Cuestiones y paradigmas sobre la prueba preconstituida 

y
la prueba anticipada. Algunas herramientas para el
abogado litigante

Eriks Jensen Gomez Torres*

Universidad Nacional de San Cristóbal de Huamanga 

SUMARIO

1. Aspectos generales de la prueba. 2. Concepto “La Prueba

Preconstituida”. 3. Marco legal. 4. La prueba preconstituida en la
legislación y jurisprudencia comparada. 5. Análisis jurisprudencial. 6. “La
prueba Anticipada” Aspectos generales. 7. Concepto “Prueba
Anticipada”. 8. Marco legal. 9. Solicitud. 10. Requisitos y trámite de la
prueba anticipada. 11. Celebración de audiencia. 12. Referencias
bibliográficas.

1. Aspectos generales de la prueba

Según la RAE la prueba se define como: acción y efecto de probar, razón,

argumento, instrumento u otro medio con que se pretende mostrar y
hacer patente la verdad o falsedad de algo, indicio, señal o muestra que se
da de algo, justificación de la verdad de los hechos controvertidos en un
juicio, hecha por los medios que autoriza y reconoce por eficaces la ley
(…).

Por otro lado, el Dr. GUILLERMO CABANELLAS en su diccionario

jurídico señala que la prueba “Es la demostración de la verdad de una
afirmación, de la existencia de una cosa, o de la realidad de un hecho ; es
también la persuasión o convencimiento que se origina en otro y
especialmente en el juez o en quien haya de resolver sobre lo dudoso o
discutido”.

Es así que, ORREGO ACUÑA expresa que la palabra prueba tiene tres

acepciones en el campo del Derecho:

1. Alude a la demostración de la verdad de un hecho, de su existencia

o inexistencia. Es el establecimiento, por los medios legales, de la
exactitud de un hecho que sirve de fundamento a un derecho que se
reclama.
 2. Se refiere a los medios de prueba, o sea, los medios de convicción,
considerados en sí mismos.
3. Se habla de la prueba para referirse al hecho mismo de su
producción, a la circunstancia de hacerla valer ante los tribunales.

2. Concepto

La prueba preconstituida es aquella prueba practicada antes del inicio

formal del proceso penal, pues como señala el Dr. ROSAS YATACO esta
se constituye en la “(…) denominada fase preprocesal realizada siempre
con las garantías constitucionales, legales pertinentes (…) tiene por
finalidad permitir, en determinados supuestos, adelantar su práctica
cuando resulte muy difícil de reproducir en el juicio oral, cierta clase de
diligencias (Prueba pericial, análisis químicos, prueba de balística,
informes dactiloscópicos, partes médicos, inspecciones oculares,
reconstrucción de hecho, etc.) o también cuando su reproducción en
juicio no pudiera hacerse en idénticas circunstancias a las existentes en la
fase sumarial.”[1]

En ese sentido, UGAZ ZEGARRA señala que, los requisitos de la prueba

preconstituida, es la irrepetibilidad del hecho en el juicio oral y la
intervención judicial y la posibilidad de contradicción (…). También
señala este autor que las pruebas preconstituidas no requieren ni
presencia del juez ni necesario emplazamiento de las partes. Muchas de
estas actuaciones solo se realizan con la presencia de la policía.

Por otro lado, GUZMAN FLUJA refiere que la expresión más adecuada

es la preconstitución de las fuentes de prueba para el juicio  y que los
caracteres esenciales de la misma son:[2]

1. En primer término, es un elemento necesario de la prueba

preconstituida (…). La preconstitución se debe vincular con la
disponibilidad de la prueba, esto es con la posibilidad de poder
introducirla al juicio.
2. La prueba preconstituida tiene como objeto dejar constancia, a
efectos de su utilización futura, de la existencia (y/o del modo en
cómo existió) de un hecho (…). La prueba preconstituida viene dada
por su aptitud para dar a conocer con precisión algo que aconteció
en el pasado.
3. La prueba preconstituida se caracteriza, al hilo de lo anterior, por
otro elemento importante: la preconstitución se origina de manera
no causal, de manera querida por quien lo elabora (…)
 4. Por otro lado, se ha querido vincular la categoría de prueba
preconstituida con la valoración tasada, vinculación de la que
además se ha derivado la imposibilidad de que pueda hablarse de
prueba preconstituida en el proceso penal ya que no existe en el esta
clase de valoración sino solo la valoración libre de la prueba.

Para comprender el problema de la prueba preconstituida, es importante

tener en cuenta lo afirmado por el Dr. SAN MARTÍN CASTRO “(…)
cuando por la fugacidad de los hechos no sea posible su reproducción en
el ulterior juicio oral, deviene necesario que el Juez Penal, en tanto sea
éste el titular de la investigación el Fiscal o, incluso la Policía Judicial,
procedan al aseguramiento de la prueba, bien practicándola directamente
bajo la inmediación del Juez Penal (…) o bien asegurando las fuentes de
prueba para poder trasladarlas en su día al órgano jurisdiccional de
enjuiciamiento.”[3]

3. Marco legal

El NCPP no contiene la expresión directa de prueba preconstituida, sino

la de actos, o actuaciones, o diligencias objetivas e irreproducibles[4]  (…),
tal como se podrá apreciar de los siguientes articulados[5]:

Contenido del Expediente Judicial.

 
1. Una vez que se dicta el auto de citación a juicio, el Juez Penal ordenará formar el
  respectivo Expediente Judicial. En este Expediente se anexarán: (…)

ARTICULO 136.1.b 2. Las actas en que consten las actuaciones objetivas e irreproducibles realizadas
por la Policía o el Ministerio Público, así como las declaraciones del imputado.
Carácter de las actuaciones de la investigación. 
 
(…) Para los efectos de la sentencia tienen carácter de acto de prueba (…) las
ARTICULO 325 actuaciones objetivas irreproducibles cuya lectura en el juicio oral autoriza este
Código.
Lectura de la prueba documental.

  1. Solo podrán ser incorporados al juicio para su lectura: (…)

  e) Las actas levantadas por la Policía, el Fiscal o el Juez de la Investigación

Preparatoria que contienen diligencias objetivas e irreproducibles actuadas
ARTICULO 383.1.e conforme a lo previsto en este Código o la Ley, tales como las actas de detención,
reconocimiento, registro, inspección, revisión, pesaje, hallazgo, incautación y
allanamiento, entre otras.
  Sentencia de Segunda Instancia.

  1. La Sala Penal Superior solo valorará independientemente la prueba actuada en la

audiencia de apelación, y las pruebas pericial, documental, preconstituida y
 anticipada. La Sala Penal Superior no puede otorgar diferente valor probatorio a la
prueba personal que fue objeto de inmediación por el Juez de primera instancia,
ARTICULO 425.2
salvo que su valor probatorio sea cuestionado por una prueba actuada en segunda
instancia.
Mérito de la información y de lo obtenido cuando se rechaza el Acuerdo.

 
1. Si el Acuerdo de colaboración y beneficios es denegado por el Fiscal o
desaprobado por el Juez, las diversas declaraciones formuladas por el colaborador
  se tendrán como inexistentes y no podrán ser utilizadas en su contra.

  2. En ese mismo supuesto las declaraciones prestadas por otras personas durante la
fase de corroboración; así como la prueba documental, los informes o dictámenes
ARTICULO 481 periciales y las diligencias objetivas e irreproducibles, mantendrán su validez y
podrán ser valoradas en otros procesos conforme a su propio mérito y a lo
dispuesto en el artículo 158. Rige, en todo caso, lo establecido en el artículo 159.”

De esta manera, el Dr. ROSAS YATACO refiere que “(…) en el quehacer

diario de la labor policial en su función de investigación, levantan actas de
las diligencias que efectúan, como por ejemplo, las Actas de Registro
Personal e Incautación; este acto procesal que realiza la policía, son
objetivos e irreproducibles, y que por sí misma conservan la calidad de
prueba pre constituida.”[6]

4. La prueba preconstituida en la legislación y

jurisprudencia comparada

La prueba preconstituida puede ser definida como aquella que por su

naturaleza no puede ser practicada en el acto del juicio oral, es por ello
que se constituye en la fase de la instrucción del procedimiento y
sometiéndose con posterioridad a la contradicción de las partes. Además,
aquí se encuentran el conjunto de actuaciones que por sí son irrepetibles y
por esa razón forman parte del material probatorio, así tenemos pruebas
como: pruebas de alcoholemia, informes balísticos, etc.

El Tribunal Constitucional el 20 de junio de 1991 señala “en repetidas

ocasiones, que, en principio la presunción de inocencia solo se destruye
por la prueba practicada en el juicio oral ante el tribunal penal, o por la
preconstituida que sea de imposible o muy difícil reproducción siempre
que, en todo caso se hayan observado las garantías necesarias para la
defensa (…).”[7]

Asimismo señala como requisitos los siguientes:

1. Que no puede ser reproducidas en el día de la celebración del juicio

oral.
 2. Que sean realizadas por la autoridad dotada de la suficiente
independencia para generar actos de prueba, como el juez de la
instrucción o los policías.
3. Hay la necesidad de garantizar la contradicción para interrogar al
testigo o preguntar al perito.
4. Mediante la lectura de documentos lo cual conllevara a someter su
contenido a confrontación con las demás declaraciones de los
intervinientes en el juicio oral.

5. Análisis jurisprudencial

Por su parte, la Corte Suprema en el RECURSO DE NULIDAD N.°

861-2018/LIMA ESTE.

(…) Como consecuencia de la intervención, se levantaron actas de registro

vehicular y hallazgo de droga, de hallazgo y recojo de arma de fuego, y de
entrega de especies a la empresa agraviada. Esta intervención y las demás
actas se erigen en pruebas preconstituidas. Es obvio que, en estos casos de
urgencia, no hace falta la presencia del Fiscal para dotar de eficacia
procesal a lo que objetivamente constató la Policía y volcó en las actas
respectivas. La Policía está autorizada legalmente para ejecutar tal
intervención y realizar las aludidas diligencias, sin perjuicio de dar cuenta
con posterioridad de lo realizado a la Fiscalía. Se cumplen con las
exigencias de irrepetibilidad o indisponibilidad -por razones materiales: el
acto, por su propia naturaleza, no se puede reproducir ulteriormente, por
tratarse de una incursión sorpresiva en el teatro de los hechos y cuando
estos se están aconteciendo- y de urgencia -autorización legal- para
considerar que se está ante una prueba preconstituida.

Asimismo, en el Recurso Nulidad N.° 1099-2018/CALLAO en el

fundamento cuarto y quinto señalan lo siguiente (…)

CUARTO. Que la acusada Cárdenas Aguirre negó los cargos. Señaló que
un grupo de gente se introdujo a su casa en forma violenta, intervinieron a
su hijo Alexis y le pegaron; que a ella también la maltrataron y la llevaron
detenida; que firma el acta de registro personal por la
amenazas contra la integridad de su hijo. El encausado León
Pérez, en igual sentido, rechazó la imputación. Acotó que firmó el
acta de registro domiciliario porque su hijo político Alexis
Valverde Cárdenas estaba siendo agredido; que, igualmente, fue
golpeado; que no conoce de la existencia y pertenencia de la droga; que
los policías ingresaron a su vivienda sin fiscal, sin documentación y sin su
autorización.

QUINTO. Que, sin embargo, no consta lesión alguna en perjuicio

de los imputados, como fluye de las pericias médico legales. Se
trató de una intervención en flagrancia delictiva y en los marcos de una
operación policial de carácter general; luego, no hacía falta orden judicial
para detener ni para efectuar una diligencia de allanamiento y registro.
Además, las actas en examen reflejan una diligencia objetiva y
se erigen en prueba preconstituida.

6. La Prueba Anticipada “Aspectos generales”

Respecto a la prueba, sólo la actuada  y practicada en juicio oral es la que

se considera como aquella que va a servir de motivación a la resolución
final; sin embargo, como una excepción que escapa de aquella regla, viene
a ser la prueba anticipada, ya que esta debe ser practicada con
anterioridad por circunstancias que puedan hacer imposible su actuación
en juicio oral, por ello, es necesario poder adelantar su actuación,
evitando de esa forma su imposibilidad de actuación futura.

7. Concepto

La prueba anticipada, para el Dr. ROSAS YATACO, es aquel medio

probatorio practicado durante la investigación preparatoria o etapa
intermedia, es decir con anterioridad al juicio oral y con la intervención
del juez de investigación preparatoria, dicho acto de prueba se realiza por
razones de urgencia circunstancial.

Asimismo, el jurista CUBAS VILLANUEVA explica que “(…) la prueba

anticipada es aquella que se realiza en un momento anterior al inicio de
las sesiones del juicio oral, motivada por la imposibilidad material de
practicarla en ese acto.”[8]   Es decir que se realizan por razones de
urgencia o imposibilidad inminente que puedan amenazar su actuación,
como en el caso de extranjeros que se encuentren en el país
provisionalmente y  que hayan sido testigos de algún delito.

8. Marco Legal

La prueba anticipada es regulada por el Nuevo Código Procesal Penal de

2004, en el Libro Segundo, sección II, Título IV, Prueba Anticipada, el
cual se encuentra desarrollada en cinco artículos que van desde el artículo
242° al 246°.

Que prevé, que la prueba anticipada:

Ø  Pueda practicarse durante la investigación preparatoria o en la etapa intermedia.

Ø  Puede hacerse a solicitud del Fiscal o de los demás sujetos procesales.

 
Ø  Su actuación debe ser dirigida por el juez de la investigación preparatoria.
ARTÍCULO 242°
Ø  Se lleva a cabo en los siguientes casos: a) Testimonial y examen de peritos. b)
Careo entre las personas que han declarado. c) Reconocimientos, inspecciones o
reconstrucciones. d) Declaración de niñas, niños y adolescentes en su calidad de
agraviados. e) Declaración, testimonial y examen de perito en casos de criminalidad
organizada.
ARTÍCULO 243° Que prevé los requisitos de la solicitud de prueba anticipada. (…)
ARTÍCULO 244° Que prevé, el trámite de la solicitud de prueba anticipada. (…)
Que prevé los actos y circunstancias en que se llevará a cabo la audiencia de prueba
ARTÍCULO 245°
anticipada. (…)
Que contempla el recurso de apelación contra resolución que decreta la actuación de
ARTÍCULO 246° prueba anticipada, que la desestime o disponga el emplazamiento de su práctica, así
como decida la realización de la diligencia bajo el supuesto de urgencia.

Asimismo, la figura de la prueba anticipada, es recogida también por otros

artículos del Nuevo Código Procesal Penal, los cuales atienden los
distintos aspectos de la misma, durante la investigación preparatoria o en
la etapa intermedia.

Que en su  inc. 3 refiere que, es competencia de los juzgados de investigación

ARTÍCULO 29°
preparatoria: realizar el procedimiento de la actuación de prueba anticipada.
El inc.1.c respecto a la prueba anticipada señala que forman parte del contenido del
ARTÍCULO 136°
expediente judicial, las actas referidas a la actuación de prueba anticipada.
Prescribe en su  inc. 2 que: El testigo enfermo o imposible de comparecer será
examinado en el lugar donde se encuentra. En caso de peligro de muerte o de viaje
ARTÍCULO 171°
inminente, si no es posible aplicar las reglas de prueba anticipada, se le tomará
declaración de inmediato.
Asimismo el inc. 1 expresa que: El juez competente, y, durante la Investigación
Preparatoria, el Fiscal o el Juez de la investigación Preparatoria en los casos de prueba
ARTÍCULO 173° anticipada, nombrará un perito. Escogen especialistas donde los hubiere y, entre estos,
a quienes se hallen sirviendo al Estado, los que colaboran con el sistema de justicia
penal gratuitamente.
En el inc. 3 señala: Durante la investigación preparatoria deberá presenciar el acto el
ARTÍCULO 189° defensor del imputado o, en su defecto, el Juez de Investigación Preparatoria, en cuyo
caso se considerará la diligencia un acto de prueba anticipada.
Que en su inciso 1.c prescribe: Solicitar la imposición o revocación de una medida de
ARTÍCULO 350° coerción o la actuación de prueba anticipada conforme a los artículos 242° y 243°, en
lo pertinente.
ARTÍCULO 383° Que, solo podrán ser incorporados al juicio para su lectura, las actas de conteniendo la
 prueba anticipada.

9. Solicitud

De acuerdo con lo establecido en el Código Procesal Penal y el texto del

Dr. ROSAS YATACO, la solicitud de la actuación de la prueba anticipada
puede ser realizada por cualquiera de los sujetos procesales.

En ese orden de ideas, “la solicitud debe ser debidamente sustentada y

probada conforme a los requisitos y será dirigida al Juez de Investigación
Preparatoria precisando la prueba a actuar, los hechos que constituyen su
objeto y las razones de su importancia para la decisión en el juicio
(pertinencia y utilidad). Del mismo modo, que debe indicar el nombre de
las personas que deben intervenir en el acto y las circunstancias de su
procedencia, que no permitan que se actúe en el juicio.”[9] 

10. Requisitos y trámite de la prueba anticipada

Los requisitos están contempladas en el artículo 243 y siguientes del

Código Procesal Penal.

De acuerdo con el artículo 244º, el Juez correrá traslado por dos días para
que los demás sujetos procesales presenten sus consideraciones respecto
a la prueba solicitada. Asimismo, el Fiscal puede solicitar motivadamente
el aplazamiento de la diligencia solicitada por otra de las partes, siempre
que no implique el perjuicio de la prueba requerida. Asimismo, indicará el
término del aplazamiento solicitado. Después le corresponde al Juez
dentro del plazo de dos días, si acoge la solicitud de prueba anticipada y,
en su caso, si aplaza la diligencia y el plazo respectivo.[10]

No obstante lo anterior, pueden existir situaciones que ameriten la

actuación urgente de la prueba anticipada, ya sea por situación especial de
la fuente de prueba, y para asegurar la práctica de la prueba, los términos
se abrevian en la medida necesaria y posible. Ante la existencia de peligro
de pérdida del elemento de prueba y su actuación, a pedido del Fiscal se
puede actuar de inmediato sin traslado alguno, y nombrando un defensor
de oficio para que controle el acto, si resulta imposible comunicar su
actuación a la parte contraria.[11]

11. Celebración de la audiencia

La regla general es que los medios de convicción deben ser actuados y
valorados en el juicio oral para formar convicción en el Juez para emitir la
correspondiente resolución. Sin embargo, existen excepciones como la
prueba anticipada y como tal debe ser actuada en audiencia para
garantizar en cierta medida los principios que pregona el Nuevo Modelo
Procesal Penal.

Así, “la actuación de la prueba anticipada es mediante la celebración de

una Audiencia, la misma que se desarrollará en acto público y con la
necesaria participación del Fiscal y del abogado defensor del
imputado.”  [12]

Si el fiscal ha requerido la actuación de la prueba anticipada de manera

inmediata y en el supuesto de que no se le comunica a la defensa del
imputado, se le debe nombrar la defensa de oficio para garantizar el acto,
salvo que por la naturaleza de la prueba pueda esperar su práctica. Así, sí
debido a la naturaleza de la prueba se puede esperar la actuación del
mismo, entonces la audiencia debe ser realizada dentro del quinto día
siguiente, sin aplazamiento alguno. Los demás sujetos procesales deben
ser válidamente y obligatoriamente citados, aunque su inconcurrencia no
afectará la tramitación de la audiencia. La resolución puede ser
impugnada.[13]

12. Referencias Bibliográficas

1. Anticipación y prescripción de la prueba en el proceso penal.

2. ACTUALIDAD PENAL. “Derecho Procesal Penal”. Volumen 17.
Noviembre 2015.
3. CUBAS VILLANUEVA, Víctor. “El Nuevo Proceso Penal
Peruano”. Segunda Edición. Palestra Editores. Lima- Perú. 2015.
4. ROSAS YATACO, Jorge. “Tratado de Derecho Procesal
Penal.” Tomo II. Edit. Jurista Editores. Lima-Perú. 2005.
5. SAN MARTÍN CASTRO, César. “Derecho Procesal Penal”. Volumen
II. Edit. Grijley, Lima-Perú. 2003.

Datos del autor:

● Nombres y apellidos: Eriks Jensen Gomez Torres

● Celular: 997479874
● Correo electrónico: jensen221294@gmail.com
● Dirección: Jr. 2 de Mayo N° 155, Interior “A”, 2do piso, Oficina N°
01 de la ciudad de Ayacucho – Huamanga.
[1] ROSAS YATACO, Jorge. “Tratado de Derecho Procesal Penal.” Tomo
II. Edit. Jurista Editores. Lima-Perú. 2005, p. 296.

[2] Anticipación y prescripción de la prueba en el proceso penal, pp. 292-

299.

[3] SAN MARTÍN CASTRO, César. “Derecho Procesal Penal”. Volumen II.

Edit. Grijley, Lima-Perú. 2003, p. 797-798.

[4] ROSAS YATACO, Jorge. Op. cit., p. 298.

[5] ACTUALIDAD PENAL. “Derecho Procesal Penal”. Edit. Gaceta Penal.

Volumen 17. Noviembre 2015, p. 250.

[6] ROSAS YATACO, Jorge. Op. cit., p. 299.

[7] Tribunal Constitucional 201 de junio de 1991.

[8] CUBAS VILLANUEVA, Víctor. “El Nuevo Proceso Penal Peruano”.

Segunda Edición. Palestra Editores. Lima-Perú. 2015, p. 316.

[9] ROSAS YATACO, Jorge. Op. cit., pp. 293-294.

[10] Ibidem, p. 294.

[11] ROSAS YATACO, Jorge. Op. cit., p. 294.

[12] Ibidem, p. 294.

[13] Ibidem, p. 294-295.