Revista Jurídica Lexitum

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Dr. Leonardo Pereira Meléndez

 Leonardo Pereira Meléndez

COPP: SU PROBLEMÁTICA Y
REALIDADES

Foro Penal “Dra. Blanca Rosa Mármol De León”

2020
 COPP: su problemática y realidades

Leonardo Pereira Meléndez

Colección presentada por:

Foro Penal “Dra. Blanca Rosa Mármol de León”

Revista Jurídica Lexitum

COORDINADORES GENERALES
Dr. Leonardo Pereira Meléndez
Abg. David López Espinoza

DISEÑO DE PORTADAS, DIAGRAMACIÓN Y MONTAJE: Abg. David López

Espinoza (Barcelona, Anzoátegui). Director de la Revista Jurídica Lexitum

Correo: dlopezpinoza@gmail.com Whatsapp: +584248098202

Primera Edición: 2020

Reservados todos los derechos de los autores. Se prohíbe la reproducción total o

parcial de esta obra sin la autorización de los editores.

___________________________________________________________

Hecho con cariño en la República Bolivariana de Venezuela

 1

EL COPP: SU PROBLEMÁTICA Y REALIDADES1

Por: Leonardo Pereira Meléndez2

A la Dra. Blanca Rosa Mármol de León,

cuyo nombre es sinónimo de honestidad,
pulcritud, decencia, decoro, dignidad;
invalorable heroína de la justicia.
Con el cariño inquebrantable de siempre.

El Código Orgánico Procesal Penal Venezolano entró en vigencia el 1º

de julio de 19993; desde entonces, ha sido sometido a reformaciones en par
de oportunidades. Cuando se derogó el vetusto Código de Enjuiciamiento
criminal, muchos pensaron que se habían acabado los espasmódicos
problemas de lentitud de la justicia, las tribus judiciales, y se argumentaba
que los juicios serían más claros y transparentes; la situación cambió
indubitablemente. Pero, en mi modestísima opinión, no mucho. Es cierto
que la Ley Adjetiva Procesal Penal de Alemania ha sido modificada,
reformada, en diversas oportunidades; no obstante, nosotros con apenas
dos reformas4, hemos pisoteado los más sagrados principios universales del

1 La presente monografía forma parte de un trabajo de mayor extensión, el cual, aparece en mi obra
Sistema Procesal Penal Venezolano. Editorial Librería Álvaro Nora. Caracas. 2016.
2 Abogado. Director Ejecutivo del Foro Penal “Dra. Blanca Rosa Mármol de León”. Profesor de pre y
postgrado de varias universidades venezolanas. Autor de varios libros de Derecho Procesal Penal,
Literatura y Poesía. Su obra jurídica ha sido publicada en Argentina, Chile, Colombia, México y
Venezuela. Correo: leopermelcarora@gmail.com . N° telefónico: 0426 – 5549869.
3 Ver: Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.208, de fecha 23 de enero de 1998.
4 Este breve ensayo: Sobre la Reforma del COPP, fue escrito a finales del mes de noviembre de 2001,
y publicado en Colombia, a principios del año 2002. Nunca imaginé que nuestra Ley Adjetiva Penal,
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Derecho Procesal Penal. A los estudiantes de Derecho en las universidades,

los catedráticos de Derecho Constitucional, les enseñan que todo lo que
colide con la Constitución, es punto de toda nulidad absoluta. Más adelante,
ya descubrirán que todo ello, es letra muerta. Si bien "muchos ajustes se
hicieron y un gran número de instituciones fueron corregidas"5, quienes
participaron en la reforma reciente del Código Orgánico Procesal Penal,
puesta en vigencia desde el 14 de noviembre de 20016, han considerado –
con sus contadas excepciones– que el único culpable de la creciente
delincuencia en nuestro país, es, sencillamente, el COPP, partiendo de ideas
erróneas, lo que conlleva a crear un grave, barbarísimo error, que tarde o
temprano, deberá ser corregido, bien sea, por la jurisprudencia de los
Tribunales de la República, o por el Poder Legislativo, a través de una nueva
reforma más acorde con los principios establecidos en la Carta Magna
Bolivariana actual. No pretendo la abolición de las penas privativas de
libertad, tesis argumentada por el Maestro de la Criminología, Dr. Elio
Gómez Grillo, que por su densidad, comentaré en otra oportunidad. Soy de
la idea –sin ser "fariseo", como llama el ilustrado penalista, Dr. Tamayo
Rodríguez, a quienes critican la reforma del COPP– que los maestros y
doctos del derecho, al momento de analizar y establecer la actual reforma
del COPP, obviaron por completo la teoría kelseneana, ya que –que no quepa
la menor duda– la referida reforma del COPP, viola el principio consagrado
de la progresividad de los Derechos Humanos, que está establecido, nada
menos que en la propia Constitución de la República Bolivariana de

sería reformada en tiempos relativamente muy cortos: 2006, 2008, y 2009. Posteriormente, se produjo
un nuevo Código Orgánico Procesal Penal, diametralmente opuesto al texto original que se
promulgara y publicara en 1998.

5 Tamayo Rodríguez, José Luis. Fariseos en contra de la reforma del COPP. En: El Nacional. Caracas.
Fecha: 09 de octubre de 2001.
6 Ver: Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.558 de fecha 14 de noviembre de 2001.
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Venezuela; la misma que desde su fecundación y posterior nacimiento ha

sido vulnerada, pisoteada, violada, no sólo por el Poder Ejecutivo sino por el
Poder Legislativo, y para colmo, por los integrantes del Poder Judicial. Tengo
aproximadamente veinte y cinco años ejerciendo en su mayoría el Derecho
Penal, restando los dieciocho meses que injustamente me sometieron a
pasar en un centro de reclusión, privado de mi condición de ciudadano
libre; si bien, desde allí, ayudé a no pocos ciudadanos a recuperar su
libertad, y la verdad es que nunca había visto tanto especulamiento arbitrario
–originado por una confusa política criminal de nuestros “sabios” legisla-
dores–. Que se sepa –así me lo enseñó mi profesor de Derecho Cons-
titucional, el Dr. César Osío, por allá en el año 1985–, una vez que se
aprueban beneficios en una Ley, estos no pueden echarse para atrás, ni
borrarlos de un solo plumazo; esencialmente, porque estos no pueden ser
regresivos y quien ha leído el COPP, puede percatarse que los legisladores,
restringieron el concepto universalmente aceptado –columna vertebral de los
Derechos Humanos– como lo es la presunción de inocencia7. Ninguna ley

7 En tal sentido, la responsabilidad, y por consiguiente, culpabilidad del acusado, deberá probarse
en el juicio oral y público. No es una mera facultad del Estado. Es una ineludible obligación. El
Estado es quien determinará si el acusado es culpable. Pero antes tendrá que desvirtuar de manera
lícita y traslúcida la Presunción de Inocencia del justiciable. En definitiva: el acusado no está
compelido a probar su inocencia. La Presunción de Inocencia, es uno de los principios elementales,
esenciales e imprescindibles, instituidos en el Código Orgánico Procesal Penal, en tanto precisa que
la persona imputada o acusada, no puede ser tratada como culpable durante la investigación y
enjuiciamiento; por tal razón, deberá ser apreciada como inocente, en todas las fases del proceso
penal, hasta que sobrevenga en una decisión irrebatiblemente firme, sin que pueda amainarse en
ningún tiempo su estado de inocencia. Este principio tiene como objetivo fundamental: prevenir el
adelantamiento de las consecuencias de una sentencia condenatoria anticipada, por lo que respecta
a su debida aplicación, en acatamiento al debido proceso penal, y a las ritualidades procesales y
constitucionales, el imputado debe ser tratado, antes y durante el transcurso del juicio, con todo el
respeto que amerita su estado de inocencia, lo que significa que deberá ser juzgado en libertad, y en
caso de que la responsabilidad penal que se atribuye no llegue a acreditarse, deberá absolverse. Para
una mayor información: Pereira Meléndez, Leonardo. La Presunción de Inocencia y el Debido Proceso
Penal. Vadell Hermanos Editores. Caracas. Venezuela. 2011
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penal restringe la delincuencia. Ninguna ley penal de un borrón elimina la

delincuencia, inclusive, no la disminuye en nada ni la fractura. Mientras el
Poder Ejecutivo, no asuma una verdadera política criminal preventiva de
Estado, fomentando pleno empleo, y la equidad en todos los estratos
sociales, se reformará cien veces el COPP, y se crearán nuevas leyes, y el
resultado íntegramente será el mismo: más generación de violencia; más
pobreza; más delincuencia. Esto lo entiende hasta el más humilde
estudiante de Derecho. Con la entrada de la reforma del COPP, he
contemplado que algunos magistrados, la han aplicado a hechos del pasa-
do, olvidándose la excepción de la retroactividad de la ley penal más
benigna8. El Estado de Derecho y la legalidad desaparecieron del país. La
actual reforma del COPP, consecuencialmente, toca, entre otros no menos
importantes puntos, la presunción de inocencia, el derecho a ser juzgado en
libertad, el debido proceso, y menoscaba, los principios o postulados más
importantes del derecho, verbigracia, el principio de la progresividad de los
Derechos Humanos. Desde la entrada en vigencia del COPP, esto es, de su
segunda reforma, existe una matriz de crítica en su contra, encabezada por
eximios juristas patrios: Jorge L. Rosell Senhenn, Elio Gómez Grillo, Jairo
García, Ramón Pérez Linárez, por caso. Quienes justifican ésta segunda
reforma, señalan entre otras opiniones que, por su "amplitud y elasticidad"
el COPP –derogado recientemente– dio como resultado, “la más absoluta y
total impunidad, y, por ende, el aumento sostenido de la delincuencia, en toda

8 No hace mucho, en mis conclusiones finales de un juicio llevado a cabo en la ciudad de

Barquisimeto, yo recordaba grosso modo los principios básicos de la Teoría Dogmática del Derecho
Penal; la Juez del caso demostró no haber leído nunca a Henri Capitant: "El jurista no puede jactarse
hoy de conocer el Derecho, a menos que complete y verifique el estudio de los textos con el de la jurispru-
dencia". Al concluir el juicio, se me acercó un conocido abogado –el Dr. Ramón Pérez Linárez, para
más señas– y me dijo algo que me dejó helado: "No pierdas el tiempo. Esa Juez ni siquiera sabe lo que
dijiste". Con razón la mencionada ‘Magistrada’, sacó la más baja puntuación en el Concurso de
Oposición que se hizo para integrar la Corte de Apelaciones de esta entidad federal...
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clase de delitos, hasta extremos francamente intolerables"9. Sin embargo, a

pesar de su aprobación, insisto: el problema de la delincuencia no es el
COPP; el meollo de la cuestión reside –tal cual lo expresara Nelson Lara–
“en la incompetencia de las instituciones, que fallaron ayer con el sistema
inquisitivo, fallan hoy con el sistema acusatorio y fallarán mañana con
cualquier injerto que se apruebe". Mientras cortemos el árbol, y no la raíz, el
bosque seguirá dando sus frutos: violencia, pobreza, miseria, delincuencia.
A los enfermos se llevan al hospital y de allí salen curados. El Maestro, Dr.
Elio Gómez Grillo, inquiere: "¿Por qué en las cárceles entran personas que
por motivos diversos han delinquido y los que logran salir con vida son más
delincuentes que cuando entraron?". Responde con una incógnita: "¿El malo
es el COPP, o lo es la mala cárcel, que no hizo mejores a esos hombres?"10.
Pregunta de nuevo: "¿Ha cumplido el Estado con su parte asumiendo su
responsabilidad de crear y poner a funcionar alguna organización -no se
puede obviar el asunto de asistencia post penitenciaria, para darle la mano a
los ex-reclusos?"11. Contéstole con desolación: Al Dr. Carlos Alberto Nieto
Palma, Coordinador General de "Una Ventana a la Libertad", por haber osado
criticar la ausencia de políticas de rehabilitación penitenciaria, por parte
del Poder Ejecutivo Nacional; el otrora Ministro del Interior y Justicia12, don
Luis Miquilena, emitió "una orden prohibiendo la entrada del activista de los
derechos humanos a todos los recintos penitenciarios del país"13. El Maestro
tiene razón para fruncir el ceño. Conozco jueces, defensores públicos

9 Tamayo Rodríguez, José Luis. Proposiciones para reformar el Código Orgánico Procesal Penal.
Ediciones de la Asamblea nacional. Caracas. 2001. Pág. XVI
10 Gómez Grillo, Elio. “No debemos devolverle a la policía el poder que el COPP le quitó”. En: Últimas
Noticias. Caracas. Fecha: 21 de junio de 2000.
11 Gómez Grillo, Elio. Ob. Cit.
12 Hoy en día, Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz.
13 “Solicitan cese de hostigamiento contra ONG penitenciaria”. En: El Nacional. Caracas. Fecha: 24
de julio de 2000
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penales, fiscales del Ministerio Público, con índices académicos depri-

mentes. Jueces nombrados a dedos, sin preparación alguna; fiscales que
en pregrado repararon infinidades veces, llevando –expresamente– materias
de arrastre; defensores públicos penales, nombrados por palancas y otras
tuercas. En lugar de reformar el COPP, cada vez que la dirigencia política
venezolana, desea repartir espejitos, se deben impulsar cambios verdaderos
e institucionales. Limitando el principio general del derecho a ser juzgado
en libertad, no limita en forma alguna la delincuencia. Hay muchos jueces
con bozales de arepas. Cuidadores de carguitos. El Profesor Jairo García
Méndez14, advierte que estos jueces son los que "temen ser catalogados
como enemigos de "el proceso" y padecer relativamente defenestraciones
ignominiosas, satanizaciones y arduos procedimientos disciplinarios
jacobinos. Por ello, no dudan en sacrificar la justicia y la legalidad de sus
decisiones, no por el respeto a formalidades como lo manda la ley, sino por el
acatamiento a los intereses políticos del nuevo régimen". Conozco jueces que
para satisfacer a algún amigo, o a la víctima o a sus familiares, condenan a
cualesquiera persona, sin importarles un bledo, si es o no culpable.
También estoy en conocimiento de otros, que respetando las normas penales
y derechos humanos, realizando investigaciones oportunas, imparciales,
neutrales, se apartan de los medios comunicacionales, y objetivamente
aplican la ley. Jorge Eliécer Mendoza Rodríguez, por caso. El Estado debe
buscar solución, no crear problema. No en balde, el entonces Fiscal General
de la República, Dr. Isaías Rodríguez, nos advierte: "Ni éste ni ningún código
resolverá los problemas que institucionalmente el Estado y la sociedad deben
afrontar, educando, formando, y actuando bajo el principio de la
corresponsabilidad y la participación". Más claro no canta un gallo. El COPP

14 Exhorto leer la obra, Entre enmiendas, revocatorias y formalidades constitucionales, de este autor
merideño, quien se destacó en la Ilustre Universidad Fermín Toro de Barquisimeto, como Coordinador
de Investigaciones Jurídicas, durante la Rectoría del Dr. Pedro Briceño Cabrera.
 7

no es culpable que la célula fundamental de la sociedad, haya desaparecido

por la ineficacia del Estado, por la incapacidad de los gobernantes que
Venezuela ha tenido, de un tiempo a esta parte. A los operadores de la
justicia no se les preparó para el cambio radical. El giro de 180 grados que
dio el sistema judicial venezolano, fue gigantesco. Y esto, es obvio: no es
culpa del COPP. No podemos seguir indiferentes al sistema penitenciario.
Sigo pensando igual que el Dr. Ramón Guillermo Aveledo –extraordinario
demócrata cristiano, escritor de pluma ligera y perdurable–: “el viejo proceso
era mucho más propicio a favorecer el delito que el nuevo". Con un poder
judicial –con minúsculas– mediatizado, y un Ministerio Público, sin
recursos de ninguna índole; con centros penitenciarios inservibles; ningún
código –por muy moderno que sea– acabará con la delincuencia. Decir lo
contrario es demagogia. Comparto la certera opinión del Dr. Elio Gómez
Grillo, cuando afirma sin titubeos: "El COPP no es una ley perfecta, sino
perfectible, como toda creación humana". A la Ley Adjetiva Procesal
Venezolana, se le culpa de un "excesivo" aumento delictual. Sin embargo,
no existen aspectos confiables que demuestren que el aumento delictivo
venezolano sea producto del COPP. La finalidad de la reclusión –para decirlo
con la autoridad del fundador y creador del Instituto Universitario Nacional
de Estudios Penitenciarios– es que, quien haya estado preso, salga
convertido en un hombre de bien. Si la cárcel no logra así dicho objetivo:
"hay que condenar al Estado que mantiene cárceles así y trabajar para que
ellas funcionen como deben". Nadie ayuda a ningún ex recluso a que se
reinserte en la sociedad. El Estado lo margina, y para burlarse de él,
paradójicamente, establece en la propia Carta Magna "Bolivariana",
garantías penitenciarias15 y derechos humanos de los presos, los cuales, la
mayoría de las veces, son irrespetados nada menos que por el propio Estado.
En el mundo entero se incrementó la delincuencia. Dentro de los organismos

15 Léase el Artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

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policiales del Estado, la delincuencia ha crecido considerablemente. ¿Ello

es culpa del COPP? o ¿del Estado que ha sido incompetente? El aumento de
la pobreza, de la marginalidad, de los incontables niños de las calles, a
quienes el máximo representante del Poder Ejecutivo Nacional, prometió
acabar, desaparecer, cumpliendo a cabalidad su promesa: acabó con el
derecho a ser formados, educados –dignamente– para un mejor porvenir.
También esto, ¿es culpa del COPP? Que el Ministerio Público no cuente con
recursos económicos, personal capacitado, equipos modernos
(computación, redes informáticas, bibliotecas, entre otros), estructuras
físicas propias, acaso ¿es culpa del COPP? Que los defensores públicos
penales –con mínimas excepciones– se acostumbraron a colocar sus
rúbricas, en escritos enmendados, tachados, por secretarias o secretarios,
que nunca llegaron a concluir la segunda etapa de la educación básica, sin
ahondar en la investigación, sin esgrimir argumentos defensivos alguno,
condicionándose a decir: "En nombre y representación de mi defendido
niego, rechazo y contradigo los cargos formulados por el representante del
Ministerio Público". Esto, ¿es culpa del COPP? Que los jueces convalidaran
las "serias", "agudas" y "respetadas" investigaciones de los organismos
policiales, sin conocer ni oír personalmente, a los involucrados en el proceso
de rigor, ¿es culpa del COPP?, o ¿de la justicia penal venezolana? Seamos
sinceros. Nada nos cuesta. Hubo una monstruosa improvisación. ¿Para qué
negarla? Debemos tener claridad en un hecho como éste. No es difícil en-
mendar errores. Basta de medidas de paños calientes, no tratemos de tapar
el sol con un dedo. ¿Ha disminuido la delincuencia desde el 14 de noviembre
de 2001? Lamentablemente, ha sucedido todo lo contrario: el aumento es
inocultable. Entonces, ¿dónde está la falla? Las cárceles se seguirán
poblando, mientras el Estado no implemente, suficientes fuentes de
trabajos; una educación equitativa para todos; corrija sus entuertos; y,
progresivamente, la familia sea valorada, deontológicamente, como una
 9

parte integral de la humanidad, y no por el contrario, como una simple cría

de ratones. Cumpliendo con las promesas formuladas en las campañas
electorales. El Estado, a través de la Constitución, promete, garantiza el
derecho al trabajo; el derecho a la salud; el derecho a la educación; asegura
la protección a la familia; el derecho a la propiedad privada y a tener techo
propio; reconoce y afianza la protección del niño y de la madre; derechos y
garantías que han sido violentados en todos los tiempos –abiertamente–,
desde el año 1961, fecha en la cual entró en vigencia, la mejor Constitución
Nacional16 que ha tenido la República de Venezuela17 –la cual hoy se le
agrega el vocablo "Bolivariana"18–, pero pisoteada de una manera infame

16 Publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 662 de fecha 23 de enero de 1961. Estuvo vigente
durante 38 años hasta que fue derogada por la aquiescencia de la Constitución de 1999, a través
del Referéndum del 15 de diciembre 1999. Esta Carta Política Fundamental, tuvo dos enmiendas
autorizadas, a la sazón, por el otrora Congreso Nacional. La Enmienda N° 1 sancionada por el Poder
legislativo, y publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 1585 del 11 de mayo de 1973. Su
propósito fue imposibilitar al General de División, Marcos Evangelista Pérez Jiménez de ser electo
Presidente de la República o ejercer cargos parlamentarios ante el Congreso. En 1968 la agrupación
política Cruzada Cívica Nacionalista, lo presenta como candidato a Senador, siendo elegido con una
considerable votación. Empero, la antes Corte Suprema de Justicia, anuló su elección. La Enmienda
N° 2 homologada por el Poder Legislativo, y publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 3.119
del 26 de marzo de 1983, estipuló entre otras cuestiones: la reforma del sistema electoral para los
Concejos Municipales y las entonces Asambleas Legislativas.

17 En 1953 el Congreso Nacional decretó una nueva Carta Magna, en la cual se le cambia el nombre
al país de Estados Unidos de Venezuela –nombre que tenía desde 1864, época del gobierno del
General de División y Mariscal, Juan Crisóstomo Falcón– a República de Venezuela. Por cierto, al
General Juan Crisóstomo Falcón se debe la abolición de la pena de muerte, y la supresión de la
prisión por deudas.

18 En fecha 15 de diciembre de 1999, mediante Referéndum Aprobatorio de la Carta Política

Fundamental que elaborara la Asamblea Nacional Constituyente, se aprobó la nueva Constitución y
con ella la actual estructura jurídico - política del país. La Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela, fue publicada el 30 de diciembre de 1999, en la Gaceta Oficial Nº 36.860, reimpresa
en la Gaceta Oficial Nº 5.453 Extraordinario de fecha de marzo de 2000. La Disposición
Decimoséptima Transitoria señala que: “El nombre de la República, una vez aprobada esta
Constitución, será “República Bolivariana de Venezuela”, tal como está previsto en su artículo uno...”.
 10

como la actual, aprobada en 1999. La crisis económica, social, política, que

enfrentamos, como consecuencia contradictoria de la mala praxis de la
dirigencia gubernamental, que, erróneamente, hemos elegido, de una
manera “democrática” –valgan las comillas–, y que arrojó un saldo negativo,
por el manejo extraño del Consejo Supremo Electoral19, en ese momento,
pero esto también, ¿es culpa del COPP? Nada hay más peligroso que
entretenerse con mentiras. No pasará mucho tiempo, mediante el cual, el
COPP nuevamente sea sometido a otra reformación. El hecho que haya sido
revisado y reformado, en par de oportunidades, en menos de tres años, es
signo inequívoco, que la solución al problema, no es crear o modificar leyes,
sino definir de una vez por todas, si queremos vivir de improvisaciones, de
mentiras políticas, o definir las bases de un nuevo Estado de Derecho, donde
se respeten los principios universales de los derechos humanos, del Derecho
Procesal Penal; del Derecho en general; no dejándonos manipular, por
quienes han pretendido, ver a éste gran país, como un gran hato. Este y
no otro, es el reto. Laurens, citado por Arturo Uslar Pietri, decía en el siglo
XIX que "el derecho es un océano de dudas"20. Y la duda, para el Maestro Luis
Bertrán Prieto Figueroa, era un camino. Pero ese camino debe ser recto.
Colocando al descrédito público a toda persona, sin haberse obtenido una
sentencia condenatoria firme en su contra; presumiéndose criminal a toda
persona detenida; exponer a toda persona, a través de los medios
comunicacionales, como vulgares delincuentes, logrando en gran escala,
influir en el ánimo de los magistrados, quienes súbitamente, presumen
culpables a los detenidos por los organismos policiales, innecesariamente,

Como cosa nada increíble, el país ha cambiado o reformado su nombre, bajo el mandato de
presidentes militares o ex militares.

19 Hoy en día, Consejo Nacional Electoral.

20 Uslar Pietri, Arturo. Derecho y Justicia. En: El Nacional. Caracas. Cuerpo A. Fecha: 18 de
marzo de 1990. Pág. 4
 11

nos desviamos del camino, y nos precipitamos, al desconocer el principio

de la presunción de inocencia, hacia las aguas profundas del sistema
inquisitivo. Seguimos siendo inquisitivos. Somos inquisidores de oficio. Todo
el mundo habla del COPP. Los jueces, defensores públicos, abogados
litigantes, fiscales del Ministerio Público, todos alardeamos del cambio que
palideció al sistema judicial venezolano. "¡Fariseos!", llaman a los que
critican las reformas inquisidoras del COPP. Pero pocos son los que se
atreven a decirle a un juez o fiscal del Ministerio Público: "¡Ya basta! ¡Deje
de manipular la verdad! No tenga miedo. Aplique la norma del COPP. No viole
el principio de la presunción de inocencia. Recuerde el principio de la
afirmación de la libertad". Lamentablemente, nadie lo hace. Prefieren dejarse
latiguear. Yo no sé si por ignorancia, o simplemente por temor. Son pocos
los jueces que deciden neutralmente. Son pocos los imparciales y objetivos.
Muchos temen perder el "carguito". No podemos achacarle estos vicios al
COPP. Hasta los propios co-redactores de la última reforma, así lo
reconocen: “La sola reforma del COPP no va a resolver ni poner coto al terrible
problema de la delincuencia, pues su incremento obedece a la concurrencia
de múltiples factores sociales y económicos"21. Tampoco, violentando normas
constitucionales, verbigracia, el principio de progresividad de los derechos
humanos y el principio de la presunción de inocencia, garantía fundamental
que trato de analizar. Si sostengo que el Estado se ve en la necesidad de
sacrificar el derecho de libertad bajo el pretexto de garantizar la no
impunidad de los delitos22; estoy considerando, a priori, sin investigar a

21 Tamayo Rodríguez, José Luis. Un estímulo a la impunidad y una invitación a delinquir. En: Diario
2001. Caracas. Fecha: 28 de junio de 2001. Pág. 6
22 La Privación Preventiva Judicial de libertad solo se justifica como medida necesaria e ineludible
para consolidar el imperio de la ley. Por ello, en el marco del estrenado Sistema Procesal Penal
Venezolano, todas las medidas coercitivas en general y la Privación Preventiva Judicial de Libertad en
exclusiva, tienen carácter excepcional y únicamente podrán aplicarse cuando exista o haya –real y
efectivamente– peligro de fuga o de entorpecimiento de la actividad investigativa, a fin de evitar que
 12

fondo, que la presunta acción u omisión es punible; y que es culpable el

investigado; y por ende, al ser un peligro para la sociedad, debe ser
condenado. ¡Mayor arbitrariedad no es posible! Esta medida acogida por no
pocos jueces, atenta contra el principio de la presunción de inocencia, e
inevitablemente, contra el debido proceso. Quienes consideran que el
principio de la presunción de inocencia, es un principio relativo y no
absoluto, porque este puede "ser restringido, suspendido o limitado de
acuerdo a las circunstancias"23, yerran en esto, porque las garantías, si bien
pueden ser restringidas, suspendidas o limitadas, los derechos nunca
pueden ser ni suspendidos ni limitados; mucho menos restringido, el
principio según el cual, todo el mundo es inocente hasta que se demuestre
lo contrario, por cuanto es un derecho universal, constitucional –no una
simple garantía– contenido no sólo en la Carta Magna, en su Artículo 49,
Ordinal 2, sino en todos los acuerdos, convenios, pactos y tratados

esta se vea zaherida o fracasada, por la ausencia del inculpado o por la obstaculización en la
búsqueda de la verdad, a través de los actos del proceso. Sin embargo, en la actualidad, existe una
gran discordancia entre los juzgadores de justicia penal en relación a la Privación Preventiva Judicial
de Libertad, resultado de que el Sistema Procesal Penal Venezolano, desde el punto de vista
pedagógico, educativo e instructivo, sigue subyugado por la ideología inquisitiva que empuña la
Privación Preventiva Judicial de Libertad como piedra medular, plegándose los juzgadores a una
descomunal arbitrariedad en la aplicación de esta regla de coerción personal, la cual a menudo se
extiende, por demás de forma desproporcionada, corolario del retardo procesal, que acarrea a una
pena anticipada para el incriminado sin juicio previo. Es significativo subrayar, que la Privación
Preventiva Judicial de Libertad, es una medida excepcional, que sólo operará cuando las demás
medidas cautelares sean exiguas para apuntalar el objetivo del proceso; en todo caso, no debe dejarse
en el tintero que su monstruosa aplicación, contribuye al aumento característico de la población
penitenciaria, al espantoso hacinamiento, y a la baja calidad de vida de los penados. En otras
palabras, cuando se aplica, infundadamente, la privación preventiva judicial de libertad, no solo se
transgrede principios y garantías constitucionales y procesales, sino que, ello soporta a acrecentar la
crisis penitenciaria, originándose las secuelas que todos alternamos en nuestra vida cotidiana.

23 Tamayo Rodríguez, José Luis. Proposiciones para reformar el Código Orgánico Procesal Penal.
Ediciones de la Asamblea nacional. Caracas. 2001. Pág. 88
 13

internacionales, suscritos por el Estado Venezolano. La experiencia me ha

demostrado, que no todo lo que aparentemente es legal, puede considerarse
o interpretarse como una norma constitucional. Muchas veces el magistrado
ya está predispuesto: considera culpable a la persona, bien porque el
procesado o imputado, posea antecedentes policiales o penales. Esto es: se
le sanciona por lo que hizo en el pasado. El criterio de reincidencia, abolido
por la moderna doctrina del derecho penal, en casi todos los países del
mundo civilizado, persiste en la novísima reforma del Código Orgánico
Procesal Penal. En la práctica, haciendo gala de una ilegalidad suprema,
magistrados –con minúscula– niegan o conceden a su libre arbitrio, sin
motivación o fundamentación alguna, lo que es obligatorio de pleno derecho:
La libertad. Por presumirse siempre la inocencia del imputado o acusado.
Cuando es el propio juzgador, quien viola la ley, al presumir culpable a la
persona investigada, imputada o acusada, sin haberse obtenido una
decisión definitivamente firme en su contra, esculpimos las bases de un
Estado de Derecho inexistente, antijurídico, ineficaz, retrógrado, que nos
regresa a la época del oscurantismo. Es mucho más fácil construir la
culpabilidad de una persona, que demostrar su inocencia. ¿Para qué sirve
el principio de la presunción de inocencia? Aquí las garantías
constitucionales, sólo sirven para enfocar estudios cívicos, que en la
práctica, los políticos utilizan en sus discursos y los letrados, anualmente,
en sus ponencias o conferencias. Vaya usted a saber, si se acatan en los
estrados judiciales. Es común colocar la "justicia" americana por encima de
la venezolana. Craso error. También en esos industrializados y desarrollados
países, la dama de la justicia es ciega. Mumia Abu-Jamal, para solo citar
un caso. En Venezuela, no son pocos los que han pagado condenas, largos
años de cárcel, aun siendo inocentes de los hechos por los cuales fueron
acusados y enjuiciados, por los “sabios” operadores de la justicia. Hace
poco, el Tribunal de Apelaciones de Londres, anuló la sentencia a cadena
 14

perpetua, que pesaba sobre los hombros de Stephen Downing, quien fue
condenado en 1973, por el homicidio de una secretaria de treinta años,
Wendy Sewell, cuyo cadáver fue encontrado en un cementerio de Bakewell,
y por haber participado a la policía, fue obligado a firmar una confesión
redactada por él, tras ocho horas de interrogatorio, sin haber hablado con
un abogado. ¿Se le respetó a Stephen Downing el principio de la presunción
de inocencia? ¿Se le consideró inocente? ¿Hay alguna diferencia entre la
policía estadunidense con la nuestra? ¿Qué hacían los funcionarios del
Cuerpo Técnico de Policía Judicial24? Y pensar que esos son los modelos de
"política criminal" que imitamos. Con razón para muchos juristas patrios,
las garantías constitucionales en nuestro país, son simples mitos.
Convengo, sí, que para casos extremos, delicados donde la vida misma del
presunto imputado corra peligro, o bien, para el aseguramiento de pruebas
importantísimas, cuando estemos en presencia de presuntos ilícitos
penales graves, verbigracia, homicidio calificado, robo a mano armada,
violación, secuestro, entre otros; justificamos la privación preventiva
judicial de libertad del inculpado. No obstante a ello, nunca debemos
presumir la culpabilidad, porque estaríamos conculcando el principio de la
presunción de inocencia. Por otra parte, el Estado está obligado –valga el
término– a recluir al imputado en un instituto de reclusión diferente al de
los penados. Al menos, ese debe ser el norte, procurar en lo posible, que el
encarcelamiento preventivo, no ocasione perjuicio alguno ni al sindicado ni
a su entorno familiar. Cuando ya los obstáculos que promovieron de alguna
manera la privación preventiva judicial de libertad hayan cesado, lo más
prudente y legal, sería conceder la libertad del justiciable, a través de
cualesquiera medida cautelar sustitutiva de libertad. Si han desaparecido
los "posibles" peligros de fuga o de obstaculización a la "investigación", ¿qué

24 Hoy en día, Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

 15

sentido tiene que el imputado continúe privado de su libertad? En torno a

ello, el eximio tratadista Francesco Carrara, en su monumental obra,
Opúsculos de Derecho Criminal, reconoce que "es una injusticia encarcelar a
los acusados antes de condenarlos" porque esto constituye una condena
anticipada, restringiéndoles la potestad de defenderse. De esa manera, lo
intuye el Dr. Fernando M. Fernández, en su Manual de Derecho Procesal
Penal, criterio que comparto plenamente. Es necesario destacar que es
común que al débil y no al poderoso se le prive de su libertad. Las medidas
de coerción penal, desde tiempos remotos, les son aplicadas a los pendejos.
No ocurre lo mismo con los dueños del poder o del circo, que a la larga, para
el buen lector, es extraer jugo del único cactus del desierto. Es obvio que la
privación de la libertad de un individuo durante una investigación penal, es
una medida excepcional, pero esta insuficiencia de libertad, no debe ser
interpretada en forma restrictiva, pues no debe caerse en el abuso represivo
de poner preso a cualquier persona. Si no hay una presunción grave –grave
de verdad verdad– y por ende razonable, de peligro de fuga o de
obstaculización en la "búsqueda" de la "verdad", no es apropiado despojar al
imputado de su libertad. Deben buscarse otras alternativas. Ese es el
propósito, la guía orientadora del sistema acusatorio. Si el Juzgador se deja
intimidar por la sociedad y en lugar de compensar la ley, satisface a la
opinión pública y a los medios de comunicación, no sólo violenta el espíritu
del principio de la presunción de inocencia, sino que se irrespeta a sí mismo,
en su condición de hombre formado en las leyes. Lo aconsejable es que
abandone la toga y busque trabajo en cualquiera de esos medios de
comunicación social. Si no hay dificultad para aplicar la justicia, y se
demuestra que el presunto autor del hecho punible, no puede eludir la
imposición de una eventual pena o sanción, mediante alguna
obstaculización o posible fuga, no hay necesidad de privarlo de su libertad
o de que continúe la privación judicial preventiva de libertad. Lo idóneo es
 16

concederle al justiciable una medida cautelar sustitutiva de libertad. Esa

es la vía para rescatar la credibilidad del Poder Judicial. Como alternativas
a la necesidad judicial preventiva de libertad, se tienen a la mano las
medidas cautelares sustitutivas. El fiscal del Ministerio Público, no debe
constituirse en un acusador a ultranza, tomarse los casos a título personal,
ya que como director de la investigación, es un acusador de buena fe, princi-
pio que, dicho sea de paso, discrepa mucho de las funciones básicas y
primordiales de los representantes de la vindicta pública. Un fiscal del
Ministerio Público, no puede acusar simplemente por incriminar, y para
satisfacer su ego. Dentro de todo debe prevalecer el principio de buena fe. No
es necesario que el imputado/acusado esté privado de su libertad, para
asegurar las resultas del proceso. Puede ser juzgado en libertad plena. A
este respecto, el Dr. Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, sostiene lo siguiente: "...el
juzgamiento en libertad absoluta, es decir, donde el imputado no es sometido
a ningún tipo de medida cautelar, ni detentiva (prisión provisional o reclusión
domiciliaria) ni no detentiva (fianza, sometimiento a juicio, libertad apud acta
o fianza moral), es perfectamente posible en el sistema acusatorio, e
incluso deseable, sobre todo cuando los delitos investigados sean menos
graves o leves, o no revistan gran peligrosidad, o sean de acción privada, o
cuando la investigación carezca de sustento y el investigador sospeche que
pueda terminar en sobreseimiento o absolución. Con ello, –añade el
precipitado autor– "se contribuye decisivamente a aliviar el problema de la
superpoblación carcelaria"25. Por encima del poder punitivo del Estado,
prevalece la condición humana de la persona. La garantía constitucional de
poder ser juzgado en libertad, es una consecuencia del principio de la
presunción de inocencia, y éste a su vez del juicio previo y del debido
proceso. Esto conlleva a afirmar, parodiando a Alberto M. Binder, que el

25 Pérez Sarmiento, Eric Lorenzo. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal. Vadell Hermanos
Editores. Caracas. Venezuela. Segunda edición. 1999. Pág. 238
 17

Estado "tiene que ser consecuente restringiendo la libertad sólo en los casos
expresos y claramente previstos, con las garantías a que se ha obligado en la
Constitución y las leyes". No todo autor de un hecho punible es un
delincuente. Si durante la investigación, surge aunque sea la más mínima
posibilidad de que el imputado está amparado por una excusa absolutoria,
ora una causa de justificación, ora una eximente de responsabilidad penal,
considero que no obstante, la gravedad del ilícito penal, procede
inmediatamente la concepción de una medida cautelar sustitutiva de
libertad, en lugar de una medida judicial preventiva privativa de libertad.
El Maestro Antonio Beristain, citado por el Doctor Danilo Mojica Monsalvo,
en su obra Manual de Beneficios en el Proceso Penal Venezolano, sustenta
que "el hombre que delinque resulta ser muchas veces, por una doble vía,
víctima de una doble injusticia, la primera se manifiesta cuando la sociedad,
amurallada dentro de sus injustas estructuras, crea un impulso hacia la
delincuencia, y la segunda, cuando ya cometido el delito, el Estado favorece
la reincidencia, con sus políticas equivocadas en el trato del delincuente,
cuando lo olvida en las prisiones y sólo se preocupa por asegurar la privación
de su libertad". La sociedad forma al delincuente, le da vida, lo engendra, y
luego, lo sanciona como una forma de desaparecerlo, o lavarse las manos,
que en definitiva, es lo mismo. Organismos internacionales, como las
Naciones Unidas, previo estudio y análisis de diversas e incontables políticas
criminales, han acordado, que el encarcelamiento, no es la cura para la
delincuencia; y consideran necesario, la concepción de medidas alternativas
a la privación de libertad, como medio para la verdadera resocialización del
individuo. En nuestro Estrado Judicial Nacional, existe una confusión total
en cuanto a las nociones y verdadero propósito de la presente Ley Adjetiva
Procesal venezolana. Existe miedo, temor a aplicar alguna normativa legal.
Pero lo grave de la situación, es que hay una terrible ignorancia en cuanto
a los principios generales del Derecho Penal Sustantivo y del Derecho
 18

Procesal Penal Moderno. No en balde, el Dr. Ramón Pérez Linárez,

destacado profesor universitario y uno de los pocos calificados abogados
penalistas del estado Lara, afirma que: "Debemos desarrollar una política
criminal preventiva que conlleve el proceso de transformación socioeconómica
y plantee su tratamiento en una línea no vengadora ni represiva, sino
integradora, en la perspectiva de liberación para todos los individuos. Hay
que transformar el sistema carcelario mediante: reducción del número de
reclusos; control parlamentario de las instituciones penitenciarias para
reforzar las mismas, no siempre adecuadamente cumplido por quienes les
compete la administración de justicia, y que puede servir para atajar abusos
autoritarios; trato digno para los reclusos contactándose éstos con el mundo
exterior, tanto a nivel afectivo como cultural"26. Es importante tener en cuenta
los atropellos que se cometen, por parte de los organismos policiales, e
inclusive por quienes tienen la sagrada misión de velar por los derechos,
garantías procesales y constitucionales de los procesados, desde el inicio de
la investigación o averiguación de un hecho punible. Muchas veces, he
sabido de fiscales del Ministerio Público que maltratan y vejan al usuario, a
personas humildes que van a sus despachos en búsqueda de solución a sus
problemas. Hay quienes, inclusive, van más allá del respeto a la dignidad
humana: les tiran la puerta del despacho, sin ofrecer explicación alguna a
lo requerido. Confieso que yo he pecado por omisión. He sido cómplice de
esa arbitrariedad. Testigo he sido y no he hecho nada por consideración al
colega que desempeña funciones públicas. Ofrezco disculpas por ello. Este
es un inconveniente que nos compete a todos. En fin, son muchas las
dificultades coyunturales que debemos resolver. En conjunto, claro está. Lo

26 Pérez Linárez, Ramón. Discurso pronunciado en nombre de los graduandos en el acto de graduación
el día 02 de noviembre de 1990. En: Temas de Ciencias Penales y Criminológicas. Instituto de Estudios
Jurídicos del Estado Lara (Homenaje al R. P. Dr. Fernando Pérez-Llantada S.J). Barquisimeto.
Venezuela. 1992. Pág. 191
 19

que debe hacerse es combatir las causas y no los efectos. Los pañitos
calientes no son la solución. La experiencia nos indica que, de continuar
aplicando el discurso del Derecho Penal Simbólico, nunca disminuirá la
delincuencia y tendremos las cárceles abarrotadas de presos, producto de
una sociedad que no ha sabido darle verdadera interpretación, al
comportamiento social del individuo. De este modo, lo percibe la Dra. María
Angélica Jiménez, citada por el Dr. Juan Bautista Rodríguez Díaz, en su
obra Beneficios en el Proceso Penal-Preguntas, cuando sostiene que:"(...) es
interesante señalar que este aumento creciente y sostenido de la población
reclusa, que se le atribuye simplemente a "las altas tasas de criminalidad que
azotan al país", es no sólo un argumento superficial, sino que no apunta al
origen del problema, pues el terrible, y abismante hacinamiento de población
reclusa para el período señalado, obedece fundamentalmente al uso
indiscriminado y abusivo que se hace de la pena privativa de libertad lo que
produce, recrea y magnifica el problema"27. La prisión no reeduca a nadie.
La Dra. Nelly Arcaya de Landáez, profesora titular de la Universidad de
Carabobo, cuyos conocimientos criminológicos, son merecedores de estudios,
confirma que "la cárcel no es ninguna solución, ni preventiva ni socializadora,
sino todo lo contrario: hace que aumente la delincuencia”28. Particularmente,
he observado con asombro, cómo no pocos fiscales del Ministerio Público,
no están atribuyéndoles a la ley el sentido que aparece evidente del
significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la
intención del legislador. Muchos fiscales del Ministerio Público, ignorando
algunos aspectos del Código Orgánico Procesal Penal, solicitan la privación
preventiva judicial de libertad del justiciable, cuando el hecho punible por el

27 Rodríguez Díaz, Juan Bautista. Beneficios en el Proceso Penal-Preguntas. Livrosca. Caracas.

Venezuela. 1996. Pág. 251
28 Arcaya de Landáez, Nelly. Comentarios al nuevo Código Orgánico Procesal Penal. Principios y
garantías procesales. Editorial Sentido. Caracas. Venezuela. 1999. Pág. 71
 20

cual es acusado, tiene una pena mayor de diez años, pero nuestra Ley
Adjetiva Procesal Penal es clara, cuando advierte que si no hay ningún
peligro de fuga ni obstaculización alguna, "el juez podrá –y deberá– decretar
su juzgamiento en libertad, al margen de la entidad del hecho punible que se
le atribuye", como lo expresa el Dr. José Luis Tamayo Rodríguez. Ese es el
verdadero sentido y la intención que el legislador quiso darle al Código
Orgánico Procesal Penal. De esta forma, si el imputado o acusado
demuestra, para decirlo en la voz de Tamayo Rodríguez "que no existe peligro
de fuga, ni tampoco el de obstaculización", y no obstante a ello, se le priva de
su libertad, se violenta –no hay duda alguna– el principio de presunción de
inocencia. No podemos ser más "papista" que el "Papa". Hay fiscales del
Ministerio Público, que creen, erróneamente, que con hablar duro, casi a
gritos, demuestran temor, sapiencia, inteligencia. Si bien, logran ejercer
cierta "presión" sobre el imputado o acusado, según el caso, las más de las
veces, impresionan por su inmadurez. Preocupa la incapacidad de quienes
están obligados, por la ley, a encarnar el rol de garante de los principios y
derechos constitucionales; y de asumir una posición de neutrales, objetivos,
e imparciales. Aspiro que el tiempo se encargue de mejorar la precaria
situación que vive el sistema judicial venezolano. El estudio de la presunción
de inocencia como garantía y derecho constitucional es, a mi entender, muy
intenso para ser tratado en un ensayo, cuyo fin ha sido contribuir al
esclarecimiento de las propuestas que contiene la ley Adjetiva Procesal
Penal. Por ello, recomiendo analizar y buscar la confrontación de estas ideas,
objetivamente, en la doctrina, con la esperanza que la jurisprudencia
solucione los conflictos que ha generado la incomprensión, hasta el
momento, con la puesta en marcha de un sistema acusatorio mixto. Los
abultados asuntos o expedientes y las consabidas lecturas de escritos
acusatorios, por parte de no pocos fiscales del Ministerio Público, en las
audiencias –fase intermedia/fase oral/debate probatorio– demuestran que
 21

aún existen rasgos del perverso sistema inquisitivo. No pretendo explicar

por completo la reforma parcial del COPP. No puedo negar que está a la
altura de los códigos procesales más avanzados del mundo. Sin embargo,
considero oportuno señalar, que la reforma de los articulados referentes a
las instituciones de los acuerdos reparatorios, de la suspensión condicional
del proceso, así como el procedimiento por admisión de los hechos, des-
mejoran ostensiblemente uno de los fines de la justicia penal: la
resocialización y reeducación de la persona. Existe una multiplicidad de
criterios –Humberto Becerra, Luis Ángel Naranjo Díaz, Carmelo Borrego,
Sergio Brown, Fernando M. Fernández, José Luis Tamayo Rodríguez, Eric
Lorenzo Pérez Sarmiento, Frank E. Vecchionace I., Magaly Vásquez
González, José Luis Vegas Roche, María Gracia Moráis de Guerrero, Gisel
Milagros Vaderna Martínez, Ramón Pérez Linárez, Elsie Rosales, Jorge
Rosell Senhenn, Manuel Gutiérrez Gómez, Blanca Rosa Mármol de León, y
un largo etcétera– en cuanto a los pro y los contra de éstas controversiales
instituciones. Desde el punto de vista criminológico, considero que las
modificaciones o reformas a estas normativas legales, en nada benefician a
la colectividad social. La admisión de los hechos semejantes a la corte de la
causa en providencia, tal y como está contemplada en la actualidad, no sólo
viola el principio de progresividad de los derechos humanos, sino el principio
de la igualdad procesal. El Artículo 21 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, dispone que: 'Todas las personas son iguales ante
la ley; y en consecuencia: 1. No se permitirán discriminaciones fundadas en
(...) la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por
resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en
condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona". Más
adelante, en su numeral 2 sostiene que: "La ley garantizará las condiciones
jurídicas (...) para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva (...)". Por su
 22

parte, el COPP, en su Artículo 376 29, contempla lo que se conoce como el

procedimiento especial por admisión de los hechos, y llama la atención dos
aspectos de la normativa in comento, cuando señala que: "Si se trata de
delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos
de delitos contra el patrimonio público o previstos en la Ley Orgánica sobre
Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años
en su límite máximo, el Juez sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un
tercio". Más adelante, el articulado establece: "En los supuestos a que se
refiere el párrafo anterior, la sentencia dictada por el Juez, no podrá imponer
una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito
correspondiente". Por lo tanto, si una persona mayor de 18 años, pero menor
de 21 comete un delito de los contemplados en la Ley Orgánica sobre
Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, o comete un ilícito contra el
patrimonio público, y el hecho punible excede de ocho años en su límite
máximo, el Juez "no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de
aquella que establece la ley para el delito correspondiente". ¿Acaso no es
aplicable a esta persona la atenuante genérica contemplada en el Ordinal
1o, Artículo 74 del Código Penal Venezolano vigente? Y, si la persona en
cuestión no posee antecedentes penales, ni siquiera un registro policial, ¿el
Juez no podrá aplicar la atenuante establecida en el Ordinal 4º del Artículo
74 Eiusdem? Circunscribir la rebaja de la pena al límite mínimo, ¿no se
transgrede el principio de la igualdad procesal? ¿No es acaso

29 Actualmente, Artículo 375. Decreto Nº 9.042 de fecha 12 de junio de 2012. Decreto con Fuerza,
Valor y Rango de Ley del Código Orgánico procesal Penal. Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6.078 de
fecha 15 de junio de 2012. Invito al estudioso lector, leer la Sent. Nº 178, de fecha 10 de mayo de
2005; expediente Nº 04-582, de la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia.
Ponencia a cargo del Magistrado, Dr. Eladio R. Aponte Aponte. Voto salvado de la Magistrada, Dra.
Blanca Rosa Mármol de León. Demás está decir que la razón y el Derecho, se halla en el voto salvado
de la Dra. Mármol de León. Para una mayor información: Mármol de León, Blanca Rosa. Criterios
Jurídicos. Tribunal Supremo de Justicia. Colección Doctrina Judicial, Nº 16. Caracas. Venezuela.
2006.
 23

inconstitucional esta normativa? No en vano, –advierte Jorge Rosell

Senhenn– “la legalidad no puede sustituir la legitimidad”. Considero que,
por el Principio de Igualdad ante la ley, el Juzgador debe desaplicar esta norma
discriminatoria, y a todas luces inconstitucional, porque en el ánimo del
Juez, como lo apuntala el Dr. Humberto Mendoza D' Paola, "debe prevalecer
por encima de la dura lex, los principios de la equidad, su sentido de la
Justicia, la solidaridad humanista y los principios generales del Derecho". El
fiscal del Ministerio Público es el director de la investigación, pero el Juez es
el custodio de la Carta Magna y debe aplicarla, con primacía por encima de
cualquier ley. Es el director del proceso y está obligado, a fiscalizar la
actuación del fiscal del Ministerio Público y controlar las actividades
judiciales de las demás partes del proceso penal. El Control de la
Constitucionalidad de las leyes, no compete exclusivamente a los
Magistrados del Máximo Tribunal de la República; por el contrario, todos los
jueces, cualquiera sea su escalafón, se hallan compelidos en custodiar que
ninguna ley afecte derechos, garantías o principios constitucionales alguno.
¿Podrá un Juez desaplicar una sentencia de la Sala Constitucional a través
del control difuso de la Constitución? De nada sirve una Carta Magna si no
se cumple. Sé que corro el riesgo que alguien me recuerde el derecho de
castigar –ius puniendi– que tiene el Estado y su derecho a crear leyes, y todo
el discurso del Barón Cesare de Beccaría. Otros, hablarán del elemento
jurídico-dogmático de la norma penal; de las diversas teorías, fundamentos
y fines de la sanción o pena, y de la “gravedad” extrema de admitirse la
propuesta. Pero, en definitiva, ¿Cuál es la razón para que un imputado o
acusado, justiciable, en fin, como se le denomine, no reciba el mismo
tratamiento que la Ley-Estado otorga o confiere a otros? Muchos con razón
o sin ella podrán estar en desacuerdo con el criterio aquí planteado: empero,
soy de la idea que –sin entrar a fondo en cuanto al positivismo científico o
criminológico– esta normativa procesal contrasta con el principio de
 24

igualdad, establecido en nuestra Carta Política Fundamental. La justicia no

se encuentra en los códigos, así como tampoco la verdad nunca o casi nunca
llega a entrar a los estrados judiciales; la verdad se queda mucha veces en
las calles, y, la justicia se consolida en la solución de cada verdad en
exclusiva; en razón a ello, a la hora de administrar justicia, se debe
“desechar el mito de la interpretación unívoca de la ley, la cual debe ser
considerada como un instrumento de contenido anfibológico, y en segundo
lugar, rechazar radicalmente el positivismo inflexible en el cual no tiene
cabida soluciones justas o equitativas a conflictos de la vida social”30. De no
ser así, se violenta flagrantemente, el principio de progresividad de los
derechos humanos. No puede existir un trato preferente para una de las
partes, en perjuicio o menoscabo de la otra. En la actualidad hay una
acentuada desigualdad procesal y material, preexistente entre la relación
procesal de las partes: imputado/acusado y víctima. Esta permutación o
modificación en la nueva reforma del COPP, atenta contra el principio de la
igualdad de las partes. José Ingenieros, decía que lo que puede criticarse y
corregirse es digno de respeto. Nunca, en ningún país del mundo, una ley
ha sido tan cuestionada como el COPP. Ni siquiera la Ley Nixon "anticrimen"
que permitía el derecho de requisa "sin llamar a la puerta" (Without
Knocking) con el pretexto de la lucha contra las drogas. Con asombro oí al
Dr. Jesús Rincón decir que él estaba de acuerdo y había propuesto la
celebración de los juicios en ausencia para todos los delitos. Ello a nuestro
criterio constituiría una involución del Derecho Procesal Penal. Su
disertación sorprendió a la Dra. Eglis Campos de González, y en mi caso
particular, me hizo recordar por un instante un pensamiento de Voltaire,

30 Rosell Senhenn, Jorge. Extracto de Sentencia, reseñada en el Diario de Tribunales de Barquisimeto,

en fecha 15 de noviembre de 1988. La Ley Penal, la tesis abolicionista y la actitud del juez en materia
de drogas declaradas ilícitas. En: La droga frente a la ley: un nuevo enfoque. Instituto de Estudios
Jurídicos del estado Lara. Barquisimeto. Venezuela. 1994. Pág. 62
 25

citado por Carlos Yusti, en su Cuaderno de Argonauta: "El hombre de letras

está desamparado; se parece a los peces voladores; si se levanta un poco los
pájaros lo devoran, si se sumergen demasiado se lo comen los peces". No
dudo que Voltaire, con su fina y perversa ironía, habría dicho refiriéndose a
la condición del imputado en el COPP: "pobre hombre acusado cuyos
derechos le son violentados; se parece a los peces voladores; si se levanta un
poco, es devorado por un fiscal inquisitivo, si se sumerge demasiado se lo
come un juez primitivo, legalista y trasnochado". Me imagino al marqués de
Queensberry, padre de Lord Alfred Douglas, frotándose las manos, si el
COPP –tal y como ha sido reformado– hubiera sido aplicado en el juicio que
instauró contra el irlandés Oscar Wilde, el más grande genio de todos los
tiempos. ¿Qué hizo el legislador? O mejor aún: ¿Qué hicieron los co-
redactores de la nueva reforma del COPP? Simple: suprimir los derechos del
imputado-acusado, en confrontación con los derechos de la víctima. Esa,
jurídicamente hablando, no era la solución. Finalmente, debo confesar que
el derecho me seduce menos que la poesía y la literatura, pero me apasiona
el Derecho Penal. He estado en todas las etapas del proceso penal, en los
roles siguientes: Juez Asociado, Fiscal del Ministerio Público y en el ejercicio
como abogado defensor y acusador privado. Pero también he estado en la
condición de imputado/acusado, siendo víctima de una maniobra
orquestada por mis propios compañeros de trabajo, los cuales se prestaron
a la infamia. No vale la pena mencionar en estas líneas los entretelones del
caso. Sin embargo, es obvio, que este ensayo ha sido escrito desde un punto
de vista estrictamente defensorio. No he sido –consciente estoy– un crítico
imparcial. Mi propósito, por otro lado, ha sido llamar la atención de los
hacedores del COPP, mostrarles algunos puntos que merman las
condiciones de las personas involucradas en un proceso. Ese es el objetivo
de estas reflexiones. No creo que a un experimentado abogado penalista le
sirva de apoyo este trabajo. En razón de ello, lo ofrezco a los estudiantes de
 26

Derecho, con especial deferencia a los de la Universidad Fermín Toro y de la

Universidad Yacambú, Casas de Estudios, donde tengo la honrosa
responsabilidad de dictar las Cátedras de Legislación Penal Especial,
Derecho Procesal Penal y Derecho Penal Especial. De ellos dependerá en el
futuro inmediato, la suerte de nuestro Derecho Procesal Penal.