Manuel Bruno

DNI 41896123
TP 2. Tema 1.

1) La posición de la Corte Suprema de Justicia de la Nación acerca de la

penalización de la tenencia de estupefacientes para el consumo personal ha
ido variando a medida que fueron pasando los años e incluso a mediada que
el maximo tribunal fue modificando sus integrantes. En el año 1974 se
promulgo la primera ley que establecia una pena para todas aquellas
personas que tuvieran en su poder estupefacientes aunque estuvieran
destinados a uso personal. La Ley 20.771 en su Art 6, reprimía con reclusion
o prision de 1 a 6 años y una multa que iba de los $100 a $5.000. El primer
precedente jurisprudencial que podemos mencionar es el caso Colavini, en el
año 1978. En ese caso en particular, Ariel Omar Colavini fue condenado por
ser portador de dos cigarrillos de marihuana por la Sala I de la Cámara
Federal a la pena de dos años de prision de cumplimiento en suspenso,, y al
pago de una multa de cinco mil pesos, por ser considerado autor del delito
que estaba previsto en el Art 6 de la Ley 20.771. La Corte Suprema de
Justicia de la Nación, ante la presentación del remedio extraordinario por
parte del Defensor Oficial basándo su argumento en que esta sentencia
contravenía lo dispuesto en el Art 19 de la Constitución Nacional, confirma la
sentencia apelada argumentado en su considerando 8º), que nuestra
legislación se ha enriquecido, con un instrumento que, dentro de su
moderación y razonabilidad, no debe ser desinterpretado a riesgo de tórnalo
ineficaz para la consecución de los alto fines de persigue. En los
considerando que le suceden, la Corte sostiene que “no puede sostenerse
con ribetes de razonabilidad que el hecho de tener drogas en su poder, por
los antecedentes y efectos que supone tal conducta, no trasciende de los
limites del derecho a la intimidad, protegida en el Art 19 de mandato
constitucional que se proclama aplicable por el apelante.” En su considerando
17º) concluye que “(…) no puede acogerse la pretensión exhibida por el
apelante, concerniente a la falta de tipicidad del hecho acriminado y a un
supuesto quebrantamiento del Art 18 de la Constitución, puesto que es
inexacto que la sentencia haya ampliado el ámbito funcional del Art 6 de la
Ley 20.711 que, por el contrario, aplico con toda just esa, ateniéndose a su
letra y a su espíritu”. Así la Corte Suprema de Jusrticia de la Nación sentó el
precédete de la penalización de la tenencia de estupefacientes incluso para
el uso personal. Carlos Santiago Nino, en su texto “ ¿Es la tenencia de
drogas con fines de consumo personal una de las “acciones privadas de los
hombres”? Desarrolla su postura acerca este tema. Nino expone, que el Art
19 de la Constitución proscribe todas interferencia juridica con acciones que
no afecten intereses legítimos de terceros, aunque ellas representen una
desviación de ciertos modelos de virtud personal y tengan el efecto de auto-
degradar moralmente al sujeto que las realiza. Para Nino, el Art 19 realiza
una distinción, sosteniéndose en la concepcion liberal de la sociedad, que
consiste en discriminar las pautas morales referidas al bienestar de terceros
de los ideales de excelencia humana, que son los que constituyen una moral
privada. Para Nino, sostener el argumento de que no se reprime el consumo
de drogas sino la tenencia con fines de consumo no es convincente. Si el
solo acto de consumir drogas no es necesariamente perjudicial para terceros,
menos va a ser perjudicial la conducta que esta exclusivamente dirigida a
hacer ese acto posible. Carlos Nino desarrolla 3 posturas mediante las cuales
se pretende justificar la penalización de la tenencia de estuoperfacientes,
pero en su conclusion, y opinion personal, el autor sostiene que ninguna de
las tres justifican concluyentemente la represion de la tenencia de drogas con
el fin exclusivo de consumo personal. El primer argumento, el perfeccionista,
sostiene la mera autodegradacion moral que el consumo de droga implica,
implica razón suficiente para que el derecho interfiera con ese consumo,
induciendo a los hombres a adoptar modelos de conducta digna. El segundo
argumento, el paternalista, afirma que es legitimo que se busque desalentar,
a través de castigos, el consumo de estupefacientes, con el fin de proteger a
aquellos que puedan llegar a convertirse en consumidores de daños físicos y
psíquicos que se auto-infringirían si se convertirían en adictos. El tercer y
ultimo argumento es el de la defensa social, que lo que sostiene es que la
penalización del consumo de droga y asi de la tenecia con fines de consumo
está justificada en la medida que busque proteger a otros individuos, que no
son adictos, y a la sociedad en su conjunto, contra las consecuencias que
derivan del consumo de estupefacientes de algunos miembros de la
sociedad. Como ya se expreso con anterioridad, Nino sostiene que ninguno
de estos tres argumentos son suficientemente justificativos para la
penalización de la tenencia de estupefacientes. Para Nino, lo que es
importante definir, es si el castigo puede ser justificado sin necesidad de
tener que interpretar el Art 19 de la Consititucuion y que derive en una
desnaturalización de reconocimiento de una ámbito infranqueable de libertad
personal. La conclusion a la que llega el autor es por la negativa, y sostiene
que “la justificación del castigo de la tenencia de drogas para el propio
consumo puede, por razones de coherencia lógica, conducir a justificar otras
interferencias en la vida de la gente que han sido tradicionalmente
consideradas prosciptas por nuestro orden juridico”.
En el año 1986, la Corte Suprema de Jusiticia de la Nación, sentó un cambio
de jurisprudencia sobre este tema. Gustavo M. Bazterrica fue condenado por
la Cámara Nacional de Apelacines en lo Criminal y Correccional, como autor
de tenencia de estupefacientes, lo que derivo en una presentación de recurso
extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. El apelante
sostenía la inconstitucionalidad del Art 6 de la ley 20.771, argumentando la
vulneración del principio de reserva consagrado en el Art 19 de la
Constitución Naciónal. Adicionalmente, sostiene que la tenecia de
estupefacientes para consumo personal, es una conducta privada que queda
al amparo del Art 19 de la Constitución Naciónal, y que en el caso de
condenarlo, se lo haría por la peligrosidad del autor y no por su hecho, lo que
importaría abandonar el principio de culpabilidad ( derecho penal de acto ) en
el que se basa nuestro derecho penal. El considerando 4º) establece que “El
Art 19 de la Constitución Nacional circunscribe el campo de inmunidad de las
acciones privadas, estableciendo su limite en el orden y la moral publica y en
los derechos de terceros”. En los considerando que les sigue, el fallo
establece que “En el caso de la tenencia de drogas para uso personal, no se
debe presumir que en todos los casos ella tenga consecuencias negativas
para la ética colectiva.” Se hace aquí una distinción entre la ética privada de
las personas, que esta solo reservada a Dios, y la ética colectiva en la que
aparecen protegidos bienes e intereses de terceros. Así como lo entiende
Nino, la Corte sostiene que el art 19 de la Constitucion impone limite a los
legsiladores en acciones que busquen exigir que no se prohiba una conducta
que se desarrolle dentro de la esfera privada entendida esta no como la de
las acciones que se realizan en la intimidad ( Art 18), sino aquellas acciones
que no ofendan al orden o la moral publica, significan,que no perjudiquen a
terceros. “Las conductas del hombre que se dirijan solo contra si mismo,
quedan fuera del ámbito de las prohibiciones”. En este nuevo fallo, la Corte
sostiene la ineficacia de la ley 20.771, y de su función incriminatoria con el
objetivo de preservar el bienestar y la seguridad general. Una de las
definiciones más importantes de este fallo expresa “Penar la tenencia de
drogas para el 6consumo personal sobre la sola base de potenciales daños
que puedan ocasionarse de acuerdo a los datos de la común experiencia no
se justifica frente a la norma del Art 19, tanto mas cuando las ley incrimina
actos que presuponen la tenencia pero que trascienden la esfera de
privacidad como la inducción al consumo, la utilización para preparar, facilitar,
ejecutar u ocultar un delito, la difusión publica del uso, o el uso en lugares
expuestos al publico o aun en lugares privados mas con problable
trascendencia a terceros. Para finalizar, la Corte establece en su último
considerando 12º) que la prohibición constitucional de interferir con las
conductas privadas de los hombres, en la cual es Esrado no debe imponer
ideas de vida a los individuos, sino ofrecerles libertad para que ellos los
elijan, y que es suficiente por si misma para invalidar el art 6 de la Ley 20771,
cuya inconstitucionalidad se declara, en cuanto incrimina la simple tenencia
de estupefacientes para uso personal. Analizando este último punto, también
podemos identificar la postura de Carlos Nino con respecto a la interprétacion
del concepto de moral publica, entendido dentro de un Estado, de modelo
liberal, en donde se considera a la persona capaz de elegir sus propios fines,
su propio plan de vida, y adecuarse al modelo de virtud personal que
considere valido, en tanto y en cuanto no interfiera con rl ejercicio de un
derecho igual por parte de los demás. El concepto de moral publica que
entiende Nino, como esas reglas morales que refieren a los comportamiento
que se tienen hacia los demás. Este Articulo 19 de la constitución nacional,
se debe interpretar según esta concepcion liberal del estado y se tiene que
entender al concepto de moral publica, según Nino, de la forma explicada
previamente.
Las conclusiones a las que llegamos entonces, es que según Carlos Nino, los
argumentos utilizados pór la Corte en aquellos fallos en donde se intenta
penalizar la tenencia de estupefacientes vulnerarían los principios
contemplados en el art 19 de la Constitucion Nacional, el principio de reserva
por un lado y el de Lesividad por el otro. El primero, declara el derecho a la
autonomía personal, y el segundo que establece que no hay acción phobible
si la accion no afecta derechos o bienes jurídicos ajenos.
Si bien la jurisprudencia de la Corte vuelve a cambiar con el fallo Montalvo
en el año 1190, donde ya con una ley de estupefacientes nueva, la 23.737,
deja de lado la doctrina Bazterrica y vuelve a su posición principal, la de
penalizar la tenencia de estupefacientes, argumentando que con este nueva
ley, el legislador había vuelto a mostrar la intención de penalizar a aquellas
personas que sean poseedoras de estupefacientes, pero, hace la distinción
acerca de la segunda parte del Art 14 de la Ley 23.737 donde se establece
que, en aquellos casos en donde las cantidades son escasos y otras
circunstancias le pena sera menor a la original. Esta voluntad del legislador
de penar inclusion específicamente a aquellos casos en los que la tenencia
de estupefacientes sea para uso personal deducido de su escaso contenido,
es lo que hace que la Corte vuelva su doctrina a la del fallo Colavini, y
penalizando la tenencia de estupefacientes para uso personal. Otro
argumento que utilizo la Corte fue que se sostenía que la incriminación del
tenedor de estupefacientes permitiría combatir más fácil a las actividades
vinculadas con el comercio de estupefacientes y arribar a resultados
promisiorios. Finalmente, en el año 2009, la Corte Suprema de Jusiticia de la
Nación, da un ultimo ( hasta el momento ) giro en su posición en cuanto a
este tema concierne. Después de que se condenara a Sebastian Arriola
como autor penalmente responsable del delito de tráfico de estupefacientes
en la modalidad de tenencia de estupefacientes con fines de
comercialización, a una pena de seis años de prision, una multas de
seiscientos pesos e inhabilitación absoluta por igual tiempo al de la condena,
imponiéndole una medida de seguridad curativa, la defensa interpuso un
recurso de casación en nombre de este y de otros sujetos que fue rechazado
por el tribunal. Dio lugar a la interposición de un recurso de hecho que
también fue desistido. Quedo solo una queja en estudio por los hechos
vinculados a otros sujetos que estuvieron involucrados en el caso, Fares,
Acevedo, Villarreal, Medina y Cortejarena. La queja se basaba principalmente
en la revision de lo decidido sobre la base de la nueva composición de la
Corte Suprema y de los argumentos que la Corte había dado en el caso
Bazterrica. En el recurso extraordinario la defendía sostuvo que la sentencia
apelada era violatoria del principio de reserva consagrado en el articulo 19 de
la Constitucion Nacional, puesto que la conducta se los imputados se había
llevado a cabo dentro del marco de intimidad constitucionalmente
reguardado. Entre otros argumentos, mencionaron la escasa cantidad de
estupefacientes incautados y la inefectividad del objetivo de la Ley 23.737
demostraba que el resultado no era acorde al din con el que había sido
concebida. La corte dio lugar a la queja y resolvió. En su considerando 10º)
se establece “las cuestiones centrales en débate, tales como el alcance que
cabe otorgarle a las acciones privadas previstas en el articulo 19 de la
Consittucion Nacional, al bien juridico “Salid Publica”, han sido resueltos
acertadamente en Bazterrica. Y en el siguiente en donde define “Este
tribunal, hoy llamado nuevamente a reconsiderar la cuestión, decide
apartarse de los doctrina jurisprudencial de ese último precedente y como se
ha dicho afianzar la respuesta constitucional del fallo in re Bazterrica”. Un
argumento interesante que sostiene la Corte en este ultimo fallo, es el
relacionado con la Reforma de la Carta Magna en el año 19944 y la
introducción de los Tratados internacionales de Derechos Humanos a la
pirámide normativa, como complementarios a la Constitucion Nacional.
Basándose en esto, la Corte sostiene que a nivel internacional el pais esta
obligado por el articulo 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y el Articulo 5 de la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre en donde se habla del derecho a la privacidad que
impide que las personas sean objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en
su vida privada. En cuanto al principio de “autonomía personal” se señalo
que “el desenvolvimiento del ser humano no queda sujeto a las iniciativas y
cuidados del poder público”. La Corte sostiene que la Constitucion no puede
 admitir que el propio estado se abroqueló la potestad de juzgar la exisatencia
misma de la persona, su proyecto de vida y la realización del mismo, sin que
importe a través de que mecanismos pretende hacerlo. El considerando 23º)
se deja sentado que a nivel internacional también se ha consagrado el
principio “pro-homine” de acuerdo al articulo 5 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Politicos. Con estos argumentos la Corte lo que intenta
decir es que con la reforma constitucional han ingresado principios
internacionales, que han generado una “cosmovision” juridica en la que el
precedente Bazterrica es el que mejor encaja.
“El estado tiene el deber de tratare a todos sus habitantes con igual
consideración y respeto, y cabe orotgarle al original articulo 19, que ha sido el
producto elaborado de la pluma de los hombres de espíritu liberal que
construyeron el sistema de libertades fundamentales en nuestra Constitución
Nacionales, recordándonos que se garantirla un ámbito de libertad personal
en el cual todos podemos elegir y sostener un proyecto de vida propio”. Acá
vemos claramente la posición de Nino con respecto a la concepcion de un
Estaod Liberal, con un concepto de Moral publica que se interprete en el
marco de este tipo de estado.
Finalmente podemos concluir que los vaivenes a los que se enfrento la
posición de la Corte Suprema, son los vaivenes que enfrento la sociedad toda
en cuanto a la posición de la penalización de estupefacientes para el uso
personal. En un Estado Liberal de derecho, con el Principio de Reserva y
Lesividad, del art 19 de la Consittucion y con una comprensión del concepto
de Moral Publica como el que nos desarrolla Carlos Nino, y con los
argumentos que nos orotga la Corte en su ultimo fallo Arriola, la tenencia des
estupefacientes para consumo personal, en lo personal, no es punible.

2) Como magistrado autorizado para resolver el siguiente caso, resolvería lo

siguiente.
El articulo 34 del Código Penal establece : “ Art 34. No son punibles, 1) El
que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus
facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de
inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputables,, comprender la
criminalidad del acto o dirigir sus acciones. En caso de enajenación, el
tribunal podrá ordenar la reclusion del agente en un manicomio, del que no
saldrá sino por resolución judicial, con audiciencia del ministerio público y
previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el
enfermo se dañe a si mismo o a los demás.” En base a lo mencionado, mi
primera medida como juez seria basándome en el Articulo 41 del Código
Penal, inc 2) se tendrá en cuenta: la edad, la educación, las costumbres, y la
conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron
a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad para ganarse el sustento
propio necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado en el
hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes y
condiciones personales, asi como los vínculos personales, la calidad de la
persona y las cirscunstacnias de tiempo, lugar modo y ocasión que
demuestren su mayor o menos peligrosidad. El juez deberá tomar
conocimiento directo y de visu del sujeto de la victima y de las
cirscunstancias del hecho en la medida requerida para caso caso”; tomaría
conciencia del estado de salud física y psíquica de la victima. Tomaría noción
del estado de salud psíquica de actor que produjo el hecho. Pasada esa
etapa y entendiendo que al sujeto le podría caber la figura de inimputable,
ordenaría trasladar a Martin, a un centro de estudio como medida de
seguridad, para que allí se realicen las pericias correspondientes que
verifiquen la capacidad restringida de Martin y escuchar a los peritos acerca
del retraso madurartivo que afecto la salud psíquica de Martin. Las pericias
determinaran si Martin, al momento del hecho mencionado podia comprender
el acto realizado o si podia dirigir sus acciones. Una cuestión importante es
saber si el sujeto que llevo a cabo dicho hecho lesivo podia, por su propia
voluntad, haber obrado de forma completamente opuesta o no. Si bien la
medida de seguridad impone una restricción a la libertad de la persona a la
que se le aplica, el código penal en su art 10 inciso c) determina que podrá
cumplirse la reclusion en detención domiciliaria “el interno discapacitado
cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario es
inadecuada por su condición implicándole un trato indigno, inhumano o cruel.
Las medidas de seguridad, están ligadas al principio de proporcionalidad,
esto quiere decir que tienen que ser proporcionales según la isuficiencia de la
persona. La medida sera ordenada guardando proporción entre la
importancia del hecho cometido por Martin y los hechos que se esperaban
que el cometa. Surgen de un hecho típico, juridico, pero no culpable. Las
medidas de seguridad se dan con carácter preventivo o tutelar, y no proviene
de una voluntad delictiva, sino de la la falta de comprensión de la criminalidad
del acto.Cabe aclarar acá que personalmente no concuerdo con lo expresado
por el defensor con respecto a la aplicación del articulo primero de la Ley
22.278 que dice “No es punible el menor que no haya cumplido 16 años de
edad”, dada la especial situación de Martin y por ello dictar un
sobreseimiento. Martin no es considerado un menor de edad por lo
establecido en el Art 25 y 27 de la Convecion de los Derechos de las
personas con Discapacidad, que establece que se es mayor de edad al
cumplir los 18 años de edad. Dicho esto, no considero aplicable la Ley
22.278. Suponiendo que la pericia determina que Martin padece de una
incapacidad para comprender sus actos, se le otorgara la figura de
inimputable y sera recluido en un establecimiento para estudiar su evolución.
Ahora bien, creo personalmente que uno de los grandes problemas que
poseen la medidas de seguridad es su indeterminación. La libertad de la
persona está determinada por su evolución, y esto es lo que puede llevar a
que esa restricción a la libertad sea eterna. Ahora bien, si en el caso de que
los peritos determinen que Martin no posee una capacidad restringida sobre
la comprensión de sus actos y que al momento del hecho era consciente y
podría haber actuado, por propia voluntad, de manera contraria, se le
aplicaría el regimen penal ordinario. Escucharía las opiniones tanto de la
defensa como de el sujeto del hecho lesivo, e incluso de ser necesario,
llamaria a la realización de una segunda pericia para que confirme lo que la
pericia principal diga. Ahora bien, ¿es positivo para el sistema jurídico y para
Martin en especial, que se le aplique la pena maxima de prision ? En mi
opción no. Creo que una persona de 19 años, que ha cometido un acto
lesivo, puede tener otra condena que no sea la maxima. La estigmatizacion
de la sociedad en su conjunto para esa persona seria intachable para el resto
de sus días. Creo que de las 4 penas que tenemos en nuestro ordenamiento
penal, si le correspondería una pena de reclusion. El objetivo de esto debe
 ser el mayor grado de reinserción social posible para que, el dia que Martin
retome su libertad pueda hacer valer sus derechos en plenitud sin ninguna
estigmatizacion ni censura. Es cierto también, que la efectividad de la
reincersion esta en cuestionamiento por una sociedad que es absolutamente
excluyente y por un sistema que ademas, contribuye con esa exclusion.

3) Los Edictos policiales constituían un sistema normativo y punitivo que

funcionaba de forma paralela e independendite respecto de la codificacion de
las leyes penales. Son un conjunto de reglas creadas e instituidas por las
fuerzas policiales, con conductas tipificadas como ebriedad, merodeo, acecho
entre otras. Las personas que cometían alguna infracción a estas
disposiciones eran aprehendidas, procesadas y condenadas por la autoridad
policial, sin intervención de la institución judicial. Cabe señalar que estas
reglas funcionaron en la Ciudad de Buenos Aires hasta su definitiva
derogación que se efectivizo con la sancion del Código Contravencional de la
Ciudad de Buenos Aires en marzo del año 1998. Los edictos policiales
mencionados, tanto para quienes se encontraren en completo estado de
ebriedad en las calles, plazas, café, etc., como la pena para dueños,
encargados,gerentes de establecimientos donde se expandan bebidas
alcholicas, que dieren de beber a las personas antes mencionados, violan por
completo los principios constitucionales que rieguen como fundantes para el
Derecho Penal Argentino. Los principios fundantes del Derecho Penal
Argentino que se violan en este caso son, el principio de legalidad, el
principio de culpabilidad,y el principio de Lesividad. Para entender porque es
necesario definir que establece cada principio. El Principio de Legalidad esta
involucrado en 3 artículos de nuestro ordenamiento juridico. En primer lugar
podemos analizar que el principio de legalidad esta presente en el Articulo 1
de nuestra Constitucion Nacional adoptando la forma de gobierno republicana
federal. Asi mismo lo podemos encontrar mas expresamente en los Art 18 y
19 de la Carta Magna. Zaffaroni dice, “La única ley penal es la ley formal
emitida por los órganos politics habilitados por la Constitucion Nacional”. Ya
podemos indentificar, en esta afirmación, una violacion de los edictos
policiales mencionados, ya que, al otorgár la función legislativa de ley penal a
los miembros de la policía, se le está atribuyendo una función que es
violatoria con este principio. Tanto las normas locales como las normas
internacionales a las que el pais esta obligado consagran el principio de
legalidad penal. En el ámbito interno, se ha mencionado los 3 artículos de la
Constitucion. El art 18 de la Constitucion establece que “Ningún habitante de
la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho
en proceso, ni juzgado por omisiones especiales, o sacado de los jueces
designados por la ley antes del hecho de la causa (…)”. Este articulo es clave
para el principio de legalidad. Feuerbach enunciaba “ nullum crimen, nulla
poena sine proevia lege penale.” El conjunto de disposiciones de máxima
jerarquía normativa que establecen la exigencia de legalidad penal,
configuran el tipo de ley penal licita. En el marco internacional son los
Articulos 9º de la Convecion Americana de Derechos Humanos que
establece “ Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el
momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable.
Tampoco se puede imponer pena mas grave que la aplicable en el momento
de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley
dispone la imposición de una pena mas leve, el delincuente se beneficiará de
ello., y el articulo 9 del Pacto Internacional de derechos civiles y politicos que
establece “Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad
personal. Nadie podrá ser sometido a detención o prision arbitraria. Nadie
podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con
arreglo al procedimiento establecido en esta.” En nuestro derecho escrito, los
usos, las costumbres, la doctrina y la jurisprudencia no generan ley
penal.Esta es una de las consecuencias que se desprenden del principio de
legalidad, la prohibición del derecho consuetudinario. Esto también se ve
vulnerado por estos edictos policiales ya que solo los órganos con
competencia para crear leyes penales son los órganos legislativos. En la
segunda parte del Articulo 19 de la Constitución Nacional también se hace
referencia estableciendo “ningún habitante de la Nación, sera obligado a
hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.
El principio de legalidad se ve afectado con estos edictos también, por pasar
de un Estado de Derecho, a un Estado Policial en donde la policía tiene la
legitimidad de crear leyes penales y aplicar condenas punitivas.
Otro principio vulnerado por estos edictos es el Principio de Culpabilidad.
Dicho principio es, básicamente, un medio de limitación de la pena. Si bien el
principio de culpabilidad no esta expresamente establecido en la Constitucion
Nacional, su fundamentacion se encuentra en el Art 19 de la Constitucion,
cuando establece que no es admisible que haya pena, sin culpa. La
consecuencia que esta sanción penal puede tener no trasciende a terceros,
por lo que iría en contra con el articulo 5 del edicto policial. El principio de
culpabilidad limita el poder punitivo del estado. La pena debe ser concordante
con el hecho realizado. ¿Es razonable condenar con arresto de 6 a 18 días a
quienes estén trabajando en un establecimiento en el que se expadan
bebidas alcholicas? ¿recibir un persona en estado de ebriedad en un
establecimiento que, goza de derecho de admisión, es un acto que merece
una pena maxima de prision? Personalmente, no lo creo. Como
consecuencia del principio de culpabilidad, surge este principio que es el de
proporcionalidad y racionalidad de las penas. Principio esencial en el Estado
de Derecho. Este principio derivado de la culpabilidad, también se ve
vulnerado en este caso.
Del Art 19 de la Constitucion Nacional “ Art 19. Las acciones privadas de los
hombres que de niginun modo oféndanla orden y a la moral publica, ni
perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la
autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación, sera obligado a
hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.”, se
desprenden dos principios constitucionales. Por un lado, el Principio de
Resereva ( derecho a la autonomía personal ), y por otro el Principio de
Lesividad. El Principio de Reserva, o el derecho a la autonomía personal,
ejerce un limite a la injerencia coactiva del Estado. Phohibe la interferencia
estatal en el ámbito de las acciones privadas. Por otro lado, nos encontramos
con el Principio de Lesividad, que establece que ningún derecho puede
legitimidad una intervención punitiva cuando no mida por lo menos un
conflicto juridico, entendiendo como la afectación de una derecho legitimo o
de un bien juridico, total o parcial, individual o colectivo. La accion no es
prohibible si no afecta bienes juridicos o derechos ajenos. La moral publica,
como lo exprese en la pregunta 1., entendida como reglas morales que se
 refieren a nuestro comportamiento hacia los demás. El hecho de
emborracharse en un bar, ¿puede ser comprendido como un hecho ilicito que
afecta derecho de terceros? ¿ Hasta que punto una persona se encuentra en
estado de “completa” ebriedad? ¿Quién establece la definición de “completa?
El hecho de emborracharse de mas puede ser una accion auto-degradante
ejecutada abiertamente y en publico pero a su vez, totalmente inocua para
terceros. Si no lesiona, o afecta bienes juridicos o derechos ajenos, el
concepto de moral publica seria no tenido en cuenta como consecuencia de
un estado liberal de derecho.
4) El presente caso, tiene una particularidad excepcional. La declaracion de la
emergencia sanitaria en la Ciudad Autonoma de Buenos Aires, llevo como
consecunencia la elevacion por parte del Congreso Nacional, de la pena del
Art 202 del Codigo Penal, en el que se establecia la pena de reclusion o
prision de tres (3), a quince años (15), a una pena de diez (10) a veinticinco
años (25) en el plazo en el que dure la emergencia sanitaria en la Ciudad.
En este caso en particular, la problemática que surge es que la imputada por
propagar una enfermedad peligrosa y contagiosa para las personas en
tiempos endemicos fue condenada una vez que la emergencia sanitaria ya
habia concluido. La problemática acarrea distintas cuestiones a considerar.
En primer lugar, hagamos alusion a un tipo de normas que establece la
combinacion o la pena, pero no establece la conducta, sino que para
establecer la conducta, se remite a otra ley. Estas son llamadas Leyes
penales en blanco. Hay dos tipos de leyes penales en blanco, por un lado las
propias y por otr lado las impropias. Las Leyes penales en blanco impropias
son aquellas que establece la pena, y remite a otra norma de la misma
jerarquia para describir la conducta prohibida. Por el otro lado, nos
encontramos con las Leyes penales Propias que son las que establecen
pena, pero para completa la conducta, la norma se remite a normas
reglamentarias, de distitna jerarquia a las leyes, como pueden ser los
decretos. ¿Estamos frente a una ley penal en blanco en el caso referido? El
Art 202 ya mencionado en el Codigo Penal, establece la pena, de tres a
quince años, y establece en la norma misma, la conducta que si se realiza se
torna lesiva, “propagar una enfermedad peligros y contagiosa para las
personas.” Podemos concluir de esa manera que el Articulo 202º del Codigo
penal no es considerado una ley penal en blanco ya que en su texto
establece la tanto la pena, como la conducta lesiva.
Como bien sabemos, una de las consecuencias del prinicpio de legalidad del
derecho penal es la prohibicion de la retroactividad. Este es un principio
general. La irretroactividad de la ley penal tiene dos objetivos, por un lado
que nadie sea castigado, por un hecho que no es considerado ilicito al
momento de su comision, y por otro lado impedir que se aplique una pena
mas gravosa que la legalmente existe al momento de la comision. Este
principio tiene una caracteristica fundamental, que es, que siempre resulta
aplicable a un caso la ley penal vigente al moemtno de la comision del hecho.
En el caso al que nos referimos en el enunciado, tendriamos que entonces
suponer que a Catalina se la deberia condenar por la ley vigente en el timepo
en el que se cometio el delito de propagacion de la enfermedad. Pero, este
prinicio general, tiene una excepción, llamada Principio de la ley penal mas
benigna. Este principio, tiene efecto retroactivo de la ley penal mas beninga.
Este principio, deriva del articulo 2º del Codigo Penal de la Nacion, “Si la ley
vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al
pronunciarse el fallo o en el timepo intermedio, se aplicará siempre la mas
benigna”. Con la reforma constituional del año 1994, y la incorporacion de los
tratados internacionales de derechos humanos, tambien podemos encontrar
esta posibilidad en la Convencion Americana de Derechos Humanos y
tambien en el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Politocos. Podemos
encontrar distintas hipotesis de aplicación retroactiva de la ley mas benigna,
desde la despenalizacion, pasando por la disminucion, o susticion, incluso
leyes intermedias. Para el caso que nos concierne debemos tener como
hipotesis el supuesto de leyes temporales o extraordinarias. Las leyes
temporales son aquellas que tienen plazo determiando de vigencia o tienen
su vigencia para el plazo al que expresamente se subordinan. Las leyes
extraordinarias o excepcionales son las que sn vigencia esta determinaa por
la declaracion de las cirscunstancias excepcionales que los obligan. Ahora
bien, como es notorio, podemos entender que la Ley que dicamino el
Congreso de la Nacion, que eleva la pena para el articulo 202 del Codigo
Penal mientras dure la emergencia sanitaria, es una ley extraordinaria o
excepcional hasta que dure la epidemia en la Ciudad de Buenos Aires. La
justificacion que podemos hacer es meramente preventiva, tendiente a
reforzar la proteccin de determinado bien juridico como puede ser la salud
colectiva. Como podemos deducir, a las leyes extraordinarias siempre le va a
suceder una norma mas favorable. Teniendo en cuenta esto, la incognita es
¿Se aplica la excepcion del principio de ley penal mas benigna en casos de
leyes temporales o extraordinarias? Hay distintas posturas respecto a esto y
diferente jurisprudencia a lo largo de la hisotria Argentina. Las posturas varian
según la concepcion del Derecho Penal de quienes las exponen. La primer
postura, es la de aquellos que defienden la postura preventiva de la pena.
Estos sostienen que ante aquellos casos en donde se vinculen leyes
temporles o extraordinarias no se va a poder aplicar este principio de
excepcionalidad de la ley penal mas benigna porque esto, al contrario de lo
que supone su teoria preventinva, no lograria el objetivo de intimidacion que
ellos defienden. Estos sujetos defienden la ultractividad de las leyes
temporales o extraordinarias. La ultractividad supone que la ley temporal o
extraordinaria al momento del hecho, que va a ser sustituida por una mas
benigna con posterioridad, seguira riguiendo aun despues de su derogacion.
Otra postura es la de Zaffaroni. Eugenio tiene la peculiaridad de tener una
posición acerca del tema previo a la reforma constitucional del año 1994.
Según zaffaroni la ley penal es retroactiva cuando esa es mas benigna.
Hasta la ratificacion de los tratados internacionales de derechos humanos
esta regla de la ley penal mas benigna solo tenia carácter legal pudiendo ser
derogada o excepcionada por otra ley de igual naturaleza. Estas eran
llamadas temporales o excepcionales y se sostenia que en estos casos la
retroactividad de la ley penal mas benigna no operaba. Con la incorporacion
de los tratados internacionales de derechos humanos esta regla pasa de
tener carácter legal para tener carácter constitucional y según la Convencion
Interamericana de Derechos Humaos y el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Politicos, ya no hay excepciones y rige este principio. Una tercera y
ultima postura a desarrollar es la de Javier De Luca. La conclusion a la que
llega De Luca parece, hoy en dia, la postura mas discreta en cuanto a la ley
penal mas beninga y si corresponde su aplicación en los supuestos de leyes
temporales o extraordinarias. De Luca sostiene que el principio de ley penal
mas benigna no aplica a las leyes temporales o extraordinarias, ya que dicha
norma tiene una fecha de entrada en vigencia y una fecha de cese. Para De
Luca, no hay, como argumentan los preventistas, una derogacion de las leyes
penales extraordinarias una vez que la excepcionalidad termina, sino que
concluyen por tener ese tiempo de cese de vigencia. Para la postura de De
Luca la ley transitoria va a regir para todos los sucesos que ocurren durante
la vigencia de la norma, y va a seguir rigiendo en el caso de un nuevo plazo
de vigencia. El merecimiento de la pena se mantiene incolume y requiere la
represion de los hechos acaecidos durante su vigencia. Lo que justidfico el
dictado de la norma fue la situacion factica excepcional. Pasado el timepo
extraordinario o escepcional permanece inalterada la reprobacion del hecho
cometido durante su vigencia.
Estas son las tres posturas principales en cuanto se refiere a las leyes
temporales y las leyes excepcionales y su aplicación o no aplicación de la ley
penal mas benigna en favor del acusado.
Para finalizar cabe resaltar un poco de jurisprudencia nacional, y la opinion
de la Corte Suprema de Justicia de la Nacion, en lo que refiere a el principio
de ley penal mas benigna y a las leyes en blanco. Tres son los casos a
analizar. El primer caso es Argenflora, un fallo con contenido economico de
regimen cambiario entre otras cosas, luego que la Sala A de la Camra
Nacional de Apelaciones en lo Penal Economico confirmara la sentencia de
primera instancia, condeno a los responsables mencionados a la pena de
multa por infraccion al regimen penal cambiario. Sostuvo que el criterio que
rige en cuestiones que, como la cambiaria, atañen al orden publico
economico, supone la necesaria ultra actividad de las disposiciones
reglamentarias, al menos se mantenga vigente la ley que la sanciona. Los
defensores dedujeron el recurso extraordinario que fue concebido por la
Corte. En su considerando 8º puntualiza que la ley penal cambiaria mantiene
vigente la incriminacion de las conductas descriptas, y las penas previstas
para tales delitos. En su conclusion la Corte establece “11º) cabe concluir que
no se configura en auto el supuesto alegado por los recurrentes en virtud del
cual solicitan la aplicación de la ley penal mas enigna, por lo que la
invocacion de los tratados inernacionales que impoenen tal principio, no
guarda relacion directa e inemediata con la controversia aquí examinada”. La
Corte en este caso confirma la sentencia de primera instacia y condena a la
finrma y a los sujetos mencionados en autos. El siguiente caso a desarrollar
es el caso Ayerza. En este caso en particular La Corte via recurso
extraordinario revoca la sentencia que habia sobreseido a los autores en un
caso similar al anterior, y desecho asi la aplicación de la ley penal mas en
benigna en los supuestos de odificaciones a la norma complementaria de una
Ley penal en Blaco. El ultimo caso a analizar es el caso Cristalux, este caso
fue muy novedoso ya que despues de años de doctrina, la Corte cambio su
criterio, y fue considerado un leading case ( caso a seguir ) en este sentido.
Entre otras cosas, el argumento utilizado por la defensa en este caso fue que
la cuestion remitia a la interpretcion de normas de indole federal, y que la
decision del a quo vuelneraba la garantia dee legalidad al imponer una
sancion amparada en un regimen legal no vigente a la epoca de comision de
la infraccion reprochada. Asi la Corte despues de años de doctrina opuesta,
aplica retroactivamente una ley penal mas benigna que la aplicada en la
sentencia original.
Tanto por lo expuesto en los argumentos iniciales y con relacion con la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, creo, personalmente, que la
ley penal mas benigna no tiene excepciones de aplicación. La ley penal mas
benigna esta tipificado en los tratados internacionales de derechos humanos
a los que argentina, en el año 1994, orotogo rango constitucional como
complementario de la constitucion nacional. La Ley penal mas benigna debe
ser una garantia que debe poseer el acusado y que aunque se trate de leyes
temporales o excepcionales, no excluye aplicación de la misma en estos
casos partiulares. Creo, para concluir, que las leyes penales en blanco
impropias son las que, por su conducta estar establecida en una norma de
igual jerarquia constitucional, deben prevalecer en caso necesario en un
Estado de Derecho Democratico.