Prohibición de trabajo y suspensiones concertadas (art.

223 bis, LCT) en el

marco de la emergencia socio-laboral provocada por la pandemia
COVID-19
Autor:
Orsini, Juan Ignacio

Cita: RC D 2316/2020
Encabezado:

En el presente artículo el autor analiza algunas de las medidas adoptadas por el Estado para atenuar las
consecuencias socio-laborales provocadas por la emergencia derivada del COVID-19. Tras efectuar una reseña
general sobre las distintas normas sancionadas con esa finalidad, se detiene particularmente a indagar acerca de
la compatibilidad entre las medidas orientadas a garantizar la continuidad de los ingresos salariales en favor de
los trabajadores a los que se prohibió trabajar en virtud del aislamiento obligatorio (at. 8, DNU 297/2020), con
aquéllas otras que habilitaron a las partes del contrato de trabajo a pactar suspensiones concertadas en los
términos del art. 223 bis de la LCT (art. 3, DNU 329/2020, Res. 397/2020). Finalmente, se proponen alternativas
jurídicas para que los trabajadores vean efectivamente garantizado el cobro íntegro de sus ingresos mientras
dure el aislamiento.

Sumario:

I. Introducción. II. Aislamiento obligatorio, prohibición de trabajo y derecho al cobro íntegro del salario en el DNU
297/2020. III. Suspensiones unilaterales o concertadas por causas económicas. IV. Articulación entre las normas
de emergencia que prohíben trabajar y suspender unilateralmente y las que habilitan las suspensiones
concertadas. IV.1. Articulación temporal entre las normas que prohíben trabajar y las que habilita las
suspensiones concertadas. IV.2. Concurrencia conflictiva entre las normas que prohíben trabajar con derecho a
salarios y las que habilitan suspender vía art. 223 bis, LCT. V. Los principios y reglas de la teoría general del
Derecho del Trabajo como herramientas para cuestionar las reducciones salariales impuestas por vía del art. 223
bis de la LCT. VI. Herramientas jurídicas a disposición del trabajador para cuestionar los acuerdos que reducen
salarios.

Prohibición de trabajo y suspensiones concertadas (art. 223 bis, LCT) en el marco de la emergencia socio-
laboral provocada por la pandemia COVID-19

I. Introducción

La irrupción de la pandemia COVID-19 ha provocado un cimbronazo a nivel mundial al que lógicamente no

resultan ajenos ni la República Argentina ni las relaciones de trabajo y los derechos sociales.

En efecto, amén de la crisis humanitaria y sanitaria derivada de la enfermedad (que ha producido, al momento en
que se escriben estas líneas, más de 350.000 muertos), los efectos económicos y sociales que el mundo habrá
de padecer a resultas de esta catástrofe son deletéreos, con un innegable impacto en las relaciones de trabajo y
en los derechos de los trabajadores.

En ese contexto, y más allá de que el flagelo de la pandemia torna indispensable repensar globalmente (en
términos políticos y económicos) la construcción a futuro de una forma de coexistencia en sociedad mucho más
justa y sustentable que la precaria e injusta que caracteriza al capitalismo tardío, de signo neoliberal, que ha
dominado al mundo en los últimos cuarenta y cinco años, en lo inmediato resulta urgente analizar -aquí y ahora,
desde la perspectiva de los paradigmas del constitucionalismo social y de los derechos humanos vigentes en
nuestro país desde la reformas constitucionales de 1949, 1957 y 1994 (arts. 14 bis y 75, incs. 22 y 23, CN)-
cuáles son las medidas que el Estado argentino ha adoptado y/o debería adoptar para atenuar los corrosivos

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efectos que el COVID-19 está provocando sobre los derechos de los trabajadores, que son los sujetos
especialmente protegidos por esas normas constitucionales y, al mismo tiempo, los más afectados por esa crisis.

Si en lo que respecta al plano sanitario y al derecho humano a la salud las políticas públicas adoptadas por el
Estado argentino para cuidar a la población han sido sin dudas acertadas y exitosas (prueba de ello es que el
país tiene uno de los promedios de fallecidos por millón de habitantes más bajos del planeta), otro tanto cabe
decir de las medidas que un primer momento se adoptaron en materia socio-laboral, al punto que las mismas
fueron especialmente ponderadas por diferentes organizaciones internacionales especializadas en relaciones de
trabajo y derechos sociales[1].

Así, una vez dispuesto el aislamiento social preventivo y obligatorio para prevenir los contagios (art. 1, DNU
297/2020, B.O del 20/3/2020)[2], entre otras medidas el Estado garantizó el pago íntegro de los salarios a los
trabajadores dependientes a los que se les prohibió trabajar y desplazarse a los lugares de trabajo (art. 8, DNU
297/2020), estableció un ingreso universal de emergencia para aquellos trabajadores desocupados, autónomos
de baja facturación, informales o precarizados (DNU 310/2020, B.O. del 24/3/2020)[3], y una asignación especial
para los trabajadores de la salud (DNU 315/2020, B.O. del 27/3/2020).

Poco tiempo después, el Poder Ejecutivo prohibió temporalmente los despidos[4] y suspensiones sin justa causa
o por fuerza mayor y falta o disminución de trabajo no imputable al empleador (DNU 329/2020, B.O. del
31/3/2020, prorrogado por DNU 487/2020, B.O. del 19/5/2020), adoptó diversas medidas (rebaja de aportes
previsionales, pago de una parte de los salarios a cargo del Estado, créditos a tasas subsidiadas) en favor de
ciertas empresas y personas con el objetivo de sostener el empleo, y aumentó la cuantía de la prestación de la
seguridad social por desempleo (DNU 332/2020, B.O. del 1/4/2020 y DNU 376/2020, B.O. del 20/4/2020).

Con todo, sin perjuicio de la interesante y para nada desdeñable red de protección socio-laboral implementada
por las normas citadas para mitigar las consecuencias sociales de la pandemia, en la medida en que el DNU
329/2020 excluyó de la prohibición allí establecida a las suspensiones concertadas previstas en el art. 223 bis de
la LCT (art. 3, segundo párrafo, DNU 329/2020), ello ha motivado que se haya generalizado en el país la práctica
de recurrir a esa figura para reducir los ingresos salariales de los trabajadores, solución que -por un lado, desde
el punto de vista jurídico- puede provocar hipótesis de concurrencia conflictiva tanto con aquéllas normas de
emergencia originalmente dictadas por el Estado, como con los principios y las reglas de la teoría general del
Derecho del Trabajo y -por el otro, desde el punto de vista socioeconómico- podría trasladar hacía los
trabajadores parte del costo de la las consecuencias sociales derivadas de la pandemia.

El objeto del presente trabajo consiste, en consecuencia, en analizar críticamente el estado de la cuestión con la
finalidad de brindar herramientas jurídicas de análisis que permitan contribuir a ese objetivo de proteger a los
sujetos más débiles de la sociedad, para evitar que sean ellos quienes asuman los costos de la inédita crisis
social agudizada por el COVID-19.

II. Aislamiento obligatorio, prohibición de trabajo y derecho al cobro íntegro del salario en el DNU
297/2020

Como anticipamos, una de las medidas más importantes que adoptó el Estado para garantizar los derechos
laborales fue aquélla por la cual se ordenó que los trabajadores impedidos de concurrir a trabajar en virtud del
aislamiento obligatorio dispuesto por el art. 1 del DNU 297/20 gocen, aun cuando no cumplan tareas, del
"derecho al goce íntegro de sus ingresos habituales" (art. 8, DNU 297/20).

Así, con la única excepción de aquéllos trabajadores y trabajadoras que presten servicios en actividades
declaradas esenciales (art. 6, DNU 297/20, y normas complementarias que ampliaron el listado allí establecido, a
los que se excluyó de esas prohibiciones al solo efecto de ir y volver de trabajar), los restantes empleados deben,
obligatoriamente "abstenerse de concurrir a sus lugares de trabajo" (art. 2, DNU 297/20), quedando prohibido a
su respecto cualquier tipo de desplazamiento por rutas, vías y espacios públicos, con la única excepción de
aquellos mínimos e indispensables para aprovisionarse de artículos de limpieza, medicamentos y alimentos (art.
2, DNU 297/20). A tal punto queda claro que, mientras dure el aislamiento, los trabajadores tienen prohibido ir a
trabajar, que el aludido decreto dispuso que las autoridades competentes debían efectuar controles permanentes

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en rutas, vías y espacios públicos, accesos y demás lugares estratégicos para garantizar el cumplimiento del
aislamiento obligatorio (art. 3, DNU 297/20), y que, cuando se constatase una infracción a esa prohibición, los
funcionarios deben no sólo hacer cesar de inmediato la conducta infractora, sino también, efectuar la denuncia
penal pertinente en el marco de los artículos 205, 239 y concordantes del Código Penal (art. 4, DNU 297/20).

A lo expuesto cabe añadir que otras normas que también fueron dictadas en el marco de la pandemia,
dispusieron -en la misma acertada línea protectoria que el DNU 297/20- dispensar de trabajar, con derecho a
percibir sus salarios, a las personas impedidas de hacerlo por integrar grupos de riesgo con mayor propensión a
sufrir daños graves en caso de contraer COVID-19[5], o bien por tener que cumplir obligaciones familiares de
cuidado respecto de otras personas a su cargo[6]. De modo tal que a todos esos trabajadores y trabajadores
también se los licenció de trabajar, con derecho a salario, incluso cuando se desempeñasen en actividades
esenciales.

Del cúmulo de normas mencionadas se desprende entonces que, en el marco de la emergencia provocada por la
pandemia, queda prohibido trabajar, con derecho a cobrar íntegramente sus remuneraciones, a: (i) todos los
trabajadores y trabajadoras que se desempeñen en actividades que no sean consideradas esenciales en los
términos del art. 6 del DNU 297/20 y sus normas complementarias (arts. 2, 3 y 8, DNU 297/20); (ii) los
trabajadores y trabajadoras que integran grupos de riesgo, aun cuando se desempeñen en tareas esenciales
(mayores de 60 años -salvo que laboren en el ámbito de la salud-, embarazadas, o personas con determinadas
enfermedades preexistentes, art. 1, Res. 207/20 MTESS); (iii) trabajadores o trabajadores con hijos en edad
escolar a su cargo, mientras dure la suspensión de clases (art. 3, Res. 207/20 MTESS).

Sin perjuicio de la prohibición de desplazarse para ir a trabajar, la normativa de emergencia también dispone que,
cuando fuera posible que los trabajadores desempeñen sus tareas habituales en los lugares donde cumplen el
aislamiento, las partes de la relación laboral pueden pactar, de común acuerdo, la forma en que habrá de
realizarse el trabajo fuera del establecimiento[7].

Luego, un análisis sistemático de la normativa laboral de emergencia nos permite advertir que -correctamente,
respetando los principios generales del Derecho del Trabajo- el Estado ha establecido una garantía salarial para
que todos los trabajadores dependientes, presten o no servicios, sigan percibiendo en forma íntegra sus salarios
durante el período de aislamiento. Así, mientras los empleados que (sea por desempeñarse en servicios
esenciales, o por trabajar en su domicilio en actividades no esenciales) siguen prestando servicios lógicamente
devengan sus remuneraciones por aplicación de las normas laborales ordinarias que obligan al empleador a
abonar dicha contraprestación por la puesta a disposición de la fuerza de trabajo (arts. 74 y 103, LCT), aquellos
otros que, en cambio, están imposibilitados de hacerlo (por no desempeñarse en actividades esenciales, no
haber pactado modalidades de trabajo a domicilio, integrar grupos de riesgo y/o tener hijos en edad escolar a
cargo) también tienen derecho a cobrar la totalidad de sus salarios por aplicación de las normas laborales de
emergencia (arts. 1 y 3, Res. 207/20 MTESS; art. 8, DNU 297/20 y sus prórrogas).

Ahora bien, dejando de lado el supuesto de los trabajadores que siguen prestando servicios (en cuyo caso el
derecho a percibir la retribución se explica por la propia lógica del intercambio prestacional ínsito en el contrato
de trabajo), es muy importante destacar que la obligación de los empleadores de abonar el salario a aquéllos
operarios que no prestan servicios en virtud de las normas de emergencia (art. 8, DNU 2020), no constituye una
dádiva ni una concesión graciosa del Estado en favor de los trabajadores, sino que, muy por el contrario,
constituye una medida que se adecua plenamente a los principios y reglas positivas que regulan la teoría general
del Derecho del Trabajo, que consagran ese derecho subjetivo en favor de los sujetos protegidos.

En efecto, puestos a encuadrar con rigurosidad teórica las disposiciones dictadas en el marco de la emergencia
por las cuales se dispensa a los trabajadores de concurrir a trabajar, no caben dudas de que, durante el período
de aislamiento obligatorio, estamos frente a contratos de trabajo de objeto prohibido (art. 40, LCT), toda vez que
existen normas legales o reglamentarias (DNU 297/2020 y sus prórrogas; Res. 207/2020 y 279/2020 MTESS)
que están vedando el empleo de determinadas personas (mayores de 60 años, embarazadas, personas con
determinadas enfermedades preexistentes, operarios con hijos en edad escolar a cargo), o en determinadas
tareas (aquellas que no encuadran en el concepto de "esenciales" del art. 6 del DNU 297/2020), y/o en
determinadas épocas (mientras dure el aislamiento obligatorio, hasta que no se reanude el ciclo lectivo).

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Y, siendo ello así, en la medida en que esa prohibición ha sido impuesta por el Estado por razones de orden
público, no cabe otra solución que garantizarle a esos trabajadores el derecho al cobro de salarios, lo que
demuestra que la medida adoptada por el art. 8 del DNU 297/2020 y la normativa complementaria, se adecua no
solo a las reglas positivas que regulan en nuestra legislación laboral ordinaria el contrato de trabajo de objeto
prohibido (que disponen que, cuando la prohibición temporal del objeto no impida la prosecución del contrato,
como ocurre en estos casos, la prohibición no puede afectar el derecho del trabajador a percibir las
remuneraciones, arts. 42 y 43, LCT), sino también a los principios fundantes del Derecho del Trabajo de
protección del trabajador (art. 14 bis, CN), de justicia social (art. 75.19, CN y 11, LCT) y de indemnidad y ajenidad
del trabajador a los riesgos empresarios (art. 39.3, CPBA), con arreglo a los cuales mal podría hacerse recaer
sobre los sujetos protegidos las consecuencias económicas de una decisión estatal orientada a proteger, al
mismo tiempo, los intereses generales de la sociedad y los derechos particulares de esos trabajadores.

Esa interpretación se corrobora, por si cupiera alguna duda, con lo que en forma expresa y nítida dispone la Res.
279/2020 del MTESS, cuando, tras reiterar, en línea con el DNU 297/20, que "los trabajadores y trabajadoras
alcanzados por el ‘aislamiento social preventivo y obligatorio’ quedarán dispensados del deber de asistencia al
lugar de trabajo" (art. 1, Res. 279/20), añade luego que ese deber de abstención de concurrir al lugar de trabajo
"implica la prohibición de hacerlo" (art. 6, Res. 279/20), lo que ha llevado a la doctrina a sostener que la causa
fuente de la licencia con goce de salarios allí establecida se encuentra en que el trabajador tiene prohibido
concurrir a trabajar, sin estar impedido física o psíquicamente de prestar tareas[8].

En otras palabras, nos encontramos ante un claro supuesto de trabajo prohibido (art. 40, LCT), que a la vez que
prohíbe -temporalmente, mientras dure la emergencia- al empleador ocupar a los trabajadores comprendidos en
la normativa de emergencia y exigirles que pongan su fuerza de trabajo a disposición (quedando por tanto
suspendida la exigibilidad tanto de la obligación de asistencia del trabajador prevista en el art. 84 de la LCT,
como la del deber patronal de dar ocupación del art. 78 de la LCT), paralelamente les garantiza a los
trabajadores el derecho a una licencia retribuida (se mantiene, en línea con lo que prescribe el art. 42 de ese
texto legal, vigente la obligación salarial del art. 74 de la LCT).

En relación a esto último, es interesante destacar que, estando fuera de discusión que el trabajador (a quien no
le es imputable el impedimento de trabajar y además, no debe ser dañado y debe permanecer ajeno a los riesgos
por imperio del principio de indemnidad y la regla de ajenidad) tiene derecho a percibir íntegramente sus ingresos
habituales durante todo el período por el que se extienda la prohibición, las políticas estatales podrían haber
optado por: (i) colocar la obligación de pago de esas retribuciones en cabeza del empleador (quien si bien
tampoco es responsable de la situación que justifica la prohibición temporal de trabajar, es quien debe asumir los
riesgos económicos por ser quien se apropia del trabajo ajeno y de las ganancias con él generadas)[9]; o por (ii)
asumir el costo socialmente, poniéndolo a cargo del sistema de seguridad social del Estado[10].

Adviértase que, en el caso que estamos analizando, la normativa de emergencia asegura a los trabajadores
impedidos de trabajar el derecho al "goce íntegro de sus ingresos habituales" (frase ambigua que si bien
asegura, correctamente, la percepción total de los ingresos que los trabajadores venían cobrando antes de la
prohibición, sin posibilidad de admitir reducción alguna, no define, en cambio, el linaje -salarial o seguridad
social- de la prestación, ni predetermina quién es el obligado al pago -el empleador o el Estado-).

Y si bien en una primera mirada parece claro que (en línea con lo que establece el art. 42 de la LCT y replicando
la solución establecida en el art 208 del mismo cuerpo legal) la prestación tiene carácter salarial y debe ser
abonada por el empleador, esa solución queda relativizada si analizamos otras normas dictadas con
posterioridad.

Por un lado, porque el Ministerio de Trabajo dictó la Res. 219/2020 (B.O. del 20/3/2020), con arreglo a la cual se
dispuso que (a diferencia de los operarios que cumplan tareas en el lugar de aislamiento, quienes deben percibir
su "remuneración habitual") para los trabajadores que dejen de prestar servicios sin trabajar a distancia "las
sumas percibidas tendrán carácter no remuneratorio excepto respecto de los aportes y contribuciones al sistema
nacional del seguro de salud y al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados" (art. 1,
Res. 219/20), es decir, una especie prestación sui generis que tributa solo una parte de las contribuciones

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patronales que se calculan sobre el salario. Con todo, la ambigüedad renació con el dictado de la Res. 279/20,
que en su art. 6 hizo referencia a "las remuneraciones o ingresos correspondientes a los días comprendidos en
esta prohibición".

Por el otro, pues el Poder Ejecutivo estableció, mediante el DNU 332/2020, el Programa de Asistencia al Trabajo
y la Producción, en cuyo marco el Estado se compromete a pagar una "asignación compensatoria al salario", es
decir, una "asignación abonada por el Estado para todos los trabajadores y las trabajadoras en relación de
dependencia del sector privado, comprendidos en el régimen de negociación colectiva en los términos de la Ley
N° 14.250" (art. 2.b., DNU 332/2020), suma que será abonada por la ANSES y "se considerará a cuenta del pago
de las remuneraciones del personal afectado, debiendo los empleadores o empleadoras, abonar el saldo restante
de aquellas hasta completar las mismas" (art. 8, DNU 332/2020) considerándose el saldo (es decir, la porción a
cargo del empleador) "remuneración a todos los efectos legales y convencionales" (art. 8, DNU 332/2020).

Se trata, pues, de un novedoso sistema híbrido, en el cual, garantizándose -por aplicación del principio de
indemnidad- que el trabajador perciba la totalidad de los ingresos que venía cobrando antes de la prohibición de
trabajar, el costo se afronta en parte por el empleador, y en parte por el Estado a través del sistema de seguridad
social.

Sistema que, para más, si bien en un principio estaba limitado a empresas pequeñas (de hasta 100 trabajadores,
arts. 2.b. y 8, DNU 332/2020), que hubieran sido particularmente afectadas por la emergencia (arts. 3 y 8, DNU
332/2020)[11], quedando en cambio excluidas (amén de las empresas de más de 100 trabajadores) aquéllas que
realicen actividades esenciales o no exterioricen indicios concretos que permitan inferir una disminución
representativa de su nivel de actividad (art. 4, DNU 332/2020), fue sustancialmente modificado mediante el
dictado de los DNU 347/2020 (B.O. del 6/4/2020) y 376/2020 (B.O. del 20/4/2020), que no solo eliminaron el
límite de 100 empleados para acceder al beneficio, extendiéndolo a todas las empresas (art. 8, DNU 332/2020,
texto según DNU 376/2020), sino que, además, derogaron el recaudo relativo a que, para acceder al beneficio,
las empresas debían estar particularmente afectadas por la crisis, habilitando incluso a que aquellos
empleadores de actividades esenciales puedan obtenerlo "atendiendo a especiales circunstancias que hubieran
provocado alto impacto negativo en el desarrollo de su actividad o servicio", en cuyo caso el Jefe de Gabinete
podría otorgarles el aludido subsidio estatal para pagar salarios (art. 4, DNU 332/2020, texto según art. 2, DNU
347/2020)[12].

Luego, con arreglo a la normativa actualmente vigente, todos los empleadores del país (sin distinción de tamaño
por cantidad de empleados, e incluso cuando, de ser ello avalado por la Jefatura de Gabinete, desempeñasen
tareas esenciales y sus operarios no hubiesen sido dispensados de trabajar) pueden reclamar el subsidio salarial
aludido, el cual, en su regulación actualmente vigente, asciende al 50 % del salario neto del trabajador
correspondiente al mes de febrero de 2020, no pudiendo ser inferior a una suma equivalente a un salario mínimo,
vital y móvil, ni superar dos salarios mínimos, vitales y móviles, o al total del salario neto correspondiente a ese
mes (art. 8, DNU 332/2020, texto según DNU 376/2020)[13].

En suma, respetando el principio de indemnidad, mediante el dictado de las normas reseñadas (art. 8, DNU
297/2020 y sus prórrogas, Res. 207/2020, 219/2020 y 279/2020 MTESS) el Estado consagró una verdadera
garantía salarial, asegurando que los trabajadores perciban la totalidad de los ingresos que venían cobrando
antes de la emergencia derivada de la pandemia, socializando parte del costo de esos salarios al asistir a los
empleadores mediante el salario complementario regulado por el Sistema de Asistencia al Trabajo y la
Producción (DNU 332/2020 y 376/2020).

Finalmente, cabe destacar que, si bien dicha normativa no fijó pautas específicas en ese sentido, en la medida en
que determinó que los trabajadores deben percibir el goce íntegro de sus ingresos habituales (art. 8, DNU
297/2020), debe entenderse -por aplicación analógica de la regla de intangibilidad salarial establecida, con
fundamento en el principio de indemnidad, en supuestos asimilables de impedimento de prestación (arg, art. 208,
LCT)- que la remuneración de los trabajadores dispensados de trabajar no puede en ningún caso ser inferior a la
que hubiesen percibido de no haberse operado el impedimento, debiendo cuantificarse en dinero las
prestaciones en especie y concederse los incrementos salariales que en ese período se otorgasen por cualquier
fuente de regulación[14]. La única excepción quedaría constituida por los "suplementos o adicionales previstos

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legal o convencionalmente para asuetos", salvo las retribuciones correspondientes a días festivos o feriados
previstos legal o contractualmente (art. 6, Res. 279/2020 MTESS).

III. Suspensiones unilaterales o concertadas por causas económicas

La legislación laboral ordinaria vigente en nuestro país habilita al empleador a suspender unilateralmente (art.
219, LCT) a los trabajadores invocando como "causas económicas" la fuerza mayor (esto es, la imposibilidad de
cumplir con sus deberes de dar ocupación y pagar el salario por un hecho imprevisible o inevitable) o la "falta de
trabajo" no imputable al empleador (es decir, la grave dificultad de asumir esas obligaciones patronales por
motivo de una coyuntura económica crítica que las torna excesivamente onerosas)[15].

No obstante, para que esas suspensiones resulten válidas, deben cumplirse ciertos requisitos legales de
insoslayable cumplimiento, que operan como condiciones de validez de esas medidas excepcionales.

Así, el empleador debe: (i) sustanciar, con carácter previo a disponer suspensiones (individuales o colectivas), los
procedimientos administrativos regulados por los art. 98/105 de la Ley 24013 o en el Decreto 328/1988 (art. 4,
DNU 265/2002)[16]; (ii) probar la justa causa de suspensión (esto es, la verdadera existencia de la situación de
fuerza mayor o "falta de trabajo", art. 218, LCT); (iii) notificar por escrito al trabajador (art. 218, LCT); y (iv)
establecer un plazo determinado de duración a las suspensiones (art. 218, LCT), que no puede exceder de 30
días por año en el caso de la "falta de trabajo" (art. 220, LCT) y de 75 días en el caso de la fuerza mayor (art.
221, LCT), o de 90 días acumulando las suspensiones por ambos motivos (art. 222, LCT).

Verificados esos requisitos, por decisión unilateral del empleador quedan suspendidas temporalmente, las
obligaciones patronales de pagar el salario (art. 74, LCT) y de dar ocupación (art. 78, LCT), así como la del
trabajador de poner su fuerza de trabajo a disposición (arts. 21 y 84, LCT), manteniéndose vigentes el resto de
los derechos y deberes de las partes.

En cambio, el incumplimiento de cualquiera de esos recaudos[17] torna antijurídica la suspensión, generando el

derecho del trabajador afectado a percibir todos los salarios correspondientes a los días de suspensión (art. 223,
LCT), y a considerarse indirectamente despedido con derecho a ser indemnizado (art. 222, LCT).

Con todo, la propia recepción legal de la fuerza mayor y, especialmente, de la "falta de trabajo" como causales de
justificación de la suspensión de las obligaciones patronales dar ocupación y pagar los salarios, no deja de
resultar problemática, ya que, al posibilitar que el trabajador pierda su salario (de ordinario, única fuente que tiene
para satisfacer sus necesidades materiales de existencia) por un período de hasta 90 días, por motivos que (a
diferencia, por ejemplo, de las suspensiones disciplinarias) no le son imputables, provoca una inocultable tensión
con el principio de indemnidad del trabajador y la regla de ajenidad de éste a los riesgos económicos de la
empresa. Así, al trabajador, a quien, a despecho de lo que ordena la cláusula constitucional contenida en el art.
14 bis de la CN, no se lo suele participar de las ganancias de la empresa en épocas de bonanza empresaria (las
ganancias se privatizan), se lo hace socio en momentos de crisis (las pérdidas se socializan). Socialización que
es parcial en los despidos (los riesgos se dividen en partes iguales, expropiándosele al trabajador el 50 % de la
indemnización por despido injustificado, art. 247, LCT) y total en las suspensiones (donde los riesgos se
trasladan en un 100 % al operario suspendido, quien no cobra salario alguno).

Precisamente por ello la jurisprudencia es absolutamente reacia a admitir la configuración de la "falta de trabajo",
habiéndola derogado de facto en la práctica[18], criterio con base en el cual calificada doctrina -en opinión que
comparto[19]- ha planteado en forma reiterada la necesidad de eliminar de nuestro ordenamiento jurídico esa
causal de justificación[20].

Con todo, se suele señalar que si bien en el caso de las suspensiones, aun cuando alteren en forma temporal la
regla de indemnidad y ajenidad, es dable admitir su recepción legal como último recurso para evitar los despidos
(especialmente en regímenes de estabilidad relativa, en los que se le reconoce eficacia extintiva al despido
injustificado), no ocurre lo mismo con los despidos basados en esas causales, en cuyo caso la socialización de
los riesgos carece de toda justificación (y precisamente ello es lo que explica el extremo carácter restrictivo con
que la jurisprudencia interpreta el art. 247 de la LCT).

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Pues bien, para impedir que, en el marco de la grave emergencia provocada por el COVID-19, los empresarios
recurran a esas cuestionadas herramientas legales para liberarse de la obligación de pagar los salarios[21], con
buen criterio el Poder Ejecutivo, luego de establecer la garantía salarial arriba mencionada (arts. 8, DNU
297/2020 y sus prórrogas; Res. 207/2020 y 279/2020 MTESS), prohibió por sesenta días las suspensiones por
fuerza mayor y por falta de trabajo (arts. 3, DNU 329/2020), lapso que acaba de ser prorrogado por otros sesenta
días (art. 3, DNU 487/2020). Medida que resulta indudablemente correcta y constitucionalmente incuestionable,
porque se adecua no solo a los principios de protección e indemnidad del trabajador (que deben ser reforzados
en época de crisis), sino incluso a la teoría general del Derecho Civil, con arreglo a la cual, aunque ocurra el caso
fortuito o la imposibilidad de cumplimiento, el deudor es responsable si de una disposición legal resulta que no se
libera por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento (art. 1733, inc. b, Código Civil y Comercial).

En consecuencia, todas las suspensiones dispuestas en forma unilateral por la patronal al pretendido amparo de
los arts. 218/220 de la LCT en el período que se extiende entre finales del mes de marzo y finales del mes de
julio de 2020 son inválidas (art. 4, DNU 329/2020; art. 4, DNU 487/2020), debiendo en todos los casos el
empleador que transgrede la prohibición abonar la totalidad de los salarios por el período de suspensión.

Del cúmulo de normas de emergencia mencionadas se desprende una red de protección muy importante en
favor de los trabajadores, a quienes, aun cuando no puedan prestar servicios por efecto del aislamiento
obligatorio, se les debe pagar en forma íntegra los salarios (art. 8, DNU 297/2020) y no se los puede suspender
en forma unilateral por fuerza mayor o falta de trabajo (art. 3, DNU 329/2020; art. 3, DNU 487/2020) ni despedir
sin justa causa ni por fuerza mayor o falta de trabajo (art. 2, DNU 329/2020; art. 2, DNU, 487/2020) durante un
lapso de 120 días.

Con todo, las aludidas normas de emergencia excluyen de la prohibición a las suspensiones concertadas en los
términos del art. 223 bis de la LCT (art. 3, DNU 329/2020, art. 3, DNU 487/2020).

En consecuencia, debemos dirigir la mirada a esa particular institución de nuestra legislación laboral, para luego
analizar si es posible compatibilizarla con las enérgicas medidas de protección hasta aquí analizadas.

El art. 223 bis (incorporado a la LCT por Ley 24700, de 1996) prescribe: "Se considerará prestación no
remunerativa las asignaciones en dinero que se entreguen en compensación por suspensiones de la prestación
laboral y que se fundaren en las causales de falta o disminución de trabajo, no imputables al empleador, o fuerza
mayor debidamente comprobada, pactadas individual o colectivamente y homologadas por la autoridad de
aplicación, conforme normas legales vigentes, y cuando en virtud de tales causales el trabajador no realice la
prestación laboral a su cargo. Sólo tributará las contribuciones establecidas en las Leyes Nros. 23.660 y 23.661".

Según lo destaca la doctrina[22], la norma recogió una práctica que por esa época verificaba en el marco de
negociaciones colectivas, en las cuales, para atenuar la situación de los trabajadores que eran suspendidos en el
marco de las sucesivas crisis económicas que atravesó el país por entonces, se pactaba que, en lugar de
suspender sin pago de salarios (como habilita la ley en caso de fuerza mayor o falta de trabajo, art. 219, LCT), se
liberaba temporalmente a los empleadores de dar ocupación, pero a cambio de una suma dineraria en favor del
trabajador. Como esa suma pagada por el empleador generalmente era inferior al salario neto que percibía el
trabajador, y, además, aquél se eximía de abonar todas o parte de las contribuciones patronales, ello implicaba
un ahorro económico sustancial, que eventualmente permitiría capear la crisis y volver a la normalidad.

Como se puede advertir claramente de su simple lectura, la norma (correctamente incorporada en el Capítulo 5
del Título 10 de la LCT, que regula las suspensiones por causas económicas y disciplinarias), regula una variante
especial de las suspensiones "por causas económicas" (es decir de las suspensiones por fuerza mayor o falta de
trabajo, categorías expresamente mencionadas por el art. 223 bis), que se caracteriza por tres innovaciones
respecto del régimen general: (i) se trata de una suspensión concertada individual o colectivamente entre el
empleador y el o los trabajadores (y no dispuesta en forma unilateral por el empleador, como las del art. 218 de
la LCT); (ii) el trabajador percibe una suma de dinero durante el período de suspensión (a diferencia de lo que
ocurre con las suspensiones unilateralmente dispuestas por la patronal); y (iii) el acuerdo que las dispone debe
ser homologado por la autoridad administrativa.

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Fuera de esas modificaciones, para que tales suspensiones concertadas resulten jurídicamente válidas, son
exigibles, sin excepción alguna, todas las condiciones de validez que rigen para las suspensiones en general y
que arriba hemos analizado: (i) obligación de sustanciar hasta su culminación, antes de suspender, los
procedimientos de crisis regulados en la Ley 24013 o en el Decreto 328/1988[23]; (ii) probar la causa de
justificación (existencia de fuerza mayor o falta de trabajo); (iii) notificar por escrito al trabajador; y (iv) establecer
un plazo fijo de duración que no puede exceder de los máximos reglados en los arts. 220/222 de la LCT[24].

Solo desde esta perspectiva hermenéutica, la inclusión del art. 223 bis de la LCT encaja sin problemas en el
marco de la teoría general y los principios constitucionales del Derecho del Trabajo que rigen la sistemática de
nuestro ordenamiento jurídico laboral, pues, en la medida en que la norma cristaliza legalmente, en favor de los
trabajadores, un derecho laboral que hasta su sanción no existía en el derecho positivo (percibir un importe de
dinero que cubra las necesidades vitales aun cuando no presta servicios por esta suspendido por causas
económicas, mientras que en el régimen anterior podían ser suspendidos sin cobrar nada, art. 218, LCT), se
adecua a los principios de protección del trabajador y de progresividad de los derechos sociales.

Por el contrario, si se interpretase (aunque para ello hay que forzar su texto en clave contra operario, ya que
nada en su enunciación habilita esa hermenéutica), que el art 223 bis de la LCT habilita a suspender, en forma
concertada, sin cumplir los recaudos generales de validez exigidos para las demás suspensiones, la norma sería
sin dudas inconstitucional por varios motivos, entre los cuales destaco dos. En primer lugar, porque se trataría de
una reforma regresiva en detrimento de los derechos de los trabajadores, violatoria por tanto del principio de
progresividad (art 75, inc. 22 y 23, CN)[25]. En segundo orden, porque se habilitaría la reducción, por vía de la
autonomía individual o colectiva, de derechos garantizados por normas de orden público laboral, en franca
transgresión a los principios constitucionales de irrenunciabilidad y protección (art. 14 bis, CN) y a las normas
legales que los reglamentan e impiden toda sustracción normativa por debajo de los pisos legales de tutela (arts.
7, 12 y 13, LCT; art. 7, Ley 14250).

Para más, la postura que sostengo es coherente con las finalidades de la Ley 24700, norma que, como su
articulado lo evidencia claramente, no estuvo orientada a flexibilizar el régimen de suspensiones, sino el régimen
salarial, tratando de blindar, en clara aplicación de las típicas políticas neoliberales de desalarización (esto es,
formas de encubrir el linaje salarial, por el torpe conducto de nomenclarlas de otra forma, para ahorrarle a los
empresarios el costo de las contribuciones patronales) el carácter "no remunerativo" de distintas prestaciones
económicas que debe asumir el empleador en el marco del contrato[26].

En suma, queda claro que el art. 223 bis, LCT regula una clase especial de suspensión por causas económicas,
que debe por tanto reunir todos los requisitos de validez que se exigen a las suspensiones unilateralmente
dispuestas por el empleador, diferenciándose de éstas por su causa fuente (son acordadas por las partes, y no
dispuestas por la patronal), por su procedimiento (deben ser homologadas por la autoridad administrativa) y por
sus efectos (obligan al empleador a pagar una suma de dinero al trabajador mientras este se encuentra
suspendido).

Despejado ello, cuadra ahora analizar que implicancias tiene la exclusión de este tipo de suspensiones de la
prohibición establecida en los DNU 329/2020 y 487/2020.

IV. Articulación entre las normas de emergencia que prohíben trabajar y suspender unilateralmente y las
que habilitan las suspensiones concertadas

Llegados a este punto, cuadra resolver una verdadera encrucijada hermenéutica que han provocado el cúmulo
de normas de emergencia mencionadas (y que acaso encuentre explicación en la vorágine que implica legislar
en el marco de una emergencia tan grave).

En efecto, como vimos, por un lado tenemos normas que (con algunas excepciones, como las tareas esenciales,
art. 6, DNU 297/2020 y modificatorias) prohíben trabajar, garantizando el pago íntegro de los salarios (art. 8, DNU
297/2020 y sus prórrogas; arts. 1 y 3, Res. 207/2020 y sus prórrogas), así como las que prohíben despedir y
suspender en forma unilateral por causas económicas (arts. 2 y 3, DNU 329/2020; arts. 2/3, DNU 487/2020). Por

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el otro, tenemos las normas que habilitan a pactar suspensiones concertadas vía art. 223 bis de la LCT (art. 3,
DNU 329/2020; art. 3, DNU 487/2020).

La pregunta surge, entonces, evidente: si durante la vigencia del aislamiento (de momento, 20/3/2020 al
7/6/2020) está prohibido trabajar (con derecho a percibir íntegramente salarios), y en un periodo aún más
extenso (30/3/2020 al 28/7/2020) está prohibido despedir y suspender, ¿cuál es el ámbito de actuación que
queda para pactar suspensiones en los términos del art. 223 bis de la LCT?

En primer lugar, resulta evidente que, respecto de los trabajadores que prestan servicios en actividades
declaradas esenciales (que requieren más demanda de ocupación que en tiempos normales, al punto que en
muchos casos los empleadores debieron contratar personal adicional), es impensable que pueda verificarse una
situación de fuerza mayor o falta de trabajo[27].

Tampoco pareciera admisible que pudiera suspenderse a los trabajadores impedidos de trabajar por pertenecer a
grupos de riesgo, o por tener hijos a su cuidado (arts. 1 y 3, Res. 207/2020), pues reducirle los ingresos en tales
condiciones implicaría una evidente e insostenible discriminación peyorativa por razones de salud o situación
familiar, violatoria de las normas constitucionales que prohíben discriminar (arts. 16 y 75.22, CN), y garantizan el
derecho humano a la salud (art. 75.22, CN) y la protección integral de la familia (art. 14 bis, CN)[28].

Cabe por lo tanto deducir que la habilitación de suspensiones concertadas se dirige hacia los trabajadores
dispensados de trabajar por desempeñarse en actividades no esenciales, que a la vez no pactaron modalidades
de trabajo a domicilio, ni integran los grupos de riesgo, ni tienen hijos a cargo.

Sin embargo, en relación a ese colectivo nos encontramos con un obstáculo no menos importante: si a esos
trabajadores se les prohíbe temporalmente concurrir a trabajar (art. 2, DNU 297/2020, arts. 1 y 6, Res. 279/2020
MTESS), bajo amenaza de retenerlos y enjuiciarlos penalmente en caso contrario (arts. 3 y 4, DNU 297/2020),
asegurándoles, de manera coherente con la legislación laboral, el pago de salarios mientras dure esa prohibición
(arts. 8, DNU 297/2020 y 42, LCT) ¿cómo podrían válidamente esos mismos operarios -que tienen expresamente
prohibido trabajar- "pactar" una "suspensión", aceptando, además, una eventual reducción de sus ingresos
salariales, que están correctamente garantizados por la propia normativa de emergencia?

Frente a ese posible conflicto, se abren, con arreglo a los principios y las pautas hermenéuticas que rigen en el
Derecho del Trabajo, dos posibles formas de solución.

IV.1. Articulación temporal entre las normas que prohíben trabajar y las que habilita las suspensiones
concertadas

Una primera posibilidad (que tiene la ventaja de armonizar las distintas normas de emergencia, evitando pugnas
entre ellas) consiste en interpretar que, mientras dure el aislamiento obligatorio (de momento, hasta el 7/6/2020)
todos los trabajadores de actividades no esenciales tienen derecho a cobrar íntegramente sus salarios,
habilitándose recién a futuro (esto, es una vez que finalice el ASPO, y mientras perdure la emergencia) la
eventual concertación de suspensiones del art 223 bis de la LCT. Siguiendo esa hermenéutica, esos trabajadores
tendrían derecho a cobrar íntegramente sus salarios entre el 20/3/2020 y el fin del aislamiento, quedando
habilitada recién al final de la "cuarentena" la posibilidad de concertar suspensiones.

Es que -desde el punto de vista lógico- no se puede suspender un contrato cuyo objeto se encuentra
temporalmente prohibido por normas de orden público (art. 2, DNU 297/2020 y sus prórrogas), con expreso
derecho a percibir en forma íntegra los salarios (art. 8, DNU 297/2020 y sus prórrogas).

Sostener lo contrario implicaría tanto como admitir que pueda suspenderse (con mengua del ingreso salarial), a
una trabajadora durante la licencia por embarazo, o a un trabajador enfermo durante el período de licencia paga,
es decir, a empleados que no prestan servicios no porque no quieren, sino porque están impedidos de hacerlo
por un motivo justificado y con apoyo en una norma que avala su conducta y les garantiza la intangibilidad de
ingresos[29].

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En suma, es jurídicamente imposible que sean suspendidos ciertos efectos (la obligación del trabajador de poner
su fuerza de trabajo a disposición, la del empleador de dar ocupación) de un contrato de trabajo cuyo objeto
(prestación de servicios infungibles del trabajador, art. 37, LCT) ha sido previamente prohibido, en forma
temporal, por el Estado mediante una norma de orden público (art. 2, DNU 297/2020, art. 40, LCT). Mucho
menos cuando, en la medida que esas mismas normas aseguran al trabajador el goce íntegro de sus salarios
(art. 8, DNU 297/2020), la percepción de la suma de dinero que pudiera pactarse en un eventual acuerdo (art.
223 bis, LCT) no agregaría beneficio alguno en favor del sujeto constitucionalmente protegido (antes bien, siendo
que de ordinario los acuerdos del art. 223 bis conllevan el pago de un importe inferior al 100 % del ingreso,
semejante "pacto" habría de perjudicarlo, en franca transgresión al orden público laboral y al principio de
irrenunciabilidad).

En esa línea interpretativa, bien ha podido señalarse que la habilitación para pactar suspensiones concertadas
del art. 223 bis de la LCT prevista en el art. 3 del DNU 329/2020 está llamada a regir luego de la vigencia del art.
8 del DNU 297/2020 y sus prórrogas, por lo que, para acordar esas suspensiones, las partes deberán "esperar a
que concluya la etapa de aislamiento social preventivo y obligatorio dispuesto por el DNU 297/2020, ya que en su
art. 8 dispone claramente que durante este período los trabajadores tendrán derecho al goce íntegro de su
salario según los parámetros que establezca el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social (MTESS)"[30].

En similar sentido, ha sostenido Enrique Arias Gibert que, en tanto el art. 2 del DNU 297/2020 ordena abstenerse
de concurrir a los lugares de trabajo, estamos frente a su supuesto de trabajo prohibido, razón por la cual, dado
que existe una prohibición de prestar servicios por decisión del Estado en el ejercicio del poder de policía en
situaciones de emergencia que lo justifican (obligando el art. 8 del mismo decreto a los empleadores a pagar en
forma íntegra los salarios), existe una norma de emergencia que desplaza, durante el término de su vigencia,
toda norma en contrario que pretenda suspender la relación sin pago de remuneración[31].

Con un razonamiento parecido se ha dicho que, en la medida en que los trabajadores se encuentran
dispensados de trabajar ipso jure por imperio de los arts. 1 y 2 del DNU 297/2020, con derecho a cobrar salarios,
"el empleador no puede suspender lo que ya se encuentra suspendido" por una norma de orden público que
asegura el derecho al cobro íntegro del salario[32].

IV.2. Concurrencia conflictiva entre las normas que prohíben trabajar con derecho a salarios y las que
habilitan suspender vía art. 223 bis, LCT

La hermenéutica alternativa a la reseñada en el apartado anterior es aquélla que interpreta que las normas de los
arts. 1, 2 y 8 del DNU 297/2020 y sus prórrogas (que prohíben trabajar con derecho íntegro al salario mientras
dure el aislamiento obligatorio) y las del art. 3 del DNU 329/2020 (que habilita a pactar suspensiones vía art. 223
bis, LCT, con eventual reducción de ingresos para los trabajadores) tienen un ámbito temporal de aplicación no
ya sucesivo, sino simultáneo, hipótesis en la cual nos encontraríamos con una evidente situación de concurrencia
conflictiva de normas.

Interpretación ésta a la que debe prestársele especial atención, porque si bien es cierto que no parece la más
coherente desde el punto de vista lógico, ni la que mejor se adecua a la teoría general y a los principios y reglas
del Derecho del Trabajo, no lo es menos que no puede ser ignorada, porque es la que ha sido avalada en la
práctica de las relaciones laborales por una parte importante de los actores sociales (cámaras empresarias,
muchas empresas, algunos sindicatos), en criterio que ha sido convalidado por la autoridad administrativa del
trabajo nacional.

En efecto, con posterioridad a la sanción del DNU 329/2020 (que exceptuó de la prohibición de suspender por
causas económicas a las suspensiones concertadas del art. 223 bis de la LCT) algunos sindicatos y empresas
comenzaron a pactar, con apoyo en esa norma, suspensiones con pago de ingresos inferiores a los salarios
previos a la emergencia, lo que motivó que poco tiempo después se negociara un acuerdo marco entre un sector
de una confederación sindical (CGT) y una cámara patronal (UIA), conjuntamente con los Ministerios de Trabajo
y de Desarrollo Productivo de la Nación, el primero de los cuales lo reglamentó por medio de la Res. 397/2020
(B.O. del 29/4/2020).

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En ese acuerdo, celebrado con la declamada finalidad de "establecer certidumbre respecto de aquellas personas
que no pueden prestar sus servicios habituales"[33], se dispone que, a los efectos laborales, la paralización de
actividades para las empresas que no son consideradas esenciales, "será considerada como una suspensión
encuadrada en los términos del art. 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT)", suspensiones que tienen un
plazo de vigencia de hasta 60 días, con efectos a partir del 1/4/2020[34].

También establece el acuerdo marco que el monto que los empleadores deberán abonar como "prestación no
remunerativa" en el marco del art. 223 bis de la LCT no podrá ser inferior al 75 % del salario neto que se hubiere
correspondido al trabajador en caso de haber laborado, monto sobre el cual deben realizarse la totalidad de los
aportes y contribuciones por la Ley 23660 y 23661 y el pago de la cuota sindical.

Dispone, asimismo, que, cuando se declare aplicable en una empresa el pago del salario complementario
previsto en los DNU 332/2020 y 376/2020 y sus normas complementarias, el monto abonado por la ANSeS será
considerado parte de la prestación dineraria del art. 223 bis, de manera que el importe a cargo del empleador lo
complementará hasta alcanzar el porcentaje del 75 % establecido.

Finalmente, se establece que las reglas del acuerdo no serán de aplicación para la situación de quienes hubieren
ya acordado o acuerden en el futuro otros criterios de suspensión, y que las empresas que apliquen este marco
normativo deberán mantener su dotación de trabajadores sin alteraciones durante un plazo igual a la vigencia del
mismo.

En cuanto a lo procedimental, la Res. 397/2020 prescribe que los acuerdos que se presenten conjuntamente por
la empresa y el sindicato siempre que respeten el tope del descuento salarial (25 %), o aquéllos que resulten
más favorables a los trabajadores por implicar un descuento menor, serán homologados por la autoridad
administrativa previo control de legalidad (art. 1). En cambio, las que no se ajusten a los parámetros indicados
(c.g., por implicar rebajas mayores de salarios) serán sometidos al análisis casuístico de la autoridad ministerial
(art. 3). Por último, cuando la presentación la haga la empresa en forma unilateral, el ministerio dará traslado al
sindicato por 3 días, vencido el cual sin oposición se considerará tácitamente aceptada, mientras que si existe
oposición expresa de la asociación sindical, se abre un período de negociación entre las partes (art. 2).

Resultando pues, indudable que, más allá de lo que pudiera señalarse sobre el carácter vinculante del acuerdo
marco[35], se ha generalizado (a partir de un acuerdo celebrado por la cúpula de dos organizaciones patronales
y sindicales relevantes, con aval de una resolución ministerial) la práctica de acordar suspensiones vía art. 223
bis de la LCT, con pago de ingresos inferiores a los que aquellos trabajadores impedidos de trabajar venían
cobrando antes de la emergencia, surge entonces evidente la configuración de la hipótesis de concurrencia
conflictiva de normas arriba anticipada: tenemos por un lado normas de emergencia que prohíben trabajar y
aseguran el derecho al goce íntegro de los salarios habituales durante el período de aislamiento, es decir, desde
el 20/3/2020 al menos hasta el 7/6/2020 (arts. 1, 2, y 8, DNU 297/20 y sus prórrogas; Res. 207/20 y 279/20
MTESS); y, por el otro, normas de emergencia que habilitan a pactar suspensiones de esos mismos
trabajadores, con disminución de salarios que, según esta segunda interpretación, estarían vigentes desde el
1/4/2020 (art. 3, DNU 329/2020, art. 3, DNU, 487/2020, Res. 397/2020 MTESS).

Pues bien, resultando obvio, que, en esta segunda hermenéutica, nos encontramos con dos normas distintas que
reclaman su aplicación a la misma situación fáctica, en el mismo ámbito temporal, brindando soluciones
diferentes, como intérpretes debemos recurrir imperativamente, para resolver el conflicto, a las reglas que
nuestra disciplina ha establecido para solucionar esta clase de encrucijadas.

En ese trance, es insoslayable la aplicación de la regla de la norma más favorable al trabajador que se deriva de
los principios protectorio y de progresividad y ha sido expresamente receptada en el primer párrafo del art. 9 de
la LCT.

Luego, es a todas luces evidente que, con arreglo a esa fundamental regla de la teoría general del Derecho del
Trabajo, las normas que prohíben trabajar y garantizan la intangibilidad salarial (art. 8, DNU 297/2020 y sus
prórrogas) desplazan completamente a aquellas otras que habilitan a pactar suspensiones concertadas y a
rebajar salarios (art. 3, DNU 329/2020, Res. 397/2020 MTESS).

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Máxime cuando (más allá de que esa regla de la teoría general del derecho tiene un ámbito acotado en el
Derecho del Trabajo, precisamente porque se encuentra limitada por la regla de la prelación de la norma más
favorable) a idéntica conclusión se llegaría incluso por aplicación de la regla que dispone que una norma
posterior desplaza a la anterior[36].

En consecuencia, incluso cuando se descartase la interpretación que postula el ámbito de aplicación temporal
sucesivo de las normas que aseguran el pago del salario y las que habilitan suspensiones concertadas con
rebaja de ingresos, la solución para el trabajador no variaría: tendría derecho de todos modos a reclamar la
totalidad de los salarios que le fueron descontados al amparo de los principios constitucionales del Derecho del
Trabajo y de las reglas establecidas en los arts. 8 del DNU 297/20 y 9 de la LCT.

Solución esta que -para más, como veremos en el apartado siguiente- se ve fortalecida por otras normas
jurídicas que integran el código genético de nuestra disciplina, que descartan cualquier pretensión jurídicamente
válida de expropiarle a los trabajadores parte de los ingresos salariales alimentarios con los que satisfacen sus
necesidades materiales de existencia.

V. Los principios y reglas de la teoría general del Derecho del Trabajo como herramientas para cuestionar
las reducciones salariales impuestas por vía del art. 223 bis de la LCT

Si bien siguiendo cualquiera de las interpretaciones de las normas de emergencia analizadas en el apartado
anterior arribaríamos a la conclusión de que no es jurídicamente válido reducir los salarios de los trabajadores
impedidos de trabajar durante el aislamiento, no cabe soslayar que esa solución se ve completamente
robustecida por los principios y reglas protectorias generales del Derecho del Trabajo, las cuales no deben ser
relativizadas -sino por el contrario, reforzadas- en tiempos de emergencia económica y social.

En ese sentido, considero necesario resaltar que -contra lo que pareciera desprenderse de las prácticas de
ciertos actores sociales y del silencio complaciente de un sector de la doctrina- el art. 223 bis de la LCT no puede
ser utilizado como un bill de indemnidad patronal para legitimar la degradación de los derechos de los
trabajadores.

En efecto, como vimos, el citado artículo de la ley laboral regula apenas una clase especial de suspensiones por
causas económicas (fuerza mayor o falta de trabajo) que solo se diferencia de las demás porque tiene un origen
bilateral, y garantiza el cobro de una suma de dinero en favor del trabajador.

Mas en modo alguno puede entenderse que ese "acuerdo" suspensivo habilite a tirar por la borda los principios y
reglas de la teoría general del Derecho del Trabajo, entre los cuales asumen principal identidad los principios
protectorio, de progresividad, de indemnidad, de justicia social y de irrenunciabilidad, así como las normas de
derecho necesario que -como resultado de la función informadora de esos principios- aseguran un orden público
laboral unidireccional en favor del trabajador, limitando en forma enérgica la autonomía de la voluntad de las
partes al asegurar la inderogabilidad relativa de ese piso estatal y heterónomo de tutela, que solo puede ser
modificado por normas contractuales (provengan de la autonomía individual o colectiva de las partes) en la
medida en que estas últimas incrementen el nivel de protección garantizado por esas leyes de orden público,
resultando nulas las modificaciones que se aparten de esos lineamientos, cimientos sobre los que se edifica toda
la estructura protectoria de la disciplina (arts. 7, 12, 13, LCT; art. 7, Ley 14250).

Y siendo ello así, no encuentro explicación plausible a que alguien pueda sostener que un trabajador a quien el
Estado le prohíbe trabajar (art. 2, DNU 297/2020 y sus prorrogas), bajo pena de criminalizarlo penalmente (arts. 3
y 4, DNU 297/2020 y sus prórrogas), garantizándole -en decisión incuestionable y acorde a las reglas de la
legislación ordinaria- el derecho a percibir sus salarios en forma íntegra (art. 8 DNU 297/2020) pueda "pactar"
"libremente", en ejercicio de su "autonomía de la voluntad", una "suspensión concertada" por la cual "acepta" que
esa garantía salarial sea degradada, cediendo "voluntariamente" una porción significativa (25 %) de su salario al
empleador para socializar con éste los costos de la crisis. No se necesita estar dotado de una particular lucidez
para comprender que ningún trabajador en ejercicio de su plena libertad pactaría un negocio que lo perjudica
notoriamente, expropiándole parte de su salario a cambio de nada.

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Un acuerdo de esas características, pactado individualmente entre un trabajador y un empleador implica -sin
discusión posible- una convención de partes que reduce derechos previstos en una norma legal (arts. 8, DNU
297/2020, art. 44, LCT), estableciendo condiciones menos favorables que las allí dispuestas, por lo que cláusula
contractual que efectiviza esa suspensión es nula y sin valor (arts. 7 y 12, LCT), debiendo considerarse sustituida
de pleno derecho por las reglas que emanan de aquéllas normas heterónomas imperativas (art. 13, LCT),
manteniéndose en consecuencia intacto el derecho de esos trabajadores a reclamar el cobro de las diferencias
salariales devengadas por esa reducción salarial antijurídica.

La solución no varía, desde luego, si esa suspensión concertada al amparo del art. 223 bis de la LCT se pacta
por vía de un acuerdo colectivo y con aval sindical, ni siquiera cuando -como resulta insoslayable para que le
resulte eventualmente oponible[37]- el trabajador hubiera brindado mandato individual al sindicato para que
representase sus intereses individuales y convalidado personalmente el convenio. Ello es así porque, en nuestro
ordenamiento jurídico, las disposiciones de los acuerdos que resultan el producto de la negociación colectiva
deben ajustarse a las normas legales que rigen las instituciones del Derecho del Trabajo, y solo pueden -otra
vez, como derivación de los principios de progresividad e irrenunciabilidad, y de la regla de la inderogabilidad
relativa de las normas de orden público laboral dictadas por el estado- apartarse de estas últimas cuando las
cláusulas convencionales resulten más favorables a los trabajadores que esas reglas heterónomas (art. 7, Ley
14250).

Luego, la solución surge evidente: si en un acuerdo colectivo se pacta una suspensión del art. 223 bis de la LCT
por la cual se les paga a los trabajadores un ingreso inferior al 100 % del salario habitual, ese convenio estaría
cristalizando una rebaja de derechos en relación a la institución salario reglada por una norma heterónoma de
orden público laboral (art. 8, DNU 329/2020, art. 42, LCT), por lo que semejante cláusula sería ilegal por violatoria
del art. 7 de la Ley 14250 y de los principios de progresividad e irrenunciabilidad.

En relación a esto último, cuadra destacar que si bien la negociación colectiva es un derecho constitucional de
los trabajadores y sus organizaciones sindicales de innegable valor, y debe ser fomentada en forma permanente
por el Estado en un marco de diálogo social, no es posible soslayar que -como con toda claridad lo ha resuelto la
Corte Suprema de Justicia- las reglas creadas como resultado de esa negociación no pueden degradar las
normas constitucionales y legales dictadas para proteger a los trabajadores, pues en caso contrario resultan
inconstitucionales[38].

Es preciso señalar una vez más que nuestro ordenamiento constitucional no admite la técnica neoliberal de la
disponibilidad colectiva -esto es: que un valioso instrumento creado para mejorar los derechos de los
trabajadores, por conducto de incrementar el piso de protección laboral fijado por el Estado, sea utilizado,
pervirtiendo su finalidad ontológica, para degradar esos derechos-, proceder que resulta inconstitucional, pues
vulnera los principios constitucionales de protección del trabajador y progresividad de los derechos sociales[39].

Para más, si bien no se me escapa que, en el marco de una negociación individual o colectiva, los trabajadores
podrían ceder, en clave transaccional, alguna prerrogativa a cambio de la obtención de un beneficio que opere
como contraprestación por aquélla pérdida[40], no puede soslayarse que -de un lado- la validez de un acuerdo
de tales características queda supeditada a que no se vulneren derechos irrenunciables (art. 7, Ley 14250) y -del
otro- esa situación no se verifica en los acuerdos bajo análisis en los que, en el marco del asilamiento, se pactan
suspensiones "concertadas" del art. 223 bis de la LCT, en los cuales los trabajadores ceden parte de sus salarios
(renunciando así al derecho irrenunciable a la garantía salarial asegurada por el art. 8 del DNU 297/2020) a
cambio de nada, ya que, las normas de orden público vigentes les garantizan no solo la dispensa (prohibición) de
trabajar (art. 2, DNU 297/2020 y sus prorrogas, Res. 279/2020), sino también el cobro íntegro del salario (art. 8,
DNU 297/2020 y sus prórrogas) e incluso la estabilidad absoluta y la interdicción de despidos y suspensiones
unilaterales (DNU 329/2020 y 487/2020)[41], marco en el cual, de "acordar" una suspensión en los términos del
art. 223 bis, estarían cediendo un derecho irrenunciable en forma absolutamente gratuita, en franca violación al
principio de irrenunciabilidad y a las reglas de derecho positivo que regulan sus alcances (arts. 7, 12 y 13, LCT,
art. 7, Ley 14250).

Obviamente, en la medida que el principio de irrenuciabilidad impone la nulidad de toda reducción de derechos

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protegidos por el orden público laboral (arts. 7, 12, LCT), el hecho de que el trabajador haya exteriorizado su
"voluntad" para "pactar" esa suspensión es completamente irrelevante, precisamente porque, por imperio de ese
principio -que dispone que ni siquiera con el concurso de su propia voluntad puede el trabajador abdicar de
derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico-, la ley presume, sin admitir prueba en contrario, que lo hizo
conminado por la necesidad, por lo que en ningún caso es necesario que el trabajador demuestre la existencia
de un vicio de la voluntad (ni, mucho menos, la intención patronal de perjudicarlo) como condición para que se le
reconozcan esos derechos, que sustituyen de pleno derecho a la cláusula antijurídica (art. 13, LCT).

Máxime cuando, bajo el ropaje de un "acuerdo" esas suspensiones suelen ser impuestas unilateralmente por el
empleador, aprovechándose del estado de necesidad agudizado por la crisis, contexto en el cual no cabe
soslayar que -como imperativamente lo dispone el art. 68 de la LCT, en una clara aplicación del principio de
indemnidad- la exorbitante potestad patronal de disponer suspensiones por razones económicas debe ser
efectuada en los límites y con arreglo a las condiciones fijadas por la ley, debiéndose respetar la dignidad del
trabajador y sus derechos patrimoniales, excluyendo toda forma de abuso del derecho.

Desde otro ángulo, y analizando en forma conjunta las normas de emergencia que conceden medidas de
asistencia económica a los empleadores para pagar salarios (DNU 332/2020 y 376/2020) con aquellas que los
avalan para "concertar" suspensiones con reducción de las remuneraciones (Res. 397/2020), pareciéramos estar
frente a una socialización del riesgo empresario que no parece del todo compatible con los principios de
indemnidad del trabajador y justicia social.

En efecto, si advertimos que -por un lado- el Estado dispuso pagar hasta el 50 % de los salarios de muchas
empresas y -por el otro- se pretende detraer a los trabajadores un 25 % de sus salarios, arribamos a la
inquietante conclusión de que -a despecho de que los sujetos de las relaciones de trabajo no se encuentran en
un pie de igualdad, y de que los trabajadores son sujetos de tutela constitucional preferente y deben permanecer
ajenos a los riesgos económicos- operarios y empresarios se ven obligados a aportar exactamente el mismo
porcentaje (25 %) para atenuar la emergencia, socializándose en partes iguales entre ambas clases el costo
social de la crisis[42], y ello sin mencionar que -en un sistema tributario que no se caracteriza precisamente por
su carácter progresivo, con una incidencia alta de impuestos indirectos, que obligan a contribuir con mayor
esfuerzo a los que menos tienen- el restante 50 % a cargo del Estado también es solventado en mayor medida
por la clase trabajadora, todo lo cual torna dudosamente compatible a ese esquema con el principio de justicia
social, principio que -como lúcidamente lo ha advertido la Corte Federal- es la guía hermenéutica más segura a la
que deben recurrir los jueces para analizar la validez de las normas infraconstitucionales en materia social[43].

Finalmente, es importante resaltar que los principios y reglas tutelares analizados -que constituyen las vigas
maestras del Derecho del Trabajo garantista que impone nuestro ordenamiento constitucional- en modo alguno
deben ser relativizados en épocas de emergencia económica y social. Muy por el contrario, es precisamente en
tales contextos en los que esos principios asumen una importancia cardinal, pues -como con toda claridad lo ha
precisado la Corte Suprema- son los trabajadores, en su carácter de sujetos más débiles de las relaciones de
trabajo, quienes deben recibir mayor protección en el marco de tales crisis[44].

VI. Herramientas jurídicas a disposición del trabajador para cuestionar los acuerdos que reducen salarios

Finalmente, para que el análisis que venimos efectuando no se reduzca a un conjunto de apreciaciones
meramente teóricas, resta determinar con qué herramientas cuentan los trabajadores para desactivar este tipo de
reducciones salariales dispuestas al amparo del art. 223 bis de la LCT.

En ese sentido, si bien es cierto que los "acuerdos" por los cuales se establecen suspensiones "concertadas"
deben ser homologadas por la autoridad administrativa[45] (lo que determina que, si esa homologación no existe,
carecen por definición de valor alguno), el hecho de que hayan obtenido esa homologación en modo alguno
impide que el trabajador los cuestione judicialmente si considera que vulneran normas de orden público
laboral[46].

Al respecto, cabe precisar que la homologación ministerial pronunciada en los términos del art. 223 bis de la LCT
es un mero acto administrativo que (a diferencia de lo que sucede con una resolución homologatoria dictada por

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el Ministerio en el marco del art. 15 de la LCT, que es pronunciada por la autoridad administrativa en ejercicio de
una función materialmente jurisdiccional) carece por completo de efectos de "cosa juzgada administrativa", por lo
que su contenido -como ocurre con cualquier acto de la administración en un sistema republicano (art. 1, CN), en
el que las garantías judiciales tienen jerarquía de derechos humanos (art. 8, CADH, 16 y 75.22, CN)- puede ser
sometido a revisión amplia y plena por el juez laboral competente.

No es posible olvidar que, con arreglo a lo que prescriben en forma categórica los arts. 7 y 12 de la LCT, los
acuerdos por los cuales las partes del contrato de trabajo pactan condiciones menos favorables para el
trabajador que las dispuestas en normas legales llevan aparejada la sanción prevista en el art. 44 de la LCT, es
decir, la nulidad, cuyos efectos en materia laboral consisten en que la cláusulas nulas se consideran sustituidas
de pleno derecho por las normas imperativas de orden público (art. 13, LCT), permaneciendo enhiesto el derecho
del trabajador a percibir sus salarios en forma íntegra (art. 44, LCT), aunque no hubiera efectuado reserva alguna
al percibir en forma parcial sus remuneraciones (at. 260, LCT)[47]. Solución que, vale destacar, ya ha sido
postulada por un sector de la doctrina en el marco de las suspensiones concertadas en el marco de la
pandemia[48].

Luego, si nuestra mejor jurisprudencia laboral ha admitido -en criterio que no puede sino compartirse- que incluso
los actos homologatorios dictados por la autoridad administrativa en ejercicio de funciones jurisdiccionales, en el
marco de acuerdos conciliatorios regulados por el art. 15 de la LCT (que, según ese precepto legal, provocan
efectos de "cosa juzgada administrativa") pueden ser revisados judicialmente y revocados por la Justicia del
Trabajo cuando vulneran derechos irrenunciables del trabajador amparados por el orden público laboral[49], con
mucha mayor razón ha de admitirse que puedan desactivarse los actos administrativos homologatorios
pronunciados en los términos del art. 223 bis de la LCT, que, en tanto no se dirigen a solucionar un conflicto o
controversia en ejercicio de la función jurisdiccional, en modo alguno producen efectos de "cosa juzgada
administrativa".

En consecuencia, cualquier trabajador afectado por una reducción de sus ingresos provocada por una
"suspensión concertada" (art. 223 bis, LCT) mientras dure el aislamiento obligatorio dispuesto por el DNU
297/2020 y sus prórrogas, está plenamente habilitado para reclamar judicialmente la nulidad de esa
homologación, pudiendo el juez condenar al empleador a pagar las diferencias salariales devengadas durante
todo el lapso por el que se extendió la suspensión (arts. 8, DNU 297/2020, 7, 12, 13 y 44, LCT, 7, Ley 14250 y 14
bis y 75.22, CN).

[1]

Un análisis comparativo efectuado por la Confederación Sindical Internacional colocó a la Argentina entre los 12
países del mundo que más y mejor protegieron a los trabajadores durante los momentos iniciales de la crisis de
la pandemia del coronavirus, ver CSI, 27/3/2020, "Putting people first -12 governments show the world how to
protect lives, jobs and incomes", disponible en: https://www.ituc-csi.org/putting-people-
first?fbclid=IwAR2xk81NFe5ZbFelxvjZaOtsQLnEGx-K_AbM8piYNP2O12Jpw53L3c3nAIU&lang=en). En la misma
dirección se pronunció la Organización Internacional del Trabajo, través de su Oficina en la República Argentina,
ver Ernst, Christoph y López Mourelo, Eva, "El COVID-19 y el mundo del trabajo en Argentina: impacto y
respuestas de política", 2/4/2020, disponible en: https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---americas/---ro-
lima/---ilo-buenos_aires/documents/publication/wcms_740742.pdf (Consultados el 02/06/2020).

[2]

La medida, dispuesta originalmente hasta el 31/3/2020, fue sucesivamente prorrogada por los decretos
325/2020 (B.O. 31/3/2020), 355/2020 (B.O. 11/4/2020); 408/2020 (B.O. 26/4/2020), 459/2020 (B.O. 11/5/2020), y
493/2020 (B.O. del 25/5/2020), norma esta última que extendió la vigencia del aislamiento y la normativa de
emergencia hasta el día 7/6/2020 inclusive.

[3]

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 Ese beneficio de la seguridad social, originalmente previsto para abril, será extendido también al mes de mayo, y
ha favorecido a más de 8 millones de personas. Si bien de momento es un instrumento pensado con carácter
temporal, y con un ámbito personal de aplicación amplio pero no universal, en la medida en que la grave crisis
socioeconómica que agudizó la pandemia no ha de finalizar cuando ésta sea controlada, es un antecedente
importante para comenzar a debatir la indudable necesidad de establecer una renta social universal de carácter
permanente en el país. Señalando la impostergable necesidad de establecer ese ingreso mínimo universal de
carácter permanente tras la debacle social derivada del COVID-19, ver la opinión del Vicepresidente de España y
las Ministras de Trabajo de Italia y Portugal: Iglesias, Pablo, Catalfo, Nunzia y Mendez Godinho, Ana, "Hacia un
ingreso mínimo europeo", La Vanguardia, 8/5/2020, disponible en: https://www.lavanguardia.com/economia/2020
0508/481016963163/hacia-un-ingreso-minimo-
europeo.html?fbclid=IwAR1XyOfPq4IvwQf5mLz6tSp4BQQhkuMEfk1I_OCOA1i1W44J_Ch9bTz-xb4 (Consultado
el 02/06/2020).

[4]

He analizado brevemente el alcance de dicha medida, indudablemente valiosa, que implica la instauración de un
régimen de estabilidad absoluta para la generalidad de los trabajadores (incluyendo los del sector privado,
cualquiera sea el régimen legal aplicable y la forma de contratación) por primera vez en la Historia del país, en
Orsini, Juan Ignacio, "Estabilidad absoluta temporal y nulidad de los despidos en el Decreto N° 329/2020", en
Rafaghelli, Luis A. (Coord.), "El COVID-19 y su impacto en las Relaciones Laborales en Argentina", IJ Editores,
8/4/2020, Cita: IJ-CMXV-185, disponible en:
https://ar.ijeditores.com/pop.php?option=articulo&Hash=cfb461dcf66587ee43015d8d4f0a5a7f (Consultado el
02/06/2020); asimismo, para un análisis más extenso, ver Orsini, Juan Ignacio, "El despido en los tiempos del
coronavirus. Análisis del régimen de estabilidad absoluta regulado en el Decreto 329/2020", en Doctrina Laboral y
Previsional, N° 417 (mayo de 2020). También en relación a esta institución la crisis nos brinda una oportunidad
propicia para establecer con carácter permanente, incluso cuando finalice la pandemia, la estabilidad real para
todos los trabajadores, solución que no solo es constitucionalmente posible, sino constitucionalmente deseable
con arreglo al bloque federal de constitucionalidad [Orsini, Juan Ignacio, "El derecho al trabajo como límite
constitucional al despido injusto", en Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad
Nacional de La Plata, Ed. L.L., año 9, n° 42 (2012), pp. 364/380].

[5]

Según el art. 1 de la Res. 207/2020 del Ministerio de Trabajo (B.O. del 17/3/2020) quedan incluidos en esta
categoría: (i) trabajadores y trabajadoras mayores de 60 años de edad (excepto que sean considerados
"personal esencial"); (ii) trabajadoras embarazadas; (iii) trabajadores incluidos en los grupos de riesgo que define
la autoridad sanitaria nacional (personas con enfermedades respiratorias crónicas, enfermedades cardíacas,
inmunodeficiencias, diabetes, e insuficiencia renal crónica en diálisis o con expectativas de ingresar a diálisis en
los siguientes seis meses). Con arreglo a esa misma normativa, para todos esos trabajadores queda suspendido
(inicialmente por un plazo de 14 días, que luego se extendió por todo el período que dure el aislamiento, ver Res.
296/2020, B.O. del 2/4/2020) el deber de asistencia al lugar de trabajo "con goce íntegro de sus remuneraciones"
(art. 1, Res. 207/2020).

[6]

El art. 3 de la Res. 207/2020 dispuso que, mientras dure la suspensión de clases en las escuelas establecida en
el marco de la pandemia, "se considerará justificada la inasistencia" del progenitor, progenitora, o persona adulta
responsable a cargo, cuya presencia en el hogar resulte indispensable para el cuidado del niño, niña o
adolescente, pudiéndose acogerse a esa dispensa solo un progenitor o persona responsable por hogar. Si bien
la norma, a diferencia de lo que ocurre con los grupos de riesgo dispensados por el art. 1 de la misma
Resolución, no dispuso en forma expresa que la licencia es con goce de salarios, no pueden caber dudas al
respecto, porque, por regla, toda ausencia justificada (v.g., por enfermedad, licencias especiales, etc.) debe ser
remunerada (arts. 159 y 208, LCT). De todos modos, el art. 8 del DNU 297/2020 puso fin a la eventual discusión,
quedando claro que aquél trabajador que se ausente de trabajar para quedarse cuidando a sus hijos en edad
escolar tiene derecho a cobrar sus salarios. Cabe reparar, además, en que esa dispensa tiene un ámbito

16 / 23
temporal de aplicación diferente a las demás, ya que no se extiende solo durante el ASPO, sino hasta que se
reinicien las clases (lo que muy probablemente ocurrirá después de la finalización el período de aislamiento).

[7]

Art. 2, Res. 207/2020 MTESS; art. 1, Res. 279/2020, MTESS (B.O. del 30/3/2020), normas que establecen que
los operarios "deberán en el marco de la buena fe contractual, establecer con su empleador las condiciones en
que dicha labor será realizada". En relación a ello, cabe señalar que si bien la generalidad de los autores que se
han pronunciado sobre el tema hacen referencia a fenómenos de "teletrabajo" (esto es, la actividad laboral que
se cumple mediante la utilización de las modernas tecnologías de la información y la comunicación), las
posibilidades de desarrollar el trabajo en el domicilio o lugar de aislamiento exceden a esa figura, ya que hay
tareas que podrían desarrollarse sin usar esas herramientas. Por otra parte, las normas son claras en que la
modalidad de trabajo a domicilio debe ser pactada por las partes, por lo que en ningún caso puede ser impuesta
en forma unilateral por el empleador, pudiéndose el trabajador negarse a prestar tareas bajo esa modalidad
cuando ese acuerdo no se verifique y existan razones fundadas de su parte para oponerse (falta de herramientas
indispensables, no disponibilidad de lugar físico adecuado, necesidad de cuidar personas a su cargo, etc.), sin
que ello perjudique su derecho a seguir cobrando el salario. También podría pactarse la realización de esas
tareas por vía de negociación colectiva, en la medida en que se respeten los pisos de orden público fijados por la
normativa estatal. Un ejemplo de esto último es el Acuerdo de Teletrabajo suscripto en el ámbito del Poder
Judicial de Buenos Aires entre la Suprema Corte de Justicia y la Asociación Judicial Bonaerense, en el cual el
teletrabajo para los empleados y funcionarios judiciales se establece en forma voluntaria, pudiendo incluso los
trabajadores que lo acepten dar de baja su adhesión al sistema (ver "Convenio regulador de la modalidad de
teletrabajo durante la vigencia de las restricciones de la pandemia COVID-19", aprobado por Res. SCBA N°
428/2020, del 24/4/2020).

[8]

Foglia, Ricardo A., "La estructura de la normativa laboral elaborada para la emergencia por el coronavirus", en
"Derecho del Trabajo y Coronavirus", L.L., 21/4/2020, p. 11.

[9]

Solución impuesta por la legislación laboral ordinaria, por ejemplo, en materia de enfermedades o accidentes
inculpables, en cuyo caso el art. 208 de la LCT obliga al empleador a pagar "la remuneración" del trabajador
impedido de trabajar por un motivo no imputable a aquél (deber que podría haberse puesto en cabeza del
sistema de seguridad social, pero el estado escogió, por razones de política legislativa, y en clara aplicación del
principio de indemnidad, colocarla a cargo de la patronal, manteniendo el linaje salarial de la prestación).

[10]

Como ocurre, por ejemplo, con la prohibición de trabajo de la trabajadora embarazada (art. 177, primer párrafo,
LCT), en cuyo caso si bien la legislación laboral asegura la percepción de una "suma igual a la retribución que
corresponda al período en que resulte prohibido su empleo u ocupación" (es decir, una asignación familiar de la
seguridad social, de linaje no salarial) su costo debe ser afrontado, no por empleador, sino por "los sistemas de
seguridad social" (art. 177, tercer párrafo, LCT), es decir, por el estado, quien abona en tal supuesto la
asignación familiar por maternidad (arts. 6 inc. e. y 11, Ley 24714).

[11]

Dichas normas amparaba a empresas: (i) con actividades económicas afectadas en forma crítica en las zonas
geográficas donde se desarrollan; (ii) con una cantidad relevante de trabajadores y trabajadoras contagiadas por
el COVID-19, o en aislamiento obligatorio o con dispensa laboral por estar en grupo de riesgo u obligaciones de
cuidado familiar relacionadas con la pandemia; o (iii) que hubieran sufrido sustancial reducción en sus ventas con
posterioridad al 20/3/2020.

17 / 23
[12]

En mi criterio, esa ampliación del beneficio en forma indiscriminada y prácticamente ilimitada en favor de todo
tipo de empresas (que alcanza así a las compañías más grandes del país, muchas de las cuales han solicitado y
obtenido el beneficio aun cuando realizan actividades esenciales y no han visto mermadas sus extraordinarios
niveles de ganancia) carece de justificación, pues -con arreglo a los principios de justicia social, de carácter
distributivo, que fundan ontológicamente el modelo del Estado Social adoptado por nuestra Constitución- quienes
cuentan con más recursos para afrontar la crisis deben ser obligados por el estado a efectuar una contribución
mayor, distribuyéndose esos importes en favor de quienes más los necesitan.

[13]

En este punto también era más atinada la regulación originaria del DNU 332/2020, cuyo art. 8 asignaba una
asistencia estatal mayor para pagar salarios a las empresas más pequeñas, mientras que el porcentual de las
remuneraciones aportadas por el estado disminuía progresivamente a medida que aumentaba la cantidad de
empleados de la empresa.

[14]

Ackerman, Mario E., "El COVID-19 (Coronavirus) y la relación de trabajo", en Dossier 1 del Suplemento Digital
de la Revista de Derecho Laboral Actualidad "El impacto del coronavirus en las relaciones laborales",
www.rubinzalonline.com.ar, RC D 1455/2020. Sostiene el autor que frente a la necesidad de adoptar un criterio,
parece razonable, siguiendo el mandato del artículo 11 de la LCT, aplicar analógicamente las reglas del artículo
208 de la misma LCT previstas también para una hipótesis de impedimento del trabajador para cumplir con su
débito laboral.

[15]

He analizado con detenimiento el régimen legal en un trabajo previo, al que remito a los lectores que tengan
interés en el tema, Orsini, Juan Ignacio, "Indemnidad y ajenidad del trabajador frente al riesgo empresario.
Análisis crítico del régimen legal de despidos y suspensiones por causas económicas" en Anales de la Facultad
de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, Ed. L.L., año 6, n° 39 (2009), pp.
513/526.

[16]

Obligación que se encuentra plenamente vigente en el marco de la emergencia actual, porque ninguna norma ha
exceptuado a los empleadores de cumplirla. Tanto es ello así, que en fecha reciente el Ministerio de Trabajo de la
Provincia de Buenos Aires ha reglamentado la forma de llevar a cabo los procedimientos en el ámbito provincial
(Res. 169/2020, B.O. del 18/5/2020).

[17]

Cabe destacar que la invalidez de las suspensiones puede provenir tanto del incumplimiento de los recaudos del
art. 218 de la LCT (arts. 222 y 223, LCT), cuanto de la inobservancia de sustanciar (art. 4, DNU 256/2002) o
concluir hasta su finalización (arts. 104, Ley 24013 y 7, DNU 265/2002) los procedimientos administrativos
obligatorios reglados por la Ley 24013 y el Decreto 328/1988, normas que con toda claridad sancionan con la
ineficacia (y la consecuente obligación de pagar los salarios) a las suspensiones dispuestas en transgresión a las
obligaciones allí establecidas. Esta última solución ha sido avalada por destacada doctrina (Capon Filas, Rodolfo,
"Empresas, crisis y desempleo", en revista La Defensa, Año 1, N° 10, agosto de 2017) y jurisprudencia (CNAT,
Sala VI, 13/7/2017, "Gómez, Leandro Javier y otros C/ PEPSICO de Argentina S.R.L. S/ Medida cautelar").

[18]

Orsini, "Indemnidad y ajenidad...", op. cit. pp. 522/525, donde efectuamos un análisis detallado de la

18 / 23
jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, de la Cámara Nacional en lo Comercial y de la
Suprema Corte de Buenos Aires.

[19]

Orsini "Indemnidad y ajenidad...", op. cit. pp. 526.

[20]

Fernández Madrid, Juan Carlos, "Tratado Práctico de Derecho del Trabajo", Ed. L.L., Buenos Aires, 2001, T° II,
p. 1632; Grupo de Expertos en Relaciones Laborales, "Informe sobre las relaciones laborales en la Argentina",
Rubinzal-Culzoni, Editores, Santa Fe, 2008, p. 262.

[21]

Si bien, durante el aislamiento, el trabajo se encuentra prohibido (lo que impide, por tanto, suspender una
prestación que ha sido interdicta por el estado), la medida de prohibir las suspensiones es acertada por un doble
orden de razones. Por un lado, para evitar que se utilicen las normas de la LCT que habilitan al empleador a
suspender en fraude a la ley, es decir, como normas de cobertura para saltear, por una vía oblicua, la prohibición
de ocupación y el deber de pagar salarios establecidos por el DNU 297/2020. Por el otro, porque, como la grave
crisis sociolaboral ha de persistir cuando finalice la "cuarentena", la prohibición de suspensiones se ha
establecido por un plazo (de momento, 120 días) mayor que el de aislamiento.

[22]

Fernández Madrid, Juan Carlos, "Ley de Contrato de Trabajo. Comentada y Anotada", Ed. La ley, Buenos Aires,
2012, p. 1705.

[23]

El art. 98 de la Ley 24013 (texto al que no introdujo excepciones la Ley 24700) hace referencia a "suspensiones
por razones de fuerza mayor, causas económicas o tecnológicas", categorías conceptuales que no permiten
excluir a las suspensiones concertadas por causas económicas del art. 223 bis de la LCT. Mientras que el art. 4
del DNU 265/2002 (norma sancionada con posterioridad a la Ley 24700) menciona a las suspensiones "por
causas económicas, tecnológicas, falta o disminución de trabajo", sin excluir a las que fueran concertadas
individual o colectivamente. Luego, teniendo en cuenta que el propio texto del art. 223 bis de la LCT dispone en
forma expresa que las suspensiones allí regladas deben ser dispuestas "conforme normas legales vigentes", no
cabe otra conclusión hermenéutica que sostener que tales suspensiones concertadas del art. 223 bis de la LCT
deben ser precedidas de la celebración de esos procedimientos, porque (i) donde la ley no distingue no debe
hacerlo el intérprete; (ii) en caso de duda sobre cuál es la interpretación correcta entre dos alternativas,
corresponde escoger aquélla que proteja mejor al trabajador por aplicación de la regla in dubio pro operario (art.
9, LCT).

[24]

Gianibelli, Guillermo, "Suspensión del contrato de trabajo por causas tecnológicas", en Revista de Derecho
Laboral, 2003-1. P. p. 310; Soage, Laura, "La suspensión de la prestación laboral prevista en el art. 223 bis de la
LCT en el marco de la situación emergencia del COVID 19", en Rafaghelli, Luis A. (Coord.), "El COVID-19 y su
impacto en las Relaciones Laborales en Argentina", IJ Editores, IJ-CMXV-210, 10/4/2020.

[25]

La Ley 24700 fue dictada con posterioridad a la reforma de 1994, que constitucionalizó ese principio fundante
del Derecho del Trabajo (arts. 75, incs. 22 y 23, CN), cuya vigencia y operatividad plena ha sido refrendada en
forma enfática tanto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos [CIDH, 1/7/2009, "Acevedo Buendía y

19 / 23
otros ("Cesantes y Jubilados de la Contraloría) vs. Perú", Serie C, N° 198, párrs.102/103], por la Corte Federal
(CSJN, 24/11/2015, "Registro Nacional de Trabajadores Rurales y Empleadores c/ Poder Ejecutivo Nacional y
otro s/ Acción de amparo", cons. 6°, entre muchas) y por la Suprema Corte de Buenos Aires (SCBA, 29/10/2008,
"Sosa, Marta Beatriz y otros s/ Inconstitucionalidad Ley 11761").

[26]

La misma norma fue la que catalogó como "no remunerativos" a los "beneficios sociales" (art. 103 bis, LCT, texto
según art. 1, Ley 24700), a las "prestaciones complementarias" (art. 105, LCT, texto según art. 2, Ley 24700) y a
las asignaciones por suspensiones concertadas (art. 223 bis, LCT, texto según art. 3, Ley 24700). Como es
conocido, esas políticas de desalarización fueron en parte rectificadas tanto por el Poder Legislativo (que derogó
el at. 103 bis b) de la LCT, en cuanto negaba carácter salarial a los vales alimentarios, Ley 26341 B.O.
24/12/2007), como por el Poder Judicial, que, aplicando los principios protectorio, de progresividad y de primacía
de la realidad, declaró la invalidez tanto del encubrimiento del salario bajo el ropaje de los "beneficios sociales"
del art. 103 bis de la LCT (CSJN, 1/9/2009, "Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco S.A."), como su ocultamiento bajo el
disfraz de las "prestaciones complementarias" del art. 105 de la LCT (SCBA, 6/6/2012, "Yotti, María Silvia
c/Camino del Abra S.A.C.V. s/ Indemnización por despido").

[27]

Tanto es así que las propias normas de emergencia disponen que las nuevas contrataciones que se efectúen
para atender las mayores exigencias derivadas de la pandemia deben encuadrarse como contratos de trabajo
eventuales (art. 5. Res. 279/2020), y que, en las actividades esenciales, los trabajadores quedan obligados a
prestar horas extras en los términos del art. 203 de la LCT (art. 2, Res. 279/2020).

[28]

En esa dirección, postulando el carácter discriminatorio y la nulidad de los despidos de los trabajadores
dispensados de trabajar por integrar grupos de riesgo, o por tener personas a cargo, ver Recalde, Héctor P.,
"Trabajo a distancia. Suspensiones y Despido ante la pandemia. El despido socialmente injusto", en Rafaghelli,
Luis A. (Coord.), "El COVID-19 y su impacto en las Relaciones Laborales en Argentina", IJ Editores, IJ-
CMXV-198, 9/4/2020.

[29]

Tanto es ello así que la legislación laboral ordinaria prescribe, con impecable criterio, que si un trabajador
enfermo es suspendido por causas económicas tiene derecho a seguir cobrando el salario mientras dure la
licencia paga por enfermedad, y lo mismo a la inversa: si se enferma cuando ya estaba suspendido por causas
económicas, debe pasar a cobrar en forma inmediata el salario (art. 208, último párrafo, LCT).

[30]

Donizno, Mariano J. y Bertazzi, Juan Carlos, "Las relaciones de trabajo en épocas de pandemia Análisis de un
rompecabezas normativo en un contexto de incertidumbre", en "Derecho del Trabajo y Coronavirus", L.L.,
21/4/2020, p. 7.

[31]

Arias Gibert, Enrique, "Lo que pretende Techint es fraude a la ley", El Destape, 31/3/2020, disponibe en:
https://www.eldestapeweb.com/nota/lo-que-pretende-techint-es-fraude-a-la-ley-202033015220.

[32]

Barciela, Gonzalo, "Remuneraciones, suspensiones y despidos en el contexto de la Emergencia Sanitaria", en

Dossier 2 del Suplemento Digital de la Revista de Derecho Laboral Actualidad "El impacto del coronavirus en las

20 / 23
relaciones laborales", www.rubinzalonline.com.ar, RC D 1498/2020.

[33]

El Acuerdo comprende a los trabajadores que trabajan en actividades "no esenciales" y no prestan servicios
durante el asilamiento obligatorio, excluyendo en forma expresa a los trabajadores de actividades esenciales, a
los que pactaron modalidades de trabajo a domicilio y los impedidos de trabajar por formar parte de grupos de
riesgo (Res. 207/2020). No excluye en forma explícita, en cambio, a quienes están dispensados de trabajar
mientras dure el receso escolar por tener hijos a cargo.

[34]

La retroactividad de la medida, que habilita suspensiones en un acuerdo celebrado el 27/4/2020 y reglamentado

por una resolución publicada el 29/4/2020, con vigencia al 1/4/2020, es inválida, no solo porque contradice el
principio de progresividad y las reglas del art. 7 del Código Civil y Comercial, sino porque las suspensiones
deben ser comunicadas por escrito, con expresa determinación del plazo de duración (art. 218, LCT), lapso que
obviamente solo puede correr para el futuro, y no para el pasado. En consecuencia, con prescindencia de otros
motivos que avalan la misma solución, los trabajadores suspendidos al amparo de ese acuerdo marco tienen
derecho a reclamar la totalidad de los salarios del 1/4/2020 al 29/4/2020, que ya se habían devengado (art. 8,
DNU 297/2020) cuando el mismo fue publicado.

[35]

Sostiene Arese que, teniendo en cuenta que el acuerdo adolece de representatividad comprensiva de todos los
sectores y es acotado en materias, resulta operativo sólo como recomendación. Ver Arese, César, "El Acuerdo
CGT-UIA, el botón rojo y la libertad sindical sin cuarentena", en Revista de Derecho Laboral Actualidad, Dossier 4
(mayo de 2002), p. 8.

[36]

Ello, porque, con posterioridad al dictado del DNU 329/2020, de la Res. 397/2020 y del DNU 487/2020, se volvió
a prorrogar el ASPO (DNU 493/2020, B.O. del 25/5/2020), decreto cuyo art. 1 dispone prorrogar el Decreto
297/2020, así como la vigencia de "toda la normativa complementaria dictada respecto del ´aislamiento social,
preventivo y obligatorio", decisión que, lógicamente, implica prorrogar el art. 8 del DNU 297/2020, en cuanto
obliga a garantizar a los trabajadores el cobro íntegro de sus ingresos habituales.

[37]

Rodríguez Mancini, Jorge, "Autonomía individual y colectiva en las suspensiones", en Revista de Derecho
Laboral, 2003-1, pp. 64 y 69/70.

[38]

CSJN, 3/5/2007, "Madorrán, Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas s/ reincorporación",

precedente en cual la Corte, tras precisar que "La Constitución Nacional es ley suprema, y todo acto que se le
oponga resulta inválido cualquiera sea la fuente jurídica de la que provenga, lo cual incluye, por ende, a la
autonomía colectiva" (considerando 10° del voto de los Jueces Lorenzetti, Fayt y Petracchi; considerando 8° del
voto de los Jueces Maqueda y Highton de Nolasco), declaró inconstitucional la norma convencional que vulneró
el derecho a la estabilidad; CSJN, 4/6/2013, "Díaz, Paulo Vicente c/Cervecería y Maltería Quilmes S.A.", fallo en
el que el Alto Tribunal declaró inconstitucional la cláusula de un acuerdo colectivo en cuanto atribuía linaje no
salarial a un adicional que tenía carácter remuneratorio.

[39]

Cornaglia, Ricardo J., "Derecho Colectivo del Trabajo. Derecho de la negociación colectiva", Ed. L.L., Buenos

21 / 23
Aires, 2007, pp. 405/412.

[40]

Como ocurre en los acuerdo de suspensión del art. 223 bis de la LCT concertados en tiempos de "normalidad",
en los que los trabajadores, amén de no prestar servicios, cobran una parte de sus ingresos, ganando así un
derecho que no les habría correspondido en caso de que las suspensiones hubiesen sido dispuestas en forma
unilateral por el empleador aplicando el art. 219 de la LCT.

[41]

Adviértase que la prohibición de despidos y suspensiones se extiende por un plazo (120 días) que no solo es
más largo que el de aislamiento (que hasta el momento se va a extender por 80 días) sino que excede en mucho
el lapso máximo de suspensiones por causas económicas (30 días por falta de trabajo, 75 días por fuerza mayor,
90 días en total, arts. 220/222, LCT). En ese marco, el compromiso asumido por la cámara patronal UIA en el
Acuerdo Marco relativo a que los empleadores que acuerden suspensiones concertadas "deberán mantener su
dotación de trabajadores sin alteraciones" durante el plazo de 60 días, no concede ningún derecho adicional a los
trabajadores por encima del piso legal de orden público, porque los despidos se encuentran prohibidos -por un
régimen temporal de estabilidad absoluta- por un lapso (120 días) que duplica aquél. Por esa misma razón, a
diferencia, de lo que ocurre en tiempos de "normalidad", en los que suelen aceptarse suspensiones por causas
económicas para evitar despidos fundados en el mismo motivo, ese argumento tampoco sirve para legitimar las
suspensiones "concertadas" en el contexto bajo análisis, en el que los despidos están radicalmente prohibidos
por una norma estatal de orden público (DNU 329/2020 y 487/2020).

[42]

Se sigue así la misma lógica que campea a la norma del art. 247 de la LCT (que también socializa
indebidamente en partes iguales entre el empleador y el trabajador el riesgo empresario), norma que
precisamente por ello, como analizamos más arriba, ha sido anatemizada por la jurisprudencia y duramente
criticada por la doctrina, que en forma enfática ha reclamado su derogación por considerarla violatoria del
principio de indemnidad.

[43]

CSJN, 12/8/2008, "Gentini, Jorge Mario y otros c/ Estado Nacional Ministerio de Trabajo y Seguridad s/ Part.
accionariado obrero".

[44]

CSJN, 18/6/2013, "Asociación de Trabajadores del Estado s/ acción de inconstitucionalidad". Al fundar la

decisión de declarar -por resultar violatoria de los principios protectorio, de justicia social y de progresividad
(considerando 9°), la inconstitucionalidad de una norma municipal que rebajó los salarios de los trabajadores al
amparo de una declaración de emergencia económica, destacó allí la Corte que las llamadas "medidas de ajuste"
derivadas de "crisis económicas" hacen que los esfuerzos de las autoridades por proteger los derechos
económicos, sociales y culturales adquieran una urgencia "mayor, no menor", razón por la cual, las medidas de
emergencia imponen un equilibrio entre las reformas económicas y la protección de los derechos humanos,
obligando a proteger "en particular a los grupos más vulnerables", por lo que no es admisible que el costo de la
crisis "recaiga en última instancia en las familias trabajadoras" (considerando 11). Pautas hermenéuticas de la
jurisprudencia constitucional que resultan por entero aplicables a las reducciones salariales que se pretenden
avalar en esta nueva crisis por conducto de la aplicación desviada del art. 223 bis de la LCT.

[45]

Es importante destacar que el art. 223 bis de la LCT hace referencia a la homologación por la "autoridad de
aplicación", que no es otra que la autoridad administrativa del trabajo (nacional o provincial, según sus respetivas

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 competencias). Cabe, no obstante, aclarar que esos acuerdos no pueden ser homologados por los jueces del
trabajo, que no tienen atribuida competencia para intervenir en este tipo de "pactos" en los que (a diferencia de
los acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios regulados en el art. 15 de la LCT, en los que existe una
controversia de intereses que se somete a la decisión jurisdiccional de un órgano estatal, administrativo o
judicial) no existe un conflicto de intereses que deba ser zanjado por un tercero imparcial, sino un convenio de
linaje contractual en el que no existe controversia alguna, mas se obliga a someterlo a la autoridad administrativa
para que efectúe un control de legalidad. En esa línea, sostiene acertadamente Rodríguez Mancini que la
homologación que exige el art. 223 bis de la LCT no se refiere a la prevista en el art. 15 del mismo texto legal,
pues los acuerdos de suspensión no constituyen acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios
(Rodríguez Mancini, op. cit., p. 63).

[46]

Favier, Daniela, "Mientras haya jueces en Berlín", en Rafaghelli, Luis A. (Coord.), "El COVID-19 y su impacto en
las Relaciones Laborales en Argentina", Segunda Parte, IJ Editores, 26/5/2020, Cita: IJ-CMXVII-505; Rodriguez
Mancini, op. cit. p. 64; Soage, op. cit. Como señala esta última autora, el art. 223 bis de la LCT debe aplicarse en
conjunción con el art. 12 de la mismo norma y con la propia sistemática del cuerpo legal del que forma parte,
jugando un papel importante los alcances del orden público laboral, todo lo cual deberá ser objeto de riguroso
análisis por la judicatura del trabajo en el caso de que sea cuestionada la validez de un acuerdo concertado con
invocación de aquél dispositivo legal, aun cuando hubiera sido homologado por la autoridad administrativa del
trabajo.

[47]

El cúmulo y la forma en que operan de manera conjunta esas normas evidencian la preciosa sistemática
garantista de la teoría general del Derecho del Trabajo plasmada en los Títulos I y II de la Ley de Contrato de
Trabajo, mérito no suficientemente resaltado de la obra de Norberto Centeno.

[48]

Marigo, Rubén, "La pandemia. Despidos, suspensiones y el trabajo digno", en Rafaghelli, Luis A. (Coord.), "El
COVID-19 y su impacto en las Relaciones Laborales en Argentina", Segunda Parte, IJ Editores, 26/5/2020, CitaIJ-
CMXVII-522.

[49]

CNAT, Sala V, 19/5/2005, "Vivas, Miguel Angel c/ Peugeot Citroen Argentina s/ Despido".

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