DERECHO SUBJETIVO

I) NATURALEZA DEL DERECHO SUBJETIVO

Antes de entrar en la cuestión misma del derecho subjetivo, queda establecer con mucha claridad la existencia del derecho
OBJETIVO:
El Derecho Objetivo es el conjunto de normas jurídicas, es decir, las leyes u ordenamientos que rigen la conducta de las personas
cuando se relacionan entre sí o con el gobierno del Estado De acuerdo a esta definición el derecho objetivo es el conjunto de las
normas jurídicas reguladoras de conductas.
El Derecho objetivo, anota García Máynez, es él; tecnicismo que puede usarse para designar tanto un precepto aislado como un
conjunto de normas, o incluso todo un sistema jurídico. Decimos, verbigracia: derecho sucesorio, derecho alemán, derecho
italiano. Por lo tanto, cuando se habla de Derecho objetivo está predicándose el derecho como norma jurídica que forma parte de
un conjunto o sistema de la misma naturaleza. Podemos decir que Derecho objetivo es el conjunto de normas que en sí, forman la
maquinaria jurídica de un país.
Ambas definiciones, establecen con suma claridad que, el derecho objetivo, se refiere a todo el conjunto de normas jurídicas que
rigen un determinado estado, trátese esta de norma escrita o consuetudinaria.
Para poder realizar un análisis de la naturaleza del derecho subjetivo, antes de precisarlo, es necesario abordar las tres teorías
clásicas sobre la naturaleza del Derecho subjetivo: la primera es la doctrina que pretende descubrir en la voluntad del titular, el
elemento esencial característico del Derecho subjetivo. Una segunda concepción, dejando de lado el sujeto titular para orientarse
hacia el objeto del Derecho, ve en el Derecho subjetivo un interés jurídicamente protegido. Una tercera teoría ecléctica trata de
hacer una síntesis de las dos doctrinas anteriores, poniendo el acento ya sea en la voluntad, ya sea en el interés.
I.I) TESIS DE WINDSCHEID (Teoría de la voluntad)
La primera doctrina, voluntarista, sostiene que la esencia del Derecho subjetivo radica en el poder acordado a la voluntad de un
individuo, titular del Derecho subjetivo, de determinar la conducta de otra persona.
1 VIZCAINO LOPEZ, María Teresa. Introducción al estudio del derecho. Ed. Facultad de derecho y ciencias sociales de la
universidad Michoacana de san Nicolás de hidalgo. México. 2009.
2 UNIVERSIDAD VASCO DE QUIROGA. Introducción al estudio del Derecho.
Esta teoría, atribuida a Windscheid y sostenida por Savigny, Puchta y Arndis, condensa el derecho subjetivo en el poder de
voluntad del sujeto del obrar, La voluntad del beneficiario del derecho, es determinante para la puesta en marcha del mismo. Sin
embargo, el propio Windscheid, en nota a su texto, advierte que el derecho subjetivo puede existir, aún exento de toda
manifestación de voluntad del titular, y señala además que el derecho puede estar inserto en un incapaz de voluntad, e inclusive,
desprovisto de representante, por lo cual ensaya una suerte de corrección a su tesis primera, afirmando que lo determinante en la
concesión del derecho subjetivo no es tanto la voluntad del titular del derecho, cuanto un cierto contenido en ella. No mejora esta
corrección el vicio original de su doctrina, ni tampoco los retoques con que trata de enriquecerla en futuras ediciones, cuando se
refiere a la; voluntad del orden jurídico; y no a la voluntad del titular del derecho. Parece que no hay duda alguna de que una cosa
es el ejercicio del derecho y otra la voluntad de su titular, así como una cosa es el derecho y otra el ejercicio de él. Nada afecta a
la esencialidad del derecho, a su intangibilidad, que yo tenga o no voluntad de ejercerlo por cualquier motivo. Por lo demás, si la
voluntad es un elemento meta jurídico, que no puede fundar la esencialidad de un derecho, menos aún podrá serlo la ;voluntad del
orden jurídico;, que, como tal, no puede tener voluntad alguna, ya que es ésta una característica psicológica, propiamente
humana, e impropiamente extendida a un conjunto normativo.
Según el jurista alemán Windscheid, define el Derecho subjetivo como el poder o señorío de la voluntad. La regla objetiva dicta
una norma de conducta que se pone a disposición de aquel en cuyo favor se ha dictado esa norma y de utilizar los medios
previstos contra el infractor. Lo mismo ocurre en otros tipos de Derecho subjetivo.
Ihering formuló una crítica muy aguda y un poco irónica a esta doctrina, al señalar que hay casos en los cuales no existe voluntad
y sin embargo hay derecho subjetivo. Hay defensores de esta teoría, llamados neo voluntaristas, como Del Vecchio, que
responden a esta crítica de Ihering al sostener que no hay que considerar a la voluntad en acto, sino en potencia; en el Derecho
subjetivo el individuo tiene siempre un poder de determinar la conducta de otro, pero ese poder es más una posibilidad que una
realidad. El derecho subjetivo es un poder o señorío de la voluntad reconocido por el orden jurídico. La expresión derecho
subjetivo según dicho autor suele aplicarse en dos diferentes sentidos:
a) como la facultad de exigir un determinado comportamiento positivo o negativo de la persona o personas que se hallan frente al
titular.

3 ALVAREZ GARDIOL Ariel. Manual de Introducción al Derecho, 2da. Edición revisada, Editorial Juris, Rosario Argentina,
b) Otro sentido vendría a ser de que es la voluntad de titular decisiva para el nacimiento de facultades del primer tipo o para la
extinción o modificación de las facultades preexistentes. El derecho subjetivo en las dos formas anteriormente mencionadas es
una potencia de la voluntad y es el poder de la voluntad acordado por el orden jurídico.
1.2) TESIS DE IHERING (Teoría del interés)
La finalidad del Derecho, no es proteger la afirmación de la voluntad de un individuo, sino ciertos intereses. El verdadero titular no
es aquel que quiere, sino aquel a quien aprovecha el Derecho. Decía Ihering que todo derecho existe para el servicio y la utilidad
del hombre; siempre tiene por contenido un bien, de naturaleza moral o económica, que objetivamente representa un valor, y
subjetivamente, para el beneficiario, representa un interés. Por eso definía el Derecho subjetivo como el interés jurídicamente
protegido.
La teoría del interés. No pudo haber encontrado el pandectista 4 Windscheid más virulento opositor a su doctrina que Ihering,
quien a partir de la comprobación de que muchas personas sin voluntad real tienen reconocidos derechos (como los menores
impúberes y las personas por nacer), enuncia que el derecho no está radicado en el querer (voluntad), sino en el aprovechar
(interés), Los derechos son; intereses jurídicamente protegidos, y están integrados por dos elementos fundamentales: a) un
elemento sustancial, el interés, la utilidad o la ganancia, y b) un elemento formal, que es la protección del derecho por el Estado.
La voluntad, que para la tesis anterior era el elemento fundamental, no interviene aquí para nada, o por lo menos, su intervención
ocupa un grado tan secundario de subordinación, que la toma prácticamente intrascendente.
Este famoso jurista alemán expreso que el derecho subjetivo es el interés jurídicamente protegido.
También nos dice que existen dos tipos de elementos constitutivos en todo vínculo de derecho, uno substancial, que reside en el
fin práctico del derecho que produce utilidad, ventaja o ganancia y otro formal, que indica que existe un medio o protección del
derecho.
En otros términos el interés representa el elemento interno, la acción el elemento externo o protector del derecho subjetivo. La
relación entre ambos es comparable a la
4 La pandectística o pandectismo fue una doctrina jurídica europea posterior al humanismo jurídico y anterior a la codificación, que
alcanza su apogeo en Alemania en el siglo .La escuela pandectística trataba de analizar los textos del
Derecho romano siguiendo el método de la dogmática jurídica, es decir, buscando la extracción de principios, así como la
deducción de conceptos nuevos, basados en la abstracción a partir de conceptos anteriores.
5 ALVAREZ GARDIOL.
Que existe entre la medula y la corteza de una planta. El termino interés, como nos dice Ihering debe ser considerado en un
sentido lato y debe aplicarse no solo a los intereses económicos y materiales si no también morales como el honor, la
personalidad, lo vínculos familiares, etc. En consecuencia los derechos subjetivos son bienes, es decir cosas que poseen utilidad
para las personas. El goce de un bien jurídico a que se dirige un interés se encuentra protegido por medio de la acción Ihering dice
también que la acción es la verdadera piedra de toque de los derechos probados subjetivos
1.3) TEORÍA ECLÉCTICA
Con un valor puramente histórico, las doctrinas eclécticas o mixtas, que suman las posiciones antagónicas de Windscheid o
Ihering, antepone el elemento interés al elemento voluntad y define al Derecho subjetivo como el interés jurídicamente protegido
mediante el poder de obrar acordado a la voluntad del individuo. Jellinek adopta una posición inversa: colocar en primer lugar el
elemento voluntad y en segundo término el elemento interés. Define el Derecho subjetivo como el poder o señorío de la voluntad,
dirigida a hacer valer un interés jurídicamente protegido. Si el derecho subjetivo no se puede definir por el elemento voluntad, ni
por el elemento interés, mal podría definirse por ambos elementos reunidos. Como es habitual, siempre que se plantean dos
opiniones encontradas, aparece la solución sintética del eclecticismo, que generalmente carga con los defectos de ambas, sin
aportar soluciones efectivas. Así, Jellinek, dice que el derecho subjetivo es; el bien o interés protegido mediante el reconocimiento
del poder de la voluntad del hombre; Merkl, lo define como; un interés determinado por el poder concedido por el derecho
subjetivo; Bekker, como la ;protección de intereses que funda un poder de la voluntad; Michoud, dice que es; el interés de un
hombre o de un grupo de hombres jurídicamente protegido mediante el poder reconocido a una voluntad para representarlo y
defenderlo; Saleilles, no quiere dejar a la voluntad en segundo plano, creyendo evitar así el riesgo de abandonar al Estado, en
todo caso, la protección de los intereses, lo cual implicaría la desaparición del derecho subjetivo como tal, y enuncia su definición
diciendo que el derecho subjetivo es; un poder colocado al servicio del interés social, ejercido por una voluntad autónoma.
Para dichos autores el derecho subjetivo es la potestad de querer que tenga el hombre reconocido y protegido por el ordenamiento
jurídico en cuanto al ejercicio de una voluntad. El derecho no protege una voluntad abstracta si no una potestad de querer
orientada a conseguir un bien o un interés.
6 ALVAREZ GARDIOL.
2) DEFINICIÓN DEL DERECHO SUBJETIVO
El derecho subjetivo puede ejercerse o invocarse o puede también cederse o renunciarse, de manera expresa o táctica, según la
apreciación que de sus intereses haga su titular. Un ejemplo específico, presente en todas las clases y categorías de derecho
subjetivo, es que el orden jurídico hace depender la efectividad del derecho de la elección de su titular, o sea que todo derecho
subjetivo, llámese pretensión, libertad, poder o inmunidad, es igualmente renunciable. Por otro lado existe un derecho subjetivo en
todos esos casos porque si la persona decide invocar o ejercer su derecho, no hay reglas jurídicas que se opongan a su elección.
Hart, por ejemplo, prefiere mostrar la posición especial de quien tiene un derecho subjetivo, mencionando no el remedio procesal,
sino la opción que el titular tiene abierta ante sí para hacer cumplir o no el correspondiente deber. Porque es característico de
aquellas normas que confieren derechos subjetivos –a diferencia de aquéllas que solo imponen obligaciones- que la obligación de
cumplir con el deber correspondiente se hace depender, en virtud de la norma, de la elección del individuo de quien se dice que
tiene el derecho subjetivo. Hart afirma que la imagen precisa del vínculo obligacional no es la de dos personas atadas por una
cadena en manos de otra que puede usarla a su arbitrio.
El derecho subjetivo es la facultad que la norma jurídica concede al sujeto que interviene en determinada relación jurídica; así, las
garantías individuales son medios para proteger los derechos que tienen la persona humana por el solo hecho de serlo y que han
sido reconocidos por el Estado, sin importar su sexo, edad o nacionalidad; por ejemplo; el derecho a la vida, a la libertad, a la
seguridad personal, a elegir su representación dentro del Estado, todas estas facultades le son reconocidas y protegidas al
individuo por la ley.
Por lo que, es una facultad que deviene de la misma norma jurídica o como definimos anteriormente el derecho objetivo. En
cambio, cuando decimos; El Derecho mexicano reconoce protege el derecho que tengo de expresarme libremente, se utiliza la
expresión derecho; en el sentido de Derecho subjetivo, es decir, la facultad atribuida por la norma de Derecho objetivo, en este
ejemplo, el Derecho mexicano. Recibe el nombre de subjetivo porque se refiere al sujeto, la persona, a la que se otorga la facultad
(sí, el derecho) que le otorga la norma jurídica (el Derecho objetivo).

7 VIZCAINO LOPEZ, María Teresa. Introducción al estudio del derecho. Ed. Facultad de derecho y ciencias sociales de la
universidad Michoacana de san Nicolás de hidalgo.
8 UNIVERSIDAD VASCO DE QUIROGA. Introducción al estudio del Derecho. Con esto tenemos identificada una primera y muy
importante característica de los derechos subjetivos: jurídicamente hablando, podemos predicar de alguien (sujeto normativo) que
tiene un derecho (subjetivo) si y sólo si una norma de un sistema jurídico (derecho objetivo) se lo concede. Es tradicional, a partir
de un enfoque dualista de la situación, oponer la expresión derecho objetivo a la de derecho subjetivo. Desde este escorzo,
derecho objetivo sería un sinónimo de normatividad general, y derecho subjetivo, el poder o facultad que de él emerge.
Todas estas definiciones, afirman que; primero el derecho subjetivo emerge del derecho objetivo, segundo que es una facultad
reconocida al sujeto, en síntesis podríamos afirmar: El derecho subjetivo es un poder reconocido por el Ordenamiento jurídico a la
persona para que, dentro de su ámbito de libertad actúe de la manera que estima más conveniente a fin de satisfacer sus
necesidades e intereses junto a una correspondiente protección o tutela en su defensa, aunque siempre delimitado por el interés
general de la sociedad.
3) FUENTE DEL DERECHO SUBJETIVO
Las fuentes de los derechos subjetivos son los hechos de donde emanan. Por fuente de los derechos subjetivos se entiende la
voluntad que los crea o los hechos de que esa voluntad hace surgir los derechos. La voluntad como fuente de los derechos, no
puede ser sino la del legislador o la de los particulares. La voluntad legal crea obligaciones, cuando ella, por sí sola, prescindiendo
de toda voluntad particular, establece el derecho A su vez, la voluntad de los particulares origina derechos libremente, ejerciendo
la autonomía de la voluntad y uno de sus sub principios, la libertad contractual, siempre y cuando no infrinjan la ley, el orden
público, la moral y las buenas costumbres (todos los derechos que emanan de los contratos legalmente celebrados). Los hechos
que dan nacimiento a los derechos subjetivos, son todos aquellos que donde arrancan éstos, sea por voluntad de la ley, sea por
voluntad de los particulares.
4) CLASIFICACIÓN TRADICIONAL
4.1) DERECHO SUBJETIVO ABSOLUTO Y RELATIVO

9 CACERES NIETO, Enrique. Lenguaje y Derecho.

10 ALVAREZ GARDIOL,

Derecho Subjetivo Absoluto, llamados también derechos de; señorío; o de; exclusión son aquellos que tienen eficacia contra todos
(erga omnes); Los absolutos garantizan al titular él; poder; sobre un objeto suyo; frente a todo el mundo; y tienen, como deber
jurídico correlativo, una obligación universal de respeto: por ejemplo: Pensemos en el propietario de una casa, de un terreno, de
una joya, etc. Su dominio sobre ella es indiscutible, es absoluto.
Entre los derechos absolutos se encuentran:
 Los derechos de la personalidad (identidad, derechos sobre el cuerpo, derechos relativos a la personalidad moral, etc.)
 Los derechos reales (propiedad, etc.)
 Los derechos políticos, que garantizan la participación en el ejercicio de la soberanía de la nación. (Ej. Derecho al voto.)
Derecho Subjetivo Relativo, le garantizan, contra una o varias personas determinadas, el poder exigir de ellas una conducta
también determinada (una acción o abstención) por Ej. El derecho de crédito, si fulano me adeuda una suma de dinero que le
presté, mi derecho subjetivo sólo es oponible a fulano. Si se tratase de varios obligados, será oponible frente a esos deudores
individualmente determinados, los relativos, que se dirigen contra personas individualmente determinadas (inter partes).
 Los derechos de crédito u obligación.
 Los derechos familiares (Ej. La pensión alimenticia.)
4.2) DERECHO SUBJETIVO PRIVADO Y PÚBLICO
Derecho subjetivo público:
Se da en las relaciones de Derecho público entre el Estado y los ciudadanos. Hay derechos a favor de Estado (exigir prestaciones
tributarias o de servicios) y a favor del ciudadano (derecho a participar en el gobierno de la comunidad y a servirse de las
instituciones y servicios públicos).
La concepción mantenida hasta ahora aquí del derecho subjetivo como poderes de la persona exige una aclaración en los
públicos. Sólo podemos hablar así de los de la persona frente al Estado o a una Administración pública. Frente al individuo el
Estado no es titular de derechos, sus poderes jurídicos son potestades.
Derecho subjetivo privado:
Se dividen en tres según la naturaleza de los bienes e intereses sobre los que recaen:
Derechos de la personalidad: Sobre su propia esfera de la personalidad, para defender los atributos y cualidades de la misma.
 Derechos de familia. Atribuidos como consecuencia de su posición dentro de las relaciones de naturaleza familiar.
 Derechos patrimoniales. Destinados a realizar los fines económicos de la persona.
5) CLASIFICACIÓN DE LUIS RECASENS SICHES
5.1) EL DERECHO SUBJETIVO – COMO PRETENSIÓN
Aquí entra una característica esencial del derecho subjetivo, y es la facultad de exigir, el poder o la exigencia que tiene el individuo
por medio del establecimiento de este derecho subjetivo. “El titular del derecho puede exigir de otro el cumplimiento de su deber
correlativo. Por ejemplo el derecho que tiene el acreedor de exigir al deudor el pago de lo adeudado”.
5.2) EL DERECHO SUBJETIVO – COMO PODER DE CREACIÓN DE NORMAS
Este atañe a la facultad para crear nuevas relaciones, normas para su cumplimiento, a través del uso de la autonomía de la
voluntad.
En este sentido el Derecho subjetivo es un poder, que conlleva en sí, la autonomía de la voluntad, y esta es simplemente el poder
jurídico para gobernar nuestros propios intereses, por ejemplo la forma de creación de normas por parte del sujeto es a través de
los contratos.
CONCLUSIÓN
Para concluir, transcribimos las palabras de Álvarez, al referirse a las distintas formas de manifestación del derecho subjetivo:
Los derechos subjetivos se manifiestan de distinta forma: a) Como la situación en que se encuentra una persona que, mediante
una declaración de voluntad, expresada jurídicamente, puede exigir de otra el cumplimiento de su deber y obtener, en su defecto,
una sanción contra el infractor aplicada por el órgano del Estado. En esta forma de manifestación se encuentra una importante
gama de derechos subjetivos.
Caso típico es el derecho obligacional, que faculta al acreedor a exigir del deudor el cumplimiento de su deber y le faculta
asimismo (derecho de acción) a solicitar su ejecución ante un órgano del Estado, frente al incumplimiento. b) El poder de crear,
modificar o extinguir derechos y obligaciones por la sola voluntad de los particulares.
Todo el campo de aplicación del principio de la autonomía de la voluntad sería una forma de expresión de esta manifestación del
derecho subjetivo. c) Los derechos de libertad, que se presentan como el reverso de los correlativos deberes jurídicos impuestos a
los demás. Todo deber impuesto a alguien genera un correlativo derecho en otro. El derecho que tengo al respecto de mi persona,
se traduce en una obligación universal de respeto, sin la exigencia de una específica declaración de voluntad de mi parte. d) Una
última forma de expresión, propuesta por García Máynez y receptada por la Egología, que denominan, respectivamente, el;
derecho del obligado; o el derecho a cumplir el propio deber.
BIBLIOGRAFÍA
ÁLVAREZ GARDIOL Ariel. Manual de Introducción al Derecho, 2da. Edición revisada,
Editorial Juris, Rosario Argentina, 1995.
CÁCERES NIETO, Enrique. Lenguaje y Derecho. Ed. UNAM. México. 2000.
VIZCAÍNO LÓPEZ, María Teresa. Introducción al estudio del derecho. Ed. Facultad de
Derecho y ciencias sociales de la universidad Michoacana de san Nicolás de hidalgo.
México. 2009.
ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA. [Libro en CD-ROM], Bibliográfica Omeba, Buenos
Aires, Argentina, 1984.