CAPÍTULO SEXTO

OBLIGACIONES DE HACER
§ 1. CONCEPTO
Como en general no lo hace el código, las obligaciones de hacer no han
sido legislativamente definidas. Estas obligaciones pueden ser
conceptuadas como aquellas en las que el deudor se compromete a realizar
una actividad material o intelectual a favor del acreedor, actividad con la
que este último alcanza el objeto de la relación obligatoria. Se suele afirmar
que en las obligaciones de hacer se prescinde casi en lo absoluto de las
cosas, como lo refiere una connotada doctrina italiana. Esta afirmación no
es del todo correcta si ha de considerarse que es justamente a través de la
actividad material o intelectual que el acreedor alcanza, por lo general, algo
material. Si, por ejemplo, el deudor, en calidad de pintor notable, se
compromete a pintar un cuadro, sería lícito calificar a esta obligación como
una de “hacer”, sin embargo, el producto de la actividad del deudor dará
como resultado un cuadro pintado, el mismo que, como tal, no tiene sino la
condición de “bien” y en tal sentido se erige como presupuesto de la
obligación. Cuando menos en este ejemplo no se puede prescindir de
aquella entidad objetiva denominada “bien”. Incluso, en el desarrollo de las
actividades materiales, con respecto al “modo”, la calidad de los materiales
(o bienes) adquieren una enorme importancia, en razón de que es a través
de ellos que el deudor podrá materializar la prestación.
En las obligaciones de hacer adquiere una enorme relevancia la
actividad a ser desarrollada por el deudor. Sin embargo, ello no significa
que sólo en estas obligaciones la conducta del deudor sea primordial, ya
que también en las obligaciones de dar se hace necesaria la realización de
una determinada actividad, sin la cual es imposible que el acreedor alcance
el objeto que ha de satisfacer sus expectativas.
Habría que preguntarse, en esta categoría obligacional, si el deber
primario de actuación a cargo del deudor ¿se puede limitar únicamente a
este deber?, es decir con absoluta exclusión de deber de “entregar”
considerado en esta relación obligatoria como deber secundario, de tal
modo que se agotaría o se extinguiría con el sólo desempeño de la actividad
prometida. La respuesta a esta pregunta es afirmativa: sí es posible que el
comportamiento del deudor se circunscriba a un puro comportamiento y
específicamente relacionado con el deber primario de actuación, como
acontece cuando, por ejemplo, un pintor notable se compromete a pintar un
retrato familiar en una las paredes del salón de la casa del acreedor. En
efecto, finalizada la labor del pintor notable, éste en calidad deudor no hará
“entrega” de “algo” material al acreedor, en razón de que la actividad del
deudor se ha materializado en un objeto que se halla poseído por el
acreedor.
Pueden incluirse en este tipo de obligaciones a las que contienen un
deber de custodiar, como el que se presenta en las obligaciones que se
generan del contrato de suministro; y, también aquellas obligaciones que
incluyen un deber de desplazar, como aquel que se incluye en las
obligaciones que se originan del contrato de transporte. Siendo así, no
habría razón ni argumento válido que impidan la inclusión de estas formas
obligaciones en rubro general de las obligaciones de hacer, en calidad de
tipos especiales de relaciones obligatorias, cuya actividad material o
intelectual es preponderante sobre cualquier otro deber jurídico de
actuación.
§ 2. DIFERENCIAS ENTRE LAS OBLIGACIONES DE DAR Y HACER
En principio, ambas obligaciones son positivas. La obligación de dar
implica una “entrega”, obviamente de un bien; sin duda que esta entrega se
realiza a través de una actividad, sin embargo, esta actividad no es
propiamente lo que busca el acreedor, sino el bien que se le ha de entregar
mediando aquella labor. En la obligación de hacer se contrata,
esencialmente, “una actividad” del deudor; no obstante ello, y de manera
frecuente, esta labor fundamental a ser desarrollada por el solvens se
materializa en “algo”, en un bien, lo que en forma alguna conlleva a la
relación obligatoria a asumir la denominación de obligación de dar. En una
forma obligacional los bienes desempeñan un rol preponderante y en la
otra, en varias situaciones se puede llegar a prescindir de aquellos objetos
en el cumplimiento estricto del deber primario de actuación, sin que ello
proponga la posibilidad de una obligación sin objeto.
El hecho que se hallen diferencias entre las obligaciones de dar con las
de hacer, no significa que tengan un desarrollo incompatible en la dinámica
obligatoria, pues es fácil hallar vinculaciones con deberes de actuación
referidos a una y otra forma obligacional. La pretensión en este parágrafo
es simplemente poder de relieve al objeto en las obligaciones de dar, aun
cuando este tipo de vinculación exija de un comportamiento para que el
acreedor alcance el resultado; y, en contrapartida, poner de relieve la
“actividad” en las obligaciones de hacer, las que, podrían prescindir de la
“entrega” del objeto, al encontrarse ya en poder del acreedor.
§ 3. LAS OBLIGACIONES DE HACER EN SUS DIVERSOS ASPECTOS
1. FUNGIBILIDAD Y NO FUNGIBILIDAD DE LA PRESTACIÓN
Tratándose de las obligaciones de dar, la fungibilidad se refiere
fundamentalmente al objeto; en tanto que en las obligaciones de hacer la
fungibilidad incide, esencialmente, sobre la prestación. Atendiendo a la
preponderancia de la prestación, las obligaciones de hacer pueden tener la
calidad de fungibles o de no fungibles. Se había afirmado en el capítulo
segundo de este volumen que la fungibilidad quiere decir posibilidad de
sustitución o aptitud de las cosas para ser recíprocamente sustituidas por
otras, de tal modo que puede un bien ser fungible sin ser consumible (punto
1 del § 35), en este sentido, se marca un distanciamiento radical del
significado estricto otorgado por la Real Academia Española, la misma que
entiende que un bien es fungible cuando se agota con el uso o es
consumible.
Las obligaciones de hacer se configuran como auténticos
comportamientos a ser desarrollados por el deudor, en este sentido, el
término fungibilidad tiene que ser adaptado al tipo obligacional
correspondiente, de allí que, siendo nuestro centro de atención las
obligaciones de hacer, habría que referirnos a la fungibilidad de la
prestación y no tanto del objeto que puede materializarse por aquel
comportamiento. Es suma, no hay manera de evitar que las obligaciones de
hacer puedan ser calificadas de fungibles o no fungibles. Dicho de otro
modo, la labor del deudor, por lo general, puede ser sustituida por la
actividad de otra persona, lo que no puede ser impedido por el acreedor;
excepcionalmente, esta actividad tiene que ser desarrollada por el mismo
deudor cuanto se ha pactado en este sentido, cuando la ley así lo dispone o
cuando se trate de obligaciones personalísimas en estos casos el deudor
tiene que cumplir personalmente el deber de prestación. En conclusión:
a) una obligación de hacer es fungible cuando la actividad del deudor puede
ser reemplazada por la de otra persona tercero; y, b) una obligación de
hacer no es fungible cuando la labor del deudor no puede ser reemplazada
por la de otro sujeto (como en el caso de las obligaciones intuito personae),
a no ser que el mismo acreedor lo consienta. En el mismo sentido se ha
pronunciado, una doctrina cuando señala: “Algunas obligaciones de hacer
son infungibles (retro, §99, n. 5), en el sentido de que su cumplimiento no
puede ser obra sino del deudor en persona; así, en ciertas figuras de
obligaciones de contrato de obra, y, a veces, de contrato de trabajo y
similares. De ordinario, las obligaciones son fungibles, o sea, que pueden
ser cumplidas también por un tercero”. Sobre el cumplimiento por tercero
se remite al lector al punto 3 del § 43 de este trabajo.
2. INSTANTÁNEAS Y PERMANENTES
Las obligaciones de hacer pueden hallarse referidas a un cumplimiento
instantáneo o a uno permanente. Una obligación de hacer es instantánea
cuando el deudor la cumple mediando una sola actividad, desarrollada en
un “instante”, por ejemplo, firmar una escritura pública; la firma de una
escritura pública, para suscribir un acto jurídico formal, no requiere sino de
algunos pocos segundos. Una obligación de hacer es permanente cuando la
actividad del deudor tiene que ser desarrollada en todo momento o por lo
menos en varios momentos, requiriéndose, por lo tanto, de un tiempo
mucho mayor al necesitado para el cumplimiento de una obligación
instantánea. A su vez, las obligaciones permanentes pueden ser
subdivididas en continuadas o periódicas. Una obligación es calificada de
“continua” cuando la permanencia es ininterrumpida, como en el contrato
de depósito o los contratos para la provisión de servicios públicos; los
depositarios y las empresas prestadoras de aquellos servicios realizan una
actividad “continua”. En cambio, la obligación es denominada “periódica”
cuando la labor del deudor a ser desarrollada no se realiza de manera
continua, sino que se ve interrumpida por algunos espacios de tiempo
(como las que tienen lugar como consecuencia del contrato de trabajo).
3. DE OBRA O DE SERVICIO
Las obligaciones de hacer, siempre referidas a una actividad a ser
desarrollada por el deudor, pueden referirse a una obra o a un servicio. Los
contratos de obra, regulados en los artículos 1771-1789 del Código Civil,
implican el desarrollo de una actividad material a cargo de un contratista;
por lo tanto, las obligaciones que se generan de los contratos de obra, son
obligaciones en las que el deber de prestación está delineado para el
desempeño de una actividad material (una obra). La locación de servicios
contemplada en los artículos 1755-1763 del Código Civil, está referida al
desarrollo de una actividad a cargo del locador; esta actividad debe
circunscribirse a la prestación de un servicio, normalmente profesional,
servicio que puede ser material (labores de ingeniería) o intelectual
(asesoramiento jurídico); de consiguiente, el contrato de locación de
servicios genera una obligación cuya deber de prestación se limita a la
prestación de una actividad, por lo común profesional y además que tiene la
nota característica de corresponder a un deber que se justifica por el mero
desarrollo de la actividad, con independencia del resultado a obtenerse, se
erige, en suma, como auténtica obligación de medio, en la que es suficiente
que el deudor ponga de su parte lo necesario para que se obtenga el
resultado, aunque éste sea, al final, negativo.
4. EL DEBER DE ESCRITURAR
Se ha discutido sobre si el deber de escriturar es un deber de actuación
que corresponde a una obligación de dar o a una obligación de hacer.
Teniéndose presente que el mismo lleva una actividad a cargo del deudor,
este deber se halla contenido, como deber primario de actuación, en una
obligación de hacer. La suscripción de una escritura pública, por ejemplo,
constituye un modo de actuación con independencia de los efectos que
produzca el mismo; es decir, una vez cumplida la formalidad, sin duda que
este acto podrá provocar muchos efectos; sin embargo, estos efectos son
independientes de la naturaleza del acto realizado por el deudor. Al
firmarse una escritura pública, lo que busca el acreedor no es la entrega de
“algo”, sino la “constitución” de algo, aun cuando esto genere, de
inmediato un determinado derecho real.
§ 4. EL OBJETO EN LAS OBLIGACIONES DE HACER
En el capítulo cuarto de este volumen se ha distinguido entre objeto y
prestación, habiéndose afirmado que el objeto de la obligación está
integrado por bienes y utilidades, en tanto que la prestación es puro
comportamiento. Tratándose de las obligaciones de hacer lo que debe
ponerse de relieve es la prestación, entendida que ésta importa única y
exclusivamente un comportamiento; sin embargo, a pesar de que el objeto
se muestra desplazado por el comportamiento, también las obligaciones
tienen aquel presupuesto material denominado “bien” o “utilidad”.
Tratándose de la obligación de hacer por la que un pintor notable se
compromete a pintar un cuadro, el objeto de esta obligación es el cuadro
pintado. La prestación, en las obligaciones de hacer, así como en todas las
demás, permite que el acreedor pueda alcanzar el objeto materia de la
obligación.
El problema relacionado con el objeto es el relativo a la
“imposibilidad”, en la medida de que no queda claro si la imposibilidad se
refiere al objeto de la obligación o a la prestación. La imposibilidad a la
que se refiere el Código Civil en los artículos 1154 a 1156, es una
imposibilidad sobrevenida, ya que adviene como consecuencia de la
presentación de hechos que se presentan después de que la obligación ha
sido debidamente configurada.
Para efectos de los artículos 1154 a 1156, la imposibilidad jurídica
queda reducida a su mínima expresión, pues ésta constituye un supuesto
más de ilicitud que para el presente caso se muestra cuando se ejecuta un
acto contra la norma. Un caso de imposibilidad jurídica sobrevenida
podría ser aquella que se presenta cuando el objeto materia de la obligación
queda fuera del comercio de los hombres. La imposibilidad que
sobrevenga, una vez configurada la obligación, tiene que sostenerse en un
hecho y no en aspectos jurídicos, estos advienen si se produce el
cumplimiento a pesar de que la prestación devino en imposible por
disposición normativa. De otro lado, se ha dicho (en el número 1 del § 25
de este volumen) que la imposibilidad únicamente afecta a la prestación y
no al objeto; ratifica esta afirmación el hecho que el código, regula los
supuestos de imposibilidad de la “prestación” y no del objeto, aunque no
faltará alguien que sostenga que la norma que se refiere a la prestación, la
entiende como objeto de la obligación, criterio ampliamente objetado en el
capítulo cuarto de esta investigación.
§ 5. LA PRESTACIÓN EN LAS OBLIGACIONES DE HACER
Siendo preponderante este componente, se hace imprescindible revisar
nuevamente la relación existente entre el deber primario de actuación con
el deber secundario, pero ahora con estrecha vinculación a la específica
labor del deudor, con primacía del objeto.
1. DEBER PRIMARIO DE ACTUACIÓN
El deber primario se halla identificado con el comportamiento que
permitirá que el acreedor alcanzar el objeto. Sin duda que desde esta
perspectiva, no habría mayor diferencia entre los varios deberes de
actuación presentes en las obligaciones en general, seas positivas o
negativas. El acreedor pacta, en las obligaciones de hacer porque le es
sumamente relevante la labor a ser desempeñada por el deudor, obviando la
presencia del objeto, el mismo que advendrá por efecto de la actividad del
deudor. En cambio, en las obligaciones de dar el acreedor presta su
atención sobre el objeto, a pesar de que, para alcanzarlo, sea necesaria una
actividad, la misma que incluso puede pasar inadvertida para el acreedor.
 El deber primario es el deber preponderante y hace que la obligación
asuma determinada denominación. Cuando una persona se compromete a
levantar una pared, ha de considerarse la actividad del deudor como
preponderante y por este motivo aquella relación obligatoria toma el
nombre de obligación de hacer. El deber primario se identifica plenamente
con la prestación, haciendo que tal deber sea exigible cuando el deudor no
lo ejecuta voluntariamente. Sin el cumplimiento del deber primario el
acreedor no puede obtener el objeto materia de la obligación.
2. DEBER SECUNDARIO DE ACTUACIÓN
El deber secundario se relaciona con aquellos comportamientos que
coadyuvan al cumplimiento del deber primario de actuación. Constituye un
deber secundario de actuación la “entrega” que ha de realizar el deudor una
vez concluida la labor diseñada para el cumplimiento del deber primario. Si
el deudor asume pintar un cuadro, debido a sus cualidades personales como
pintor, el deber primario se caracteriza por el número de actividades
necesarias para darle materialidad al cuadro; en cambio, el deber de
“entregar” el cuadro, en nada contribuye en la elaboración de la obra y,
aunque necesario para que el acreedor lo alcance, no deja de ser un deber
secundario. Este deber secundario puede ser omitido, como en el ejemplo,
anteriormente utilizado, en el cual se explica cómo el pintor notable pinta el
cuadro en una de las paredes ubicadas en la sala de la casa del acreedor. En
esta última hipótesis, la labor del deudor se limita a un deber primario de
actuación, el mismo que, al plasmarse en un objeto, no requiere de
“entrega” alguna.
3. OBLIGACIONES DE DAR Y DE HACER A LA VEZ (PREPONDERANCIA DE LA
PRESTACIÓN)

Se ha podido verificar, en lo que va de esta indagación, como se

presentan de manera conjunta varios deberes de actuación, sean éstos
primarios y/o secundarios. Resulta vital ahora establecer la primacía de uno
de ellos sobre el otro, esencialmente entre las obligaciones de dar y de
hacer.
a) La entrega del bien como deber secundario de actuación. Cuando
la entrega de un bien (un cuadro pintado) se constituye en una actividad
adicional irrelevante para la materialización del objeto, aunque
necesaria, esta entrega no puede ser determinante en la denominación de la
obligación; es decir, la relación obligatoria, a pesar de ser necesaria la
entrega del objeto, no dejará de ser una obligación de hacer. No se olvide
que la “entrega” tiene lugar, de todos modos, en las obligaciones de dar.
Volviendo nuevamente al ejemplo del pintor notable, se puede decir que el
deber secundario de actuación se circunscribe a la simple entrega del
producto de su labor, el acreedor ha pactado con el pintor notable
exclusivamente para que le pinte un cuadro y la entrega viene a constituirse
en algo adicional y que posiblemente no ha sido considerada en el título de
la obligación. En el ejemplo utilizado se identifican dos deberes claramente
diseñados, uno de ellos, el relativo a la “entrega”, es un deber secundario
que en forma alguna cambia la naturaleza de la obligación de hacer.
Situación distinta hubiera sido si el acreedor asiste al taller de trabajo del
pintor notable y pacta con él la adquisición de un cuadro, el mismo que ya
se hallaba pintado; aquí, como no podría ser de otro modo, la obligación ya
no es de hacer sino de dar, pues el deudor se está comprometiendo, no a
pintar un cuadro, sino a “entregar” un cuadro pintado; esta entrega estaría
llenando el contenido del deber primario de actuación y por ello la correcta
designación de la obligación; se pactó una entrega y no otra actividad; y, si
bien pueden tener lugar otros deberes de actuación, estos son secundarios.
b) La entrega del bien como deber primario de actuación. Había
quedado claro que cuando el deudor se compromete a entregar algo, la
obligación es de dar, pues el deber primario de actuación se limita
fundamentalmente a una entrega. Sobre esto último ni una palabra más. El
asunto que resulta inquietante es el relacionado con los dos deberes de
actuación contrapuestos en una obligación de hacer como la del ejemplo
utilizado (pintar un cuadro); pues si bien el pintor notable debe pintar un
cuadro (y su labor se limita a ello), también debe recibir una suma de
dinero por el cuadro pintado, a no ser que el pintor lo haga de manera
gratuita; en cuyo caso, el acreedor “debe” entregar una suma de dinero por
el cuadro pintado. El contrato celebrado entre un coleccionista y el pintor
notable contiene dos deberes de actuación, ambos primarios (pintar el
cuadro y entregarse por él una suma de dinero). Estos dos deberes de
actuación son absolutamente distintos, pues el primero hace que la
obligación sea de hacer y el segundo que la obligación sea de dar. Esto no
significa, sin embargo, que nos hallemos frente a dos obligaciones, pues
hay una sola obligación con dos deberes de actuación distintos. La pregunta
de rigor que debemos hacernos es la siguiente: ¿Cómo ha de ser
denominada la obligación que nace como consecuencia del contrato
celebrado entre el coleccionista con el pintor notable? Se dirá que desde la
óptica del coleccionista, la obligación es una de hacer; pero, desde la
perspectiva del pintor notable la obligación es una de dar. En la obligación
utilizada como ejemplo, los sujetos vinculados se han impuesto
prestaciones de manera recíproca, y esto hace que la vinculación entre
ambos sea sinalagmática. En términos generales se puede hallar la
presencia de una prestación exigible a cada uno de los vinculados;
prestaciones que tienen, cada una de ellas, naturaleza distinta: una es de
hacer y la otra de dar.
Si se tiene en cuenta que hay una sola obligación, la misma que se halla
integrada de dos deberes primarios de actuación distintos, la obligación ha
de ser denominada según la primacía establecida entre un deber de
actuación sobre el otro conclusión a la que muchas veces no se puede
arribar fácilmente. Si no se puede establecer esta preponderancia, la
obligación puede ser designada como de hacer o como de dar, dependiendo
de la posición que ocupa la el sujeto vinculado que pretenda la satisfacción
de su crédito; de esta forma, si quien hace la reclamación judicial es el
pintor notable para que el coleccionista le pague por su labor, la obligación
será de dar, pues lo que debe este último es una suma de dinero y la
obligación por la cual una persona se compromete a entregar dinero
cualquiera que fuese la causa no es sino una obligación de dar.
§ 6. EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE HACER
1. EL TIEMPO EN LAS OBLIGACIONES DE HACER
El tiempo en las obligaciones de hacer está referido al plazo, y según lo
establece el artículo 1148 del Código Civil el deudor en el cumplimiento de
su deber, debe realizar la prestación en el plazo pactado; en su defecto, en
el plazo que por la naturaleza de la obligación o las circunstancias del caso
sea exigible.
El plazo es el tiempo que media entre los extremos, es decir, entre el
término inicial y el término final. Cuando se fija un plazo, el deudor tiene
un tiempo mayor, que va desde que se empieza a computar el período hasta
que termina el mismo para el cumplimiento del deber de prestación. Lo
importante, en este caso, es que las partes están en la potestad de señalar,
voluntariamente, un plazo para el cumplimiento de lo prometido. Esto no
impide que los sujetos, dejando de lado el plazo, fijen un término, en cuyo
caso, el deber de prestación tendrá que ser cumplido en la fecha exacta
señalada para la ejecución de la prestación. La diferencia entre fijarse un
plazo o un término radica en lo siguiente: a) si se fija un plazo, el deudor
puede desarrollar su comportamiento incluso antes del vencimiento del
mismo o, si se quiere, sin que se cumpla el término final; b) en cambio, si
se fija un término, el deudor no está autorizado a cumplir con lo prometido
antes de llegue aquella fecha (término), a no ser que el acreedor acepte el
cumplimiento del deber sin que se cumpla la fecha pactada.
Cuando las partes no han fijado un plazo o un término para el
cumplimiento del deber de prestación, situación que puede presentarse con
bastante frecuencia, el deudor debe desarrollar el comportamiento debido
en el plazo que por la naturaleza de la obligación o las circunstancias del
caso sea exigible. Esto se entiende de la siguiente manera: a) El plazo a
fijarse de acuerdo a la naturaleza de la obligación significa que ha de
considerarse, como circunstancia fundamental en qué consiste la obligación
y, por ende, el deber de prestación. No es igual una obligación cuyo deber
de prestación se limita a la suscripción de una firma, con una relación
obligatoria cuyo deber de prestación consiste la construcción de un
gigantesco puente. Deberá entenderse, que el plazo a ser considerado
dependerá de la esencia de la obligación. En los ejemplos utilizados sería
incorrecto fijarse un plazo igual para el cumplimiento del deber de
prestación, uno tendrá que ser más extenso que el otro. b) El plazo a fijarse
de acuerdo a las circunstancias del caso significa que ha de considerarse,
como hecho fundamental, qué eventualidades influyen o han de influir en
el cumplimiento del deber de prestación, sin importar la naturaleza de la
misma. Esto significa que dos obligaciones, cuya naturaleza jurídica es
exactamente la misma, pueden tener dos plazos distintos si es que ambas
obligaciones se hallan sometidas a circunstancias distintas. Ejemplo, ambas
obligaciones consisten en la construcción de un puente, exactamente
iguales, para unir dos espacios separados por una quebrada; sin embargo,
por una de las quebradas pasa un enorme y caudaloso rio, en tanto que por
la otra ni siquiera un arroyo. En este caso, existen circunstancias distintas
que justifica la fijación de plazos diferentes para el cumplimiento de los
deberes de prestación presentes en estas dos obligaciones gemelas.
Finalmente, no me parece que “Las circunstancias del caso están
íntimamente relacionadas con la naturaleza de la obligación”, o que “nos
resulte difícil de efectuar una diferenciación entre el tema de las
circunstancias del caso y la naturaleza de la prestación”, como lo afirma
una reconocida doctrina en nuestro medio, según parece haber quedado
claro en este primer punto del § 43.
Se entiende que cuando el plazo es fijado por las partes, éste debe ser
acatado, de tal manera que el deudor debe cumplir su deber de prestación
en el plazo convencionalmente fijado; sin embargo, la norma contenida en
el numeral 1148 del Código Civil no debe ser entendida obviando la
aplicación de criterios razonables, pues si el plazo para el cumplimiento del
deber de prestación es fijado “irrazonablemente”, no sería dable exigirse el
cumplimiento de lo prometido por el deudor en el plazo irrazonablemente
fijado; por ejemplo, el deudor se compromete a construir un gigantesco
puente en el plazo de un día, situación que a todas luces es inmanejable,
pues nadie podría imaginar que, en nuestro medio y quién sabe si en otra
realidad con el uso de tecnología de punta, alguien pueda construir un
puente en un día. Entiendo, en conclusión, que para fijarse el plazo
convencional, debe observarse siempre la norma contenida en la segunda
parte del artículo 1148 del Código Civil; es decir, deberá tenerse en cuenta
tanto la naturaleza de la obligación como las circunstancias del caso que se
presenten en el momento del cumplimiento debido.
De la misma manera, no hay impedimento para que el plazo para el
cumplimiento del deber de prestación, a cargo del deudor, sea fijado por un
tercero lo que querría decir que el plazo puede ser determinable;
cuando ello ocurre, el tercero, en la fijación del plazo, también habrá de
observar la norma contenida en la segunda parte del artículo 1148 del
Código Civil; por lo tanto, deberá tener en consideración tanto la naturaleza
de la obligación como las circunstancias del caso presentes o a presentarse
en el cumplimiento del deber a cargo del deudor.
2. EL MODO EN LAS OBLIGACIONES DE HACER
Muy similarmente al plazo, el artículo 1148 del Código Civil señala que
el deudor en el cumplimiento de su deber de prestación, debe realizar el
hecho prometido según el “modo” pactado o, en su defecto, según la
naturaleza de la obligación o las circunstancias del caso. El dispositivo se
refiere fundamentalmente al “modo”, sin hacer una indicación sobre el
mismo: ¿A qué modo se refiere la regla?
El vocablo modo, que utiliza la norma bajo comentario, no alude
siquiera a las denominas modalidades del acto o del negocio jurídico, de tal
manera que la interpretación que se haga del anotado numeral debe
orientarse en otro sentido. En tal virtud, resulta vital intentar llegar al
significado que el código le da al mencionado “modo”. El Código Civil
peruano, bajo la expresión modo, parece aludir, ampliamente, no sólo a la
manera o forma como ha de cumplirse el deber de prestación, sino que se
pueden incluir incluso muchos otros significados generales que asume el
vocablo según la Real Academia Española, entre otros, como los
siguientes: “aspecto que ante el observador presenta una acción o un ser”,
“procedimiento o conjunto de procedimientos para realizar una acción”,
“moderación o templanza en las acciones o palabras”, “urbanidad y
cortesanía en el porte o trato”, “forma especial que puede adoptar un
fenómeno”, etc.
Desde el punto de vista jurídico, en la doctrina latinoamericana, con
respecto al modo, se han venido aceptando las apreciaciones de una antigua
orientación argentina, la misma que, con bastante propiedad, afirma: “en
eso del modo entran no pocas cosas: el fin económico que perseguía el
acreedor, la calidad de los materiales empleados, la calidad de la obra de
mano, las mismas virtudes estéticas, cuando se trata de cosas de arte o de
cosas o hechos en que el arte cuente, etc. Y el juicio final deberá tener en
consideración el conjunto de esas circunstancias, para resolver si la
prestación defectuosa no llena, con todo, las diversas utilitarias y artísticas
del acreedor, aunque haya deficiencias secundarias que en la práctica
puedan resultar despreciables”. Atendiendo a la variabilidad o versatilidad
de los significados, se verifica, en cuanto al modo, que son muchos los
aspectos que, con exclusión de las modalidades del acto o negocio jurídico,
permiten reconocer el significado de aquel vocablo, sutilmente
contemplado en el artículo 1148 del Código Civil como elemento especial a
ser considerado en la configuración de las obligaciones de hacer.
De manera bastante similar o lo acontecido con el plazo, resulta
conveniente que las partes lo hayan fijado en el título de la obligación, de
tal forma que el deudor se sujeta a los términos de lo pactado con respecto
al modo, pudiendo darse por no ejecutada la prestación si es que el deudor
no realiza su deber de prestación en los términos pactados en cuanto a este
aspecto (artículo 1151 del Código Civil). No habría porqué impedir que el
modo sea fijado por un tercero, en cuya eventualidad, éste será fijado
atendiendo a la naturaleza de la obligación o a las circunstancias del caso.
Entiendo que también con respecto al modo, debe observarse su fijación,
por los sujetos de la obligación, en consideración a un criterio de
razonabilidad, observando los términos de la segunda parte del artículo
1148 del Código Civil.
 Respecto a la naturaleza de la obligación y a las circunstancias del caso,
apreciaciones que se deben aplicar también para el análisis del modo, se
remite al lector a lo ya dicho en el punto 1 de este § (43).
3. EL CUMPLIMIENTO POR TERCERO
Por regla general, el deber de prestación, en cualquier tipo de
obligación, puede ser cumplido por cualquier persona. Tratándose de las
obligaciones de hacer, las que se caracterizan por la preponderancia de la
“actividad” a ser desarrollada por el deudor, pareciera que el deber de
prestación, por lo general, debe ser cumplido por el mismo deudor, sin
embargo, el sistema autoriza que aquel deber sea desplegado por un
tercero, según los términos del artículo 1149 “La prestación puede ser
ejecutada por persona distinta al deudor, a no ser que del pacto o de las
circunstancias resultara que este fue elegido por sus cualidades
personales”. La norma exige una adecuada interpretación, labor
hermenéutica que podría ampliar las hipótesis por las cuales el
cumplimiento del deber de prestación corre a cargo de un tercero.
De una simple lectura de la norma citada se puede colegir,
contrariamente a lo que se pudiera pensar, que, por lo general, tratándose de
una obligación de hacer, la prestación puede ser cumplida por un tercero y
excepcionalmente, es decir, sólo cuando el deber de prestación sea
personalísimo, éste debe ser cumplido exclusivamente por el deudor. Dicho
en otros términos, únicamente en las obligaciones intuito personae
además de las dispuestas por ley o por pacto, la prestación es cumplida
por el mismo deudor. Una obligación es intuito personae cuando el
acreedor pacta con el deudor atendiendo a sus cualidades personales, por
ejemplo, el acreedor paga un precio para que el deudor (un pintor notable)
le pinte un cuadro. El acreedor tiene interés en el cuadro pero sólo si es
pintado por el mismo deudor, en razón de haber pactado con él debido a sus
cualidades personales, se trata, pues, de un pintor notable. Las cualidades
personales del deudor le permiten un desarrollo especial de sus labores
materiales o intelectuales, y es por ello que el acreedor pactó con él. La
denominación de “obligaciones” intuito personae adviene como
consecuencia de la preponderancia del deber de prestación, pues lo correcto
es referirse a la calidad de personalísima de la prestación y no de la
obligación; sin embargo, atendiendo a la mayoritaria aceptación de la
doctrina, se mantiene en este volumen la designación tradicional.
Respecto a las obligaciones intuito personae, todo parece claro, sin
embargo, las cosas no son tan sencillas como parecen. La respuesta a la
siguiente pregunta es obligada: ¿Una obligación personalísima puede ser
cumplida por un tercero? Si la respuesta es afirmativa, nos preguntamos
nuevamente: ¿Cuándo tiene lugar este cumplimiento? Las soluciones a
estas dos preguntas podrían aportar algunas ideas a ser consideradas
cuando de las obligaciones intuito personae se trate.
 La respuesta a la primera pregunta es rotunda y no requiere mayores
explicaciones: un tercero si puede cumplir el deber de prestación, así la
obligación sea personalísima. La justificación a esta respuesta debe ser
hallada en las justificaciones que se incluyen como fundamento de la
segunda respuesta.
La contestación a la segunda pregunta justifica también la respuesta
afirmativa considerada a la primera pregunta. Las justificaciones se
sustentan en el ejemplo del pintor notable, debiendo ser imaginado el
mismo en la ruta a seguirse en lo que falta del presente parágrafo:
a) Renuncia de la calidad de personalísima. No habría forma de
evitar que el acreedor renuncie a la calidad de personalísima de la
obligación, permitiendo que el deudor utilice la labor de un tercero en el
cumplimiento del deber de prestación. Téngase en cuenta que el acreedor es
quien tiene interés en que la prestación sea ejecutada por el mismo deudor;
por lógica consecuencia, es el mismo acreedor quien puede consentir que la
labor (en el ejemplo, el cuadro por pintarse) sea realizada por un tercero.
b) Cumplimiento por tercero. Tratándose de una obligación
personalísima, el cumplimiento por tercero, procede cuando se utiliza la
labor de un tercero con iguales o mejores cualidades que el deudor. Si el
producto de la actividad satisface en la misma medida el interés del
acreedor, exigir que de todos modos sea el mismo deudor el que la cumpla,
sería consentir injustificadamente una actuación majadera del acreedor.
Ahora bien, es correcto también entender que si el acreedor tiene una causa
justificada, puede rechazar lo realizado por el tercero; por ejemplo, si el
deudor entrega el cuadro pintado por un tercero en condición de pintor
notabilísimo, puede el acreedor rechazar la prestación si es que, en calidad
de coleccionista, le urge de todos modos el cuadro pintado por el mismo
deudor. Para que tenga lugar, además, el cumplimiento del deber de
prestación por un tercero, es necesario que, el deber de prestación a cargo
del acreedor (el pago por el valor del cuadro pintado), no devenga en más
oneroso, aun cuando el tercero que ejecutó la prestación tenga mejores
cualidades que el mismo deudor. La solución que se propone, para el caso
de las obligaciones intuito personae, no siempre ha de ser compartida en la
doctrina nacional, así, tienen un criterio discordante quienes opinan que:
“En el caso de las obligaciones de hacer que concluyen en un dar, si se
tratase de obligaciones intuito personae, como podría ser la pintura de un
retrato del acreedor por parte de un pintor famoso, habría que distinguir
entre el hacer propiamente dicho (la pintura del cuadro) y la entrega de
dicho cuadro. Aquí será evidente que el acreedor podrá oponerse a que
alguien distinto del deudor pinte el cuadro, pero no podría oponerse a que
alguien distinto del deudor le entregue el cuadro ya pintado por el propio
deudor”. Un criterio mucho más amplio debería permitir el cumplimiento
del deber de prestación por persona distinta al deudor, según los términos
expuestos en este trabajo, pues la oposición del acreedor debe hallarse
debidamente justificada, y no quedar a su absoluto arbitrio. Mucho más
cerca de lo que se propone en este volumen es aquella tesis que, muy
inteligentemente expuesta, bajo la vigencia del código civil de 1936, se
pronuncia en los siguientes términos: “Lo que interesa es compulsar la
calidad del hecho convenido, para saber si es indiferente o no que sea
ejecutado personalmente por el deudor o por otra persona. Lo que interesa
es que el hecho se lleve a cabo en el modo convenido; y si un tercero puede
ejecutarlo de tal modo, no hay motivo plausible para que la ley le vete
efecto liberatorio”. La orientación que contiene la cita es genérica y se
aplica de modo perfecto aun para los casos de obligaciones intuito
personae. Sería absurdo pretender que en todos los casos, sin excepción, el
deudor sea conminado al cumplimiento personal del deber de prestación,
puede un tercero, en su lugar ejecutar lo que el deudor prometió y puede
hacerlo incluso mejor que el deudor.
4. CUMPLIMIENTO PARCIAL, TARDÍO O DEFECTUOSO POR CULPA DEL DEUDOR
El cumplimiento del deber de prestación implica, normalmente que el
acreedor ha satisfecho su crédito, es decir, el objeto de la obligación ha sido
alcanzado. Obviamente, en este caso, la referencia es expresa al
cumplimiento “total” del deber de prestación, pues si el cumplimiento no es
total o el cumplimiento es tardío o, finalmente, el cumplimiento no se hace
de acuerdo al “modo” pactado, han de aplicarse las medidas contempladas
en el artículo 1151 del Código Civil. De esta manera, cuando el deudor
cumple parcialmente su deber de prestación, lo hace tardíamente o
defectuosamente, imputándosele culpa, el acreedor puede optar por las
medidas que para cada supuesto correspondan:
a) Cumplimiento parcial. Cuando el cumplimiento es parcial, deben
aplicarse las siguientes reglas:
- Exigir la ejecución forzada del hecho prometido, siempre que no
emplee la violencia en contra de la persona del deudor. No se olvide que el
deudor no ha ejecutado su deber de prestación, consiguientemente, está el
acreedor en la potestad de exigir el cumplimiento total de lo prometido. El
cumplimiento parcial no libera al deudor de su compromiso. La obligación
se extingue una vez ejecutada plenamente todas las prestaciones contenidas
en la relación obligatoria.
- Exigir que la prestación sea ejecutada por persona distinta al deudor,
pero a cuenta de éste. Este cumplimiento por tercero es factible a pesar de
que la obligación tenga la calidad de intuito personae, siempre que la labor
del tercero no sea más onerosa para el deudor. En todo caso, el deudor no
responde más allá del hecho prometido.
- Dar o no considerar como ejecutada la prestación si resultase sin
utilidad para el acreedor. En este supuesto ha de entenderse que el acreedor
no recibió el pago parcial, pues si lo hizo estaría autorizando un pago
fragmentado (denostándose una utilidad parcial no referida en el inciso 2
del artículo 1151 del Código Civil), en cuya circunstancia optaría por: 1)
exigir el pago del saldo si esto es factible, y 2) exigir una reducción de la
contraprestación. En cambio, cuando se pretenda que el acreedor reciba el
pago de modo parcial, viendo que la prestación así ejecutada no le es útil,
simplemente considera no ejecutada la prestación.
- Si lo hecho por el deudor resulta perjudicial al acreedor, puede exigir
al deudor su destrucción o destruirlo el acreedor por cuenta del deudor. Ha
de entenderse que cuando la norma refiere a lo “hecho por el deudor”
incide sobre el cumplimiento parcial, de tal modo que debe interpretarse el
dispositivo en relación a lo parcialmente ejecutado. La norma contiene dos
supuestos de hecho bien diferenciados: 1) El acreedor exige al deudor la
destrucción de lo defectuosamente elaborado. Esta exigencia puede ser
judicial o extrajudicialmente, en este último supuesto, de no lograrse el
objetivo, de todos modos habrá de intentar su reclamación judicial para
obtener la destrucción del producto defectuoso, siempre que le sea
perjudicial. 2) Cuando el inciso tercero del artículo 1151 del Código Civil
textualmente “o destruirlo por cuenta de él”, parece autorizar al acreedor a
recurrir a la vía de los hechos con la finalidad de que consiga la destrucción
de lo indebidamente elaborado. Considero que una interpretación correcta
deberá tener otro sentido, pues de todos modos y a fin de evitar la
consumación de un acto arbitrario, se requiere de la intervención judicial,
lo que significaría que, en toda circunstancia, cuando se pretenda la
destrucción del producto del deber de actuación, tendrá que recurrirse a la
ejecución forzada, aun cuando el bien se halla en poder del acreedor, pues
tendría que darse la oportunidad al deudor para poder enervar
judicialmente, si esto fuera posible, los efectos de una reclamación que
pretendiese ocultar, tras la utilización de la vía de los hechos, un acto
abusivo.
- Aceptar la prestación así ejecutada y exigir la reducción en la
contraprestación si la hubiera. Tiene lugar esta ocurrencia en el caso que el
acreedor acepte recibir el pago parcial, renunciando a exigir el
cumplimiento total del deber de prestación; y, como consecuencia de ello,
deberá operar la reducción de la contraprestación en el monto
correspondiente. Sólo este es un supuesto típico de cumplimiento del deber
de prestación.
- Exigir el pago de una indemnización por los daños que se le hubiesen
ocasionado como consecuencia del cumplimiento parcial, pudiendo instar
su pretensión indemnizatoria acumulativamente.
b) Cumplimiento tardío. Para el caso del cumplimiento tardío no se
aplican los incisos 1 y 2 del artículo 1150 del Código Civil pues no hay
ejecución forzada ni cumplimiento por tercero, tampoco se aplican los
incisos 1 y 3 del artículo 1151 del Código Civil por las razones
antedichas y porque no procede la destrucción de lo realizado. Ahora
bien, guardando la coherencia que exige todo discurso, el cumplimiento
tardío es cumplimiento al fin y al cabo, de tal modo que si el bien producto
de la prestación le es perjudicial al acreedor, únicamente puede exigirse
judicialmente la destrucción del mismo cuando no hay cumplimiento y
presente ser entregado, contra la voluntad del acreedor, de manera tardía.
Por lo tanto, cuando el cumplimiento es tardío, deben aplicarse las
siguientes reglas:
- Considerar no ejecutada la prestación si resultase sin utilidad para el
acreedor (inciso 2 del artículo 1151 del Código Civil), pero únicamente
cuando no haya recibido la prestación, es decir, cuando se le exija que
reciba un pago tardío en el caso en el que ya no tenga ninguna utilidad para
el acreedor. Esto significa que, si el acreedor recibe el pago tardíamente,
estaría aceptando el pago sin la posibilidad de poder considerar como no
ejecutada la prestación.
- Aceptar la prestación ejecutada tardíamente, exigiendo que se reduzca
la contraprestación (inciso 4 del artículo 1151 del Código Civil), ha de
entenderse que el cumplimiento tardío, al fin y al cabo implica un
cumplimiento, operando la reducción en la contraprestación.
-Si el cumplimiento tardío lo perjudica, podrá exigir la destrucción de lo
realizado por el deudor de manera tardía pero aún no entregado el resultado
de dicha actividad.
- Exigir el pago de una indemnización en mérito a los daños que se le
hubiesen ocasionado como consecuencia del cumplimiento tardío,
pudiendo instar su pretensión indemnizatoria acumulativamente. Esta
indemnización, no puede ser entendida como si se estuvieran imponiendo
dos sanciones al deudor, pues los efectos de la indemnización obedecen al
incumplimiento o al cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, cuando con
ellos se causa daño al acreedor; en cambio la reducción de la
contraprestación constituye circunstancia absolutamente distinta, no hay,
pues, doble sanción al deudor.
c) Cumplimiento defectuoso. Para el caso del cumplimiento
defectuoso no se aplican los incisos 1 y 2 del artículo 1150 del Código
Civil pues no hay ejecución forzada ni cumplimiento por tercero,
tampoco se aplica el inciso 1 del artículo 1151 del Código Civil por las
razones antedichas. A pesar de no aceptarse la aplicación de los incisos 1
y 2 del artículo 1150 del Código Civil; sin embargo, deberá entenderse que
el código se refiere al cumplimiento defectuoso, en tal sentido, al
cumplimiento con defectos en el desarrollo de la actividad a cargo del
deudor; sea como fuere, la prestación se habría ejecutado y el acreedor
hubiera recibido el producto de aquella actividad por lo demás, los
efectos de esta aceptación se hallan en los demás incisos contenidos en el
artículo 1150 del Código Civil. Lo mismo acontece si el acreedor no
recibe el producto de la actividad, pues en este supuesto se aplican las
demás hipótesis contenidas en el anotado artículo. Por lo tanto, Cuando el
cumplimiento es defectuoso, deben aplicarse las siguientes reglas:
- Dar o no considerar como ejecutada la prestación si resultase sin
utilidad para el acreedor. Aquí, es obvio que el acreedor no recibe el
producto de la prestación, razón por la que da por no ejecutada la labor del
deudor. En realidad este no es un supuesto de cumplimiento defectuoso
sino de incumplimiento, pues lo que se sanciona es considerarse como no
ejecutada la prestación, y si la prestación no se ejecuta, estaríamos ante un
eventual incumplimiento del deber de prestación, correspondiendo en este
caso la resolución del contrato que dio nacimiento a la obligación en la que
el deber del deudor es cumplido defectuosamente.
- Si lo hecho por el deudor resulta perjudicial al acreedor, puede exigir
al deudor su destrucción o destruirlo el acreedor por cuenta del deudor. Al
igual que el caso anterior, el acreedor no recibe el producto de la labor
defectuosa, estando, por lo tanto, frente a un supuesto de incumplimiento
del deber de prestación. Se justifica su inclusión en el rubro de
cumplimiento defectuoso, únicamente para poner de relieve el hecho que el
deudor pretende que el acreedor reciba el producto de la prestación
defectuosamente realizada; prestación defectuosa que, como veremos en el
punto siguiente, puede ser aceptada por el acreedor. Ha de entenderse que
exige la destrucción de lo indebidamente realizado por el deudor cuando no
ha optado por la reducción de la contraprestación al decidir recibir el bien
producto de la labor del deudor.
- Aceptar la prestación así ejecutada y exigir la reducción en la
contraprestación si la hubiera. Este es un caso típico de cumplimiento
defectuoso en la medida que el acreedor decide recibir el producto de la
prestación con defectos, para lo que la contraprestación deberá reducirse
proporcionalmente.
- En cada una de las medidas adoptadas el acreedor puede exigir la
indemnización de los daños y perjuicios ocasionados, instando la acción
judicial acumulativamente. Como en el caso del cumplimiento tardío, esta
indemnización en el supuesto anterior (aceptación de la prestación
defectuosa) es perfectamente posible y corresponde a su naturaleza, pues en
esta eventualidad no se compensan las pretensiones de las partes a través de
la reducción de la contraprestación, de tal modo que cabría la reducción de
la contraprestación y el pago de una indemnización a favor del acreedor.
5. CUMPLIMIENTO PARCIAL, TARDÍO O DEFECTUOSO SIN CULPA DEL DEUDOR
A diferencia de lo que acontece en el cumplimiento parcial, tardío o
defectuoso anteriormente estudiado, ahora debe verificarse estos mismos
supuestos de incumplimiento pero sin atribución de culpa en el deudor.
Veamos cada una de las consecuencias de acuerdo a los tres supuestos
fundamentales:
a) Cumplimiento parcial. Cuando el deudor cumple parcialmente el
deber de prestación sin culpa, se aplican las siguientes reglas:
- Considerar no ejecutada la prestación si resultase sin utilidad alguna al
acreedor. Esta regla debe ser interpretada en el sentido de que,
pretendiéndose que el acreedor reciba un pago parcial inútil, éste lo
rechaza, estando propiamente ante un supuesto de incumplimiento más que
de cumplimiento parcial.
- Si lo hecho parcialmente por el deudor resulta perjudicial al acreedor
puede exigir al deudor su destrucción o destruirlo por cuenta del deudor. La
interpretación que nos conduce a esta solución ha de considerar que el
acreedor no recibe el producto de la prestación parcial, la misma que, al
serle perjudicial, no debe tener existencia, razón por la que puede destruirla
o exigir su destrucción por cuenta del deudor. Cuando se opta por la
destrucción queda claro que el acreedor ya no pretende alcanzar la
satisfacción de su crédito a través de un efecto principal y normal, sino
busca la resolución del contrato que dio nacimiento a la obligación
parcialmente cumplida.
- Aceptar la prestación así ejecutada y exigir la reducción de la
contraprestación si la hubiere. El criterio es justo e impide un
aprovechamiento injustificado por uno de los sujetos de la relación
obligatoria.
b) Cumplimiento tardío. Cuando el deudor cumple tardíamente el
deber de prestación sin culpa, se aplican las siguientes alternativas:
- Considerar no ejecutada la prestación si resultase sin utilidad alguna al
acreedor. Tendría que entenderse que el acreedor rechaza el cumplimiento
por pretender que reciba el producto de la prestación a destiempo, ya no
siéndole útil. En este caso, más que cumplimiento tardío, se verifica el
incumplimiento del deber de prestación.
- Si lo hecho tardíamente por el deudor no sólo no satisface al acreedor,
sino que llega a causarle perjuicio, puede exigir al deudor su destrucción o
destruirlo por cuenta del deudor. Igual que el caso anterior, todo parece
indicarnos un hecho más de incumplimiento que de cumplimiento tardío.
- Aceptar la prestación así ejecutada y exigir la reducción de la
contraprestación si la hubiere. El criterio es justo e impide un
aprovechamiento indebido por uno de los sujetos de la obligación.
Únicamente en este eventual suceso, el cumplimiento es tardío y a
diferencia de las dos soluciones anteriores, el deber de prestación se da por
cumplido.
c) Cumplimiento defectuoso. Cuando el deudor cumple
defectuosamente el deber de prestación sin culpa, se aplican las siguientes
disposiciones:
- Considerar no ejecutada la prestación si la misma ya no es útil para el
acreedor. Como en los casos anteriores, aquí estamos frente a un evidente
incumplimiento del deber de prestación y no tanto de cumplimiento
defectuoso, por cuanto el acreedor termina rechazando el producto de la
prestación. Obviamente que el deudor pretende, sin suerte, que el acreedor
reciba lo hecho por aquél.
 - Si lo hecho por el deudor resulta perjudicial al acreedor puede exigir
al deudor su destrucción o destruirlo por cuenta del deudor. Como en el
caso anterior no se trata de un eventual cumplimiento defectuoso, sino de
un innegable incumplimiento, pues si el acreedor recibe el bien
defectuosamente elaborado se aplica la regla siguiente.
- Aceptar la prestación así ejecutada y exigir la reducción de la
contraprestación si la hubiere. El criterio es justo e impide un
aprovechamiento indebido por uno de los sujetos de la obligación.
Únicamente aquí estamos frente a un típico supuesto de cumplimiento
defectuoso, en la medida que el acreedor recibe el bien, producto de la
prestación, de tal modo que, la prestación habría sido cumplida, la misma
que satisface el acreedor en alguna medida.
§ 7. EL INCUMPLIMIENTO EN LAS OBLIGACIONES DE HACER
A diferencia de los supuestos de cumplimiento (parcial, tardío o
defectuoso), ha de verse el asunto a continuación pero cuando tenga lugar
el incumplimiento del deber de prestación, con exclusión de aquellas
hipótesis que, en este trabajo, han sido consideradas como casos de
incumplimiento.
1. INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE PRESTACIÓN POR CULPA DEL DEUDOR
Si hay incumplimiento del deber de prestación por entera culpa del
deudor o éste rehúsa deliberadamente cumplir lo pactado, el acreedor puede
optar, en contra del deudor, por las siguientes medidas:
a) Exigir la ejecución forzada del hecho prometido, siempre que con
ella no se menoscabe la libertad del deudor. La ejecución forzada implica
que el acreedor tendría que instaurar la acción civil correspondiente. No
existe otra forma de que, forzadamente, el acreedor obtenga la satisfacción
de su crédito.
b) Exigir que la prestación sea ejecutada por un tercero a cuenta del
deudor. Sobre la ejecución por tercero, remitimos al lector a lo ya expuesto
en el punto 3 del § 43 de esta volumen, pues existen situaciones en las que
no es factible la intervención del tercero.
c) Dejar sin efecto la obligación. Dejar sin efecto la obligación significa
que opta por la resolución del contrato que dio nacimiento a la obligación.
No es que se resuelva la obligación, ésta deja de producir efectos como
consecuencia de la resolución de su fuente generadora. Por lo tanto, si el
deudor no cumple el deber de prestación, el acreedor queda habilitado para
demandar la resolución del respectivo contrato e incluso, resolverlo de
pleno derecho (cuando el acto jurídico contenga una cláusula resolutoria,
por ejemplo). Una vez obtenida la resolución del contrato, la relación
obligatoria que naciera de aquel contrato quedará sin efecto; esto, a su vez,
significa que tanto prestación como prestación desaparecen. Sin embargo,
si el deudor ha recibido la contraprestación, deberá devolverla.
 d) En cada una de las medidas adoptadas por el acreedor, puede además
solicitar el pago de una indemnización por los daños causados como
consecuencia de la inejecución del deber de prestación. Para ello, tendrá
que instar la pretensión indemnizatoria acumulativamente. Ya exija el
cumplimiento del deber de prestación, o intente dejar sin efecto la
obligación (a través de la resolución del correspondiente contrato), en
ambos casos podrá acumular su reclamación indemnizatoria.
e) Señala el artículo 1157 del Código Civil que “Si como consecuencia
de la inejecución por culpa del deudor este obtiene una indemnización o
adquiere un derecho contra tercero en sustitución de la prestación debida,
el acreedor puede exigirle la entrega de tal indemnización o sustituir al
deudor en la titularidad del derecho contra el tercero. En estos casos, la
indemnización de daños y perjuicio se reduce en los montos
correspondientes”. La norma contiene dos supuestos: 1) El primero está
referido a la entrega de la indemnización obtenida por el deudor de un
tercero. Cuando ello sucede, el derecho del acreedor se genera como
consecuencia de la obtención de una indemnización a favor del deudor; por
lo tanto, al haberse extinguido la obligación nace una nueva relación
obligatoria pero por disposición de la ley, imponiéndosele al deudor el
deber de “entregar” el monto que hubiese obtenido de un tercero por
concepto de indemnización. Es de verse que la relación obligatoria ahora
ya no es de hacer sino de dar. Es justo, por lo demás, que el monto
indemnizatorio a disponerse a favor del acreedor se reduzca en los montos
correspondientes. 2) El segundo supuesto está referido a la adquisición de
un derecho por el deudor a expensas de un tercero partícipe culpable en la
inejecución del deber de prestación. En esta circunstancia, el acreedor
puede optar también por sustituirse al deudor en los derechos frente al
tercero, generándose una nueva y absolutamente distinta relación
obligatoria. Al igual que lo acontecido en el primer supuesto, debe operar
una reducción proporcional de la indemnización que pretende obtener el
acreedor en contra del deudor.
2. IMPOSIBILIDAD DE LA PRESTACIÓN
La imposibilidad a la que se refiere el artículo 1154 del Código Civil, es
la imposibilidad sobrevenida, por lo tanto, alejada de la estructura del acto
o negocio jurídico que generó la obligación. Sobre esto remito al lector a lo
ya expuesto en el § 41 de esta investigación.
La prestación puede resultar imposible debido a culpa del deudor, del
acreedor o sin culpa de ambos. En mérito a la eventualidad de que la
prestación se haga imposible indistintamente debido al accionar culposo de
cualquiera de los protagonistas, han de considerarse la aplicación de
diferentes reglas para cada caso en concreto:
a) Imposibilidad de la prestación por culpa del deudor. Cuando
sobreviene la imposibilidad de la prestación por culpa del deudor, ésta
provoca los siguientes efectos: 1) La obligación desaparece (se extingue),
en razón de que el contrato que le dio nacimiento ha quedado resuelto.
Disiento de la solución otorgada por el artículo 1154 del Código Civil en el
sentido de que la obligación queda resuelta. No es la obligación la que se
resuelve, sino el acto que le sirvió de causa generadora. Al resolverse el
acto que le dio nacimiento, deja de producir efectos y uno de ellos es
justamente el que ya no puede mantener la o las obligaciones que generó en
su momento, es decir, la resolución causa la desaparición de las
obligaciones que habría generado antes de los efectos resolutorios. Cuando
la prestación se hace imposible sin que media un contrato como causa
eficiente de la obligación, simplemente el deber de prestación se habría
extinguido. Entiendo que la resolución es una figura jurídica de aplicación
exclusiva a los contratos. 2) Habiéndose dejado sin efecto la obligación, sin
duda que opera la pérdida del derecho a la contraprestación, quedando
liberado el acreedor al cumplimiento de su deber primario. Si el deudor
recibió anticipadamente una prestación (denominada erróneamente
contraprestación) deberá devolverla. 3) El acreedor queda habilitado para
reclamar el pago de una indemnización por los daños que hubiera padecido
como consecuencia de la imposibilidad de la prestación. Esta reclamación
la puede ejercitar acumulando a la pretensión sobre resolución del contrato,
la pretensión indemnizatoria. 4) Si la imposibilidad de la prestación
sobreviene después de que se le ha constituido en mora al deudor, se
aplican las tres reglas anteriores (resolución del contrato, pérdida de la
contraprestación y reclamación indemnizatoria).
b) Imposibilidad de la prestación por culpa del acreedor. Cuando
deviene la imposibilidad de la prestación por culpa del deudor, deberán
aplicarse las siguientes pautas: 1) El deber de prestación, a cargo del
deudor se extingue, conservando el derecho a la contraprestación. No es
que se resuelva el deber de prestación, pues la resolución es una figura
contractual, según se tiene dicho en el punto anterior; menos se resuelve la
obligación, prueba de ello es que se mantiene el derecho a exigir la
contraprestación. Si se acepta que el deber de prestación se extingue,
manteniéndose el derecho a la contraprestación, deberá aceptarse también
que la obligación, teniendo la calidad de sinalagmática, en sus orígenes,
llega a convertirse en una obligación unilateral es decir, con prestación
sólo a cargo de una de las partes de la vinculación. 2) Igual regla se
aplica cuando, dependiendo el cumplimiento del deber de una prestación
previa del acreedor, al presentarse la imposibilidad, el acreedor ha sido
constituido en mora. En este caso, la mora reemplaza al factor de atribución
subjetivo (culpa). 3) Si como consecuencia de haberse extinguido el deber
de prestación, el deudor obtiene algún beneficio, la contraprestación se
reduce proporcionalmente. En este último supuesto, menos se puede
sostener la “resolución” de la obligación que no se da bajo modalidad
alguna; además de que no es la obligación la que, en todo caso, se
resolvería, aún se mantienen varios efectos vinculatorios entre las partes. El
beneficio a que se refiere la última parte del artículo 1155 del Código Civil
y que podría obtener el deudor, no parece relacionarse con un posible pago
indemnizatorio, pues el mismo no procede en la medida que el acreedor
debe cumplir de todos modos con deber primario de actuación; por lo tanto,
estos beneficios pueden referirse a lo que hubiera recibido el deudor, del
acreedor, para el cumplimiento del deber de prestación, y que, de todos
modos, es justo que se deduzca del monto total a recibirse por concepto de
contraprestación.
c) Imposibilidad de la prestación sin culpa de las partes. A
diferencia de las dos situaciones anteriores, en esta última, la imposibilidad
de la prestación acaece sin que medie culpa ni del deudor ni del acreedor,
por lo que deberán aplicarse los siguientes efectos: 1) Se reitera
nuevamente que la obligación no se resuelve, adviene su desaparición
como consecuencia de haberse dejado sin efecto, vía resolución, el contrato
que le dio nacimiento. Si admitimos la desaparición de la obligación,
obviamente que los deberes primarios y secundarios de actuación
impuestos a los sujetos de la relación obligatoria se habrían extinguido, de
tal manera que ni el deudor deberá cumplir la prestación, ni el acreedor la
contraprestación. 2) Si el deudor recibió la contraprestación, deberá
devolverla. No se olvide que la obligación desapareció con extinción de
todos los deberes de actuación. 3) La norma contenida en la última parte
del artículo 1156 señala, con respecto al acreedor: “correspondiéndole los
derechos y acciones que hubiesen quedado relativos a la prestación no
cumplida”. Estos derechos pueden originarse como consecuencia de la
entrega de materiales hechos a favor del deudor y que no han sido
utilizados por advenir la imposibilidad de la prestación; asimismo, pudieran
identificarse estos derechos con los atribuidos al deudor frente al tercero
que causó la imposibilidad de la prestación.