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FALLO COLAVINI (1978) Fue detenido por encontrarle en la ropa dos cigarrillos de marihuana. Fue condena en primera y segunda instancia a la pena de 2 años de prisión en suspenso y $5000 de multa. Colavini interpuso recurso extraordinario impugnando la constitucionalidad de la ley ya que: el consumo de drogas es una acción privada inocua para terceros, al penalizarla se viola el Art. 19 de la Constitución Nacional. En este caso la Corte Suprema confirma la sentencia de condena de los tribunales inferiores, basándose en que: el consumo de drogas conlleva a la destrucción de las familias, la moral de los pueblos y genera delincuencia, y que el consumidor es indispensable para la existencia de de narcotraficantes (si no la quisieran comprar nadie la vendería) por eso el consumo de estupefacientes excede los limites de las acciones privadas. “Casualmente”, la justicia independiente, se apegaba muy bien al discurso de los militares que gobernaban en esa época. BAZTERRICA (1986) Se condenó a Gustavo Bazterrica a la pena de un año de prisión en suspenso, multa y costas, por considerarlo autor del delito de tenencia de estupefacientes. Este pronunciamiento fue confirmado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, y contra ésta se interpuso recurso extraordinario, sosteniendo la inconstitucionalidad del Art. 6 de la ley 20.771 que por reprimir la tenencia de estupefacientes para uso personal se viola el Art. 19 de la Constitución Nacional. La Corte Suprema hace lugar al recurso y revoca el fallo de la Cámara, ya que entiende que el Art. 6 de la ley 20.771 es inconstitucional por invadir la esfera de la libertad personal exenta de la valoración de los magistrados. No basta la sola posibilidad potencial de que una conducta trascienda la esfera privada para incriminarla, sino que es necesaria la existencia en concreto de un peligro para la salud pública. Debe distinguirse entre la ética privada reservada por la Constitución al juicio de Dios, y la ética colectiva referida a bienes o intereses de terceros. Manifiesta que no está probado que la incriminación de la simple tenencia de estupefacientes pueda evitar consecuencias negativas y concretas para el bienestar y la seguridad de la comunidad. El Dr. Petracchi sostuvo que el adicto al consumo de estupefacientes es un enfermo, y debe ser tratado como tal, planificando sistemas de ayuda y reincorporación a la sociedad. Disidencia Dres. Fayt y Caballero Consideran que no es impugnable el Art. 6 de la ley 20.771 en cuanto incrimina la simple tenencia de estupefacientes para uso personal, ya que existe un área de defensa social que puede ser más o menos ampliada de acuerdo a la valoración de los bienes que se desea proteger, por lo tanto basta, para ellos, con la mera posibilidad, esto es el peligro de daño al bien resguardado, para justificar que dicha acción resulte incriminada. MONTALVO (1990) 1 HECHOS: El 08/06/86 Ernesto Montalvo junto con otra persona era llevado detenido en un automóvil de alquiler, por presumirse que podría estar vinculado a la sustracción de dólares. Al llegar a la dependencia policial y descender del vehículo, Montalvo arrojó una bolsa que contenía 2,7 grs. De marihuana, hecho que reconoció al prestar declaración indagatoria. 1ª INSTANCIA: fue condenado a un año de prisión condicional y multa de mil australes por considerarlo autor del delito de tenencia de estupefacientes en términos del art. 6 de la ley 20.771. Apeló por inconstitucionalidad de la ley que va contra el art. 19 de la CN. 2ª INSTANCIA (CÁMARA DE APELACIONES): La Cámara rechaza este planteo de inconstitucionalidad aplicando ahora el art. 14 segunda parte de la Ley 23.737, el cual modifica al anterior; y establece lo siguiente: "La pena será de 1 mes a 2 años de prisión, cuando por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal. Lo condenó a tres meses de prisión de ejecución condicional por el delito de tenencia de estupefacientes”. Montalvo apeló por recurso extraordinario basado en la doctrina de arbitrariedad, gravedad institucional y en la inconstitucionalidad de la norma que reprime la tenencia de estupefacientes para consumo personal. Se concede el recurso federal. La Corte le concede el recurso. Sostuvo el apelante que la resolución recurrida afecta a la garantía amparada por el artículo 19 de la CN porque la represión ataca la privacidad y la intimidad de las personas. Pide una pena más benigna teniendo en cuenta el cambio de ley al respecto (20.771 a 23.737). CORTE Procurador: Opina que corresponde confirmar el fallo impugnado por que: • El art. 19 de nuestra norma fundamental, protege jurídicamente un ámbito de autonomía particular, pero la gravedad del problema justifica así, a mi modo de ver, la actividad del legislador, al extender la protección penal hasta conductas que, sin provocar un daño concreto al interés jurídico protegido ni una situación efectiva de peligro para él, puedan eventualmente, derivar en ese resultado. La incriminación de la tenencia de estupefacientes, aun cuando ésta fuera para consumo personal, se halla pues dirigida a evitar las consecuencias negativas que para la salud pública pudieran surgir de ese hecho. • • No puede sostenerse la inexistencia de un nexo razonable entre la incriminación de que aquí se trata y la protección de la salud pública. No puede desconocerse que el adicto suele ser un medio de difusión del vicio a quien no se le pueden dar ventajas, que la propia actividad del consumo es por esencia colectiva, que el adicto busca a quienes compartan sus experiencias, y que muchas veces en su necesidad de tener dinero para comprar droga, él mismo se convierte en cómplice del tráfico. • No puede afirmarse, a mi modo de ver, que la incriminación de la tenencia de estupefacientes, aun cuando ésta sea para el consumo personal, no constituya un medio razonable para amparar la salud pública, pues más allá de su acierto o error como herramienta de política criminal, los motivos antes 2 reseñados dan suficiente sustento racional a la decisión del legislador dirigida a lograr una prevención general que para muchos va a constituir una valla psicológica importante para no ingresar en un ámbito del cual muchas veces cuesta salir airoso... en la seguridad de que la salud individual contribuye a la mejor salud colectiva y, por ende, al eficaz desarrollo de una nación. • Por lo tanto ambas normas no han ido más allá del marco establecido por la disposición constitucional que se invoca para declarar abstractamente punible un comportamiento pues aquel límite no está dado por el hecho concreto de su trascendencia de la esfera personal, sino por la relevante posibilidad de que ello ocurra, siguiendo así la línea técnica que ilustres predecesores fijaran. • Quiero por último destacar que no existiendo la inconstitucionalidad alegada por el recurrente, la situación del procesado en cuanto al encuadramiento legal de la conducta que se tuvo por demostrada, ha sido bien resuelta por el a quo al aplicar en el art. 2° del Cód. Penal, toda vez que el art. 14, 2° parte, de la ley 23.737 establece una escala penal mucho más benigna que el art. 6° de la ley 20.771. MAYORÍA: Rechaza la inconstitucionalidad del art. 6° de la ley 20.771 y del art. 14, segunda parte de la ley 23.737 y se confirma la sentencia apelada. Los argumentos son los siguientes: - No es inconstitucional lo dispuesto por el art. 6° de la ley 20.771 en cuanto prevé el castigo de la tenencia de estupefacientes aun tratándose de aquella destinada al propio consumo. - No es inconstitucional el art. 14 de la ley 23.737 (Adla, XLIX-D, 3692) en cuanto prevé el castigo de la tenencia de estupefacientes destinados al propio consumo. - La incriminación de la tenencia de estupefacientes cuando se trata del consumo personal del tenedor no se dirige a la represión del usuario, sino de reprimir el delito contra la salud pública, porque lo que se quiere proteger no es el interés particular del adicto, sino el interés general que está por encima de él y que aquél trata de alguna manera de resquebrajar, dado que su conducta también constituye un medio de difusión de la droga. - El efecto contagioso de la drogadicción y la tendencia a contagiar de los drogadictos son un hecho público y notorio o sea un elemento de la verdad jurídica objetiva que los jueces no pueden ignorar. - No cabe exigir en cada caso, para la incriminación de la tenencia de estupefacientes para consumo personal, la prueba de la trascendencia a terceros con la consecuente afectación de la salud pública. - Si bien con la incriminación de la tenencia de estupefacientes se ha tratado de resguardar la salud pública en sentido material como objetivo inmediato, el amparo se extiende a un conjunto de bienes jurídicos de relevante jerarquía que trasciende con amplitud aquella finalidad, abarcando la protección de valores morales, de la familia, de la sociedad, de la juventud, de la niñez y en última instancia de la subsistencia misma de la nación y hasta de la humanidad toda. - Entre las acciones que ofenden el orden, la moral y la salud pública se encuentra sin duda la tenencia de estupefacientes para uso personal, porque al tratarse de una figura de peligro abstracto está incita la trascendencia a terceros, pues detrás del tenedor está el pasador o traficante "hormiga" y el verdadero traficante. 3 - Tratándose la tenencia de estupefacientes de una figura de peligro abstracto, dicho peligro existe en tanto la sustancia conserve sus cualidades y sea apta para ser consumida por cualquier persona, con o sin el consentimiento de su tenedor, y por ello es susceptible de ser castigada. - Al tipificar como delito la tenencia de estupefacientes para uso personal, el legislador lo hizo sin distinciones en cuanto a la cantidad, dado que al tratarse de un delito de peligro abstracto, cualquier actividad relacionada con el consumo de drogas pone en peligro la moral, salud pública y hasta la supervivencia de la nación. - La teoría de la insignificancia elaborada a partir de sostener la atipicidad de la tenencia de pequeñas cantidades de estupefacientes, atenta contra el fin querido por el legislador al incriminar esa tenencia: proteger a la comunidad del flagelo de la droga y terminar con el traficante. - No puede entenderse la penalización de la tenencia de estupefacientes para uso personal como una consecuencia del autoritarismo, sino por el contrario traduce la voluntad del legislador de reprimir todas las actividades relacionadas con el narcotráfico. Disidencia: - Es inconstitucional lo dispuesto por el art. 6° de la ley 20.77, en cuanto prevé el castigo de la tenencia de estupefacientes para uso personal, aun cuando aquélla no constituyera un daño o peligro concreto para derechos o bienes de terceros. (Belluscio y Petracchi). - Es inconstitucional lo dispuesto por el art. 14 de la ley 23.737 (Adla, XLIX-D, 3692), en cuanto castiga la tenencia de estupefacientes cuando se trata del consumo personal. (Belluscio y Petracchi). - La incriminación de la mera tenencia de estupefacientes, al crear una presunción genérica y absoluta de peligro abstracto, no satisface los requisitos del art. 19 de la Constitución Nacional que exige como condición del reproche penal el daño o el peligro concreto a derechos de terceros o al orden o a la moral pública. (Petracchi). - La sanción penal de la mera tenencia para uso personal de estupefacientes, se ha revelado como no idónea para combatir el terrible azote que constituye la drogadicción en la sociedad contemporánea. (Petracchi). - Es inadmisible justificar la incriminación de la tenencia de estupefacientes para el propio consumo con el argumento de combatir por esa vía al narcotraficante, en tanto nuestra ley fundamental prohíbe utilizar a las personas como meros instrumentos para alcanzar objetivos públicos que se reputen socialmente valiosos, desconociendo que ellas constituyen fines en sí mismas. HOLDING: La Corte concluye que la tenencia de drogas no era un comportamiento que terminaba en la mera intimidad del portador, atento a las proyecciones que podía revestir. Su penalización no significaba entonces reprimir una autolesión, sino custodiar otros valores sociales en juego, como la moral y orden público, y evitar posibles daños a terceros. La incriminación del tenedor de estupefacientes permitiría combatir más fácilmente a las actividades vinculadas con el comercio de estupefacientes y arribar a resultados promisorios. ARRIOLA (2009) 4 En esta sentencia, la Corte declaró la inconstitucionalidad de la norma que sanciona penalmente la tenencia de estupefacientes para consumo personal por ser incompatible con el principio de reserva contenido en el artículo 19 de la Constitución Nacional que protege las acciones privadas que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero. Hechos: En el marco de una investigación por tráfico y comercialización de estupefacientes se realizó un allanamiento durante el cual resultaron detenidas ocho personas con marihuana en su poder que, por su escasa cantidad, denotaba ser para uso personal. La defensa de los detenidos sostuvo que el artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, que reprime la tenencia de estupefacientes para consumo personal, es incompatible con el principio de reserva contenido en el artículo 19 de la Constitución Nacional y señaló que la intervención punitiva cuando no media un conflicto jurídico, entendido como la afectación a un bien jurídico total o parcialmente ajeno, individual o colectivo, no es legitima. Decisión de la Corte: Una norma similar había sido declarada inconstitucional por la Corte en 1986 en el caso “Bazterrica”. Allí el tribunal había destacado que la protección constitucional de los valores de la intimidad y la autonomía personal impedían castigar la mera tenencia de drogas para consumo. En 1989 el Congreso sancionó una nueva ley que contradecía el principio sentado en el fallo y mantenía la incriminación. Un año después, ya con otra composición, la Corte destacó la clara voluntad de los legisladores y declaró legítimo el enfoque punitivo. Indicó que incriminar al tenedor de drogas haría más fácil combatir el tráfico. Ahora, en “Arriola” la Corte retomó y dijo “sostener” los principios sentados en “Bazterrica”. Indicó que el artículo 19 de la Constitución sienta el principio de que el Estado debe tratar a todas las personas (y sus preferencias) con igual consideración y respeto. La Corte agregó que “las razones pragmáticas o utilitaristas” en las que se basaba el enfoque punitivo fracasaron, pues el comercio de drogas aumentó notablemente pese a que por más de 18 años se castigó la tenencia. Añadió que la reforma constitucional de 1994 y los tratados de derechos humanos a ella incorporados refuerzan la protección de la privacidad y la autonomía personal y el principio de dignidad humana, que impide el trato utilitario de la persona. Explicó que la idea de penar al consumidor para poder combatir el comercio de drogas difícilmente se ajuste a dicho principio. Además, recordó que el consumidor es una víctima de los criminales que trafican drogas, y concluyó que castigarlo produce su revictimización. Tanto en su fallo como al difundirlo, la Corte destacó que su decisión no implica “legalizar la droga”, y que todas las instituciones deben comprometerse a combatir el narcotráfico, y exhortó a todos los poderes públicos a asegurar una política contra el narcotráfico y a adoptar medidas preventivas para la salud, con información y educación que disuada el consumo. Lamentablemente, como el fallo está compuesto por 6 votos distintos alentó muchas dudas prácticas acerca de los alcances de la protección constitucional. 5 ¿Se extiende sólo a la tenencia para consumo de marihuana o también a la de otras drogas? ¿Hay alguna diferencia entre tener la droga en el bolsillo, llevarla en la mano o consumirla? ¿Acaso todo depende de la cantidad de drogas que se tienen, o también de su exposición? Conceptualmente, ¿el acto privado es para la Corte el que se desarrolla en la intimidad o más ampliamente el que no daña a terceros? Del fallo se desprende que la cantidad de estupefacientes que tenían los imputados era muy escasa y que ésta no había sido exhibida públicamente. ¿Sólo en casos similares a éste la protección constitucional tendrá aplicación? Hechos: El 19 de enero de 2006 a raíz de lo informado por el jefe de la sección rosario de la Policía Federal Argentina, dando cuenta que de distintas actuaciones sumariales labradas en esa dependencia por infracción a la ley 23.737 surgía que todos los detenidos habían tenido contacto en forma esporádica con una vivienda ubicada en la calle Nicaragua casi esquina Forest, donde se habían observado los movimientos típicos de la venta de estupefacientes. En virtud de esto se dispuso que el caso se elevara a la fiscal de turno, por medios de investigación y pruebas, se sostuvo que en la vivienda una persona se dedicaba a la venta de estupefacientes, por ello solicitó una orden de allanamiento, que obtuvo. El Tribunal Oral en lo Criminal Nº 2 de Rosario, Provincia de Santa Fe, con fecha 30 de agosto de 2007, rechazó las nulidades interpuesta por la defensa y el planteo de inconstitucionalidad del Art. 14 segundo párrafo, de la ley 23.737, y condenó a Arriola, como autor del delito de trafico de estupefacientes con fines de comercialización, en el Art. 55 del Código Penal y 5º, Inc. c, de la ley 23.737), a la pena de seis años y una multa de $600, e impidiéndole la medida de seguridad curativa del Art. 16 de la ley citada, como también condenar a los demás imputados por trafico de estupefacientes a cumplir con cárcel y multa. La defensa presenta un recurso de casación, por rechazo al planteo de inconstitucionalidad del Art.14. Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones. Rechaza el recurso, que a su vez declaro inadmisible el recurso extraordinario presentado por la defensa. Pero dio lugar a la interposición de hecho presentado por la defensa de Arriola. Corte Suprema de Justicia de la Nación Que la reseña efectuada surge que la defensa ha articulado un genuino caso constitucional, que la escasa cantidad de droga encontrada no infiere de manera alguna en la salud física o psíquica del consumidor y aun menos podría afectar la salud publica. En efecto, el núcleo de su argumentación estuvo dirigido a cuestionar la validez constitucional de la figura legal que sanciona la tenencia de estupefacientes para consumo personal, por la afectación que tal incriminación ocasionaría al principio de reserva del Art. 19 de la Constitución Nacional. peligro o cause daños a bienes jurídicos o derechos de terceros. Que si bien el legislador al sancionar la ley 23.737 que remplazo a la 20.771 intento dar una respuesta más amplia, para que pueda el juez penal sancionar al imputado con un tratamiento o ha una pena. Que esta ley no supera el estándar constitucional ni internacional, porque sigue incriminando conductas que están en la protección de la Carta Magna. 6 Que la decisión que toma el tribunal es legalizar la droga, pero aclara que tendrá repercusión social, por eso se debe informar con un lenguaje democrático que pueda ser entendido por toda la sociedad y en especial los jóvenes que son en muchos casos protagonistas de problemas vinculados con las drogas. Que por todas las consideraciones expuestas resuelve: Hacer lugar a la queja en el recurso extraordinario, declarar la inconstitucionalidad del Art. 14 del párrafo que corresponda de la ley 23.737 y dejar sin efecto la sentencia apelada en lo que fue motivo de agravio. Vuelvan los autos al tribunal de origen, a fin de que por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Holding: Que si bien con posterioridad a “Bazterrica”, la Corte dictó otro pronunciamiento en “Montalvo” que consideró legítima la incriminación de la tenencia para consumo personal, este tribunal decide apartarse de la doctrina de este ultimo precedente y como se ha dicho afianzar la respuesta constitucional del fallo “Bazterrica”. Que en lo que respecta han pasado 19 años de la sanción de la ley 23.737 y 18 de la doctrina “Montalvo” que legítimo su constitucionalidad. La extensión de ese periodo ha permitido demostrar que lo dictado en “Montalvo” ha fracasado. Lo que se intentaba era demostrar que con la incriminación del tenedor de estupefacientes podían combatir las actividades vinculadas al comercio, pues tal actividad criminal lejos de haber disminuido, ha crecido notablemente a costas de una interpretación restrictivas de los derechos humanos. Que no cabe penalizar conductas realizadas en privado que no ocasionen peligro a bienes jurídicos o daños a terceros. Agregando que es inhumano castigar al individuo ya que la adicción es un problema de salud y no debe encarcelarse a los afectados. 7