Al ser el territorio colombiano un estado social de derecho, como lo expresa la
constitución política de Colombia, en donde el estado es responsable y el garante de velar y hacer cumplir unos fines específicos para la protección y derechos de la sociedad y comunidad en general. siendo la contratación estatal una herramienta fundamental para la puntualizar y materializar dichos fines. El estado se desempeña como una autoridad sancionatoria, tiene el deber de tomar medidas necesarias para lograr una correcta actuación en los Contratos Estatales, como lo ha manifestado la Corte Constitucional “Como se indicó la administración pública no puede actuar sino para el cumplimiento de finalidades de interés público, para la satisfacción de las necesidades colectivas y el logro de los fines del Estado. Los servidores públicos, al celebrar y ejecutar un contrato deben tener siempre presente esa finalidad.” Por ende, en este ensayo se hará énfasis en el articulo 86 de la ley 1474 de 2011 Imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento. Y se cuestionara si son eficientes para lograr los fines del estado, en cuanto a la imposición de sanciones por incumplimiento de los contratistas. La norma en mención: ARTÍCULO 86. Imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento: a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido. En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales. En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera; b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad; c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento. Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia; d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa. En todo Departamento Administrativo de la Función Pública Ley 1474 de 2011 28 EVA - Gestor Normativo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento. Los contratistas como personas particulares desempeñan un papel muy importante para la colaboración de los fines estatales, y tanto ellos como el estado están en la obligación de prestar los mejores servicios públicos a toda la población colombiana. Cuando el estado celebra un contrato estatal se rige por los principios estatales, contemplados en varias normatividades y se rigen bajo el Estatuto General de Contratación, que en su articulo 3 nos expresa bajo mandato del legislador los fines de la contratación estatal. Donde se expresa básicamente la obligación de los servidores públicos en la eficiente prestación de los servicios públicos, y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados para lograr esos fines, y de los contratistas como personas particulares, que además de la obtención de utilidades ayuden a lograr con los fines del estado. De los anterior el estado está en la obligación de realizar una selección objetiva del contratista, bajo principios constitucionales y normativos. Que garanticen los principios de la eficiencia y la transparencia. Cuando se logra efectuar dicha selección, se concreta un contrato Estatal, entre el estado y el contratista que se conceptualiza jurisprudencialmente como: “Instrumentos jurídicos de los que se vale el Estado para cumplir sus finalidades, hacer efectivos los deberes públicos y prestar los servicios a su cargo, con la colaboración de los particulares a quienes corresponde ejecutar, a nombre de la administración, las tareas acordadas. Del concepto anterior cuando el contratista incumple el contrato, se le aplica el articulo 86 de la ley 1474 de 2011, que considero esta en concordancia con el articulo 17 de la ley 1150 de 2007, donde se le realizara el debido proceso antes que el Estado como tal pudiere sancionar al contratista por incumplimiento al contrato. En este sentido por medio del poder sancionatorio que se le otorga al estado para aplicarlo a los contratistas como una manera correctiva y también lo expresa la Corte como un instrumento de autoprotección para preservar el orden jurídico, y por medios punitivos lograr el acatamiento de funcionarios y particulares para la no desviación de los fines estatales dentro del marco de la Contratación Estatal. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C:
“A la luz de esta normatividad, el trámite administrativo encaminado a la
declaración unilateral del incumplimiento contractual, la cuantificación del perjuicio y la imposición de las multas, cláusula penal pecuniaria, y demás sanciones pactadas en el contrato, debe desarrollarse a través de un procedimiento iniciado de forma oficiosa por la administración contratante, al que debe vincular -a través de la citación- al contratista y al garante, siendo este último un indudable interesado en el resultado de la actuación, y por ello mismo, sujeto legitimado para intervenir en el procedimiento y destinatario de las garantías previas derivadas de su regulación legal. En ese sentido, el debido proceso del garante asegurador no se entiende satisfecho solamente con la notificación de la decisión declarativa del siniestro, en los términos del inciso tercero del artículo 7 de la Ley 1150 de 2007[49] , sino con su convocatoria anterior a la toma de la decisión, que es jurídicamente imperativa para la entidad.” De lo anterior concluyo que el articulo 86 de la ley 1474, es un instrumento que brinda el legislador y complementa el artículo 17 de la ley 1150 de 2007, en un procedimiento ya mas establecido como poder sancionatorio, en aras de lograr restablecer entre los contratos Estatales el principio de legalidad entre las partes, toda vez que obliga al servidor publico uy al particular garantizar la efectividad de los fines del Estado.