V O T O CONCURRENTE

QUE FORMULA EL MINISTRO ALFREDO GUTIÉRREZ ORTIZ MENA EN

RELACIÓN CON EL AMPARO EN REVISIÓN 1049/2017 RESUELTO POR
LA PRIMERA SALA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA
NACIÓN, EN SESIÓN DE QUINCE DE AGOSTO DE DOS MIL
DIECIOCHO.

En el presente asunto, la Primera Sala determinó revocar la sentencia

recurrida y negar el amparo a la quejosa. La sentencia ofrece múltiples
razones para llegar a esta conclusión. Entre ellas, se pueden sintetizar dos:
en primer lugar, la sentencia lleva a cabo una ponderación entre el derecho
a la salud de niñas y niños –sustentado, a su vez, en el interés superior del
menor- y el derecho de la quejosa de inculcar a su hija la religión o
creencias que ella considera. En otras palabras, se trata de una
ponderación entre el interés superior del menor y la libertad religiosa de los
padres.

Ahora bien, dicha ponderación tiene una doble función en la sentencia. Se

utiliza para justificar la constitucionalidad de la intervención de la
Subprocuraduría de Protección Auxiliar de Niñas, Niños y Adolescentes del
Distrito Judicial de Morelos, Chihuahua, para asumir la tutela provisional de
la niña y, a su vez, para justificar la actuación del personal hospitalario, el
cual realizó transfusiones sanguíneas a la niña en contra de la voluntad de
los padres. Si bien coincido con el sentido del fallo, es respecto a este
segundo punto que no comparto las consideraciones y argumentos de la
sentencia.

En primer lugar, no comparto que la sentencia elimine los supuestos de

urgencia y no urgencia en un intento de acotar la resolución a una colisión
entre los derechos a la libertad religiosa y el interés superior del menor. Al
eliminar dicha distinción, no se resuelve una cuestión central estrechamente
relacionada con los hechos del caso: si una vez que la niña goce de una
salud estable y sólo esté en proceso de recuperación es posible optar por el
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tratamiento alternativo propuesto por los padres. Es importante tomar en

cuenta que el tratamiento propuesto por los padres también goza de un
respaldo científico y forma parte de una discusión actual en el ámbito de la
medicina, por lo que no puede desestimarse la discusión que se refiere a la
administración del tratamiento alternativo una vez que se supera la situación
de urgencia.

Este último punto es fundamental, pues la decisión de llevar a cabo un

tratamiento que consiste en quimioterapias complementada con la
transfusión de hemoderivados puede impactar otros derechos de núcleo
duro tales como el libre desarrollo de la personalidad y la libertad de
asociación. En este sentido, el proyecto no puede pasar por alto que los
miembros de los Testigos de Jehová muchas veces son expulsados de la
comunidad si reciben transfusiones de ciertos componentes sanguíneos (la
doctrina de los Testigos de Jehová permite la transfusión de algunos
hemoderivados pues considera que se trata de una decisión personal y no
un mandato divino).

No considerar el impacto que puede tener en la vida de los padres y de la

niña ser expulsados o marginados de su comunidad religiosa trastoca el
libre desarrollo de la personalidad tal como lo ha entendido esta Sala, pues
se validaría que las y los jueces están autorizados a modificar estilos de
vida que no se ajustan a un paradigma religioso y social dominante, lo cual
se puede traducir en un perfeccionismo moral injustificado.

Mi segunda observación está estrechamente relacionada con la posibilidad

de administrar el tratamiento propuesto por los padres una vez que se
supere la urgencia médica. En este sentido, no comparto que la sentencia,
basándose en artículos y reportes especializados, concluya que el
tratamiento de quimioterapia y transfusión sanguínea es superior y más
eficaz que la quimioterapia complementada con estimulantes sanguíneos.

Independientemente de que en el expediente existan elementos a partir de

los cuales razonablemente se pueda inferir que un tratamiento es superior a
otro, o que el o la juez tenga el nivel de preparación suficiente como para

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entender de manera general literatura especializada en otras materias

distintas al Derecho, la o el juez constitucional, o de cualquier otra índole, no
debe ni tiene por qué sustituir el juicio médico o científico. Mientras no se
garantice que todos los jueces del país tengan los conocimientos para que
puedan ser intérpretes calificados de literatura especializada, las decisiones
que versen sobre salud u otras discusiones científicas deberán ser tomadas
con base en testimonios expertos de aquéllas personas que estén
familiarizadas o especializadas en el estado del arte y la técnica.

Sobre todo, si está en juego el interés superior del menor, es fundamental

que se atienda de manera directa a las voces expertas en el estado del arte
o la técnica para determinar qué tratamiento es más benéfico para la salud
de la niña o niño. Una decisión médica o científica que impacte al interés
superior del menor o, dado el caso, en la salud y bienestar de las personas,
debe de estar respaldada directamente en voces expertas y no en la
mediación interpretativa que un juez o jueza pueda hacer de la literatura
especializada. Si bien no es posible eliminar del todo esta mediación
interpretativa ya que la información médica o científica debe ser utilizada
para la resolución de una controversia judicial, la discrecionalidad
interpretativa de la literatura especializada puede ser atenuada. Una manera
de lograrlo es que jueces o autoridades administrativas celebren audiencias
en las que puedan escuchar de manera directa a los expertos y, en
particular, puedan ventilar todas las dudas técnicas relacionadas con el
caso en concreto, tal como lo permite el artículo 598 del Código Federal de
Procedimientos Civiles1.

1
Artículo 598. - Para mejor proveer, el juzgador podrá valerse de cualquier persona, documento o
cosa, a petición de parte o de oficio, siempre que tengan relación inmediata con los hechos
controvertidos.
El juez deberá recibir todas aquellas manifestaciones o documentos, escritos u orales, de terceros
ajenos al procedimiento que acudan ante él en calidad de amicus curiae o en cualquier otra,
siempre que sean relevantes para resolver el asunto controvertido y que los terceros no se
encuentren en conflicto de interés respecto de las partes.
El juez en su sentencia deberá, sin excepción, hacer una relación sucinta de los terceros que
ejerzan el derecho de comparecer ante el tribunal conforme a lo establecido en el párrafo anterior y
de los argumentos o manifestaciones por ellos vertidos. El juez podrá requerir a los órganos y
organismos a que se refiere la fracción I del artículo 585 de este Código o a cualquier tercero, la
elaboración de estudios o presentación de los medios probatorios necesarios con cargo al Fondo a
que se refiere este Título.
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Por último, me parece importante insistir en que la sentencia, en ningún

momento, da cuenta sobre si escuchó la opinión de la niña. Es doctrina
reiterada de esta Corte que, independientemente de la edad, las niñas y
niños tienen derecho a expresar su opinión. Creo que la opinión de la niña
es importante para tener un diagnóstico sobre lo que considera valioso a
pesar de su corta edad. Es decir, en la sentencia se interpreta su interés
superior poniendo como valor absoluto el derecho a la salud, admitiéndose
con ello que puede restringirse la libertad religiosa y de conciencia de la
niña, ya que no se le consulta ni se justifica por qué es o no valioso lo que
ella piense sobre sus convicciones religiosas (quizá incipientes) y su
derecho a la salud.

Es por estas razones por las cuales comparto el sentido de la sentencia –es
decir, que sí se debe privilegiar el interés superior de la niña por encima de
la libertad religiosa de sus padres en casos de urgencia- pero me aparto de
algunos de los argumentos en los cuales se sustenta la resolución.

MINISTRO

ALFREDO GUTIÉRREZ ORTIZ MENA

SECRETARIA DE ACUERDOS
DE LA PRIMERA SALA

LICENCIADA MARÍA DE LOS ÁNGELES GUTIÉRREZ GATICA

MDIDS