Contratación Pública, Competencia y Corrupción

CONTRATACIÓN PÚBLICA, COMPETENCIA Y CORRUPCIÓN: LOS EFECTOS
DE LOS ARREGLOS INSTITUCIONALES EN LA EJECUCIÓN DE

MEGAPROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA EN COLOMBIA.
DANIEL FELIPE TORRES NÚÑEZ
10121071
UNIVERSIDAD DE LA SALLE COLOMBIA
FACULTAD DE CIENCIAS ECONÓMICAS Y SOCIALES
BOGOTÁ D.C
2017
1
CONTRATACIÓN PÚBLICA, COMPETENCIA Y CORRUPCIÓN: LOS EFECTOS
DE LOS ARREGLOS INSTITUCIONALES EN LA EJECUCIÓN DE
MEGAPROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA EN COLOMBIA.
DANIEL FELIPE TORRES NÚÑEZ
10121071
INFORME DE SEMILLERO PARA OPTAR AL TÍTULO DE ECONOMISTA
DIRECTOR CLAUDIA MILENA PICO
DOCENTE INVESTIGADOR
MAGISTER EN ECONOMÍA
UNIVERSIDAD DE LA SALLE COLOMBIA
FACULTAD DE CIENCIAS ECONÓMICAS Y SOCIALES
BOGOTÁ D.C
2017
2
AGRADECIMIENTOS
Agradezco en primer lugar a mi familia por permitirme estudiar y apoyarme durante todo el mi
proceso de formación, a la Universidad de la Salle por brindar un ambiente propicio para el
desarrollo de mis conocimientos, a mis amigos y compañeros que hicieron mi proceso de
formación desde el inicio hasta el fin más ameno, y ante todo a la profesora Claudia Milena
Pico por permitirme entrar en su semillero y acompañarme durante el desarrollo de este trabajo
por sus aportes y asesoría profesional, por el tiempo dedicado al mismo. ¡Muchas Gracias!
3
RESUMEN
Para comprender esta problemática de la corrupción se analiza desde la teoría neoinstitucional
y específicamente a través del análisis económico del derecho, los posibles efectos de la
corrupción en la construcción de la primera ola de vías 4G, por medio de tres puntos básicos:
las licencias ambientales, la forma de los contratos y la elección de los contratistas. Para realizar
este análisis se utiliza un análisis documental de prensa y una serie de índices, como el índice
de transparencia internacional, el índice de fragilidad mundial y el Doing Bussness. Por último
se construye un matriz DOFA dentro de la cual se establecen las principales fortalezas y
debilidades, amenazas y oportunidades de los procesos de contratación de las vías 4G.
Palabras clave: Corrupción, Contrato, Infraestructura, Neoinstitucionalismo.
Clasificación JEL: D7, D73, D8, D86, B15, B52.
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TABLA DE CONTENIDO
1. INTRODUCCIÓN .............................................................................................................. 9
2. CONTEXTUALIZACIÓN DEL PROBLEMA ............................................................. 10
3. OBJETIVOS ...................................................................................................................... 11
4. METODOLOGÍA ............................................................................................................. 12
5. REVISIÓN TEORÍCA Y LEGAL DE LA CORRUPCIÓN EN COLOMBIA .......... 14
5.1. Marco Teórico ............................................................................................................... 14
5.1.1. La teoría Neoinstitucionalista y su importancia.................................................. 14
5.1.2. Los derechos de propiedad ................................................................................. 15
5.1.3. Costos de transacción ......................................................................................... 16
5.1.4. Análisis de contratos .......................................................................................... 17
5.1.5. El neoinstitucionalismo y la corrupción ............................................................. 18
5.2. Análisis Económico del Derecho .................................................................................. 21
5.3. Marco Legal .................................................................................................................. 23
6. PROBLEMAS DE CORRUPCIÓN EN LAS OBRAS 4G DESDE ANÁLISIS
ECONÓMICO DEL DERECHO ........................................................................................ 26
6.1. Obras 4G en Colombia.................................................................................................. 26
6.2. Aplicación del Análisis Económico del Derecho ........................................................ 27
6.2.1. Problemas en la elección de contratistas ............................................................. 28
6.2.2. La forma de los contratos y su manejo antes y durante la ejecución de la obra…31
6.2.2.1. Las prórrogas, la renegociación y la utilización de declaratorias
5
de urgencia manifiesta dentro de los contratos .................................. 32
6.2.2.2. Acceso a la información .......................................................... 35
6.2.2.3. Problemas de riesgo moral ...................................................... 36
6.2.3. El manejo de las licencias ambientales .......................................................... 37
7. ESTUDIO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN COLOMBIA, POR MEDIO DE
LA IMPLEMENTACIÓN DE LA MATRIZ DOFA .......................................................... 42
7.1. Matriz DOFA ................................................................................................................ 42
7.2. Recomendaciones ......................................................................................................... 47
8. CONCLUSIONES ............................................................................................................. 48
9. BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................... 49
10. ANEXOS .......................................................................................................................... 53
10.1. Anexo 1: Tabla obras primera ola de obras 4G. ......................................................... 53
10.2. Anexo 2: Matriz DOFA. ............................................................................................. 55
10.3. Anexo 3: Experiencia Semillero Políticas Públicas .................................................... 61
10.4. Anexo 4: Certificados encuentro institucional y encuentro regional de semilleros .... 65
6
Índice de Gráficas
Gráfica 1: Ranking de Fragilidad para Brasil, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela 2006-
2015 ......................................................................................................................................... 29
Gráfica 2: Índice de Fragilidad para Brasil, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela 2006-2015
.................................................................................................................................................. 30
Gráfica 3: Costo para hacer cumplir un contrato (% del reclamo), para Brasil, Colombia,
Ecuador, Perú y Venezuela 2005-2015 .................................................................................. 34
Gráfica 4: Ranking de Corrupción para Brasil, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela 1998-
2016 ........................................................................................................................................ 39
Gráfica 5 : Índice de Corrupción para Brasil, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela 1998-
2016 ......................................................................................................................................... 40
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1. INTRODUCCIÓN
Colombia vive un rezago en términos de infraestructura el cual ha implicado un limitante para
el crecimiento económico del país, puesto que el desarrollo de la infraestructura es la principal
fuente de movilidad de recursos entre las diferentes zonas del país. En esta medida, las
iniciativas del gobierno y del sector privado, para impulsar un avance en la calidad y cantidad
de infraestructura, se han convertido en una oportunidad de desarrollo, para lo cual el gobierno
estableció la construcción de las obras 4G.
Pero detrás de la oportunidad que se encuentra detrás de la construcción de las obras, existen
problemas normativos y organizacionales que pueden generar brotes de corrupción en la
adjudicación y construcción de las obras 4G, específicamente desde tres puntos fundamentales,
las licencias ambientales, los contratos y la adjudicación de los contratos. Estos tres problemas
juntos generan múltiples efectos económicos, sociales y ambientales que pueden convertir en
riesgo la oportunidad que supone su construcción.
Además, para el caso de la infraestructura vial, el tema cobra importancia adicional por dos
razones. Primero, porque se trata de un bien público esencial, destinado al uso de la comunidad
y que debe ser provisto por el Estado, debido a que son indispensables y porque de ellos
dependen otros derechos fundamentales como la libertad de movilidad y la seguridad, entre
otros. Segundo, porque su construcción y mantenimiento implican ejecutar proyectos que
consumen grandes volúmenes de inversión pública y que son altamente vulnerables a la
corrupción debido a su magnitud, complejidad y dificultad para controlar.
A partir de lo anterior surgen los motivos por los cuales se establece esta investigación, a
continuación se realiza una contextualización de la corrupción en infraestructura en Colombia,
el establecimiento de la metodología y los objetivos y enseguida el desarrollo de la temática y
las conclusiones del trabajo.
8
2. CONTEXTUALIZACIÓN DEL PROBLEMA
La construcción de las obras 4G para Colombia representa un gran paso para que el país
incremente su crecimiento económico, por lo cual es importante que las obras se realicen con
la mayor transparencia y eficiencia posible. Lamentablemente como es común en los países
latinoamericanos, Colombia presenta serios problemas de corrupción, los cuales han
ocasionado un gran detrimento para el presupuesto de la nación al tiempo que han reducido la
confianza de los ciudadanos y del país a nivel internacional. Según El Tiempo (2017), “el
flagelo de la corrupción le cuesta al país 50 billones de pesos en 2017, casi un billón por
semana”.
A esto se le suma la compleja situación las entidades públicas en materia de transparencia,
control y desarrollo de contratación pública. Así, la Cámara Colombiana de Infraestructura,
por medio del Observatorio de Contratación encontró que para 2016:
“Por medio del seguimiento a 45 entidades públicas, en donde se revisaron 45.001

procesos de selección y se tomó una muestra de 1.180 procesos de licitación en el sector
de infraestructura de transporte que representó el seguimiento a 1.246 contratos
adjudicados cuyo monto ascendió a 1,52 billones de pesos. En él se presenta un
escalafón de las mejores y peores entidades territoriales y nacionales de acuerdo a sus
procesos de contratación, en donde se evidenció que en los municipios el 87% de los
contratos se adjudicaron en un proceso con único oferente y en el caso de los
departamentos este fenómeno ascendió al 71%” (p.13).
Este fenómeno complica aún más con la construcción de las obras 4G por el gran capital que
dentro de ellas se ejecuta (casi 37 billones de pesos), y lo vulnerable que es la normatividad
colombiana para regular el desarrollo de las obras. Actualmente de las tres olas planteadas para
la construcción de las obras, la primera ya fue adjudicada y han comenzado algunos proyectos
9
(como la conexión pacifico 3 y el corredor Girardot-Honda-Puerto Salgar), y de la segunda ola
se encuentran en procesos de adjudicación.
3. OBJETIVOS
Objetivo General:
✓ Determinar si los vacíos institucionales han generado focos de corrupción en la
ejecución de proyectos de infraestructura en Colombia.
Objetivos Específicos:
✓ Contextualizar teórica y legalmente los procesos de contratación pública en Colombia
y su importancia desde la teoría neoinstitucionalista.
✓ Analizar, desde la teoría neoinstitucionalista y el análisis económico del derecho, los
problemas en la elección de contratistas, los contratos y su manejo antes y durante la
ejecución de la obra y el manejo de las licencias ambientales.
✓ Determinar las fortalezas, debilidades, oportunidades y amenazas del proceso de
contratación pública en Colombia por medio de una matriz DOFA.
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4. METODOLOGÍA
Para este proyecto se realizará un estudio descriptivo desde un análisis de revisión
bibliográfica, el cual consiste en la toma de aspectos cualitativos de revisión documental de
archivos institucionales y análisis normativo usando un contraste entre la teoría
neoinstitucionalista y la realidad normativa del país.
Para desarrollar el análisis de la información en primera medida se realizó recuento teórico en
el cual se resalta la importancia de la teoría neoinstitucionalista dentro del estudio y se
establecen y describen los tres criterios para desarrollar el análisis económico del derecho que
son:
1. Problemas en la elección de contratistas.
2. contratos y su manejo antes y durante la ejecución de la obra.
3. El manejo de las licencias ambientales.
En seguida se hace un recuento histórico de cuáles son las obras de la primera ola 4G y se
desarrollan los tres criterios anteriormente nombrados y se relacionan con tres indicadores, el
de transparencia internacional, el índice de fragilidad mundial y el Doing Bussness
respectivamente, y se hacen unas recomendaciones dentro de cada uno de ellos.
Enseguida se realizó una matriz DOFA (La matriz de amenazas, oportunidades, debilidades y
fortalezas), dentro de la cual se desarrolla un análisis descriptivo de la estructura de mercado
desde la teoría microeconómica y se valida contrastándola con la realidad normativa del país.
Según Villariel (2010) la matriz DOFA “es un instrumento de ajuste importante que ayuda a
los líderes a desarrollar cuatro tipos de estrategias: estrategias de fortalezas y debilidades,
estrategias de debilidades y oportunidades, estrategias de fortalezas y amenazas, estrategias de
debilidades y amenazas” (p.81). De ahí que en este trabajo se busque identificar cuatro tipos
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de estrategias, que permitan encontrar las fortalezas y debilidades dentro la normatividad
colombiana para combatir la corrupción:
1. Estrategias de fortalezas y debilidades.
2. Estrategias de debilidades y oportunidades.
3. Estrategias de fortalezas y amenazas.
4. Estrategias de debilidades y amenazas.
Por medio de la información obtenida con la matriz DOFA se hará una serie de
recomendaciones que permitan mitigar las debilidades y las amenazas presentes en la
normatividad Colombia y coadyuven a reducir el fenómeno de la corrupción.
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5. MARCO TEÓRICO Y LEGAL
La contratación pública es la principal forma de ejecutar proyectos de inversión en Colombia,
por lo cual su importancia en materia económica es muy grande. Para comprender un poco el
desarrollo de los procesos de contratación se debe analizar toda la teoría económica presente
en estos procesos, para lo cual se contextualizará el neoinstitucionalismo y el Análisis
Económico del Derecho. Por otra parte, se hará referencia a las normas que controlan y regulan
los procesos de contratación y las acciones de corrupción en Colombia.
5.1 Marco Teórico
5.1.1 La teoría Neoinstitucionalista y su importancia
La teoría Neoinstitucionalista se caracteriza porque sus análisis se ejecutan alrededor de las
instituciones y su importancia en la estructura económica de un país, para lo cual aborda la
temática (para este estudio) a partir de tres grandes rubros, los derechos de propiedad, costos
de transacción y el análisis de contratos, los cuales permiten comprender el accionar de las
instituciones (firmas constructoras e instituciones del Estado). Antes de abordar los tres ejes
centrales, es necesario comprender las bases de la teoría neoinstitucionalista y sus posibilidades
de explicación del fenómeno de la corrupción.
El Neoinstitucionalismo plantea una crítica al “individualismo metodológico”1 y por tanto se
basa en afirmar que el accionar de los individuos se ve regulado por las instituciones. El estudio
de la relación entre individuos e instituciones es complejo debido a que los individuos se
caracterizan por tener una “racionalidad limitada”2, la cual les impide comprender la cantidad
1
“La escuela Neoinstitucional asume que el individuo es el nuevo centro de estudio, y no la colectividad, puesto que es él quien
constituye la colectividad, dado que es distinto estudiar el comportamiento de la institución como colectividad de individuos, a estudiar
el comportamiento del individuo como en relación con otros individuos de la colectividad” (Jaramillo, 2015, p.72).
2
“Este supuesto, asume que el estudio de la racionalidad debe enfocarse con mayor precisión [en] las condiciones del mundo real de
las instituciones, en donde el individuo no tiene una capacidad ilimitada de recolectar y analizar información en una transacción dentro
del mercado” (Jaramillo, 2015, p.72).
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de factores que en la realidad afectan sus procesos de decisión y por tanto, pueden llevar a
soluciones sub-óptimas.
Sumado al problema de racionalidad limitada, está la necesidad de los individuos de
“maximizar su utilidad”3, por lo cual están dispuestos a realizar cualquier acción para conseguir
un fin. Así los individuos rompen el molde organizacional en el que están inscritos y vulneran
las normas para conseguir dicha maximización, a esto se le conoce como “comportamiento
oportunista”4, el cual se entiende como el uso de cualquier medio por parte de los individuos
para alcanzar un fin, sin importar las consecuencias que traiga consigo. A continuación, se
describe teóricamente los tres ejes centrales del análisis Neoinstitucional.
5.1.2 Los derechos de propiedad
La importancia de analizar los derechos de propiedad radica según Jaramillo (2015) en dos
aspectos, “un primer aspecto relacionado con la incidencia que tienen los derechos de
propiedad sobre la posesión y el flujo de beneficios y costos asociados con el uso de los
recursos y su reparto entre las personas y un segundo aspecto, relacionado con la agrupación
de actores dentro del sistema económico según la capacidad de decisión que cada uno tenga
sobre el uso de los bienes o recursos” (p.83)
Para este estudio significa que, existen dos formas en las que los derechos de propiedad pueden
afectar la transparencia de los procesos de contratación, la primera en la forma en la que la
3
“Los institucionalistas asumen que los individuos buscan satisfacer su interés, sea cual fuere la estructura organizacional o institución
en la que se encuentren, siendo aquella un marco limitante en es la búsqueda” (Jaramillo, 2015, p.72).
4
Es la búsqueda del interés propio con dolo en donde se emplea toda clase de argucias y tretas para conseguir un propósito. Así, la
presencia del oportunismo resta capacidad de acción a las reglas que pudieran aplicarse a la regulación del comportamiento. Lo
anterior hace que todos los contratos complejos sean incompletos, obligando a las partes a adaptar sus decisiones a medida que se
observa el comportamiento oportunista (Williamson & Winter, 1996, p.57).
14
distribución de los derechos de propiedad puede alterar el comportamiento de los individuos,
en búsqueda de una mayor acumulación y la segunda está relacionada con cómo estos derechos
de propiedad pueden ser utilizados de manera indebida.
5.1.3. Costos de transacción
Los costos de transacción son todos aquellos costos asociados del intercambio de un bien o
servicio y dependen de los acuerdos de intercambio, la información disponible y el origen del
bien o servicio. Estos costos fueron estudiados por Ronald Coase (1937) en “la naturaleza de
la firma”, trabajo en el que se plantea que el mercado (como institución) no es necesariamente
es el más eficiente distribuidor de los recursos y que en cambio existen otras instituciones
(paralelas al mercado), más eficientes y que reducen los costos de transacción.
Dichas instituciones son más eficientes porque brindan en un proceso de intercambio de bienes
o servicios, mayor información, mejores costos de negociación y mejores costos de
seguimiento (proceso de ejecución de un servicio). Para comprender esto a continuación se
explica la influencia de esos tres factores sobre la eficiencia en la distribución de los recursos.
Disponibilidad de la información: La información juega un papel fundamental, debido a que
puede alterar fuertemente el costo de un bien o servicio, esto sucede debido a que, cuando se
conoce toda la información, ambas partes de la negociación comprenden qué factores pueden
alterar en el corto y el largo plazo el bien o servicio, por lo cual se pueden reducir los costos en
el proceso de intercambio y garantizar una maximización de ambos individuos. Por otra parte,
cuando se presenta asimetría en la información, el proceso de intercambio se complica, ya que
puede ocasionar con el paso del tiempo mayores costos para alguna de las dos partes y alterar
el bienestar de las mismas. Esta situación no puede ser regulada por el mercado, lo que
15
determina que siempre habrá un beneficiado y un perjudicado en el intercambio regulado por
el mercado. El anterior escenario sucede especialmente con bienes no homogéneos.
Costos de negociación: Los costos de negociación están determinados por la cantidad de
actores que intervienen en el intercambio de uno o varios bienes y servicios. Esto ocurre debido
a que los participantes de la negociación deben incurrir en más costos para acordar entre ellos
mismos las especificaciones del intercambio. Es por esto que entre menor sea el número de
individuos presentes en la negociación el costo será menor y viceversa. El anterior escenario
sucede especialmente con bienes homogéneos.
Costos de seguimiento: Los costos de seguimiento son todos aquellos en los que se incurre
durante el tiempo en el que el intercambio de bienes y servicios es desarrollado, por lo cual,
entre más extenso sea el intercambio entre individuos, mayores serán los costos y viceversa.
Es necesaria una correcta combinación de los tres factores para que la distribución de recursos
sea adecuada y puesto que su seguimiento es complejo no es posible que el mercado los
controle eficientemente, por lo cual es necesaria la creación de una institución externa, tal y
como lo planteaba Coase (1937).
Los costos de transacción además a lo largo de su desarrollo han demostrado su importancia y
su semejanza con los problemas de contratación, así lo afirmo Oliver Williamson (1989) en su
texto “Las instituciones económicas del capitalismo” en el cual afirma que “La economía del
costo de transacción plantea la cuestión de la organización económica como un problema de
contratación. Debe realizarse una tarea particular, la que puede organizarse en varias formas
alternativas. A cada una de ellas se asocia un mecanismo explícito o implícito de contrato y
16
apoyo”, además afirma que para entender el análisis de los contratos “Es conveniente distinguir
los costos de transacción de tipo ex-ante5 y de tipo ex-post6” (p. 33).
Los costos ex-ante y ex-post son importantes en un contrato debido a que determinan la
utilización de los activos de las organizaciones e instituciones que interactúan en la
negociación, lo cual permite analizar la forma como se utilizan los recursos y en consecuencia,
cómo pueden verse afectados por su mal uso, como es el caso de la presencias de corrupción.
5.1.4. Análisis de contratos
Para entender la importancia de los contratos en el análisis de la teoría neoinstitucionalista es
necesario en primera medida comprender el concepto de contrato y sus distintas definiciones y
en segunda medida comprender la relación entre los contratos y la corrupción.
Según el artículo 1438 del código civil colombiano, un contrato se define como “un acto por
el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa” y además define
que “el objeto del contrato son las obligaciones (y derechos) que engendra. Ellas tienen como
objeto una prestación que puede consistir en dar, hacer o no hacer” (República de Colombia,
2017).
Por otra parte la Real Lengua de la Academia Española define el contrato como “un acuerdo
verbal o escrito entre el trabajador y el empleador, en el que se pactan la labor, el sitio, la
jornada, la cuantía y la forma de pago. El contrato de trabajo puede celebrarse por tiempo
determinado, por el tiempo que dure la realización de una obra o labor determinada, por tiempo
5
“Son los costos de la redacción, negociación y salvaguarda de un acuerdo” (Williamson, 1989, p. 33).
6
“Los costos ex-ante asumen varias formas: 1) los costos derivados de una desviación de las condiciones
contractuales pactadas inicialmente; 2) los costos del regateo resultantes de los esfuerzos hechos para corregir la
desviación de lo pactado en el acuerdo; 3) los costos asociados con las estructuras gubernativas a las cuales se
recurre en caso de incumplimiento del acuerdo, y 4) el costo para asegurar el compromiso (Williamson, 1989, p.
34).
17
indefinido o para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio” (Real Academia de la
Lengua Española, 2017).
Por último, Milgrom & Roberts definen los contratos como “Acuerdos voluntarios y aceptados,
sólo si las partes los encuentran individual y mutuamente ventajosos, y que pueden ser
moldeados para adecuarse a las necesidades individuales y a las circunstancias y, en las
relaciones reales, pueden cumplir las mismas funciones que los contratos formales o incluso
más. De hecho, los contratos pueden ser implícitos y completamente inarticulados, sin estar
respaldados por la fuerza de la ley” (1993, pp. 151-152).
Es decir el contrato es un acuerdo entre dos partes para realizar el intercambio de bienes y
servicios, en un periodo determinado, dentro del cual se pactan una serie de obligaciones entre
ambas partes.
Según Williamson, existen cuatro fases por medio de las cuales, un contrato puede ser
elaborado, “1. Planeación, 2. Promesa, 3. Competencia, 4. Gobernación”, y la vez que estas
fases, dependen fuertemente de tres situaciones básicas para la elaboración del acuerdo, la
racionalidad limitada, el oportunismo y la especificidad de los activos” (1989, p.40).
Cuando alguna de las fases es planeada incorrectamente el contrato presenta debilidades por lo
cual es probable que el mismo no se desarrolle correctamente, ocasionando así posibles brotes
de corrupción por incumplimiento.
Dentro de las situaciones para la elaboración del acuerdo se entenderá la racionalidad limitada
desde la perspectiva de Simon (1992) como: “el proceso de decisión de un individuo
considerando limitaciones cognoscitivas tanto de conocimiento como de capacidad
computacional. Este concepto involucra a la psicología y a la economía., por lo que en el
proceso de toma de decisiones, incluso en problemas relativamente simples, no se puede
obtener un máximo ya que es imposible verificar todas las posibles alternativas. (p.4).
18
Por otra parte, el oportunismo para Williamson, “es una forma fuerte de expresión del interés
propio, en la cual “se busca el interés propio con dolo. Esto incluye algunas formas más
flagrantes como la mentira, el robo y el engaño, pero no se limita a ellas.” (1989, p.56).
La especificidad de los activos, es según Jaramillo, “Todo tipo de activos pueden ser físicos,
como máquinas, herramientas, edificios, etc.; pueden ser activos financieros, los cuales generan
flujos de rendimientos monetarios; o pueden ser activos intangibles como marcas, derechos de
propiedad, reputación o “good will” (2015, p.98).
5.1.5. El neoinstitucionalismo y la corrupción
En Colombia son importantes las organizaciones de control, pues son las que ayudan al control
de la responsabilidad social. Por lo cual, estas organizaciones deben ser transparentes, así como
los agentes que pertenezcan a ellas, pues deben dar ejemplo. Pero muchos de ellos se dejan
llevar por intereses individuales y no aportan al bienestar común. Por lo tanto, se crea un
problema que afecta a la sociedad y a este problema lo llamamos corrupción.
La corrupción se puede definir como la acción de ejercer un poder para obtener beneficios
particulares, que incluye tanto al sector privado como al sector público. Para un economista
como Jain (2001, p. 73), “hay consenso en que la corrupción se refiere a actos en los que el
poder del cargo público se usa para beneficio personal en una manera que contraviene las reglas
de juego”.
Es allí donde las reglas de juego tienen un papel importante en una sociedad, pues son las
obligaciones o consentimientos por los cuales los seres humanos están regidos, pero sus
prejuicios morales se ven afectados, y su racionalidad cambia solo para satisfacerse a sí mismo.
“EI hombre bueno no tendrá nunca prisa para evadir las reglas, sino que esperará hasta que no
tenga más opción y actuará solo para evitar consecuencias inminentes y previsiblemente
desastrosas” (López, 2006, p. 166)
19
La corrupción aumenta los costos de transacción por cuanto se aumenta la ineficiencia
administrativa por los altos costos del soborno, que trae como consecuencia la baja calidad en
los bienes y servicios prestados; además, se aumenta el gasto y se reduce el presupuesto estatal,
haciendo menos productivo el gasto público, presentando una relación negativa en el desarrollo
económico sostenible (Serrano Cuervo, 2014).
La idea de que existe una estrecha relación entre la democracia y la economía y de que aquella
debe primar sobre esta, implica que lo primero que hay que analizar es la elección en los cargos
políticos. Cuando el poder se ejecuta bien hay mayores garantías para la solución de los
problemas de las fallas de racionalidad de los agentes y mayores posibilidades de regular para
evitar impactos negativos.
5.2. Análisis Económico del Derecho
Para comprender la importancia de que las políticas públicas sean bien ejecutadas, es
importante comprender la relación entre el análisis económico y el análisis del derecho, la cual
es analizada por la escuela del análisis económico del derecho (AED), que se caracteriza por
tener una postura ortodoxa, que se desarrolla por medio de dos áreas fundamentales. Según
Arjona & Rubio (2001) estas áreas son, “el estudio del derecho aplicando el instrumental
metodológico de la teoría económica, y el estudio de la relación entre los fenómenos
económicos y el sistema jurídico” (p.120). Además, los mismos autores resaltan que el enfoque
de estudio de esta escuela se basa en:
“La observación del creciente papel regulador que juega el estado moderno, aún en
países con larga tradición de mercado, como los Estados Unidos, lo cual ha obligado,
según esta escuela, tanto a los jueces como a los juristas académicos, a reexaminar el
papel del congreso, de las agencias estatales y del sistema judicial” (p.124).
20
Para comprender esto el AED se caracteriza porque utiliza un número reducido de principios
simples y útiles para explicar la toma de decisiones de los individuos, dentro de los cuales se
encuentran que los agentes económicos maximizan sus utilidades, los mercados alcanzan un
equilibrio y que la eficiencia es importante y constituye un criterio central para el análisis de
situaciones. Además, se caracteriza porque hace el primer intento por analizar formalmente
fenómenos que hasta entonces no habían sido estudiados con una serie de modelos únicos para
esta explicación.
Es por esto que según Arjona y Rubio (2001) su importancia en el análisis económico juega un
papel central en la determinación del capital social y humano, el intercambio de intangibles y
en general el análisis de las normas y las instituciones ha empezado a jugar un papel esencial
en la comprensión de los fenómenos. De ahí que a continuación, se describan las principales
herramientas para llevar a cabo este análisis (los puntos serán analizados a fondo en el apartado
6):
Problemas en la elección de contratistas: La falta de competencia que genera la “contratación
a dedo” ocasiona que existan problemas de transparencia, debido a que dentro de los pliegos
de las licitaciones se establecen condiciones a la medida de ciertas firmas, que generan que
gran parte de los oferentes salgan de la competencia por la licitación y que las obras se
adjudiquen a un grupo pequeño de firmas.
La forma de los contratos y su manejo antes y durante la ejecución de la obra: El problema
consiste en que los estudios para establecer si los precios de los recursos para desarrollar las
obras, son obsoletos, lo cual genera que, a la hora de ejecutar la obra, los costos de la misma
sean mucho más altos, generando falta de recursos y demoras en las obras. Además, la
existencia de vacíos legales que ocasionan que los contratistas acudan a medidas de última
21
instancia para obtener fondos adicionales y para prorrogar la duración de los mismos y acudan
al soborno para garantizar la adjudicación de los mismos.
Las licencias ambientales: El problema radica en que las licencias deben ser otorgadas en
periodos de tiempo muy cortos, así los estudios no se realizan adecuadamente, por lo cual
pueden ser aprobados o rechazados fácilmente, generando que los contratistas acudan a
sobornos para garantizar su aprobación y ocasionando problemas ambientales y sociales en los
lugares en donde se ejecutan las obras.
5.3. Marco Legal
Existen una serie de vacíos institucionales dentro de la asignación de obras públicas de cuarta
generación en el país. Estos vacíos comprenden problemas como el mal manejo de los
anticipos, el sobrecupo de los niveles de endeudamiento y el uso de sobornos, que generan
fuertes efectos económicos tal y como lo dicen Edgar Martínez y Juan Manuel Ramírez (2002)
por medio de un estudio del Banco -Mundial:
[…] según la percepción de los funcionarios públicos en Colombia, el monto del

soborno en los casos de las contrataciones corruptas tiende a oscilar entre un 10 y un
25% del valor de los contratos, siendo el promedio de 19%. El Banco, asumiendo que
el total de las contrataciones públicas equivale al 70% del total de la inversión pública
-la cual fue de US$6,88 billones en el año 2001-, calculó que los sobornos por este
concepto alcanzarían los US$480 millones anuales; este valor equivale al 0,56% del
Producto Interno Bruto (PIB), que en el año 2001 ascendió a US$86 billones” (p.157).
A partir de aquí es necesario analizar el conjunto de leyes y normas que regulan el accionar de
las firmas para comprender si la capacidad institucional es adecuada para controlar y mitigar
el fenómeno de la corrupción en las concesiones viales de cuarta generación.
22
En Colombia a partir de la Constitución Política de 1991 se implementó una amplia
normatividad que regula los actos corruptos en los procesos de contratación pública. Esta
normatividad es creada, establecida y monitoreada por el Congreso de la República y por la
rama judicial.
Los procesos de contratación se rigen por dos principios fundamentales establecidos en la
Constitución Política de 1991. El primero de ellos es “El principio de moralidad
administrativa”, el cual según Benjamín Luna (2014):
“Se considera que es el principal fundamento axiológico para la consolidación de los

mecanismos jurídicos contra la corrupción en la contratación pública, debido a que va
dirigido al direccionamiento de la conducta de los funcionarios públicos que intervienen
en las decisiones de los procesos contractuales, a quienes se le exige por parte de la ley,
que dichas funciones sean desempeñadas con decoro y bajo el manto de los valores
morales que debe tener cualquier ciudadano que desempeñe un cargo o ejerza una
función pública” (p.40).
El segundo es “El principio de transparencia”, que según Juan Ángel Palacio (2007):
“[…] con este principio se ataca la corrupción, también garantiza la moralidad de la

contratación, la imparcialidad de la Administración en la escogencia del contratista al
exigir que se haga de acuerdo con unas reglas precisas, claras, completas y objetivas.
En este principio se congregan también los de igualdad, publicidad y el de libre
concurrencia o competencia, que sirven de base a la forma más clara de las distintas
modalidades de selección del contratista” (p. 56).
Con base en estos dos principios y para combatir la corrupción el Estado estableció la “Ley
190 de 1995”, la cual desarrolla “El Estatuto Anticorrupción”, conocida actualmente como la
“Ley 1474 de 2011”, que buscaba fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y
sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública e implementar
penas de prisión de hasta 18 años, además impedir que financiadores de campañas firmen
23
contratos con el Estado y la creación de nuevos organismos para combatir la corrupción.
Además según Benjamín Luna (2014) la Ley en mención:
“[…] trajo consigo aspectos importantes para la lucha contra la corrupción,

especialmente los relacionados con la contratación estatal, entre los que se encuentran:
el ente acusador y los de control (Fiscalía, Contraloría y Procuraduría), los cuales
tendrán nuevos instrumentos para combatir la corrupción para adelantar con más
libertad sus respectivos procesos; el endurecimiento de las penas en varios delitos
contra la administración pública” (p. 64).
Dentro de esta ley se establecen los criterios y los castigos de todos aquellos actos que afectan
la transparencia en la contratación pública, todo esto dentro del capítulo VII que comprende
los artículos 82-96, y que se titula “Disposiciones para prevenir y combatir la corrupción en la
contratación pública”. A partir del análisis de la normatividad presente dentro del Estatuto, se
analizarán los contratos de las concesiones de las obras 4G.
24
6. PROBLEMAS DE CORRUPCIÓN EN LAS OBRAS 4G DESDE ANÁLISIS
ECONÓMICO DEL DERECHO
En este apartado para contextualizar la importancia del estudio se describirá qué son las obras
4G, su importancia y cuáles son las obras que más importan en este estudio. A continuación,
se realiza el desarrollo del análisis económico del derecho sobre las tres herramientas
anteriormente descritas.
6.1. Obras 4G en Colombia
Las obras 4G, reciben su nombre porque componen la cuarta generación de obras viales
desarrolladas en el país, a continuación un recuento histórico de las cuatro olas:
Cuadro 1: Recuento histórico generaciones viales en Colombia
Primera Generación Segunda Generación

La primera generación fue construida entre
1994 y 1997, en donde se construyeron 9 obras
La segunda generación fue construida en el año
viales entre las que se encuentran las rutas:
1999 y solo comprende la construcción de la
Bogotá – Villavicencio, Cartagena –
ruta del Valle del Cauca.
Barranquilla, Bogotá - Siberia - La Punta - El
Vino – Villeta, y Santa Marta - Riohacha –
Paraguachón.
Tercera Generación Cuarta Generación
La tercera generación se desarrolló entre los
Las obras 4G en Colombia están compuestas
años 2004 y 2013 y comprende un total de 14
por un total de 28 obras viales, las cuales son
proyectos entre los que se encuentran la Ruta
ejecutadas bajo tres olas. Se espera que para el
del Sol, la vía Briceño – Tunja – Sogamoso, la
año 2021 las primeras dos olas estén
Zona Metropolitana de Bucaramanga, y Buga
terminadas, con un total de 19 proyectos
– Loboguerrero; y se caracterizan porque a
terminados.
partir de esta generación se comenzó con la
construcción de obras de doble calzada.
Fuente: Elaboración propia con datos tomados de:
http://www.portafolio.co/economia/infraestructura/ventajas-de-tener-vias-4g-en-el-pais-
500367 ).
25
Con las obras 4G, el gobierno busca redimir un retraso de 20 años de infraestructura vial en
Colombia. Con la construcción de las obras según Portafolio (2017), “Se espera que las obras
4G tengan un efecto multiplicador de 1,5% del Producto Interno Bruto (PIB) durante los años
de su construcción; pueden aportar un crecimiento potencial del PIB de 4,5% a 5,3% en el largo
plazo y una reducción en la tasa de desempleo del 1%.”.
Para este estudio nos enfocaremos en las obras de la primera ola, debido a que a la fecha son
las obras que presentan avances en construcción y licitaciones. Esta ola se caracteriza porque
se esperan construir 1.628 km de vías distribuidos en 10 Autopistas, con una inversión cercana
a los 12 billones de pesos (las obras que comprenden la primera ola se describen en la Anexo
1).
6.2. Aplicación del Análisis Económico del Derecho
El Análisis Económico del Derecho es aplicado en este caso como herramienta para la revisión
de la eficiencia de las firmas en: los problemas en la elección de contratistas, la forma de los
contratos y su manejo antes y durante la ejecución de la obra y el manejo de las licencias
ambientales. A continuación, se determinan los efectos de estas variables sobre la eficiencia en
la ejecución de estas obras y sus consecuencias sobre la creación de posibles focos de
corrupción.
6.2.1 Problemas en la elección de contratistas
La competencia en la contratación pública no necesariamente está garantizada ya que los
proyectos son ejecutados por medio de licitación pública, procedimiento que en muchos casos
incumple el principio de transparencia de manera sutil, ya que los requisitos que se solicitan
para otorgar una obra son muy específicos, lo que ocasiona que gran parte de la competencia
no pueda postularse a dichas licitaciones. Esto hace que las grandes obras tiendan a ser
26
ejecutadas por un grupo reducido de contratistas, según Marcela Meléndez (2017) la
contratación en Colombia tiene las siguientes características:
“Sin incluir los procesos de contratación directa, solo el 20,4 por ciento del total de los
procesos de contratación cuenta con más de un oferente en el momento de empezar. Y
sin incluir los procesos de contratación directa ni los de mínima cuantía -que por la
forma como opera la modalidad, terminan por definición con un solo oferente
habilitado-, solo el 11,1 por ciento del total de los procesos de contratación cuenta con
más de un oferente habilitado para competir. En consecuencia, la mayoría de los
contratos se adjudica por un valor idéntico al del presupuesto oficial con el que se abre
el proceso de contratación” (p.1).
Lo que significa que el 70,2% de los procesos de contratación son adjudicados con un solo
oferente y con un valor similar al presupuesto con el que se abre el proceso de contratación. Al
existir un solo oferente no se garantiza la calidad del contrato ya que se pueden presentar
pliegos de contratos, con ausencias de estudios de mercado, ingeniería y de impacto social.
Además la misma autora afirma que:
“En Colombia prevalece la contratación directa a pesar de las diversas modalidades que
se han inventado para asegurar la adjudicación en un contexto de competencia. Esto es
así, en esencia, por dos razones: 1. El tamaño de la mayoría de los mercados, que es
insuficiente para atraer competidores, y 2. El mal diseño –bien o mal intencionado- de
los requisitos habilitantes que determinan entre cuántos jugadores se dará la
competencia” (Meléndez, 2017)
Desde el análisis económico del derecho lo anterior evidencia que el problema no es solo que
las adjudicaciones se den por un solo oferente, sino que el tamaño del mercado y las reglas de
juego que allí se plantean, no son aptas para que nuevas firmas entren en competencia por la
adjudicación de contratos de las 4G, esto ocasiona que los niveles de eficiencia y de
maximización tanto para el Estado, los contratistas y los licitantes sea menor que el que se
27
tendría en un entorno más competitivo, esto partiendo de la noción de que una mayor
competencia garantiza una mayor eficiencia.
Para comprender un poco más los efectos de la contratación en Colombia, se revisa el ranking
de fragilidad y el índice de fragilidad, los cuales son construidos por el Fondo para la Paz, por
medio aspectos políticos, económicos, militares y sociales de cada una de las economías, en
este caso se toman Brasil, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela7 como muestra.
Gráfica 1: Ranking de Fragilidad para Brasil, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela 2006-
2015
Ranking de Fragilidad 2006 -2015

178
158
138
2015; 123
118
Colombia
Ranking
98 2015; 98 Brazil
2015; 85 Ecuador
78 2015; 75 Venezuela
58 2015; 61 Perú
38
18
2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016
Año
Fuente: Elaboración propia (datos tomados de: http://www.datosmacro.com/estado/indice-

mundial-fragilidad ).
Dentro de la tabla 1, se puede observar que Colombia tiene el ranking más bajo de la muestra
de cinco países, sin embargo, este índice se ha elevado en los últimos años, ya que para 2006
el país ocupaba la posición número 27 y para 2015 el país ocupó la posición número 61. Este
7
Se toman estos cinco países porque son economías comparables a la colombiana. Además que dentro de
dichos países resalta que el fenómeno Odebrecht impacto en gran medida.
28
fuerte incremento se puede explicar en cierta medida por el aumento de los niveles de
corrupción en el país y el limitado rol del Estado colombiano para hacer cumplir las normas,
además de los problemas macroeconómicos que ha enfrentado el país con la caída de los
precios del petroleó en los últimos años.
Para este caso específico los niveles de competencia marcan el camino de la inversión
extranjera directa en el país, por lo cual al existir menor competencia, menos personas están
dispuestas a invertir en materia de infraestructura porque no hay garantías en materia de
competencia.
Gráfica 2: Índice de Fragilidad para Brasil, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela 2006-
2015
Índice de fragilidad 2006-2015

100
95
90
Porcentaje de fragilidad
85
80 Colombia
75 Brazil
70 Ecuador
Venezuela
65
Perú
60
55
50
2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015
Año

mundial-fragilidad ).
Según el índice de fragilidad mundial (gráfico 2) hay oportunidades de mejora para el país,
básicamente por la reducción de la tasa de desempleo, el crecimiento económico de los últimos
29
años, el mayor acceso a servicios públicos y la firma del acuerdo de paz, que le pone fin al
conflicto armado interno con las FARC.
Esta evolución favorable se debe reforzar con la estandarización de los procesos de
contratación, para que se puedan garantizar una competencia justa que amplié los niveles de
competencia y garantice la transparencia de los procesos. También tal como lo sugiere Marcela
Meléndez (2017) “estandarizar los requisitos habilitantes exigibles y los procesos de
calificación sería un gran paso para ordenar la contratación pública, eliminar barreras
innecesarias a la entrada y dar una señal de transparencia al mercado”. Esto puede mejorar la
eficiencia en los procesos de adjudicación de los proyectos y maximizar el establecimiento de
los contratos de las obras 4G a nivel económico, social y ambiental.
También se puede castigar a todos los contratistas que han cometido penalidades durante los
procesos de adjudicación y desarrollo de las obras, por medio de una exclusión en los proyectos
4G y a la vez premiar a aquellos que cumplen con cabalidad durante todos los procesos
otorgándoles dichos proyectos. Esta medida puede aumentar a la vez los niveles de eficiencia
en la ejecución de las obras, maximizando la utilidad de las partes que intervienen en los
proyectos y también mejorando el índice de eficiencia para el país.
6.2.2. La forma de los contratos y su manejo antes y durante la ejecución de la obra:
Son varios los problemas que afectan el correcto accionar de los contratos antes y durante la
ejecución de las obras. Algunos de ellos son el problema de las prórrogas de los contratos, la
renegociación y la utilización de declaratorias de urgencia manifiesta, que retrasan la
construcción de las obras e implican la concesión de mayor capital para culminar con las
mismas, problemas de populismo y conflictos de intereses, que representan presencia de riesgo
moral a la hora de conceder una obra y por último, problemas de acceso a la información que
30
ocasionan que el desarrollo de los contratos no se lleve con plena transparencia. A
continuación, se tratará cada uno de los temas anteriormente enunciados.
6.2.2.1. Las prórrogas, la renegociación y la utilización de declaratorias de urgencia
manifiesta dentro de los contratos.
En las prórrogas, la renegociación y las declaratorias de urgencia manifiesta, el plazo y el valor
de los contratos se modifican ocasionando mayores costos y una menor eficiencia para el
Estado. A continuación, se tratan los tres factores anteriormente nombrados, sus causas y sus
efectos.
Las prórrogas: Representa la extensión en los tiempos de un contrato y surgen cuando los
plazos por parte de los contratistas, no se están alcanzando, ya sea por problemas en la
construcción, los presupuestos, o factores externos a la obra. La prórrogas comenzaron a ser
reguladas por medio de la Ley 1150 de 2007 que establece que dentro de los contratos de
concesión pública, puede haber prorroga o adición hasta por el 60% del plazo estimado para la
construcción de la misma, sin importar el monto de la inversión para su construcción.
Esto implica que la construcción de las obras 4G puede extenderse hasta 2025, por medio de
prórrogas. Claramente el problema radica en que la legislación Colombiana, brinda un tiempo
muy largo a los contratistas para la finalización de la obra. Esto puede ocasionar un incremento
de los costos (por inflación o cambio en los plazos) para el Estado Colombiano, el cual es el
encargado de resarcir el déficit.
Par solucionar esta problemática el Estado colombiano debe establecer una serie de leyes, como
las que se promovieron para la tercera generación de obras viales (artículo 60 y 61 de la ley 80
y 36 de la ley 105), las cuales prohibían la concesión de prórrogas a dichas concesiones,
ocasionando que tras el final del periodo del contrato, se liquidara la obra y se contratara a otra
31
firma para que culminara los trabajos. Claro está que esta regulación se debe llevar a cabo por
medio de un seguimiento latente por parte del Estado, para garantizar que las firmas desarrollen
su trabajo adecuadamente durante el periodo del contrato y así evitar nuevos sobrecostos.
Las declaratorias de urgencia manifiesta y la renegociación del contrato: Las declaratorias de
urgencia manifiesta, consisten en que una empresa declara que por culpa de fenómenos
naturales no ha podido prestar adecuadamente un servicio. Para el caso de las concesiones de
infraestructura significa, que ante cualquier fenómeno durante la construcción de la obra que
ocasione mayores costos, la empresa se puede declarar en urgencia manifiesta.
Esta medida les permite a las concesiones y al Estado firmar nuevos acuerdos que permitan
superar el problema. Sin embargo, esto ocasiona una prolongación de los contratos (prórrogas)
y que el gobierno deba renegociar el contrato para poder solventar los costos del fenómeno
natural, lo cual eleva los costos de transacción y en consecuencia el costo total de las obras
haciendo que se pierda eficacia en la maximización de las mismas, según los establece el
análisis económico del derecho.
Para comprender el efecto de la declaratoria de urgencia manifiesta, se presenta enseguida el
costo para hacer cumplir un contrato, medido a través del indicador Doing Bussness del Banco
Mundial. Se toma este indicador debido a que permite comprender como la utilización de la
urgencia manifiesta, acarrea un costo mayor para el Estado, debido a que ocasiona en cierta
medida un reclamo frente al contrato que está ejecutando la firma contratista. Lo que ocasiona
un detrimento grande a la nación.
32
Gráfica 3: Costo para hacer cumplir un contrato (% del reclamo), para Brasil, Colombia,
Ecuador, Perú y Venezuela 2005-2015
Costo para hacer cumplir un contrato (% del reclamo)

1600
1400
Costo para hacer cumplir un contrato
1200
1000
Brazil
800 Colombia
Ecuador
600
Peru
400 Venezuela
200
0
2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016
Año
Fuente: Elaboración propia (datos tomados del banco mundial: http://data.worldbank.org/data-

catalog/doing-business-database ).
Dentro de la gráfica 3 se puede observar que, el costo como porcentaje de reclamo para
Colombia es muy alto, esto se puede explicar tanto por la declaratoria de urgencia manifiesta
y la renegociación de los contratos, como por el establecimiento de prórrogas, que ocasionan
que por reclamos de las firmas contratistas su valor se incremente. También cabe especificar
que el valor no es alto solo por los procesos de infraestructura vial, sino por todo tipo de
contrato que se ejecuta en el país.
Sin embargo es importante anotar que hay una a reducción durante los años 2012 y 2013, que
puede ser explicada por la modificación del código Penal Colombiano y el establecimiento y
fortalecimiento del Estatuto Anticorrupción durante 2011 y 2012 respectivamente, y por los
esfuerzos para simplificar los trámites administrativos que han tenido lugar recientemente en
el país.
33
A manera de conclusión el Estado Colombiano debe regular o establecer mayores limitantes
para que las firmas no acudan a la declaratoria de urgencia manifiesta salvo que se requiera,
para lo cual es necesaria la modificación y reconstrucción de los artículos 41, 42 y 43 de la Ley
80 de 1993, en los que se establece que la urgencia manifiesta es un mecanismo excepcional
por el que se otorgan instrumentos a las entidades para celebrar contratos.
Acceso a la información: El problema del acceso a la información consta de dos puntos
fundamentales. El primero es el acceso del gobierno a las cuentas de las concesionarias
privadas, debido a que impiden el control de los presupuestos, lo que ocasiona que el gobierno
no pueda hace un seguimiento claro de cómo se están ejecutando las obras y sus costos. El
acceso de información por parte de la sociedad civil a las cuentas del gobierno, esto impide que
el proceso se lleve con total transparencia, lo que ocasiona que, a la hora de desatarse un
problema de corrupción en el país, la sociedad civil crea menos en el gobierno y así se comience
un periodo de fragilidad.
Para solucionar la primera problemática el gobierno nacional debe exigir a las concesiones
privadas, mostrar toda la información de los avances y los contratos, una especie de “rendición
de cuentas”, por medio de páginas web y boletines de prensa, que permitan comprender al
Estado y a la sociedad civil el avance de las obras.
Para solucionar la segunda problemática, el gobierno debe garantizar que la ciudadanía esté
informada y dé a conocer los costos de las obras y el desarrollo de los contratos, además debe
certificar que la información brindada por los contratistas sea verdadera, para garantizar que
durante el proceso de contratación y ejecución de las obras se cuente con plena información
para que la ciudadanía haga seguimiento a los procesos.
34
Problemas de riesgo moral: El problema de riesgo moral surge debido a que el Estado no es el
ejecutor de las obras, sino que la misma está a cargo de terceros (Firmas contratistas). Según
Mankiw (2000), “El riesgo moral es la tendencia de la gente a comportarse de una forma poco
adecuada cuando no se vigila perfectamente su comportamiento” (p.185). Esto ocasiona que
debido a la falta de controles por parte del Estado las firmas no desarrollen adecuadamente su
trabajo, tal y como se ha venido describiendo a lo largo del texto. Este problema se agrava por
la asimetría en la información de los contratos tal como se vio en el apartado anterior.
Para solucionar el problema del riesgo moral a partir de la teoría neoinstitucionalista, se debe
garantizar que las firmas cumplan a cabalidad con lo establecido en el contrato, para lo cual se
puede apostar por medio de incentivos al cumplimento de lo pactado, que ocasionen que las
firmas realicen eficientemente y con calidad sus trabajos. Estos incentivos pueden ser premios
como la concesión de futuros contratos.
6.2.3. El manejo de las licencias ambientales:
Uno de los problemas más serios de corrupción, es ocasionado por la solicitud y la aprobación
de licencias ambientales, las cuales se caracterizan porque regulan la construcción de obras
viales para velar por la salud de los ecosistemas del país y del ordenamiento ambiental, a partir
de una visión de largo plazo del territorio.
Uno de los problemas más importantes para la concesión de licencias ambientales en Colombia,
se presenta en la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), ente regulador por
parte del gobierno nacional para el control de las licencias. El problema surge con la firma del
decreto 2041 de 2014, conocido como el de las licencias exprés, el cual reglamentó un proceso
en el que las evaluaciones para negar u otorgar una licencia pasaban de durar 24 meses a solo
3 meses. Según la Revista Semana “En 2015 fueron 87 y en lo corrido de 2016 van 135, el
número de licencias otorgadas por parte del ANLA” (Revista Semana, 2016).
35
A esta problemática se le suma el pago a destajo que consiste en una serie de pagos a los
contratistas que van a campo a evaluar los proyectos para luego emitir un concepto técnico en
el que aprueban o niegan la licencia. Estos pagos según la Revista Semana, efectúan de la
siguiente manera:
• El primer pago es del 30% del total del estudio y se paga cuando el estudio se cargue
al Sistema de Información de Licencias Ambientales.
• El segundo pago es del 50% y corresponde a la finalización del concepto técnico por
los revisores técnicos.
• El tercer pago es del 15% y se hace cuando sucede la expedición del acto
administrativo.
• El cuarto y último pago es del 5% y se da cuando se hace la liquidación del contrato.
Pero este sistema no sirve debido a que según la misma fuente:
“Como los pagos se hacen “a destajo”, es común que los contratistas solo alcancen a
cumplir el primer o segundo paso del proceso, lo que los deja solo con el 30% o 70%
de su pago mensual. Un contratista que actualmente trabaja con la ANLA y que prefiere
mantenerse anónimo dijo que, por lo general, reciben 2 millones mensuales o menos, a
pesar de que un concepto para una licencia puede llegar a costar 200 millones de pesos”
(2016).
Esto puede ocasionar que los mismos contratistas acudan a sobornos para incrementar sus
ingresos por el estudio de las obras y así facilitar su otorgamiento, ocasionando problemas
ambientales y de corrupción, que afectan los procesos de construcción de las obras y las cuentas
del Estado. Esto ocasiona que los costos de transacción y de los contratos en Colombia se
incrementen generando así la presencia de conductas oportunistas en la ejecución de las obras.
36
Para comprender lo anterior, se presenta a continuación el ranking mundial de corrupción para
los cinco países seleccionados anteriormente, el cual pone en evidencia que Colombia al igual
que los otros cuatro países han tenido un deterioro en su posición.
Gráfica 4: Ranking de Corrupción para Brasil, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela 1998-
2016
Ranking de Corrupción 1998-2016

176
156
136
116
Posición
Colombia
96
Brasil
76 Perú
Ecuador
56
Venezuela
36
16
Año

percepcion-corrupcion).
En la gráfica 4 se puede observar que para todos los países de la muestra el ranking de
corrupción va incrementando. Para Colombia resalta que a partir del año 2001, el crecimiento
en el escalafón fue abrupto, pasando de la posición número 50 en dicho año, a la posición
número 90 en 2016, es decir durante el periodo de ejecución de la tercera y cuarta generación
de concesiones viales. También resalta que el país pasó de la posición 80 a la 90 durante la
creación de la ANLA en 2014, lo que ratifica que existe un problema de corrupción que
coincide con los cambios normativos en materia de licencias ambientales.
37
Por otra parte, el índice de percepción de la Corrupción que pública la Organización de
transparencia Internacional, mide como su nombre lo indica, la percepción de corrupción del
sector público por parte de los habitantes de cada país, puntuando de 0 (percepción de altos
niveles de corrupción) a 100 (percepción de muy bajos niveles de corrupción).
Gráfica 5 : Índice de Corrupción para Brasil, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela 1998-
2016
Índice de Corrupción
50
45
40
35
30
Colombia
Valor del índice
25
Brasil
20 ecuador
15 Venezuela
Perú
10
Año

percepcion-corrupcion ).
Se puede apreciar que el índice de corrupción para Colombia es en la actualidad el segundo
más alto de los cinco países seleccionados, y resalta que ninguno de los países tienen un índice
inferior a 50 y que el caso de Venezuela es muy particular porque es el país con el menor índice
de corrupción, pero el que peor escalafón tiene en el ranking. Para el caso de Colombia, se
caracteriza por que su percepción de corrupción es alta, además se reconoce que a partir de
38
2011, los escándalos de corrupción se han incrementado, por lo cual el índice va en constante
aumento.
Dado esto y a partir del análisis económico del derecho y su eje central, que comprende la
importancia de la eficiencia y la maximización de los recursos, se puede concluir que el corto
proceso para llevar a cabo un estudio de licencias ambientales, sumado a la mala distribución
de los fondos, ocasionan que ambientalmente los procesos estén mal estructurados, lo que
puede generar que en el largo plazo, las zonas intervenidas durante la construcción de las 4G,
se vean afectadas económica, social y ambientalmente, causando así mayores costos al Estado,
antes y durante y después de las obras.
Por lo cual es necesario que el gobierno establezca un tiempo adecuado para el estudio de las
licencias ambientales de las obras 4G, el cual solucione el problema de las licencias exprés y
que brinde a los contratistas pagos adecuados por el estudio de las obras y así garantizar que
los proyectos estén bien estructurados, para evitar las consecuencias de largo plazo
anteriormente mencionadas.
39
7. ESTUDIO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN COLOMBIA, POR MEDIO DE
LA IMPLEMENTACIÓN DE LA MATRIZ DOFA
7.1. Matriz DOFA
Para analizar los efectos y las causas de la corrupción en la contratación de obras de cuarta
generación en Colombia se hará uso de una matriz DOFA, dentro de la cual se establecen las
principales fortalezas y debilidades de los contratos, además de las principales amenazas y
oportunidades que dentro de los mismos se pueden resaltar. Para realizar la matriz se tuvieron
en cuenta 10 amenazas y 10 debilidades, al igual que 8 oportunidades y 8 fortalezas (para
consultar la matriz DOFA ver el anexo 2).
La matriz DOFA (La matriz de amenazas, oportunidades, debilidades y fortalezas), es una
herramienta de análisis dentro de la cual se realiza un análisis descriptivo de un mercado a
partir de la teoría microeconómica, por medio del método hipotético deductivo.
Por medio de esta herramienta se identificaron cuatro tipos de estrategias, que permitieron
encontrar las fortalezas y debilidades dentro la formulación de contratos en Colombia y que
pueden resultar útiles para combatir la corrupción. A continuación, se presentan dichas
estrategias.
1. Estrategias de fortalezas y oportunidades (Ofensivas):
El establecimiento de nuevas normas para la distribución de anticipos, ocasiona que si las
firmas no realizan el proceso de forma lícita y a tiempo, no se paga la obra, en consecuencia,
las firmas tienen que aportar recursos propios para ejecutar la obra, lo que garantiza que no se
utilicen indebidamente los recursos. A su vez las firmas tienen que aumentar su productividad,
para garantizar que lo establecido en los contratos se ejecute de forma apropiada.
40
La amplia normatividad en temas ambientales y urbanísticos, ocasionan que las firmas acudan
a sobornos para saltar los procesos, por lo cual es necesario que el Estado Colombiano regule
y controle en mayor medida la obtención de las licencias como se vio anteriormente. Además,
debe acudir a regular el manejo de la sub-contratación en dichos procesos, ya que la sub-
contratación ocasiona que las firmas pierdan su responsabilidad a la hora de devengar por
irregularidades.
Es necesaria la transparencia en la contratación y ejecución de las obras, para lo cual las firmas
deben acudir a brindar mayor información tanto al Estado como a la sociedad civil, para así
lograr que el principio de transparencia se desarrolle efectivamente, tal y como está expuesto
en el Estatuto Anticorrupción.
Es necesario que el Estado colombiano castigue a las firmas que presentan malas licitaciones
y no cumplan con los requerimientos mínimos para desarrollar la contratación de una obra vial,
pero además castigar a todas aquellas firmas que las ejecuten con retrasos y sobrecostos. A su
vez es necesario que exista un esquema de incentivos para todas aquellas firmas que cumplen
con todos los requisitos y desarrollan adecuadamente la construcción de las obras. Esto
garantiza un mercado más competitivo y una mejora en la regulación institucional del país.
2. Estrategias de fortalezas y amenazas (Defensivas):
La presencia de anticipos y figuras jurídicas genera vulnerabilidad para la normatividad en
Colombia, por lo cual se crean situaciones en las que abundan los pagos de sobornos, los
retrasos en las obras y el mal manejo de los recursos públicos. Pese a tener fortalezas en el
control y la ejecución de las obras y utilizar grandes firmas contratantes, el Estado no tienen
un acceso completo a la información de las instituciones.
41
Pese a que el Estatuto anticorrupción presenta una amplia normatividad de las acciones
ilegales, es necesario un mayor control por parte de las organizaciones del Estado, puesto que
pese a que existe la normatividad adecuada en la práctica múltiples firmas desarrollan
actividades ilegales como la desviación de fondos, mal manejo de anticipos y pago de sobornos,
que afectan a la sociedad civil y desfalcan al Estado.
Dentro del Estatuto de Corrupción además falta castigar la creación de figuras jurídicas (es
legal, pero perjudica el proceso), debido a que ocasionan populismo que causa que se obtengan
facilidades en la licitación de contratos. Por otra parte, es necesario que se prohíba o se regule
en mayor medida el uso de declaratorias de emergencia manifiesta o el uso del uso de la
contratación directa, ya que vulnera los principios de competencia y causan altos costos para
el Estado a causa del manejo de dichos fondos.
La principal causa de corrupción por parte de las firmas constructoras se asocia con las fuentes
para obtener la licitación, por la compleja normatividad que se realizar para obtener las
licencias y la compra de predios y recursos. Dado esto la normatividad colombiana debe regular
esos tres ejes centrales para disminuir la corrupción en las obras.
3. Estrategias de debilidades y oportunidades (Reorientación):
Las debilidades de la normatividad en los contratos se pueden reducir por medio del control de
los anticipos y la implementación de los pagos por metas, para lo cual se re-estructura la
normatividad en Colombia y se establece que las firmas deban pagar por su cuenta el inicio y
los estudios de las obras, además de tener que demostrar los gastos específicamente, lo cual
debe reducir la inestabilidad financiera del Estado colombiano y permite reducir el gasto en las
obras, además de incrementar el control de capital y duración de las obras.
42
La suma de las cuatro debilidades ocasiona que, desde el lado de la demanda, se presenten
serios problemas para establecer adecuadamente estudios que permitan garantizar que los
costos y los tiempos de las obras sean realmente consistente con lo que se plantea construir, lo
cual puede ocasionar incrementos en el desarrollo de las obras y a su vez sobrecostos mal
justificados que amplían el margen para prácticas de corrupción. Para lo cual en primera
medida se deben actualizar el mercado de firmas demandantes de obras públicas,
discriminando por efectividad y por otra parte se debe garantizar un alto nivel organizacional
de las firmas que permitan que las obras se realicen adecuadamente.
La ineficiencia de las firmas en el desarrollo de las obras, ocasionados por una inestabilidad
financiera y una mal diseño de contratos causa que al momento de culminar obras sean
insuficientes los recursos por lo cual, es necesario que dentro de la normatividad del país se
presenten mayores regulaciones económicas con respecto a las firmas, para que así con ayuda
de un manejo de información eficiente las obras se desarrollen correctamente.
Un mal desarrollo de las obras puede vulnerar a la población cercana por lo cual es necesario
que tanto las organizaciones del Estado, comandadas por el Ministerio de Medio Ambiente y
el ministerio de Salud y Protección Social, como las firmas contratistas, garanticen las
preferencias y la seguridad de los habitantes por medio de la incorporación de los mismos en
la toma de decisión de las obras, por medio de escrutinio público y así prevenir que la sociedad
se vea afectada, social, económica y culturalmente por el desarrollo de las mismas.
4. Estrategias de debilidades y amenazas (Supervivencia):
Las firmas acuden a pagar sobornos debido a que su presupuesto no es usado adecuadamente
por el pago de anticipos, lo cual genera que en el largo plazo deban acudir a medias como las
prórrogas de los contratos, la renegociación de los mismos y la utilización de declaratorias de
urgencia manifiesta, muchas veces escudadas por supuestos incrementos en los costos de la
43
mano de obra. Esto genera la sobreestimación del gobierno frente a las firmas, ocasionando
grandes pérdidas de dinero por dichas medidas.
Debido a la falta de control sobre el desarrollo de las obras y al mal manejo de los recursos
públicos y privados, junto con la falta de información por parte de las firmas ejecutoras, se
vulneran dos principios económicos, el de transparencia y el de eficiencia, ocasionando así que
en el transcurso de las obras y por el no cumplimiento de las mismas se incrementen los costos
de transacción del Estado y de las empresas, lo que genera despilfarros en el presupuesto
público, por lo cual se hace necesario el acceso a la información, acompañado de control por
parte de las gobierno.
Es complejo que se desarrollen estudios acerca del mercado de contratistas, debido a que la
mayoría no presenta su información al público por temas de seguridad, esto dificulta la labor
del Estado para encontrar problemas de inestabilidad financiera de las firmas (únicamente tiene
acceso a esto cuando cursan investigaciones por parte de la procuraduría).
Puesto que las firmas deben comprar muchos de los predios en los que planean hacer sus obras,
sumado a que muchos de los mismos no quieren ser vendidos por sus habitantes, ocasionan
que las firmas deban acudir a pagar elevados precios que deterioran financieramente a las
firmas, ocasionando sobrecostos para las mismas, junto con retrasos y falta de calidad de las
obras.
7.2. Recomendaciones
Establecer dentro del estatuto anticorrupción leyes que controlen en mayor medida el papel de
figuras políticas en los procesos de adjudicación, además crear controles para el uso de
propaganda política (donaciones, eventos, etc.), ya que esto ocasiona que se alteren las
decisiones de las organizaciones del gobierno, a la hora de conceder una obra de infraestructura.
44
Establecer alguna organización que se encargue auditar los procesos de las 4G debido a que
las obras representar una fuerte inversión por parte del Estado, por lo cual el desvió de fondos
se puede desarrollar de una manera muy sutil. Además establecer una serie de pagos a destajo
que prevean la mala manipulación de los dineros de las obras.
Reformular el papel de la ANLA e intervenir por medio del Ministerio de Transporte el papel
de dicha organización, ya que presenta serios problemas estructurales, que impiden que el
desarrollo de los estudios de las obras 4G se realicen eficientemente, por lo cual es necesario
que un ente de control estabilice estos procesos. Además es necesario que la intervención de la
organización garantice un reglamento adecuado que certifique un tiempo adecuado para el
estudió de las licencias y a la vez contratistas que garanticen que los estudios se desarrollen
minuciosamente, esto puede garantizar una mejor eficiencia para el desarrollo de las obras.
Modificar el proceso de contratación del gobierno y garantizar la transparencia del mismo, por
medio de la erradicación de la contratación a dedo y garantizando que el mercado sea
competitivo, con grandes firmes que valoren la calidad y eficacia de la construcción de las
obras y que mejoren el mercado con la competencia entre las mismas.
45
8. CONCLUSIONES
A partir de la teoría neoinstitucionalista se debe fortalecer el funcionamiento de las
organizaciones del Estado y en especial del ANLA, ya que sus decisiones pueden afectar en
gran medida social, económica, política y ambientalmente al país.
Los procesos de contratación en el país tienen que ser reorganizados para que exista una
competencia transparente entre contratistas y que se caracterice porque el desarrollo de los
contratos maximice las utilidades tanto del Estado Colombiano, como de los contratistas.
Es necesaria una reforma en la normatividad colombiana, la cual regule la expedición de
licencias ambientales y la cual le permita a la ANLA contar el tiempo y el presupuesto
adecuado para realizar minuciosa y adecuadamente los estudios para conceder las licencia,
especialmente en las olas 2 y 3 de las 4G, en las cuales estas licencias no han sido expedidas.
El Estado Colombiano por medio de sus organizaciones estatales, debe dar seguimiento a las
obras de infraestructura 4G, antes, durante y después de la construcción de las obras, para
garantizar que los procesos hayan sido desarrollados con transparencia y eficacia.
El Estado Colombiano debe encontrar la forma de actualizar el mercado de contratistas, para
así garantizar que las firmas que no sean eficientes o que realicen actos corruptos, no tomen
partida del desarrollo de las importantes obras 4G.
Las leyes colombianas deben castigar con mayor eficiencia y eficiencia, a todas las personas y
organizaciones que realicen actos corruptos, para crear así una cultura en la sociedad
colombiana, en la que la impunidad no esté presente.
46
9. BIBLIOGRAFÍA
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50
10. ANEXOS
10.1. Anexo 1: Tabla obras primera ola de obras 4G.
Nombre de la obra Especificaciones Nombre de la obra Especificaciones

· Inversión: $1,79 · Inversión: $1,3
billones. billones.
· Longitud: 49
kilómetros en doble
· Longitud: 146
calzada más 42
kilómetros.
puentes y dos túneles
doble tubo.
· Generación de
empleo: 5.600 nuevos ·Generación de
1. Conexión Pacífico 1 3. Conexión Pacífico 3
puestos anuales empleo: 6.100 nuevos
(Bolombolo - Ancón (La Pintada- La
durante la etapa de puestos de trabajo.
Sur) Virginia)
construcción.
· Concesionario
· Concesionario
adjudicatario:
adjudicatario: Mario
Estructura Plural
Huertas Cote –
Proyecto Conexión
Constructora MECO.
Pacífico 1.
· Estado: se firmó · Estado: se firmó
acta de inicio el 10 de acta de inicio el 10 de
noviembre de 2014. noviembre de 2014.
· Inversión: $910.000 · Inversión: $1,3
millones. billones.
· Longitud: 98
kilómetros, con 69 · Longitud: 145
puentes y un túnel kilómetros.
doble tubo en Mulatos.
· Generación de
· Generación de
2. Conexión Pacífico 2 4. Conexión Norte empleo: entre 3.000 y
empleo: 2.800 nuevos
(La Pintada - (Remedios, Zaragoza 4.000 nuevos puestos
puestos de trabajo
Bolombolo) y Caucasia) de trabajo.
· Concesionario · Concesionario
adjudicatario: adjudicatario:
Consorcio P.S.F. Autopista del Nordeste
Concesión La Pintada SPV.
acta de inicio el 10 de acta de inicio el 5 de
noviembre de 2014, febrero de 2015
51
Nombre de la obra Especificaciones Nombre de la obra Especificaciones
· Inversión: $1,37 · Inversión: $1,13
billones. billones.
· Longitud: 144 · Longitud: 153
kilómetros. kilómetros.
· Generación de · Generación de
8. Corredor Perimetral
5. Magdalena 2 empleo: 7.000 nuevos empleo: 7.100 nuevos
de Oriente (Pasará por
(Remedios, Alto de puestos de trabajo. puestos de trabajo.
Cundinamarca, los
Dolores, Puerto Berrio, · Concesionario
·Concesionario Llanos Orientales,
Variante Puerto Berrío, adjudicatario:
adjudicatario: Boyacá y el centro del
Conexión Ruta del Sol) Estructura Plural
Autopista del Nordeste país)
Shikun & Binui –
SPV.
Grodco.
· Estado: se firmó acta · Estado: se firmó
de inicio el 13 de acta de inicio el
marzo de 2015. diciembre 22 de 2014.
millones. billones.
empleo: 5.000 nuevos empleo: 1.500 nuevos
9. Ocaña – Gamarra –
puestos de trabajo. puestos de trabajo.
6. Girardot - Honda - Puerto Capulco
· Concesionario
Puerto Salgar · Concesionario (Adición Ruta del Sol
adjudicatario:
adjudicatario: Mario – Sector 2)
Odebrecht - Episol -
Huertas Cote –
CSS (Carlos Alberto
Constructora MECO.
Solarte).
acta de inicio el acta de inicio el
noviembre 10 de 2014 noviembre 21 de 2014.
millones. billones.
7. Concesión
empleo: 6.500 nuevos empleo: 4.700 nuevos
Cartagena -
puestos de trabajo. 10. Mulaló – puestos de trabajo.
Barranquilla y
· Concesionario Loboguerrero · Concesionario
Circunvalar de la
adjudicatario: Mario adjudicatario:
Prosperidad
Huertas Cote – Concesionaria Vial del
Constructora MECO. Pacífico.
· Estado: se firmó · Estado: se firmó acta
acta de inicio el de inicio el marzo 17
noviembre 10 de 2014. de 2015.
Fuente: Elaboración propia (datos tomados de:

http://www.vicepresidencia.gov.co/prensa/2015/Paginas/Asi-van-las-Autopistas-de-Cuarta-
Generacion-en-Colombia-150325.aspx)
52
10.2. Anexo 2: Matriz DOFA
Oportunidades - O
Control de anticipos y utilización de pagos por metas (liquidación de contratos por

O1
etapas).
Mayor normatividad en el proceso de contratación (procesos más largos y
O2
competitivos entre firmas grandes y pequeñas).
Acceso a la información por medio de páginas web (disponibilidad de información en
O3
medio electrónica).
Identificación vacíos en la normatividad (crear nuevas leyes y modificar las
O4
establecidas, especialmente las establecidas en el estatuto anticorrupción).
Desarrollo de estrategias de control contratos (control de avances, tiempos y
O5
presupuestos).
O6 Fomento e incorporación de la sociedad civil.
Control de precios de las licitaciones (reducción de los costos y gastos por medio de
O7
la reducción de tiempos).
Control normativo de sub-contratación (regulación y protección de problemas de sub-
O8
contratación).
Fortalezas - F
F1 Amplia normatividad en licencias y obligaciones ambientales

Amplia normatividad en licencias urbanísticas y cumplimiento de los planes de
F2
ordenamiento territorial.
F3 Regulados por las leyes de contratación establecidas en el Estatuto Anticorrupción.
F4 Mayor control en los procesos de contratación y ejecución.
F5 Disponibilidad de recursos físicos, humanos y financieros.
F6 Excelencia de las firmas y alto prestigio de las mismas.
F7 Cobertura de las licitaciones a nivel jurídico y económico.
F8 Excelencia en los estudios económicos, ambientales y sociales.
53
Amenazas - A
A1 Mal manejo de anticipos (utilizados para pago de sobornos, licencias, etc.).

Poco acceso a la información de entidades públicas y privadas (Vulnera el
A2
principio de transparencia).
Utilización de declaratorias de urgencia manifiesta o uso de la contratación
A3 directa (obligan a la entidad estatal a la provisión inmediata de bienes o servicios
para la adecuada prestación de un servicio público).
A4 Pago de sobornos para obtener licencias ambientales y de construcción
Prorrogas en los contratos y renegociación de los mismos (cambios de las fechas
A5
establecidas y del presupuesto inicial).
A6 Sub-contratación de firmas.
Altercados con la sociedad civil (vulnerabilidad de la población, medio
A7
ambiente, etc.).
A8 Creación de figuras jurídicas (clientelismo).
A9 Fragilidad institucional de las firmas contratistas.
A10 Desviación de fondos.
Debilidades - D
D1 Falta de control sobre el presupuesto ejecutado.
D2 Falta de regulación sobre el cumplimiento de los contratos.
D3 Falta regulación sobre a controles internos y externos.
D4 Vulnerabilidad a prorrogas y a el "equilibrio económico de los contratos".
D5 Falta de regulación sobre los procesos de control de calidad.

Carencia de estudios de mercado actualizados (permiten saber cuáles firmas
D6
efectúan mejor las licitaciones).
D7 Inestabilidad financiera de las firmas.
D8 Bajo nivel organizacional de la firmas.
D9 Insuficiencia de recursos para el desarrollo de las licitaciones.
D10 Altos costos de la mano de obra e insumos.
54
Estrategias Ofensivas
F3; El establecimiento de nuevas normas para la distribución de anticipos, ocasiona que

F4; si las firmas no realizan el proceso de forma lícita y a tiempo, no se paga la obra, en
O1; consecuencia, las firmas tienen que aportar recursos propios para ejecutar la obra, lo
O5; que garantiza que no se utilicen indebidamente los recursos. A su vez las firmas
O4; tienen que aumentar su productividad, para garantizar que lo establecido en los
O7;
contratos se ejecute de forma apropiada.
O8.
F1;
F2; La amplia normatividad en temas ambientales y urbanísticos, ocasionan que las
F3; firmas acudan a sobornos para saltar los procesos, por lo cual es necesario que el
F5; Estado Colombiano regule y controle en mayor medida la obtención de las licencias.
F7; Además, debe acudir a regular el manejo de la sub-contratación en dichos procesos,
O1; ya que la sub-contratación ocasiona que las firmas pierdan su responsabilidad a la
O2; hora de devengar por irregularidades.
O8.
F3;
F4; Es necesaria la transparencia en la contratación y ejecución de las obras, para lo cual
F6; las firmas deben acudir a brindar mayor información tanto al Estado como a la
O3; sociedad civil, para así lograr que el principio de transparencia se desarrolle
O5; efectivamente, tal y como está expuesto en el Estatuto Anticorrupción.
O6.
Es necesario que el Estado colombiano castigue a las firmas que presentan malas
F5;
licitaciones y no cumplan con los requerimientos mínimos para desarrollar la
F6;
contratación de una obra vial, pero además castigar a todas aquellas firmas que las
F8;
ejecuten con retrasos y sobrecostos. A su vez es necesario que exista un esquema de
O2;
incentivos para todas aquellas firmas que cumplen con todos los requisitos y
O5;
desarrollan adecuadamente la construcción de las obras. Esto garantiza un mercado
O8.
más competitivo y una mejora en la regulación institucional del país.
55
Estrategias Defensivas
F4;
F3;
F6; La presencia de anticipos y figuras jurídicas genera vulnerabilidad para la
F7; normatividad en Colombia, por lo cual se crean situaciones en las que abundan los
F8; pagos de sobornos, los retrasos en las obras y el mal manejo de los recursos
A1; públicos. Pese a tener fortalezas en el control y la ejecución de las obras y utilizar
A2; grandes firmas contratantes, el Estado no tienen un acceso completo a la
A3; información de las instituciones.
A9;
A10.
F3;
F6;
Pese a que el Estatuto anticorrupción presenta una amplia normatividad de las
F8;
acciones ilegales, es necesario un mayor control por parte de las instituciones del
A3;
Estado, puesto que pese a que existe la normatividad adecuada en la práctica
A4;
múltiples firmas desarrollan actividades ilegales como la desviación de fondos, mal
A5;
manejo de anticipos y pago de sobornos, que afectan a la sociedad civil y desfalcan
A6;
al Estado.
A7;
A8.
Dentro del Estatuto de Corrupción además falta castiga la creación de figuras

F3; jurídicas (es legal, pero perjudica el proceso), debido a que ocasionan un populismo
F6; que causa que se obtengan facilidades en la licitación de contratos. Por otra parte,
A1; es necesario que se prohíba o se regule en mayor medida el uso de declaratorias de
A3; emergencia manifiesta o el uso del uso de la contratación directa, ya que vulnera los
A8. principios de competencia y causan altos costos para el Estado a causa del manejo
de dichos fondos.
F1; La principal causa de corrupción por parte de las firmas constructoras se asocia con
F2; las fuentes para obtener la licitación, por la compleja normatividad que se realizar
F8; para obtener las licencias y la compra de predios y recursos. Dado esto la
A4; normatividad colombiana debe regular esos tres ejes centrales para disminuir la
A7. corrupción en las obras.
56
Estrategias Reorientación
D1;
Las debilidades de la normatividad en los contratos se pueden reducir por medio del
D2;
control de los anticipos y la implementación de los pagos por metas, para lo cual se
D3;
re-estructura la normatividad en Colombia y se establece que las firmas deban pagar
D4;
por su cuenta el inicio y los estudios de las obras, además de tener que demostrar los
D5;
gastos específicamente, lo cual debe reducir la inestabilidad financiera del Estado
O1;
colombiano y permite reducir el gasto en las obras, además de incrementar el control
O4;
de capital y duración de las obras.
O8.
La suma de las cuatro debilidades ocasiona que, desde el lado de la demanda, se

presenten serios problemas para establecer adecuadamente estudios que permitan
D6;
garantizar que los costos y los tiempos de las obras sean realmente consistente con
D7;
lo que se plantea construir, lo cual puede ocasionar incrementos en el desarrollo de
D8;
las obras y a su vez sobrecostos mal justificados que amplían el margen para prácticas
D10;
de corrupción. Para lo cual en primera medida se deben actualizar el mercado de
O5;
firmas demandantes de obras públicas, discriminando por efectividad y por otra parte
O7.
se debe garantizar un alto nivel organizacional de las firmas que permitan que las
obras se realicen adecuadamente.
D5; La ineficiencia de las firmas en el desarrollo de las obras, ocasionados por una
D7; inestabilidad financiera y un bajo nivel organizacional de las firmas, causa que al
D8; momento de culminar obras sean insuficientes los recursos por lo cual, es necesario
D9; que dentro de la normatividad del país se presenten mayores regulaciones
O5; económicas con respecto a las firmas, para que así con ayuda de un manejo de
O8. información eficiente las obras se desarrollen correctamente.
Un mal desarrollo de las obras puede vulnerar a la población cercana por lo cual es
necesario que tanto las instituciones del Estado, comandadas por el Ministerio de
D3;
Medio Ambiente y el ministerio de Salud y Protección Social, como las firmas
D5;
contratistas, garanticen las preferencias y la seguridad de los habitantes por medio de
O4;
la incorporación de los mismos en la toma de decisión de las obras, por medio de
O6.
escrutinio público y así prevenir que la sociedad se vea afectada, social, económica
y culturalmente por el desarrollo de las mismas.
57
Estrategias Supervivencia
D4;
D7;
D8; Las firmas acuden a pagar sobornos debido a que su presupuesto no es usado
D9; adecuadamente por el pago de anticipos, lo cual genera que en el largo plazo deban
D10; acudir a medias como las prórrogas de los contratos, la renegociación de los mismos
A1; y la utilización de declaratorias de urgencia manifiesta, muchas veces escudadas por
A3; supuestos incrementos en los costos de la mano de obra. Esto genera la
A5; sobreestimación del gobierno frente a las firmas, ocasionando grandes pérdidas de
A8; dinero por dichas medidas.
A9;
A10.
Debido a la falta de control sobre el proceso de control de las obras y al mal manejo
D1;
de los recursos públicos y privados, junto con la falta de información por parte de
D2;
las firmas ejecutoras, se vulneran dos principios económicos, el de transparencia y
D3;
el de eficiencia, ocasionando así que en el transcurso de las obras y por el no
D5;
cumplimiento de las mismas se incrementen los costos de transacción del Estado y
A1;
de las empresas, lo que genera despilfarros en el presupuesto público, por lo cual se
A2;
hace necesario el acceso a la información, acompañado de control por parte de las
A4.
gobierno.
D6; Es complejo que se desarrollen estudios acerca del mercado de contratistas, debido
D8; a que la mayoría no presenta su información al público por temas de seguridad, esto
A2; dificulta la labor del Estado para encontrar problemas de inestabilidad financiera de
A6; las firmas (únicamente tiene acceso a esto cuando cursan investigaciones por parte
A9 de la procuraduría).
Puesto que las firmas deben comprar muchos de los predios en los que planean hacer
sus obras, sumado a que muchos de los mismos no quieren ser vendidos por sus
D7;
habitantes, ocasionan que las firmas deban acudir a pagar elevados precios que
A7
deterioran financieramente a las firmas, ocasionando sobrecostos para las mismas,
junto con retrasos y falta de calidad de las obras.
58
10.3. Anexo 3: Experiencia Semillero Políticas Públicas
10.3.1. Información técnica
Formato para la presentación de informe final de semilleros participación en proyecto

investigativo disciplinar o interdisciplinar
Nombre del semillero Semillero de Políticas públicas

Docente Tutor Claudia Milena Pico Bonilla
Semestres en los que
Séptimo-octavo-noveno semestre.
participó
Contratación pública, competencia y corrupción: los efectos de
Título de la
los arreglos institucionales en la ejecución de megaproyectos de
propuesta
infraestructura en Colombia.
Código Correo
Nombre estudianti electrónic Teléfono
Estudiantes
l o
participantes del
dtorres71
proyecto Daniel Felipe
10121071 @unisalle. 3213432541
Torres Núñez
edu.co
El proceso de incorporación al semillero se llevó a cabo por un interés personal en las políticas
públicas y especialmente en la construcción de obras viales de cuarta generación. Para analizar
este proceso, se abordó la temática por medio del semillero políticas públicas dirigido por la
profesora Claudia Milena Pico Bonilla durante el primer semestre académico del año 2015,
hasta el primer semestre académico del año 2016.
Después de aprobar el proceso de incorporación el siguiente paso fue abordar la temática y
decidir por medio de qué enfoque se iba a desarrollar. A partir de allí, se acordó con la profesora
59
Claudia Pico indagar sobre los procesos de contratación de los proyectos 4G a partir de la teoría
económica neoinstitucionalista, para comprender cómo los vacíos institucionales afectan
económica y políticamente al país.
Para desarrollar a fondo la temática, se hicieron una serie de talleres las cuales consistían en
aprender a formular una pregunta de investigación, posteriormente desarrollar las fichas RAE
para estructurar los antecedentes. En este paso, durante las reuniones generales del semillero
la profesora Claudia nos enseñó cómo buscar la bibliografía adecuadamente, por medio de las
bases de datos de la universidad y por medio de los artículos consultados. De allí se obtuvo la
pregunta de investigación: ¿En qué medida los vacíos institucionales se convierten en focos de
corrupción en la concesión y ejecución de obras de infraestructura vial de cuarta generación en
Colombia?
El siguiente pasó consistió en plantear los objetivos y metodología de investigación. El objetivo
general debía abordar toda la temática, por lo cual se propuso determinar si los vacíos
institucionales han generado focos de corrupción en la ejecución de proyectos de
infraestructura en Colombia. Por otra parte, la metodología fue compleja de estructurar debido
a que para la temática no existe una base de datos solida de la cual se puedan extraer datos, por
lo cual se abordó la temática por medio de un análisis cualitativo y, por medio de la revisión
documental. Con dicha metodología se llevó a cabo la evaluación de normas y contratos, para
encontrar vacíos institucionales que desde la teoría económica permitan comprender posibles
causas de corrupción.
A partir de allí surgió la idea de presentar el proyecto en el encuentro institucional de semilleros
de investigación de la universidad, por lo cual se buscó plantear una idea de investigación
sólida. Para esto se desarrolló junto con la profesora Claudia, una serie de talleres y asesorías
60
individuales que permitieron plantear una base para el proyecto, el cual posteriormente se
convertiría en mi proyecto de grado.
10.3.2. Asistencia a Ponencias
Cuarto encuentro institucional de semilleros de investigación Universidad de la Salle
El encuentro institucional de semillero representó un reto, debido a que fue una experiencia
que servía para determinar si el proyecto planteado era viable para ser desarrollado, es por
esto que la inscripción al encuentro fue bajo la modalidad de propuesta de investigación y
se desarrolló en la ciudad de Bogotá durante los días 16 y 17 de Marzo del año 2016.
De este encuentro surgieron bastantes sugerencias entre las cuales se encontraban la
necesidad de actualizar los documentos base, mejorar el hilo conductor del proyecto,
ampliar en mayor medida la bibliografía y, a nivel personal, mejorar el manejo del público
y las diapositivas, por lo cual tuve un puntaje final de 93 sobre 100 puntos.
La participación en el Encuentro Institucional de Semillero fue significativa, debido a que
marcó las pautas necesarias para mejorar el proyecto y comprender cuáles eran los
elementos clave para mejorar el abordaje del problema. Dado el puntaje en el encuentro,
por medio de la universidad se planteó la idea de participar en el encuentro regional de
semilleros, para lo cual el proyecto tuvo que ser ajustado.
Catorceavo encuentro regional de semilleros de investigación guardianes del entorno
Este segundo reto desarrollado en la Universidad Agustiniana los días 11,12 y 13 de Mayo
del 2016, bajo la modalidad de propuesta de investigación, fue una experiencia mucho más
61
grande debido a que la temática iba a ser mucho más analizada y más criticada por expertos
ajenos a la universidad.
En esta ocasión el proyecto fue criticado por un tema anteriormente cuestionado, que fue
el uso de datos. En el encuentro las sugerencias se centraron en la utilización de vehículos
para la medición de las carreteras y su influencia en el uso de concesiones viales. Esta
crítica no se asemejaba en alguna medida con el tema que estaba siendo tratado en la
propuesta de investigación, por lo cual al ser discutida con la profesora Claudia Pico no fue
tomada en consideración.
Por otra parte, a nivel personal mejoró la forma de presentar la propuesta y el manejo del
público, pero debido a inconvenientes personales tuve problemas con la puntualidad por lo
cual mi calificación final se vio afectada, obteniendo un puntaje de 71 sobre 100. Esta
experiencia enmarcó cuáles eran las cosas que debía mejorar y cómo en el largo plazo el
proyecto podía ser ajustado para poder tomarlo como proyecto de grado.
10.3.3. Logros
Algunos de los logros fueron poder participar en una ponencia a nivel institucional y
regional, lo cual era algo que no había considerado antes de abordar el proceso de semillero,
este proceso mejoró muchas capacidades cognoscitivas, debido a que el proceso contribuye
a mejorar el planteamiento y el desarrollo de investigaciones. Además, contribuye a
mejorar las formas de expresión oral y escrita debido a las críticas de los jurados.
Por otra parte, contribuye a conocer de otros temas desarrollados dentro del semillero, lo
que fomenta la investigación y el desarrollo de nuevas ideas y a comprender o tomar en
cuenta la postura de otras personas frente a las investigaciones personales.
62
10.4. Anexo 4: Certificados Encuentro Institucional y Encuentro Regional de semilleros.
63
64

Contratación Pública, Competencia y Corrupción

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CONTRATACIÓN PÚBLICA, COMPETENCIA Y CORRUPCIÓN: LOS EFECTOS

DE LOS ARREGLOS INSTITUCIONALES EN LA EJECUCIÓN DE

DANIEL FELIPE TORRES NÚÑEZ

UNIVERSIDAD DE LA SALLE COLOMBIA

FACULTAD DE CIENCIAS ECONÓMICAS Y SOCIALES

DANIEL FELIPE TORRES NÚÑEZ

INFORME DE SEMILLERO PARA OPTAR AL TÍTULO DE ECONOMISTA

DIRECTOR CLAUDIA MILENA PICO

UNIVERSIDAD DE LA SALLE COLOMBIA

FACULTAD DE CIENCIAS ECONÓMICAS Y SOCIALES

proceso de formación, a la Universidad de la Salle por brindar un ambiente propicio para el

desarrollo de mis conocimientos, a mis amigos y compañeros que hicieron mi proceso de

Para comprender esta problemática de la corrupción se analiza desde la teoría neoinstitucional

de transparencia internacional, el índice de fragilidad mundial y el Doing Bussness. Por último

se construye un matriz DOFA dentro de la cual se establecen las principales fortalezas y

debilidades, amenazas y oportunidades de los procesos de contratación de las vías 4G.

Palabras clave: Corrupción, Contrato, Infraestructura, Neoinstitucionalismo.

Clasificación JEL: D7, D73, D8, D86, B15, B52.

2. CONTEXTUALIZACIÓN DEL PROBLEMA ............................................................. 10

5. REVISIÓN TEORÍCA Y LEGAL DE LA CORRUPCIÓN EN COLOMBIA .......... 14

5.1. Marco Teórico ............................................................................................................... 14

5.1.1. La teoría Neoinstitucionalista y su importancia.................................................. 14

5.1.2. Los derechos de propiedad ................................................................................. 15

5.1.3. Costos de transacción ......................................................................................... 16

5.1.4. Análisis de contratos .......................................................................................... 17

5.1.5. El neoinstitucionalismo y la corrupción ............................................................. 18

5.2. Análisis Económico del Derecho .................................................................................. 21

5.3. Marco Legal .................................................................................................................. 23

6. PROBLEMAS DE CORRUPCIÓN EN LAS OBRAS 4G DESDE ANÁLISIS

ECONÓMICO DEL DERECHO ........................................................................................ 26

6.1. Obras 4G en Colombia.................................................................................................. 26

6.2. Aplicación del Análisis Económico del Derecho ........................................................ 27

6.2.1. Problemas en la elección de contratistas ............................................................. 28

6.2.2. La forma de los contratos y su manejo antes y durante la ejecución de la obra…31

6.2.2.1. Las prórrogas, la renegociación y la utilización de declaratorias

6.2.2.2. Acceso a la información .......................................................... 35

6.2.2.3. Problemas de riesgo moral ...................................................... 36

6.2.3. El manejo de las licencias ambientales .......................................................... 37

7. ESTUDIO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN COLOMBIA, POR MEDIO DE

LA IMPLEMENTACIÓN DE LA MATRIZ DOFA .......................................................... 42

7.1. Matriz DOFA ................................................................................................................ 42

7.2. Recomendaciones ......................................................................................................... 47

10. ANEXOS .......................................................................................................................... 53

10.1. Anexo 1: Tabla obras primera ola de obras 4G. ......................................................... 53

10.2. Anexo 2: Matriz DOFA. ............................................................................................. 55

10.3. Anexo 3: Experiencia Semillero Políticas Públicas .................................................... 61

10.4. Anexo 4: Certificados encuentro institucional y encuentro regional de semilleros .... 65

Ecuador, Perú y Venezuela 2005-2015 .................................................................................. 34

Colombia vive un rezago en términos de infraestructura el cual ha implicado un limitante para

el crecimiento económico del país, puesto que el desarrollo de la infraestructura es la principal

de infraestructura, se han convertido en una oportunidad de desarrollo, para lo cual el gobierno

estableció la construcción de las obras 4G.

problemas normativos y organizacionales que pueden generar brotes de corrupción en la

riesgo la oportunidad que supone su construcción.

dependen otros derechos fundamentales como la libertad de movilidad y la seguridad, entre

otros. Segundo, porque su construcción y mantenimiento implican ejecutar proyectos que

consumen grandes volúmenes de inversión pública y que son altamente vulnerables a la

corrupción debido a su magnitud, complejidad y dificultad para controlar.

continuación se realiza una contextualización de la corrupción en infraestructura en Colombia,

el establecimiento de la metodología y los objetivos y enseguida el desarrollo de la temática y

las conclusiones del trabajo.

la mayor transparencia y eficiencia posible. Lamentablemente como es común en los países

latinoamericanos, Colombia presenta serios problemas de corrupción, los cuales han

A esto se le suma la compleja situación las entidades públicas en materia de transparencia,