaleza, leyes que por lo
mismo, no son creadas por el hombre, y otras, las leyes positivas de
creación humana, estas ú !timas, tienen la finalidad de perfeccionar al
hombre conforme a su naturaleza-naturaleza que está regida por las
leyes del primer tipo-. Las _leyes humanas pues, son una forma de
realizar, aún mejor las leyes de la naturaleza. Sin embargo, a partir
de estos postulados se elaboran doctrinas contradictorias; para
Hipias y Licofrón el ordenamiento positivo debe dar a los hombres un
trato igualitario, puesto que su naturaleza biológica es también igual.
En consecuencia, las castas y las clases sociales carecen de
justificación y no debe haber ni esclavos ni nobles.
 Escuela Antropológica.
 Representada principalmente por las grandes figuras de la filosofía
griega: Sócrates, Platón y Aristóteles. Dentro de la línea general del
iusnaturalismo consistente en que en la naturaleza puede hallarse la
norma de conducta apropiada para los seres humanos, ésta escuela
supone que el ordenamiento jurídico ideal debe ser aquel que se adecúe
a la naturaleza del hombre (y no a la naturaleza física como la escuela
cosmológica). Sócrates distingue las esferas instintiva y racional en el
hombre. Para él, el autodominio, es decir, el sometimiento de los instintos
por la razón, es lo que hace al hombre libre. Sócrates se esforzó
igualmente por encontrar un contenido inmutable y universal para los
conceptos justo, bueno, etc., pero, acepta no obstante la validez de las
leyes positivas puesto que las considera imprescindibles para el
mantenimiento del estado; es legendaria su sentencia dirigida a los
críticos del sistema: "quien tenga por injusto el ordenamiento vigente, que
enseñe otro mejor".
 Concepción Teológica.
 Son sus principales exponentes San Pedro, San Agustín, Santo Tomás de
Aquino y Duns Scotto. Santo Tomás distingue cuatro categorías de leyes:
divina, eterna, natural y humana. Ley divina es aquella que conocemos
por la revelación y que nos señala nuestro fin natural. La ley eterna, es la
rectora de la creación; lo que ordena lo universal. Esta ley determina que
todo ser tiende hacia lo bueno (notar la íntima relación con el
pensamiento Aristotélico). Los seres irracionales participan de la ley
eterna inconscientemente; el ser racional tiene en la ley eterna una doble
participación. Esa participación de la creatura racional en la ley eterna, es
lo que Santo Tomás llama ley natural; el entendimiento del hombre no
conoce la ley eterna en toda su extensión, sino únicamente, en sus
principios generales. La ley humana positiva, entonces, la completa
proyectándola sobre los casos concretos y sólo en cuanto esa ley
humana positiva cumple tal función es obligatoria.
 Escuela clásica o racionalista.
 La escuela iusnaturalista moderna fue creada por Tomás
Hobbes. Para Hobbes el derecho sólo puede cumplir su
función ordenadora de las relaciones sociales si está
dotado de positividad. "De nada sirve el ordenamiento
ideal más perfecto, si es in idóneo para encauzar la
convivencia", y al contrario, "el más imperfecto
ordenamiento positivo tiene un decisivo valor si cumple
esa función". Como el hombre es un lobo para el hombre,
la función primordial del derecho es esa de ordenar las
relaciones sociales y el contenido de aquel es de menor
importancia en relación que su función de lograr
garantizar la existencia de los ciudadanos.
 Es pues, Hobbes el primero en darle una fundamentación
inmanentista al derecho, puesto que el valor de éste está en sí
mismo, en su función de garantizar la supervivencia de los
hombres; no tanto en su conformidad con un ordenamiento
ideal, trascendente. Y esta concepción Hobbesiana es
perfectamente lógica dentro de su sistema de ideas, puesto que
si el hombre es un ser perverso (un lobo para el hombre), es
imposible inferir de su naturaleza un sistema ético. En
conclusión "de la recíproca malevolencia se deduce la
necesidad de un orden, pero no su contenido". La función
primordial pues, del derecho, y por lo mismo del estado, es
proteger al individuo; por eso el poder es la contraprestación
que exige el estado por la seguridad que brinda a los
ciudadanos y se justifica en tanto que garantice el bien
supremo: la existencia.
 La concepción marxista de la sociedad como doctrina de derecho
natural Cuando Marx aplica al estado la distinción entre la realidad
existente, meramente externa, y la realidad verdadera, oculta,
como norma, destino ideal de la realidad, adopta exactamente el
mismo esquema interpretativo de la doctrina del derecho natural".
Esta doctrina supone que la justicia en inmanente en la realidad
presentada como naturaleza. Al igual que la doctrina del 'derecho
natural afirma que es posible deducir de la naturaleza el derecho
justo, es decir, natural y atribuye a la ciencia del derecho, la misión
de descubrir este derecho natural de algún modo oculto en la
naturaleza. Marx afirma que se puede "hacer surgir" de la realidad
social la justicia del socialismo "como verdad social"; la verdad
social que Marx pretende hacer surgir de la realidad social es su
propia ideología socialista, proyectada sobre aquella.
 La Crisis del derecho natural.
 La importancia del derecho natural era tan grande, que precedía
toda discusión en el pensamiento jurídico. La teoría del derecho
estaba impregnada de iusnaturalismo. Sin embargo, la no
seología Kantiana y el historicismo de Savigny determinaron un
viraje decisivo en ella. Para Kant todo conocimiento y toda
valoración es la resultante de aplicar la razón a un conjunto de
datos (que se tienen en la memoria por ejemplo) que siempre
son contingentes, relativos, incompletos. Luego si el
conocimiento está determinado por esos datos contingentes, él
no puede pretender validez general, sino sólo parcial; no puede
pretender validez absoluta, sino relativa. En consecuencia el
principio de la universalidad del derecho natural queda en
entredicho.
  Relación entre iusnaturalismo y el positivismo jurídico en tanto
teorías generales del derecho:
 El positivismo jurídico no es exaltación del estado como fuerza
moral, nada tiene que ver con el culto del estado, es tan solo la
elaboración teórica del voluntarismo jurídico. Una vez que se ha
entendido el derecho como voluntad del soberano, se siguen
los dogmas de la supremacía. De la ley sobre las otras leyes
del derecho y de la norma como imperativo. Igualmente,
considerando sin prejuicios la historia del iusnaturalismo, se
observa que las doctrinas iusnaturalistas no coinciden siempre
como quieren hacer creer sus modernos abogados defensores
con una ética de la resistencia a la opresión de la defensa de la
persona frente a las pretensiones del estado, de la libertad
individual frente al sometimiento servil a la ley.
 Axiología jurídica

 "La finalidad del derecho es doble: Por una parte

debe mantener y perfeccionar la organización
estatal, que es indispensable para la vigencia misma
del ordenamiento jurídico y por otra parte, tiene que
realizar los intereses fundamentales inherentes a
dicha organización, el derecho que no realiza la
justicia, sigue siendo derecho, pero ha traicionado
su fin."
 "Partiendo de la pregunta de ¿Cuales son los fines del
Derecho Estatal? y la posible respuesta habría que buscarla
en el hecho mismo de que el Derecho es un producto cultural,
derivado de ello resulta lógico que el fin del Derecho Estatal
sea realizar ciertos valores específicos, ello es, valores de
tipo jurídico, como lo son la justicia, el bien común y la
seguridad jurídica. "El tema de la axiología jurídica, es propio
de la filosofía del Derecho, y en otras épocas su labor era
realizada bajo el nombre de Derecho natural o teoría sobre la
justicia.“
 "Por filosofía del derecho indicamos que es esencialmente
lógica y ética del Derecho. Estudia los hechos y actos
jurídicos.
 Eso es muy importante, y tiene otros elementos de
su campo de aplicación. Todcb-etl“ atienden a la
problemática del fenómeno jurídico. La filosofía del
derecho es un área especializada de la filosofía, que
estudia los fundamentos morales y espirituales del
derecho, analizando la relación entre el Estado y el
ciudadano, la legitimidad de las penas y las
relaciones entre "ser" y "deber ser". Si bien el
término "filosofía del derecho" no se acuñó hasta el
siglo XVlll, las reflexiones sobre los fundamentos
filosóficos de la ley y de la justicia se remontan a la
edad antigua.
 La filosofía lo cuestiona todo, lo argumenta todo, no se
detiene ante nada. Y cuando topa con un obstáculo, sigue
su labor filosófica, aún en torno a este, por ser la teoría
elaborada alrededor de toda la esencia y de todos los
valores propio de lo jurídico, analizando su sentido en
función de la vida humana y del lugar que ocupan dentro de
la misma, Su campo de aplicación cubre fundamentalmente,
las siguientes áreas: a) El estudio de la Etiología jurídica
(las fuentes del derecho) y muy ligado al anterior, la
ontología del Derecho, siendo lo relativo a la conducta
humana. b) La axiología jurídica, relativa a los valores,
como el bien común, la seguridad jurídica y la justicia; los
valores son el sustentáculo de los órdenes normativos.
 incluye áreas de orden normativo como la
deontología, misma que, es aquella parte de la
filosofía que trata del origen, la naturaleza y el fin del
deber; contraposición a la ontología, que trata de la
naturaleza, el origen y el fin del ser y que asumió un
significado filosófico gracias a Jeremías Bentham,
economista, literato, jurista y filosofo ingles, que,
sobre una base utilitaria, desarrollo una doctrina de
los deberes.
 c) La lógica jurídica, relativa al conocimiento; y,
 d) La técnica jurídica, relativa a procedimientos.
 “AXIOLOGÍA Y LÓGICA SE UNEN PARA
ADQUIRIR COHERENCIA Y CONTENIDO,
RESPECTIVAMENTE"
 Concepto de axiología jurídica
 Como ya lo hemos indicado, la finalidad de la
axiología jurídica es estudiar los valores que
pretende realizar el derecho, ahora bien
específicamente establecemos que "es la que se
dedica específicamente a enjuiciar y criticar a las
instituciones jurídicas vigentes, contraponiéndolo
aun orden jurídico ideal. Recordemos que esta era la
función del derecho natural, en nuestra actualidad,
se presenta ante nosotros con el nombre de valores
jurídicos".
 Aspectos generales obre axiología jurídica
 "Axiología (del griego axios,'lo que es valioso o estimable',
y /ogos, 'ciencia'), teoría del valor o de lo que se considera
valioso. La axiología no sólo trata de los valores positivos,
sino también de los valores negativos, analizando los
principios que permiten considerar que algo es o no valioso,
y considerando los fundamentos de tal juicio. La
investigación de una teoría de los valores ha encontrado una
aplicación especial en la ética y en la estética, ámbitos donde
el concepto de valor posee una relevancia específica.
 Algunos filósofos como los alemanes Heinrich Rickert o Max
Scheler han realizado diferentes propuestas para elaborar
una jerarquía adecuada de los valores.
 Valores relacionados con ala axiología jurídica
 El Derecho es un producto de la sociedad, ello es, un
producto cultural. Que como todo producto, surgió de una
necesidad, lo cual implica que posee un motivo o una
finalidad, la cual es, establecer que los fines generales del
derecho son los valores. "Los valores son modelos ideales
que el hombre pretende tener en cuenta para desarrollar su
conducta dentro de la sociedad, atribuyéndoles como
característica las de ser absolutos, trascendentales,
inmutables y universales, agregando que su ser no esta
condicionado por ningún concepto subjetivo sobre los
mismos y cuya inserción en las cosas no dependen de
ninguna voluntad individual, sino de la naturaleza misma de
las cosas.
 Fuentes reales y su importancia
 Si bien es cierto que la mayoría de los autores de derecho
dedican en sus tratados jurídicos poco espacio a las fuentes
reales, no porque éstas carezcan de importancia, sino que dejan
ese estudio a expertos de otras disciplinas, como los sociólogos
del derecho o a la sociología jurídica. Para efectos de nuestro
curso de introducción al estudio del derecho haremos unas
reflexiones breves en torno a las fuentes reales. El primer
cuestionamiento que nos podemos hacer se reduce a: “¿Qué son
las fuentes reales y cuál es su importancia?” En respuesta a
estas preguntas afirmamos que las fuentes reales del derecho
son muy amplias porque implican las condiciones de vida social
de los pueblos. De acuerdo con esto se considera que:
 Pero ¿qué significan las fuentes reales? Si piensas un poco,
significan un todo tan vasto que, como afirmamos renglones arriba,
la sociología jurídica se tiene que ocupar de su estudio. Sin
embargo, podemos afirmar que comprenden todas las condiciones
de vida que vive una sociedad, como su problemática económica,
política y social; su religión, sus costumbres, sus tradiciones, su
moral, su cultura, su idioma, su idiosincracia, su grado de desarrollo,
su historia, hasta su clima y su ubicación geográfica, entre muchas
otras cosas. Es evidente que todos estos aspectos son los que a la
postre van a determinar el contenido de la normatividad de un país.
Es por ello que las legislaciones de las diversas naciones, si bien
tienen ciertas coincidencias, también tienen profundas
discrepancias, como diferencias tienen sus condiciones reales de
vida.
 La ley
 Respecto a la ley, es unánimemente admitido que es una de las modalidades del
Derecho Positivo general, en el sentido amplio de ser norma legislada, pues
alberga los Decretos-Ley, las resoluciones y actos administrativos con fuerza
directiva. La norma jurídica, en este caso, es un precepto impuesto por los
poderes públicos. Así, por ley, debe entenderse la norma que cumple con los
factores de significación cualificativa y de significación técnica que se requieren
para que sea jurídica. Las especificaciones y requerimientos de dichos factores le
confieren a la ley su particular dignidad, ya que en los sistemas jurídicos
continentales, así como la ley tiene un primado por sobre otras “fuentes” de
Derecho, también las leyes tienen una jerarquización según las condiciones, más
o menos exigentes, para su producción. Por ejemplo, las leyes orgánicas en
España o las leyes estatutarias en Colombia gozan de una estabilidad mayor que
las leyes ordinarias (las que no tienen ese carácter), porque la dificultad para su
modificación espera ser un mecanismo para que estas leyes se conviertan en el
desarrollo o prolongación de la Constitución en ciertas materias específicas.
 La costumbre:
 Cuando el Derecho se manifiesta bajo la forma de la
costumbre, suele considerarse que el orden jurídico
examinado es un orden no suficientemente desarrollado.
Dicha posición, sin duda legocentrista, es incapaz de
advertir la capacidad de adecuación que presta la opinio
iuris seu necessitatis a un medio cambiante. Esto, ya que la
costumbre es un elemento imprescindible de la cultura de un
pueblo, inclusive, tejido conjuntivo necesario para la
Constitución de una Nación, puede tener relevancia en el
mundo del derecho y dar lugar a reglas de comportamiento
que tengan la connotación de normas jurídicas y conformar,
por lo tanto, el ordenamiento jurídico
 La jurisprudencia
 Se entiende por jurisprudencia el conjunto de resoluciones de los
jueces o tribunales que pueden constituir un criterio auxiliar o una
fuente aclaratoria para casos en los que no exista una fuente primaria
para su resolución o que la misma resulte dudosa. En los países de
tradición continental se suele afirmar que la jurisprudencia uniforme
ejerce un influjo mayor o menor según las materias, pues en todo caso
existe un primado de la ley, aun cuando se reconoce, en la práctica,
que la jurisprudencia permite la adaptación legal a las circunstancias
de los tiempos. Por eso, señala Latorre, que la importancia evidente
que tiene la jurisprudencia hace que se pueda pensar, en algunos
casos, en una aproximación entre los sistemas continental y
anglosajón […] Sin embargo, existen diferencias importantes que
conviene no olvidar.
 La principal no estriba, como a veces se suele señalar, en
el hecho de que los derechos anglosajones consideren
vinculante una sola sentencia mientras que los
continentales requieran una doctrina continuada en varias
de ellas, sino en la función distinta que tiene esa
vinculación. En Inglaterra, su función fue sobre todo
limitar la libertad del juez, dar fortaleza a un derecho que
de otro modo reposaría en criterios muy vagos. En los
países continentales, en cambio, el valor de la
jurisprudencia ha estribado precisamente en lo contrario:
dar elasticidad a Derechos demasiado rígidos por derivar
de leyes escritas poco flexibles
 La doctrina
 Los estudios y opiniones de los juristas, lo mismo que la
jurisprudencia, no se consideran regularmente fuentes en sentido
original, sino un criterio auxiliar o una fuente aclaratoria, porque la
doctrina no es una modalidad del Derecho Positivo, es decir, no es
fuente formal, sino fuente material. En tal carácter puede, por
ejemplo, inspirar el fallo de un juez, una ley del congreso, etc., pero
nunca crear Derecho, pues “su influencia –dice Latorre– es
persuasiva, deriva del valor intrínseco de los argumentos que cada
jurista emplee y no de ninguna disposición legal”. Lo que de forma
alguna le resta importancia, pues una doctrina reputada puede, en
muchos casos, sugerir la transformación de toda un área del
Derecho.