Jorge Luis Bastons

Director

Derecho municipal
Tomo I

© Bastons, Jorge Luis

© de esta edición, AbeledoPerrot S.A., 2016
Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
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ISBN 978-950-20-2739-5 (obra completa)
ISBN 978-950-20-2743-2
SAP 41947870
Bastons, Jorge Luis
Derecho municipal / Jorge Luis Bastons; dirigido por Jorge Luis Bastons - 1a ed. - Ciudad Autónoma de
Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2016.
v. 1, 1136 p.; 24x17 cm.
ISBN 978-950-20-2743-2
1. Derecho. 2. Administración Municipal. I. Bastons, Jorge Luis, dir. II. Título.
CDD 346
 PRÓLOGO

Con sumo agrado e indisimulable alegría, tenemos el honor de presentar en sociedad esta obra
colectiva sobre las principales temáticas de los regímenes municipales de todas las Provincias
argentinas, que hemos tenido el placer de dirigir. Todo ello, sin dejar de hacer lo propio sobre el status
legal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y el estudio de sus más destacables institutos jurídicos.
El presente libro tiene una concepción marcadamente federal, democrática y republicana, que si
además tenemos en cuenta su extensión (tres tomos), la cantidad de autores que participaron del
mismo (más de 160), como la diversidad y pluralidad de abordajes que se desarrollan, bien podremos
decir que se trata de una obra única en su concepción y contenido.
Además, como hemos apostado a satisfacer principalmente las necesidades cotidianas de los
abogados que trabajan sobre estas temáticas, damos por seguro que resultará de gran utilidad tanto a
los colegas que practican la profesión libre, como a los que ejercen sus funciones en la comuna, como a
quienes se desempeñen en la Justicia.
Y lo más importante, la obra no cae en absurdos distingos academicistas entre cuestiones de
Derecho Público Municipal y de Derecho Administrativo Municipal, toda vez que el enfoque práctico
perseguido a lo largo de la totalidad de los trabajos que la engalanan, diluye por innecesarias toda
diferenciación teórica al respecto. Las cuales si bien indudablemente existen a la hora de su estudio
curricular en el ámbito universitario, se vuelven harto absurdas a la hora del ejercicio del Derecho vivo.
Los tópicos abordados se dividen en dos grandes líneas, una que trata los temas comunes a todos
los municipios de la República: como el estudio de la autonomía municipal; la organización territorial; la
estructuración orgánico funcional; el funcionamiento de los concejos deliberantes; el rol del concejal; el
poder de policía; la Justicia de faltas; la cuestión tributaria; los servicios públicos municipales; las
convenciones colectivas de trabajo; la atención de la salud y de la discapacidad en el ámbito local; la
responsabilidad del Estado y de los funcionarios y agentes municipales, el aporte del derecho
comparado y la ética en la función pública; entre otras cuestiones transversales de indiscutible interés.
Mientras que la otra gran línea temática pasa por la indagación en las generalidades y
particularidades de los regímenes municipales propios de cada Provincia. Razón por la cual los más
destacados autores de la especialidad se han abocado a explicitar la legislación fundamental de cada
régimen municipal, tratando según el caso, tópicos tan interesantes y variados como: la organización
competencial y territorial municipal; su estructura presupuestaria y tributaria; procedimiento
administrativo municipal; empleo público; sumarios administrativos; obra pública; suministro; servicios
públicos impropios; régimen de faltas; conflicto de poderes; acceso a la información pública; medio
ambiente; etcétera.
En esencia la presente obra pretende constituirse en un sistema de ayuda integral a los letrados que
trabajen sobre estas problemáticas, ya que está concebida de modo tal que el lector pueda ir tanto de lo
general a lo particular, como a la inversa. Es decir, que el letrado puede tanto nutrirse de la explicitación
de las cuestiones puntuales de cada régimen municipal, como, a partir de las grandes normas y
principios rectores de orden nacional, resolver cuestiones locales que de otro modo carecerían de
solución. En otras palabras, pretendemos que nuestro libro funcione en la práctica como un verdadero
conjunto de herramientas al alcance de la mano del colega.
Y si bien se trata de una obra pensada en función de facilitarle la vida laboral a los letrados de a pie,
no por ello dejará de revestir interés práctico para Jueces, funcionarios municipales y docentes y
alumnos de grado y postgrado universitario. Entre otras cosas, porque es la primera vez que se
compendian temas cruciales de diversas ramas del Derecho Público aplicado al ámbito municipal de
todos los rincones de la patria.
Por otra parte, y más allá de haber propiciado en todo momento que la presente obra de cuenta de
una enorme pluralidad y disparidad de voces (aún de algunas que se alzan contra nuestra propia
opinión), otra premisa fundamental que ha guiado nuestros pasos ha sido la de pedirle a todos
los autores que escribiesen sus artículos teniendo en vista las necesidades primarias del colega: quien
más de una vez precisa que en pocas páginas se le muestre y/o explicite de manera sencilla y ágil las
claves conceptuales, los tips, y hasta los atajos que atraviesan las cuestiones nodales del vasto cosmos
de lo municipal.
 Desde luego, sin el valioso aporte de todos los coautores de esta obra no habría nada que celebrar,
por lo que es de toda necesidad y justicia agradecer su generosidad y vocación didáctica volcada en sus
respectivos trabajos.
Sin lugar a dudas, se merecen un párrafo aparte los coordinadores regionales y/o provinciales que
hemos contactado al efecto de ayudarnos a seleccionar al nutrido y destacado grupo de autores que nos
han acompañado tan brillantemente en la realización de esta obra. Razón por la cual agradezco y
destaco en tal sentido la inestimable y desinteresada colaboración brindada por: la Dra. Roxana Laudani
(región patagónica); el Dr. Raúl Bard (región mesopotámica); la Dra. Mirta Sotelo de Andreau
(Corrientes); el Dr. Matías Posdeley (Misiones); el escribano Francisco Hotz (La Pampa); el Dr. Oscar
Cuadros (San Juan); el Dr. Gabriel Tosto (Córdoba); el Dr. Agustín Moscariello (Santa Fe); los Dres.
Federico Mateos e Ignacio Colombo Murúa (Salta); la Dra. Ana María de la Vega (Tucumán); y el Dr.
Alberto Montbrun (La Rioja). Sentimiento de gratitud que extendemos a la Dra. María Gabriela Ábalos
por su generoso apoyo en pos de la mejor realización de la presente.
Finalmente, dedicamos este libro a la familia y amistades más cercanas a nuestro corazón,
verdaderos inspiradores de estos tres tomos de Derecho Municipal argentino que, por la calidad y
cantidad de autores, temáticas y fines propuestos, está llamado a superar definitivamente aquella
obscura dialéctica entre el Derecho Público Provincial y Municipal y el Derecho Administrativo. Síntesis
que por de pronto, si bien se plasma aquí a cabalidad como idea y contenido, aún carece de una
denominación específica que dé cuenta de esta nueva conceptualización teórico-práctica. La cual en
pocas palabras, apunta a clarificar la realidad jurídica integral de la vida municipal, sin perder de vista su
necesario deber ser.
Por lo demás, solo nos resta esperar que la obra resulte de utilidad y agrado a nuestros
siempre exigentes lectores.

JORGE LUIS BASTONS

Director

CAPÍTULO I - SUSTENTANDO LA ÉTICA. LOS LÍMITES DE LA ESTRATEGIA NORMATIVA. UNA

ACTUALIZACIÓN DE NUESTRA MIRADA. POR HÉCTOR CONSTANTINO RODRÍGUEZ

I. INTRODUCCIÓN
La ética en la función pública, la corrupción y la administración pública es una
temática a la que se nos ha convocado con reiteración en estos años, hemos opinado
y hemos aportado a la redacción de diferentes normas, hemos operado sistemas de
administración y también hemos efectuado recomendaciones con colegas en
reuniones internacionales, hoy ante una nueva convocatoria hemos pensado que es
momento de autocrítica, pero invitando a la reflexión general, para hacer un repaso
del diagnostico y de la receta normativa, para preguntarnos hasta que punto hemos
modificado la realidad. En suma, revisar lo hecho (muchas normas) y dar cuenta de la
realidad (avance de la corrupción).
Justamente, la palabra corrupción ha dado la vuelta al mundo sacudiendo diversas
administraciones al develarse escándalos en los cuales se han visto salpicados sus
funcionarios. El fenómeno es mundial. Vayan dos o tres noticias actuales para saber
cómo estamos hoy.
 En los últimos tiempos, Francia fue sacudida por la detención provisoria
e inculpación del ex presidente Nicolás Sarkozy. Los jueces sospechan que prometió
un alto cargo en Mónaco a un magistrado del tribunal de casación, a cambio
de informaciones sobre el estado de varias investigaciones judiciales que le
conciernen.
En la Argentina, el Gobierno sufrió otro duro golpe con el procesamiento de su
vicepresidente Amado Boudou, también acusado de corrupción, el debate se produce
entre licencia y juicio político, la sociedad demanda que algo pase.
En China, el general Xu Caihou, ex vicepresidente de la Comisión Militar Central,
acaba de ser relevado de sus funciones y será sometido a una corte marcial por estar
acusado de utilizar su posición para favorecer la promoción de ciertos miembros de su
familia y de aceptar sobornos.
En España, el flamante nuevo rey, Felipe VI, tiene el desafío de despegar a la casa
real del escándalo de desvío de fondos públicos por el que están procesados su
hermana, la infanta Cristina, y su cuñado Iñaki Urdangarin.
En Tanzania, 13 funcionarios fueron detenidos recientemente por exigir dinero a
los pasajeros que llegaban al país por el aeropuerto de la capital. Mientras que en la
India, se develó que un modesto trabajador de 22 años cuyos ingresos mensuales no
superan los 75 dólares, pasó tres años pagando $ 15 cada mes para obtener la tarjeta
de racionamiento que le corresponde por ley para alimentar a sus hijos.
Según el índice desarrollado por Transparency International, solo un tercio de los
177 países sondeados obtuvo más de 50 puntos(1). Este es un dato significativo del
estado del arte, en otras palabras, en el tema ética y anticorrupción vamos ajustando
hacia abajo.
Sin embargo, hay un nuevo despertar de la ola anticorrupción. Así podemos
señalar que ha tenido su lugar en los discursos del Sumo Pontífice Francisco, quien
ha señalado el tema como principal en su agenda. Tal es así que ha dicho que: "El
problema de hoy es que la política está desacreditada, devastada por la corrupción, el
fenómeno de los sobornos. La corrupción es, por desgracia, un fenómeno mundial" y
más recientemente Francisco ha dado un paso más, al señalar que a "los políticos,
empresarios y religiosos corruptos no les basta con pedir perdón, sino que deben
"devolver" a la comunidad lo que han robado".
Si bien lo parece (por ser más escandalosa), la corrupción no es una situación
propia del sector público, aun cuando nos limitemos a tratarla entendiéndola como el
uso del poder político para procurar una ventaja a si mismo del propio funcionario o a
un tercero y no a la sociedad que ese poder político debiera representar y servir. Es
decir, lo que al sentido común le indica que el gobierno o sus administradores están
trabajando en beneficio propio y no en beneficio de la gente. También recordábamos
que no era un fenómeno novedoso, a pesar de la amplia producción oral y escrita que
ha concentrado en las dos últimas décadas, pretendiendo hitos fundacionales, como
la ley de ética pública. (Los "noventa" en términos de la literatura de nuestros días,
ahora estigmatizados y luego, la "década ganada", categoría que en nuestro país, por
estos días, comienza a ser discutida, por lo menos, en términos de transparencia
fiscal).
Decíamos en el Congreso Mundial Anticorrupción de Lima en 1997, que la ética de
los negocios privados estaba también en crisis. Que había que promover
la información transparente, la justicia, la regulación de los mercados para restaurar la
competencia, y eliminar del campo de los mercados la violencia, el fraude, la
corrupción, los privilegios y las prácticas antisociales: terminábamos recomendando
que en última instancia, había que "auditar con tanta intensidad la ética como el
balance", en una irónica referencia al "roban pero hacen". Los escándalos que han
sacudido la opinión mundial en casos como Enron, Xerox o Parmalat ratificaron
nuestra opinión, la SEC en los EEUU endureció sus regulaciones. Más tarde, la
quiebra de Lehman Brothers, el salvataje de AIG, los bonos basura, volverían a
consolidar nuestra opinión, en una nueva crisis cuyo oleaje llego a nuestras costas
disminuido, pero impactando primero en EEUU, luego en Inglaterra, Irlanda, y los
países del Mediterráneo, en una crisis que aún persiste. Los propios países centrales,
encabezados los por los EEUU y Alemania formularían severas recomendaciones a
través del G20, ya en 2008, para la influir en la regulación financiera.
La solución de aplicar el "chapter eleven" a los países, como sucedió en el caso
argentino, cedía por la necesidad de hacer el salvataje a la principal aseguradora
estadounidense, a bancos y a institutos de financiamiento de la construcción de la
primera potencia mundial, situación que repetía Europa, cuando la crisis había
cruzado el Atlántico para pasar por Inglaterra, Irlanda y enfocarse en el Mediterráneo,
Grecia, España, Portugal, Italia, en menor medida Francia, entre otros, sufrían y
sufren la crisis. Había que financiar en la crisis, "salvataje" no era una mala palabra,
era una necesidad para la supervivencia del euro y el avance de la idea comunitaria.
Como contrapartida aparece la necesidad de cambios internacionales, así las
recomendaciones del G20 abrirán camino al reenfoque estadounidense, los países
avanzaran hacia convenios de intercambio de información fiscal, que incluirán los
paraísos fiscales, primero a través de convenios bilaterales, luego hacia instrumentos
multilaterales, con la implantación de sistemas automáticos de información,
comenzaran a romper el secretismo que ha servido de valladar a los corruptos para
girar sus fondos por el mundo.
Valgan como ejemplo las dos decenas de convenios de información fiscal firmados
por nuestro país, que incluyen desde los firmados con Uruguay y Suiza, a los
suscriptos con varios paraísos fiscales, por mencionar actores impensados hace una
década. (Andorra, San Marino, Jersey, entre los paraísos, China, India entre las
nuevas economías de escala).
¿Qué tiene que ver esta ola abolicionista de secretos bancarios y fiscales con
nuestro tema? Pensemos en un acto de corrupción, el sobreprecio de una obra
pública, por ejemplo, origina una importante suma de dinero que hay que blanquear,
lo que se realiza a través de transferencias bancarias internacionales, que comienzan
a poder ser sometidas al monitoreo, mediante los acuerdos de intercambio
de información fiscal. (No siempre está a mano nuestro creativo sistema de bolsos,
mucho más burdo pero que da cuenta de la mayor impunidad que hemos alcanzado,
recordar entre otros, el caso Antonini Wilson) o el paquete en el guardarropa de una
Ministra de Economía.
Claro está que no es el compromiso ético el detonante de este intercambio
de información fiscal, la aproximación a este tema tiene que ver más con la
disminución de las bases tributarias, así podemos referirnos al informe (El proyecto
BEPS) de la OECD "Base Erosión and Profits Shifting" (BEPS), en castellano, erosión
de la base imponible y transferencias de beneficios.
El informe reexaminado en la reunión del G20 de Septiembre de 2013 en San
Petersburgo ha dado lugar a que los países manifestaran su preocupación por el
impacto fiscal de la erosión de las bases tributarias y requirieran el uso de nuevas
herramientas para impedirla.
 La respuesta ha sido un plan de 15 acciones para enfrentar el problema. Si bien
Argentina es miembro del G20 pero no miembro de la OCDE, ha recibido junto a los
países de igual condición, el carácter de "asociado" al proyecto.
En ese sentido, dado la fuga de capitales a países de baja tributación, el problema
trasciende la cuestión de la ética, preocupa pues disminuye la recaudación, e impacta
en la inversión y en el nivel de empleo. Para evitar la pérdida de fiscalidad, y también,
el incremento de fondos para el narcotráfico, se necesita transparencia fiscal, en ese
marco se dificultan al menos, las acciones de lavado del dinero proveniente de la
corrupción.
Como muestra de las distintas aristas del tema, señalo que recientemente fui
convocado para tratar los BEPS, en una jornada convocada por la Unión
Latinoamericana de Trabajadores de Organismos de Control (ULATOC) con la
participación de miembros de la Internacional de Servicios Públicos (ISP), en el marco
de la OIT, con representantes europeos y de asociaciones gremiales y expertos
discutimos el problema, teniendo en cuenta América Latina. El tema constituye hoy un
punto indisponible de agenda.
En cuanto a las grandes organizaciones, señala Galbraith que una sociedad mejor
debe reconocer y combatir lo que se ha convertido en un síndrome. Lo mismo en el
sector público que en el privado: en ambos, la disciplina suele suplantar al
pensamiento.
Este síndrome burocrático implica inmovilismo, que habrá que romper para
posibilitar la transparencia, imperativo hoy de toda organización. De alguna manera, el
"Honesty is the best policy", ese principio de que la moral es buena para el beneficio,
caro al espíritu capitalista del que nos hablaba Weber, nos demanda una moderación
racional del impulso irracional lucrativo, es decir del acto que descansa en
la expectativa de la ganancia debida al juego de probabilidades pacíficas de lucro,
remarcando que no es oportuno poner tal circunstancia bajo la misma categoría que el
lucro o adquisición de algo por medios violentos o no éticos.
Ahora bien, el constitucionalismo moderno ha enmarcado a las democracias
actuales, con instituciones que amplían la participación y el control social,
garantizando la publicidad de los actos de gobierno, impactada por el desarrollo y
la inmediatez alcanzados por los medios de comunicación en multiplicación
tecnológica constante; ha contribuido a la visibilidad del fenómeno y ha inducido una
creciente demanda social en torno a la transparencia en el manejo de los fondos
públicos y, en general, respecto de la conducta de los gobernantes.
¿Pero es si misma suficiente la mayor transparencia para dar cuenta de este
problema? Si hay mayor información, hay mayor trasparencia, ¿hay también más
sanción? Adelanto que coincido con Andreas Schedler cuando, tras definir los pilares
de la rendición de cuentas, información, justificación y sanción, nos dice que sin
sanción estamos frente a una rendición de cuentas "blanda", es decir que considera
que "Sin la amenaza de sanciones, la denuncia de ilícitos deja de ser un acto de
rendición de cuentas y se convierte en un mero acto publicitario".
El segundo aspecto que hemos remarcado es que la corrupción constituye un
factor de importancia en el déficit en la competitividad país. Esta faceta, para el
mundo en vías de desarrollo, no es menor. En efecto, el nuevo escenario de la
globalización surgido tras el fin de la guerra fría, amplía el mercado. Ello hace que el
bienestar de una nación requiera contar con competitividad global, la que depende de
diversos elementos como el costo salarial, la tasa de interés, la tributación, las
capacidades instaladas, la eficacia de las redes, la seguridad jurídica, pero también —
y muy significativamente— la capacidad de las instituciones para bajar el riesgo país,
que en el mediano y largo plazo se mide por la previsibilidad, que es simplemente que
una sociedad tenga normas, las acate y sus jueces las apliquen, claro está, con
arreglo a los valores de ética y justicia.
Más grande o más pequeña, la corrupción siempre es un costo. Suele tomarse
como medida generalmente aceptada que afecta entre el 3 y el 5% del producto.
También impacta en el mercado interno, si pierde la empresa, pierden los
accionistas: habrá menor capacidad para invertir o menor interés para invertir por la
reducción de ganancias, y según las condiciones del mercado, la empresa trasladara
el costo corrupción al consumidor, u optara por salir del mercado, con pérdida de
puestos de trabajo.
Un tercer aspecto es que hemos visto es la corrupción como una patología social.
Es entonces importante reflexionar que la corrupción no es sino una enfermedad
endémica del sistema social, lo afecta desde antiguo, impacta lo público y lo privado y
trascendiendo aun lo moral, se refleja negativamente en la economía, y eso puede es
tan grave que si se disemina es terminal. También se ha dicho que estamos ante una
nueva epidemia social que no reconoce fronteras, y ello ha llevado a esfuerzos en la
comunidad internacional para enfrentar la corrupción.
Lejos de ser un problema contemporáneo, por estas geografías esta clase de
vicios no es novedosa, existiendo ya en la Colonia, épocas donde la falta de control,
ocasionada por las grandes distancias que debían ser cubiertas (hacia los Virreinatos,
o bien a la metrópoli) funcionaban como nicho para acciones deshonestas por partes
de quienes estaban a cargo de la Administración en Indias. Según nos relata Urquijo
las retribuciones a los agentes de administración eran escasas o bien pagadas con
largos atrasos, lo cual generaba la afluencia de "coimas" y cohecho; las
facultades extraordinarias que los mismos recibían para resolver cuestiones urgentes
facilitaban el desborde en funcionarios inescrupulosos; la falta de controles aduaneros
y restricciones comerciales potenciaba el contrabando (se calcula que a fines del siglo
XVII solo un cuarto del comercio transcurría por las vías legales)2.
Frente a ello, la Corona estableció una red de medidas para asegurar la honestidad
de sus agentes, como fueron el examen de antecedentes, el régimen
de incompatibilidades y el establecimiento de ciertos requisitos. Por otro lado se
les exigía a los agentes de administración un juramento, así como también el pago de
fianzas y la confección de inventario. (2)Un novedoso instrumento de control que
surgió en esta época fue el de la "Opinión Pública", mediante la cual, la comunidad
señalaba los errores o abusos de la Administración (el cual adquiría eficacia si
las autoridades las tomaban en cuenta)(3). Como verán, nada nuevo bajo el sol.
Más cercano en el tiempo, me gustaría apuntar la frase pronunciada por Theodore
Roosevelt, en ocasión de presentar la plataforma del Partido Progresista, en 1912,
mediante la cual desnudó el problema que sufría la burocracia administrativa
estadounidense: "Detrás del aparente Gobierno se sienta entronizado un
gobierno invisible, que no debe lealtad a nadie y no reconoce ninguna responsabilidad
a la gente. Para destruir Gobierno invisible, se debe disolver la alianza impía entre los
negocios corruptos y la política corrupta, constituyéndose como la primera tarea de los
políticos hoy en día"(4).
La comunidad internacional no se ha quedado quieta frente a esta problemática,
sino que, como se dijo al comienzo, ha sido tema de innumerables congresos,
seminarios, leyes, tratados y convenciones.
 En ese sentido, podemos recordar la Convención Interamericana sobre Corrupción,
suscripta en Caracas, hace ya 18 años, la cual fijó la necesidad de luchar contra la
corrupción, como un medio para fortalecer la legitimidad de las democracias, evitar
distorsiones en la economía y el deterioro de la moral social. Entre los instrumentos y
mecanismos que propuso al efecto, se pueden destacar las normas de conducta para
funcionarios públicos, con sus correlativos mecanismos para efectivizar su
cumplimiento; sistemas de declaraciones juradas, de contratación tanto de personal
como de bienes y servicios, que aseguren la publicidad y eficiencia de las mismas, de
recaudación y control de los ingresos del estado; órganos de control que lleven a cabo
la puesta en funcionamiento de los mencionados sistemas; mecanismos de
participación ciudadana entre otros.
Esta convención fue ratificada por nuestro país mediante la ley 24.759(5)y como se
observa, se han seguido al pie de la letra (al menos desde el plano formal) todas las
recomendaciones que hizo.
Otro hito importante en la comunidad internacional fue la Convención de las
Naciones Unidas contra la Corrupción, suscripta en el año 2003 y ratificada en nuestro
país en el año 2006 por la ley 26.097(6). En sus términos no varió significativamente
con la Convención mencionada en el párrafo anterior.
En materia de ética pública, en el año 1983 se celebró en Washington el primer
"Congreso Internacional de Ética Pública", organizado por la Oficina de Ética Pública y
la Agencia de Información de los Estados Unidos. En 1995 se celebró la "Conferencia
sobre probidad y ética civil" organizado por la OEA.
Retomando la visión sistémica, sabemos que si en una comunidad no hay respeto
por la vida y la propiedad, si una gran mayoría viola la ley, no hay sistema de
seguridad eficiente posible. Lo mismo, si una mayoría de ciudadanos evade sus
impuestos y la comunidad no lo considera un delito, poco podrá hacer el sistema de
recaudación. Sólo si se logra el cumplimiento voluntario de la obligación tributaria por
la mayoría de los contribuyentes, la administración podrá dedicarse con eficacia a
detectar al marginal, al evasor, para que no sólo pague el impuesto debido sino para
aplicarle la pena ejemplificadora.
Lo mismo puede predicarse de la sociedad para combatir la corrupción, que no es
sino un problema ético, es necesaria una sociedad con instituciones básicas bien
estructuradas, con un fuerte nivel de educación y una predominancia de la ética en la
mayoría de sus integrantes.
Corromper es alterar y trastocar la forma de una cosa, es echar a perder, depravar
o dañar el ethos, o sea el conjunto de actitudes, convicciones, creencias morales y
formas de conducta, ya sea de una persona individual o de un grupo social o étnico
(Maliandi).
Esta definición es simplista, toda vez que sabemos que el ethos es un concepto
cuya complejidad reside en el hecho de que no es algo dado y para siempre, sino que
evoluciona constantemente. Ejemplo mínimo y simple, en un momento en la oficina
del Inspector General de los EEUU tomar millas sobre pasajes oficiales era un acto no
ético, luego se decidió que no era una conducta censurable.
Un cuarto punto a analizar, como ya lo mencionamos, es la ética de las
organizaciones dado que generalmente cuando hablamos de corrupción estamos
hablando de la utilización del poder público en beneficio privado, y toda vez que el
poder se instrumenta en alguna medida a través de la administración, estamos
hablando de un problema ético de la administración.
 En nuestros días la ética de las organizaciones, se redefine por la necesidad de
obtener resultados con recursos escasos. No debiéramos dejar de mencionar el
movimiento que encuadrado en la "Responsabilidad Social Empresaria" esta
profundizando lazos entre la empresa y las Organizaciones de la Sociedad Civil. En
este punto, en las recientes Jornadas del IEFPA (Instituto de Estudios de las Finanzas
Publicas Argentinas) se han observado progresos, incluso en la AFIP se ha creado un
área especifica para desarrollar ese tema, si bien con un enfoque fiscal.
Hoy no caben dudas que es necesario tener un modelo ético de la administración,
toda vez que administra poder y ese poder es fuente a su vez del problema ético.
Como decía Weber, toda burocracia tiende a desarrollar un sobre-poder, todo
funcionario tiende a tener su parcela de poder, y el problema radica en si el poder es
utilizado en beneficio propio o en el de los fines de la administración pública.
Un quinto aspecto, es que hemos adelantado, es que en los noventa se entendía
que un modelo pro intervención en la economía supone una corrupción estructural.
Desde la ecuación de Klitgard, se viene señalando que la corrupción estructural ha
desaparecido por las reformas de la década. Señalaba dicho autor que la conducta
ilícita florece cuando los agentes tienen poder monopólico sobre los clientes, grandes
facultades discrecionales y débil responsabilidad ante el mandante, definiendo la
siguiente ecuación:
CORRUPCIÓN = MONOPOLIO + DISCRECIONALIDAD - RESPONSABILIDAD
Este enfoque sistémico haría que el fenómeno pareciera estar en vías de
reducción, la privatización de las empresas públicas y la desregulación de los
mercados se dieron en buena parte del mundo, pero ¿esto ha sido suficiente, al
menos entre nosotros o el sistema de concesión de los servicios públicos ha sido un
nuevo campo de acción de la corrupción? Un simple recorrido por la realidad nos dará
la mala nueva.
El proceso de privatizaciones tal cual fue llevado a cabo en los noventa, estuvo
caracterizado por el incumplimiento de los planes de inversiones, sustitución
de inversiones obligatorias por inversiones no prioritarias o directamente ausencia
de inversión, unidas a falta de pago de cánones, baja calidad de las prestaciones y
desprecio por los derechos de los usuarios, con características monopólicas y
nuevamente... sospechado de corrupción.
Hay que formar instituciones que controlen el fenómeno, que lo acoten, que
enfrenten las nuevas formas, sobre todo contemplar que la globalización hace que
haya un nuevo espacio, y mutaciones del antiguo virus.
Esto genera en los gobernantes la necesidad de contar con información correcta,
oportuna y veraz sobre la marcha de los asuntos estatales, junto a un sistema de
controles confiables de la actividad gubernamental, que permitan una gestión más
honrada y eficiente, con la activa participación de las organizaciones de la sociedad
civil.
Esos órganos tienen que estar dotados de autonomía y un buen nivel de
discrecionalidad para seleccionar los casos, pues quien se ocupa de todo no se ocupa
de mucho. Como nos señala Gordillo respecto de la CICC: "debe aplicarse con
razonabilidad de medio a fin, no en bagatelas o cuestiones insignificantes que distraen
la atención de los asuntos mayores. No busquemos a los ladrones de gallinas sino a
los delincuentes o malos inversores de fondos públicos dotados de entidad..." (7).
Que hemos visto estos años
II. LOS CONTROLES INSTITUCIONALES
El control público en democracia adquiere características que lo hacen diferente
del control público bajo regímenes autocráticos.
La democracia bien concebida y bien practicada, equilibrada por un sistema de
contrapesos, de controles independientes, fundada sobre una moral de honestidad
colectiva, enseñada desde la escuela, administrada según los principios de
transparencia, de publicidad y motivación de los actos, es el régimen más apto para
luchar contra la corrupción.
La necesidad de asumir nuevos roles y vigilar otros por parte del Estado, ha
determinado que la actividad de los órganos públicos y por ende de sus funcionarios,
se incremente tanto cuantitativa como cualitativamente. El ciudadano debe ser
protegido con eficacia frente al actuar irregular o insuficiente de la Administración
Pública y ésta debe estar protegida contra el accionar ilícito o abusivo de sus
funcionarios. Es allí donde el trabajo de las instituciones de control toma importancia y
adquiere mayor dimensión en el marco de regímenes democráticos estables.
En este sentido, la reforma constitucional operada en la República Argentina en
1994 tuvo definiciones fuertes en materia de control público, ya sea consagrando
nuevas figuras, otorgando jerarquía institucional a organismos preexistentes, o
remozando y perfeccionando instituciones. Se refuerza la presencia de organismos
con funciones de control, con caracteres propios y competencias distintas, pero
animados por un fin similar: hacer la gestión de los funcionarios del Estado más
eficaz, eficiente y más transparente.
Se destaca la figura del Defensor del Pueblo, inserta en la órbita del Congreso
Nacional, que constituye un medio de control de la administración pública por actos u
omisiones de ésta que puedan afectar derechos e intereses del ciudadano y de la
comunidad. Además, se ha precisado el perfil orgánico y funcional del Ministerio
Público. En dirección a afianzar la independencia del Poder Judicial (base
fundamental del sistema en la lucha contra la corrupción) y optimizar y jerarquizar su
función, el Consejo de la Magistratura asume facultades de administración de ese
Poder y selección de los magistrados.
También debe hacerse mención de la creación de los entes reguladores de
servicios públicos originada a partir de la privatización de los mismos por la Ley de
Reforma de Estado. La motivación principal que les dio origen, era la protección
los intereses de la comunidad, mediante el control de cumplimiento del marco
regulatorio de su respectiva actividad, como así también de una prestación eficaz y
productiva del servicio. Para ello se los dotó con facultades reglamentarias,
sancionatorias y jurisdiccionales. Una visita a la Web de la Auditoría General de la
Nación constituirá un dato objetivo de la pobre satisfacción de expectativas,
sus informes dan cuenta de ello.
La legislación penal encargada de sancionar los delitos de concusión, peculado,
negociaciones incompatibles con la función pública, ha sido de escasa aplicación,
situación motivada por la dificultad de la prueba de los hechos concretos, lo que ha
determinado con frecuencia absoluciones calificadas como escandalosas. El artículo
36 establece la "cláusula ética" de la Constitución, que intenta prevenir conductas
delictivas por las cuales alguien logre, valiéndose o no de la condición de funcionario
público, a costa del Estado, aumentos patrimoniales injustificados. Este enunciado —
art. 36Constitución Nacional quinto párrafo— que tipifica el enriquecimiento ilícito
como hecho que vulnera el sistema democrático, se complementa con el último
párrafo de la misma norma, que ordena al Congreso que disponga la sanción de una
ley de ética pública, mandato cumplido por la ley 25.188.
También se confiere reconocimiento institucional a la Auditoría General de la
Nación, y se profundiza su autonomía preexistente desde la sanción de la ley
24.156, estableciendo su ámbito y sus funciones como organismo de asistencia
técnica del Congreso. Fijó además, el criterio para la designación de su presidente,
nombrado a propuesta del principal partido de oposición en cuanto a su significación
parlamentaria. Ello apunta a garantizar el ejercicio independiente de la función de
control y constituye un nuevo avance en la clásica doctrina de separación de poderes,
y se inspira en su principio fundamental: el sistema de frenos y contrapesos.
El esquema institucional se completa, en la labor de garantizar la transparencia y el
control del accionar estatal, con la Sindicatura General de la Nación asistiendo al
Poder Ejecutivo, la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas, los ya
mencionados Entes Reguladores de Servicios Públicos. Es importante la labor de las
Comisiones Parlamentarias, dentro de ellas las comisiones investigadoras. Se trata
de instrumentos útiles destinados a ejercer las facultades del Congreso, que no se
limitan a la sanción de las leyes, sino que se proyectan también en el ejercicio de la
función del control democrático, En ese sentido, la reforma del 94 en su artículo 85 le
atribuye "El control externo del Sector Público nacional en sus aspectos patrimoniales,
económicos, financieros y operativos será una atribución propia del poder legislativo...
completándose el esquema cuando señala que... la Auditoría General de la
Nación intervendrá necesariamente en el trámite de aprobación o rechazo de las
cuentas de percepción e inversión de los fondos públicos. Sin dictamen de la Cuenta
de Percepción e Inversión no puede el Congreso ejercer su facultad de aprobar o
rechazar la cuenta.
En las dos décadas pasadas han fallado los controles, los entes de regulación no
han cumplido su función, sus directivos han provenido más del dedo de la política que
de la calidad profesional y del criterio de independencia, aspectos que han sido
reiteradamente burlados.

III. LAS NORMAS VINCULADAS A LA CONDUCTA DE LOS FUNCIONARIOS Y SU

CONTROL
Un breve vuelo sobre la producción normativa de la última década permite apreciar
que también en ese rubro buena parte de la receta se ha cumplido, aun cuando el
flagelo sigue en pie, lo que hace dudar de la medicina.
Cabe mencionar la ley 24.759 (que, como se mencionó anteriormente, recepta la
Convención Interamericana contra la corrupción, a la que el Dr. Gordillo adjudicara el
carácter de una suerte de revolucionario corte transversal de las instituciones de
derecho administrativo).
Entre otras normas encontramos, la creación de la Oficina Nacional de Ética
Pública en Febrero de 1997, dependiente de la Presidencia de la Nación. Como
misión más importante, se le encomendó la elaboración de un Reglamento Nacional
de Ética Pública. Tres meses después, mediante el decreto 396/1997, se modificó el
nombre del ente por el de "Consejo Nacional de Ética Pública"(8).
Sorprendentemente, hubo una tercera modificación durante ese año, por el decreto
878/1997 que derogó el 396/1997 y restableció la vigencia del decreto 152/1997.
Además de la mentada derogación, creó el Consejo Asesor de Ética Pública, al cual
se le asignó la función de colaboración en la creación del Reglamento Nacional de
Ética Pública y en toda otra temática que le fuera requerida.
Tras las citadas idas y venidas, el corolario de la gestión de la Oficina Nacional de
Ética Pública fue el decreto 41/1999, mediante el cual se promulgó el Código de Ética
de la Función Pública.
A pesar de la publicación del Código, el decreto 102/1999 suprimió la Oficina
Nacional de Ética Pública, así como también el Consejo Asesor de Ética Pública, para
darle lugar a la Oficina Anticorrupción. El Código de Ética en la función pública
quedo indemne.
Es en ese mismo 1999, fue que finalmente se le dio tratamiento legislativo a la
cuestión, dando lugar a la ley 25.188(9), la cual fue reglamentada dos años después
mediante el decreto reglamentario 862 de 2001.
El aporte más significativo que propuso esta ley fue la (re-)creación de la Comisión
Nacional de Ética Pública, como órgano en el ámbito del Congreso de la Nación, y
encargado de la aplicación de la presente ley. Lamentablemente, en 2013, mediante
la ley 26.857, se suprimió nuevamente la Comisión, dejando a la administración
huérfana de un órgano encargado de la aplicación de la ley 25.188. Esta ley consagra,
además, el carácter público de las declaraciones juradas, las cuales deberán ser
iguales a las que se presentan ante AFIP, solo que en este caso no regirá el secreto
fiscal. Finalmente, modifica la nómina de sujetos obligados, incorporando a los
candidatos a cargos electivos.
En el ámbito de la tipificación penal recordamos que la ley 25.188, en su capítulo
IX mediante los artículos 26 a 39 ha introducido una serie de reformas al Código
Penal (sustituye los artículos 23, 29, 30, 67, 256, 257, 258, 265, 266, 265, e incorpora
los artículos 256 bis, 258 bis y 268(3).
Asimismo, y como mencioné anteriormente, tenemos la normativa de creación y
funcionamiento de la Oficina Anticorrupción. El dec. 102/1999 establece sus misiones
y funciones; el dec. 164/1999 reglamenta la ley 25.188, poniendo en cabeza de esta
oficina el régimen de Declaraciones Juradas de la Administración Pública Nacional;
la resolución 458/2001 establece su Plan de Acción y criterios de significación; la res.
1316 de 2008 que deroga la resolución 749 del 2000 y modifica el Reglamento Interno
de la Dirección de Investigaciones de la Oficina Anticorrupción; el dec. 1162/2000
establece la obligación de los empleados públicos de denunciar ante la Oficina delitos
de acción pública conocidos en ejercicio de sus funciones.
En lo que hace al régimen de incompatibilidades, el dec. 8566/1961 establece el
Régimen sobre Acumulación de cargos, funciones y/o pasividades para la
Administración Pública Nacional; el dec. 894/2001 la Incompatibilidad entre el cobro
de un haber previsional y la percepción de remuneración por cargo en la función
pública. El dec. 946/2001 modifica el régimen sobre acumulación de cargos en la
APN. Finalmente la ley 25.164 establece el Marco de Regulación del Empleo Público
Nacional.
Hubo en su momento un avance del Programa Carta Compromiso con el
Ciudadano —dec. 229/2000—. que tiene por objeto, hacer que los ciudadanos
conozcan que pueden esperar de los organismos públicos, potenciando el derecho
que los asiste, y procurando que sus necesidades y prioridades sean tomadas en
cuenta. Hoy observamos una lenificación en su proceso de internalización, aparece
como una herramienta no utilizada ni promovida como elemento de participación
ciudadana.
En cuanto a Convenciones Internacionales, a las ya mencionadas Convención
Interamericana Contra la Corrupción y la Convención del las Naciones Unidas contra
la Corrupción, la Argentina agrega, la Convención sobre la lucha contra el cohecho de
funcionarios públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales,
aprobada por la ley 25.319(10).
Esta dimensión normativa de la lucha contra la corrupción, ha ocupado espacio si
tenemos en cuenta que:
"Luego de la caída del estado de bienestar producida por los condicionamientos
económicos y financieros que se agravan en un entorno supranacional y ante
los excesos de la potestad reglamentaria que pretenden tender un manto de confusión
sobre muchos de estos males, como así también la vinculación del crimen organizado
y el narcotráfico que son no ya solo una amenaza a los derechos humanos sino al
estado mismo, es así un silogismo el que lleva a la necesidad de atacar a la
corrupción y otros fenómenos que se vinculan con ella, en especial el gasto ineficiente
o dilapidador"(11).
Finalmente el dec. 1172/2003 de Acceso a la Información Pública, aprueba en el
ámbito del Poder Ejecutivo un conjunto de reglamentos con fuerte incidencia para las
políticas de transparencia(12).
La creación de la Oficina Anticorrupción, la Ley de Ética Pública y decretos
complementarios han estimulado el desarrollo de mecanismos de control para el logro
de una conducta honorable en el cumplimiento de la función pública, como la
obligación de presentar en forma regular declaraciones juradas patrimoniales y
de incompatibilidades.

IV. NORMAS VINCULADAS A LA ADMINISTRACIÓN FINANCIERA Y A LOS

SISTEMAS DE CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA NACIONAL
Entre las normas destinadas a coadyuvar al logro de estos objetivos, cabe
destacar, a la ley 24.156 —y sus modificatorias—, la misma establece y regula la
administración financiera y los sistemas de control de la administración pública
nacional. Los sistemas de presupuesto, contaduría, tesorería y deuda pública,
complementados luego por la ley de inversión pública han tenido fuertes
modificaciones, pero más que las normativas destacamos el impacto tecnológico a
través de sistemas como el SIDIF (Sistema de Información Financiera) o el SIGADE
(Banco de Datos de Deuda)
Por otra parte los decretos 436/2000 y 1023/2001 —modificado por los decretos
666/2003 y 204/2004—, originan un nuevo régimen de contrataciones, que reemplaza
al basamento legal anterior, derogando los arts. 55 a 63 del decreto-ley 23.354, que
constituía el capítulo VI de la "Ley de Contabilidad" y su decreto reglamentario
5720/1972, que se encontraba vigente por aplicación del art. 137, inc. a) de la ley
24.156"(13).
La sanción del decreto 893/2012 ha modificado el sistema. Ya desde sus
considerandos se expone la necesidad de coadyuvar a la eficacia, transparencia y
lucha contra la corrupción, así como también fortalecer la ética en la gestión de las
contrataciones estatales.
En materia de publicidad se observan varios cambios respecto del decreto
436/2000, profundizando la utilización de la tecnología. No olvidemos que si bien el
decreto 1023/2001 ya obligaba a publicar las licitaciones y concursos públicos en la
página Web de la Oficina Nacional de Contrataciones(14), internet como medio de
comunicación se ha tornado masivo en los once años que pasaron entre los dos
decretos, mejorando la operatividad de la norma.
En lo que a mecanismos de lucha contra la corrupción refiere, impone sanciones
de suspensión para contratar a los oferentes, adjudicatarios o co-contratantes que
diere u ofreciere dinero o cualquier dádiva a funcionarios públicos. Lo llamativo es que
si bien impone sanciones (de carácter administrativo) a la parte privada que ofreciere
o intentare ofrecer dádivas, no prevé ningún tipo de castigo para aquel funcionario que
se dejare corromper. En efecto, ambas actitudes perjudican de igual modo el normal
desenvolvimiento de las actividades llevadas a cabo por la Administración Pública, por
lo que entendemos que las dos partes intervinientes deberían ser castigadas, más allá
de lo que dispone el artículo 256 del Código Penal.
Asimismo, y en virtud del artículo 137 de la 24.156, el capítulo que regula la
Gestión de los Bienes del Estado, tal como fuera establecido oportunamente en la
antigua "Ley de Contabilidad", ha sido objeto de reforma, mediante el decreto 1382 de
2012. El principal cambio que trae es la creación de la Agencia de Administración de
Bienes del Estado(15), como organismo descentralizado en el ámbito de la Jefatura de
Gabinete de Ministros, con la correlativa supresión del Organismo Nacional de
Administración de Bienes.
Entre las funciones que se le han asignado, se encuentran la coordinación de la
actividad inmobiliaria del Estado Nacional, como así también la fiscalización y control
de sus bienes inmuebles. Otro cambio que trae este decreto es la creación del
Registro Nacional de Bienes Inmuebles del Estado, que tiene a cargo, precisamente el
registro de altas y bajas de los bienes que integran el patrimonio del Estado Nacional.
Para una consulta completa de toda la legislación en materia de administración
financiera y sus sistemas —crédito público, tesorería, presupuesto, contabilidad,
control se puede recurrir —entre otras páginas— a http://infoleg.mecon.gov.ar,
http://www.agn.gov.ar, http://www.sigen.gov.ar o http://onc.mecon.gov.ar.
La ley 25.152(16)de Responsabilidad Fiscal y Calidad de la Gestión Pública
Nacional, es una herramienta potencialmente muy útil para el logro del equilibrio fiscal,
la contención del gasto, el compromiso por resultados y la evaluación del gasto
público.
En materia de transparencia se ha incumplido con lo prescrito por las llamadas
buenas reglas del gobierno. Para tener una definición acudimos al Código de Buenas
Prácticas de Transparencia Fiscal del Fondo Monetario Internacional, para el cual
transparencia fiscal implica mantener la apertura al público respecto de la estructura y
funciones del gobierno, intenciones de la política fiscal, cuentas del sector público y
proyecciones fiscales. Más propiamente en nuestro país, "el hecho de que un
gobierno perciba la necesidad de introducir instrumentos normativos o telemáticos
para imponer "transparencia" indica que el respectivo país experimenta una
problemática estructural de "opacidad" —déficit de transparencia— (Tesoro 2003). En
ese sentido, la intervención al INDEC no solo ha sido determinante en la fuerte baja
de la credibilidad, y afectado sensiblemente el principio de la transparencia financiera,
sino que ha dejado al país sin brújula. Tener estadísticas independientes, aclaro, no
significa cumplir una recomendación del Fondo Monetario, situación en proceso de
superación, significa poder planificar y poder controlar, dos funciones propias
e indelegables del estado nacional.
No puede obviarse la manipulación del presupuesto, con una subestimación de
pautas macroeconómicas, se asegura un plus presupuestario que luego se convertirá
en un verdadero presupuesto paralelo, a través de la emisión de DNU, mecanismo
que fuera completado por la modificación en su momento, del artículo 37 de la Ley de
Administración Financiera.
En un sentido más amplio, dan cuenta del cumplimiento de la receta normativa
distintas páginas Web, algunas de las cuales señalamos:
- En la página web de la Oficina Anticorrupción www.anticorrupcion.gov.ar (también
en la de la AGN) se puede ver libremente el listado de los funcionarios públicos
obligados — cumplidores y no cumplidores— a presentar declaraciones juradas
patrimoniales.
- El presupuesto y la cuenta de inversión están disponibles en la WEB.
http://www.mecon.gov.ar/onp/html/index.html y
http://www.mecon.gov.ar/hacienda/cgn/cuenta/default1.htm respectivamente.
- A partir de la aprobación del decreto 1023/2001 —modificado por los decretos
666/2003 y 204/2004—, se aprueba un nuevo "Régimen de Contrataciones para la
Administración Nacional, están en Internet los pliegos de las contrataciones
http://onc.mecon.gov.ar.
- La Auditoría General de la Nación y la Sindicatura General de la Nación hacen
públicos sus informes en, www.agn.gov.ar y www.sigen.gov.ar.
- Se ha dictado el decreto 1172/2003 de "acceso a la información pública", que
aprueba para el ámbito del Poder Ejecutivo Nacional los reglamentos generales
de: audiencias públicas, para la publicidad de la gestión de intereses, para la
elaboración participativa de normas, del acceso a la información pública y de
reuniones abiertas de los entes reguladores de los servicios públicos. Establece
asimismo, el acceso libre y gratuito vía Internet a la edición diaria del boletín oficial de
la República Argentina(17).
No puede quedar sin mención, más que favorable, la interpretación amplia
del instituto del acceso a la información hecha por el poder judicial. Someramente
recordamos, por ejemplo, "AGN c/ EN-M. de Planificación tramitado en el Juzgado
Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal n. 11 sec. 21 donde le fue
reconocida a la AGN legitimación activa para actuar en juicio donde se
requería información para sus auditorías, la que le era negada por dicho Ministerio,
con resolución favorable basada en los principios consagrados en el dec. 1172/2003,
otra acción, esta vez contra la SIGEN, también agraviándose por no
recibir información desde el órgano de control interno del Ejecutivo (ver AGN c/ EN-
SIGEN (dec. 1172/2003 s/amparo por mora).
Hasta aquí hemos advertido que estamos frente a un problema que viene desde
antiguo, que no es novedoso, y que abarca tanto lo público como lo privado, que en el
mundo globalizado afecta la competitividad del país y que estamos
circunscribiéndonos a una exteriorización de una patología social en lo que hace a la
función pública. También hemos apuntado a desnudar ese espejismo conceptual de
pensar que existe un modelo económico que supone una corrupción estructural que
ha quedado sepultada con la llamada reforma del estado.
 Hemos pasado somera revista a buena parte de la receta normativa y de
transparencia que nos ha sido prescripta para la enfermedad social que nos aquejaba
¿Pero, qué es lo que pasa en la realidad?

V. NORMA Y REALIDAD
En su último informe anual, la organización Transparency International estimó que
70% de los países tienen un "problema serio" de venalidad entre sus funcionarios.
Ninguno de los 177 países estudiados en 2013 obtuvo una nota perfecta.
Más oscuro se torna el panorama cuando observamos que en dicho informe, más
de 50% de los encuestados afirmó estar convencido de que la corrupción aumentó en
los últimos años y 27% reconoció haber pagado sobornos de algún tipo a fin de
acceder a un servicio público o institucional.
La casi totalidad de quienes participaron en la encuesta están convencidos de que
la tendencia se mantendrá, mientras que el 88% no cree en la capacidad de sus
respectivos gobiernos para luchar contra la corrupción(18).
Los datos que la ONG refiere de nuestro país, no parecen ser muy positivos a
pesar del cumplimiento de la receta normativa y de transparencia, con el aditamento
de un profundo proceso de privatizaciones y apertura económica que, según se
sostenía desde sus adeptos, sería una ruptura del modelo intervencionista que habría
causado esos niveles de corrupción.
Ranking Puntaje

2013 106 34
2012 102 35
2011 100 30
2010 105 29
2009 106 29
2008 109 29

Fuente: Elaboración propia sobre la base de Transparency Internacional

En los últimos años, la Argentina ha empeorado en relación con este indicador. Si
en el año 2000 estaba en el puesto 52, en el 2003 descendió hasta el 92, para
finalmente caer al 106 en 2013.
¿Qué razones nos llevan a esta paradoja? ¿Por qué si la Argentina ha realizado
importantes avances en la estrategia normativa pro transparencia y anticorrupción, los
resultados son a los ojos de todos tan magros?
En esta actualización del tema, pretendemos argumentar, que la escasez de
resultados, no hay que buscarla —principalmente— en la falta de normas o de
difusión de datos y sí en otras causas, que no son objeto de remedio fácil, pero cuya
ignorancia condujo y conducirá al fracaso, constituye un problema cultural no
abordable desde el mejor digesto normativo. Necesita del ejemplo y este es materia
de baja presencia entre nosotros. Un niño no aprende de lo que los padres le hablan,
aprende lo que los padres hacen, con la sociedad pasa lo mismo, más aun, la
sociedad tiene un particular olfato para separar discurso de la realidad.

VI. CAUSAS QUE FAVORECEN LA CORRUPCIÓN

Costumbres culturales poco arraigadas al respeto a la ley, contextos institucionales
que no desalientan estas costumbres.

a. El enfoque histórico
En este punto, vuelvo a señalar que se suele apuntar al legado colonial como una
de las principales fuentes de esta actitud. José Luis Romero describe así esta actitud
frente a la ley, que se implantó en la época de la Colonia y que se proyectó hasta
nuestros días:
"También se constituyo en los núcleos urbanos una moral sui generis. La fuerza del
Estado actuaba allí más directamente y presentaba más de cerca el fantasma de
la autoridad real; pero también allí las circunstancias hicieron que la autocracia del
monarca se transfiguraba en una autocracia de los ejecutores de su voluntad, en
secreto acuerdo muchas veces con la oligarquía peninsular. Un clero armado con
armas de la contrarreforma daba a aquella autoridad un sólido respaldo teológico
pero aun contra ellos se movía la autoridad. Ni la voluntad real, ni las leyes y
ordenanzas en que ella se concreta recibían otro testimonio que el de la rendida
sumisión; pero ni la voluntad real ni las leyes podían contra la miseria y el hambre,
contra el apetito de riquezas, contra la irritación que causaba la medianía en quien
había acudido a América para triunfar y salir de pobre. Autoritario en su concepción
política y autoritario en su concepción familiar el español violaba las leyes que
coaccionaban sus apetitos, con audacia aunque con la máscara de la sumisión...de
este modo cuajo una concepción autoritaria del poder público que, conteniendo la
libre iniciativa, forzaba a esta a desenvolverse al margen de la Ley"(19).
Por otra parte, en un contexto institucional —e individual— caracterizado por la
anomia, en donde la sanción social en general — y la de ciertos grupos de
pertenencia en particular— suele ser baja respecto al "el uso de los cargos públicos
para la obtención de rentas privadas"(20), la corrupción encuentra condiciones
propicias para su desarrollo.

b. El enfoque desde la anomia

Vamos a reiterar citas de Nino en su libro "Un país al margen de la Ley", Carlos
Nino advierte sobre los efectos sociales del no-cumplimiento de la ley. Al desarrollar el
concepto de "anomia boba" no se focaliza en el incumplimiento de la norma en sí, sino
en las situaciones en que el incumplimiento de la norma lleva a situaciones
de ineficiencia social, donde el cumplimiento permitiría al conjunto encontrarse en una
situación mejor.
 "Según este desarrollo, una acción colectiva es anómica, en el sentido de
ilegalidad "boba" que aquí nos interesa, si ella es menos eficiente que cualquiera otra
que se podría dar en la misma situación colectiva y en la que se observara una cierta
norma. Por supuesto, que la ineficiencia de una acción colectiva anómica no debe
comparase con aquella en que se observara cualquier norma, ya que siempre puede
haber normas que conduzcan a una situación todavía más ineficiente que la anomia.
Hay anomia boba sólo cuando la acción colectiva en cuestión se caracteriza por
la inobservancia de normas y hay al menos una cierta norma que conduciría a una
acción colectiva más eficiente en la misma situación"(21).
Tomemos ejemplos de lo diario que caracterizan la "anomia boba" de los
argentinos.
¾ Mal estado de los espacios públicos, pensemos en el estado de las plazas la
ciudad cuando las mismas son cuidadas, veamos luego la basura desparramada y las
señales pintadas.
¾ El estado general de los baños públicos, aun de los lugares de "categoría".
¾ Trabajo informal y falta de respeto al límite de la jornada de trabajo.
¾ El desorden generalizado —no precisamente por ausencia de normas— en que
se desenvuelve nuestro transito y que queda evidenciado en nuestras estadísticas de
siniestralidad. Es un dato sabido por todos, que la Argentina se destaca —
lamentablemente— por su tasa de accidentes de tránsito.
"Argentina ostenta uno de los índices más altos de mortalidad producida por
accidentes de tránsito: Unas 20 personas mueren por día, cerca de 8000 muertos por
año, y más de 120.000 heridos anuales de distinto grado, además de cuantiosas
pérdidas materiales, que se estiman en unos 10.000 millones de dólares anuales.
Esta cifra es significativamente elevada si se la compara con los índices de otros
países, con relación a su población y número de vehículos circulantes (En Argentina
unos 6,7 millones de vehículos)"(22).
La tendencia a establecer regímenes de excepción a la norma general, nichos
de excepción que debilitan su aplicación.
La Argentina aprobó la Convención Interamericana de Lucha Contra la Corrupción,
el 4 de diciembre de 1996 por ley 24.759. De acuerdo con el registro oficial de la
Secretaría General de la OEA, el 9 de octubre de 1997 se depositó el instrumento
respectivo de ratificación, por lo que es de plena aplicación desde hace muchos años.
Sin embargo y como consecuencia de la forma federal que adquiere el gobierno en la
República Argentina (art. 1CN), la aplicación de la CICC en Provincias y Municipios
queda sujeta a la implementación local.
Con relación a esta situación, el Comité de Expertos de la CICC señaló: en 2003:
"El hecho de que, entre otros, más del 80% de los servidores públicos estén en los
niveles sub-nacionales y que las mayores responsabilidades en materia de gasto de
los recursos públicos se encuentren en dichos niveles, pone de relieve la importancia
de contar con información de actividades anticorrupción en tales ámbitos".
El informe sugería que la República Argentina considere la siguiente
recomendación: Promover con las autoridades de las provincias y de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires y de los Municipios los mecanismos pertinentes de
cooperación para obtener información sobre los temas correspondientes a la
Convención en esos órdenes de gobierno y prestar asistencia técnica para la efectiva
implementación de la Convención.
 En general, la situación no ha cambiado en los trece años que pasaron desde la
publicación del citado informe.

VII. EL TEMA EN NUESTRAS PROVINCIAS

En las provincias, tras 15 años de haberse sancionado la ley 25.188, aún existen
provincias que no han instrumentado su propia Ley de Ética Pública, con lo que ello
conlleva (falta de régimen de declaraciones juradas, incompatibilidades, comisión de
ética pública). Por el otro lado, están aquellas provincias que promulgaron su propia
ley de ética pública, pero la desidia observada en la falta de reglamentación, hace
pensar en una promulgación que fue realizada más "por compromiso" que por
un interés real en sanear las conductas de los funcionarios provinciales.
Distintos relevamientos han señalado las dificultades en lograr la aplicación
efectiva de las respectivas leyes en este ámbito. En la ciudad de Buenos Aires
cualquier persona puede gestionar la declaración patrimonial del Jefe de Gobierno y
sus ministros ante la Escribanía General de Gobierno, según establece el decreto
1381. Sin embargo, la Capital no tiene una norma de ética pública. Desde Poder
Ciudadano advirtieron que el proceso para obtener la documentación de los
funcionarios porteños es "complejo y tedioso.
En Santiago del Estero, rige la ley 6784 que en su artículo 9 establece la obligación
de los integrantes de los tres poderes de presentar las declaraciones juradas
anualmente "en sobres cerrados y lacrados". El artículo 12 de la norma agrega que
la información "tendrá carácter de secreta y solo podrá ser abierta por solicitud escrita
del declarante o sus sucesores, por decisión del juez competente o por requerimiento
de la autoridad de aplicación"(23).
Lo descripto arriba se puede observar fácilmente en la siguiente tabla, en la cual se
consigna si la provincia posee ley o no, si está reglamentada y si la misma contiene
los principales títulos que existen en la 25.188.
Provincia Ley Año Reglamento D JJ Régimen de incompatibilidades Comisión de Ética
Tierra del Fuego 25.188 1999 164/1999 si si no
Santa Cruz 3034 2008 1119/2009 si si si
Chubut I 231 2002 no si si no
Río Negro L 3550 2008 no si si no
Neuquén no - - - - -
La Pampa no - - - - -
Buenos Aires no - - - - -
Entre Rios no - - - - -
Misiones no - - - - -
Corrientes 5911 2009 no si si si
Santa Fe 13.230 2012 no si no si
Santiago del Estero 6784 2005 no si no no
San Luis no - - - - -
Mendoza no - - - - -
Salta no - - - - -
Jujuy 5153 1999 no si si si
Tucumán no - - - - -
Provincia Ley Año Reglamento D JJ Régimen de incompatibilidades Comisión de Ética
Formosa no - - - - -
Chaco 5428 2004 2538/2005 si si no
Catamarca no - - - - -
La Rioja 25.188 1999 164/1999 si si no

Fuentes: Elaboración propia en base a Infoleg.

VIII. EL ABORDAJE EN LOS MUNICIPIOS

Al igual que para el sector provincial, el desarrollo de normas de ética pública en
las municipalidades, ha sido poco uniforme, y no abundante. Existen casos
particulares donde se han cumplimentado las recomendaciones realizadas por la
CICC (por ejemplo el municipio de Morón), pero en la gran mayoría, duermen en
proyectos de los concejos deliberantes o ni siquiera han asomado indicios de las
mismas.
Esto es un poco incongruente, dadas las características propias que presenta el
ejercicio de la función pública en el sector municipal, que es el nivel más bajo de la
división federal(24). A lo que me refiero es que existe una relación de mayor inmediatez
entre el ciudadano común y quien actúa como servidor público, lo cual hace pensar
que este debería tener más altos estándares de transparencia y eficacia, para evitar la
"condena" social que podría recibir de sus círculos cercanos y población municipal en
general.
A pesar de ello, dado su tamaño más reducido, el municipio surge como lugar ideal
para el desarrollo de acciones corruptas y la falta de desarrollo de los sistemas de
control y la falta de control es un dato.
No es raro enterarse acerca de los ingresos de familiares en distintas
dependencias del estado municipal; o que para acelerar un trámite, tan solo tiene que
llamar al "amigo de su amigo" para que se lo haga en un plazo más corto que el usual.
Son acciones conocidas por todos, pero que por su desarrollo consuetudinario se han
convertido en moneda corriente de la gestión municipal. Si se quiere, son acciones
que gozan de dispensa social.
Lo cierto es que va a ser difícil que los municipios adopten sistemáticamente
regímenes de ética pública, si primero no se adopta uniformemente a nivel provincial.
También creo que debiera imitarse a aquellas provincias, como Córdoba, que tienen
tribunales de cuentas municipales o sistemas de control municipales.
Antes de entrar en las consideraciones finales, listo algunos casos que tipifican
nuestra cultura.

a. Excepciones y flexibilizaciones de las normas

a.1. Flexibilización del Régimen de Carencia establecido por el art. 15 de la ley
25.188
Inspirada en la experiencia de las Privatizaciones en la Década del 90 (donde
algunos marcos regulatorios fueron diseñados por personas vinculas a las empresas
que posteriormente se convertirían en concesionarias o en la que funcionarios
que intervenían en la privatización posteriormente integraron el órgano regulador),
la ley 25.188 estableció un período de carencia por el cual los funcionarios públicos
debían abstenerse durante el año posterior al cese de funciones de tener relaciones
profesionales con el organismo que cumplía funciones y con el interés privado que
regulaba.
Este principio fue atenuado por el decreto 862/2003, debilitando así mismo los
efectos preventivos en los que se inspiró el Legislador. Lamentablemente
y aun cuando las consecuencias de esta decisión errada han sido advertidas
en informes y seminarios, la misma no se ha revertido.
Demora —que en muchos casos deviene en falta de aplicación— en el ámbito del
poder judicial y de la administración, para aplicar sanciones.
Agotamiento de la estrategia del control de la ciudadanía como elemento para
combatir la corrupción.
Al iniciar esta sección nos preguntarnos acerca del límite de la estrategia de control
de la ciudadanía. Estamos de acuerdo con las políticas de transparencia, ponerlo todo
en la red para que los ciudadanos se informen, para que las organizaciones de la
sociedad civil puedan conocer y actuar, incrementar la participación, superar los
límites de la democracia formal, concebir la sociedad en forma sistémica con buenos
subsistemas de información que permitan saber qué es lo que se decide y que implica
lo que se decide.
Como hemos señalado al hablar de los avances realizados en la estrategia pro -
transparencia, en la Argentina se dispone hoy de una importante cantidad de sitios
web —públicos y de ONGs— con información sobre los ingresos, asignaciones y
gastos públicos, como así también de los informes de auditoría —interna y externa—
que se realizan respecto de los mismos. Por otra parte, el decreto
1172/2003 constituye —al menos potencialmente— un importante avance que tiende
a completar la información difundida a través de las herramientas del Gobierno
Electrónico.

IX. CONSIDERACIONES FINALES

A algunos años vista de las primeras experiencias en esta materia, los resultados
en términos de control ciudadano parecen estar lejos del primer optimismo, parece
claro que no ha existido proporción entre el volumen de información puesta en manos
de público y la capacidad de este de transformarla en control.

a. ¿Qué origina esta situación?

 Algunas páginas presentan información desactualizado, irrelevante o de difícil
comprensión. En otras oportunidades, problemas de implementación o de puja política
han impedido que den todo su potencial. Ya mencionábamos la experiencia de Cristal
con cita de Tesoro en el trabajo de 2004, que reiteramos
"Puede afirmarse que Cristal fue uno de los pocos intentos (en el mundo) de
constituir un "portal integral" para la transparencia de la gestión pública... Si bien
diversos actores sugieren que el proyecto Cristal se tornó inviable al malograrse la
política de "transparencia" en que estaba inserto, cabe señalar también que debido a
factores exógenos y endógenos el portal no logró concretar sus objetivos básicos en
ningún momento de su trayectoria... La mayor dificultad exógena parece haber
residido en el déficit de información con el alcance y calidad especificados... Por su
parte, el equipo del portal exhibió cierta tolerancia frente a las inercias de las fuentes y
su recurrencia en la provisión de datos de insuficiente calidad..." (25).
En todo caso, analizar la información sobre el desenvolvimiento de los negocios
públicos y sopesar sus consecuencias requiere de un esfuerzo de los ciudadanos que
difícilmente puedan sostener en el largo plazo. Situaciones de este tipo fueron
descriptas desde hace mucho tiempo por Downs(26)al describir la conducta de los
votantes y no habría motivos para pensar que esto ha variado, sobre todo en
contextos como los nuestros en que los ciudadanos perciben al Estado más como
enemigo que como arena pública en la cual pueden influir para hacer valer sus
preferencias.
Una alternativa a este cuello de botella lo constituye el trabajo realizado por las
Organizaciones de la Sociedad Civil, sin embargo y a pesar del muchas
veces excelente trabajo realizado, los productos de ese esfuerzo tienen como
principales destinatarios nuevamente a los ciudadanos, que materialmente se ven
desbordados por la cantidad de información, con lo que vuelve a repetirse el cuello de
botella y los límites estructurales de esta estrategia. Este es un límite objetivo,
seguramente a más democracia, a más participación, agregaremos mente y manos de
obra para superarlo.
Para algunos autores, la brecha existente entre lo que potencialmente podría
esperarse de la receta pro — transparencia y lo que efectivamente se ha dado,
se explica en qué; introducidos en un contexto anómico, "dichos instrumentos
cumplirán un rol meramente ritual". "Las aplicaciones de Gobierno Electrónico
en internet permiten cumplir los rituales y las ceremonias de 'transparencia',
ocultando —bajo el resplandor telemático— el sentido legítimo de la transparencia
deseable. Con el tiempo, la pseudo —transparencia se convierte en el punto de
referencia, a través de vistosos 'como si' vaciados de sustancia" (Tesoro 2003).
Fox en ese sentido señala que hay una transparencia clara y una transparencia
opaca, en el primer caso tenemos información relevante y confiable, en el segundo,
datos oficiales. Podemos llenar páginas virtuales de una organización con datos poco
relevantes, será transparencia opaca.
Creemos que la estrategia pro — transparencia, ha dado resultados más magros
que los esperados. Esto debe dejar lecciones claras al formulador de políticas, al
legislador y al representante del pueblo.
¾ Primero, para que la ciudadanía pueda ejercer control en toda su capacidad,
debe extremar en todo lo que le sea posible, la calidad, accesibilidad y
comprensibilidad de la información que se pone a disposición de la ciudadanía. Para
luchar contra la corrupción, es vital romper con el secreto y la discrecionalidad
administrativa.
 ¾ Segundo, garantizar la publicidad como medio para el control ciudadano, es tan
solo condición necesaria de la lucha contra la corrupción. Pretender que todas las
respuestas a esta cuestión se agoten en la publicidad, es candidez o hipocresía.
Son necesarios cambios más profundos, la violación de la norma debe tener
sanción y no premio. Es esa tarea de fondo, la lucha contra la anomia generalizada, la
que esta aun pendiente y la que habrá que realizar para que los resultados en la lucha
contra la corrupción sean sostenibles y perdurables en el tiempo.
Volviendo a la administración pública, no existe en muchos sectores carrera
administrativa, tampoco un régimen de premios a la excelencia y castigos a
la inoperancia y a las faltas. Todo comportamiento honesto y eficaz tiene a
la autoestima como única recompensa.
En un ambiente de esas características, la cultura institucional no promueve la
honestidad, la eficacia ni la transparencia, puesto que lo que se premia y se castiga
suele ser la lealtad, o la falta de ella.
Merece pensar en tener un servicio civil profesional y estable, que asegure la
continuidad de las políticas de estado. Tenemos una administración con alta
rotación —y en muchos casos, escasa formación— de funcionarios que hay que
transformar en estructuras permanentes con equipos que garanticen que el estado
funcione bien, con independencia de los cambios políticos. La pertenencia a un grupo
político no supone idoneidad, hay que introducir normas de escrutinio público para
que accedan los mejores y progresen los que tienen la experiencia, necesitamos
profesionalidad, el estado paga demasiado por improvisados.
Revisando nuestros trabajos, seguimos pensando que;
1. Hay que volver a las fuentes. Reforma de la educación desde la infancia y en la
administración ingreso por oposiciones, carrera peldaño a peldaño con exámenes,
evaluaciones y salario digno.
2. Necesitamos una administración con tanta capacitación en sus recursos
humanos y tecnología disponible como la que tienen las administraciones privadas
más eficientes, capaz de mandar, de saber qué es lo que se manda y de controlar y
obligar él cumplimento, no una ficción normativa. En suma, una administración
moderna, eficaz y funcionarios que se sientan libres de hacer lo que deben hacer.
3. Mi consigna de cierre, como hijo de emigrante, honestidad y trabajo, lo demás
está en las normas y en los manuales de procedimientos, hay buenas fotocopiadoras.
También siempre hay un soft enlatado a mano para poder adoptar.
Queremos hacer una última reflexión, la administración pública, si se quiere, la
función pública y los funcionarios no son una isla, la clase política, los medios de
comunicación, los sectores sociales, los empresarios tampoco, todos forman parte de
un cuerpo social enfermo. Estigmatizar una clase, un grupo social, un determinado
colectivo, un grupo político, no pasa de ser mero reduccionismo.
Como hemos dicho antes de ahora, en ese sentido, estamos más cerca de la
homeopatía que reconoce enfermos y no enfermedades, que de la alopatía, que suele
aparecer complicada con el marketing de los laboratorios que compiten por ofrecer la
droga milagrosa, les aseguro que cuando de cultura se trata, solo el tiempo torna
añeja la bebida, lo demás es química.

CAPÍTULO II - DEL ESTADO DE DERECHO LEGAL AL ESTADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL.

POR RODOLFO L. VIGO
 SUMARIO: I. Propósito. II. Notas distintivas características. III. Prospectiva y
conclusiones.

I. PROPÓSITO
Una metodología de análisis que nos parece apropiada y que han
impulsado autores como Luigi Ferrajoli, es la de recurrir a distinguir tres grandes
paradigmas en la historia jurídica y política de occidente: Estado de Derecho pre-
moderno; Estado de Derecho legal y Estado de Derecho constitucional. De algún
modo, en ellos se formulan diferentes concepciones acerca del derecho, del Estado y
del perfil del jurista funcional a los mismos, y ese carácter abarcativo habilita para que
cualquier tema de teoría jurídica resulte útil contrastarlos en aquellas tres matrices. En
el presente artículo nos proponemos básicamente analizar al Estado de Derecho
Legal en contraposición al Estado de Derecho Constitucional, no con relación a algún
tema particular sino subrayando las grandes diferencias entre esos modelos.
Recordemos que el Estado de Derecho Legal fue generado en la revolución
francesa, pero desde ahí logra proyectarse al resto de Europa continental y
también exportarse para las tierras latinoamericanas. Se trata de un modelo exitoso
que impera casi pacíficamente desde comienzos del XIX hasta la segunda guerra
mundial, pero que comienza su crisis y sustitución —especialmente en la práctica
jurídica— después de los tribunales de Nuremberg. Insistamos que ese
desmoronamiento en la segunda mitad del siglo XX se observa básicamente en el
derecho que transita por los tribunales o bufetes de abogados, pero que sin embargo
no termina de afectar significativamente los ámbitos académicos o universitarios
dedicados a formar abogados o licenciados en derecho. Efectivamente, pocos
cambios se advierten en la formación del grado en nuestras Facultades de Derecho
las que siguen casi inalterablemente repitiendo los esquemas trazados por aquellas
decimonónicas universidades francesas de inspiración napoleónica que fueron
funcionales al Estado que se había creado bajo los influjos de la filosofía iluminista y
liberal de los siglos XVII y XVIII. De todas maneras, el impacto del totalitarismo nazi y
su desenlace, fue tan decisivo que la historia institucional de Europa marca una nueva
etapa a partir de ese momento. Testimonios como los de Radbruch en Alemania
sirven para mostrar biográficamente todo lo que cambió después de la experiencia del
"mal radical";en los escritos radbruchianos posteriores a su retorno a Alemania caído
el nazismo, pueden leerse las acusaciones al positivismo jurídico de
haber insensibilizado la conciencia de los juristas y la necesidad de incluir en el
análisis de validez jurídica la dimensión ética de manera que frente a la
"injusticia extrema" ya no había derecho("extremes Unrecht ist kein Recht").

II. NOTAS DISTINTIVAS CARACTERÍSTICAS

Pero vayamos al propósito del presente artículo indicando notas características del
Estado de Derecho Legal (EDL) y los cambios que al respecto se introdujeron con la
aparición del Estado de Derecho Constitucional (EDC):
1. Una antropología individualista y abstracta
Arthur Kaufmann ha insistido en una idea que se remonta al pensamiento
clásico:"detrás de una teoría del derecho hay una idea del hombre que la explica".
Fácilmente esta tesis se puede comprobar en el EDL, pues en el art. II de la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 se definen "los
derechos naturales e imprescriptibles del hombre...libertad, propiedad, seguridad y
resistencia a la opresión". La visión del hombre es la propia del individualismo en
tanto se reivindica y potencia aquello que lo define que es su libertad, una libertad en
abstracto que no se interesa por contextos o condicionamientos sociales y que ve
como amenazas a la misma a todas las asociaciones intermedias que se interpongan
entre el individuo y el Estado. Es ésa libertad la que guiará a feliz término la
"mano invisible del mercado" y el Estado como guardián de aquella pero limitado a
sus mínimas funciones. La razón ilustrada se desliga del ser y construye los objetos a
conocer, y el camino para viabilizarla será la ciencia ocupada de "verdades claras y
distintas" conforme el mandato cartesiano.

2. Una antropología social e histórica

El hombre contemporáneo apela a grupos sociales que aportan a su identidad y a
su desarrollo integral. La economía del mercado libre muestra sus excesos frutos de
un deseo de lucro ilimitado y justifica la intervención del Estado para rectificar abusos
y redistribuir las riquezas. El hambre de los excluidos se visibiliza dramáticamente y
necesariamente se incorpora a la agenda de la humanidad. A las necesidades
humanas derivadas exclusivamente de la libertad, se les suman no sólo aquellas
urgentes necesidades económicas y sociales sino también las que tienen que ver con
reclamos de índole espiritual o culturales cuyo objeto es cierta calidad de vida. La
cuestión religiosa se incorpora a la agenda jurídica y política nacional
e internacional, aunque su tratamiento oscila desde su rechazo o confinamiento al
ámbito privado hasta la asunción fanática e invasivamente rectora de todos las
dimensiones de la vida social. El hombre se torna un problema complejo y misterioso
que reclama una atención contextualizada, comunitaria e integral, buenos ejemplos de
esta perspectiva lo constituyen los deberes intergeneracionales o la degradación del
medio ambiente.

3. Sociedades uniformes
La sociedad del EDL es la suma de los individuos y, por ende, el bienestar social
coincidía con los bienes individuales gestados desde la libertad. Ella lucía
axiológicamente uniforme y desde esa moral en común, regían premios y castigos que
alentaban o condenaban conductas o modelos para todos. El sello nacional y su
respectiva cultura, lenguaje y símbolos resultaban indiscutibles y no se toleraban
apartamientos o cuestionamientos algunos. La autoridad estatal
legitima automáticamente a quien la ejerce y goza de un evidente prestigio social. Lo
único que el ciudadano está obligado a hacer es lo que le manda la ley, y así la ética o
moral queda confinada al ámbito de la autonomía y la unilateralidad.

4. Sociedades plurales
Las sociedades del EDC lucen fragmentadas e irreconocibles en términos de las
tradiciones nacionales. Importan los bienes comunes procurados entre los más
próximos o semejantes, que no son los nacionales sino los que comparten nuestras
tradiciones y valores. Hay conciencia de los bienes comunes en cuanto logrados y
usufructuados por un "nosotros", aunque ellos no sean los estrictamente políticos. El
Estado no se corresponde con la organización política de su población, y ésta de
manera fragmentada llega a estructurar regímenes regulatorios de conductas
e instituciones y autoridades particularizados que no se corresponden con la
propiamente estatal. Más aun, resulta visible una crisis profunda y extendida de
toda autoridad. La moral social en cuanto débitos para con los otros que comparten
nuestra cosmovisión, no sólo existe sino que llega a tener más eficacia que el
derecho.

5. Sinonimia entre derecho y ley

Por supuesto que el signo distintivo y revolucionario del derecho propio del EDL es
aquel establecido en la ley, por ende, el derecho se configura raigalmente en un
momento determinado de la historia y se promulga con el propósito de sepultar al
anterior derecho y poder regir universalmente. Un derecho fruto de la razón ilustrada a
la que el iusnaturalismo de los siglos XVII y XVIII había cultivado deductivamente
y expandido en su contenido. No hay derecho antes ni superior al de la ley, por eso el
profesor Bugnet podía orgullosamente afirmar en la Sorbona que el no enseñaba
derecho civil sino Código de Napoleón. La ley de la que centralmente se habla es de
los Códigos, en cuanto ellos sistematizan a todo el derecho que regirá para una rama
especial del mismo, y así asegurar su anhelada autonomía científica.

6. Ruptura de la identificación entre derecho y ley

Un símbolo de los cambios que introducirá el EDC es la Ley Fundamental de Bonn
del 49 cuando precisamente habla diferenciadamente del derecho y de la ley, por
ende rompe así la decimonónica sinonimia y abre el significativo problema de la
posible armonía o discordancia entre esas dos realidades. Precisamente la condena
jurídica en Nuremberg se justificó en razón que los jerarcas nazis habían cumplido la
ley pero violado el derecho, y de ese modo al que hace la ley o la cumple se le
está exigiendo que confronte su contenido con el derecho dado que en caso de
contradicción prevalecerá éste. Un ejemplo de esta tesis puede ser el fallo de la Corte
Suprema en la causa "Priebke" cuando la mayoría decide ampliar los tipos penales en
base al ius cogens, o sea un derecho de valor racional intrínseco pero que no estaba
escrito ni publicado.

7. Definición del Estado desde la ley

Uno de los modos exitosos de definir al EDL era precisamente a partir de la ley, en
tanto el Poder Legislativo era el encargado de "hacerla", el Poder Ejecutivo de
"ejecutarla" sin alterar su espíritu y el ¨Poder Judicial de "aplicarla". Sin duda que en
esa caracterización quedaba reconocida la prevalencia del Poder Legislativo en tanto
los otros funcionaban de una manera subordinada o subsidiaria, y así el trabajo a
cumplir por los dos otros poderes del Estado venía después de la ley pero
respetándola y aportando a su eficacia.

8. Dispersión del poder estatal

Lo primero que corresponde destacar en estos tiempos del EDC es la quiebra del
esquema originario de los tres poderes, pues por un lado en el XX al hilo del Estado
de Bienestar, el Poder Administrador incrementa notablemente su tamaño y diversifica
sus funciones en terrenos: financieros, impositivos, empresarios, aduaneros, etcétera.
De ese modo comienzan a generarse órganos con importantes competencias que a
veces se intentan explicar por la deficitaria vía negativa de identificarlos como "extra
poder", lo que permite mantener la ficción de los tres poderes. En una interpretación
algo simplista y exagerada se ha sostenido que el siglo XIX fue el del legislativo, en el
XX predominó el poder administrador y que en el XXI se avizora el predominio del
judicial.

9. La ley como fruto de la voluntad general

En el EDL la voluntad general que había imaginado Rousseau se canalizaba a
través del Poder Legislativo, y por ende, cabía confiar en la infalibilidad de la ley como
en su justicia y previsión de las soluciones para todos los casos jurídicos que podían
presentarse. Así el Código Civil francés no incluye mecanismos de integración dado
que la posibilidad de lagunas era incompatible con la presunción de aquel legislador
cuya voluntad era incapaz de equivocarse en algún sentido. La ley —precisa
Rousseau en el "Contrato Social"— "es siempre justa, recta y promotora de la utilidad
común" y "aquel que rehúse obedecer a la voluntad general será a ello obligado por
todos; lo que no significa otra cosa que se le obligará a ser libre".

10. El control jurisdiccional de la ley

 El judicial review fue inventado en E.U. y es absolutamente inconcebible para el
esquema de gobierno rousseauniano. Sin embargo Europa introduce los jueces
constitucionales en la segunda mitad del siglo XX, no ya como meros legisladores
negativos en base a la propuesta de Kelsen y que se implementara en Austria en la
década del 20, sino como controladores formales y materiales de la ley desde la
Constitución. El Poder Judicial pasa a ser el poder constituido que tiene la última y
definitiva palabra en nombre del poder constituyente. Esta última instancia judicial
sobre el derecho torna de hecho a los jueces infalibles, en tanto no existe posibilidad
de revisión sobre las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de una ley.

11. El derecho en las normas o reglas

La ley que contenía el derecho en el EDL era absolutamente clara para su
comprensión y aplicación en tanto contenía normas, o sea era un juicio que definía un
supuesto fáctico genérico al que se le atribuían ciertas consecuencias jurídicas para la
hipótesis que ocurriera. Dicho de otra manera: las normas definen en abstracto cuales
son las conductas jurídicas que estaban prohibidas, obligadas o permitidas, por lo que
luego cualquiera puede hacer el proceso de subsunción respecto a alguna conducta
que sea instancia de aquellas. Las normas son —diría Alexy— mandatos definitivos
en tanto precisan las conductas con las que se satisface exhaustivamente la exigencia
de la misma, sin que haya ningún remanente; así las normas se aplican a todo o nada
en tanto sólo cabe que se dé o no se dé un caso de los previstos en las mismas.

12. El derecho en los principios o valores

En buena medida es el derecho contenido en principios al que se apela para
sancionar al que cumple una ley que los violenta, por eso se atribuye a Nuremberg el
haberlos potenciado. Los principios de los que se habla en el EDC no son los mismos
que los incluidos en los Códigos del EDL, en tanto a éstos se los puede invocar
porque están implícitamente establecidos por el legislador y su clarificación es por
medio de una proceso de inducción o generalización creciente. Los principios del
EDC —según Alexy— son contenido moral y forma jurídica, y ellos constituyen
mandatos de optimización en cuanto reclaman la mejor conducta según las
posibilidades fácticas y jurídicas implicadas. Recordemos que los derechos humanos
pueden formularse a través de las modalidades propias de los principios, aunque es
posible imaginarnos principios que no sean derechos humanos. En opinión de
Zagrebelsky, la relación entre ley y Constitución equivale a la relación entre normas y
principios, y éstos operan como derecho concentrado quedando en manos del
jurista explicitar o determinar una respuesta desde los mismos para el caso que debe
resolver o proponer una solución.

13. La teoría de las fuentes del derecho

 La misma en el EDL podría caracterizarse con las siguientes notas: a) jerárquica:
en cuanto la primera y decisiva era ley, y el resto se incluía por su relación con la
misma; b) mínima: dado que se identificaban dos o hasta tres, a saber: la ley, la
costumbre y la jurisprudencia; c) exhaustiva: pues la nómina es cerrada y no deja pie
para ninguna otra fuente fuera de las expresamente contempladas; d) estatista: no
hay derecho y por ende tampoco "fuentes" sin la intervención del Estado que tiene el
poder exclusivo y excluyente para ello; y e) general: la visión racionalista, abstracta e
igualitaria se conjugaba con un derecho que contemplaba casos genéricos, en los que
luego correspondía subsumir los hechos individuales.

14. El "desbordamiento de las fuentes del derecho"

Ésta fórmula es de Perez Luño para subrayar que si "un jurista decimonónico es
transportado en el túnel del tiempo hasta el sistema de fuentes jurídicas actuales,
forzosamente se sentiría confundido y desorientado". Efectivamente se hace visible
que el derecho se genera más allá de los Estados nacionales, pero se aplica adentro
de los mismos . También se detecta que no es posible establecer una jerarquía
detallada y firme de las fuentes, dado que ella varía en los casos a resolver. La
sociedad, instituciones (por ej.: colegios profesionales) o los grupos particulares (por
ej.: derecho indígena) dentro de la población de un estado sustraen competencia
jurígena al Estado y les permite dictar o controlar la vigencia de una importante
variedad de peculiares normas jurídicas. Aparecen nuevas y realistas teorías, como la
de Aarnio, que en definitiva define las fuentes del derecho como los argumentos
usados por los jueces para dictar sentencias válidas, lo que obliga a una mirada
circunstanciada y judicial para conocer la nómina de las mismas.

15. La soberanía estatal

Una pieza clave para el funcionamiento de los EDL es la de la soberanía de los
Estados nacionales, por la cual para que rija en su territorio un determinado derecho
se requiere de la aprobación de los mismos. En la visión de Bodino esa soberanía
implicaba que no había ningún poder arriba del Estado o con capacidad de imponerle
alguna norma jurídica al mismo. Eran funcionales a esa idea la visión por ejemplo
kelseniana del derecho como coerción y como sinónimo de todo el ordenamiento
jurídico estatal, con las definiciones de población como el ámbito de validez personal
del mismo o la de territorio como su ámbito de validez espacial. Está claro que en el
siglo XIX se consolidaron los Estados nacionales tanto en Europa como en América, y
una herramienta imprescindible para ese proceso, fue la soberanía de los mismos en
tanto concentración de un poder sobre cualquier otro en su propio territorio.

16. La globalización
 En la segunda mitad del siglo XX asistimos a un avasallante crecimiento del
derecho internacional o comunitario, especialmente en el terreno de los derechos
humanos. Así llegamos —como por ejemplo en Europa— a que la gran mayoría del
derecho que aplica un juez nacional es derecho comunitario, o sea proveniente de
órganos de la comunidad que rige en los respectivos Estados sin
la autorización expresa de ninguno de sus órganos. También en América ya la última
palabra del derecho nacional no la tiene la Corte Suprema del país, en tanto cabe la
posibilidad de que la Corte Interamericana de Derechos Humanos rectifique esa
declaración jurisdiccional. Recordemos que el Pacto de San José de Costa Rica exige
también apelar a la jurisprudencia de la Corte respectiva, y que se abren Tribunales
supranacionales a la legitimación de ciudadanos que demandan a Estados. En
materia de ciertos graves delitos cabe que un juez extranjero ejerza su jurisdicción
respecto a nacionales de otro país en la medida que en éste no se lo ha sometido a
juicio. Asimismo hoy es evidente que a los fines que el Estado pueda asumir con
eficacia ciertas políticas, resulta imprescindible contar con el apoyo y la colaboración
de la comunidad internacional.

17. La seguridad jurídica

En buena medida la Revolución francesa encarna el espíritu triunfante de la
burguesía, y así resulta muy claro la relevancia que adquiere el valor jurídico decisivo
y excluyente de la seguridad jurídica, precisamente mencionada entre los cuatro
derechos incluidos en la Declaración de los Derechos de 1789. Más aún, el derecho
tiene por misión central el posibilitar esa previsibilidad que se expresa simbólicamente
con el apotegma: "dura lex, sed lex", y a esos fines, resultaba decisivo la previsión de
un mecanismo oficial para la publicación de la ley y la correspondiente presunción jure
et jure de su conocimiento, que habilita la improcedencia de cualquier invocación de
ignorancia de la ley una vez publicada en el Boletín Oficial.

18. La equidad
En el EDC no se trata de ignorar la seguridad sino de conferirle un lugar subsidiario
o adjetivo en el derecho, en tanto lo decisivo es que éste determine y procure lo justo,
pero fundamentalmente que no transija con una injusticia extrema, evidente
o inequívoca. De ese modo el gran esfuerzo de los juristas se orienta a la equidad, o
sea a la justicia del caso, que como enseñaba Aristóteles es la mejor o más perfecto
modo de la justicia. Desde ese propósito está claro la relevancia del caso al que se le
brindará la respuesta jurídica y también la decisividad que adquiere un análisis
apropiado de las consecuencias de esa resolución particular, y un buen ejemplo de
esta preocupación lo constituye el art. 43 del Estatuto del Juez Iberoamericano —
aprobado por la Cumbre Judicial Iberoamericana— que lleva por título Principio de
Equidad y que indica a los jueces que al fallar deben hacerlo con "equidad" y
"procurarán atemperar las consecuencias personales, familiares o sociales
desfavorables".
19. El sistema jurídico
El paradigma científico del XIX conlleva la exigencia decisiva del sistema, y así
Savigny en su obra fundadora de la "ciencia jurídica moderna" se propone un derecho
reconstruido conforme a esa matriz sistémica, y por eso el título de la misma:
"Sistema de Derecho romano actual". Sin duda que Kelsen garantizará ese objetivo
con su famosa pirámide abarcativa de todas las normas jurídicas que componen el
sistema jurídico, pues éste satisface plenamente las exigencias más fuertes al
respecto: a) unidad, ella se logra por medio de la primera constitución, en tanto
formarán parte del sistema todas las que de ese punto deriven; b) jerarquía: la
generalidad permite la diferenciación de las normas de manera que en la base están
las normas individuales y en la cúspide la más general de todas; c) completitud: ésta
se posibilita por medio de la norma de clausura que consagra como permitido todo lo
que no está prohibido; y d) coherencia: al margen de si Kelsen la postuló, nos parece
evidente que el sistema del EDL se difundió con la enseñanza para el jurista que si
detectaba alguna incoherencia, debía despejarla recurriendo a los criterios de
jerarquía, temporalidad o especialidad.

20. La crisis del sistema jurídico

No sólo las crisis de las soberanías nacionales conspirará contra los sistemas
jurídicos "fuertes",sino también la admisión de los principios jurídicos diferenciados
"cualitativamente" con las normas (como en Alexy o Dworkin). Es que éstos principios
sin test de origen o pedigree que operan como límite moral en la creación del derecho,
requieren que el jurista se limite a reconocerlos y operarlos, pero respecto de ellos no
es posible fijar jerarquías a priori ni tampoco excluir del derecho vigente a aquél
principio que no se eligió cuando se detectó su tensión con otro en un cierto caso. Las
propuestas superadoras del sistema "fuerte" van desde la tópica extrema auspiciadas
en la década del 50 por autores como Wiehweg que reivindican el caso que en
perspectiva sistémica queda fagocitado por éste, hasta propuestas como la de
Canaris que no renuncian al sistema pero lo modelan con un carácter abierto,
dinámico y principialista.

21. Los derechos humanos

En el marco del EDL cuando se hablan de derecho humanos se los entiende como
resultado de una concesión del Estado y, sobre todo, como una autorrestricción del
mismo en orden a asegurar la libertad "dejando pasar, dejando hacer". Ellos eran
derechos subjetivos públicos y su objeto es garantizar que el Estado no se entrometa
con la libertad individual abusando así de su poder, y ésa libertad remitía a una
igualdad intrínseca entre todos los seres humanos. Estrictamente hablando, los
derechos humanos carecían de eficacia jurídica jurisdiccional y, para ello, se requería
de una ley que la habilitara. Ni el juez ni el administrador podían sacar respuestas
jurídicas directamente de los derechos humanos, y mucho menos cabían reclamos en
base a los mismos ante tribunales supranacionales. Recordemos que Kelsen no tenía
simpatía por esas Constituciones que consagraban derechos humanos, no sólo por
razones epistemológicas, sino en razón de que se generaba el riesgo de potenciar o
tornar sin control a los jueces constitucionales.

22. La eficacia de los derechos humanos

La gran misión de los jueces constitucionales y supranacionales que se
implementarán en sintonía con el EDC, es que prevalezcan los derechos humanos o
se "los tomen en serio" (Dworkin). No sólo hemos visto crecer las diferentes
generaciones de derechos humanos, sino que ellos son visualizados como
"principios", mandatos de optimización o derecho concentrado que requiere de los
juristas les extraigan las respuestas jurídicas apropiadas en función de los diferentes
casos. La llamada constitucionalización del derecho, equivale a su "humanización" en
el sentido que el derecho llegar a ser caracterizado como un esfuerzo institucional
para hacer triunfar los derechos humanos, no sólo en relación al Estado, sino en
relación a cualquier otro poder y al resto de los ciudadanos. Los derechos humanos
se reconocen y no se crean, pero además son universales e inalienables. Denuncia
Ferrajoli que el último obstáculo para que ellos triunfen es la ciudadanía, en tanto ésta
determina que no operan igual los derechos humanos según el pasaporte del que
los invoca.

23. Democracia procedimental

Es Ferrajoli el que vincula al EDL con la democracia procedimental en razón de
que a ella se confía sin restricción ninguna, la totalidad de las cuestiones de interés
para la vida social y jurídica. La mayoría es la matriz raigal e ilimitada de las normas
jurídicas, por ende, éstas cuentan con la posibilidad de imponerse a las minorías. Más
allá que la democracia decimonónica estuvo ligada a la condición de propietario, lo
relevante es su reducción a un juego meramente cuantitativo con la alternativa que el
número o la cantidad determine qué es la justicia o cuales son y para quienes los
derechos humanos. Por supuesto que la tesis rousseauniana de la voluntad general
es la nutriente principal de esa perspectiva, aunque abona en su favor toda la
confianza absoluta en la razón que pregonaba el iluminismo y la ilustración.

24. Democracia sustancial

Precisamente Ferrajoli conecta ésta democracia al EDC dado que en ella hay
cuestiones que ya están decididas y, por ende, se constituyen en lo "no decidible"
para la mayoría o la unanimidad. Es interesante traer a colación la consideración que
hace Nino en relación a que sólo desde posiciones más o menos objetivistas y
cognitivistas es posible postular una confianza coherente en la democracia, en tanto
que desde perspectivas escépticas o subjetivistas la asunción de la democracia queda
atada al cambio de opinión; pues si la democracia vale porque yo digo que vale, deja
de valer cuando así lo afirmo. Los derechos humanos hoy se constituyen en ese "coto
vedado"(Garzón Valdés) o lo "no decidible" para la democracia en tanto si la decisión
vulnera grave y evidentemente a los mismos, se incurrirá en "injusticia extrema" y, por
ende, lo creado jurídicamente carecerá de validez y generará responsabilidad jurídica.

25. La Constitución como programa político

Las Constituciones funcionales al EDL eran aquellas entendidas como meros
programas políticos dirigidos al Poder Legislativo, que era el que tenía la
responsabilidad política de traducirlos en derecho por medio de normas jurídicas,
según sus libérrimos e incontrolables criterios de oportunidad y conveniencia. De ahí
que lo importante de una Constitución residía en su parte orgánica encargada de
distribuir y organizar el poder del Estado, y consecuentemente, ello se proyectaba en
la escasa atención que la doctrina constitucional más difundida le prestó a la parte
dogmática. Insistamos que el mismo Kelsen no era partidario de incluir en las
Constituciones declaraciones de contenido axiológico o principialista, y el control
constitucional que auspiciaba era de corte formal o procedimental al modo de un
"legislador negativo".

26. La Constitución como fuente del derecho

Suficientemente sabido es que Marshall en "Marbury vs. Madison" establece el
judicial review que implicaba reconocer plenamente la prevalencia de la Constitución
sobre la ley, y se encomendaba esa función a los jueces. Para la asunción por Europa
del EDC resulta decisivo identificar a la Constitución como una fuente del derecho,
más aún, el higher law, por lo que se imponía el contraste entre el
derecho infraconstitucional con el constitucional y la superioridad jurídica de éste
decidida por jueces. Los juristas del EDC deben frente a cualquier caso ver si habla la
Constitución al respecto, y constatarán que siempre habla, aunque a veces lo hace de
manera negativa, estableciendo los márgenes para que los órganos competentes
vayan haciendo las opciones correspondientes y creando las normas jurídicas. Nada
del derecho vigente queda al margen de la Constitución, especialmente de sus
valores y principios, y así todo el derecho se "impregna" de ellos o se
constitucionaliza.

27. La relevancia del derecho civil

El derecho propio del EDL tiene el sesgo privatista y patrimonialista que fue
característico de la revolución francesa, y de ahí la relevancia configuradora que
cumplía el Libro Primero del Código Civil; pues en éste se definía el poder de los
jueces y la teoría interpretativa auspiciada con su respectiva fuentes del derecho,
e incluso se contemplaba el modo de la publicación de la ley y el comienzo de su
obligatoriedad. La ley y el contrato son las matrices de los derechos y deberes de
todos los ciudadanos, aquella en general y éste en particular aunque valiendo como la
ley. Seguramente se coincidirá en que en la perspectiva de los juristas del EDL el
derecho civil o el privado en general, se visualizan como el sector o rama del derecho
más relevante e importante.

28. La publicización del derecho

En el siglo XIX —movilizado por el liberalismo— el rol del Estado y su presencia
eran demonizados y desmantelados, pero ello será revertido con el Estado de
Bienestar y, consiguientemente, crece su intervención y la producción de reglas
posibilitándola. La constitucionalización implica la publicización, pero también esto se
refleja con el peso que alcanzarán los derechos: administrativo, laboral, tributario,
ambiental, del consumidor, internacional, procesal, etc. Los derechos humanos de
segunda y tercera generación implican el compromiso y la adopción por parte del
poder público de decisiones y actividades sin las cuales resulta imposible su
satisfacción, incluso ahí está implícito el riesgo de tener que asumir la responsabilidad
el Estado ante tribunales internacionales por la falta de eficacia de los tratados
firmados.

29. Currícula de la licenciatura del derecho

El método diseñado por el Estado y sus Facultades para formar al jurista del EDL
se ceñía básicamente a los Códigos y sus respectivos libros. Las ramas claramente
están identificadas por los Códigos, los que pretendían contener sistemáticamente la
totalidad del derecho de cada una de ellas, lo cual a su vez, garantizaba su autonomía
científica. Las asignaturas que carecían de esa carta de legitimidad académica que
eran los códigos, quedaban confinadas a un lugar de menor valor, y su inserción en el
plan del grado era remitida a decisiones absolutamente discrecionales, en tanto se
suponía que ellas podían llegar a complementar la formación del abogado, pero no
constituían un material claramente imprescindible a esos fines. El plan de estudios de
abogado y sus contenidos respectivos, se establecía con la correspondiente
pretensión de permanencia y universalidad, y así sus cambios resultaban teórica y
prácticamente muy dificultosos.

30. Los posgrados de derecho

Para conocer al derecho vivo tal cual se vive en tribunales y en los estudios de
abogados, están los cursos y carreras de posgrados. Pues aquí se estudian las
nuevas ramas o problemáticas jurídicas, como por ejemplo: medio
ambiente, interpretación, argumentación, consumidores, derechos
humanos, informática, y por eso el contraste del paradigma que nutre al grado
respecto al posgrado. Seguramente quien se queda con la formación proporcionada
por el grado correrá el riesgo de no comprender al derecho actual y su operatividad, y
es probable que su normativismo, formalismo, juridicismo, enciclopedismo, legalismo
y textualismo pongan una mirada incomprensible sobre el derecho cargado de
principios, de preocupación por lo sustancial, abierto a las distintas dimensiones de la
vida social, centrado en los problemas y consciente de la pluralidad de soluciones
jurídicas a los mismos.

31. El saber jurídico como científico

Aquel jurista que pretendía conocer el derecho debía transitar el camino noético de
la ciencia, era ésta y sólo ésta la que garantizaba ese dominio gnoseológico jurídico.
El camino de Comte al Círculo de Viena marca el predominio y exclusividad de la
ciencia, como el consiguiente rechazo especialmente de la filosofía ocupada por
objetos y problemas fuera del mundo de los sentidos y alejada de toda preocupación
por el rigor de la lógica o las matemáticas. El modelo científico que regula a los
juristas es predominantemente el físico-matemático, y para ello cuentan con el
derecho positivo normativo al que intentan describir sistemáticamente y
dogmáticamente, siendo fieles a la voluntad del que lo creó. El prólogo de la Teoría
Pura del derecho declarando la búsqueda de una "ciencia objetiva y exacta" que deje
de lado las discusiones axiológicas, señala indubitablemente al paradigma
espistemológico del EDL.

32. La pluralidad de los saberes jurídicos

La realidad del derecho del EDC impone necesariamente no sólo una superación
del reductivismo científico en tanto la presencia de la moral en el derecho a través de
principios, valores, o derechos humanos, sino también el esfuerzo científico pretende
nutrirse de crítica y valoraciones idóneas como para auspiciar interpretaciones de lege
ferenda (Nino). También se asume que para la solución de los problemas jurídicos se
requiere de la capacidad de encontrar racionalmente las mejores respuestas a los
mismos, y luego intentar persuadir a los destinatarios. La filosofía del derecho
especialmente adquiere un protagonismo notable como lo revelan las teorías de
Dworkin, Alexy, Ferrajoli o Zagrebelsky, entre otros. Estos tiempos de rehabilitación
de la razón práctica a partir del 70 especialmente, favorecen al jurista preocupado por
el "mejor" derecho, más allá de que a esos fines se inspire en Kant o en Aristóteles,
pero de todas maneras su compromiso cognitivo incluirá valoraciones, diálogo y
respuestas con excepciones a tenor de los casos.

33. Una metodología de la enseñanza del derecho dogmática

 El modo de formar a un jurista conforme al paradigma de nuestras Facultades de
Derecho funcionales al EDL es básicamente el de memorizar la ley y repetirla en
los exámenes, de manera que se desalienta: la capacidad crítica y operativa del
alumno. No resulta relevante la pregunta por el sustantivo: derecho, sino se alienta en
el alumno el interés por las ramas o adjetivos del derecho (civil, penal, laboral, etc.).
Se promueve la visión sistémica del derecho contenido sólo en normas legales. Por
supuesto que esa metodología es coherente con la presunción de las bondades de la
ley y el perfil pretendido de jurista, pero es una capacitación generalista, juridicista,
meramente teórica y profundamente irreal. La memoria es la facultad más apreciada
en el grado y la que permite obtener las mejores calificaciones en ese camino de la
formación del abogado, y además hay un fuerte y permanente impulso para que se
convierta en un especialista de algunas de las ramas del derecho.

34. Una metodología de la enseñanza del derecho crítica

El jurista requerido por el EDC debe contar con un fino oído como para escuchar la
música que tocan los principios, valores y derechos humanos, especialmente
contenidos en la Constitución y el derecho supranacional. La formación promueve la
capacidad creativa o resolutoria de problemas, y por ende debe estar muy abierta al
derecho jurisprudencial que sigue a la ley. El saber en el plano prudencial o
determinativo del derecho respecto a los casos concretos y contingentes adquiere un
enorme importancia, por eso la problemática de la interpretación o argumentación se
convierte en transversal a la formación de un jurista. Ese saber jurídico se nutre
metodológicamente del diálogo y la controversia, y por ende no resulta adecuado
plantear un camino solipsista o meramente contemplativo, pues el derecho es un
"concepto interpretativo" —como diría Dworkin—.

35. La interpretación como "desentrañamiento"

Una de las definiciones de la interpretación jurídica más repetida y sólidamente
aprendida por los licenciados en derecho del EDL es que ella consiste en
"desentrañar el sentido de la ley", de ese modo, lo que se dice es que el intérprete
debe descubrir "una" respuesta que está oculta en la ley y así agotar o cumplir su
tarea. Recordemos que esa enseñanza era complementada y reforzada con tesis
como la que diferenciaba tajantemente entre la interpretación o aplicación del derecho
propia del juez, y la "creación" del mismo por el legislador; o también la amenaza
contenida en el Código Penal del delito de prevaricato a los que no se sujetaban a esa
función. Aquí resulta procedente invocar el modelo montesquieuano de juez como
ser inanimado y boca de la ley, y también la no inclusión de la jurisprudencia dentro
de las fuentes del derecho.

36. La argumentación jurídica y el precedente

 Quizás algo exageradamente puede sostenerse que el nuevo nombre en el EDC
de la interpretación es el de la argumentación, en tanto aquella y ésta apuntan a la
tarea más propia del jurista que es encontrar y decir la respuesta jurídica que
corresponde a cada caso. Pero claro está que mientras la interpretación era una tarea
mecánica y de subsunción, la argumentación supone elegir de entre las respuestas
disponibles en el derecho vigente para el caso en cuestión, y brindar los argumentos
justificatorios de esa elección que permiten postularla como la que corresponde
triunfar en la contienda. Más allá que en la jurisprudencia se crea una norma individual
para el caso resuelto por la misma, lo más importante para el derecho y los juristas es
el precedente que posibilita aquella, pero que al mismo tiempo se constituye en una
eventual solución para los otros casos análogos futuros.

37. Los métodos interpretativos

Son éstos los caminos que conducen y aseguran el alcanzar el "sentido" de la ley,
por lo que luego sólo resta construir el silogismo deductivo empleándolo como su
premisa mayor. La escuela exegética básicamente pregonó dos métodos: el
gramatical (por medio del diccionario se obtenía el significado de las palabras de la
ley) y el lógico (apelaba al "logos" del legislador para esclarecer lo que quiso decir, y a
tales fines resultaban procedentes: los debates parlamentarios, las notas a pie de
página, etc.). Savigni luego de definir la interpretación como "la reconstrucción del
pensamiento del legislador ínsito en la ley", reitera los dos métodos exegéticos y le
suma: el sistemático (identificaba el lugar de la ley bajo interpretación en el sistema
jurídico) y el histórico (comparaba la nueva ley con la anterior).

38. La nómina de los argumentos

Conforme a lo señalado en el punto inmediato anterior el eje de atención se
traslada a los argumentos, en donde es posible encontrar a los viejos métodos pero
convertidos en argumentos con idoneidad para justificar lo que se afirma o sostiene.
Así Tarello enseñará trece argumentos y Perelman quince, pero ninguna de esas
nóminas pretende agotar el número posible de argumentos, entre otros motivos
porque más allá de coincidencias entre los diferentes ordenamientos jurídicos, caben
particularidades entre ellos. Nosotros mismos hemos trabajado hasta veintiocho
argumentos que pueden ser localizados en diferentes sentencias. En definitiva lo
decisivo es analizar a qué argumentos o justificativos apelan los juristas —
especialmente los jueces— para fundar o sostener sus afirmaciones contenidas en el
respectivo discurso argumentativo.

39. Lógica formal

El trabajo judicial específico en el EDL transitaba a través de silogismos deductivos
y, por ende, bastaba conocer las reglas que a éstos regulaban. El caso individual era
una instancia del caso genérico contemplado en la ley, y así ese proceso deductivo
podía cumplirse con las exigencias propias de los saberes teóricos (prescindía de
valoraciones, proporcionaba una certeza sin excepciones, etc.). Es cierto que en
Kelsen esa racionalidad formal de la exégesis francesa se convierte en irracionalismo
o voluntarismo, en tanto el juez elige según sus valores que no son racionales ("la
justicia es un ideal irracional": dirá Kelsen), pero de todas maneras el científico jurídico
puede indicar las opciones que le deja la norma superior, aunque cabe que el creador
de la norma finalmente se extralimite.

40. Retórica
En el EDC no se auspicia olvidarse de la lógica formal ni tampoco del silogismo
deductivo, pero éste es asumido dentro del saber práctico y, por ende, aparecen
opciones racionales axiológicas y una preocupación para no perder de vista las
particularidades del caso a resolver. Al margen de la lógica formal también se recurre
a la lógica no formal, lógica material, paralógica (Kalinowski) o retórica (Perelman), o
sea a esa ciencia y arte cuyo objeto era la persuasión apropiada cuando el terreno no
era el de las verdades apodícticas y necesarias sino las probables o verosímiles.
Conforme a esa tesis de la pluralidad de respuestas disponibles en el derecho vigente
para los diferentes casos, resulta de enorme importancia contar con el conocimiento
de esos medios persuasivos. En el paradigma del EDL resulta coherente el descarte
de la retórica en base a la epistemología imperante y porque se confiaba en
la infalibilidad y claridad del legislador.

41. Para ser juez idoneidad científica

En el EDL coherentemente, lo único que correspondía exigir para quien pretendía
ser juez, era que supiera del mejor modo a la ley, y todo lo demás se daría fácilmente
por añadidura. Es que si la ley era clara, justa y sin lagunas lo único que restaba para
su aplicación era la subsunción del caso que se presente. El riesgo residía en jueces
que no conocieran la ley dado que ahí quedaba comprometida la seguridad jurídica,
pero si el juez dominaba al derecho contenido en la ley se garantizaba la ejecución o
eficacia de la misma con todos los beneficios consiguientes. En las Constituciones
que regulaban los requisitos para ser juez el único normalmente contemplado era el
de ser abogado y con algunos años de ejercicio, incluso es valorado positivamente
cuando el candidato es un académico solvente.

42. Diversidad de idoneidades judiciales

También coherentemente con todo lo ya señalado, se comprende que en el EDC
las idoneidades que se han ido modelando para los jueces son variadas, así por
ejemplo: psicológica, gerencial, aplicativa o prudencial y ética. En cuanto a la
psicológica porque lejos del modelo decimonónico el juez contemporáneo está
sometido a un nivel de presiones, exigencias y complicaciones que requiere equilibrio
y fortaleza. La gerencial porque el juez de algún modo administra un grupo humano,
tiempo, recursos, etc. La aplicativa o prudencial se justifica porque un juez no es un
académico y por ende, aunque sepa mucho derecho ello no garantiza que lo sepa
decir apropiadamente en cada caso. Y la idoneidad ética se apoya en que el juez
debe elegir de entre las diferentes respuestas que le brinda el derecho vigente, y es
importante confiar ese poder en alguien que lo hará con la mayor honestidad,
imparcialidad y responsabilidad.

43. El "insularismo" jurídico

Así lo llamó Nino a ese rasgo que pretendía que el jurista comprendiera y operara
el derecho sin consideraciones de índole moral, política, económica, etc. El derecho
del EDL se postulaba como una especie de isla en la que sólo había normas jurídicas
y a la que le estaba permitido ingresar sólo a juristas. Una de las distinciones exitosas
defendidas por ese juridicismo fue con la moral, en tanto se definía a ésta
como autónoma, unilateral e incoercible, mientras que el derecho era heterónomo,
bilateral y coercible. El formalismo, la confianza en el legislador y la pretensión de
universalidad que abonaban al derecho y al saber jurídico decimonónico eran
absolutamente funcionales para este autismo jurídico. Kelsen con su teoría pura del
derecho no hizo más que reforzar esa visión, más allá de las diferencias que tuvo con
la teoría decimonónica.

44. Las impurezas en el derecho

Hoy parece demasiado evidente la necesidad que el jurista y el derecho no pierdan
de vista las otras dimensiones de esa particular e histórica sociedad, incluso esos
puentes llegan en el algunos casos a diluir o absorber al derecho, como ocurre en las
teorías del análisis económico del derecho, teorías sociologistas o psicologistas. Más
allá de estos excesos, queda claro que el derecho para poder cumplir con eficacia sus
finalidades debe necesariamente abrirse a la sociedad y a sus diversas dimensiones
en la que pretende regir. La justicia, la igualdad o la libertad no son meras exigencias
formales, sino básicamente contenidos o requerimientos concretos, y así la
identificación eficaz de ellos remite a un espacio y un tiempo.

45. Una concepción "mágica" del lenguaje

El funcionamiento del derecho en sus diferentes terrenos era facilitado por una
visión del lenguaje ingenua o "mágica" (Carnap) sin demasiadas complicaciones en su
uso y capacidad comunicativa, e incluso se alentaba un lenguaje científico jurídico que
reforzaba su identidad y autonomía epistemológica. Específicamente, el importante
método interpretativo gramatical, era posibilitado por la confianza en que cada palabra
y oración podían proveer de un único significado que era precisamente el buscado por
legislador, y así quedaban marginadas cualquier dificultad semántica, sintáctica o
pragmática.

46. Las complejidades del lenguaje

En el siglo XX asistimos en la filosofía al llamado "giro lingüístico", y ello
obviamente impactará en el derecho. Frente al lenguaje científico jurídico, se
privilegiará el recurso al lenguaje corriente atento a que los destinatarios del derecho
son los ciudadanos no profesionales, e incluso se promoverá evitar el uso innecesario
de términos intimidatorios. Pero por otro lado, el lenguaje jurídico será objeto de
estudios específicos en orden al tratamiento de sus diferentes problemas semánticos,
sintácticos y pragmáticos. La racionalidad del legislador queda comprometida en la
racionalidad lingüística, y por ende, corresponde una atención especial su uso.

47. La irrelevancia de los hechos

En el EDL los hechos que interesaban al jurista eran los definidos por el legislador
y su conocimiento no era visualizado con dificultades, prueba de ello puede ser
la inexistencia de materias relativas a saberes no jurídicos idóneos para conocer los
hechos implicados en un litigio. La visión normativista del derecho se refleja en
aquella pretensión contemplada en los sistemas procesales de la rigurosa distinción
entre la cuestio facti y la cuestio iuri, y la posibilidad de implementar recursos
procesales centrados sólo en las cuestiones de derecho. Por otro lado, la
preocupación judicial por el mundo de los peritos era distante, y finalmente
los informes de éstos contaban con una decisividad fruto muchas veces de una
ignorancia total por parte del juez sobre sus respectivas eficacias probatorias.

48. La relevancia de los hechos

En el EDC hay una conciencia más generalizada de que finalmente cada caso
tiene dificultades propias, y que por ello termina exigiendo una atención mucho mayor
que el mero conocimiento de las hipótesis fácticas contempladas en la ley. Expresión
doctrinaria de esa preocupación puede ser Michele Taruffo con su tesis que la verdad
en el conocimiento de los hechos es condición de la justicia, y que, por ende, el
proceso no está para ejecutar la ley ni para la paz. Es que lo primero y decisivo es
que se conozca los hechos del proceso con verdad (en términos de correspondencia),
de lo contrario si hay error en ello el esfuerzo por justicia quedará abortado. Aquella
perspectiva pone en crisis la teoría que distingue entre la verdad procesal y la verdad
real, o la arraigada enseñanza que lo que no está en el expediente no está en el
mundo. Asimismo la preocupación por la verdad real conlleva al compromiso judicial
para asumir un rol más activo en su búsqueda, superando el perfil de mero arbitro en
el litigio, y ejerciendo las facultades que al respecto le brindan los Códigos procesales.
49. Un sistema de justicia formalista y rígido
El derecho procesal típico del EDL estaba basado en un actor individualizado que
va ante un juez a los fines que le reconozca y haga valer un cierto derecho subjetivo
que le ha sido negado por otro. El trípode clásico se configura con un actor con su
derecho frente a un demandado resistiendo y un juez que define el litigio con
imparcialidad y aplicando la ley. No hay acción sin interés y éste es su medida, y así
la sentencia se proyecta jurídicamente sólo sobre las partes y a los jueces no le cabe
decidir casos en abstracto. Por supuesto que esa visión individualista y privatista del
proceso incluye una actitud pasiva del Estado en orden a "aliviar la pobreza legal"
(Mauro Cappeletti) de muchos ciudadanos incapacitados de hecho de hacer valer sus
derechos explícitos y directos, como los implícitos e indirectos.

50. La tutela judicial efectiva

En el EDC no sólo importa reconocer derechos sino preocuparse para que se
tornen operativos, y aquí el acceso a la justicia es una pieza decisiva. En este punto
Cappeletti señala desde 1965 tres olas de reformas:"la primera ola de este nuevo
movimiento, fue el asesoramiento legal; la segunda trató de las reformas cuyo objeto
era dar representación legal a los intereses difusos, especialmente en los ámbitos de
protección al consumidor y protección ambiental, y la tercer y más reciente es la que
proponemos denominar simplemente enfoque del acceso a la justicia, puesto
que incluye los enfoques anteriores y va mucho más allá, representando así un intento
de atacar las barreras al acceso en una forma más articulada y completa" ("El acceso
a la justicia" Mauro Cappeletti y Bryant Garth, Fondo de Cultura Económica, México,
1996, p. 24).

51. La responsabilidad civil

El Código Civil francés de 1804 consagró los lineamientos centrales de la
responsabilidad civil que funcionará en Europa y en Latinoamérica, y ella quedará
atada inescindiblemente a la culpa de aquel que actúa antijurídicamente y que al
hacerlo causa un daño. En esa matriz individualista y patrimonialista la perspectiva
era la del autor y su culpa, e incluía distinciones rígidas entre responsabilidad
contractual y extracontractual, patrimonial y moral. Por supuesto que en la perspectiva
del mercado y la competencia, la responsabilidad era un riesgo que no correspondía
alentar o expandir bajo la invocación de valores no reconocidos por la ley.

52. El derecho de daños

 Sobre la vieja responsabilidad civil hoy comprobamos la expansión de esta pujante
e invasiva rama que ha dejado de lado o debilitado no sólo a la culpa, sino también a
una serie de tesis centrales consagradas en el XIX. En esa expansión ha sido decisiva
el aporte de la jurisprudencia y también la presencia de la fuerza de la Constitución
(en "Aquino" la Corte argentina invoca el art. 19 como principio que obliga a no dañar
a terceros). La perspectiva del daño cambia y lo prevalente es la víctima, de donde
se infiere el deber de reparar todo daño injustamente sufrido (López Olaciregui)
o injustamente producido (Atilio Alterini). Entre las notas prevalentes de ese nuevo
derecho de daños Atilio Alterini ("Rumbos actuales del derecho de daños", Diario
La Ley, 1/10/2008) destaca entre otras: la "centralidad de la persona" y el respeto a
todos los derechos que le son inherentes; y la preocupación por adoptar medidas
vinculadas a la prevención y precaución de los daños.

53. Un derecho penal inquisitivo

Un derecho penal que remitía a la peligrosidad y en el proceso penal, más allá de
las posibilidades que se abrían al acusatorio en segunda instancia, el sistema típico
del EDL incluía una etapa investigativa a cargo de un juez con amplios poderes, y un
marco procesal predominantemente secreto, formal, escrito y de escasa inmediación.
La decisión sobre la responsabilidad penal se confiaba exclusivamente en el juicio
técnico riguroso de un juez profesional que domina la ciencia penal. En orden a
la instancia recursiva ella se cubría de diversas maneras, y regía el sistema de
casación que se apoyaba en la distinción entre cuestiones de hecho y derecho, en
base a ello la revisión se limitaba a éstas últimas con la finalidad de garantizar la
uniformidad interpretativa.

54. Un derecho acusatorio

El sistema procesal penal es una de aquellas áreas que más significativamente fue
impactado por la constitucionalización e internacionalización del derecho. Así se
despojó al mismo de cualquier atisbo de lo que pudiera ser una presencia
judicial inquisitiva, y se nutrió al mismo de una celosa publicidad, inmediación
y exigencia de alguien que acusa aportando sus pruebas frente a un juez imparcial
que decide integralmente sobre la responsabilidad penal. La oralidad se constituye en
una tesis absolutamente indiscutida y el dictamen final de la responsabilidad se abre a
la presencia de voces no técnicas como el jurado o el scabinado. También está
presente un respeto a rajatabla de la doble instancia estricta y por la actuación de
jueces que limitan su actuación a decisiones determinadas que automáticamente
los inhiben de seguir actuando. Por otro lado la casación se amplia también a las
cuestiones fácticas (Casals) desde la convicción que es imposible una distinción
terminante con las cuestiones jurídicas.
55. Un derecho administrativo limitado
La posibilidad de demandar al Estado en el EDL estaba fuertemente restringida en
tanto se admitía que su proceder era presuntivamente ajustado a derecho, pero
además se establecían vías estrechas y formales para quien lo intentaba, de manera
que resultaba excepcional la condena al Estado y para limitados supuestos mucho
más restringidos en comparación con aquellos previstos para personas privadas. La
jurisdicción se confiaba a órganos pertenecientes al mismo Poder Ejecutivo, o
eventualmente a las cabezas de los Poderes Judiciales, y el control que se ejercía era
más bien de legalidad y no de constitucionalidad.

56. Un derecho administrativo amplio

Paulatinamente en el ámbito del EDC se fue asimilando al Estado con cualquier
otra persona jurídica, de manera que se fueron ampliando los supuestos de
responsabilidad, superando los recursos estrictos por los que correspondía demandar,
y las razones jurídicas a las que podía invocarse procedían no sólo de la ley sino del
derecho constitucional y el de los derechos humanos. Asimismo se constituyeron
jueces ordinarios con competencia específica en lo contencioso-administrativo, que en
última instancia juzgaban el comportamiento del Estado sin presunciones
desequilibrantes a su favor, en definitiva lo importante es que si alguien padece un
daño injustamente a consecuencia de la actuación lícita o ilícita del de aquél sea
reparado.

57. Un derecho laboral privado

El derecho laboral típico del EDL carecía de especificidad y se le aplicaban las
normas del derecho privado, pues en buena medida la prestación del trabajo a favor
de un tercero quedaba asimilado a figuras contractuales del derecho civil como la
locación de servicios. Desde esa perspectiva no había un derecho de fondo laboral ni
tampoco un derecho procesal específico, sino que eran los jueces civiles que atendían
los conflictos laborales. En sintonía con el individualismo auspiciado por el modelo, la
presencia de sindicatos y la posibilidad de generar derechos y deberes como fruto de
los acuerdos con las empresas, era desconocida o resistida.

58. Un derecho laboral específico

El siglo XX fue reconociendo, incluso con status constitucional, de entre los
derechos humanos aquellos llamados derechos sociales, y jugaron en ese terreno un
papel muy importante los que remitían a los trabajadores. El derecho laboral se ha ido
constituyendo en una disciplina peculiar que transita por el derecho de fondo y por el
procesal, incluso se propone la conexión íntima con la seguridad social, pero además
se encomiendan a un fuero judicial específico la resolución de los conflictos y
demandas respectivas, y se insiste en dar por superada la incorporación del derecho
laboral dentro de las ramas del derecho privado. Pero además del derecho
laboral individual crece en importancia la presencia del derecho laboral colectivo, con
el impacto que éste produce en el campo de las fuentes del derecho.

59. Una teoría positivista

Cada Estado de Derecho requiere de una teoría o filosofía que le sirva de respaldo
teórico y orientación práctica, y para el EDL era claro que ella era una teoría
iuspositivista en tanto afirmaba centralmente que no había más derecho que el puesto
como tal, y por ende no existía nada parecido a un derecho pre o supra-positivo. Así
en la definición del derecho no se incluían elementos morales, por ende en el
concepto del derecho sólo había elementos vinculados con lo institucional o sistémico
(Kelsen) o la vigencia o eficacia social (Ross). Conforme a la epistemología que
negaba el saber práctico no hay espacio para que en el saber jurídico se reconozca la
posibilidad de valorar o prescribir, y estas tareas quedaban confinadas a la
irracionalidad o al voluntarismo emotivista.

60. Una teoría no positivista

El EDC requerirá una teoría no positivista, dado que entre otras cuestiones deberá
hacerse cargo del contenido y límites morales que se reconocen al derecho. Junto al
derecho puesto hay una juridicidad que sólo cabe reconocer por el que crea derecho,
dado que ella es "indisponible", y su contradicción clara y grave terminará abortando
su esfuerzo creativo. En buena medida esa juridicidad indisponible se identifica con
los derechos humanos, valores o principios, y en una terminología antigua con el
"derecho natural". Pero estas reminiscencias iusnaturalistas del EDC lo llevan a Atria
a denunciar a Ferrajoli de promover una teoría de esa raigambre dado sus similitudes
con la teoría que era funcional al Estado de Derecho pre moderno. Sin demasiado
rigor se habla al hilo del EDC de una teoría "neoconstitucionalista" en donde
se incluyen autores contemporáneos que respaldan y explican al mismo, en esa
nómina están: Alexy, Dworkin, Zagrebelsky, Nino, Ferrajoli, Prieto Sanchís, Ollero,
etc., y todo ellos en mayor o menor medida y diferentes fundamentos, puede ser
adscriptos a teorías no positivistas en tanto básicamente defienden los límites morales
del derecho y un saber práctico.

III. PROSPECTIVA Y CONCLUSIONES

No cabe dudas que el EDC goza de un notable predicamento y respaldo no sólo
entre juristas sino entre la ciudadanía en general, sin embargo, lo anima una cierta
lógica difícil de controlar o limitar que puede llegar a un desequilibrante predominio del
poder judicial, incluso algunos identifican que desde el EDC se ha ido consolidando un
nuevo Estado de Derecho Judicial. Un factor que en buena medida contribuye a esta
especie de automatismo y descontrol es una matriz académica en las Facultades de
Derecho que no se hace cargo de las nuevas exigencias que conlleva la realidad del
EDC y sigue replicando las enseñanzas que fueron apropiadas para el EDL. De ese
modo, si bien se invocan por parte de abogados y jueces muchos de esos nuevos
conceptos que componen el escenario del EDC (por ejemplo: derechos humanos,
principios, ponderación, argumentación, equidad, etc.), en razón del escaso
tratamiento y desarrollo teórico que los respalda, ellos terminan configurando vías
idóneas para adoptar decisiones que con esa cobertura, proyectan preferencias
ideológicas o de otra índole. Sólo verdaderos y profundos cambios en la metodología
y el contenido en la enseñanza del derecho, como del aparato institucional jurídico,
puede aportar y contribuir a la necesaria racionalidad, seguridad jurídica y humanismo
que es posible y necesaria de brindar por el derecho. No creemos ni auspiciamos que
pueda retrocederse al EDL, pero no podemos dejar de advertir el peso de la
responsabilidad que pesa especialmente sobre el mundo académico acerca del futuro
a modelar del derecho y el Estado. No es tiempo de inercias, sino de pensar con
imaginación y audacia cambios que inexorablemente serán resistidos por aquellos
que padecerán cercenamiento o debilitamiento de las posiciones adquiridas.
El EDC implicó superar muchos de los vicios implícitos al EDL que llegaban a
delinear un derecho formalista, individualista, estatista, juridicista, abstracto,
cientificista y dogmático que poco tiene que ver con lo que se avizora en la realidad y
reclama la sociedad. La filosofía del derecho y el derecho constitucional tienen mucho
que decir en orden al referido reclamo de cambios, pero por supuesto que no se agota
en esos ámbitos la tarea de pensarlos y proponerlos, dado que finalmente es un
cambio de matriz o paradigma.

CAPÍTULO III - LAS CLAVES CONCEPTUALES DEL FEDERALISMO ARGENTINO. POR CARLOS D.
LUQUE

A Emilia y Santiago

SUMARIO: I. Introducción. II. Causas originarias del sistema federal. III. El

pensamiento de Juan Bautista Alberdi. IV. El sistema federal argentino. V. El
federalismo en la Constitución de 1853. VI La reforma constitucional de 1994.
VII. Las claves conceptuales del federalismo argentino. VIII. Conclusiones.

I. INTRODUCCIÓN
El itinerario propuesto claramente dista de ser novedoso, por lo menos en esta
versión teórica.
Buscaremos descubrir las causas que originan un sistema federal, y aquí nos
podemos adelantar un poco diciendo que en la Argentina dichos motivos fueron muy
poderosos, casi insalvables al momento de la sanción de la Constitución Nacional
llevada a cabo el primer día de mayo de 1853.
 Luego trataremos, muy nocionalmente, de mostrar el pensamiento de Juan
Bautista Alberdi en aquel momento fundacional para pasar a ver también con la
brevedad que las formas imponen como está compuesto, desde aquel origen
constitucional, el sistema federal argentino y como trato a dicha forma de Estado la
reforma constitucional de 1994.
Finalmente y antes de dar algunas opiniones conclusivas, siempre convenientes
para cerrar un hilo conductor responsable, veremos las que, creemos, son las claves
conceptuales del federalismo argentino.
Federalismo en el que, como bien anota Castorina de Tarquini(1), "se trata de
conciliar teoría y realidad. Poniéndonos de acuerdo respecto de ciertas pautas
teóricas y tomando las relaciones variables del federalismo, podemos alcanzar la
punta del ovillo que debemos desenredar a lo largo de nuestra exposición".
"En esta tarea, fundamentalmente, debemos tener en cuenta que el federalismo es
un hecho social que tiene, como iremos viendo, versiones jurídicas, y nociones
teóricas(2), distintas"(3).

II. CAUSAS ORIGINARIAS DEL SISTEMA FEDERAL

Sabemos, y así muy bien lo describe Antonio María Hernández, que "han sido
las experiencias de los Estados Unidos, principalmente, y de Suiza las que dieron
origen al federalismo como forma de Estado que establece una especial división del
poder en relación con el territorio y en contraposición al unitarismo"(4).
Con respecto al país del norte ha expresado Loewenstein que "junto a la
constitución escrita y el establecimiento de la forma republicana de gobierno (esto es,
no monárquica o contraria a regímenes similares a la monarquía absoluta) en Estados
con un territorio extenso, el federalismo es la aportación americana a la teoría y
práctica del Estado moderno"(5).
Aporta, además, el publicista alemán que "los anteriores modelos de este tipo que
habían existido, denominados ligas, alianzas o uniones eran federaciones pero
imperfectas o no eran un auténtico estado federal, ya sea por la falta de órganos
comunes con jurisdicción directa sobre los estados asociados o, en parte, también por
la preponderancia de uno de sus miembros"(6).
Podemos decir que el caso de Suiza es distinto a otros porque este país europeo a
pesar de tener una larga tradición autonómica recién se federaliza a mediados del
siglo XIX y justamente por influencia del constitucionalismo norteamericano, antes de
eso, prácticamente desde el siglo XIII, era un conglomerado confederal.
Al referirnos a una confederación de estados estamos recurriendo al sistema en la
que aquellos estados miembros tienen el carácter de soberanos y se unen bajo un
pacto del derecho internacional para asegurarse, entre otras cosas, la defensa común
y ventajas y beneficios comunes.
Midón(7)caracteriza, con gran didáctica, a la confederación de Estados y traza las
diferencias básicas de esta con el federalismo:
"* La confederación —modalidad de escaso predicamento para los tiempos
actuales— es la figura que se identifica asociando a varios Estados soberanos a
través de un pacto del derecho internacional. En cambio, el instrumento jurídico propio
de la federación es la Constitución.
 "* En la confederación su órgano de gobierno llamado Dieta, carece de imperium
sobre los Estados que la constituyen; a diferencia de los poderes Legislativo,
Ejecutivo y Judicial que en cuanto gobierno del Estado federal se les reconoce pleno
imperio.
"* Por eso la confederación, como unión de Estados independientes, carece de
poder directo sobre los individuos que componen la población de los Estados
confederados; al tiempo que el Estado federal tiene un gobierno directo sobre
los individuos que componen su población.
"* Otra diferencia la da el hecho de que cada uno de los Estados confederados son
soberanos; en tanto los Estados que integran la federación (en el caso argentino las
provincias) son autónomos.
"* Finalmente, los Estados confederados tiene los derechos de secesión y
nulificación. Por el primero pueden dejar de pertenecer en cualquier momento a la
confederación. Valiéndose del segundo tienen la facultad de negarse a aplicar
disposiciones emanadas del órgano de gobierno de la confederación. Ninguno de
estos atributos tienen los Estados federados".
Pero volviendo al federalismo y a tratar de definir sus claves conceptuales, que es
el tema que nos ocupa, y a la vez sin describir a todos "los federalismos" porque sería
materialmente imposible abarcar semejante variedad aquí, creemos que la causa
origen del sistema federal clásico y a la vez modelo de todos los demás que fueron
apareciendo en nuestro devenir histórico está o tiene su figura fundamental en la
Constitución de los Estados Unidos de América de 1787.
Nunca antes de ese documento en ningún lugar del mundo hubo "una asociación,
en palabras de Hamilton citado por Hernández, de uno o más estados en un único
estado, en el cual la autoridad de la Unión se extiende a todos los ciudadanos"(8).
Además, "la Constitución norteamericana agrega otra nota: la de haber sido la
primera, como dijimos, de carácter nacional, escrita y republicana, que diera origen al
constitucionalismo moderno en su etapa liberal o clásica, pues su ejemplo fue seguido
luego por el resto de los países"(9).
Corwin a su turno dice que "un régimen es federal cuando una constitución divide
el poder político entre un gobierno central y varios gobiernos locales dando a cada
uno de ellos importantes funciones"(10).
Pero hoy en día se habla de una "realidad federal"(11), dada por mutaciones,
diversidad y creación.
Es por ello que hoy "el federalismo ya importa una forma de Estado compleja que
comporta la coexistencia de diversos órdenes gubernamentales en un mismo territorio
y que además tiene entre sus objetivos asegurar la unión de lo diverso, lo que importa
respetar ambos elementos"(12).
Nos ocuparemos con detenimiento de estas nuevas realidades federales más
adelante, aquí lo importante es dejar en claro la causa origen del sistema federal
como lo conocemos y estudiamos básicamente.
Este no ha sido otro, como se ha dicho, que el primer momento constitucional
norteamericano que se da post-revolución americana contra la corona británica y el
lugar es la Convención de Filadelfia de 1787, donde se sanciona la constitución del
país del norte que un año después estaba ratificada, y termina, así lo entendemos,
ese primer momento constitucional de los Estados Unidos en el año 1891 cuando se
ratifican las diez primeras enmiendas a dicho documento fundacional, reformas a las
que nosotros conocemos como "The Bill of Rights" o la carta de derecho de la
Constitución norteamericana.
III. EL PENSAMIENTO DE JUAN BAUTISTA ALBERDI
Previo al desarrollo del tema del sistema federal argentino creemos imprescindible
detenernos brevemente en las ideas principales de su más notable pensador, el
tucumano Juan Bautista Alberdi.
Y si algo predominaba en el ideario alberdiano era que efectivamente la Argentina
luego del dictado de su Constitución no podía tener como forma de estado al sistema
federal puro tal como lo hemos visto y conceptualizado.
Es así que Alberdi afirma "el problema más difícil que presenta la organización
política de la República Argentina consiste en determinar cuál será la base más
conveniente para el arreglo de su gobierno central, si la forma unitaria o la federativa,
ya que las dos tienen antecedentes tradicionales en la vida del país y han coexistido y
coexisten en la formación de la República"(13).
El aspecto más importante, en lo que a este trabajo interesa, del pensamiento de
Alberdi "es, sin duda, el referido a la fórmula mixta que concibe para la forma del
Estado argentino (explicitada claro está en la Constitución Nacional), que combina
elementos federales y unitarios"(14).
Y en ese sentido, y mucho más allá de cualquier cuestión subjetiva o gusto
personal, Alberdi desarrolla fuertemente que la Argentina no puede ser puramente
federal pero tampoco puede ser unitaria aun argumentando que tiene antecedentes,
coloniales y patrios, de ambas formas de Estado.
Esto de ningún modo quiere decir que no mostremos con toda claridad la
predilección de Alberdi: "Guardémonos, pues, de creer que la unidad de gobierno
haya sido un episodio de la vida de la República Argentina; ella (la unidad), por el
contrario forma el rasgo más distintivo de su existencia en más de dos siglos"(15).
Dice María Gabriela Abalos, citando a Pérez Guilhou y reforzando la idea del
unitarismo alberdiano, "Alberdi cree interiormente que tanto la historia como la misma
razón exigen que la forma unitaria predomine, lo cual vuelca con claridad en sus
proyectos de Constitución para la Argentina y para Mendoza"(16).
Pero la síntesis propuesta, la ilustre "mixtura" federo-unitaria, se basa en los
mencionados antecedentes obrantes en ambos sentidos, "aunque reconoce, y lo
acabamos de marcar, que las notas unitarias son más fuertes que en las otras
federaciones conocidas de la época, como la estadounidense y la suiza..."(17).
Consideramos, desde otra óptica, de gran validez la opinión de Hernández, quien
sostiene que "el modelo de derecho público y organización constitucional de Alberdi
fue la república federal norteamericana, pero como veremos, con especial adecuación
a nuestra realidad según su visión"(18).
Pero más allá de cualquier especulación y enfrentado una realidad avasallante
Alberdi encuentra el resquicio para armar su solución mixta y así dice: "El hombre no
elige discrecionalmente su constitución gruesa o delgada, nerviosa o sanguínea; así
tampoco el pueblo se da por su voluntad una constitución monárquica o republicana,
unitaria o federal. Él recibe estas disposiciones al nacer: las recibe del suelo que le
toca por morada, del número y de la condición de los pobladores con que empieza, de
las instituciones anteriores y de los hechos que constituyen su historia: en todo lo cual
no tiene más acción su voluntad que la dirección dada al desarrollo de esas cosas en
el sentido más ventajoso a su destino providencial"(19).
 Y completa su pensamiento: "El poder respectivo de esos hechos anteriores, tanto
unitarios como federativos, conduce a la opinión pública de aquella República al
abandono de todo sistema exclusivo y al alejamiento de las dos tendencias o
principios, que habiendo aspirado en vano al gobierno del país, durante una lucha
estéril alimentada por largos años, buscan hoy una fusión parlamentaria en el seno de
un sistema mixto, que abrace y concilie las libertades de cada Provincia y las
prerrogativas de toda la Nación: solución inevitable y única, que resulta de la
aplicación de los dos grandes términos del problema argentino —la Nación y la
Provincia— de la fórmula llamada hoy a presidir la política moderna, que consiste en
la combinación armónica de la individualidad con la generalidad, del localismo con la
nación, o bien de la libertad con la asociación; ley natural de todo cuerpo orgánico,
sea colectivo o sea individual, llámese estado o llámese hombre; según la cual tiene el
organismo dos vidas por decirlo así, una de localidad y otra general o común, a
semejanza de lo que enseña la fisiología de los seres animados, cuya vida reconoce
dos existencias, una parcial de cada órgano y a la vez otra general de todo el
organismo"(20).
Éste era, básica, nocional pero también esencialmente el andamiaje y armado de
Juan Bautista Alberdi en punto a la cuestión no menor sino más bien decisiva de la
forma de Estado para la República Argentina.
Quedan, muchos, muchísimos argumentos de Alberdi en torno a la decisión
propuesta, también sobre la cuestión de la preferencia unitaria o de la doctrina que
respalda esto que hemos relatado, pero además también queda opinión de doctrina
contraria con más o menos matices sobre lo dicho en punto a la opinión del publicista
mayor sobre la cuestión en análisis.
Preferimos, para finalizar de la manera más prolija posible este punto sobre el
pensamiento de Alberdi, apoyarnos en calificada doctrina a manera de conclusión del
mismo y dejando en claro que queda abierta la discusión y lejos está de tener,
todavía, un final pacífico.
Así, por un lado tenemos quien afirma que "en definitiva, su fórmula mixta con clara
tendencia hacia el unitarismo implicó una respuesta ligada a la historia pero unida a la
realidad de su época, con el objetivo primordial de afianzar el gobierno central" (21).
Por otro lado tenemos esta opinión: "Para nosotros se aprecia en esta materia el
realismo que lo caracterizara y que lo llevo a diseñar un federalismo vernáculo, sobre
la base de la Constitución norteamericana, pero con evidente potenciación de las
atribuciones del gobierno federal (al que denominaba como central o general)...
Creemos que su inteligencia le hizo admitir el triunfo de la causa federal, pero que su
corazón estaba más cerca de las ideas unitarizantes y centralistas, que consideraba
más eficaces para alcanzar su idea de progreso(22).
Ambas opiniones se unen en el punto de que Alberdi no hizo y pregonó lo que
mejor le parecía a él en ese momento sino lo que mejor resultaría para la República
Argentina y su futura prosperidad, y ese ha sido y es su mérito mayor.

IV. EL SISTEMA FEDERAL ARGENTINO

Así como vimos, acotadamente, el pensamiento de Juan Bautista Alberdi en torno
al federalismo y la posibilidad de que sea este la forma de Estado aplicable en nuestro
país, también veremos como una correlación lógica del punto anterior las opiniones
que creemos más significativas sobre este punto en particular, es decir sobre el origen
y posterior ensamble de la federación en nuestra Constitución Nacional.
Pero antes algunas precisiones importantes que también "hacen" al federalismo
argentino porque la idea central de este punto es justamente brindar un panorama
sobre las causas y el origen de nuestro sistema federal.
Vemos entonces que: "Las provincias argentinas preexistieron a la nación. No las
veintitrés que hoy conforman el Estado argentino, sino las catorce que existían al
momento de dar estructuración a aquélla. Luego se agregaron otras y
provincializándose territorios nacionales hasta llegar al número actual"(23).
Además: "Debe advertirse que si bien en general el federalismo argentino
se inspira en el norteamericano, median diferencias importantes entre ambas
configuraciones, por ejemplo, acerca de los disímiles niveles o gradaciones de
descentralización que presentan y las particularidades que cada uno de los contextos
históricos ofrecía al tiempo de sus respectivas vertebraciones"(24).
Pero cuál es la causa fin que hace que todo desemboque en el federalismo de
1853, ¿es una sola situación? ¿es un proceso de decantación? ¿son ambas cosas?
¿o, tal vez, ninguna de ellas?
Dardo Pérez Guilhou señala "Nuestro federalismo irrumpe como el último recurso
posible que les queda a los provincianos para lograr hacer efectiva su presencia en la
conducción de la comunidad. Buenos Aires, que, ideológicamente, desde 1810 había
predicado 'libertad' e 'igualdad', no permitió que los pueblos del interior gozaran de
estos derechos. De allí que aquel federalismo de Artigas, de contenido puramente
ideológico, importado por sus secretarios Barreiro y Monterroso de los Estados
Unidos, que no logró unánime apoyo, va a ser suplantado por banderas federales que
desde 1813 (y hasta 1853) responden a una pujante realidad"(25).
"Es nuestro federalismo propio de aquellos estados que han integrado previamente
una nación y que se han visto separados por causas políticas. Es un federalismo
de integración; es un modo que usan las provincias a fin de reclamar ante Buenos
Aires una política integral para todo el país. No existe propósito de segregación ni de
negación de la nacionalidad; muy por el contrario, es una forma de afirmar la
nacionalidad"(26).
A su turno, y en una muy interesante construcción, Demicheli desarrolla la tesis de
que la formación nacional argentina se cumplió en un proceso de 50 años en tres
etapas sucesivas:
"a) la primera, de cuasiderecho federal (entre 1813 y 1820) donde las provincias
del litoral afirmaron sus autonomías, celebraron pactos e iniciaron un federalismo
particular derivado de las contradictorias constituciones norteamericanas pero
adaptadas a nuestra realidad;
b) la segunda, de derecho público bilateral (entre 1820 y 1831), resultado de los
pactos interprovinciales de las provincias históricas, basadas en sus constituciones,
que procuraron una organización general mediante esta especial forma de derecho
público de extracción vernácula; y c) la tercera de pre-constitucionalismo (entre 1831 y
1853), como fruto de la adhesión de las provincias al Pacto Federal (1831), que
confluyó en la Constitución Nacional "mixta" de 1853 y luego en la reforma de
1860"(27).
Todas las opiniones no dejan de ser muy acertadas y representan la pacífica
opinión de que el sistema federal adoptado tuvo su origen en las diversas
e inacabables luchas intestinas entre, como ya se ha mencionado considerablemente,
Buenos Aires y las provincias o el federalismo del interior y el federalismo de Buenos
Aires.
Por ello, "El federalismo consagrado en el texto de 1853 es, según esta autora,
conciliador y superador de los intereses diversos de nación y provincias. El conjunto
de factores que tendían a la unidad y a la diversidad conforman un excelente caldo de
cultivo para el desarrollo de una fórmula mixta. La conocida fórmula alberdiana de la
unidad-federativa o federación-unitaria"(28).
"Este federalismo surgió, como ya lo hemos marcado, como respuesta a la mala
conducción de los rioplatenses quienes gobernaban para Buenos Aires y no para todo
el país, lo que llevo a los hombres del interior a enarbolar la bandera del federalismo
como último recurso de los provincianos para imponer su presencia en la conducción
nacional. Esta causa política es considerada como decisiva de nuestra fórmula
federal"(29).
Con una opinión sensiblemente más amplia y superadora Hernández bien afirma
que: "Para nosotros el federalismo fue la forma de Estado elegida, correctamente,
para resolver los graves conflictos políticos, económicos y sociales producidos y el
resultado de nuestra evolución histórica. Así como en 1820 se definió que seriamos
republicanos y no monárquicos en la forma de gobierno, en 1853 se consagro al
federalismo como forma de estado en la Constitución Nacional, luego de décadas de
cruentas luchas civiles"(30).

V. EL FEDERALISMO EN LA CONSTITUCIÓN DE 1853

Anotaremos este punto lo más sintéticamente posible porque creemos que
justamente en estos trazos el análisis que corresponde y sobresale es sobre el
federalismo que nos debemos y ver a futuro cuales son las claves conceptuales para
optimizar, si fuese posible, su hasta ahora decepcionante funcionamiento.
Pero aún si de ningún modo será breve lo dicho en este punto porque el mismo no
revista importancia.
Es así entonces que en 1853 se sanciono la Constitución Nacional teniendo como
antecedente principal la Constitución norteamericana 1787, según ya lo hemos
afirmado; como también reconocemos en las "Bases" de Alberdi el aporte doctrinario
por lejos más importante para el mismo fin.
Nos relata Hernández con claridad que "En consecuencia exponemos la
consagración del federalismo como forma de Estado en dicha instancia
originaria..."(31).
"De conformidad a los principios de la federación norteamericana, nuestro Estado
comportó la coexistencia de distintos órdenes estatales y gubernamentales, el federal
y los provinciales, con una distribución de competencias que otorga al primero sólo las
facultades delegadas en forma expresa o implícita, mientras que a las Provincias les
corresponden las facultades residuales, además de su propia autonomía en
lo institucional (poder constituyente), político, financiero y administrativo"(32).
Nos parece relevante listar algunas mandas normativas de notoria importancia y
referir otras para comprender la primera versión constitucional de nuestro sistema
federal.
Mencionamos entonces, como normas federalizantes originarias y fundamentales
en nuestra organización constitucional las siguientes: el Preámbulo, el art. 1: las
formas de gobierno y de estado; el art. 5: la forma republicana de gobierno en las
provincias y la garantía federal; el art. 6: el instituto de la intervención federal; el art.
42: los senadores de cada provincia y de la capital; los artículos 64, 83 y 97 sobre las
atribuciones de cada uno de los poderes del estado; y a partir del art. 101 todo lo
relativo especialmente a los gobiernos de provincia.
Estas anotaciones no hacen más que corroborar lo dicho y repetido en cuanto a
la influencia de la federación norteamericana más la parte que ineludiblemente le toca
a Juan Bautista Alberdi, cuestión esta última que según Hernández hacen de nuestro
federalismo uno más centralizado que el realizado en la nación norteamericana(33).

VI. LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994

Vale la aclaración de que amén de la versión reeleccionista, verdadera y
triunfadora, de la reforma constitucional de 1994 nos interesa a nosotros analizar,
desde un punto un poco más científico, la intención y capacidad de fortalecimiento del
federalismo en la revisión más profunda que ha tenido la carta magna argentina en
toda su historia.
¿Y por qué se destinó toda una reforma a "reforzar el federalismo"?
Evidentemente porque lo que hasta ese entonces se desarrolló como derivación de
lo normado constitucionalmente en 1853-1860 con sus distintas reformas, no había de
alguna manera funcionado en clave federal como lo habrían pensado y deseado los
padres fundadores de la Constitución Nacional.
En palabras de muchos autores pero replicadas en este caso por Bazán
"Simplificando al extremo la cuestión, el federalismo argentino es una combinación de
dos fuerzas: una centrípeta y la otra centrífuga. La primera, que va de la periferia
hacia el centro, supone la existencia de una unidad en el Estado nacional argentino,
que es soberano; mientras que la segunda, del centro hacia la periferia, implica la
descentralización que permite la existencia de una pluralidad de provincias, que
son autónomas. Precisamente, el esquema federal pugna por establecer la unidad
dentro de la variedad, funcionalizando los principios de autonomía y de
participación"(34).
Vemos entonces, puntualmente, de que se trató esta puesta al día, este reforzar y
fortalecer el federalismo que se proponía la reforma constitucional de 1994 y para ello,
porque no innovaremos en algo que ya la doctrina ha recorrido mucho y de solvente
manera, recurrimos a la enumeración "tradicional" podríamos decir de
cuestiones introducidas en la Constitución Nacional para motorizar el federalismo y en
con cada cuestión una brevísima explicación, dicho listado según Bazán(35)incluiría los
siguientes temas:
"A) Vigorización del Senado nacional: Se ha llevado el número de senadores a tres
por cada una de ellas y la CABA (art. 54), cualquiera sea el tenor cuantitativo
poblacional de aquéllas, siendo ellos elegidos de manera directa por el cuerpo
electoral. Asimismo, se asignó al Senado la calidad de Cámara de origen en
proyectos de ley que contienen cuestiones importantes para las provincias: la ley
convenio en materia de coparticipación federal (art. 75, inc. 2º) y las iniciativas acerca
del crecimiento armónico de la nación (art. 75, inc. 19)"(36).
"B) Constitucionalización del sistema de coparticipación federal: Tal régimen,
según se postula desde la literalidad constitucional, debe construirse sobre la base de
las pautas de solidaridad social entre las provincias, implantándose la obligación de
dictar una ley convenio al respecto, que deberá ser sancionada con la mayoría
absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, no podrá ser modificada
unilateralmente ni reglamentada y será aprobada por las provincias (art. 75, inc.
2º, párr. 4º)"(37).
"C) Crecimiento armónico de la nación: Se ha impuesto (fundamentalmente al
Congreso de la Nación) el mandato constitucional consistente en proveer al
crecimiento armónico de la nación por el desarrollo equilibrado de provincias y
regiones, dando prioridad a un grado equivalente del mismo, a la calidad de vida y a la
igualdad de oportunidades en todo el territorio argentino. Ello surge de la conjugación
del art. 75, inc. 2º, tercer párrafo, y 19, segundo párrafo, con el art. 124, ibíd., este
último dentro del marco competencial de los gobiernos de provincia"(38).
"D) Sobre los establecimientos de utilidad nacional: Se ha concretado la
delimitación de las competencias federal y provinciales en los lugares y
establecimientos de "utilidad nacional", por conducto del art. 75, inc. 30"(39).
"E) Autonomía municipal: Una importante decisión constitucional ha sido la de
literalizar la obligatoriedad de que las provincias aseguren la autonomía de sus
municipios, y regulen su alcance y contenido en los ámbitos institucional, político,
administrativo, económico y financiero (art. 123 de la CN, que debe leerse en línea
con el art. 5 del mismo texto)"(40).
"F) Creación de regiones y celebración de convenios internacionales: Se trata de
dos relevantes prerrogativas provinciales contenidas en el art. 124 de la CN. Nos
referimos a la posibilidad de crear regiones para el desarrollo económico y social, y
establecer órganos con facultades para el cumplimiento de sus fines. Sin embargo,
ello no convierte a la región en una nueva instancia política dentro de la estructura de
las relaciones federales"(41).
"G) Sobre el dominio originario provincial de los recursos naturales: A su turno el
art. 124, in fine, de la CN (con la redacción otorgada por la reforma de 1994) se
encarga de determinar que "corresponde a las provincias el dominio originario de los
recursos naturales existentes en su territorio", aunque nada dice sobre la exploración,
la explotación y el aprovechamiento de tales recursos"(42).
"H) La Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA): Resulta también significativo
que la reforma constitucional haya dispensado en el art. 129 un tratamiento explícito a
la CABA, dotándola de un estatus jurídico sui generis, ya que —en una simplificación
máxima del tema— podría decirse que, al parecer, es más que un municipio pero
menos que una provincia. La CABA es la sede de la Capital federal, y en definitiva es
un nuevo sujeto de la relación federal que viene a sumarse a las restantes: el Estado
federal, las provincias y, dentro de éstas, los municipios"(43).
En lo relatado está más que claro que la reforma del 94 intento fuertemente un
robustecimiento de la relación federal, pero dicho ensayo, valido,
bien intencionado, inteligente en algún punto, no ha podido superar, creemos, la valla
siempre difícil que impone lo fáctico, lo real, en fin la salida del discurso y su inserción
en la realidad.

VII. LAS CLAVES CONCEPTUALES DEL FEDERALISMO ARGENTINO

 La cuestión nos trae hasta este punto, y dicha cuestión es que las claves
conceptuales del federalismo en nuestro país serán las llaves para mejorarlo o como
también podríamos decir para que se comience a realizar de una vez por todas.
Como sabemos, hasta aquí y desde su origen constitucional mismo el federalismo
argentino se ha ido incumpliendo paulatinamente hasta verse denostado totalmente el
proyecto federal mismo, el de 1853-1860 y el que sumo fórmulas federalizantes en
1994 dando lugar a un muy actual y paulatino avance de un proceso centralizador
muy fortalecido.
Creemos que las pautas que aquí se brindarán, aunque suenen ostentosas o
difíciles son un camino acertado y, diríamos, prácticamente único para realizar alguna
vez aquel proyecto constitucional de 1853.
Hernández ofrece sus "20 Propuestas para fortalecer el federalismo"(44)y aunque no
estamos de acuerdo con todas pero tampoco las creemos irrealizables haremos un
repaso de un puñado de las mismas, las que nos parecen las adecuadas y primarias
como nuestras "claves conceptuales "para" el federalismo", esto es para su
resurgimiento como proyecto de organización institucional en nuestro país.
Queremos aclarar que no les vamos a presentar aquí pociones mágicas o
alteraciones divinas, si veremos enunciados prácticos y concretos que pueden llegar a
definir un futuro nacional y así los proponemos.

1. Cumplir los principios del sistema republicano y federal de la Constitución

Nacional
"Es necesario mejorar nuestra calidad institucional mediante el cumplimiento de los
principios y normativa de nuestro sistema republicano y federal, establecidos en
la Constitución Nacional. En este sentido, debe superarse la anomia que padecemos,
como expresión de nuestros problemas en materia de cultura democrática, política y
constitucional"(45).

2. Terminar con el hiperpresidencialismo

"Para nosotros resulta fundamental afirmar la tendencia hacia presidencialismos
atenuados, racionales y controlados, que se observa en las reformas constitucionales
producidas en América Latina, incluida la nuestra de 1994"(46).

3. Fortalecer el rol federal del Congreso y del Senado de la Nación, en particular

"Podemos señalar que en ambas Cámaras,—en una valoración institucional
general—, no ha existido una adecuada defensa de los principios federales y de
los intereses regionales y provinciales, ya que han primado las políticas fijadas por los
Presidentes y los partidos políticos, que en no pocas oportunidades han tendido a la
centralización del poder. Esto es muy grave en particular para el Senado, que es un
órgano federal por antonomasia"(47).
4. Reafirmar el rol de la Corte Suprema de Justicia de la Nación como garante
del federalismo
"Es decisivo el rol que cumple el más alto Tribunal de una Federación, ya que debe
asegurar el cumplimiento de la Constitución, que fija las competencias de los diversos
órdenes gubernamentales que la componen"(48).

5. Promover un nuevo ordenamiento territorial del país que modifique la enorme

concentración de poder político, económico, demográfico y cultural en el área
metropolitana de Buenos Aires
"Este fenómeno notable de concentración que alcanzara todos los órdenes de la
vida social argentina en relación a su capital y que se repite en casi todas las
provincias, ha sido similar al producido en otros países latinoamericanos, que
desafortunadamente no han podido evitar este rasgo común a las sociedades
subdesarrolladas, que presentan un inadecuado ordenamiento territorial, con
marcadas asimetrías"(49).

6. Sancionar la Ley Convenio de Coparticipación Impositiva, de conformidad a

los principios constitucionales
"Es absolutamente impostergable sancionar la ley convenio de coparticipación,
para terminar con la violación de la Constitución, que ha fijado un plazo ya largamente
vencido y porque ello es imprescindible para cambiar la deprimente realidad de
nuestro federalismo"(50).

7. Fortalecer las autonomías provinciales, de la Ciudad Autónoma de Buenos

Aires y de los municipios
"El federalismo como forma de estado, se asienta en la coexistencia de distintos
órganos gubernamentales, en base al principio de la lealtad federal y del respeto de la
unión y de la diversidad. Y por ello es tan trascendente la afirmación de
las autonomías de las Provincias, de la Ciudad de Buenos Aires y de los Municipios,
como expresión indudable de la descentralización del poder. De ahí que sea el
problema más importante de esta forma de estado, la distribución de las
competencias y el respeto de las mismas"(51).
8. Ejercer un federalismo de concertación para la exploración, explotación y
aprovechamiento de los recursos naturales
"El reconocimiento expreso del dominio originario de los recursos naturales de las
Provincias, efectuada por la Convención de Santa Fe y Paraná de 1994, en el art. 124
de la Ley Suprema, debe observarse como una contundente expresión del
fortalecimiento del federalismo argentino, que fue una de las grandes ideas-fuerza de
la reforma"(52).

9. Afianzar los principios federales en la doctrina y organización de los partidos

políticos
"Consideramos que al haberse constitucionalizado los partidos políticos en el art.
38 -—otra obra de la reforma de 1994—, con la obligación de respetar la Ley
Suprema, los mismos deben aceptar, practicar y defender los valores y principios del
federalismo no sólo en la organización estatal, sino también en su propia organización
y funcionamiento"(53).
Estos temas diagramados de un modo y con una justeza magistral por el profesor
cordobés son, a nuestro juicio, centralísimos e ineludibles para volver a la senda del
proyecto federal.
Basta con repasar la primera clave, la insoslayable, la que debería ser permanente
norte y guía para la recuperación institucional de nuestro federalismo: "Cumplir los
principios del sistema republicano y federal de la Constitución Nacional".
Entendemos claramente que "la clave conceptual primaria" para la realización del
federalismo es el cumplimiento liso y llano de la Constitución Nacional.

VIII. CONCLUSIONES
Entonces finalizamos, y lo empezamos a hacer también con una primera opinión
que también es totalmente pacífica en doctrina y que refiere a que hay tantos
"federalismos" como países federales encontramos en la faz de la tierra, con las
variantes que puedan tener a su vez dichos países en su conformación federal.
Por otra parte el federalismo clásico pregonado por los constituyentes del 1853
devino en algo más dinámico y con mucha más interacciones que en aquel comienzo,
algo que la Argentina recepcionó, parcialmente por lo menos, en 1994 en la letra de la
reforma constitucional llevada a cabo ese año.
El problema es que dicho fortalecimiento del federalismo establecido en la reforma
no dio los resultados esperados sino que, por el contrario, ha retrocedido
considerablemente dándole más espacio al centralismo hoy reinante en nuestro país.
Vimos claramente como surgió el federalismo como forma de Estado en los
Estados Unidos, dos órdenes, en principio, de gobierno y jurídicos interactuando a
través de competencias depositadas por los estados provinciales en el estado
nacional, competencias que se reservaron dichas provincias y competencias
compartidas entre ambos estamentos.
 Esas ideas no convencen del todo a nuestro primer constitucionalista Juan Bautista
Alberdi pero, superado por la realidad de las circunstancias argentinas, adopta un
pretendido, y aunque no creemos que fuera desacertado tampoco fue del
todo exitoso, mix en una unidad-federativa como un tránsito desde el federalismo al
unitarismo.
Se plasma este pensamiento en 1853 como se ha comentado y se busca reforzar
la idea del "proyecto federal" de los primeros constituyentes con la reforma de 1994,
revisión constitucional de la que también ya repasamos cuales han sido los resultados
hasta el momento.
Antes de tratar de hacer pie en estas conclusiones hemos trazado un camino,
elaborado originalmente por reconocida doctrina, que sería muy deseable que sea
seguido para lograr que las instituciones comiencen a resurgir en la Argentina.
Las propuestas en modo de claves conceptuales para la recuperación del
federalismo en nuestro país son reglas simples, el problema está en si realmente
estamos dispuesto a superarnos y tratar de seguirlas mínimamente, porque con su
cumplimiento estaríamos, quizá, tratando de cumplir con lo establecido en la
Constitución Nacional y esto último, de realizarse, haría despertar de su prolongado
letargo al federalismo argentino.

CAPÍTULO IV - SOBERANÍA PROVINCIAL Y AUTONOMÍA MUNICIPAL. POR RODOLFO CARLOS

BARRA

SUMARIO: I. Soberanía y autonomía. II. Autonomía por grados o niveles.

Autogobierno. III. Las provincias. La provincia como ordenamiento jurídico. La
soberanía provincial. IV. La relación "federal" entre los ordenamientos. V. Los
órdenes de competencias. VI. Excurso. La relación entre ordenamientos en la
formación nacional. VII. Apéndice. Autonomía municipal: evolución de la
jurisprudencia CSJN hasta la reforma constitucional 1994.

I. SOBERANÍA Y AUTONOMÍA
En el ordenamiento constitucional argentino —que ha adoptado el sistema federal
según el modelo USA— la Nación tiene soberanía plena pero limitada, las provincias
gozan de soberanía original, residual y subsidiaria, mientras que a los municipios se
les ha otorgado autonomía relativa. No hay otros ordenamientos territoriales: solo la
nación, las provincias y los municipios.
Una advertencia inicial: discutiré la cuestión de la soberanía y de la autonomía
primero desde una perspectiva teórica, abstracta y luego desde otra concreta
argentina, NO hay aquí referencia alguna a la cuestión de las autonomías en
ordenamientos constitucionales ajenos, como el español o el italiano.
Debemos iniciar también con una breve distinción entre los conceptos de
soberanía y autonomía a los efectos de la teoría jurídica de la organización, lo que
quiere decir que en otros campos científicos pueden recibir contenidos diferentes.
a. La soberanía
La soberanía etimológicamente se encuentra emparentada con la voz
"supremacía", es lo que está por encima, sin reconocer otra superioridad. Por ello el
rey era el "soberano", cualidad que, como logro histórico de las revoluciones liberales
de fines del siglo XVIII, se trasladó, como sabemos, al pueblo.
El pueblo es el soberano y la organización del pueblo —su sustento de
permanencia en la historia— es la Nación, que recibe así la misma cualidad del
pueblo: la Nación es soberana, como es también y necesariamente soberana su
personificación jurídica, el Estado, que la representa ante el concierto de las naciones.
Así el derecho internacional regla las relaciones entre los estados soberanos, con lo
cual el concepto político de soberanía —"nada por encima de"— adquiere también
una significación jurídica que implica, necesariamente, la de la subjetividad o
personalidad. Los estados gozan de una "personalidad jurídica soberana". Esto sin
perjuicio de que tanto política como, cada vez más, jurídicamente hoy no existen
soberanías nacionales absolutas, tendencia que se incrementará, sobre todo, en la
medida del fortalecimiento del ordenamiento internacional sobre derechos humanos.
La soberanía implica la capacidad —en el sentido material del término— de un
grupo políticamente organizado para darse su propia organización y sustentarla en el
tiempo. Porque puede hacerlo el grupo no reconoce otro poder por encima de sí
mismo, pero solo en la medida de su soberanía, que ya no es absoluta. No reconoce,
ni es el resultado de otro grupo que lo organice. Y a la vez —las dos condiciones van
juntas— no precisa, para existir como grupo organizado, del reconocimiento o
admisión de otro grupo ajeno a sí mismo.
La soberanía es el supremo y último poder de organización. Es el poder del grupo
para organizarse en ordenamiento (en el sentido de Santi Romano) y constituir
las instituciones vitales para la subsistencia del mismo.
Podemos aquí realizar la misma extrapolación cualitativa. El pueblo es soberano,
porque puede auto-organizarse; la Nación es soberana porque es la expresión
organizada del pueblo; el Estado es soberano porque es la institución jurídica
fundamental de la organización pueblo-Nación. De la misma manera, el ordenamiento
es soberano cuando es expresión de la voluntad del pueblo, integrado en la Nación
e institucionalizado en el Estado. Siempre, la soberanía es el poder de organización, a
la que se arriba con exclusión de la participación de elementos ajenos al mismo grupo
organizado. El máximo poder de organización se denomina, especialmente, desde
fines del siglo XVIII, poder constituyente.
Es este un nuevo elemento útil para comprender la fuerza de la cualidad soberana.
La capacidad o poder o autoridad para darse una Constitución —una norma que no
reconoce otra sobre sí, es decir una norma soberana— sólo pertenece a los grupos
que pueden configurarse como Nación o como ordenamientos fundacionales,
constitutivos e indispensable e irrevocablemente integrantes de la Nación —en el caso
argentino, federal, las provincias— lo que, en sustancia, es lo mismo, ya que la
provincia es también la Nación y por ello el gobierno provincial es agente natural del
federal a los efectos de hacer cumplir, dentro de los límites de su competencia
territorial, el ordenamiento normativo nacional (cfr. art. 128, Constitución Nacional, en
adelante CN).
Entonces, cuando un grupo se da una constitución, transforma en ordenamiento su
previa existencia como Nación, y así manifiesta su soberanía.
 Se nos presenta así un camino de doble sentido. Por un lado las organizaciones
provinciales —el grupo "pueblo" organizado en provincias— que a la vez reconocen
su pertenencia a una unidad "mayor", la Nación, decide formalizar la creación del
ordenamiento nacional, estableciendo su idea rectora, su norma principal y básica y
sus autoridades. A la vez, en el camino inverso, la Nación-ordenamiento exige que las
provincias se conviertan también en ordenamiento, fijándose cada una de ellas una
Constitución según las pautas principistas establecidas por el ordenamiento inclusivo
(cfr. art. 5, CN). Esta exigencia es a la vez un reconocimiento. Supone la admisión por
el ordenamiento-Nación de la soberanía de los pueblos de provincia, lo que por otra
parte resulta de la lógica del sistema, en la medida que la Nación existe por
delegación de zonas o sectores de la soberanía local, lo que no podría haber ocurrido
de no existir previamente tal cualidad en las provincias fundadoras. Así el Preámbulo
de la CN ya declara que esa Constitución es dada por los "representantes del pueblo
de la Nación Argentina, reunidos en Congreso General Constituyente por voluntad y
elección de las provincias que la componen".
Por lo mismo, y por efecto de aquella delegación, la Nación puede reconocer en
ciertos grupos o "pueblos" su organización provincial y crear nuevas provincias que
sancionarán sus respectivas constituciones al amparo de la soberanía popular así
admitida y consagrada.

b. La autonomía
Si la soberanía es el poder —política y jurídicamente válido— de un grupo
organizado para transformarse en ordenamiento, va de suyo que una de las
propiedades de aquélla es la autonomía. Pero la formulación inversa no es correcta,
es decir, la soberanía implica la autonomía, pero la autonomía no implica la
soberanía.
El de autonomía es también un concepto al que puede dársele diversos sentidos.
Etimológicamente indica la propiedad de un grupo para darse sus propias normas, o
más exactamente, cuando goza de la competencia para producir todas o algunas de
las normas con las que el grupo se rige a sí mismo y a sus relaciones con terceros. La
soberanía es poder, la autonomía es un grado, mayor o menor, de competencia
normativa.
Debemos recordar aquí que la producción normativa es un fenómeno
objetivo integral de todo el ordenamiento inclusivo, es decir considerado como una
unidad comprensiva de todos los ordenamientos menores en aquél incluidos. Así, las
normas del ordenamiento entendido como totalidad inclusiva de una pluralidad, son —
en nuestro sistema constitucional— las nacionales, provinciales y municipales,
normas generadas dentro de cada una de esas jurisdicciones, por los órganos con
competencias para la producción normativa.
De acuerdo con lo expuesto, a pesar de la identificación terminológica, la
competencia para la creación normativa propia, aunque condición necesaria, no es
suficiente para la calificación de un grupo organizado como autónomo. Normalmente
requiere también del autogobierno inmediato (el gobierno mediato del ordenamiento
menor incluido es el que corresponde al ordenamiento mayor inclusivo).
Aún así conviene detenernos sobre el tema de la producción normativa,
de indudable importancia en el análisis de la autonomía. Un grupo
es absolutamente autónomo cuando la totalidad de las normas que aplica a sí mismo
son de su propia creación; desde esta perspectiva sólo son absolutamente autónomos
los grupos organizados en ordenamientos soberanos.
Es parcialmente autónomo cuando debe aplicar normas creadas por un grupo ajeno,
sin perjuicio de otras creadas en su propio seno pero subordinadas a aquéllas.
Las organizaciones pertenecientes al sector privado o social del ordenamiento
son parcialmente autónomas, ya que pueden darse sus propias normas (art.
1197 del Código Civil argentino: "Las convenciones hechas en los contratos forman
para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma") con
respecto a las cuales las normas heterónomas de derecho privado le serán
dispositivas y, en todo caso, subsidiarias, mientras que las normas de orden público
son inderogables, principales e imperativas. Estas organizaciones sociales son
parcialmente autónomas pero no son soberanas, ya que su existencia como
ordenamiento menor precisa de la admisión de las mismas por el ordenamiento mayor
o inclusivo.
Las provincias, sin perjuicio de su cualidad soberana residual, en el
sentido indicado más arriba, son también parcialmente autónomas porque si bien
pueden darse sus propias normas, ello sólo en el ámbito de las competencias —
poderes políticos, en este caso— no delegadas a la Nación, la que produce normas
de aplicación directa e inmediata dentro de mismo territorio provincial. Así, por
ejemplo, es lo que ocurre en nuestro sistema constitucional con toda la legislación
civil, comercial, penal, de minería y del trabajo y de la seguridad social, cuya sanción,
precisamente, las provincias delegaron en el Congreso Nacional a través del art.
75, inc. 12, CN.
Una organización parcialmente autónoma puede o no contar con ciertos elementos
o cualidades soberanas —p. ej., nuestras provincias— según esto lo reconozca o no
el ordenamiento mayor. Una organización absolutamente autónoma necesariamente
será soberana, pues para tener aquella cualidad no deberá encontrarse incluida en un
ordenamiento mayor.
La Nación es soberana y absolutamente autónoma. Pero podría mantener su
soberanía y ser, sobre algunas materias, parcialmente autónoma, como ocurre en los
procesos de integración o comunitarios —en ciertos aspectos semejante a los
sistemas federales— donde la cuestión de la soberanía se resuelve en un sistema de
distribución de competencias, según autonomías por niveles.

II. AUTONOMÍA POR GRADOS O NIVELES. AUTOGOBIERNO

Nuestra Constitución trata a la cuestión de la autonomía de una manera
aparentemente imprecisa. El art. 75, inc. 19 encomienda al Congreso sancionar leyes
"que garanticen... la autonomía y autarquía de las universidades nacionales"; el art. 85
establece que la Auditoría General de la Nación gozará de "autonomía funcional",
igual que el Defensor del Pueblo (art. 86) y el Ministerio Público (art. 120); al art. 123
dispone que las constituciones provinciales deberán asegurar "la autonomía
municipal". Finalmente, el art. 129 le otorga a la Ciudad de Buenos Aires "un régimen
de gobierno autónomo", mientras que la Disposición Transitoria Décimoquinta hablaba
del "régimen de autonomía de la Ciudad de Buenos Aires".
 Poco tienen que ver las autonomías municipales con la de las universidades, y la
de éstas con las de los órganos constitucionales auxiliares antes mencionados.
Es cierto de que todas las instituciones citadas gozan de una autonomía, normativa
y relativa: todas pueden dictar reglamentos administrativos, precisamente llamados
"autónomos" por gran parte de la doctrina, pero esto, se reitera, no significa diferencia
con diversos sectores de la Administración Pública —p. ej., las
entidades autárquicas— que también tienen atribuida la competencia reglamentaria,
competencia que incluso puede ser asignada —y lo es en la práctica— a órganos no
personificados y así pertenecientes al complejo no descentralizado de la
Administración, por ejemplo los ministros.
En los casos de la Auditoría General, del Defensor del Pueblo y del Ministerio
Público la voz "autonomía" viene, además, especificada con el término "funcional", lo
que indicaría que estos entes auxiliares tienen competencia para dictar sus propias
reglas de funcionamiento y, aún más, a ejercer sus respectivas competencias según
las reglas técnicas correspondientes, aunque siempre sometidas a la legislación
"básica" o "marco" sancionada por el Congreso.
Interpretamos que, independientemente de la diversidad de naturaleza de
las instituciones calificadas con la autonomía, para el constituyente de 1994 —los
Padres Fundadores no habían utilizado aquella expresión— todas ellas, por la
cualidad de la autonomía y aunque con matices, tienen un denominador común, que
es lo que se quiso remarcar constitucionalmente. Éste es el "autogobierno".
Precisamente la expresión "funcional" que antes destacáramos quiere indicar un
matiz caracterizador de aquellos entes auxiliares: éstos no son órganos de gobierno,
son auxiliares al Gobierno, estrictamente al Congreso en los casos de la Auditoría y
del Defensor del Pueblo, y al Gobierno todo, en el supuesto del Ministerio Público. Es
decir, que en estos casos estamos, por lo menos, ante un autogobierno limitado,
restringido a la competencia técnica propia de cada uno de aquellos entes. El
constituyente quiso remarcar que éstos no pueden recibir, de ninguna autoridad del
Gobierno, instrucciones técnicas para el desempeño de sus cometidos, aunque
quedando claro que estos entes auxiliares no ejercen gobierno político de ninguna
especie. Nótese que en todos estos casos la designación de los respectivos órganos
superiores o de conducción es ajena o extraña a ellos mismos, lo que indica que no
siempre la autonomía importa "gobierno autoelecto" y representativo del propio grupo.
Específicamente no lo importa en el caso de la "autonomía funcional".
En el caso de las universidades nacionales éstas, estrictamente, tampoco ejercen
gobierno político, de manera que podrían ser asimiladas al caso anterior, es decir,
se autogobiernan técnica o funcionalmente a los efectos académicos. Ésta es, sin
duda, la característica más importante y definitoria de la competencia de que
gozan, aunque es significativo que el constituyente, a pesar de haber repetido
la expresión "autonomía funcional" en los tres casos antes señalados, no lo haya
hecho en este último. Es que la situación no es la misma, ya que las universidades
públicas —incluso por tradición histórica— tienen una suerte de gobierno
propio, autoelecto por mecanismos representativos entre docentes y
estudiantes, aunque nunca será un gobierno político, como si lo es el gobierno de las
organizaciones autónomas territoriales que efectivamente participan de la cualidad
representativa que permite al pueblo "deliberar y gobernar" en los términos del art. 22
de la Constitución.
Las municipalidades, incluyendo al Municipio Federal de la Ciudad de Buenos
Aires, ejercen, en sentido estricto, gobierno político y por imperio constitucional
se autogobiernan y eligen a sus propias autoridades. Las provincias delegaron a la
Nación, en la Constitución, la competencia de establecer esta cualidad con carácter
imperativo, autolimitándose así en lo que respecta a la regulación de sus propios
municipios. A la vez, impusieron al Gobierno federal el mismo estatus jurídico-político
para la Ciudad de Buenos Aires, lo que muestra la intención de establecer un especial
juego de poder en el equilibrio federal.
Es decir, la autonomía, en el lenguaje constitucional, no se refiere sólo a la
competencia normativa, la que de por sí es relativa y limitada como lo muestra el
hecho de que, en todos los casos mencionados, el constituyente deja a salvo la
potestad superior legislativa, ya sea del Congreso, para las universidades y el
municipio federal, o los municipios de las provincias, fundamentalmente a través de
sus constituciones locales, para los entes y municipios provinciales.
Para nuestra Constitución autonomía es autogobierno, ya sea técnico, institucional
o político-territorial, lo que quiere decir que en los ámbitos de sus respectivas
competencias cada una de las instituciones dotadas de autonomía, pueden actuar de
manera diversa, contraria o coincidente, con relación a las líneas u orientaciones
generadas y dispuestas por el "Gobierno", el que, para aquéllas, corresponda
considerar central, pero siempre dentro de los límites impuestos por el
ordenamiento inclusivo que muy bien puede desalentar, morigerar o incluso prohibir la
contradicción política en aquellos aspectos que el Gobierno central, representativo de
la voluntad de todo el pueblo, considere fundamentales para la realización del bien
común. Por ello, los entes descentralizados en principio y por sí mismos no
son autónomos, salvo que esta cualidad, siempre en sentido relativo, se las
otorgue expresamente el ordenamiento normativo.
La autonomía es una de las notas que caracterizan al ordenamiento en cuanto tal.
Si es absoluta, ésta será un ordenamiento inclusivo, si es relativa, se tratará de un
ordenamiento incluido, o sub-ordenamiento, que recibirá normas —sin duda, las
fundamentales— provenientes del ordenamiento mayor.
Finalmente cabe señalar que la cualidad de la autonomía no significa
necesariamente que la organización de este tipo deba estar, además, dotada de
personalidad jurídica. Es decir, pueden existir dentro del ordenamiento
organizaciones autónomas personificadas o no.
Sin embargo, es obvio que la mencionada personificación se presenta como una
característica instrumental de especial utilidad a los efectos de garantizar,
precisamente, la autonomía de la organización en cuestión.

III. LAS PROVINCIAS. LA PROVINCIA COMO ORDENAMIENTO JURÍDICO. LA

SOBERANÍA PROVINCIAL
Nuestro sistema federal presenta una relación organizativa entre el ordenamiento
nacional, comprensivo o inclusivo, y los ordenamientos provinciales, incluidos en el
primero de la manera en que seguidamente estudiaremos.
Las provincias son ordenamientos jurídicamente y políticamente soberanos, sin
perjuicio de las porciones de competencias soberanas que han delegado en favor del
supraordenamiento nacional, precisamente para otorgarle su existencia como tal.
Para entender la exacta dimensión de la afirmación anterior, debe ser
especialmente destacada la igualdad terminológica utilizada por los Padres
Fundadores y por el constituyente de 1994 para referirse —ya que aquí se encuentra
la esencia de la cuestión— a la relación entre ordenamientos "mayores" y "menores".
En 1853, el constituyente utilizó la expresión "poder(es) delegado(s)" (art. 108,
actual 126; también "poder no delegado" (art. 104, actual 121) para referirse a
aquellas "zonas de soberanía" transferidas desde las provincias a la Nación, o más
precisamente, al Gobierno Federal. En 1994, ya con una técnica jurídica más
depurada, el constituyente empleó el giro "delegación de competencias y jurisdicción"
("Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción", dice el
nuevo art. 75, inc. 24) al regular la transferencia, también, de "zonas de soberanía" a
organizaciones supranacionales, es decir, que se encuentran más allá del ámbito de
la soberanía de la Nación y de la persona jurídica Estado que la representa.
En ambos casos se encuentra presente la figura de la delegación de
competencias es decir, de las atribuciones que el ordenamiento otorga al ente u
órgano de conducción, atribuciones que, a la vez, configuran los límites del mismo
ordenamiento.
Se trata, en ambos casos, de la delegación de competencias entre ordenamientos
y, por tanto, de la relación entre ordenamientos. Cabe aclarar que la delegación
provincia-Nación es irrevocable, mientras que la delegación Nación-organización
supranacional es, en principio, revocable.
Las provincias constituyen, cada una de ellas, una organización-ordenamiento de
base territorial. En el caso argentino su preexistencia (tanto histórica como
jurídica, aunque en algunos casos sólo jurídica) a la misma constitución del
ordenamiento nacional así lo demuestra. Pero, si consideramos a la Nación como el
ordenamiento inclusivo mayor, la situación de los ordenamientos provinciales dentro
de aquél no es la misma que la exhibida por otros de creación
meramente instrumental, ya sean de naturaleza pública o privada.
En cambio, las provincias, aunque partes integrantes del ordenamiento nacional,
son ordenamientos esenciales y preexistentes al propio ordenamiento nacional que
ellas mismas fundaron y dieron vida. En nuestro caso, sin las provincias no
puede existir la Nación, cuya forma de gobierno, es decir, cuyo criterio esencial de
conducción organizada es, precisamente, la federal (art. 1, CN). Y no cualquier
sistema federal, sino uno concreto, específico, el estrictamente el fijado por la
Constitución o norma fundamental del ordenamiento que las propias provincias
"ordenaron", "decretaron" y "establecieron" (Preámbulo, in fine). Sin las provincias no
hay Constitución Nacional—a menos que a ésta, aunque también por la voluntad
compartida de las provincias, se la reforme íntegralmente, por ejemplo, estableciendo
un sistema unitario— precisamente, reiteramos, porque sin las provincias no existe la
Nación Argentina, es decir este preciso modo de organización-ordenamiento.
Desde esta perspectiva —como con relación a los estados integrantes de los
Estados Unidos, según lo advirtió su Corte Suprema en el caso "Printz" (521 US 898;
1997)— tampoco puede negarse que se tratan, los provinciales, de ordenamientos
soberanos. Son soberanos porque reciben esta cualidad de su grupo fundador —el
pueblo de cada provincia— que posee la "titularidad" de decidir por sí mismo acerca
de su propia constitución provincial—dentro de los límites no delegados— pero en
concierto con los pueblos soberanos de las restantes provincias unidas en Nación, a
los efectos de "establecer" la Constitución Nacional. Se trata, entonces, de la
soberanía como capacidad última de decisión, siempre en el nivel no delegado, como
son soberanas las naciones integradas en un ordenamiento comunitario, siempre en
lo no delegado a la organización supranacional.
 De lo contrario, de no poseer esta cualidad soberana, las provincias no hubiesen
podido delegar —porque nadie puede transferir lo que no posee— a través de la
Constitución y en beneficio del Gobierno Nacional, las competencias a que se refiere
su art. 121. Precisamente, fue un acto de soberanía provincial renunciar, por vía de tal
delegación, a su "legitimación" o "personificación soberana" ante las
"potencias extranjeras".

IV. LA RELACIÓN "FEDERAL" ENTRE LOS ORDENAMIENTOS

Se trata, insistimos, de una relación entre ordenamientos, donde el "mayor" impone
determinados límites sobre el "menor", mediando el previo consentimiento de éste,
consentimiento otorgado hacia el futuro a través del acto de creación constitucional.
En nuestro caso, como aquella relación refiere a la existente entre los
ordenamientos nacionales y provinciales, podemos denominarla como la relación
"federal" entre ordenamientos.
Lo determinante en la cuestión de la relación entre ordenamientos es la presencia
y contenido de las que podemos denominar "normas de confluencia"
Además del art. 1, CN, donde ésta "establece" la "forma de gobierno federal" para
la Nación Argentina, el ejemplo típico, y fundamental en nuestro caso, de estas
normas de confluencia se encuentra en el art. 5, CN, como norma límite: "Cada
provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano,
de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y
que asegure su administración de justicia, su régimen municipal, y la educación
primaria. Bajo estas condiciones el Gobierno federal garante a cada provincia el goce
y ejercicio de sus instituciones", principio que se reitera en el art. 123 y que debe
siempre ser interpretado a la luz de la norma de delegación contenida en el ya citado
art. 121 y en el art. 126 —"Las provincias no ejercen el poder delegado a la Nación"—
y la norma de reserva del art. 122: "Se dan (las provincias) sus propias instituciones
locales y se rigen por ellas. Eligen sus gobernadores, sus legisladores y demás
funcionarios de provincia, sin intervención del gobierno federal".
Las tres categorías de normas de confluencia —de limitación, de delegación y de
reserva— juegan de manera integrada, de manera que la limitación es, en realidad,
una autolimitación o autoimposición que el delegante —el conjunto de las provincias—
establece sobre sí mismo y que sólo él —siempre considerado como un
conjunto indisoluble— puede modificar. Cuando delega lo hace en razón del conjunto
histórico Nación para crear así a la institución Nación, que a la vez, y por ese mismo
acto, le exige a cada provincia explicitar su norma fundamental siguiendo
determinadas pautas. Sólo si éstas se cumplen, la Nación garantiza a cada provincia
el pleno goce y ejercicio de las competencias reservadas.
En aquellas tres categorías de normas se resume, reiteramos, el núcleo
fundamental de la delegación federal, que siempre es una delegación de
competencias. Por ello la relación federal de ordenamientos jurídicos es,
sustancialmente, una relación de competencias soberanas.
V. LOS ÓRDENES DE COMPETENCIAS
La relación entre el ordenamiento mayor o inclusivo y los ordenamientos menores
o incluidos, se encuentra establecida según el juego armónico de competencias
distribuidas, en el caso, por la Constitución, y que tiene como base fundamental la
delegación federal e irrevocable del art. 121, cit.
La naturaleza de irrevocable de aquella delegación federal impone que, a
diferencia de lo que es la nota típica de la figura de la delegación que podemos llamar,
"ordinaria" aquí el delegante transfiere la competencia misma y no sólo la habilitación
para su ejercicio. El delegante, en este caso, pierde la titularidad de la competencia
delegada, que ahora pertenece, a título propio, al delegado, al Gobierno
federal, interpretación ésta que permite armonizar a los arts. 121 y 5 de la
Constitución. Claro que, el delegado —que ya no debe ser así denominado, pues es
un centro de poder que actúa, como vimos, a título propio— no es titular y, por tanto,
no puede ejercer válidamente otras competencias que las fijadas en la Constitución, y
las que de ella esencialmente se derivan. Goza también de preferencia con relación al
ejercicio de las competencias que tienen la naturaleza de "concurrentes" entre la
Nación y las provincias, cuando el ejercicio conjunto resultaría contradictorio entre sí y
contradictorio con los fines tenidos en cuenta al constituir la "unión nacional".
Se trata, como vimos más arriba de una delegación irrevocable, aunque no de
manera absoluta. Como tal irrevocabilidad nace y es establecida en la Constitución,
tiene idéntica firmeza, y, a la vez, idéntica posibilidad de ser variada, que la
misma Constitución Nacional. Modificar este sistema, este modo de integrar a ambos
ordenamientos, significaría el cambio absoluto de la Constitución, no sólo en su letra,
sino en el espíritu que guió a los Padres Fundadores y que ha sido sostenido por
todas las generaciones siguientes, hasta el momento. Pero ello no importa, en nuestro
sistema, una rigidez "inconmovible", aunque sólo puede ser "conmovida" por las
propias provincias.
En el orden federal, la atribución de competencias al Gobierno Federal es una
garantía (éste es el término utilizado por el art. 5, CN, cit.) del "disfrute" por las
provincias de las competencias no delegadas, según lo establecido por sus
respectivas constituciones. Pero el proceso es de "doble mano". El Gobierno Federal
puede retirar tal garantía e intervenir la provincia —desplazar a sus autoridades— si
éstas no limitan sus competencias locales a través de una constitución sujeta a los
principios exigidos por el mismo art. 5, o, va de suyo, cuando sus gobernadores, en
sentido amplio sus gobiernos, no actúan como "agentes naturales" del Gobierno
federal obstaculizando o impidiendo, en el ámbito provincial, el cumplimiento de la
Constitución y de las leyes de la Nación, conforme con el art. 128 de la misma
Constitución.
Los actos cumplidos o producidos en exceso de la competencia otorgada por la
Constitución, ya sea por los gobiernos provinciales cuando actúan más allá de las
competencias reservadas, o por el Gobierno federal, cuando actúa más allá de las
competencias delegadas, son inconstitucionales porque violan la distribución de
competencias establecida en la Constitución Nacional. El órgano garante del
mantenimiento de la distribución de competencias que permite el funcionamiento
armónico del sistema-ordenamiento es, en último término y por propia voluntad de
éste, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que se convierte así en el elemento
clave para la salud —la vigencia— del propio ordenamiento.
 En definitiva, tanto el concepto de autonomía como el de competencia, ya lo hemos
mencionado, son modos de relación entre los elementos grupales del ordenamiento.
El primero es institucional y político, haciendo referencia a la cualidad de autogobierno
de determinados grupos. El segundo, en cambio, es jurídico, y hace referencia a las
atribuciones de actuación, especialmente de producción normativa, de grupos y
órganos de la entera organización.

VI. EXCURSO. LA RELACIÓN ENTRE ORDENAMIENTOS EN LA FORMACIÓN

NACIONAL
El sostenido reclamo contemporáneo por consagrar formas autónomas de
participación política encuentra en la tradición institucional argentina e
hispanoamericana antiguas raíces. En efecto, desde los momentos iniciales de la
conquista resultó omnipresente el reconocimiento de importantes espacios sociales de
actuación política, con el objeto primordial no sólo de atender a los clamores de los
súbditos, sino de compensar los eventuales desbordes en los que podrían incurrir
las autoridades regias. De esta manera, y al margen de una teoría política formal
(algunos elementos podrían encontrarse en Suárez y el resto de la escuela
neotomista jesuita) los Reyes construyeron paulatinamente un delicado entramado de
estructuras institucionales recíprocamente interdependientes, tarea en la cual
aplicaron los frutos de una secular experiencia europea.
Así, el elemento nuclear de la organización hispanoamericana fue el Cabildo, que
no resultó sino la proyección moderna de los antiguos concejos de la reconquista
ibérica. Ahora bien, no sólo se trató de consagrar una cierta autonomía local de corte
territorial, sino de asegurar un espacio institucional en lo que hoy podríamos
denominar sociedad civil o sector privado del ordenamiento. Ésta contó así con
herramientas idóneas para abroquelarse y defenderse ante los posibles excesos de
un funcionariado demasiado alejado de la atenta mirada regia. Curiosamente,
mientras que en Europa Carlos I aplastaba los atisbos de libertad ciudadana
impulsados por los comuneros, en las Indias las denominadas "repúblicas" de
españoles fueron estimuladas al punto de constituir la célula básica de la convivencia
americana. Así las cosas, tal fue la importancia asignada a los cabildos que en 1583
Felipe II prohibió a los gobernadores que diesen "a entender a los capitulares (o sea,
los miembros de las corporaciones municipales), por obra ni palabra, causa, ni razón,
que los pueda mover, ni impedir la libertad de sus votos" (ley 2, título 9, libro
IV, Recopilación de Leyes de los Reinos de Indias), y en 1642 su nieto, Felipe IV,
impidió que los tenientes de los gobernadores ingresasen a las casas municipales a
no ser que éstos fuesen convocados expresamente por el cabildo. Por otra parte, en
1625 el mismo Felipe IV advirtió a los más empinados funcionarios indianos que no
toleraría que obstaculizasen a los miembros del cabildo "la libre elección de oficios",
puesto que, de lo contrario se estaría "ofendiendo la justicia, y buen gobierno" (ley
7, título 9, libro IV, Recopilación de Leyes de los Reinos de Indias).
Por otro lado, los monarcas también intentaron evitar —sin mayor éxito,
lamentablemente—, que los cabildos resultasen reducto de intereses locales
oligárquicos. De este modo, en 1603 Felipe III mandó que no se consintiese que en
"las elecciones de oficios (capitulares) se elijan, ni nombren padres a hijos, ni hijos a
padres, ni hermanos a hermanos, ni suegros a yernos, ni yernos a suegros, ni
cuñados a cuñados" (ley 5, título 10, libro IV, Recopilación de Leyes de los Reinos de
Indias).
En cuanto a la función desempeñada por los cabildos, recuérdese que recaía en
ellos el gobierno de la ciudad, la cual, desde el punto de vista territorial, resultaba
mucho más extensa que las de nuestros días. En efecto, la "ciudad" indiana
comprendía, además del recinto urbano, un vasto espacio rural, el cual, en ocasiones,
llegó a extenderse miles de kilómetros cuadrados. Así las cosas, en el ámbito de su
jurisdicción correspondía a los cabildos el ejercicio de las llamadas "cuatro causas"
(gobierno, justicia, hacienda y guerra), siendo de su competencia la denominada "baja
policía", o "buena orden" que debía observarse y guardarse" en las ciudades y
repúblicas, cumpliendo las leyes u ordenanzas establecidas para su mejor gobierno.
Conforme lo referido, para la mayoría de los súbditos americanos el cabildo constituyó
la manifestación más palpable —e incluso, a veces, la única— de la autoridad política.
No resulta sorprendente que la secular tradición de participación política capitular
resultase opacada con motivo de las profundas reformas borbónicas del siglo XVIII. Al
respecto la Real Ordenanza de Intendentes —dictada en 1782— suprimió
la autonomía financiera de los cabildos de ciudades, villas y pueblos de indios. En
rigor de verdad, lo que sucedió fue que la racionalización administrativa que implicó el
reformismo dieciochesco no sólo adjudicó a los funcionarios de la corona
competencias administrativas gemelas a las de los cuerpos capitulares —con lo cual
los vació de contenido— sino que pretendió reconvertirlos, de manera tal que de
estructuras autónomas pasasen a servir de meros apéndices transmisores y
ejecutores de las decisiones de la administración regia. O sea que, tal como surge
implícitamente del artículo 23 de la Real Ordenanza de Intendentes, lo que se
pretendió entonces fue centralizarlo todo, bajo el argumento de la necesidad de
"arreglar uniformemente el gobierno" comunal. Ahora bien, si una de las
consecuencias inmediatas fue la decadencia de la vida capitular, que como en el caso
de Potosí llevó a denunciar a la corporación por su "inacción y tibieza", lo cierto es
que el modelo administrativo implementado no alcanzó a aplicarse en plenitud. Dos
ejemplos bastan para demostrarlo. Uno es el del balance crítico efectuado en julio de
1792 por el entonces gobernador intendente de Córdoba, marqués de Sobremonte, en
el que señalaba al virrey Arredondo los "inconvenientes" que enfrentaba por el hecho
de no poder controlar a los cabildos. Otro es un testimonio de funcionario menor de la
Banda Oriental, en el que se advertía a la superioridad de que el cabildo de su distrito
resultaba reacio a obedecer las órdenes, en la medida en que estaba "compuesto de
hombres difíciles de reducir a razón, y sujetar a la autoridad".
En consecuencia, y aun cuando maltrecha, la autonomía política de las
ciudades indianas sobrevivió al embate reformista dieciochesco. Ello explica por qué
producido el sorprendente crepúsculo del poder regio a partir de 1806, la vida
capitular resurgió con extraordinario vigor. En tanto herederos de una fuerte tradición
de participación política —recuérdese, por ejemplo, que entre 1730 y 1797 se
celebraron veintidós cabildos abiertos en Montevideo— el espacio político generado
por el deterioro del poder central resultó cubierto por las estructuras capitulares. De
este modo, los cabildos fueron las piezas centrales a partir de las cuales cobraron
vida los movimientos insurgentes hispanoamericanos. En tanto que unidad local del
gobierno político, las corporaciones que se habían constituido en cabeza de la
sociedad local, intérpretes de sus necesidades y aspiraciones, renovaron entonces su
añejo protagonismo. Sin embargo, su triunfo resultó breve. En efecto, aun cuando los
cabildos fueron el pivote de la revolución independentista y que sentó las bases de lo
que sería el itinerario en pos de la instauración de un estado de derecho
constitucional, la nueva lógica política de inspiración liberal, lejos de abandonar los
postulados centralistas borbónicos, los profundizó aún más y terminó por aplastar
la autonomía capitular.
Algo de esto puede verse en los artículos 309 y siguientes de la constitución de
Cádiz de 1812, ley fundamental que también inspiró a muchas constituciones
hispanoamericanas. En esencia, el nuevo estado constitucional se concebía como
ajeno a la vieja constelación plural de poderes. Percibido, pues, el orden social como
lo hacía un Manuel Antonio de Castro, vale decir como "una cadena de obediencias"
los cabildos comenzaron a identificarse como el temido escenario que podía "facilitar
la acción del «orador turbulento» o de los «demagogos tumultuarios»".
Amén de lo referido, en el caso particular del Río de la Plata los cabildos también
resultaron víctimas del nuevo régimen federal que ellos mismos propiciaron. Si detrás
de la aparición de cada una de las provincias autónomas estuvo el accionar de uno o
más cabildos, la instauración de los estados locales implicó el surgimiento de una
conflictividad colateral permanente entre dos jurisdicciones dotadas de análogas
competencias: la provincial y la capitular. A la postre, el enfrentamiento terminó con la
supresión del actor más débil, que no fue otro que el cabildo. Este proceso de
aniquilamiento de los cabildos comenzó en Buenos Aires en diciembre de 1821 y
concluyó en 1837 en Jujuy.
Así las cosas, el imperio de un modelo de autonomía provincial ajeno al de la
simultánea autonomía social se prolongó en los papeles hasta mediados del siglo XIX,
y en la práctica efectiva, bastante más allá. En cuanto al contexto de la
nueva ingeniería institucional, inspirada, en buena medida, en el pensamiento de
Alexis de Tocqueville, cabe recordar que la caída del régimen rosista significó
una auténtica "efervescencia" municipalista. De este modo, para mediados del siglo
XIX la mayoría de los políticos argentinos adherían al ideario municipalista, con "una
fe profunda e ingenua" en su presunta eficacia. Así, mientras que bajo la inspiración
alberdiana la constitución nacionalexigía de las provincias la consagración de
regímenes municipales, para marzo de 1853 el entonces ministro de gobierno del
Estado de Buenos Aires, Valentín Alsina, anunciaba a la ciudadanía que se meditaba
"seriamente la plantificación en toda la provincia de un sistema municipal que
conciliando las exigencias del bien común, prest[as]e a los intereses locales
la inmediata y eficaz protección que ellos demanden".
Tributarios de esta concepción política desfavorable a la autonomía municipal, los
constituyentes de 1853 sólo instruyeron a las provincias (art. 5) para que en sus
respectivas constituciones estableciesen un régimen municipal, dejando librado en
ellas, entonces a la soberanía provincial, la decisión acerca de la autonomía, o no, de
sus propios municipios.

VII. APÉNDICE. AUTONOMÍA MUNICIPAL: EVOLUCIÓN DE LA

JURISPRUDENCIA CSJN HASTA LA REFORMA CONSTITUCIONAL 1994
a. Los municipios
Así, en nuestros orígenes históricos los municipios oscilaron entre regímenes de
falta total o consecución más o menos fuerte de una autonomía relativa, hasta la
reforma constitucional de 1994, que la sancionó plenamente.
Los municipios son entidades políticas autónomas, y así surge claramente de
nuestra Constitución Nacional y de las constituciones provinciales, que deben
ajustarse a lo dispuesto por el actual art. 123 de aquélla, norma que define claramente
la interpretación que corresponde a su art. 5. De esta manera queda superada una
vieja polémica doctrinaria y jurisprudencial, hoy ya carente de sentido.
Como vimos, se trata de instituciones personificadas dotadas de una autonomía
relativa. Son verdaderos ordenamientos menores, incluidos en el ordenamiento mayor
provincial, o federal, en el caso de la Ciudad de Buenos Aires. Si bien son
organizaciones, en muchos casos, históricamente preexistentes a la Nación, no son
fundadoras del ordenamiento nacional. No constituyen grupos organizados
constitucionalmente preexistentes, cualidad que sólo pertenece a las provincias. Esto
no quita que se trate de ordenamientos de necesidad constitucional, y así
su existencia es impuesta por los arts. 5 y 123, para los ordenamientos provinciales, y
129, para el ordenamiento federal, siempre de la Constitución Nacional.
Como entidades autónomas, de base territorial, los municipios conforman un
ordenamiento jurídico aunque éste no sea pleno o absoluto, ya que la autonomía
municipal no puede ser otra cosa que relativa. Se trata de ordenamientos, los
municipales, que nacen por voluntad de otros ordenamiento mayores —los
provinciales y el nacional o federal— que mantienen frente a los por ellos creados su
posición jerárquica y su cualidad inclusiva.
El municipio, en nuestro sistema, es el prototipo de la figura organizativa de
la autonomía territorial, así como las universidades son el prototipo de
la autonomía institucional.

b. Jurisprudencia
Con anterioridad al fallo recaído en la causa "Rivademar" (Fallos: 312:326; 1989)
que produce un giro copernicano en la jurisprudencia de la Corte en la materia, la
lógica del Tribunal en la interpretación del art. 5de la CN podía resumirse del modo en
que lo había hecho Alberto Bianchi al comentar "Rivademar":
"Tenemos un ente superior que es el Estado; dicho ente es soberano. En segundo
grado están las provincias; éstas son, como la propia Constitución indica, autónomas.
Finalmente aparecen las municipalidades, como personas subordinadas a las
provincias. Si están subordinadas no pueden poseer igual capacidad jurídica, por
ende son autárquicas. Dentro de este esquema ordenado y sencillo, no cabe la
posibilidad de que una municipalidad pueda gozar de autonomía pues ello
desequilibra la armonía del sistema".
Esta formulación reposa en los conceptos tradicionales de autonomía y autarquía;
en que la primara comprende la capacidad del ente de dictarse sus propias leyes
fundamentales y la segunda la facultad de autoadministrarse o autogobernarse, pero
conforme estatutos orgánicos provenientes de un poder superior.
 De tal modo, el cambio de la Corte en "Rivademar", luego afianzado en
"Municipalidad de la Ciudad Rosario c/ Provincia de Santa Fe" (Fallos: 314:495,
1991), y que anuncia el nuevo texto del art. 123CN que se incorpora en 1994, inicia un
camino en el que el término autonomía pasa a tener un significado constitucional que
dista de ser unívoco.
Con estos conceptos en mente, abordemos el desarrollo de la jurisprudencia de la
Corte que permite su concreción.

c. La prístina interpretación del art. 5 CN

El primer pronunciamiento en el que la Corte Suprema se expide sobre el alcance
del precepto constitucional en tanto manda a las provincias "asegurar el régimen
constitucional" es "Ferrocarril del Sud" de 1911 (Fallos: 114:282). Al resolver el
planteo de incompetencia efectuado por la empresa Ferrocarril del Sud en una
demanda por cobro de impuestos promovida por la Municipalidad de La Plata, define
a la municipalidades como meras "delegaciones de los mismos poderes provinciales,
circunscriptas a fines y límites administrativos, que la constitución ha previsto como
entidades del régimen provincial y sujetas a su propia legislación", con cita del art.
5CN.
Esta forma de concebir la institución del municipio provincial se adscribe a la
doctrina que ve en la comuna un ente autárquico del estado local; porque no otro
sentido puede tener la limitación de sus fines a la esfera administrativa y la referencia,
que formula, a la legislación provincial a que se encuentra sometida (cfr. "Rivademar",
dictamen del procurador General de la Nación).
Allí acuña la doctrina que con base en el concepto de autarquía otorga un vasto
poder a las provincias. Formulada de tal modo, se mantendrá pacífica hasta el hito de
"Rivademar". De hecho a lo largo de todo el período la Corte nunca invalidó una
norma provincial por ser violatoria del art. 5CN en la parte que se refiere al régimen
municipal (Baistrochi, E., "La autonomía de los municipios", LL 1996-D-173).
Cabe destacar, no obstante, que en la causa "Municipalidad de General
Pueyrredón c/ Soc. Jockey Club Mar del Plata" (Fallos: 154:25; 1929) si bien se
reafirma el carácter de delegación de poderes provinciales que revisten las
municipalidades, al mismo tiempo, se las considera "organismos de gobierno" y se las
define como "entidades esenciales", en virtud del régimen establecido en el art. 5.
En cuanto a las facultades tributarias de los municipios, la Corte les reconocía su
ejercicio con carácter limitado y coextensivo, sujeto a las constituciones y leyes
provinciales (doctrina Fallos: 123:313; 308:649, entre otros). Ciertamente ello implica
la negación de un poder tributario singularizado, escindible del conferido por la CN a
las provincias. En término tributarios, el período puede identificarse como gobernado
por un "principio de prohibición" en tanto el art. 5CN impedía a los municipios de
provincia la creación de gravámenes, excepto que la normativa provincial lo
permitiera.
EN "Rivademar" el procurador general argumentó en el sentido de que la Corte
había avanzado en la materia al considerar la existencia del municipio como necesaria
en la organización provincial y, además, dotada de cierta individualidad frente al resto
de la administración local, de modo que no se la podía concebir como una oficina más
de la provincia. Así entonces, siempre según el citado dictamen, el municipio requiere
una dotación de atribuciones tales que, en su esfera, le permitan ejercer alguna clase
de "gobierno".
En la sentencia recaída en la causa "Cartagenova" (Fallos: 156:323; 1930) la Corte
Suprema se pronunció acerca de las competencias susceptibles de delegarse en el
municipio. Allí se discutía la aptitud del Concejo Deliberante para establecer
sanciones al ejercicio de la prostitución clandestina y la Corte, siguiendo a Joaquín V.
González, puntualizó que el gobierno municipal debe estar investido de la capacidad
necesaria para fijar las normas de buena vecindad, ornato, higiene, vialidad,
moralidad, etc., y del poder de preceptuar sanciones correccionales para
las infracciones de las mismas. De estas consideraciones, se desprende que el
municipio tiene un ámbito propio a administrar y que debe estar munido de
atribuciones suficientes para regular la vida vecinal, que le permitan establecer los
detalles reglamentarios que hacen al "gobierno de propios". No obstante, se destaca
en el pronunciamiento que los reglamentos municipales deben sujetarse a las normas
generales, amplias y orgánicas, que vienen dadas por la ley provincial.
Otra línea interesante de pronunciamientos de la Corte en la materia es la que
ubica al régimen municipal como un componente esencial de la autonomía provincial,
fuera del alcance de las potestades nacionales, "en cuanto no violen los principios,
derechos y garantías establecidas en la Carta Fundamental de la República" (Fallos:
199:423; 1944). Esta jurisprudencia fue reafirmada en "SA Swift de La Plata c/
Municipalidad de San Miguel de Tucumán" (Fallos: 249:99; 1961) y en "Administración
General de Obras Sanitarias de la Nación c/ Provincia de Tucumán" (Fallos:
259:166; 1964) donde afirmó que "El régimen legal de los municipios provinciales no
es cuestión regida por la Constitución y las leyes de la Nación, sino propia del
ordenamiento jurídico provincial, en los términos del art. 104 y siguientes de
la Constitución Nacional, con la sola reserva del art. 5".
Los últimos procedentes en el que la Corte aplica esta doctrina, antes del cambio
en "Rivademar" son "Ambros Palmegiani SA" (Fallos: 308:403) y "Municipalidad de
Laprida c/ Universidad de Buenos Aires" (Fallos: 308:647) ambos de 1986. Allí reitera
que las municipalidades no son más que delegaciones de los poderes provinciales,
circunscriptas a fines y límites administrativos que la Constitución ha previsto, como
entidades del régimen provincial y sujetas a su propia legislación (art. 5), para lo cual
ejercen también facultades impositiva en la parte de poder que para este objeto le
acuerdan las constituciones y leyes provinciales, en uso de un derecho primordial
de autonomía.
Así entonces, en el período que transcurre desde la organización institucional
hasta 1989 en que la Corte dicta "Rivademar" se conceptualiza al municipio como una
delegación autárquica de la provincia. Ello es necesariamente así, pues en la
hermenéutica del Tribunal una solución que propicie la autonomía municipal la haría
colisionar con la provincial, fundamental y preexistente en la organización nacional.
Se destaca asimismo el concepto de que el municipio es una institución
constitucionalmente necesaria; con personalidad propia que lo diferencia del resto de
la administración provincial y dotado de atribuciones suficientes para llevar a cabo el
gobierno y administración de los asuntos comunales.
Sin embargo, es claro que al postular como principio la no interferencia federal en
el régimen municipal, su régimen carece de un perfil único y uniforme en todo el
ámbito de la República. Queda pues reservado a cada provincia como componente de
poderes no delegados.
 Y en este sentido, cabe reconocer que la decisión de la Corte en "Rivademar", se
apuntala en un proceso previo del constituyente provincial que, a partir de 1957, va
otorgado a los municipios el carácter de autónomo. Como lo hemos visto este proceso
tiene su culminación en la reforma constitucional de 1994, donde los constituyentes
siguieron la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia a partir de 1989 para
establecer, en el actual art. 123 que "Cada provincia dicta su propia constitución,
conforme a lo dispuesto en el art. 5 asegurando la autonomía municipal y reglando su
alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y
financiero".
Con relación a la Ciudad de Buenos Aires, hasta 1994 se encontraba carente
de autonomía política y dotada de una muy menor autonomía normativa ya que
estaba gobernada por el Presidente de la Nación, a través de un Intendente por él
designado, su legislatura era el Congreso Nacional, sin perjuicio de la existencia de un
Consejo Deliberante representativo de los vecinos, con competencias normativas
menores. En una verdadera revolución institucional el convencional constituyente de
1994 le otorgó en el mismo texto constitucional —no podía ser en ninguna otro poder
o jurisdicción— la cualidad de municipio autónomo (art. 129) remitiendo al Congreso
Federal la competencia para efectuar el deslinde de competencias entre el Gobierno
Federal y el Gobierno municipal. Pero el mismo art. 129 le concedió al Municipio
Federal de Buenos Aires la autonomía política o de gobierno, con órganos ejecutivos
y legislativos representativos y una organización judicial propia para la solución de
conflictos de naturaleza local.

CAPÍTULO V - GENERALIDADES Y PARTICULARIDADES DEL MUNICIPIO ARGENTINO —ALGUNOS

APORTES EN POS DE LA INSTAURACIÓN DE LA AUTONOMÍA MUNICIPAL—. POR JORGE LUIS
BASTONS

SUMARIO: I. La cuestión municipal y su abordaje desde el Derecho. II.

Autonomía municipal y realpolitik. III. La institución municipal en el marco de
la Constitución Nacional y en la doctrina de los autores. IV. La institución
municipal en la jurisprudencia nacional argentina. V. La institución municipal en
las Constituciones provinciales. VI. Colofón.

I. LA CUESTIÓN MUNICIPAL Y SU ABORDAJE DESDE EL DERECHO

Habitamos un mundo de paradójicos contrastes, donde los medios de
comunicación masiva se la pasan hablando de la influencia de lo global, mientras la
gente asiste cotidianamente al local encanto de un sinnúmero de acontecimientos que
sólo podrían ocurrir en su cuadra, barrio y municipio.
Y ésa es la gracia de la cuestión municipal, que lo que encierra, lo que enmarca y
trata son asuntos que sólo tienen o pueden tener cabida en el particular ámbito del
terruño de cada quién.
Y es en esa cuadra, en ese barrio y en ese municipio donde el Derecho Municipal
se muestra (por su presencia o ausencia) con la claridad y complejidad de lo obvio, de
lo de todos los días, de lo que está y lo que falta, de las necesidades y anhelos de
cada uno de sus ciudadanos.
Entonces, es tiempo de comprender que no se puede seguir pensando lo local
desde lo global, que no podemos seguir asumiendo ser pensados y dirigidos por otros
en vez de por nosotros mismos.
Vale decir, resaltamos que no es digno de ciudadanos que se precien de portar tal
dignidad, que se mancillen las libertades individuales (y el genio creador que su
desenvolvimiento presupone) mediante el avasallamiento de la Nación sobre las
provincias, así como desde éstas sobre sus municipios, ya que así se ahoga el
carácter republicano que el principio de subsidiariedad ordena.
En otras palabras, entendemos que la sociedad civil no debe tolerar que aquello
que pueda hacer un privado lo haga el Estado, así como que lo que puede hacer la
unidad estatal menor (el municipio) no lo haga la mayor (el Estado Provincial o el
Nacional), salvo, claro está, que se trate de cuestiones que por su propia naturaleza
resulten manifiestamente irrazonables o antieconómicas que las lleven adelante los
municipios: como la construcción de caminos o autovías interjurisdiccionales.
Entonces, si realmente queremos salir de la declamatoria libertaria de los
payadores y lloronas de ocasión, hay que pasar a la acción y ser ciudadanos todo el
tiempo y en todo lugar, y eso implica un indudable sacrificio y un esfuerzo que no todo
el mundo está dispuesto a ofrendar.
Pero desde luego, eso sólo puede hacerse sobre la base de la dignidad de (al
menos) aspirar a concretar tal libertad personal o potestad de autogobierno y
determinación individual y colectiva dentro del propio espacio territorial.
Y aún antes de eso, es preciso saber quién sé es. Siendo aquí donde lo local se
impone en toda su dimensión y con toda su fuerza, porque para la mayor parte de las
personas es su lugar de nacimiento (su lugar de "Nación") el que le da bandería y
pertenencia, el primer arrope, la primera casa. Después, con suerte, se podrá ser
ciudadano del mundo y pertenecer a esa nación alternativa que es la patria grande del
género humano, pero mientras tanto lo local constituye el ropaje nuestro e insustituible
de cada día.
Y este trabajo no hace otra cosa que meterse en el derecho del día a día, el
derecho del pago chico, el derecho de las identidades básicas, el derecho de la
organización del municipio y su vinculación con la gente.
Vinculación que, a nuestro modo de ver, debe superar de una vez por todas los
antidiluvianos celos y controversias académicas suscitadas en torno a la paternidad
de la temática entre los llamados abogados municipalistas y los administrativistas.
Conflictos más propios de variopintos egos en pugna, que de verdaderas razones
jurídicas que justifiquen tamaña zoncera.
Es que a nuestro modo de ver aquello se vuelve manifiestamente absurdo,
primeramente porque el Derecho es uno solo. Y en segundo lugar, porque una cosa
es la indiscutible competencia científica y educativa de cada una de dichas ramas del
saber jurídico, y otra muy distinta es la praxis del Derecho en el ámbito municipal.
Complejo escenario que pone de manifiesto que en dicho ámbito operan diversos
aspectos del Derecho Constitucional Nacional, Público Provincial y Municipal,
Administrativo, Tributario, Ambiental, de Derechos Humanos y hasta (en muchísima
menor medida, claro está) del Derecho Privado.
Es decir, que sus grandes líneas vienen prohijadas por la Constitución Nacional y
el Derecho Público Provincial y Municipal (también llamado federal por
algunos autores), tanto como por las leyes de naturaleza administrativa referidas al
orden local (como las que atañen a su poder de policía, empleo público, servicios
públicos impropios, así como al procedimiento administrativo y la reglamentación de
sus contrataciones, entre otras normas de igual naturaleza).

II. AUTONOMÍA MUNICIPAL Y REALPOLITIK

Destacamos desde el vamos nuestro compromiso con la causa autonomista,
puesto que más allá de los pormenores y detalles operativos que nos puedan
diferenciar con otros autores acerca de cuáles podrían ser las mejores prácticas y
técnicas jurídico-políticas en pos de viabilizar su más pronta y feliz materialización en
toda la República Argentina, se impone la lógica de bregar mancomunadamente por
su definitiva instalación.
Pero eso sí, a no equivocarse, que la solución no sólo deberá contemplar
los bemoles sino también los sostenidos de la política (pero de la política entendida
como realpolitik, como juego o actividad de quienes necesitan del poder como del
agua y el aire para vivir), ya que si a la fecha el autonomismo municipal no existe en
muchas provincias y en otras no logra salir de su declamación en los textos
constitucionales, eso nos habla a las claras de un par de cuestiones que no
consiguen instalarse en la Constitución material de los argentinos.
Esas cuestiones, al menos las centrales, a nuestro modo de ver son dos. Una, es
la referida a la ausencia o al menos, a la insuficiencia de ciudadanía, de poder
ciudadano, de personas que defiendan sus derechos y cumplan con sus deberes para
con la sociedad civil que integran.
Y la otra cuestión es que los diseños normativos legales de los
municipios autónomos no han entendido la lógica del poder a la que más arriba
aludíamos, ya que de haberlo hecho no se contaría con dichos (malos) diseños.
Situación que a la postre nos permite diferenciar a los abogados de los juristas, ya
que, desde luego, cualquiera de los primeros podrá, con mejor o peor pluma, esbozar
en tres, cuatro o cinco artículos los componentes esenciales y accesorios de un
municipio autónomo. Pero solo los juristas tienen la capacidad de entender las
condiciones de su efectiva viabilidad formal y material, que en este tema pasa (¡¡¡y
quienes gusten pueden ir tomando nota!!!) por fracturar el poder de aquellos
municipios que por su alta densidad de población o muy holgada situación económica-
financiera, en un hipotético escenario autonómico se volverían
absolutamente inmanejables para los gobernadores de turno.
Entonces, lo que hay que hacer para que existan en los hechos
municipios autónomos, al menos en el caso bonaerense, es bregar en la Legislatura
Provincial por la racional partición de los más grandes y poderosos
municipios existentes. Para lo cual un buen criterio de partición municipal bien podría
venir de la mano del establecimiento de una o varias causales objetivas, como la
densidad de población, cantidad y distribución de hospitales públicos, escuelas y
comisarías, etc.
Desde luego, podemos seguir dando charlas y conferencias por todo el país
repitiendo los variados y valiosos argumentos que sostienen la veracidad y el acierto
de nuestra Constitucional Nacional al consagrar el municipio autónomo (y por tanto
libre de gobernarse y regirse por pautas y criterios que den mayor cuenta de los
saberes, obrares y sentires de su propia cultura).
 Desde ya, podemos golpearnos el pecho y levantar el dedo índice para señalar el
carácter abominable de una cultura del poder que ahoga el carácter federal de nuestra
Carta Magna y arrojar diatribas e insultos contra los opresores de ocasión.
Naturalmente, resulta muy agradable trabajar de paladín de la justicia, la república
y libertad, hablando de los males que aquejan a la patria desde el cómodo lugar del
catedrático. Mas elegimos volver a lo dicho más arriba y reiterar que nosotros, los
abogados de la matrícula, nosotros los académicos, nosotros los profesores de
Derecho Público, nosotros los ciudadanos, tenemos que buscar soluciones prácticas a
todo aquello que no nos agrade. Dejar los grandes discursos, los ágapes y los
congresos y jornadas, para profundizar nuestros encuentros con sectores más
politizados de la sociedad, quienes a la corta o a la larga serán quienes (basados en
sus muchos o pocos conocimientos) terminarán tomando las decisiones que nos
atañen a todos.
¿Y por qué en un libro con un cariz eminentemente jurídico nos ponemos a sugerir
mayores diálogos de los juristas con la Política? Pues por la sencilla razón de que
serán ellos, los políticos, quienes en virtud de la primacía de sus particulares
miradas, intereses y hasta temores, se prestarán o negarán a mejorar la
vida institucional según ello se ajuste o no a sus propias necesidades políticas.
Máxime en una cultura como la nuestra donde existe una fuerte propensión social a
erigir (¡y no controlar!) líderes con altas concentraciones de poder formal y material.
Entonces, habrá que sentarse a dialogar con ellos para descubrir las razones
políticas (en el sentido de juegos de poder, es decir, de ganar o de perder poder) que
los llevan a apoyar o dejar de apoyar la autonomía municipal, para tratarla como una
mera parte de su demagógico discurso electoral. Aunque a decir verdad, no nos
parece que el autonomismo municipal sea en la Argentina una bandera que apasione
a demasiadas personas. Razón de más para que a quienes sí nos importa su futura
concreción de hecho y de Derecho, nos demos cuenta que la solución pasará por
llevarle garantías a los gobernadores de que el mentado autonomismo municipal no
acabará ni menoscabará su poder real.
Y para eso es necesario que exista un diseño jurídico que, como el que
propusimos muy brevemente más arriba, genere y/o al menos contemple los fuertes
condicionamientos políticos que enmarcan la problemática de la autonomía municipal
en provincias como las de Buenos Aires o Mendoza (que aún no gozamos de tal
reconocimiento para nuestros ayuntamientos en las respectivas Constituciones
provinciales), tanto como de otras provincias argentinas que, aún encontrándose
perfectamente receptado el instituto en sus propias Constituciones y hasta en Cartas
Municipales, carecen prácticamente de autonomía en los hechos.
Ergo, si bien cambiar la letra de la ley es tan sólo una parte de la lucha por el
derecho a la república, no por ello deja de ser un jalón importante y por ende, digno
de ser alcanzado.
Asimismo, se percibe un atraso jurídico institucional en la mayor parte de los
gobiernos municipales, lo cual nos permite deducir que aún no existe el debido
reconocimiento del papel que los mismos están llamados a realizar desde el punto de
vista político, económico y social.
En efecto, es dable observar incluso que hasta se discute el uso del término
"gobierno" en referencia al ámbito municipal, lo cual conlleva desde el inicio mismo a
constreñir el rol de los municipios en sí, reduciendo su propia importancia y
perspectiva, limitándolos a una mera función de administración desconcentrada y
negando cualquier carácter autonómico de la comunidad que representan.
 Superar entonces este enfoque requiere el despliegue de estrategias concretas.
Por ejemplo, existe consenso generalizado en el sentido de que varias de las
novedosas formas de participación semidirecta de los ciudadanos tendrían su marco
más propicio, precisamente, en el nivel municipal.
El acceso a la información que supone la cercanía física y una escala humana de
los problemas locales permitirían poner en práctica institutos de participación
ciudadana, los cuales, además de sumar una adecuada planificación comunicacional
de los ciudadanos implicados, deberían ir acompañados de la capacitación de la
plantilla de agentes municipales.
Y para que esta participación tenga un sentido pleno, resulta necesario que los
municipios sean responsables de la gestión de mayores funciones y servicios
estratégicos, es decir, que para los casos en que sea conveniente, debe producirse un
proceso de descentralización administrativa, que permita abrir el abanico de
posibilidades y acciones concretas de los municipios, librándolos de los
encorsetamientos a que los obliga la centralización provincial mentada.
El nuevo perfil del municipio argentino debe contemplarse como agente del
desarrollo ya no meramente local, sino asimismo de desarrollo regional (teniendo en
cuenta escalas intermunicipales)(1)desde el punto de vista económico, ambiental y
urbanístico. Siendo otro aspecto ineludible el de llevar adelante acciones de asistencia
e integración comunitaria.

III. LA INSTITUCIÓN MUNICIPAL EN EL MARCO DE LA CONSTITUCIÓN

NACIONAL Y EN LA DOCTRINA DE LOS AUTORES
El artículo 5º de la Constitución Nacional Argentina establece que cada Provincia
dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de
acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la propia Constitución, y que
asegure su administración de justicia, su régimen municipal y la educación primaria.
Como puede observarse dicha norma no establece la naturaleza del municipio, lo
cual aparejó numerosas discusiones y controversias doctrinarias y judiciales sobre el
carácter autonómico o autárquico del mismo.
En efecto, la norma bajo comentario, sólo se limitaba a establecer que cada
Provincia debía garantizar el régimen municipal (sin adentrarse en la calificación de su
naturaleza). Y por tanto, tal ausencia de calificación ha tenido (y tiene aún) numerosas
y notorias consecuencias institucionales, políticas, económicas y financieras en el
desenvolvimiento del gobierno municipal.
De todos modos, el texto constitucional era claro en cuanto preceptuaba una
verdadera descentralización política con antecedentes históricos válidos y la
caracterización del municipio como entidad autárquica tampoco respondía a lo
preceptuado por el art. 33 del Código Civil y a la nota del codificador a los arts. 33 y
34. Vélez Sarsfield conocía las entidades autárquicas, y de allí que las calificó de
personas jurídicas de carácter público en el art. 33 del Código Civil sin asimilarlos a
los municipios, ya que los colocaba juntamente con el Estado nacional y las
provincias, explayándose luego en la nota a los arts. 33 y 34 del Código Civil. Este
argumento será considerado y sostenido por la Corte en el caso "Rivademar"(2).
Podemos concluir que el legislador constitucional nunca consideró al municipio
como autárquico, la autarquía proviene del derecho francés, no siendo fuente jurídica
para los convencionales. Nuestro municipio es una comunidad natural que la
Constitución reconoce, no lo crea, de allí que sea una institución de carácter político.
La autonomía es una cuestión de defensa de competencia territorial y
de incumbencia (competencia material) propias de la actividad integral y propia de los
municipios.
En 1994 dicha cuestión se resolvió constitucionalmente, puesto que el nuevo texto
de la Carta Magna Argentina ordena interpretar la vieja obligación puesta en cabeza
de las Provincias de organizar su régimen municipal, conforme surge de la conjunción
hermenéutica de los artículos 5 y 123 de la Constitución Nacional(3). Ya que por este
último se establece que el régimen municipal debe asegurar la autonomía y su
alcance debe comprender el orden institucional, político, administrativo y financiero.
Así, armonizando los artículos 5 y 123 de la Constitución Nacional, corresponde que
los lineamientos de la estructura municipal autónoma se fijen en cada Constitución
local, con el grado y amplitud que ésta determine(4).
Como bien sabemos, la Constitución Nacional de 1853 estableció por sus artículos
1 y 5 una razonable parcelación del poder y la autoridad pública por intermedio del
sistema republicano y federal(5), sin resultar ajeno a ello la conformación de un
régimen municipal(6).
El nuevo municipio no es un mero prestador de servicios. Su rol ha variado y su
accionar abarca aspectos no contemplados en otras épocas. El nuevo art. 123 de la
Constitución Nacional reformada en 1994 ha sido explícito en la materia: al expresar
el reconocimiento de la autonomía municipal, lo hace en forma expresa en lo
económico y financiero, con lo que se concluye que además de los sistemas de
coparticipación existentes, las municipalidades tienen facultades tributarias legítimas
y, consecuentemente, deberán instalar dentro de su propio gobierno, mecanismos que
controlen y regulen la creación y percepción de recursos locales para su
redistribución, su aplicación y sus alteraciones, cuando correspondiere.
Las discusiones y debates doctrinarios sobre la autonomía se remontan a los
primeros años de vida independiente; resultando sumamente interesante la
concepción que identifica al municipio como un cuarto poder; Juan Bautista Alberdi
lo expresa con su exquisita claridad al rotular el punto VII del capítulo IV de la Primera
Parte de su obra Derecho Público Provincial Argentino como: "Del poder municipal o
administrativo", y le da contenido al decir en el primer párrafo de ese punto que
"Como garantía del recto ejercicio de la soberanía popular en el poder ejecutivo, la
ciencia ha subdividido este poder en político y administrativo, entregando el primero,
como más general, más arduo y más comprensivo, al gobierno o poder ejecutivo
propiamente dicho; y el segundo a los cabildos o representantes departamentales del
pueblo, como más inteligentes y capaces de administrar los asuntos locales
que interesan a la justicia inferior, a la policía, a la instrucción, a la beneficencia, a los
caminos, a la población etcétera"(7).
De la trascripción se desprende que al municipio corresponde el ejercicio efectivo
de la administración de la cosa pública, ejercicio del que se priva al poder ejecutivo
propiamente dicho (nacional y Provincial)(8)a fin de evitar abusos por parte de éste o
éstos dado el régimen federal establecido. Resulta claro que se trata de evitar abusos
en atención a que se considera a esa división como una garantía(9); es obvio que se
trata mediante esta técnica de proteger a la libertad de los individuos que integran la
sociedad.
Si bien no parece fácil comprender esta calificación y sus implicancias, sí resulta
clara su finalidad, la que constituye la búsqueda de un espacio inaccesible para los
poderes nacionales y provinciales que garantice la libertad y mediante ella, el
progreso material de la sociedad.
Es aquí donde esta finalidad se vincula con el objeto de las presentes líneas; lo
que se pretendía era una administración virtuosa de la cosa pública, lo que
pretendemos mediante este ensayo es realizar un aporte para lograr esa virtud
anhelada en la administración de nuestros estados municipales.
La existencia de ese espacio en la institución municipal nos viene sin lugar a dudas
desde la época española, aunque rescatamos que en la obra de Alexis de Tocqueville
se revela con toda claridad como una garantía de las libertades civiles y políticas,
lograda mediante la técnica de constituir al municipio en un verdadero poder
descentralizado del Estado(10).
Lamentablemente no todos nuestros gobernantes y publicistas entendieron la
trascendencia de aquella consagración y articularon por intermedio de las
Constituciones Provinciales sistemas municipales en los que los municipios eran
meras delegaciones de la Provincia, con escasas facultades propias y con pocas
posibilidades de transformarse en la maravillosa máquina de generar progreso y
bienestar que había sido en nuestras tierras y que era en otras latitudes.
Pesó más en aquellos años de formación de nuestros estados modernos (el
nacional y los provinciales), la historia reciente originada al abolirse los cabildos por
una ley, propiciada por Rivadavia, del 24 de mayo de 1821. En virtud de ello durante
todo el siglo veinte los municipios fueron una entidad menor.
En definitiva, la doctrina en aquellos años de gestación de la institución municipal
se inclinaba mayoritariamente por la reinstalación de los cabildos con aquellas
facultades que se le habían conocido, las discusiones se referían al alcance de las
mismas y tenían ribetes más de orden técnico que de fondo.
Por su parte, Catalina Victory nos advierte en general que las municipalidades de
nuestra región son instituciones aún débiles(11). Y en el caso de los municipios de la
Provincia de Buenos Aires, por cierto que ello es fácilmente reconocible, máxime si
tenemos en cuenta que allí no pareciera reconocerse en los hechos el
carácter autonómico que la Constitución Federal Argentina así les ha reconocido
normativamente.
En el siglo XX, la doctrina de los autores de derecho público ha tratado este tema
con diversos criterios. Por caso, Adolfo Korn Villafañe(12)sostenía que dada la
condición de entidad política del municipio, se imponía el reconocimiento de
su autonomía.
Mouchet(13)entendía que los municipios habían reivindicado como propios un
mínimo de asuntos, cuya competencia no podría arrebatarle el Estado (nacional ni
provincial) sin herir tradiciones y principios fuertemente arraigados.
Por su parte, Alberto Spota(14)afirmaba: "Es claro que ese mismo artículo 123 de la
Constitución Nacional señala que las constituciones Provinciales deben
reconocer autonomía a los municipios, pero al mismo tiempo esas Constituciones
deben reglar en el ámbito municipal el alcance de esa autonomía. Esas
Constituciones deben definir el contenido de esa autonomía. Alcance y contenido de
la autonomía municipal, que deben necesariamente explicitarse en los
ámbitos institucionales, políticos, administrativos, económicos y financieros. Así lo
dice expresamente el artículo 123 de la Constitución Nacional. Esto quiere decir que
los municipios deben ser y son autónomos".
En otros términos, "que las Constituciones Provinciales no pueden so capa o so
color de reglamentar la autonomía de los municipios, ir más allá de lo racional y
razonable en materia de autonomía municipal en lo institucional, en lo político, en lo
administrativo, en lo económico y en lo financiero".
"Las Provincias podrán establecer controles políticos y jurídicos para la vigencia
efectiva de la autonomía municipal". "Esas garantías para la vigencia efectiva de
la autonomía municipal no podrán de ninguna forma o manera anular o limitar más
allá de lo legítimo, lo racionalmente pertinente para que exista autonomía". "Esto
significa que la capacidad constituyente Provincial para reglar la autonomía municipal,
no puede anular en los hechos esa autonomía".
Para Dalmazzo, "los municipios constituyen la comunidad política primaria, con
facultades para gobernar los intereses comunes inmediatos. Es, además, una escuela
para la formación del ciudadano en los quehaceres del buen gobierno" (15).
Mientras que Rosatti(16)sostiene que la Autonomía Municipal implica contar y
detentar las siguientes atribuciones:
Autonormatividad constituyente: implica la posibilidad y el acto concreto de que el
Municipio se "dé", se "otorgue su propia norma fundamental, aquella que defina sus
objetivos y determine su estructura basal.
Autocefalía (del griego "autós": uno mismo, y "kephalé": cabeza), lo cual significa
que el Municipio pueda elegir sus propias autoridades, aquéllas que han de dar vida a
los órganos creados por el derecho.
Autosuficiencia económica: esto significa que el municipio sea autosustentable
económica y financieramente, porque posee recursos propios y autoridad para
disponer de ellos.
Todo gobierno requiere para su autogestión, contar con recursos y, obtenerlos por
derecho propio. Sin tesoro no hay gobierno y, sin fondos suficientes
no existe autonomía efectiva.
Materia o contenido propio: contenido específico, con facultades de legislación,
ejecución y jurisdicción, aunque no necesariamente con total exclusividad.
Autodeterminación política: no recibe presiones o controles políticos o de otro tipo
desde el exterior, que le impidan cumplir en la práctica las facultades antedichas o las
tornen ilusorias.
Entendiendo Losa que los tres elementos imprescindibles que deben coexistir para
conformar el verdadero "poder de policía municipal" sin el cual no existe municipio
como gobierno, son: autonomía, recursos y justicia(17).
Con cita de Morell, Ballesteros Fernández considera que "podemos entender el
Régimen local como el Derecho propio de las colectividades locales, que contempla y
regula su organización jurídica, la peculiar posición de las Entidades que asumen su
representación y administran sus fines peculiares y las relaciones entre éstas y sus
miembros". En el estudio pormenorizado de las administraciones locales y
su autonomía, el autor español destaca las siguientes características: la autonomía
local como autogobierno; la autonomía local como derecho de la comunidad vecinal a
participar a través de sus órganos propios, en el gobierno y administración de cuantos
asuntos le atañen, y la autonomía y suficiencia financiera(18).
Por supuesto que estas características teóricas de la autonomía, deben adecuarse
al contexto en el que se desenvuelve la vida municipal y a su vez debe realimentarse
de otros conceptos tanto jurídicos como de otras ciencias, prácticas y saberes que
fortalezcan la institución.
En este sentido, si bien la autodeterminación política implica en parte
el autogobierno fuera de todo control externo, ello no implica desconocer la
importancia de un control ciudadano de la gestión municipal, del tan necesario
y ausente marco de consenso, de la construcción participativa de la res pública
municipal.
Como así tampoco, dicha autodeterminación, implica que estemos en presencia de
un Estado que niegue las unidades políticas superiores, sino solo de un nivel estadual
que tiene sus competencias y cometidos propios y otros de carácter concurrente con
las unidades políticas superiores (Provincia y Nación).
En opinión de la prestigiosa colega María Gabriela Abalos, puesta a analizar el
aspecto institucional de la autonomía en las veintitrés Constituciones Provinciales en
vigor, arriba a la conclusión que existen tres grandes tipos o mejor dicho, posturas
constitucionales frente a la misma: 1) La autonomía municipal semiplena (receptada
en las Constituciones de Mendoza, Santa Fe, Tucumán y Buenos Aires): que
directamente no reconocen la autonomía institucional en el orden
local; 2) La autonomía municipal condicionada, limitada o restringida: se reconoce
la autonomía institucional pero esas Constituciones exigen que la carta orgánica
municipal sea aprobada por el Poder Legislativo provincial. Así rigen en las provincias
de Neuquén, Chubut y Salta; y 3) La autonomía municipal plena: que reconoce
la autonomía en todos los ámbitos señalados por el artículo 123 de la Constitución
Nacional y que se da en las Constituciones de todas las provincias restantes (19).
Por otra parte, existen también importantes aportes en contrario, como
los expresados por importantes iuspublicistas, tales como Rafael Bielsa, Bartolomé
Fiorini y Miguel Marienhoff, quienes vieron al municipio como una mera
entidad autárquica territorial.
Ahora bien, más allá de la cuestión técnico-jurídica que encierra la discusión sobre
la autonomía municipal, creemos que un buen análisis de dicho tópico debe verse
precedido por un basamento filosófico-político para recién entonces dejar paso al
análisis de las cuestiones técnico-jurídicas que giran en torno al instituto.
Por otra parte, sostenemos la creencia que los municipios no han podido generar el
círculo virtuoso del progreso social porque han vivido bajo un tutelaje que les negó y
les niega tal oportunidad. Para generar dicho círculo virtuoso, se necesita democracia
y para ello, el instrumento es la autonomía.
Por ningún motivo queremos negar o ignorar los problemas que generará
la instrumentación de la autonomía, pero también estamos convencidos que seguir
manteniendo a los municipios privados de ella genera más males que los que podrían
generar aquellos problemas.
Esta discusión no es nueva, se ha dado en reiteradas oportunidades a lo largo de
la historia argentina, cuando se discutía sobre el modelo de organización del
gobierno(20)o sobre su régimen(21). Y como bien destaca Ballesteros Fernández, "una
decisión básica, a la hora de establecer la estructura de un Estado, es la de
determinar el modelo de organización territorial"(22).
El círculo virtuoso de la democracia municipal será el encargado de hacer virtuosas
las administraciones municipales; si mantenemos el tutelaje provincial y el tutelaje
partidocrático no ingresaremos en dicho círculo y nos mantendremos marginados.
La pobreza, la marginación, la miseria, la ignorancia, la delincuencia y casi todos
los males sociales que padecemos, y fundamentalmente el autoritarismo(23),
encuentran entre sus causas más importantes a la falta de democracia municipal, la
que por su cercanía e inmediatez es la más democrática de todas las democracias y
la más pública de todas las repúblicas.
 Para comenzar a transitar el camino que nos lleve a acabar con todos estos males
necesitamos más democracia. Y más democracia municipal, hoy se
llama autonomía(24).
Sin embargo, debe dejarse bien en claro que la autonomía municipal no es una
solución mágica, es como dijimos, un camino y como todo camino no es fácil de
recorrer, ni está exento de tropiezos. Es lógico que al avanzar en una política
de autonomía existan experiencias que no sean todo lo positivas que se espera y aún,
algunas que tengan resultado negativo; pero ello no es lo importante, lo trascendente
es el cambio que implica para una sociedad tal instrumentación, en el
sentido expuesto de profundizar los sistemas republicano y democrático(25).
El reclamo de la autonomía municipal ya no se da por cierto en los ámbitos locales
y nacionales sino que está siendo intensamente debatida en el plano internacional.
Así, el reconocimiento municipalista, que está dándose paso en los países más
desarrollados promovió la sanción de la "Carta de la Autonomía Municipal
Iberoamericana" por parte de la Organización Iberoamericana de Cooperación
Intermunicipal (O.I.C.I., con sede en Madrid) que se materializó en Caracas el 22 de
noviembre de 1992, que consta de un preámbulo y once artículos, cuyo artículo dos
determina: "El concepto de autonomía local debe superar los planos teóricos y el
universo de las grandes declaraciones para materializarse en una realidad
permanente y auténtica que, además de constar en los Textos Fundamentales de
cada país, sea reconocido como un principio inalterable, como deber de los Gobiernos
y derecho de los ciudadanos".
Por su parte, la Declaración de Cartagena de Indias, de noviembre de 1993,
titulada "Autonomía, Democracia y Participación" se presentó como un documento
emanado de la Unión Iberoamericana de Municipalistas, ONG internacional vinculada
a la UNESCO "en orden a subrayar las garantías que hagan visibles para los
ciudadanos, las municipalidades y los gobiernos iberoamericanos las condiciones
básicas que estructuran un contenido mínimo de la autonomía local, así como
determinadas propuestas dirigidas a hacer efectivo este derecho". En el Punto 3, esta
declaración alude a la necesidad de que la autonomía local esté reconocida a nivel
constitucional: "Es indispensable el reconocimiento expreso del municipio como un
ámbito de gobierno, debiendo darse una concepción constitucional del mismo, que
sirva como fuente de interpretación.
La autonomía local, como derecho colectivo de los ciudadanos de nuestros
pueblos, aldeas y ciudades, ha de quedar recogida y garantizada de forma efectiva en
la Constitución de cada país. Al respecto, las sucesivas reformas constitucionales de
los países iberoamericanos deberán prever dichos extremos.
De otro lado, se deberá prever, como complemento necesario de la autonomía
local, el principio de subsidiariedad, en virtud del cual, la distribución de competencias
entre los distintos poderes territoriales deberá velar por la atribución al poder más
cercano de aquellas competencias que inciden en la vida cotidiana de los
ciudadanos".

IV. LA INSTITUCIÓN MUNICIPAL EN LA JURISPRUDENCIA NACIONAL

ARGENTINA
 La Corte Suprema de Justicia de la Nación entendió durante cerca de ochenta
años que las municipalidades eran "delegaciones de los mismos poderes
Provinciales, circunscriptas a fines y límites administrativos, que la Constitución ha
previsto como entidades del régimen Provincial y sujetas a su propia legislación" (26).
En 1930 la Corte, en Fallos 156:323, con cita de Joaquín V. González dijo que el
gobierno municipal consiste en la administración de las materias que solo conciernen
a los habitantes del distrito sin afectar a la Nación, de modo tal que debe tener la
capacidad para normar sobre buena vecindad, ornato, higiene, vialidad, moralidad y
sancionar (reprimir) en consecuencia. Es decir, las atribuciones suficientes para
regular la vida vecinal, el "gobierno de propios" en la tradición hispano-colonial.
En 1933 el Tribunal Supremo, en el caso "Club Atlético River Plate c/ Municipalidad
de Buenos Aires" (Fallos 169:142) admitió la facultad de crear impuestos del Concejo
Deliberante, dentro de las atribuciones que la ley le confiera.
A partir de 1944 destaca la Corte que el alcance y los límites de las facultades
municipales surgen de la Constitución y las leyes provinciales y es una materia que
resulta ajena a la Nación en tanto no se violen los principios de la Carta Fundamental
(Fallo 199:423). Asimismo, desentrañando el alcance de la expresión "régimen
municipal", contenida en el art. 5º, sostuvo que se traduce en el establecimiento del
municipio como requisito esencial para la efectividad de la autonomía de las
provincias, pero en manera alguna importa la prefijación del sistema económico-
financiero al cual deba ajustarse la organización comunal, atribución esta última que
entra en la órbita de las facultades propias locales, conforme a los arts. 104, 105 y
106 de la Constitución.
Esta jurisprudencia fue reafirmada en Fallos 249:99 (año 1961 —Rev. La Ley, 104-
41—) y en Fallos 259-166, donde se ratifica que el régimen legal de los municipios no
es cuestión regida por la Constitución y las leyes de la Nación, sino propia del
ordenamiento jurídico provincial.
Así, el art. 5de la Constitución Nacional se traduce en el establecimiento del
Municipio como requisito esencial para la efectividad de la autonomía provincial, pero
ello no importa de manera alguna prefijar el sistema económico-financiero al que deba
sujetarse, cuestión esta última que es una potestad propia de cada provincia.
La concepción de la autarquía municipal se repitió hasta 1989, cuando en virtud
del leading case: "Rivademar, Ángela D. B. Martínez Galván de c/ Municipalidad de
Rosario"(27), se volcó hacia el autonomismo municipalista. Lo cual al decir de
Bianchi(28)no fue más que la devolución del status que la propia Corte les había
quitado con fallos anteriores.
Ergo, cabe recoger de aquél ya señero y aún discutido fallo, los puntos
determinantes que hacen a la superación de posiciones antagónicas a favor del
reconocimiento por la Corte Suprema Argentina de la autonomía municipal. Así, es
dable destacar que "frente a la discrepancia doctrinal entre la autarquía y
la autonomía de las municipalidades... esta Corte se pronunció claramente a favor del
primer término de esa alternativa, considerándolas como entes autárquicos
territoriales de las Provincias, al definirlas como delegaciones de los mismos poderes
Provinciales, circunscriptas a fines y límites administrativos, que la Constitución ha
previsto como entidades del régimen Provincial y sujetas a su propia legislación".
Indudablemente el reconocimiento de la autonomía municipal que la Corte
formulara en el caso "Rivademar" en 1989 (es decir, antes de la reforma
Constitucional de 1994) ha sido de enorme importancia teórica para el desarrollo del
derecho público municipal. Pero igualmente, si bien sirvió para favorecer su inclusión
en la Carta Magna Nacional, no bastó para frenar los sobrados antecedentes de
hecho y de derecho que nos habilitan a sostener que más de una Constitución
Provincial se ríe a boca de jarro de las disposiciones de la Carta Magna sobre
la autonomía municipal.
No obstante ello, el caso bajo examen estableció un par de mojones, de límites
argumentales muy precisos y certeros, que más tarde o más temprano deberán ser
combatidos y rebatidos en el plano conceptual, si es que las Provincias que (a nuestro
juicio) están incurriendo en franca violación de las autonomías municipales, han de
pretender legitimar social y jurídicamente su obrar en tal sentido. Puesto que,
seguramente, no habrá de resultarles tan sencillo destruir convincentemente los
fundados considerandos de "Rivademar" (salvo que la cuestión continúe como hasta
ahora en un impasse indefinido, o bien, que se opte por la poco magna solución de
cortar el nudo con la espada).
En el caso "Rivademar" la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho
que: "...mal se avienen con el concepto de autarquía diversos caracteres de los
municipios, tales como su origen constitucional frente al meramente legal de las
entidades autárquicas; la existencia de una base sociológica constituida por la
población de la comuna, ausente en tales entidades; la imposibilidad de su supresión
o desaparición, dado que la Constitución asegura su existencia, lo que tampoco
ocurre con los entes autárquicos; el carácter de legislación local de las ordenanzas
municipales frente al de resoluciones administrativas de las emanadas de
las autoridades de las entidades autárquicas; el carácter de personas jurídicas de
derecho público y de carácter necesario de los municipios (art. 33, Cód. Civil, y
especialmente la distinción hecha en el texto originario de Vélez Sarsfield), frente al
carácter posible o contingente de los entes autárquicos; el alcance de sus
resoluciones, que comprende a todos los habitantes de su circunscripción territorial, y
no sólo a las personas vinculadas, como en las entidades autárquicas; la posibilidad
de creación de entidades autárquicas en los municipios, ya que no parece posible que
una entidad autárquica cree a otra como entidad autárquica dependiente de ella; y la
elección popular de sus autoridades, inconcebible en las entidades autárquicas".
Asimismo, y no menos importante, reconoció que la autonomía municipal puede
ser tanto plena (cuando se faculta a los municipios a dictar sus propias cartas
orgánicas), o semiplena (cuando no alcanza dicha atribución).
"Que, sin embargo, aun cuando no se reconozca que la autonomía de los
municipios cuenta con base constitucional, tampoco puede prescindirse de que la
necesaria existencia de un régimen municipal impuesta por el art. 5º de la
Constitución determina que las leyes Provinciales no sólo no puedan legítimamente
omitir establecerlos sino que tampoco puedan privarlos de las atribuciones mínimas
necesarias para el desempeño de su cometido, entre las cuales resulta esencial la de
fijar la planta de su personal, designarlo y removerlo. Fácil es advertir que si se
encontraran sujetos en esos aspectos a las decisiones de una autoridad extraña —
aunque se trate de la Provincial— ésta podría impedirles el cumplimiento de sus
funciones negándoles el personal necesario para llevarlas a cabo, o causar el
desorden administrativo o la ruina económica imponiéndoles un número excesivo de
empleados o remuneraciones que sus recursos no permitiesen afrontar".
"Que tal conclusión tiene también sus raíces en la propia jurisprudencia de esta
Corte, que —como también recuerda la Procuradora Fiscal— en Fallos, t. 154, p.
25 expresó que las municipalidades son organismos de gobierno de carácter esencial,
en Fallos, t. 156, p. 323 juzgó que tienen un ámbito propio a administrar, y en Fallos, t.
192, p. 17 reconoció que la Municipalidad de la Capital Federal, a la cual los propios
contribuyentes entendieron atribuir carácter de modelo para las Provincias, no es una
mera repartición administrativa nacional. Es que si son órganos de gobierno —
aun cuando se trate del gobierno político, que es del resorte de las autoridades
Provinciales, sino del gobierno municipal— resulta inconcebible que ese gobierno,
bien que se ejerza en un ámbito limitado territorial y funcionalmente, esté desprovisto
del poder de designar y remover a sus empleados".
El criterio expuesto en este conocido fallo, se encuentra reiterado en sentencias
posteriores, entre las cuales merece un párrafo aparte el caso "Municipalidad de
Rosario c/ Provincia de Santa Fe"(29), ya que allí se deja muy en claro que: "La
necesaria existencia de un régimen municipal impuesta por el art. 5º de
la Constitución Nacional, determina que las leyes Provinciales no sólo deben
imperativamente establecer los municipios, sino que no pueden privarlos de las
atribuciones mínimas necesarias para desempeñar su cometido. Si tales entes se
encontrasen sujetos en estos aspectos a las decisiones de una autoridad extraña —
aunque se tratara de la Provincial— ésta podría llegar a impedirles desarrollar su
acción específica, mediante diversas restricciones o imposiciones, capaces de
desarticular las bases de su organización funcional".
El necesario repaso de la consideración de la naturaleza del municipio por parte de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina y sus diversas interpretaciones,
al menos en función de la antítesis autarquía-autonomía en que se encontraba
planteada, quedó zanjada en su aspecto teórico con el texto del actual artículo 123 de
la Constitución Nacional a partir de su redacción de 1994, tal como hemos
comentado. A partir de tal momento, es el propio texto constitucional el que nos brinda
los nuevos términos en que queda establecido el mismo debate.
En el caso "Operadora de Estaciones de Servicio SA c/ Municipalidad de
Avellaneda s/ amparo ley 16.986" con sentencia del 28 de abril de 1998, la Corte
retoma y reitera el concepto acuñado desde 1930 del Fallo 156:323, recordando que
"el régimen municipal que los Constituyentes reconocieron como esencial base de la
organización política argentina al consagrarlo como requisito de la autonomía
provincial (art. 5º), consiste en la Administración de aquellas materias que conciernen
únicamente a los habitantes de un distrito o lugar particular sin que afecte
directamente a la Nación en su conjunto [...] y, por lo tanto, debe estar investido de la
capacidad necesaria para fijar las normas de buena vecindad, ornato, higiene,
vialidad, moralidad, etc. de la Comuna y del poder de preceptuar sanciones
correccionales para las infracciones de las mismas".
Este criterio lo volvemos a encontrar entre otros en el caso "Cablevisión SA c/
Municipalidad de Pilar s/ acción de amparo - medida cautelar"(30), con sentencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación pronunciada el 4 de abril de 2006,
compartiendo y haciendo suyos los fundamentos y conclusiones del dictamen del
Procurador Fiscal, se sostuvo recogiendo los antecedentes citados:
"...de acuerdo con la distribución de competencias que emerge de la Constitución
Nacional, los poderes de las provincias son originarios e indefinidos (art. 121), en
tanto que los delegados a la Nación son definidos y expresos (art. 75) (Fallos:
304:1186, entre muchos otros). Dentro de este contexto, cabe entender que las
prerrogativas de los municipios derivan de las correspondientes provincias a las que
pertenecen (arts. 5º y 123)", y, en especial, a la registrada en Fallos: 156:323 que,
según expresa, "...el régimen municipal que los Constituyentes reconocieron como
esencial base de la organización política argentina al consagrarlo como requisito de
la autonomía provincial (art. 5º) consiste en la Administración de aquellas materias
que conciernen únicamente a los habitantes de un distrito o lugar particular sin que
afecte directamente a la Nación en su conjunto... y, por lo tanto, debe estar investido
de la capacidad necesaria para fijar normas de buena vecindad, ornato, higiene,
vialidad, moralidad, etc. de la Comuna y del poder de preceptuar sanciones
correccionales para las infracciones de las mismas..." (Fallos: 320:619 y 321:1052).
Con esta base argumental, se afirmó que sin lugar a dudas la Municipalidad de
Pilar resultaba competente para modificar la reglamentación del sistema para el
tendido de cables en una materia propia de su gobierno.
Ahora bien, tal como hemos dicho, a partir de la reforma constitucional, el
concepto autonómico de los municipios provinciales pasó a ser obligatorio. La CSJN
reivindicó el principio en "Ponce c/ Provincia de San Luis", en su decisorio de 24 de
febrero de 2005(31).
Como lo dijo el Alto Tribunal en "Ponce", el art. 123 concede a los
municipios autonomía en los órdenes institucional, político, administrativo, económico
y financiero e impone a las provincias la obligación de asegurarla, pero otorga a éstas
la facultad de reglamentar la determinación de su alcance y contenido ("regulando su
alcance y contenido"), sobre la base del principio de "razonabilidad" contenido en
el art. 28 de la Constitución Nacional.
La reforma de 1994 reconoció esa autonomía, dejando sentado que el
"aseguramiento" de su régimen significa que estén dotados de las atribuciones
necesarias para el desempeño de su cometido, siguiendo el concepto de las
"atribuciones mínimas".
Particularmente interesa rescatar los siguientes conceptos que expone Lorenzetti,
en su voto, en particular cuando dice: "Que la autonomía municipal debe
ser interpretada como parte de un sistema institucional orientado hacia la
descentralización y fundado en un federalismo cooperativo. Esta orientación fue
promovida por el art. 3, de la ley 24.309, que convocó a la reforma constitucional de
1994 con el fin de "fortalecer el federalismo" y se plasmó en los arts. 5y 123 de
la Constitución Nacional. La norma constitucional debe ser interpretada como un
compromiso que asumieron las provincias de asegurar su régimen municipal, lo que
importa no sólo el reconocimiento del estatuto municipal autónomo sino el de las
facultades mínimas y necesarias para no desarticular su funcionamiento".
"Estas normas permiten identificar un principio general de
descentralización institucional, inspirado en el objetivo de lograr una sociedad más
abierta y participativa. Como todo principio, constituye un mandato para lograr su
máxima satisfacción compatible con otros que resulten aplicables al caso mediante un
juicio de ponderación judicial.
"(...) No puede haber duda alguna que la solución debe estar guiada por la
primacía de la autonomía municipal, conforme a los argumentos dados en el párrafo
anterior. Ello no significa lesionar el funcionamiento del Estado provincial ni cristalizar
de un modo definitivo la relación entre ambos, que debe ser, por el contrario, fundada
en la cooperación y por lo tanto, dinámica. Se trata en cambio de dar una guía
razonable para la solución de un conflicto particular de gran repercusión institucional.
"(...) Si las autonomías municipales fueran despojadas de hecho de sus atributos
principales, se produciría una concentración de las decisiones y una supresión fáctica
de su ejercicio. Esa práctica es contraria al principio enunciado, el que manda
perseguir, en la mayor medida posible en el caso, la diversidad, y el diálogo plural. En
este sentido, la protección de la autonomía municipal tiene una máxima importancia
ya que no sólo conlleva una razonable descentralización institucional, sino que
permite una relación más inmediata entre gobernantes y gobernados.
"Que finalmente cabe señalar que el ciudadano debe ser el centro de la atención
de quienes tienen a su cargo la administración de los asuntos públicos (...)".

V. LA INSTITUCIÓN MUNICIPAL EN LAS CONSTITUCIONES PROVINCIALES

Nuestras constituciones de provincia enumeran las competencias o fines propios
de los municipios, y en muchos casos, tales competencias se reiteran o completan en
las cartas orgánicas o en las leyes orgánicas de los municipios que rigen a aquellos
municipios que no poseen cartas orgánicas.
A fin de contar con un panorama completo sobre la recepción del municipio en los
textos constitucionales provinciales proponemos realizar un breve recorrido por las
Provincias:

Recepción
Provincia Caracterización del municipio Regulación legal
constitucional
Art. 190: "La administración de los intereses y
servicios locales en la Capital y cada uno de los
partidos que formen la Provincia, estará a cargo de
una municipalidad, compuesta de un departamento
Sección VII — Del Decreto-ley
Buenos ejecutivo unipersonal y un departamento
Régimen 6769/1958.
Aires deliberativo, cuyos miembros, que no podrán ser
Municipal. Arts. Ley Orgánica de las
(14/9/1994) menos de seis ni más de veinticuatro, durarán cuatro
190 a 197. Municipalidades
años en sus funciones, renovándose cada dos años
por mitad y serán elegidos en el mismo acto que se
elijan los senadores y diputados, en la forma que
determine la ley".
Art. 244: "Esta Constitución reconoce y garantiza en
toda población estable con más de quinientos
habitantes, la existencia del municipio como
Sección VII —
comunidad natural fundada en la convivencia y Decreto-ley
Capítulo Único —
Catamarca solidaridad. Gozan de autonomía administrativa, 4640/1991. Ley
Régimen
(5/9/1988) económica y financiera. Orgánica Municipal y
Municipal. Arts.
Ejerce sus atribuciones conforme a esta Constitución Régimen Comunal.
244 a 262.
y las leyes que en su consecuencia se dicten.
Las autoridades serán elegidas directamente por el
Pueblo".
Sección VII —
Régimen
Municipal. Capítulo
1. Disposiciones
Art. 182: "Todo centro de población constituye un
Generales. Arts.
municipio autónomo, cuyo gobierno será ejercido
182 a 195. Ley Orgánica
Chaco con independencia de otro poder, de conformidad
Capítulo 2. Municipal. Ley 4233
(7/12/1994) con las prescripciones de esta Constitución, de la ley
Disposiciones (1995).
orgánica que dicte la Cámara de Diputados o de la
comunes a los
carta orgánica municipal, si correspondiere".
municipios.
Facultades de
disposición y
administración.
 Recepción
Provincia Caracterización del municipio Regulación legal
constitucional
Capítulo 3.
Atribuciones y
deberes de los
concejos
municipales.
Art. 224: "Esta Constitución reconoce la existencia
del municipio como una comunidad sociopolítica
Parte Segunda. Ley de Corporaciones
fundada en relaciones estables de vecindad y como
Autoridades de la Municipales de la
una entidad autónoma".
Chubut Provincia. Título II Provincia del Chubut
Art. 225: (1er. Párrafo) "Los municipios son
(14/10/1994) — Gobierno 3098 (1988). (Ley 46
independientes de todo otro poder en el ejercicio de
Municipal. Arts. en el Digesto de la
sus funciones y gozan de autonomía política,
224 a 245. Provincia de Chubut).
administrativa y financiera con arreglo a las
prescripciones de esta Constitución".
Art. 180: "Esta Constitución reconoce la existencia
del Municipio como una comunidad natural fundada
Segunda Parte.
en la convivencia y asegura el régimen municipal
Autoridades de la Ley 8102/1991.
basado en su autonomía política, administrativa,
Córdoba Provincia. Título II. Régimen de
económica, financiera e institucional.
(1987) Municipalidades y Municipios y
Los Municipios son independientes de todo otro
comunas. Arts. 180 Comunas.
poder en el ejercicio de sus atribuciones, conforme a
a 194.
esta Constitución y las leyes que en su consecuencia
se dicten".
Provincia Recepción constitucional Caracterización del municipio Regulación legal
Preámbulo: asegura la autonomía Art. 216: "Esta Constitución
municipal. reconoce la existencia del
Título Tercero. Gobierno Municipal. municipio como una comunidad de
Capítulo 1. De los Municipios: Arts. derecho natural y sociopolítica,
216 a 218. fundada en relaciones estables de
Capítulo 2. De los órganos de vecindad y como una entidad
Gobierno. Arts. 219 a 224. autónoma en lo político,
Capítulo 3. De la materia y administrativo, económico,
competencia municipal. Art. 225. financiero e institucional. Su
Capítulo 4. De la participación gobierno es ejercido con Ley 4752. Ley
Corrientes ciudadana. Art. 226. independencia de todo otro poder, Orgánica de las
(8/6/2007) Capítulo 5. De las relaciones de conformidad con las Municipalidades
intermunicipales y supramunicipales. prescripciones de esta Constitución (1994).
Art. 227. y de las Cartas Orgánicas
Capítulo 6. De los recursos. Arts. 228 Municipales o de la Ley Orgánica
a 232. de Municipalidades, en su caso.
Capítulo 7. De la Competencia Ninguna autoridad puede vulnerar
Jurisdiccional. Art. 233. la autonomía municipal consagrada
Capítulo 8. De las relaciones en esta Constitución y en caso de
interjurisdiccionales. Arts. 234 a 235. normativa contradictoria prevalece
Capítulo 9. De la intervención a la legislación del municipio en
municipios. Art. 236. materia específicamente local".
Art. 229: "El municipio es una
comunidad sociopolítica natural y
Ley de Municipios
Sección IX — Régimen municipal. esencial, con vida urbana propia e
Entre Ríos de la Provincia de
Capítulo 1. Disposiciones generales. intereses específicos que unida por
7/12/1994 Entre Ríos. Ley 3001
Arts. 229 a 252. lazos de vecindad y arraigo
(1934).
territorial, concurre en la búsqueda
del bien común.
 Recepción
Provincia Caracterización del municipio Regulación legal
constitucional
Art. 230: "Todo centro de
población estable de más de mil
quinientos habitantes dentro del
ejido constituye un municipio, que
será gobernado con arreglo a las
disposiciones de esta constitución".
Art. 231: "Se asegura autonomía
institucional, política,
administrativa, económica y
financiera a todos los municipios
entrerrianos, los que ejercen sus
funciones con independencia de
todo otro poder. Los municipios
con más de diez mil habitantes
podrán dictar sus propias cartas
orgánicas.
Art. 177. "El Régimen Municipal
de la Provincia será organizado de
manera que todo centro poblado
tenga representantes de sus
Ley Orgánica de los
Formosa Quinta Parte. Capítulo Cuarto. intereses en las municipalidades o
Municipios. Ley
(7/7/2003) Régimen Municipal. Arts. 177 a 186. comisiones de fomento, cuya
1028 (1993).
creación tendrá por base la
densidad de la población respectiva
que para unas y otras determina
esta Constitución".
Art. 178. Autonomía municipal y
garantías. "Todos los municipios
Sección Novena — Régimen tienen asegurada por esta
municipal. Capítulo 1º. Disposiciones Constitución y las leyes que en su
generales. Arts. 178 a 182. consecuencia se dicten, la
Capítulo 2º Gobierno Municipal. Arts. autonomía necesaria para resolver
Ley 4466 Ley
Jujuy 183 a 188. los asuntos de interés local a los
Orgánica de los
(17/11/1986) Capítulo 3º. Poder Municipal. Arts. fines del libre y mejor desarrollo
Municipios. (1990).
189 a 191. de la comunidad. A esos efectos se
Capítulo 4º. Formación y les garantiza la organización del
administración del patrimonio propio gobierno, la elección directa
municipal. Arts. 192 a 196. de sus autoridades y los medios
suficientes para el cumplimiento
eficaz de sus funciones".
Provincia Recepción constitucional Caracterización del municipio Regulación legal
Art. 115. "Todo centro de población
superior a quinientos habitantes, o los que
siendo de menor número determine la ley
en función de su desarrollo y posibilidades
Ley Orgánica de
económico-financieras, constituye un
Sección Quinta — Régimen Municipalidades y
La Pampa municipio con autonomía política,
Municipal. Capítulo único. Comisiones de
(14/10/1994) administrativa, económica, financiera e
Arts. 115 a 124. Fomento. Ley 1597
institucional, cuyo gobierno será ejercido
(1995).
con independencia de otro poder, de
conformidad a las prescripciones de esta
Constitución y de la ley orgánica.
La ley establecerá el régimen de los
 Provincia Recepción constitucional Caracterización del municipio Regulación legal
centros de población que no constituyan
municipios".
Art. 154: "Los municipios tienen
autonomía institucional, política,
administrativa, económica y financiera. La
Legislatura provincial sancionará un
régimen de coparticipación municipal en
el que la distribución entre la Provincia y
los municipios se efectúe en relación
directa a las competencias, servicios y Ley orgánica
La Rioja Capítulo X — Función
funciones de cada uno de ellos, municipal
(24/4/1998) municipal. Arts. 154 a 159.
contemplando criterios objetivos de transitoria 6843.
reparto; y sea equitativa, proporcional y
solidaria, dando prioridad al logro de un
grado equivalente de desarrollo, calidad de
vida e igualdad de oportunidades. La
autonomía que esta Constitución reconoce
no podrá ser limitada por ley ni autoridad
alguna.
Deberán dictar su propia Carta Orgánica,
con arreglo a lo que disponen los arts. 155
y 157, a cuyos fines convocarán a una
Convención Municipal, la que estará
integrada por un número igual al de los
miembros del Concejo Deliberante y será
elegida directamente por el pueblo del
departamento".
Art. 197º — "La administración de los
intereses y servicios locales en la capital y
cada uno de los departamentos de la
Provincia, estará a cargo de una
municipalidad, compuesta de un
Departamento Ejecutivo y otro
Mendoza Ley Orgánica
Sección VII — Capítulo Único Deliberativo, cuyos miembros durarán 4
(11/2/1916, Municipal 8102
— Del régimen municipal. años en el ejercicio de sus funciones,
modific. (1991 y
Arts. 197 a 210. renovándose el Departamento Deliberativo
1997). modificatorias).
por mitades cada 2 años. Los integrantes
del Departamento Deliberativo serán
elegidos directamente por el pueblo de los
respectivos municipios, conforme con el
sistema establecido para la elección de
diputados".
Sección II — Municipios.
Título Único. Capítulo 1. Art. 161.— "El municipio gozará de Ley Orgánica de
Misiones Disposiciones generales. Art. autonomía política, administrativa y Municipalidades.
(21/4/1958) 161 a 170. Capítulo 2. financiera, ejerciendo sus funciones con Ley 257 (27/4/1965
Atribuciones y deberes del independencia de todo otro poder". y modificatorias).
Poder Municipal. Art. 171.
Recepción
Provincia Caracterización del municipio Regulación legal
constitucional
Cuarta Parte. Municipios. Art. 270: "Todo centro
Neuquén Régimen de población que alcance a más de Ley Orgánica Municipal 53
(3/3/2006) Municipal. Arts. quinientos (500) habitantes (19/12/1958 y modificatorias).
270 a 299. constituye un municipio que será
 Provincia Recepción constitucional Caracterización del municipio Regulación legal
gobernado por una Municipalidad,
con arreglo a las prescripciones de
esta Constitución y a la ley orgánica
que en su consecuencia dicte la
Legislatura y que estará investido de
todos los poderes necesarios para
resolver por sí los asuntos de orden
local y de carácter eminentemente
popular".
Autonomía municipal. Art. 271: "Los
municipios son autónomos en el
ejercicio de sus atribuciones y sus
resoluciones —dentro de la esfera de
sus facultades— no pueden ser
revocadas por otra autoridad".
Autonomía. Art. 225 — "Esta
Constitución reconoce la existencia
del Municipio como una comunidad
natural, célula originaria y
Sección Sexta — fundamental de la organización
Poder Municipal. política e institucional de la sociedad
Capítulo 1. fundada en la convivencia. Asegura
Régimen el régimen municipal basado en su
municipal. Arts. autonomía política, administrativa y
225 a 231. económica. Aquellos que dictan su
Río Negro
Capítulo 2. propia Carta Orgánica municipal Ley 2353 y modificatorias
(13/6/1988)
Municipios sin gozan además de autonomía
carta orgánica. institucional.
Arts. 232 a 240. La Provincia no puede vulnerar la
Capítulo 3. autonomía municipal consagrada en
Comunas. Art. esta Constitución y, en caso de
241. superposición o normativa
contradictoria inferior a la
Constitución, prevalece la legislación
del Municipio en materia
específicamente comunal.
Solamente pueden intervenirse por
ley en caso de acefalia total o cuando
expresamente lo prevea la Carta
Orgánica. En el supuesto de acefalia
.
total debe el interventor disponer el
llamado de elecciones conforme lo
establece la Carta Orgánica o en su
defecto la ley".
Art. 170: Naturaleza. Límites.
"Esta Constitución reconoce al
Municipio como una comunidad
Sección Tercera. natural que, asentada sobre un
Capítulo Único. territorio y unida por relaciones de
Salta Ley orgánica de las Municipalidades.
— Régimen vecindad y arraigo, tiende a la
(22/4/1998) Ley 1349 (3/3/1933 y modificatorias).
Municipal. Arts. búsqueda del bien común local. Los
170 a 183. Municipios gozan de autonomía
política, económica, financiera y
administrativa.
Para constituir un nuevo Municipio
 Provincia Recepción constitucional Caracterización del municipio Regulación legal
se requiere una población
permanente de mil quinientos
habitantes y una ley a tal efecto. Los
Municipios existentes a la fecha de
sanción de esta Constitución
continúan revistiendo el carácter de
tales.
Las delimitaciones de la jurisdicción
territorial de los municipios es
facultad de la Legislatura, la que
debe contemplar, además del ejido
urbano, la extensión rural de cada
Municipio. Previo a la delimitación,
la Legislatura convoca a consulta
popular en el Municipio, en la forma
que reglamente la ley. Toda
modificación ulterior de estos límites
se realiza por el mismo
procedimiento.
Los Municipios pueden establecer
Delegaciones Municipales".
Recepción
Provincia Caracterización del municipio Regulación legal
constitucional
Sección Novena:
Régimen
Municipal.
Capítulo I:
Disposiciones
Generales (arts.
239 y 240). Art. 239.— "Todo centro poblacional de más de dos mil
Capítulo II: habitantes dentro del ejido, puede constituir municipio,
Ley 6289
San Juan Organización y que será gobernado con arreglo a las prescripciones de
(19/2/1992) y
(7/5/1996) funcionamiento esta Constitución, de las cartas municipales y de la Ley
modificatorias.
(arts. 241 al 251) Orgánica que en su consecuencia dicte el Poder
Capítulo IV: Ejecutivo".
Comisiones
vecinales (art.
252)
Capítulo V:
Recursos (arts.
253 al 255).
Definición de municipio
Art. 247. Esta Constitución reconoce al municipio como
una comunidad natural con vida propia e intereses
específicos, con necesarias relaciones de vecindad. Como
consecuencia de ello es una institución política-
Capítulo XXVI — administrativa-territorial, que sobre una base de
Ley 349/2004.
San Luis Régimen capacidad económica, para satisfacer los fines de un
Régimen
(8/4/1987) municipal. Arts. gobierno propio, se organiza independientemente dentro
Municipal.
247 a 280. del Estado, para el ejercicio de sus funciones, que realiza
de conformidad a esta Constitución y a las normas que en
su consecuencia se dicten.
Autonomía municipal
Art. 248. Se reconoce autonomía política, administrativa
y financiera a todos los municipios. Aquellos que dicten
 Recepción
Provincia Caracterización del municipio Regulación legal
constitucional
su carta orgánica municipal, gozan además de autonomía
institucional.
Sección IX —
Régimen
Municipal.
Capítulo I —
Art. 141º — "Esta Constitución reconoce autonomía
Organización. Ley Orgánica de las
política administrativa, económica y financiera a todos
Santa Cruz Arts. 140 a 149. Municipalidades.
los Municipios.
(1994) Capítulo II — Ley 55 y
Aquellos que dicten su Carta Orgánica Municipal,
Atribuciones. Arts. modificatorias.
gozarán además de autonomía Institucional.
150 a 151.
Capítulo III — De
los recursos. Arts.
152 a 154.
La autonomía municipal que aquí se reconoce no podrá
ser limitada por ley ni autoridad alguna".
Art. 107. Los municipios son organizados por la ley sobre
la base:
1- De un gobierno dotado de facultades propias, sin otras
ingerencias sobre su condición o sus actos que las
establecidas por esta Constitución y la ley;
2- Constituido por un intendente municipal, elegido
directamente por el pueblo y por un período de cuatro
años, y un Concejo Municipal, elegido de la misma
Preámbulo. manera, con representación minoritaria, y renovado
Ley Orgánica de
Sección Séptima. bianualmente por mitades; y
Municipalidades.
Santa Fe Capítulo único. 3- Con las atribuciones necesarias para una eficaz gestión
Ley 2756 (T.O.
(18/4/1962) Régimen de los intereses locales, a cuyo efecto la ley los proveerá
1985 y
Municipal. Arts. de recursos financieros suficientes.
modificatorias).
106 a 108. A este último fin, pueden crear, recaudar y disponer
libremente de recursos propios provenientes de las tasas y
demás contribuciones que establezcan en su jurisdicción.
Tienen, asimismo, participación en gravámenes directos o
indirectos que recaude la Provincia, con un mínimo del
cincuenta por ciento del producido del impuesto
inmobiliario, de acuerdo con un régimen especial que
asegure entre todos ellos una distribución proporcional,
simultánea e inmediata.
Provincia Recepción constitucional Caracterización del municipio Regulación legal
Éstas mismas normas
fundamentales rigen para las
comunas, de acuerdo con su ley
orgánica propia, con excepción de
su forma de gobierno, el cual está a
cargo de una Comisión Comunal,
elegida directamente por el cuerpo
electoral respectivo, y renovada
cada dos años en su totalidad.
Queda facultada la Legislatura para
cambiar con carácter general el
sistema de elección de los
intendentes por cualquier otro modo
de designación.
 Recepción
Provincia Caracterización del municipio
constitucional
Preámbulo: garantiza la
autonomía municipal.
Santiago del Estero
Título IV — Régimen
(18/10/2002)
Municipal. Capítulo único.
Arts. 202 a 221.
Segunda Parte —
Tierra del Fuego Autoridades de la Provincia.
(28/5/1991). Título II — Régimen
Municipal. Arts. 169 a 187.
Preámbulo: garantizar la
autonomía municipal.
Tucumán
Sección VII — Capítulo
(6/6/2006).
Único. Régimen municipal.
Arts. 132 a 243.
Regulación legal
Art. 202º: "Esta Constitución
reconoce al municipio como una
entidad jurídico-política y como una
comunidad natural, con vida propia Cartas orgánicas
e intereses específicos y asegura la municipales
autonomía municipal, reglando su propias de los
alcance y contenido en el orden municipios.
institucional, político,
administrativo, económico y
financiero".
Autonomía
Art. 169. "Esta Constitución
reconoce al municipio como una
comunidad sociopolítica natural y
esencial con vida propia sostenida Ley Orgánica de
en un desarrollo sociocultural y las
socioeconómico suficiente en la Municipalidades
que, unidas por lazos de vecindad y 236/1984.
arraigo, las familias concurren en la Ley de las
búsqueda del bien común. Asegura Comunas 231.
el régimen municipal basado en la
autonomía política, administrativa y
económico-financiera de las
comunidades.
Aquellos municipios a los cuales se
reconoce autonomía institucional
podrán establecer su propio orden
normativo mediante el dictado de
cartas orgánicas, gobernándose
conforme al mismo y con arreglo a
esta Constitución".
Art. 132.— "En cada municipio los
intereses comunitarios de carácter
local serán confiados a la
administración de un número de
vecinos elegidos directamente por el
pueblo, que funcionará con un
departamento Ejecutivo y un
Concejo Deliberante.
Ley Orgánica de
Esta Constitución consagra la
los Municipios de
autonomía política, administrativa,
Tucumán 5529 y
económica, financiera e
modificatorias.
institucional de los municipios.
Ley 5530 de
Podrán dictar su Carta Orgánica
Categorización de
mediante una Convención
los Municipios de
convocada por el Intendente en
Tucumán.
virtud de una norma dictada por la
Legislatura. Ésta podrá disponer la
creación de Tribunales de Faltas
previendo las vías recursivas ante el
Poder Judicial.
La Provincia no podrá vulnerar la
autonomía que por esta Constitución
se consagra, ni limitar las potestades
 Recepción
Provincia Caracterización del municipio Regulación legal
constitucional
que para asegurar la misma se
confiere" (...).

VI. COLOFÓN
Tal como ha podido apreciarse a lo largo de estas páginas, nos hemos abocado
aquí a analizar y describir nuestra percepción de la realidad sobre la temática, así
como formular aquellas ideas que nos permitan desterrar los mitos jurídicos que giran
en torno a las cuestiones aquí ventiladas.
En cuanto al eterno debate sobre la autonomía municipal, entendemos que hay
culpas compartidas respecto de su falta de implementación(32).
Por un lado, porque desde las gobernaciones provinciales a ciencia cierta no se
visualiza una voluntad real y cierta por disminuir su poder sobre los municipios que las
componen.
Por otro lado, porque a los Intendentes y Concejos Deliberantes, más de una vez
les resulta funcional solapar su propia inoperancia bajo el paraguas de la mentada
dependencia de su Ejecutivo Provincial.
Y otras veces, porque es el propio Poder Nacional el que interfiere en la relación
Estado Provincial-Estado Municipal, al otorgar prebendas a este último (sea
repartiendo arbitrariamente obras públicas, sea mediante aportes monetarios directos)
tanto a los fines de beneficiar a unos municipios por sobre otros, como al efecto de
esmerilar el poder del Ejecutivo Provincial de turno.
Respecto de la enorme cantidad de normas que enmarcan y encorsetan
la autonomía municipal, la mayoría de estas constituyen una clara vulneración de
facultades municipales, lo cual en la práctica suele constituir un impedimento al buen
funcionamiento de la administración municipal, quedando entonces enredadas por
unas administraciones provinciales que se empeñan en desconocer, tanto el claro
mandato de la Constitución Nacional sobre el particular, como las naturales
peculiaridades propias de cada municipio.
Por ello, entendemos que estas breves palabras de cierre no resultarán
caprichosas ni dogmáticas, sino que constituyen el resultado de un
trabajo investigativo sobre la materia, con la esperanza que pueda resultar un
disparador que motive, profundice y potencie el espíritu cívico de los vecinos de todos
y cada uno de los municipios argentinos, en pos de alcanzar y concretar el
merecido bienestar general.
Finalmente, si queremos cambiar la realidad para bien, hagamos el sano lío que
nos pide el Papa Francisco. Y si como decía Napoleón Bonaparte: El ruido es lo único
que trasciende la historia, entonces hagamos lo necesario para que se escuche de
una vez y para siempre el ruido de rotas cadenas. Y hagamos que nuestro himno
nacional sea más realidad que canción. Y aunemos voces para que se escuche este
canto en pos de la estructuración de una ciudadanía capaz de sostener con dignidad
la vida institucional de la República. Ruidos que, Dios mediante, sabremos conseguir.
 CAPÍTULO VI - EL MUNICIPIO Y SU AUTONOMÍA ECONÓMICO FINANCIERA EN EL DERECHO
PÚBLICO PROVINCIAL A VEINTE AÑOS DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994. POR MARÍA
GABRIELA ABALOS

SUMARIO: I. Introducción. II. Las provincias frente a la exigencia del art. 123CN.
III. El municipio y la autonomía económico financiera luego de la reforma
constitucional nacional de 1994. IV. Aportes del constitucionalismo provincial al
régimen municipal. Etapas. V. Algunas conclusiones.

I. INTRODUCCIÓN
La reforma constitucional de 1994 ha sido muy importante para los municipios en
Argentina porque con el reconocimiento de la autonomía municipal y con la exigencia
a las provincias de asegurar tal atributo se han esclarecido los intensos debates
doctrinarios y los dispares criterios jurisprudenciales que durante gran parte del siglo
XX dominaron la escena local.
Sin embargo, la fortaleza institucional de los municipios en la práctica necesita del
reconocimiento provincial efectivo de una porción mínima e indispensable
de autonomía en el ámbito económico financiero. Sin esta base, la autonomía
municipal es una mera declamación.
A veinte años de tan importante reforma constitucional cabe reflexionar si la
recepción en el derecho público provincial de la autonomía municipal ha sido
acompañada con el necesario reconocimiento de poder triburio local que le da
contenido al ámbito económico financiero.

II. LAS PROVINCIAS FRENTE A LA EXIGENCIA DEL ART. 123 CN

El art. 123 fruto de la reforma constitucional de 1994, viene a completar al
recordado art. 5, en relación con las condiciones que deben cumplir las Cartas
provinciales para que el Gobierno Federal garantice a cada provincia el goce y
ejercicio de sus instituciones. Las constituciones provinciales deberán asegurar no
solamente la administración de justicia, la educación primaria y el régimen municipal
sino que además éste deberá poseer autonomía en el orden institucional, político,
administrativo, económico y financiero, con la salvedad que le corresponderá a cada
constitución de provincia reglar su alcance y contenido.
La Constitución Nacional solamente declara tal autonomía y enumera sus ámbitos
característicos pero no la define, dejando a cada provincia la facultad de delinear su
contenido conforme a su propia realidad municipal. Sin perjuicio de ello, es posible
precisar el sentido de cada uno de estos órdenes de la siguiente forma:
el institucional: supone la facultad de dictarse su propia carta fundamental mediante
una convención convocada al efecto; el político: elegir a sus autoridades y regirse por
ellas; el administrativo: la gestión y organización de los intereses locales, servicios,
obras, etc.; y el económico-financiero: organizar su sistema rentístico, administrar su
presupuesto, recursos propios, e inversión de ellos sin contralor de otro poder(1).
 En este sentido, al fijar el "alcance y contenido" de la autonomía municipal ninguna
provincia podrá extremar las limitaciones que puedan llegar a privar al municipio de un
contenido mínimo en cada grado de autonomía ni extralimitarse de forma tal que se
dificulte el ejercicio de potestades nacionales o provinciales. En el cumplimiento de
lo expresado surge necesaria una buena coordinación de potestades que permita el
crecimiento municipal en beneficio de la provincia para el fortalecimiento nacional.
Cabe puntualizar que si una provincia al reformar su texto luego de 1994
desconociese lo dispuesto en torno a la autonomía municipal en el art. 123, dicha
omisión tornaría inconstitucional a la reforma provincial, implicando una clara violación
a la prelación normativa que se impone desde el art. 31, con el art. 75 inc. 22 y demás
normas de la Constitución Nacional, y que suponen relaciones de supraordinación y
de subordinación entre la Nación y las provincias(2). También podría dar lugar a la
declaración de intervención federal, prevista en el art. 6, a la provincia incumplidora,
con el objeto de anular las normas emanadas de su poder constituyente local y
restablecer la vigencia de la plena conformidad del ordenamiento local con la Ley
Suprema de la Nación(3).

III. EL MUNICIPIO Y LA AUTONOMÍA ECONÓMICO FINANCIERA LUEGO DE LA

REFORMA CONSTITUCIONAL NACIONAL DE 1994
A. Cuando el art. 123 CN hace referencia a la autonomía en lo económico, "...está
reconociendo a ese gobierno local la potestad para desarrollar políticas públicas en
ese preciso ámbito cuya finalidad es el desenvolvimiento comunal a través de planes
y estrategias que, sin divorciarse de la economía nacional y provincial, alienten
emprendimientos, consoliden servicios, promuevan actividades y otros rubros
orientados al progreso de las ciudades y al mejoramiento de las condiciones de vida
de la sociedad que integran la territorialidad gobernada"(4).
De esta manera, para Baistrocchi, luego de la reforma de 1994, los municipios
ostentan en materia tributaria un "principio de permisión", pudiendo crear tributos en la
medida que no exista prohibición en la normativa supra municipal, sin perjuicio de lo
cual no debe olvidarse que la autonomía económico-financiera es un
requisito indispensable a los fines de la gobernabilidad local efectiva(5).
El alcance del art. 123 CN implica reconocer a los municipios poder tributario
propio, entendiendo por tal, "...la facultad o posibilidad jurídica del Estado, de exigir
contribuciones con respecto a personas o bienes que se hallan en su jurisdicción"(6),
pero siempre dentro de los límites impuestos por el ordenamiento provincial al que
pertenecen.
Esta interpretación responde a lo precisado por Alberdi, quien señalaba
que "...luego que se organiza o erige un gobierno, es menester darle medios
de existir. Formarle un tesoro...", pues "...el tesoro y el gobierno son dos hechos
correlativos que se suponen mutuamente"(7).
Hernández, entre otros, apoya esta postura sosteniendo que el municipio tiene
poderes tributarios propios y originarios, que por ser inherentes al Estado mismo las
diferencias que pudieran existir entre el ejercicio de este poder por parte de la Nación
y de las provincias, no hace a su esencia sino al ámbito de actuación de los distintos
organismos(8).
 A ello cabe agregar, como bien sugiere Wilhelm, que el criterio de que los
municipios sólo pueden gravar las materias esencialmente locales pudo ser acertado
en un comienzo, pero actualmente está perdiendo fuerza, ya que la creciente
concentración urbana, la industrialización, la complejidad de los servicios, la creciente
demanda de obras en el ámbito municipal, no puede sostenerse únicamente con la
imposición de tasas(9).
Los municipios como entes de gobierno están dotados de facultades tributarias
originarias con respecto a las actividades, fines y funciones propias dentro de su
ámbito de actuación y en el marco de la normativa provincial y nacional. Estas
consideraciones se ven reforzadas luego de la reforma de 1994 con el inc. 30 del art.
75 CN, que preserva las facultades de imposición municipales en los establecimientos
de utilidad nacional, es decir, el poder tributario local está expresamente reconocido
en el texto constitucional(10).
Así pues si bien son las provincias las que deben reglar el alcance y contenido de
tal autonomía, desde la Constitución Nacional se les asegura a los municipios un
mínimo de contenido en tal ámbito, ya que no se concibe que aquellas puedan privar
a sus municipios de los recursos necesarios para el cumplimiento de sus fines, so
pena de incurrir en una abierta violación del texto constitucional referido.
De esta forma, se trata de un poder tributario originario pero no ilimitado, sino que
por el contrario son las provincias las que deben asegurar y reglar los contenidos de
la autonomía municipal en ese aspecto, respetando la distribución de competencia
plasmada en la norma constitucional nacional, buscando compatibilizar dichas
facultades con las propias.
El municipio ostenta poder tributario originario, inherente a su propia existencia
como estado local, y dentro del ámbito de su competencia, reconocido expresamente
por la Constitución Nacional, con los límites que surgen de la distribución de
competencias contenida en la Carta Nacional, el derecho intrafederal, las leyes
nacionales y los que les impongan las disposiciones provinciales respectivas(11), las
cuales no podrán privarlos de la potestad para crear los recursos económico
financieros indispensables para el cumplimiento de sus fines. Así, la existencia de
atribuciones tributarias municipales viene garantizada por la propia Constitución
Nacional, mientras que su contenido y límites es obra de las normas provinciales, las
cuales deberán tener presente las realidades propias de cada comunidad local dando
respuestas concretas.
B. Otro aspecto importante a tener en cuenta en relación con este tema es el
referido a los recursos del municipio. Se entiende por recurso, en sentido
lato, "...los ingresos que obtiene el Estado preferentemente en dinero para la atención
de las erogaciones determinadas por exigencias administrativas o de índole
económico-social"(12).
En el ámbito municipal serán recursos locales los ingresos producidos en las áreas
comunales, cualquiera sea su causal originaria. Los autores se han preocupado por
clasificar y sistematizar los recursos municipales, utilizando diferentes criterios y
puntos de vista(13). Uno de los más aceptados y generalmente utilizados es el que,
teniendo en cuenta el origen, distingue entre recursos provenientes de la propia
jurisdicción municipal y los de otras jurisdicciones. A su vez, los primeros pueden
dividirse en ordinarios y en extraordinarios. Mientras que los segundos, pueden ser
sistemáticos o bien no sistemáticos.
De esta forma, los recursos ordinarios emanan de las facultades tributarias del
municipio o del ejercicio del derecho de propiedad sobre bienes municipales o de
manejos empresariales, siendo en general, afectados a la satisfacción de gastos
operativos. A este tipo de recursos se los denomina ordinarios originarios
o inmediatos; mientras que los que se originan en las facultades tributarias del
municipio, como son las tasas, impuestos, contribuciones, etc., se los llama derivados
o mediatos. Por su parte, los recursos extraordinarios son los que derivan del manejo
del crédito público, venta de activos o del reintegro o la amortización de créditos. En
cambio, los recursos provenientes de otra jurisdicción son los aportes al tesoro
municipal que se originan en otros estamentos del Estado, sea nacional o provincial,
siendo los más importantes y comunes, los aportes de la coparticipación federal, la
participación provincial y la ayuda nacional(14).
C. En el ámbito de la autonomía económico-financiera, las provincias deben
reconocer al municipio como una entidad necesaria, como un órgano de gobierno que
para el cumplimiento de sus fines debe contar con los recursos necesarios, sobre la
base del respeto del poder tributario original que le es propio. De tal forma, surgirá de
cada constitución provincial un rico y variado tratamiento de la temática municipal, que
deberá adaptarse a las características singulares y propias de la realidad local a la
que se aplique.
En el constitucionalismo provincial se advierte una estrecha vinculación entre el
reconocimiento de la autonomía en el ámbito institucional y el económico-financiero,
con distintos alcances y matices.

IV. APORTES DEL CONSTITUCIONALISMO PROVINCIAL AL RÉGIMEN

MUNICIPAL. ETAPAS
El constitucionalismo provincial ha proporcionado importantes precedentes
constitucionales en temas municipales durante el siglo XX, no solamente a través del
movimiento reformador que se inició en 1986 sino también a partir de por ejemplo, la
Constitución Santafecina de 1921 y la Cordobesa de 1923.

A. Precedentes constitucionales en el siglo XX

Las cartas magnas de Córdoba del año 1923 (art. 142), la de San Juan de 1927
(art. 135) y la de Tucumán de 1907 (art. 129) definían al municipio. Ésta última lo
hacía diciendo que: "En cada municipio los intereses morales y materiales de carácter
local serán confiados a la administración de un número de vecinos que serán elegidos
directamente por el pueblo y formarán un cuerpo denominado Municipalidad. Una ley
determinará las condiciones para la elección de los municipios, los que sólo podrán
establecerse dentro de los centros urbanos".
Por su parte, las constituciones de Corrientes de 1913 (arts. 159 y 161), San Juan
de 1927 (art. 140 inc. 3) y Santiago del Estero de 1939 (art. 156) emplean la expresión
"autonomía municipal", mientras que las de Córdoba de 1923 (art. 145), y Santa Fe de
1921 (art. 145) introducen mecanismos de democracia directa como la iniciativa, el
referéndum y la destitución en el ámbito municipal(15).
También están presentes los principios de la autonomía reconociendo a los
municipios la facultad de dictarse su propia carta orgánica en las constituciones de
Chubut de 1957, Neuquén de 1957, Río Negro de 1957, Misiones de 1958, Santiago
del Estero con la reforma de 1960 y Catamarca de 1965, y en menor grado,
pero expresando que los municipios son autónomos, en las de Chaco de 1957,
Formosa de 1957, Santa Cruz de 1957 y La Pampa de 1960(16).
Los casos de las Constituciones de Santa Fe de 1921 y de Córdoba de 1923 son
verdaderos precedentes de gran incidencia en los posteriores movimientos
reformadores provinciales en los cuales se plasmó la autonomía municipal.
1. Señala Bernard que la primera gran innovación en el régimen municipal
argentino, luego de sancionada la Constitución de 1853, fue la Constitución
Santafecina de 1921, ya que señaló el advenimiento de los municipios de carta o de
"convención" instaurando la autonomía plena de los gobiernos municipales al permitir
el dictado de sus cartas orgánicas(17).
Coincide Hernández diciendo que la Convención Constituyente provincial de Santa
Fe de 1921 constituye el primer precedente argentino y uno de los más insignes de
América en cuanto al reconocimiento del más alto grado de la autonomía municipal, o
sea, la posibilidad de la sanción de la propia carta orgánica municipal por parte de una
convención electa por el pueblo de cada comuna. La orientación autonomista
impuesta por dicha reforma constitucional dio sus frutos al sancionarse las primeras
cartas orgánicas municipales en 1933 en las ciudades de Santa Fe y Rosario. Tal
reforma también es recordada en nuestro derecho público provincial por el célebre
debate con respecto a las facultades de las convenciones constituyentes, ya que en
este caso ella prorrogó su mandato por cuanto no había terminado su misión, por lo
que la Provincia fue intervenida y dejada sin efecto la reforma, que fue nuevamente
reimplantada entre 1932 y 1935 siendo gobernador Luciano Molinas. Ello explica que
en este período de vigencia de la reforma se sancionasen las mencionadas cartas
orgánicas, ulteriormente derogadas, al cesar la reforma constitucional en cuestión(18).
Las ideas de Lisandro de la Torre fueron de gran influencia en la Constitución
santafesina de 1921, por ejemplo, en relación con la categorización comunal
atendiendo a la densidad de población, el fortalecimiento de la autosuficiencia
económico-financiera, el carácter electivo popular de sus autoridades, etc. Las notas
que sobresalientes de esta norma son:
a. En relación al reconocimiento de un poder constituyente municipal, se establecía
que: "Los municipios comprendidos en la primera categoría dictarán sus respectivas
cartas orgánicas para el propio gobierno, sin más limitaciones que las contenidas en
esta Constitución. En los cuerpos colegiados se dará representación a las minorías"
(art. 149). Luego en el art. 150 se disponía que "La Carta será dictada por una
convención municipal convocada por la autoridad ejecutiva de la ciudad y estará
compuesta de veinte miembros por los primeros veinticinco mil habitantes y uno por
cada veinte mil más o fracción que no baje de diez mil, elegidos por el cuerpo
electoral municipal, conforme a los reglamentos electorales municipales vigentes en el
momento de la elección. Para ser convencional se necesitará ser elector municipal.
Las mismas cartas determinarán el procedimiento para las reformas posteriores". Y
finalmente, el art. 151 completaba la delimitación de la autonomía indicando que: "Las
cartas serán sometidas a la legislatura, la que las aprobará o las rechazará sin
derecho a enmendarlas. Si la legislatura no se pronunciase en el término de seis
meses, serán aplicadas con carácter provisorio", configurando lo que hemos
denominado autonomía "condicionada".
Señala Bernard que del contexto de estos artículos se desprende la real autonomía
asignada a los municipios de la primera categoría, el principio de self government y
del self depend cobra vigencia práctica y por las posibilidades de acceso a la
categoría en la medida que aumenta el número de habitantes se estimula el empuje
material y el fervor cívico comunitario para alcanzar cada vez mayor autonomía(19).
b. Se establecen tres categorías de municipios: el 1º, más de 25.000 habitantes; de
2º, entre 3000 y menos de 25.000 habitantes; y de 3º, más de 500 y menos de 3000
habitantes, siendo los municipios de 1º categoría los únicos con el derecho de
sancionar la propia carta orgánica, mientras que los otros estaban regulados por la ley
orgánica municipal que debía dictar la legislatura. Ambos instrumentos, lógicamente,
debían adecuarse a los principios fijados por la Constitución nacional y la provincial.
Se reconoce así el ejercicio de poder constituyente local dando origen a la
denominación de "municipios de convención" a los de 1ª categoría, y a los demás
como "municipios de delegación".
c. Con respecto las facultades municipales, el art. 142 prescribía: "Son atribuciones
comunes todos los municipios: "1) las de su propia organización legal y libre
funcionamiento económico, administrativo y electoral; las referentes a su plan edilicio:
apertura, construcción y mantenimiento de calles, plazas, parques y paseos;
nivelación y desagües; uso de calles y del subsuelo; tráfico y vialidad; transportes y
comunicaciones urbanas; edificación y construcciones; servicios públicos urbanos;
matanza y mercados; abasto; higiene; cementerios; salud y comodidad; moralidad;
recreos y espectáculos públicos; estética; servicio doméstico y, en general, todas las
de fomento e interés local no prohibidas por las leyes o cartas municipales y
compatibles con las prescripciones de esta Constitución"; "2) crear recursos
permanentes o transitorios, estableciendo impuestos, tasas o cotizaciones de mejoras
cuyas cuotas se fijarán equitativa, proporcional o progresivamente, de acuerdo con la
finalidad perseguida y con el valor o el mayor valor de los bienes o de sus rentas. Las
cotizaciones de mejoras se fijarán teniendo en cuenta el beneficio recibido por los que
deban soportarlos. La facultad de imposición es exclusiva respecto de personas,
cosas o formas de actividad sujetas a jurisdicción esencialmente municipal y
concurrente con la del fisco provincial o nacional cuando no fueren incompatibles"; "3)
recaudar e invertir libremente sus recursos, sin más limitaciones que las previstas por
esta Constitución y por las leyes orgánicas"; "4) imponer, de acuerdo con las leyes y
ordenanzas respectivas, sanciones compatibles con la naturaleza de sus poderes,
tales como multas, clausura de casas y negocios, demolición de construcciones,
secuestros, arrestos hasta quince días, pudiendo requerir del juez del lugar las
órdenes de allanamiento que estime necesarias"; "5) las municipalidades podrán,
con autorización legislativa, declarar la utilidad pública a los efectos de
la expropiación, los bienes que conceptuaren necesarios para el ejercicio de sus
poderes".
Respecto a las facultades enumeradas en este art. 142, manifiesta Bernard
que "...nos retrotraen a los 'cincuenta brazos' del cabildo en el período hispano, como
que delimitan una esfera de acción de gobierno municipal amplia y efectiva en
materias o ramos que son, efectivamente, y por tradición histórica y legal, propias del
quehacer municipal. En este sentido, la cláusula constitucional santafesina es
ejemplarizadora y resume postulaciones municipalistas de antigua data"(20).
2. Otro importante precedente histórico del actual régimen municipal argentino es
la Convención Constituyente Reformadora de Córdoba de 1923. La Comisión de
Régimen Municipal, integrada por Gerónimo del Barco, Gonzalo Figueroa, Nicolás
Repetto y Carlos Astrada Ponce, produjo un importante despacho, que según afirma
Hernández de haber sido aprobado, hubiera dotado a Córdoba de la legislación más
avanzada del país en aquellos tiempos(21).
En cuanto a la distribución territorial y la organización municipal, el art. 142
establecía que "el territorio de la provincia se dividirá por ley, en distritos urbanos y
rurales para su gobierno comunal", alcanzando el radio de los primeros a "la zona a
beneficiarse directamente por los servicios municipales". Luego se definía que "las
comunas son independientes de todo otro poder en el ejercicio de sus funciones, sin
perjuicio de las leyes que dicte la legislatura con arreglo al inc. 3 del art. 83", conforme
lo expresaba el art. 144.
Como nota muy novedosa se posibilitaba el ejercicio de los institutos de
democracia directa o semidirecta: iniciativa, referéndum y revocatoria (art. 151), y en
el 153 se fijaban las bases del régimen electoral: sistema proporcional, cuando sea
posible voto secreto, descentralización de los comicios y fiscalización de los partidos.
En relación con los distritos urbanos mencionado en el art. 142, luego en el art. 156
se distinguían dos categorías: las ciudades de más de cincuenta mil habitantes y las
ciudades, pueblos y villas de menos de cincuenta mil y más de quinientos habitantes.
En el importante tema tributario es menester consignar lo dispuesto por los arts.
160, 160 bis y 161. Decía el primero: "Para costear los servicios de alumbrado,
barrido y limpieza, las comunas podrán gravar los inmuebles situados dentro de su
perímetro, calculando su valor sobre el suelo libre de mejoras. El producido de este
impuesto sólo podrá aplicarse a los servicios mencionados y su percepción deberá ser
calculada para que cubra estrictamente el costo de esos servicios". El art. 160 bis
rezaba: "Podrán las comunas igualmente disponer de los siguientes
recursos: a) contribución de mejoras e impuestos suntuarios; b) patentes-licencias a
las casas que expendan bebidas alcohólicas, ya sean destiladas o
fermentadas; c) patentes a los negocios incómodos, peligrosos
o insalubres; d) patentes o contribuciones a la empresas que disfruten de concesiones
municipales; e) venta y locación de bienes municipales; f) y los que por ley autorice la
legislatura". Por último, el art. 162 establecía: "Las comunas no podrán gravar con
impuesto alguno: a) la introducción, transporte y expendio de artículos de primera
necesidad; b) la construcción ampliación o reparación de casas para habitar".
En torno a la autonomía, los distritos urbanos de primera categoría tendrían
derecho al dictado de su propia carta orgánica, sin más limitaciones que las
contenidas en la Constitución. Establecía el art. 163, además, que se podía optar
entre los siguientes sistemas de gobierno: concejo deliberante y departamento
ejecutivo, comisión y comisión con gerente. La carta sería dictada por una convención
convocada por la autoridad ejecutiva de la ciudad, que tendría veinte miembros por
los primeros cincuenta mil habitantes y uno por cada diez mil más o fracción que no
baje de cinco mil, elegidos por el cuerpo electoral. Para ser convencional se requería
ser ciudadano argentino, y las mismas cartas establecerían el procedimiento para su
reforma. Respecto al gobierno de los distritos urbanos de segunda categoría, el art.
165 disponía: "Las comunas en los distritos urbanos de segunda categoría se regirán
por la ley orgánica que les dé la legislatura. En ella se podrán establecer para
determinada o determinadas comunas, diferentes tipos de gobierno, que consulten la
densidad, capacidad económica y costumbres de la población respectiva, sobre las
siguientes bases: a) La legislatura, teniendo en cuenta las peculiaridades de cada
comuna, podrá optar entre los sistemas de intendente y concejo, de comisión y
comisión con gerente. b) En los dos últimos sistemas, la comisión se compondrá de
tres a cinco miembros, designados por elección popular, con un residente elegido
entre los mismos, que deberá ser argentino. c) De conformidad con el art. 152, la ley
reconocerá al electorado la facultad de remover a cualquier funcionario electivo de la
comuna; y determinará los casos en que aquél podrá ejercitar sus derechos
de iniciativa y referéndum". En relación a los distritos rurales, el art. 166 indicaba que
el gobierno comunal en los distritos rurales se regiría por la ley orgánica que la
legislatura dicte, sobre las siguientes bases: el gobierno estará a cargo de una
comisión de fomento compuesta de tres a cinco miembros e igual número de
suplentes. Los miembros de la comisión, que no gozarán de remuneración alguna,
serían designados por elección popular, debiendo aquélla renovarse íntegramente
cada dos años.
A modo de conclusión, Hernández señala que el despacho no fue íntegramente
aprobado por la Convención. La viabilidad de la sanción de la carta orgánica para los
municipios de primera categoría, supremo alcance de la autonomía comunal; fue
impedida, aunque no por ello dejó de pergeñarse un régimen local que prestó
eficientes servicios a Córdoba, y que finalmente fueron imponiéndose en la doctrina,
legislación, en los congresos internacionales de Occidente, y también en la Argentina
con el ciclo de nuevas constituciones provinciales y con las reformas sancionadas a
partir de 1957(22).

B. Avances del constitucionalismo provincial desde 1986 en adelante

1. El poder constituyente provincial. Evolución

En el constitucionalismo público provincial hasta 1986 se observa en general una
misma línea en torno al ejercicio del poder constituyente de segundo grado, puesto
que éste se encadena en buena medida al poder constituyente nacional. Así, las
provincias argentinas dictan sus primeras constituciones luego de 1853 a la luz de
las exigencias contenidas principalmente en el art. 5 de la Carta Magna Nacional.
Luego las principales reformas constitucionales a nivel nacional como la de 1949 y
luego la de 1957, traen aparejada la misma iniciativa en las provincias.
Fundamentalmente esto se debe al principio de supremacía del ordenamiento
nacional por sobre el provincial, enmarcado por los arts. 31, 27 y 28 y luego de la
reforma de 1994, el 75 incs. 22 y 24, a los que se suman los arts. 5 y 123 entre otros
de la Constitución Nacional, que obligan a las provincias a dictar sus constituciones
respetando los lineamientos fijados a nivel nacional. Con la reforma de 1994 esta
subordinación se ve reforzada pues, a través del art. 123 se agrega un nuevo
condicionamiento al poder constituyente provincial, cuál es, el reconocimiento de
la autonomía municipal.
Sin embargo, a partir del retorno de nuestro país a la legalidad institucional en
1983, se produce el fenómeno inverso. Desde 1986 trece provincias argentinas
reforman sus constituciones sin que modificaciones en el orden nacional así lo
impusieran. En efecto, las provincias de Jujuy, La Rioja, Salta, San Juan y Santiago
del Estero reforman sus textos en el año 1986, mientras que Córdoba y San Luis lo
hacen en 1987, Catamarca y Río Negro en 1988, Tucumán en 1990, Tierra del Fuego
y Formosa en 1991 y Corrientes en 1993.
Luego de la reforma nacional de 1994, cinco provincias reforman sus textos ese
mismo año como Buenos Aires, La Pampa, Chubut, Chaco y Santa Cruz. Años
después, actualizan sus textos constitucionales a la luz del modelo nacional, Santiago
del Estero en 1997, Salta y Santa Cruz en 1998, La Rioja en 1998 y en el 2002,
Córdoba en el 2001, Formosa en el 2003, y más recientemente Santiago del Estero a
fines de 2005, Neuquén y Tucumán en el 2006, Corrientes en el 2007(23)y La Rioja y
Entre Ríos en el 2008.
El primer ciclo de reformas mencionado y propio de los años 80 y principios de los
90 se caracteriza principalmente por enmarcarse en el contexto de la transición
democrática, buscando adaptar las constituciones a las nuevas realidades de las
democracias de partidos y a las tendencias más modernas de reconocimiento de
nuevos derechos y garantías propios del constitucionalismo postindustrial o
finisecular. En esta etapa la autonomía municipal es una de las
principales innovaciones.
Años después, el ciclo reformista que desencadenó la reforma nacional de 1994 se
centró sobre todo en la recepción de las innovaciones nacionales. Luego a veinte
años del comienzo de la transición democrática, aparece un tercer ciclo de reformas,
centrado más bien en la recepción de los principios económicos que se imponen en el
resto del mundo, de las nuevas estructuras estatales nacidas de las autonomías
locales, de los avances de la descentralización, de las exigencias de los procesos
de integración regional y, sobre todo, de las demandas de participación y
protagonismo de la sociedad civil encausadas en los nuevos mecanismos de
democracia semidirecta como la iniciativa popular, la consulta, la revocatoria de
mandatos, etc.
Entre las provincias que luego de 1994 aún no modifican en forma parcial o total
sus textos constitucionales se encuentran Mendoza con su constitución vigente de
1916, aunque con algunas enmiendas de un solo artículo, como en 1985 la
que introduce la elección directa del gobernador hasta la reciente de 2005 del art. 151
que contiene la prohibición de indexación salarial a los jueces. También en este grupo
ubicamos a Misiones con su carta magna de 1958/1964, Santa Fe con su constitución
de 1962, y Tierra del Fuego con su carta de 1991.

2. Recepción de la autonomía municipal en el constitucionalismo provincial.

Etapas
Los veintitrés textos constitucionales provinciales vigentes muestran una rica
diversidad en el tratamiento de los distintos aspectos de la autonomía municipal,
brindando una respuesta propia, particular y concreta a sus respectivas realidades(24).
Ello convalida la concepción del municipio entendido como fruto del devenir histórico,
del desenvolvimiento tradicional de cada pueblo, que si bien viene impuesto por la
propia naturaleza del hombre, sus particularidades varían de una sociedad a otra.
En torno del aspecto institucional de la autonomía municipal es posible clasificar
las Constituciones provinciales teniendo en cuenta el momento en que han sido
sancionadas, y los diferentes alcances y significaciones atribuidos al
término autonomía en el ámbito económico financiero, en:
 a. Autonomía municipal semiplena: se trata de constituciones que no reconocen
la autonomía local en el orden institucional, es decir, los municipios no poseen
capacidad de dictarse su propia carta orgánica, sin perjuicio de ostentar autonomía en
los demás ámbitos como el político, el administrativo, el económico financiero, aunque
con matices. En este grupo podemos incluir a las Constituciones de Mendoza
(1916)(25), Santa Fe (1962)(26)y Buenos Aires (1994)(27), las cuales confieren al Poder
Legislativo provincial la facultad de dictar la ley orgánica que regirá a los municipios.
Como puede advertirse estas cartas han sido sancionadas en distintas épocas, así
la de Mendoza es la más antigua del país, siguiéndole la de Santa Fe que data del
período que se inicia luego de la reforma nacional de 1957; y la de Buenos Aires que
es posterior a la nacional de 1994. Merece una especial reflexión esta última ya que,
pese a sancionarse luego de la reforma de 1994, mantiene en cuanto al régimen
municipal lo expresado por la Constitución de 1934 (arts. 190 al 197) como si nada se
hubiera legislado en el orden nacional. Losa ha expresado que estas disposiciones
aparecen como estancadas en el tiempo, como si los convencionales provinciales no
hubiesen leído el art. 123 nuevo y sus consecuencias. Y agrega, que esta falta de
adecuación a la Ley Suprema tornaría inconstitucional la reforma bonaerense ya que,
como recuerda, el art. 31 de nuestra Ley Fundamental sigue vigente y por ende la
prelación normativa que de él se desprende no puede ser desconocida(28). Cabe
agregar que además de la tacha de inconstitucionalidad que merece, sería susceptible
de una intervención federal pues se advierte la clara omisión en el cumplimiento de
las condiciones impuestas por el art. 5 de la Carta Nacional, que en torno del régimen
municipal se amplía con el art. 123 en relación a la autonomía.
Respecto a los demás textos constitucionales si bien son anteriores a 1994, las
provincias respectivas deben poner en marcha los procedimientos de reforma
constitucional para adecuar sus respectivos regímenes municipales a
las exigencias autonómicas, so pena de ser pasibles de las mismas sanciones
(declaración de inconstitucionalidad e intervención federal).
En lo económico financiero solamente contienen normas referidas a tasas por
servicios locales y dentro de los límites impuestos por las mismas y por las leyes
provinciales, además no se especifican ni detallan los distintos recursos con los que
cuentan, quedando en manos de la reglamentación provincial respectiva.
a.1. En la Constitución de Mendoza (1916), encontramos las siguientes
disposiciones: el art. 199 sienta las bases que serán tenidas en cuenta por la Ley
Orgánica al deslindar atribuciones y responsabilidades entre el ejecutivo y el
deliberativo, estableciendo en el inc. 6 que: "Las municipalidades tendrán las rentas
que determine la Ley Orgánica y en ningún caso podrán dictar ordenanzas creando
impuestos ni contribuciones de ninguna clase, salvo respecto de los servicios
municipales" (conc. art. 107 Ley orgánica 1079); y el art. 200 inc. 4 reza que son
atribuciones inherentes a las municipalidades: "votar anualmente su presupuesto de
gastos y los recursos para costearlos con arreglo a la ley, administrar sus bienes
raíces, examinar y resolver sobre las cuentas del año vencido,
remitiéndola inmediatamente al Tribunal de Cuentas de la Provincia. Cuando se trate
de enajenar o gravar en cualquier forma los bienes raíces del municipio, se
necesitarán dos tercios de votos del total de los miembros del concejo", con las
limitaciones del art. 202, tales como la publicación del balance de inversión de sus
rentas (inc. 1), la autorización de la Legislatura provincial para contraer empréstitos,
enajenar o gravar los edificios destinados a servicios públicos municipales (inc. 3),
etc.(29).
 a.2. La Constitución de Santa Fe (1962), que regla el régimen municipal en tan solo
tres artículos, reconoce al municipio capacidad para crear, recaudar y disponer de
recursos provenientes de las tasas y demás contribuciones que establezcan en su
jurisdicción, pero ofrece como particularidad que les asigna participación en los
gravámenes directos o indirectos que recaude la Provincia, asegurándoles el 50%
como mínimo del producido del impuesto inmobiliario (art. 107 inc. 3).
Es digno de destacar en esta provincia el precedente histórico dado por la
Constitución de 1921 ya vista, que además de incorporar la autonomía municipal
aplicable a los centros urbanos de más de 25.000 habitantes, y conforme con ello, las
convenciones municipales de las ciudades de Rosario y Santa Fe sancionaron sus
respectivas cartas, también reconoció la facultad de imposición exclusiva respecto de
personas, cosas o formas de actividad sujetas a jurisdicción esencialmente municipal
y concurrente con la del fisco provincial o nacional cuando no fueren incompatibles.
El principio receptado es de gran importancia porque es el que condice con la
naturaleza autonómica del municipio de base histórica, natural, política, sociológica y
que le permite hacer frente a las implicancias de tal autonomía en aquellas materias
esencialmente locales.
a.3. Finalmente, las controvertidas disposiciones municipales de la Constitución de
Buenos Aires (1994), poseen gran similitud con las contenidas en la de Mendoza de
1916 antes vista, es decir, escueta referencia a las facultades para votar el
presupuesto de gastos y los recursos, administrar los bienes raíces municipales, etc.
(art. 192 inc. 5), con las limitaciones que también se indican (art. 193).
De esta forma, el art. 192 establece que son atribuciones inherentes al régimen
municipal: 5. Votar anualmente su presupuesto y los recursos para costearlo;
administrar los bienes raíces municipales, con facultad de enajenar tanto éstos como
los diversos ramos de las rentas del año corriente; examinar y resolver sobre las
cuentas del año vencido, remitiéndolas enseguida al Tribunal de Cuentas. Vencido el
ejercicio administrativo sin que el Concejo Deliberante sancione el presupuesto de
gastos, el intendente deberá regirse por el sancionado para el año anterior. Las
ordenanzas impositivas mantendrán su vigencia hasta que sean modificadas o
derogadas por otras. El presupuesto será proyectado por el departamento ejecutivo y
el deliberativo no está facultado para aumentar su monto total. Si aquél no lo remitiera
antes del 31 de octubre, el concejo deliberante podrá proyectarlo y sancionarlo, pero
su monto no podrá exceder del total de la recaudación habida en el año inmediato
anterior. En caso de veto total o parcial, si el concejo deliberante insistiera por dos
tercios de votos, el intendente estará obligado a promulgarlo. Toda ordenanza
especial que autorice gastos no previstos en el presupuesto, deberá establecer los
recursos con que han de ser cubiertos.
Entre las limitaciones que establece el art. 193 figuran las de: 1. Dar publicidad por
la prensa a todos sus actos, reseñándolos en una memoria anual, en la que se hará
constar detalladamente la percepción e inversión de sus rentas. 2. Todo aumento o
creación de impuestos o contribución de mejoras, necesita ser sancionado por
mayoría absoluta de votos de una asamblea compuesta por los miembros del Consejo
Deliberante y un número igual de mayores contribuyentes de impuestos municipales.
3. No podrá autorizarse empréstito alguno sobre el crédito general de la
municipalidad, sino por ordenanza sancionada en la forma que determina el inciso
anterior; pero en ningún caso podrá sancionarse ordenanza de esta clase cuando el
total de los servicios de amortización e intereses, afecte en más del 25 por ciento los
recursos ordinarios de la municipalidad. Cuando se trate de contratar empréstitos en
el extranjero o enajenar o gravar los edificios municipales, se requerirá,
además, autorización legislativa, etc.
A diferencia de la de Mendoza, en esta Carta se mencionan genéricamente los
impuestos municipales sin circunscribirlos a servicios locales.
a.4. Puede extraerse como conclusión que en general en estas tres constituciones,
en las cuales no se reconoce la autonomía en el ámbito institucional, el tratamiento de
la capacidad municipal en lo económico-financiero se limita o circunscribe al
reconocimiento del poder tributario municipal solamente referido a las tasas por
servicios, incluyéndose en algunos casos en forma genérica la mención a los
impuestos sin mayores precisiones, dejando en manos de la ley la reglamentación
correspondiente.
Este tratamiento tan limitado del poder tributario local no se corresponde con el
reconocimiento de la autonomía municipal que se impone desde la Constitución
Nacional (arts. 123 y 75 inc. 30). Así el contenido y alcance mínimo de la autonomía
en el orden económico financiero supone admitir que los municipios ostentan poder
tributario exclusivo en materias o actividades esencialmente municipales,
permitiéndole así cumplir con sus cometidos propios, ya que de lo contrario,
la autonomía quedaría reducida a una mera declaración. Por ello, las provincias en
análisis deben imperiosamente iniciar los mecanismos de reforma propios para incluir
la autonomía municipal en todos sus ámbitos so pena de ser pasibles de una
declaración de inconstitucionalidad y de intervención federal.
b. Autonomía municipal condicionada, limitada o restringida: en estos casos se
reconoce la autonomía institucional pero se exige que la carta orgánica municipal sea
aprobada por el Poder Legislativo provincial. En este grupo están las Constituciones
de Neuquén (1957/1994/2006), Chubut (1994)(30)y Salta (1986/1998), aunque
presentan distintos matices. También la de Tucumán (2006) con la particularidad que
supedita el dictado de la Carta Orgánica a la convocatoria a convencionales
constituyente que hará el Poder Legislativo provincial. La primera dispone que los
Municipios de primera categoría dictarán sus respectivas cartas orgánicas (art. 275)
pero establece que dichas cartas orgánicas y sus reformas posteriores serán
remitidas a la Legislatura, la que podrá formular observaciones en un plazo no mayor
de noventa (90) días de tomado estado parlamentario, las que serán comunicadas a
la Convención Municipal. Ésta podrá rectificar el texto original en el término de treinta
(30) días. Vencidos tales plazos sin que medie pronunciamiento, queda sancionado el
texto original (art. 276). La Constitución de Salta (art. 174) condiciona la eficacia de
las cartas municipales y sus reformas a la aprobación de la Legislatura, quien tiene
como plazo máximo el de ciento veinte días, transcurrido el cual
quedarán automáticamente aprobadas. En cambio, la de Chubut (art. 231) solamente
somete la primera carta orgánica que dicte la convención municipal a la aprobación o
rechazo de la Legislatura, quien no podrá introducir enmiendas. Especial es la de
Tucumán (2006) que dispone en su art. 132 que el dictado de la Carta Orgánica se
hará mediante una Convención convocada por el Intendente en virtud de una norma
dictada por la Legislatura provincial.
En nuestro ordenamiento jurídico, el único contralor aceptable al ejercicio de este
poder constituyente local, es el que le cabe al poder judicial a través de la declaración
de inconstitucionalidad. Por lo que no corresponde atribuirle al poder legislativo dicho
control, ya que las consecuencias pueden ser nefastas para la autonomía municipal,
la cual podría sucumbir frente a intereses político partidarios coyunturales.
 En torno de la autonomía económico financiera, el tratamiento es más rico y
variado que las anteriores constituciones con autonomía semiplena.
b.1. Así la de Salta le reconoce al municipio importantes recursos propios como el
impuesto a la propiedad inmobiliaria urbana, el impuesto automotor, y demás
impuestos que por ley le corresponda, amén de los recursos clásicos como tasas,
contribuciones de mejoras, coparticipación, donaciones, etc. (art. 175).
En tal sentido, el referido art. 175 contempla como recursos municipales los
siguientes: el impuesto a la propiedad inmobiliaria urbana; los impuestos cuya facultad
de imposición corresponda por ley a las Municipalidades; el impuesto a la radicación
de automotores en los límites de cada uno de ellos; las tasas; las contribuciones por
mejoras provenientes de obras municipales; las contraprestaciones por uso
diferenciado de los bienes municipales; la coparticipación en los impuestos que
recaude la Nación o la Provincia con las alícuotas que fije la ley; los créditos,
donaciones y subsidios; todos los demás ingresos determinados por las normas
municipales en los límites de su competencia. Y luego agrega que con parte de los
recursos coparticipados se constituye un Fondo Compensador que adjudica la
Legislatura por medio del Presupuesto, a los Municipios cuyos recursos
resultaren insuficientes para atender los servicios a su cargo. La ley prevé sistemas
de transferencia puntual y automática de los recursos en favor de los Municipios.
Por su parte, el art. 176 referido a las competencias municipales, completa este
panorama con las siguientes atribuciones que se ejercerán conforme con las Cartas
Orgánicas y Leyes de Municipalidades: tales como, darse su propia organización
normativa, económica, administrativa y financiera; aprobar su presupuesto, el que
deberá ser elaborado dentro de un marco de disciplina fiscal, de acuerdo con los
principios de esta Constitución; establecer por ordenanzas tasas y tarifas; recaudar
e invertir sus recursos; dar a publicidad por lo menos trimestralmente el estado de
sus ingresos y egresos, y una memoria sobre la labor desarrollada, dentro de los
sesenta días de vencido el ejercicio; contraer empréstitos con fines determinados, con
la aprobación de los dos tercios de votos de la totalidad de los miembros del Concejo
Deliberante. En ningún caso el servicio para el pago de empréstitos puede exceder la
cuarta parte de las rentas municipales, ni la previsión financiera para tal objeto
aplicarse a otros fines; etc.
b.2. En similar sentido, la de Neuquén contempla para todos los municipios con
arreglo a las cartas y leyes orgánicas la atribución de crear recursos permanentes o
transitorios estableciendo impuestos, tasas o cotizaciones de mejoras cuyas cuotas se
fijarán equitativa, proporcional y progresivamente, de acuerdo con la finalidad
perseguida y con el valor o el mayor valor de los bienes o de sus rentas; recaudar
e invertir libremente sus recursos; contratar empréstitos locales o dentro del país, con
acuerdo de la Legislatura. Los empréstitos tendrán un fin y objeto determinado, no
pudiendo ser autorizados para equilibrar los gastos ordinarios de la administración. En
ningún caso la totalidad de los servicios de los empréstitos comprometerá más de la
cuarta parte de las rentas del municipio, ni el numerario obtenido de los mismos podrá
ser aplicado a otros destinos que los determinados por las ordenanzas respectivas;
administrar los bienes municipales, adquirirlos o enajenarlos. Para este último caso se
requerirá dos tercios (2/3) de votos del total de miembros del Concejo. Cuando se
trate de edificios destinados a servicios públicos, se requerirá autorización previa de la
Legislación Provincial. Las enajenaciones sólo podrán hacerse en remate o licitación
pública, anunciados con sesenta (60) días de anticipación; contratar servicios públicos
y otorgar concesiones a particulares, con límite de tiempo y rescatables
sin indemnización por lucro cesante; votar anualmente su presupuesto de gastos y
cálculo de recursos para costearlos y resolver sobre las cuentas del año vencido,
remitiéndolas inmediatamente al Tribunal de Cuentas provincial; etc. (art. 273 incs. b,
c, d, e, f y g).
Por otra parte, el art. 290 contempla los recursos propios del municipio como: a. El
impuesto a la propiedad inmobiliaria, conforme con las disposiciones del art. 273, inc.
b; b. Los servicios retributivos, tasas y patentes; c. La participación en los impuestos
que recaude la Nación o la Provincia por actividades realizadas dentro del municipio;
d. La contribución por mejoras en relación con la valorización del inmueble como
consecuencia de una obra pública municipal; e. Las multas y recargos por
contravención a sus disposiciones; f. Los fondos provenientes de las ventas de tierras
fiscales que le correspondan; g. El impuesto a la propaganda cuando, en razón del
medio empleado, aquélla no exceda los límites territoriales del municipio; h. El
producto del otorgamiento de concesiones para la explotación de servicios públicos,
cuando se hagan por empresas o personas privadas; i. Todos los demás que le
atribuya la Nación, la Provincia o que resulten de convenios intermunicipales.
Es muy importante la inclusión a modo de principio rector de la facultad de
imposición como exclusiva del gobierno local respecto de personas, cosas o formas
de actividad lucrativa sujetas a jurisdicción esencialmente municipal, y concurrente
con la del fisco provincial o nacional cuando no fueren incompatibles (art. 273 inc. b).
b.3. Por su parte, la constitución de Chubut dispone en forma genérica que es de
competencia de las municipalidades y comisiones de fomento: sancionar, anualmente
su presupuesto de gastos y cálculo de recursos; establecer impuestos, tasas,
contribuciones y percibirlos; dar a publicidad por lo menos semestralmente el estado
de sus ingresos y gastos, y anualmente una memoria sobre la labor desarrollada;
contraer empréstitos con objeto determinado con el voto de los dos tercios de los
miembros en ejercicio de su cuerpo deliberativo. En ningún caso el servicio de la
totalidad de los empréstitos puede ser superior a la cuarta parte de los recursos
ordinarios afectables, ni el fondo amortizante, aplicarse a otros objetos; enajenar o
gravar los bienes del dominio municipal. Tratándose de inmuebles se requieren dos
tercios de los votos del total de los miembros de su cuerpo deliberativo, debiendo las
enajenaciones realizarse en pública subasta o mediante ofrecimiento público. La ley
orgánica de municipalidades reglamenta las condiciones de adjudicación de las tierras
fiscales, etc. (art. 233 incs. 2, 3, 4, 6, 10).
b.4. En el caso de Tucumán, el art. 135 trata de los recursos municipales en forma
detallada mencionando a los tributos que se fijen según criterios de equidad,
proporcionalidad y progresividad aplicada en armonía con el régimen impositivo
provincial y federal, las tasas y contribuciones citando los supuestos típicamente
municipales tales como: alumbrado público, barrido y limpieza, recolección, transporte
y disposición de residuos, y el producto de patentes, multas, permisos, habilitaciones
y licencias, y cualquier otro ingreso que derive del ejercicio del poder de policía,
también los fondos por coparticipación nacional y provincial, el impuesto de
patentamiento y transferencia de automotores, pero la Constitución dispone que será
recaudado y administrado por la Provincia y distribuido su producido entre las
jurisdicciones conforme lo establezca la ley, también las contribuciones por mejoras
en razón del mayor valor de las propiedades, como consecuencia de la obra
municipal, empréstitos, tasa por uso de espacio público, donaciones, legados,
subsidios, la actividad económica que el municipio realice, y el proveniente de
concesiones, venta o locación de bienes del dominio municipal. Si bien en el art. 136
se afirma con justicia que los fondos municipales no serán administrados por
otra autoridad que los funcionarios del municipio, cabe destacar que con las
limitaciones al ejercicio del poder constituyente municipal tan dependiente del Poder
Legislativo provincial, ésta máxima pierde vigor en la práctica.
b.5 Se advierte en este grupo de cuatro constituciones, un importante
reconocimiento de la facultad de imposición municipal no solamente respecto de las
tasas por servicios sino también que abarca los impuestos como el inmobiliario,
el automotor, etc., lo cual es acorde con la autonomía institucional que también
aseguran aunque condicionada. Es importante destacar la Constitución de Neuquén
que reconoce la potestad impositiva exclusiva del municipio respecto de personas,
cosas o formas de actividad lucrativa sujetas a jurisdicción esencialmente municipal, y
concurrente con la del fisco provincial o nacional cuando no fueren incompatibles, ya
que es una herramienta muy útil a la hora de resolver los posibles conflictos entre los
distintos órdenes de gobierno en esta materia.
Las normas constitucionales aludidas en relación con la autonomía económico
financiera municipal no podrán ser exageradamente limitadas por el poder legislativo
de cada una de estas provincias, cuando ejerzan el control que se les ha otorgado,
pudiendo revisar en su caso, solamente que las atribuciones municipales explayadas
en las cartas orgánicas sean esencialmente locales y no se superpongan con las
propias de la provincia y de la Nación. La legislatura deberá respetar por lo menos, un
mínimo de poder tributario municipal que, en cada caso, le permita al municipio
cumplir con sus cometidos teniendo en cuenta las realidades de sus diversos
municipios y decidir en función de cada comunidad local concreta.
c. Autonomía municipal plena: se trata de las constituciones que
reconocen autonomía a sus municipios en todos los ámbitos enumerados en el art.
123. En este grupo podemos incluir a las Constituciones de Misiones (1958/1964),
San Juan (1986), La Rioja (1986/1998/2002), Jujuy (1986), San Luis (1987/2006),
Córdoba (1987/2001)(31), Catamarca (1988), Río Negro (1988), Formosa (1991/2003),
Tierra del Fuego (1991)(32), Corrientes (1993/2007)(33), La Pampa (1994), Chaco
(1994), Santa Cruz (1994/1998), Santiago del Estero (1986/1997/2005) y Entre Ríos
(2008), las cuales reconocen a algunos municipios, en general a los denominados de
"primera categoría", la facultad de dictar su propia carta orgánica, sin perjuicio, de
reglar también la autonomía en los demás órdenes (político, administrativo,
económico financiero).
En torno del tratamiento de la autonomía institucional es posible distinguir aquellas
constituciones que precisan los requisitos o condiciones básicas a los cuales deberá
ajustarse la carta orgánica que se sancionen: como el sistema representativo,
republicano, democrático, participativo; la forma de elección de sus autoridades;
la existencia de órganos de control municipales; mecanismos de democracia
semidirecta, iniciativa, consulta popular, etc.(34). Mientras que otras sólo expresan que
las cartas municipales se deberán ajustar a los principios contenidos en la
Constitución provincial(35), o bien utilizan la fórmula genérica de sin más limitaciones
que las establecidas en esta Constitución(36).
Entre las atribuciones económico financieras genéricas se destaca la presencia de
poder tributario originario en los municipios exteriorizada a través del reconocimiento
de facultades para la fijación de su propio presupuesto de gastos y cálculo de
recursos, incluyendo expresamente aunque en términos generales la creación,
determinación y establecimiento de recursos económico financieros, como ejemplo en
las Cartas de Misiones, San Juan, San Luis, Córdoba, Catamarca, La Pampa, etc.
 Se amplían los recursos locales en algunos casos alcanzando a los impuestos
mencionados en forma genérica (Córdoba, San Juan, San Luis, Catamarca, Jujuy, Río
Negro, Tierra del Fuego, La Pampa, etc.), mientras que en otros
se incluye expresamente el inmobiliario (Misiones, Chaco, Santa Cruz, Corrientes y
Formosa) y en menor medida el automotor (Jujuy, Catamarca, Corrientes). En efecto
los recursos municipales, en general son detallados prolijamente en artículos referidos
al tesoro municipal y su composición, entre los que se hallan los impuestos en general
o bien especificados, las tasas por servicios, multas y recargos por contravenciones,
el producido de la actividad económica, de los empréstitos y operaciones de crédito,
de la venta y locación de bienes, donaciones y subsidios, contribuciones de mejoras,
coparticipación federal y provincial, etc. Esta enunciación con sus matices aparecen
por ejemplo en las Constituciones de Misiones (art. 167), San Luis (art. 270), La Rioja
(art. 158), Santiago del Estero (art. 221), Jujuy (art. 192), Río Negro (art. 230), Tierra
del Fuego (art. 179), Corrientes (art. 229), La Pampa (art. 116), Formosa (art. 181),
Catamarca (art. 253), San Juan (art. 253), Córdoba (art. 188), etc. Contemplan
la existencia de impuestos locales pero sin especificar cuáles, dejándolo librado a la
legislación, tal es el caso de Córdoba (art. 188 inc. 1), San Juan (art. 253 inc. 1), San
Luis (art. 270 inc. 1), Catamarca (art. 253 inc. 2), Jujuy (art. 192 inc. 1), Río Negro (art.
230 inc. 1), Tierra del Fuego (art. 179 inc. 2), La Pampa (art. 121), Entre Ríos (art.
243, inc. 1), etc. En cambio expresamente se incluye por ejemplo, el
impuesto inmobiliario en las Cartas de Misiones (art. 167 inc. 1), Chaco (art. 197),
Santa Cruz (art. 153), Corrientes (art. 229 inc. 2) y Formosa (art. 178 inc. 1), y
al automotor en las de Jujuy (art. 192 inc. 5), Catamarca (art. 253 inc. 2), Corrientes
(art. 229 inc. 2).
Mención especial merecen las constituciones de San Juan, Río Negro y Entre
Ríos, la primera porque expresamente sienta el principio de delegación del municipio
a la provincia en materia de impuestos (art. 253 inc. 1), la segunda porque al
reconocer la facultad municipal de crear y recaudar impuestos expresamente dispone
que es complementaria de la que tiene la Nación sobre las materias que le son
propias y las que las leyes establecen para el orden provincial, previendo la necesaria
coordinación a través de convenios por celebrarse (art. 231). Y la tercera que los
municipios ejercerán de modo exclusivo su facultad de imposición respecto a
personas, cosas o actividades sujetas a su jurisdicción, respetando los principios de la
tributación y la armonización con los regímenes impositivos provincial y federal (art.
244).
En general en estas constituciones que reconocen a los municipios como
entidades de gobierno necesarias o esenciales con poder constituyente local, los
dotan de los recursos indispensables para el cumplimiento de sus fines. De ahí que
les reconozcan poder tributario originario con capacidad de autogobierno y
administración. Además, también disponen que tales poderes deberán ser ejercidos
en coordinación interjurisdiccional con la Nación y las provincias a fin de evitar
situaciones disvaliosas que en definitiva pudieran implicar un alejamiento del fin último
del Estado, el bien común.

V. ALGUNAS CONCLUSIONES
 El constitucionalismo provincial efectúa valorables aportes al reconocimiento de
la autonomía municipal ya que antes de la reforma nacional de 1994 se pronuncia
abiertamente a favor de la autonomía institucional del orden local con el consiguiente
fortalecimiento del poder tributario municipal.
Aun en constituciones que no reconocían la autonomía en el ámbito institucional,
como la de Entre Ríos de 1933 ya se plasmaba en art. 187 que: "Las municipalidades
tendrán rentas y bienes propios siendo exclusiva su facultad de imposición respecto
de personas, cosas y formas de actividad sujeta a jurisdicción municipal, la que
ejercerá conforme a su ley orgánica". En su texto de 2008, el art. 244 se expresa
similarmente: "Los municipios ejercerán de modo exclusivo su facultad de imposición
respecto a personas, cosas o actividades sujetas a su jurisdicción, respetando los
principios de la tributación y la armonización con los regímenes impositivos provincial
y federal". También en la Constitución de Neuquén (1957/1994/2006), como asimismo
en las Constituciones de Santa Cruz (1994/1998) y de Chaco (1994). Esta misma
cláusula ya aparecía en la Constitución de Santa Fe de 1921 (art. 142 inc. 2), siendo
un importante antecedente histórico que refuerza la influencia del derecho público
provincial.
Otras constituciones a pesar de no contener este reconocimiento amplio de las
facultades de imposición municipales, tratan en forma detallada las competencias y
atribuciones de los municipios en el ámbito económico financiero, seguidas de una
rica enunciación de los distintos recursos, aunque contemplando la necesidad de
coordinar el ejercicio de estas potestades con las facultades impositivas provinciales y
nacionales.
El régimen municipal contenido en el constitucionalismo provincial es variado y
diverso, pero en general se caracteriza por el fortaleciendo progresivo de
la autonomía local en lo institucional junto con el indispensable poder tributario propio
solamente sujeto a los límites dados por las facultades impositivas provinciales y
nacionales.
El aporte del derecho público provincial sirvió de fuente inspiradora para
la inclusión del art. 123 de la CN, como asimismo luego de 1994, para mostrar que los
alcances y contenidos de la autonomía municipal debían ser propios y concretos para
cada realidad local.
A veinte años de la reforma constitucional de 1994 hay que seguir fortaleciendo
las autonomías locales con recursos propios siempre y cuando sean compatibles con
las normas tributarias provinciales y municipales, y estén sujetos al control y la
fiscalización de los organismos correspondientes. También es imperioso que las
provincias de Mendoza, Santa Fe y Buenos Aires modifiquen sus textos
constitucionales para dar cabida a la autonomía local en el ámbito institucional con
grados y matices, necesarios para adecuarla a las realidades municipales propias. Por
último, instar a las provincias de Salta, Neuquén, Chubut y Tucumán a que supriman
el contralor otorgado al Poder Legislativo sobre el régimen municipal y fortalezcan el
que le corresponde ejercer al Poder Judicial para evitar los condicionamientos
políticos que muchas veces afectan gravemente al crecimiento local.

CAPÍTULO VII - ANÁLISIS DEL FEDERALISMO Y EL RÉGIMEN MUNICIPAL ARGENTINO. POR JUAN
PEDRO MERBILHAA
 SUMARIO: I. El Régimen Federal Argentino. II. El origen histórico institucional. III.
Autonomía y Estado. IV. Consecuencias institucionales de la inexorable
identificación entre autonomía y Estado. V. Recomendaciones y recordatorios.
VI. Las reformas constitucionales de 1994 (Nacional y Provincial). VII. La
reforma de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires. VIII. Los límites en
la legislación bonaerense. IX. Las deformaciones interpretativas de alguna
legislación nacional y provincial en materias específicas. X. Otras groseras
desviaciones impositivas actuales y violaciones de derechos. XI. La
deformación monstruosa. XII. Al rescate de los municipios.

Cordialmente invitado por el Dr. Jorge Luis Bastons, por quien pido se lo releve de
ese pecado, ya que no comparte mi opinión en la materia, lo que eleva su gesto y lo
libera del contenido de este aporte, tengo el agrado de acompañar un trabajo sobre
"régimen municipal" en general, aunque particularmente inspirado por la experiencia
personal y en consecuencia referido al de la Provincia de Buenos Aires que es el
ámbito en que he desarrollado y desarrollo mi actividad profesional como abogado,
asesor de instituciones privadas y docente de infinidad de cursos y seminarios sobre
Derecho Público Provincial y Municipal, a partir de mi dedicación al derecho
constitucional, administrativo y particularmente al tributario.
Consciente de la existencia de una larga polémica teórica y doctrinaria en torno a
la autonomía y autarquía de los municipios, la intensa y constante práctica del
derecho público en representación de los particulares frente al Estado y sus
organismos, me ha llevado a formarme una opinión jurídica más amplia sobre
la institución municipal en nuestro derecho constitucional positivo, que evidentemente
va a trasmano de los avances fácticos que con audacia e irresponsabilidad las
administraciones gubernamentales día a día van deslizando "hacia la banquina" de las
Constituciones, deformando una institución de consagración constitucional, de
tradición histórica y de suma utilidad en los tiempos actuales, a la cual al igual que
todos aquellos que participan de esta recopilación de trabajos, le hemos dedicado
nuestro principal interés profesional.
El municipalismo tal como actualmente es ejercido, contiene un vicio esencial que
consiste en quererlo poner (y cada vez más) al servicio de la política, lo que en
nuestro país, lo sabemos todos, no significa elevarlo en sus miras y objetivos, sino
degradarlo en su funcionamiento al usarlo a cualquier costo, no a favor de los
ciudadanos de la comunidad, sino en beneficio de la lucha por el poder de Partidos,
personas e intereses que no representan por cierto al interés general ni tienden al
bien común.
Pero no se asusten, estimados colegas, que no será este texto un alegato
político, aunque en alguna parte del mismo no faltarán referencias inevitables
para explicar el por qué de algunas sorpresas y desviaciones que, nacidas de
pequeñeces, han terminado por minar la puridad de una institución que merece ser
rescatada y mejorada.
Vayamos entrando en el tema, al menos desde mi punto de vista:

I. EL RÉGIMEN FEDERAL ARGENTINO

 Comienzo por aclarar que no tengo posición tomada sobre la disputa
"autonomismo vs. autarquismo", aunque de mi enfoque alguno pueda deducir con su
libre interpretación, ubicarme en una u otra corriente. La verdad es que no es ésa
mi intención y no me gustaría que mis reflexiones fueran reducidas a una mera toma
de una opción en un debate preexistente.
Podría incluso decir que no despierta mi especial interés esa disyuntiva, si se
refiere a la manera de organizar el funcionamiento municipal y más aún, creo que en
verdad no pueden ser autónomos como lo explicaré, pero tampoco creo que puedan,
salvo algún caso excepcional y no vinculante o definitivo, completamente autárquicos.
No es pues la forma u organización municipal la que me interesa por sí misma,
sino su naturaleza institucional dentro del régimen constitucional argentino, porque
sólo así se puede deducir su ubicación jerárquica y consiguientemente el alcance de
las facultades que se le puedan otorgar.
Mi análisis parte de "la configuración argentina del sistema federal", adoptado en
la Constitución Nacional como forma de gobierno, pero esencialmente como
estructura institucional.
Tengo (después de muchos años de estudios, reflexiones, dudas y cambios de
opinión propia) la convicción que los municipios no forman parte del régimen federal
argentino.
Son sí, sin duda, institutos que los Estados se comprometieron a organizar, no sólo
por la preexistencia histórica y la experiencia preconstitucional, sino como modelo de
descentralización organizada del Estado, a través de órganos infraestatales, en un
contexto histórico de falta de ruralidad en el interior del país, despoblado y hasta
amenazado, en una Nación aún formalmente incipiente; y también, como una
estructura piramidal coherente con la conformación entre Nación y Provincias ("a la
manera de" la estructura federal).
Pero de ninguna manera como institutos integrantes (y mucho menos
originariamente integrativos) del sistema federal.
Nuestro federalismo se agota en la creación del Estado Nacional y su vínculo (y
sólo su vínculo, no la repetición del sistema) con los Estados federados que lo crearon
y se fundieron en aquél, sin confundirse con el mismo ni entre ellos, pero también sin
confederarse.
En la Argentina, "Federal" es sólo el Estado Nacional.
Los Estados locales, las Provincias, son "federadas", no "federales", desde que a
su vez no están integradas por Estados.
Al fundirse en un solo Estado Federal Nacional creándolo, las Provincias le
otorgaron "potestades estatales de origen" ya que se las otorgaron desde su
nacimiento y en forma irreversible ya que el Pacto Federal prístino impide que alguno
de los Estados Federados pueda reclamar la recuperación de lo delegado, y mucho
menos, que pretenda separarse de la Federación, o crear por sí nuevos Estados
(prohibición expresa del artículo 13 de la CN).
Pero a su vez, las Provincias reservaron para sí potestades estatales que les eran
originarias.
De tal suerte, tanto el Estado Nacional como los Estados Federados son los
únicos institutos con categoría, naturaleza y potestades propias y esenciales de un
Estado.
Antes de introducirnos en el concepto de Estado y sus elementos constitutivos
esenciales, hagamos una simple cita de normas constitucionales que avalan el
esquema detallado:
 El artículo 1 de la CN, en el que se adopta la forma "federal".
El artículo 5, en el que las Provincias se obligan a adoptar para sí el sistema
representativo y republicano, solamente; no el federal. Y solo así, si respetan esa
limitación, aceptando esa forma estructural, cuentan con la garantía del Gobierno
Federal para el goce y ejercicio de las instituciones de cada una de ellas.
Queda claro entonces, por la propia letra estricta de la CN, que el vínculo federal
se reduce a la relación entre el Estado Nacional y los Estados locales (Provincias).
El artículo 1 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires cumple con tal
compromiso, al declarar que ella forma "parte integrante de la República Argentina
constituida" (la República Argentina) "bajo la forma representativa, republicana
federal". De ese modo, se reconoce parte de la República Federal y no se declara a sí
misma federal, pues ya ha declarado que "federal" es la República Federal (el Estado
Nacional) de la cual forma parte como Estado "federado", no como un Estado Federal,
quedando para su propia organización, el sistema representativo y republicano
solamente.
Sostenemos, en conclusión, que los municipios en el derecho constitucional
argentino, NO son parte del sistema federal de gobierno ni del régimen estructural de
las instituciones federales.

II. EL ORIGEN HISTÓRICO INSTITUCIONAL

No puede haber dudas que el sueño de independencia y constitución de un Estado
Nacional estuvo desde el principio en la mente de los patriotas que quisieron hacer de
la Argentina una Nación con un Estado organizado, a partir de las Provincias.
Lo que podríamos llamar la "conciencia político institucional" fue siempre
"provincialista". Una de las primeras decisiones de la Junta de Mayo fue "enviar
una expedición de 500 hombres... a las Provincias". No habló de gobernaciones,
alcaldías, cabildos ni alguna otra institución preexistente. Los Hombres de Mayo que
asumieron un precario gobierno no hispánico, ya estaban pensando en términos
territoriales, poblacionales e institucionales locales, como Provincias a reunirse en una
Nación.
Si se quiere una mayor explicitación al respecto, basta recordar que la
convocatoria a la Asamblea del año 1813, fue con finalidad "constituyente" por parte
de las "Provincias". Un extraordinario ejemplo fue el de Artigas, que no solo mandó
representantes por la Provincia de la Banda Oriental, sino que aportó tres proyectos
alternativos de textos constitucionales (alguno de ellos excelente, verdaderamente
adelantado a lo que mucho tiempo después se lograría) y todos con distintos grados
de sistemas confederados, en claro y prístino ejemplo del origen provincial y
federativo en pos de una Nación. Lamentablemente el centralismo porteño rechazó a
la delegación misma y así no solo se perdió una oportunidad constitucional, sino que
se perdió un territorio que hubiera formado parte de una misma Nación. Finalmente
las pujas internas hicieron fracasar el objetivo constitucionalista, pero lo esencial es
que todos se sentían representantes de distintas provincias que buscaban formar una
Nación y organizar un Estado único, que en un primer momento y por mucho tiempo
después, se pensó como una "confederación" (al punto que así se la llamó aún
después de Caseros, ya con el texto constitucional del ´53, pero aún sin la suficiente
unidad nacional como para convertirse en lo que fue después de Pavón: una
República Federal). Para dejar plasmada esa decisión de fondo de integración
provincial en una nación, más allá de los nombres que se usaron para referirse a la
Nación, está el texto expreso del artículo35 de la CN, que autoriza el uso indistinto de
las distintas denominaciones históricas utilizadas durante el período de la
organización nacional, "para la designación del Gobierno y territorio de las provincias"
e indicando para la sanción de las leyes "las palabras Nación Argentina". Como se ve
en ese texto, gobierno y territorio de las provincias equivale a Estado Nacional
Argentino. Son esos Estados los únicos que integran con tal grado y jerarquía a la
República Federal, no los municipios.
Desde entonces ya y para siempre luego en el texto constitucional, "jurisdicciones
locales" y cualquier otra expresión similar que contenga la palabra "local", se refiere
única y exclusivamente a los Estados Provinciales (por ejemplo el anteúltimo
párrafo in fine de la artículo 41, o el inciso 12 del artículo 75) no a los municipios
(como algunos colegas han pretendido confundiendo el alcance institucional de
la expresión) los que siempre estarán asentados en el "territorio provincial" de los
Estados locales a los cuales pertenecen.
Respecto puntualmente de alguna teoría sobre las potestades fiscales y tributarias
originarias de los municipios, en razón de su origen histórico, Dino Jarach ("Curso de
Derecho Tributario") al ratificar que carecen de facultades originarias, dice que "no
importa si ellos son histórica y sociológicamente anteriores a los Estados provinciales
o al Estado Nacional" (1853) de hecho, agrega, algunos son anteriores y muchos
otros son posteriores lo que demuestra su "carácter puramente circunstancial", y
resuelve su origen en que al crearse la República, se los incluye como instituciones a
crear (aunque algunos preexistieran) y organizar por los Estados locales y por lo tanto
dependientes de ellos. Efectivamente, el maestro distingue lo original, pleno
y autónomo (las Provincias), de lo creado con sentido fundacional y originario (el
Estado Federal), de lo a crearse con sentido y alcance derivado (el régimen municipal)
y consiguientemente les niega facultades originarias.
La creación de ese régimen, se la autoimpusieron las Provincias, obligándose a
organizarlo, pero cada una a su manera, resguardando sus potestades, con las
limitaciones superiores que establece su compromiso federal, su naturaleza estatal
irrenunciada y su autonomía intransferible e indelegable como Estados federados.

III. AUTONOMÍA Y ESTADO

No debemos olvidar (y este recordatorio vale para todo este trabajo, tanto para lo
ya dicho sobre federalismo y sobre nuestro origen histórico institucional, como para
todo lo que diremos) que en el régimen argentino, con sobrados motivos y
fundamentos jurídicos y políticos se identificó "soberanía con autonomía", pues, con
acierto, no se puede hablar de Estado si no se le reconoce soberanía, que implica
(junto con otros elementos componentes del estado que ya veremos) "independencia
absoluta", "plena autonomía". El propio Alberdi en sus ensayos y en sus Bases habla
de "soberanía de las provincias". Los constituyentes de 1853, evitaron hacer
disquisiciones doctrinarias, pero en el texto constitucional quedó bien claro que
consideraban "tan soberana a la nación como a las provincias" es decir que tanto el
nacional como los locales, eran Estados independientes, y que habían resuelto su
unidad en la diversidad, con un régimen federal que otorgara potestades soberanas
(= autónomas según la terminología usada después por la Corte), por áreas,
respetando lo territorial ante todo, pero en especial enfatizando las divisiones
potestativas atribuidas a los diversos Estados de la federación, de modo que fueran
soberanos sobre el mismo territorio tanto la Nación, sobre todo el país, como cada
Provincia en el suyo, sobre el cual toda materia delegada corresponde al estado
Federal y en todo lo no delegado, la potestad sea del Estado local (Provincia).
Crearon pues, un régimen de "soberanías yuxtapuestas y diferenciadas". Y los
creadores (las Provincias) libremente resolvieron que en todo aquello en lo que
puedan superponerse, se le otorga prioridad al Estado Nacional por representar la
voluntad indisoluble de unidad nacional.
Desde el punto de vista etimológico, según el Diccionario Etimológico de la Lengua
Española aprobado por la Real Academia, las palabras que describen ambos
conceptos (soberanía y autonomía), tienen distintos orígenes y significados, que luego
conceptualmente en disciplinas como el derecho político se han podido asociar.
El concepto de "autonomía", de origen griego, etimológicamente está compuesto
de dos palabras que significan: "autos = por sí mismo" y "nomos = ley, principio"
definiéndoselo en consecuencia en castellano como: "La condición en la cual un
Estado o un individuo conserva, con entera libertad e independencia aquello que
constituye su manera de ser esencial, característica y propia".
El concepto de "soberanía" por su parte, de origen más moderno (viene del francés
y del catalán que es a su vez una lengua derivada de las "langue doc", surgidas de la
mezcla de los dialectos originarios del sur de Francia con el latín a raíz de
las invasiones romanas, razón por la cual se las llamó "lenguas romances") significa
"Alteza y poderío sobre todos, dignidad suprema".
Por su parte, "autarquía proviene de la raíz autarcia", vocablo de origen griego
compuestos por: "autos = el mismo y arkeo = yo me basto". Si bien la raíz es
originariamente un término usado en la medicina, que se refiere a un sentimiento de
bienestar que indica que el enfermo se siente bien, el rigor de la lengua, atendiendo a
los dos conceptos que componen la expresión radical ("autarcia") la ha
conceptualizado para su uso aplicable con mayor extensión y la ha definido
como autosuficiencia, lo que en algún momento se identificó también a autogobierno,
creando confusión por su proximidad con el término autonomía; tratando de zanjar
esa derivación lingüística, la Real Academia, en su Diccionario de la Lengua (no en el
etimológico) dispone dos significados, admitiendo el concepto de autogobierno, pero
enfatizando y desarrollando en la otra acepción la autosuficiencia económica al decir:
"Estado de un país o territorio que procura bastarse con sus propios recursos" y lo
ratifica con la definición de "autárquico" término al que define como "perteneciente o
relativo a la autarquía económica"; todos sabemos que este último es el sentido en
que se usa en las ciencias políticas (si bien en este trabajo no considero tal condición
en el análisis del tema municipal, dado mi enfoque más abarcador de la
organización institucional argentina, me permito esta referencia por considerarla de
utilidad).
Alberdi, que era un hombre culto, no confundió aquellos dos conceptos centrales
(soberanía y autonomía) sino que los usó indistintamente porque al ser sus escritos
anteriores a la Constitución, de ese modo dejaba en claro que el ente máximo por
entonces (soberanía) eran las Provincias, las que gracias a su originalidad y
plena independencia (autonomía) podían crear en conjunto un Estado al que le podría
dar también el carácter de "originario" pues ellas lo crearían de la nada institucional,
otorgándole igual jerarquía que ellas, separando solo los ámbitos potestativos de unos
y otros.
De entre ellos, el concepto principal es el de "autonomía", ya que "soberanía" es un
término que indica superioridad, mientras que el de autonomía indica independencia,
plena autodeterminación. El concepto de "soberanía" es esencial en la configuración
de la "democracia" al otorgarle al "pueblo" la más alta jerarquía, el más alto poder
decisorio de la Nación, mientras que para los Estados, se usa para otorgarles la
máxima jerarquía nacional e independencia frente a los demás Estados. Pero con
mayor precisión desde el punto de vista del derecho político, se reserva el término
más rico de autodeterminación (autonomía), para el ámbito potestativo de los Estados
originales y originarios que son las Provincias federadas.
Está claro que en lo conceptual, se ha reservado la palabra "soberanía" para el
Estado Nacional, en primer lugar porque es el que encarna la "personalidad" y la
"personería" internacional de la Argentina, el que mantiene la identidad,
representación y relaciones internacionales con el resto de las naciones del mundo;
pero también porque se hizo necesario utilizar otro término diferente pero sinónimo
para dejar sentado que los Estados federados no habían perdido la propia condición
de soberanos, que seguían siendo verdaderos Estados, aunque habían repartido con
"el producto de su creación" (el Estado Nacional o Federal, creado por las Provincias)
las potestades, compatibilizándolas y disponiendo voluntariamente (autónomamente)
darle supremacía en casos de superposición, en aras de la unidad
nacional indisolublemente comprometida por todos los Estados federados.
Esa "falta de denominación" para a la vez reconocer y diferenciar las dos
soberanías superpuestas (la del estado Nacional y la de los Estados provinciales), la
subsanó la jurisprudencia que generó y asentó la doctrina de la CSJN, que fue quien
empezó a denominar a la soberanía de las provincias, como "autonomía". Es decir,
conceptos jurídicos iguales, conceptualmente sinónimos, solamente diferenciados por
dos palabras que representan lo mismo, pero denominados de modo distinto al solo
efecto de respetar la estructura institucional federal y el régimen constitucional de
ámbitos y jerarquías potestativas.
Ese de ser sinónimo de soberanía, es pues el alcance del término autonomía en el
derecho constitucional argentino desde antes aún de sancionarse la Constitución
Nacional de 1853, porque estaba ya en la mente de los autores que influyeron
decisoriamente en el texto finalmente sancionado (decía Hariou que las instituciones
son en un principio solo ideas en la cabeza de los creadores).
El modo institucional de vincularse las Provincias con la Nación, es el de delegarle
potestades, de origen, e irrecuperables, y conservando para sí potestades no
delegadas, sean algunas para su uso exclusivo, o concurrente en ciertas materias.
Ése es el principio autonómico.
Los Estados Federados no dejan de ser Estados, pero se integran en un solo y
mismo Estado Nacional (Federal) con unicidad de identidad y auto suficiencia
regulatoria por las potestades que se le delegaron a su creación, mientras las
Provincias también conservan identidad propia y potestades auto regulatorias "en todo
lo no delegado al Estado Nacional" cuando se lo creó.
Eso es lo que en nuestro derecho constitucional se llama "autonomía", y solo eso.
Los Estados no pueden ser "un poco autónomos". Son o no autónomos simplemente,
y si son autónomos, configuran Estados independientes, aunque estén federados. La
conceptualización al respecto, es reversible.
 Solo la Nación (que es el Estado Argentino independiente y por lo
tanto autónomo incluso de los Estados que lo componen) y las Provincias, son entes
jurídicos autónomos en el derecho constitucional argentino. Éstas últimas porque
"conservan todo lo no delegado" (artículos 121, 122 y concordantes de la CN, y artícu-
lo 2 de la CP en la caso de la PBA) y "lo delegado, lo fue por su propia
determinación" autónoma, para crear otro Estado autónomo (el Nacional), auto
limitándose en aras de unirse en un solo Estado Federal, con lo cual queda
establecido desde el origen del Estado Federal, que las Provincias, en ejercicio pleno
de su "autonomía", se desprendieron voluntariamente de potestades originales, sin
que nadie (ni otros Estados ni institutos históricamente preexistentes) se los
impusiera, o se las delegaran, y conservaron otras, que no provenían tampoco de
nadie que no fueren ellas mismas.
Por lo tanto, no hay ni puede haber en la estructura institucional argentina, ningún
otro instituto, organismo o ente que pueda ser considerado "autónomo" en términos
de institución estatal, que no sean el Estado Federal y las Provincias, Estados
Federados, Estados locales integrantes de la Nación.
Por cierto que en el derecho inferior a las Constituciones, puede haber creaciones
jurídicas "instrumentales", no "institucionales" ni "instituyentes", a las cuales, por
razones prácticas, como herramientas útiles, se las pueda denominar de modo similar
para calificar un cierto grado menor de dependencia directa de algunos de los tres
Poderes del Estado.
Pero lo que no se puede, es definir, o siquiera nominar con rigor constitucional, a
un instituto establecido en la Constitución, con la naturaleza y denominación que
corresponde a otro, a riesgo de, por lo menos, confundir seriamente los conceptos,
pero por sobre todo, a riesgo ineludible de tergiversar la estructura institucional.
Si a los municipios los reconocemos como "autónomos", estamos inexorablemente
dándoles status institucional de Estados.
Sostenemos entonces que los municipios, en nuestro derecho constitucional (ya
veremos luego la exótica reforma constitucional de 1994) no son ni pueden
ser autónomos.

IV. CONSECUENCIAS INSTITUCIONALES DE LA INEXORABLE IDENTIFICACIÓN

ENTRE AUTONOMÍA Y ESTADO
En primer lugar, entonces, en nuestro derecho constitucional positivo, los
municipios, para ser instituciones constitucionales autónomas, deben poseer
potestades estatales, equiparándolos, ineludiblemente, a los Estados Provinciales y al
Estado Nacional, pues compartiría con ellos similar naturaleza al poseer potestades
propias, que le aseguren independencia y autosuficiencia (ya veremos luego los
elementos mínimos esenciales de todo Estado). Aclaremos desde ahora que los
municipios en la Argentina no tienen potestades "originarias", y que las "delegadas"
no pueden ser de aquellas que sean de naturaleza "estatal", entendiendo como tales
las que pertenecen al Estado y son esenciales, configurativas de la condición de
Estado. Lo que se debe y puede hacer, es delegarles facultades que, "derivadas" del
poder del Estado, se le otorguen específica, funcional y limitadamente, para que
cumplan con las funciones, obligaciones y responsabilidades que les asigne el Estado
que los crea. Si se pretendiera que los Estados pudieran o aún debieran delegarles
por imposición constitucional, verdaderas potestades estatales, ello significaría la
disolución aunque fuera parcial de los Estados locales y consiguientemente, al perder
potestades propias por haberse desprendido de ellas, no podrían volver a
recuperarlas para ejercerlas cuando deban cumplir con compromisos con los otros
Estados, sean provinciales o el Nacional, incumpliendo con el Pacto Federal de
plena integración y pertenencia, que conlleva el cumplimiento de obligaciones
asumidas y el reconocimiento de derechos de los otros Estados. Para ponerlo en
términos más actuales, si los municipios fueran autónomos, sería imposible
la existencia del "derecho intrafederal" (de profuso y productivo desarrollo reconocido
por la CSJN) pues se dependería de la decisión, aceptación y cumplimiento municipal,
para poder acordar, hacer funcionar y cumplir con los contenidos de objetivos
comunes en materias de potestades compartidas entre la Nación y las Provincias. Es
por eso que en líneas anteriores de este párrafo, he hablado de falta de potestades
"originarias", dando por descontado que las otras, las "delegadas" son solo posibles
dentro de los límites infranqueables de la condición de potestades
estatales exclusivas y excluyentes y por lo tanto esencialmente indelegables. Una
cosa es otorgar facultades fiscales menores y delimitadas, y otra muy distinta aceptar
que un municipio pueda establecer categorías tributarias superiores como los
impuestos (en su más estricto sentido específico) que son privativas de los Estados y
que además las Provincias se reservaron para sí en mayor medida que la que le
delegaron a la Nación (aunque de hecho hoy parezca lo contrario) no precisamente
para dárselas a los municipios. El horror institucional que estamos viviendo muestra
Concejos Deliberantes estableciendo impuestos (disfrazados de tasas y
otros inventos insostenibles) "directos" (como el inmobiliario) que no puede establecer
ni la Nación (artículo 75 inciso 2 de la CN) o "indirectos" idénticos a los que ya existen
establecidos por la Provincia (como el de Ingresos Brutos). Un verdadero
aquelarre institucional.
Entonces, si así fuera, si tuviéramos municipios autónomos equiparables a
Estados, la Argentina no sería una República Federal, como lo es, sino que sería una
"Confederación Nacional, de Confederaciones Provinciales, de Estados Municipales".
Como se puede ver, estaríamos tergiversando esencialmente la
estructura institucional argentina; estaríamos violando por parte de las Provincias el
Pacto Federal de integración en un Estado Federal; estaríamos cambiando
esencialmente el sistema de gobierno, especialmente el de las Provincias; estaríamos
creando nuevos Estados en el territorio de las Provincias, violando flagrantemente el
artículo 13 de la CN, y en el caso de la PBA, dado que su división territorial en cuanto
a las jurisdicciones administrativas municipales, configura una subdivisión del total del
territorio provincial, estaríamos ineludiblemente "libanizando" la Provincia
reduciéndola a un "Estado residual", hasta sin territorio propio.
En segundo lugar, no olvidemos que los elementos esenciales de un Estado (como
organización jurídica de una Nación, que ya de por sí contiene los elementos
constitutivos elementales de territorio, población, identidad social y cultural, unidad
idiomática entre otros) son tres: tiene que tener identidad, tiene que tener capacidad
política y tiene que tener poder de imperio.
El primer elemento, la "identidad", tal vez sea el más significativo o al menos el
más indicativo de personalidad diferente y única. Identidad implica no sólo
identificación nominativa y personalidad jurídica, sino por sobre todo,
absoluta independencia, autodeterminación institucional, existencia indisoluble, autorr
egulación legal. Un ser o un ente único, diferente a todo otro,
identificable, independiente y auto suficiente. Cuando como en nuestro caso, un
Estado es creado por otros Estados, en el acto mismo de creación (al consagrar la
Constitución, en nuestro caso) se le tienen que dar todos los poderes necesarios para
que él se auto regule, genere sus instituciones, las haga funcionar, establezca sus
órganos de control y tenga la potestad de imponer sus normas de funcionamiento;
entonces sí hay un Estado y sus potestades son originarias porque le han sido
concedidas desde su origen y con el fin de su existencia. Es por eso que cuando se
habla de potestades "delegadas" de las Provincias a favor de la Nación, no se está
queriendo decir que los Estados Federados le han prestado poderes al federal, sino
que los fundadores le han cedido, desde su origen y para originarlo, potestades
esenciales, irrecuperables para los cedentes. El concepto constitucional de
"delegación potestativa" tiene ese alcance solo entre los Estados Federados y el
Estado Federal. Toda otra delegación que hagan los Estados, no son potestativas, no
son instituyentes, sino que son delegaciones facultativas, o funcionales, "reversibles".
Es más, las potestades estatales son indelegables, a riesgo de desarmar o diluir al
Estado del que se extraigan. Por eso es que hay que tener tanto cuidado en la
creación normativa con contenidos delegantes, para evitar que por excesos, se
conviertan en normas inconstitucionales de origen, al permitir regulatoriamente
delegaciones indelegables, si se trata de potestades esenciales, exclusivas
y excluyentes del o los Estados. Sin potestades estatales originarias, no hay Estado;
podrá haber un órgano creado por el Estado, al cual se le "deleguen" (en el sentido de
otorgarles, encargarles o autorizarles el uso) de algunas facultades y funciones,
siempre limitadas, siempre específicamente determinadas, con un grado algo mayor o
menor de independencia en su ejercicio; pero nunca potestades estatales. Para que
haya Estado tiene que haber capacidad de autogobierno, de autocontrol,
de autofinanciamiento. Si no hay nada de esto, no hay identidad jurídica. No hay
Estado.
El segundo elemento de un Estado es que tiene que tener "capacidad política", es
decir que tiene que tener detrás un territorio, ciudadanos, recursos económicos y
recursos humanos suficientes como para poder decidir un destino común a través de
políticas auto definidas por la sociedad. Aún en su etapa prístina ("inorgánica" la llamó
José Luis Romero en "Historia de las Ideas Políticas en la Argentina") cuando
nuestras Provincias eran más sociedades elitistas y caudillescas que verdaderas
organizaciones socio políticas institucionales, nunca dejaron de tener todos los
elementos esenciales de un Estado, pues se sentían dueñas de su territorio, no tanto
por mantener subdivisiones físicas heredadas de la época colonial, sino mucho más
por decisión propia de afirmar un territorio lasamente delimitado por su capacidad
ocupacional y de defensa, que se atribuían. Tendremos que ser tolerantes en cuanto
al ejercicio "algo compulsivo" del poder de imperio para su subsistencia, pero no hay
dudas que se sentían con plenos (excesivos) poderes como para mantenerse. Y "lo
que siempre estuvo en su alma" (para decirlo con cierta pretensión poética) fue su
convicción política, la asunción irrestricta de su capacidad política para instalar,
defender y hasta imponer ante el resto, su personalidad, sus aspiraciones, exigirle a
su pueblo y a los demás todo sacrificio para alcanzar un destino que, pese a su
aislamiento físico y a su ensimismamiento personalista, tuvieron desde el principio y
nunca abandonaron, a pesar de los sangrientos costos para seguir tras la ilusión de
formar una sola Nación de la cual formar parte, sin desaparecer como Provincias.
Un verdadero Estado debe tener la aspiración y la capacidad suficiente como para
encarnar el ideal común, el sentido de trascendencia, pero también la aptitud para
erigirse en el instrumento apto para hacer posibles las aspiraciones de su sociedad,
contando con suficiente poder propio como para ello, pero sometido a los límites y
objetivos que le fije su pueblo. El Estado debe ser capaz (en el sentido potestativo) de
consagrar las normas, gestiones y acciones que lo constituyan en la institución
permanente por excelencia, que vehiculice la organización de la sociedad, sus reglas
de juego, su orden interno su eficaz funcionamiento. Es muy aproximada la idea de
Luis Alberto Romero quien habla (en varios ensayos y trabajos y últimamente en "La
Argentina que duele") de un Estado "ordenador", "potente", pero no en el sentido de
tamaño ni de autoritarismo, sino más cerca de Durkheim (el Estado como "el lugar
donde la sociedad se piensa a sí misma"), pidiendo un Estado organizado en
agencias capacitadas, con permanencia en sus funciones y hasta en sus contenidos,
de modo que armonice su gestión con la de los sucesivos gobiernos, no para
convertirlo tampoco en una gran estructura burocrática y tecnocrática, sino como el
ente con permanencia que haga cumplir los límites que la ley le impone a los
gobiernos que dirijan circunstancialmente al Estado, administrándolo y gestionándolo
pero con la idoneidad de sus agentes estables con potestad suficiente como para
evitar que el Estado sea colonizado por los gobiernos o por otros intereses o poderes.
La relación institucional y funcional más difícil es sin duda la relación entre "gobierno y
Estado", que a la vez, es la más decisiva para la relación "Estado y sociedad", pues
los avances de los gobiernos, sobre el Estado terminan atropellando a la sociedad, en
vez de darle estabilidad, garantías y defensa del interés común. Dice Romero que la
nación es un fenómeno cultural, pero la normatividad corresponde al Estado y el
diseño básico de nuestro Estado está en la Constitución. En cuanto a la calidad del
Estado, dice que "depende de la aptitud de los funcionarios y de su continuidad" (una
idea "a la francesa"). La idea es pues que lejos de ser un ente imponente, "el Estado
sea el titular del Poder" (en la ciencia política así es, al punto que un régimen como el
nuestro de "división de poderes", no es más que una manera de estructurar al Estado
para que ejerza "el poder" que es uno solo, pero que lo haga de manera que no se
absolutice en manos de algún sector del propio Estado, y menos de gobiernos
circunstanciales. Para ello hay que equilibrar internamente sus órganos e institutos, de
modo que siempre pueda estar al servicio de la sociedad, con capacidad para exigir,
pero también con la obligación de someterse a las mismas reglas que se impongan
para los ciudadanos; no mayores, nunca superiores (solo mayores en lo funcional
como para cumplir debidamente su función) y menos aún usando los poderes que se
le otorguen, para otorgarse a sí mismo superioridades o privilegios (como sucede hoy
día con la reforma del Código Civil y la ley sobre responsabilidad del Estado). Siempre
sometido a la ley misma y a los límites que le imponga el pueblo por las formas y
maneras establecidas en la Constitución para ello (que es el de una democracia
regulada representativa, republicana y federal, no directa ni plesbicitaria) y no por
otra autoridad superior al propio Estado.
Está claro que nada de esto se puede decir de nuestros municipios, absolutamente
dependientes de los Estados de los que forman parte por voluntad de los propios
Estados que los crean, reglamentan, dividen y hasta pueden disolver.
(Antes que me crean un enemigo destructor de esas instituciones a las que les he
dedicado la mayor parte de mi vida profesional porque creo en ellas y las quisiera
rescatar de su actual desviación constitucional y decadencia operativa, me apuro a
decir que por cierto tan clara y contundente definición institucional, no quiere decir que
no puedan nada; ya veremos en la última parte cómo, al menos a mi juicio, se puede y
sobre todo se debe, recuperar su tergiversado orden institucional, sin minimizarlos,
sino por el contrario elevándolos en su calidad y utilidad).
Pero a pesar de las forzadas interpretaciones y sobre todo del (mal) intencionado
empeño de la mayoría de los políticos que ven en las administraciones locales
oportunidades personales y pretensiones políticas (con intereses mínimamente de
hacer de la cosa pública una "carrera laboral", y como posibilidad máxima, de hacer
una "carrera patrimonial"), la verdad es que la politización de las administraciones
municipales les han hecho mucho daño. En el afán de elevarlos a cualquier costo, se
ha perdido conciencia del origen y esencia de los municipios, y más allá del cambio de
los tiempos en el devenir de la historia reciente en especial, que sin duda merece una
reelaboración de algunos conceptos originarios, no menos cierto es que no cualquier
cambio es mejorador y en el intento de cambio en esta materia, habría que primero
desandar ciertos caminos, desaconsejables a la vista de los resultados a los que nos
han ido llevando.
Se ha olvidado, por ejemplo, la esencia básica de las administraciones municipales
como organizaciones de la administración pública comunitaria. Decía el verdadero
padre del derecho fiscal y tributario argentino, el italiano Dino Jarach ya citado: "Las
organizaciones municipales son precisamente de carácter administrativo y no
políticas, no obstante la existencia de este fenómeno social de agrupación que da
origen al municipio". Y decía nada menos que Ortega y Gasset: "no se puede
confundir con política, la disputa de dos vecinos por la vara de alcalde"; y agregaba
como concreta explicación dentro de la ciencia política tanto como de la realidad, un
concepto extraído de las ciencias duras, al decir que una alcaldía (un municipio
diríamos aquí) "carece de masa crítica"; constituye una comunidad de tamaño,
desarrollo, consistencia, contenido y recursos, insuficientes como para configurar una
sociedad que buscando un destino común y una organización autónoma y
permanente, pueda constituir un Estado. Podrán encargarse de los avatares del
vecindario, de la administración pública local, de la comunidad; podrá consagrar y
vigilar el cumplimiento de algunas reglas de convivencia acordadas y participar
activamente colaborando en la aplicación de regulaciones del Estado, pero no podrá
crear regulaciones propias distintas a las del Estado del que forma parte, en las
materias propias de aquel, ni en aquéllas en las que el Estado no les haya asignado
funciones determinadas.
Es que carecen de capacidad política y sin ella, no hay Estado. Sería entonces un
engendro jurídico institucional en nuestro derecho, otorgarles categoría estatal a
través de su elevación a la categoría y naturaleza de entes autónomos, y al mismo
tiempo dejarlos de ese modo a su suerte, configurados como están, por una pequeña
comunidad, manejada por órganos sin verdadera capacidad política y sin recursos
suficientes para su subsistencia.
En cuanto al tercer elemento del Estado que hemos mencionado como mínimo
esencial, que es el "poder de imperio", se trata del elemento que representa la
potestad misma del Estado, sin la cual no sólo no existe, sino que no subsistiría.
El imperium le otorga al Estado la potestad de exigirle a la sociedad que lo creó, que
lo mantenga, por su sola existencia, por el hecho de haber ella decidido crearlo. Es
por eso que el fundamento de su potestad de exigir tributos para su subsistencia, es
su mera existencia. Si una Nación decide constituir un Estado, "debe" sostenerlo.
Ahora bien, los límites a ese poder, estarán consagrados en las constituciones y leyes
y puede que sean, como en nuestro derecho, muchos (aunque lamentablemente casi
no se los respete ni la Justicia los imponga en la medida y tiempo que debiera). El
Estado pues, tiene derecho a cobrar de los ciudadanos tributos, tiene derecho a ser
mantenido por su sola existencia. Es por eso que el Estado tiene políticamente, NO
jurídicamente, libertad absoluta de crear tributos (las decisiones políticas no son
revisables por la Justicia). ¿Cuál es entonces el límite a la imposición de tributos? Los
derechos y garantías individuales. Son límites jurídicos esenciales para mantener el
"equilibrio interno" constitucional, es decir, la prioridad de los derechos de los
ciudadanos por sobre los límites en el ejercicio de sus potestades por parte del
Estado.
Pero además, dentro mismo de los Estados que forman nuestra República Federal
y aun antes del límite que establece el sistema de derechos y garantías
constitucionales, existen otros límites, nacidos de la organización estatal y del ya
mencionado equilibrio entre los diversos "poderes u órganos" de los Estados. Es así
que hay una pirámide jerárquica institucional infranqueable en cuanto al ámbito y
materia potestativa que pueden ejercer los Estados, Nacional y Provinciales, quienes
se los han repartido solo entre ellos naturalmente.
En ese terreno vital, las Provincias se reservaron más potestades que las que
delegaron en la Nación y cada uno los tiene en forma originaria y los ejerce en
forma exclusiva y excluyente respecto de los demás.
Sólo los Estados tienen imperium fiscal y tributario. Por lo tanto los municipios no lo
tienen.
Todo lo que éstos tienen, son algunas funciones administrativas delegadas, para
cumplir las cuales están autorizados a establecer tributos, pero esta
conceptualización, no debe confundir la naturaleza de la capacidad para establecer
tributos, ya que la de los municipios, no deviene de una delegación del poder de
policía en determinadas materias administrativas (excusa que se ha usado para
ampliar las posibilidades impositivas de los municipios sobre todas las materias en la
que se los habilita a actuar, fundándose en que sobre ellas se les ha delegado poder
de policía-lo cual tampoco es correcto en todos los casos-), sino que son "de
naturaleza fiscal", porque en verdad "derivan" del poder de imperio del Estado que los
creó, quien los habilita a usar facultades impositivas, pero no de cualquier naturaleza,
no de cualquier manera, no con cualquier excusa, no con cualquier alcance y no en
cualquier medida. Esas especiales limitaciones se suman pues a las constitucionales
que limitan a los propios Fiscos de los Estados, y por sobre todo, no sólo no
pueden extralimitarse en el ejercicio de tan acotadas facultades tributarias, sino que el
Estado mismo tampoco puede delegarles potestades que le son propias, constitutivas
y excluyentes, sin provocar la inconstitucionalidad de la norma que lo haga, aunque
sea una ley del Congreso Provincial. Es más, si los municipios lo hacen por su cuenta,
se estarían arrogando potestades de las que carecen absolutamente y, usurpándole
poderes al Estado, estaría provocando un "conflicto de poderes",
desviación institucional que la Provincia no debe tolerar, estando potestada para
obligar a los municipios a que rectifiquen el acto violatorio, y contando también en
caso de "rebeldía municipal", con la posibilidad de recurrir a la Suprema Corte en
razón de lo establecido en el artículo 161 de la CP.

V. RECOMENDACIONES Y RECORDATORIOS
 Para no alargar esta primera parte que representa la esencia de mi planteo y para
evitar repeticiones o recurrencias al presunto principio de autoridad que se le suele
atribuir en nuestra profesión, a las opiniones ajenas, esforzadamente buscadas para
que avalen la propia opinión, prefiero cerrar con una actitud como la que enuncia el
título de este acápite, y al respecto me permito:
Aconsejar la relectura de José Ortega y Gasset, en especial sus intervenciones
como constituyente en la década del '20 y algunos trabajos ulteriores; todo
aproximadamente entre 1922 y 1932, entre los cuales ya algunos títulos justifican la
curiosidad de cualquiera que se interese por estos temas, pues trata del
municipalismo, del provincianismo, del federalismo y el autonomismo (De "La
Redención de la Provincias y la Decencia Nacional", en su primera parte en especial
el Capítulo V "Primero las Provincias", el VIII "Provincianismo y Provincialismo", el IX
"La Unidad política local no es el Municipio". De "Rectificación de la República",
Capítulo X "Federalismo y Autonomismo"). No sólo se trata de un pensador y filósofo
de enorme influencia en la Argentina del siglo pasado, sino que por ser español tienen
especial valor sus análisis de instituciones muy parecidas a las que sus coterráneos
trajeron a esta parte del mundo con su conquista y período colonial. No eran iguales,
pero fueron las más parecidas a las que instauraron en estas tierras. Pero además,
estudió con detalle y profundidad las nuevas instituciones y regímenes en debate en
su patria por aquella década. Sólo una salvedad terminológica: cuando habla de
"autonomismo", debe entenderse en términos argentinos por "federalismo" ya que el
federalismo en España era por entonces algo menor al autonomismo como aspiración
de crear un solo y único Estado Nacional.
Rever y analizar la cuestión que nos ocupa también desde el Derecho Político en
cuanto a la "teoría general del Estado" (empezando tal vez por la del miembro decano
de la CSJN Dr. Carlos S. Fayt en "Derecho Político", de quien tuve el honor de ser
alumno) y sobre todo volver a los textos de los fundadores de nuestro Estado, como
Alberdi, en primer lugar y de él muy especialmente su ensayo crítico sobre todas y
cada una de las constituciones existentes en América, anteriores o contemporáneas
de la nuestra, previo al texto de la "Bases" propiamente dicho, con el cual están
editados. En esos análisis particularizados, críticos y comparativos, está la esencia
íntima de su pensamiento sobre la manera de asociarse, de federarse, entre los
Estados, de enorme riqueza para desentrañar el funcionamiento interno de nuestro
sistema federal tal como lo pensaron los creadores.
Y "ya que estamos", es bueno no descuidar una relectura de Alexis de Toqueville,
como una manera de no olvidar cuestiones fundamentales para las democracias
reguladas, representativas y republicanas como la nuestra.
Recordar siempre algunos ítems básicos normativos, específicos y contundentes,
como los artículos 5, 13 y 31 de la CN, y de la CP el 45, el 190, 191, así como toda la
regulación limitativa establecida en el 192, 193, 194, el 195 (especialmente), 196 y
197. Ése es el taxativo marco en que deben encajar institucional y
constitucionalmente los municipios de la PBA.

VI. LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES DE 1994 (NACIONAL Y PROVINCIAL)

La reforma de la CNincluyendo una insólita frase en el nuevo artículo 123 referida a
las autonomías municipales, disparó euforias en el ánimo de muchos colegas
adherentes a la teoría autonomista. Su entusiasmo no se ha visto compensado en el
derecho positivo constitucional provincial, salvo en formulaciones más declamatorias
que efectivas.
Es lógico que así haya sucedido, porque ese artículo 123 es de más que discutible
validez como veremos y si no ha sido cuestionado por inconstitucionalidad, es porque
en verdad representa, por un lado, una fórmula virtual de imposible concreción, y por
otro, una mayor limitación a los municipios que la que establece el artículo 5.
Ha sido el texto completo de ese artículo, el que, por sus profundas
contradicciones, lo ha salvado de su descalificación constitucional que, en puridad de
derecho, debiera haber sufrido. Veamos sintéticamente las razones:
1) La ley 24.309 de "necesidad de reforma", que representa el límite taxativo del
articulado a modificar, y del alcance de la soberanía instituyente de la Convención
Constituyente según nuestro régimen constitucional y legal de reforma constitucional,
vigente al momento de la sanción de esa Ley, NO incluyó la modificación del artículo
5, única norma donde se trataba en forma expresa y específica sobre el régimen
municipal que las Provincias se comprometieron a organizar.
2) Debe tenerse en cuenta que a los efectos del alcance reformatorio de la
Convención, no cuentan las consideraciones, explicaciones, fundamentos, mensajes
de elevación ni acuerdos políticos preexistentes (como en ese caso el "Pacto de
Olivos").
3) Por lo tanto, sólo la parte dispositiva de la Ley tiene plena validez en un sistema
rígido de reforma como el nuestro, y esa parte dispositiva la componen únicamente
los artículos de la Ley que mencionan expresamente los artículos constitucionales a
modificar, por considerarse "necesaria" su modificación.
4) El artículo que menciona la totalidad de los artículos a reformar necesariamente
es el "2º" y en él no está el artículo 5 de la CN.
5) Forzando una interpretación que consideramos insostenible, se ha querido
justificar la intromisión de la expresión "autonomía municipal", en la mención que el
artículo 3º de la Ley hace del artículo 106 de la anterior CN, pero resulta que en su
redacción anterior, el artículo 106 sólo se remitía expresamente al artículo 5, con lo
cual se vuelve a cerrar el círculo sobre la imposibilidad de modificar a este último.
6) Lo que sucedió allí, es que "la política metió la cola" pues la UCR en esos
momentos, a la época del Pacto de Olivos, que constituyó un mero acuerdo político
partidario que le permitió al Gobierno de entonces avanzar hacia la única reforma que
realmente le interesaba (la reelección presidencial) era una fuerza política claramente
minoritaria y a la sazón poco competitiva electoralmente, que quiso negociar el
pequeño poder municipal, donde aún tenía cierto predominio cuantitativo (no de
población y votos) en la PBA y así defenderlos como bastiones a la espera de mejores
tiempos políticos para su fuerza. Pero resulta que por otro lado, ese mismo partido
político de oposición, para evitar abusos de parte del partido gubernamental en la
futura Convención, como una forma de preservar garantías elementales, en aquel
Pacto había impuesto la absoluta clausura de toda reforma de la primera parte de
la CN. Por lo tanto ellos mismos habían eliminado la posibilidad de modificar el artícu-
lo 5. El partido del gobierno, alentado por algunos poderosos Intendentes del
conurbano pertenecientes al partido gubernamental, vieron en esa intención
negociadora una oportunidad para acrecentar su poder político territorial. Como se
puede ver, ninguna razón elevada, en aras del interés general o con
espíritu institucional. Pero así fue y para ello se recurrió a un engendro inhábil para
modificar lo que ahora de golpe se pretendía modificar (después de haber impuesto
que no se hiciera, como he relatado) que fue inventar una especial "habilitación" del
"tratamiento" de algún otro tema, lo que no habilita por cierto la modificación
específica, taxativa de un artículo no previsto en la necesidad de reforma, como el 5.
7) Fue así como en el artículo 3º de la ley se incluyó la posibilidad del "debate y
resolución" de algunos temas tratados en otros artículos, entre ellos, el 106. Como
vimos antes, ese artículo era una réplica sintética del artículo 5, al cual expresa e
íntegramente se remitía, por lo que, reiteramos, ni siquiera con esa estratagema se
podía tocar el contenido de éste.
8) Pero ni siquiera figura la autonomía municipal en ese primer listado taxativo de
los incisos "a" "b" y "c" del artículo 3º sino que recién se la menciona después entre
los temas habilitados para su "debate" (ya en esa parte el texto ni siquiera dice "y
resolución"). Queda en claro la única pretensión de tal inclusión: concederle o hacerle
el gusto a algunos, especialmente a la oposición, de no dejar totalmente de lado el
tema municipal que políticamente les interesaba.
9) Lo cierto es que se dieron el gusto, a pesar de todas las falencias
constitucionales, pero allí aconteció algo muy curioso. Tal vez por tener la "conciencia
sucia" de no estar cumpliendo con la Constitución en el proceso de su reforma, se
cometieron los siguientes horrores jurídicos: Se modifica un artículo inmodificable en
esa reforma al menos, que es el artículo 5 de la CN. Se menciona expresamente algo
imposible como es declamar la autonomía de los municipios como si pudieran
ser independientes de sus Estados Provinciales. Se impone a las Provincias la
obligación para ello, de una regulación sobre régimen municipal más estricta y
"restrictiva" que la del artículo 5, que nada les imponía en cuanto a la forma y modo
de organizar sus propios regímenes municipales. Con lo cual, el detalle de las
restricciones que las Provincias deben regular respecto de sus municipios, lejos de
ser una extensión facultativa para ellos, configura una detallada restricción (antes, por
ejemplo, una Provincia podría no haber tenido normas procesales municipales, o
podría haber instaurado mayores formas de participación comunitaria); por el artículo
123, ellas "deben" "reglar su alcance y contenido" establecerles los límites en el orden
"institucional, político, administrativo, económico y financiero". Caramba, si eso
es autonomía... Basta con leer los "vecinos" artículos 121 y 122, y concordantes, y "el
muy próximo" artículo 129 respecto del "nuevo Estado", la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, para saber qué es autonomía en el derecho constitucional argentino en
el nivel de sus instituciones esenciales creadas en la misma Constitución en
cumplimiento del Pacto Federal (que en la reforma de 1994 se acordó nuevamente
para darle rango de Estado Autónomo al territorio de la Ciudad de Buenos Aires). Los
abusos legislativos han logrado en ese tema otro absurdo, al negarle a la CABA por
vía legislativa ("ley Caffiero"), potestades que como Estado tiene según la CN. Un
fenómeno extraordinario de tergiversación lo constituye por ejemplo que, a la CABA
que es un Estado, se le niegue, la potestad monopólica de y sobre la fuerza policial de
seguridad, y que en la PBA se pretenda crear policías municipales, bajo el mando de
un órgano subestatal. No olvidemos que el hecho de que ese tipo de fuerza o agencia
estatal forme parte de la organización administrativa del Poder Ejecutivo, no les quita
su sumisión al Poder Judicial; todo ello configura la pertenencia absoluta al Estado y
solo al Estado.
Por ello digo, volviendo al tema que trato en esta parte, que tal vez han sido todos
esos errores y falencias los que han protegido al artículo 123 de impugnaciones
judiciales, al menos en la PBA donde como veremos los municipios no son
ni autónomos ni autárquicos, configurando una norma "virtual", que ni siquiera logró
consagrar lo que se pretendió consagrar, sino casi lo contrario: algo más restrictivo
respecto de las eventuales facultades municipales.

VII. LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES

Con motivo de la reforma constitucional nacional, la PBA reformó la propia en
muchos temas establecidos en la Ley Provincial de Declaración de Necesidad de
Reforma 11.488, que en nada modificó la naturaleza, conformación y límites en el
régimen municipal. Como bien dice el trabajo respecto de los municipios incluido en la
edición anotada y comentada por Hugo Oscar Cueli, de la Editorial La Ley del año
1997, en la Provincia, "la descentralización no importa la facultad de dictar sus
Cartas", solo consagrando "un conjunto más o menos numeroso de atribuciones, a
través de la Ley Orgánica Municipal". Es así que a pesar de cierta tendenciosidad o
prejuicio constatable en algunos fallos de la SCJ, ésta nunca ha podido declarar una
naturaleza de los municipios bonaerenses que se pueda considerar
verdaderamente autonómica, pues la propia CP no lo habilita.
En consecuencia, en la normativa bonaerense constitucional (CP) y legal (LOM y
otras) sobre sus municipalidades, éstas no son ni autónomas ni autárquicas, tal como
lo eran antes de la última reforma. Tal vez influyó en los constituyentes de entonces,
el rechazo popular (con el 70% de los votos contrarios en una consulta popular) a la
fallida reforma intentada unos años antes tras un acuerdo político entre la UCR y el
Justicialismo (que se lo llamó el "acuerdo Moreau-Caffiero", antecedente del posterior
Pacto de Olivos "Alfonsín Menem") que sí avanzaba mucho sobre el régimen
municipal, lo que alarmó a las poblaciones de los municipios bonaerenses, en
especial las del interior del territorio provincial, ya por entonces alarmadas por los
avances tributarios y políticos de las administraciones locales. Lo cierto es que la falta
de cambio sustancial del régimen municipal en la reforma provincial de 1994, no fue
una distracción u omisión casual sino una concreta y firme decisión, pues en la Ley de
necesidad, está mencionada (en su artículo 3º) expresamente la "Sección Sexta" de la
CP por entonces vigente, que en su Capítulo Único trataba toda la regulación del
régimen municipal, es decir que se habilitó el tratamiento del tema, pero no se
modificó nada, de modo que hoy su contenido sin cambios, integra la "Sección
Séptima", también en un Capítulo Único.
Públicamente se conoció por entonces la intención de no modificar el régimen
preexistente, por boca del Gobernador (abogado y ex Intendente) Dr. Duhalde, quien
en nombre de la mayoría de los convencionales expresamente sostuvo la convicción
de que los municipios no debían ser "ni autónomos ni plenamente autárquicos". De allí
pues, la continuidad del régimen anterior ratificado tras esa reforma, hoy vigente. De
allí también que los intentos contrarios a ello, posteriores (y hasta hoy casi
constantes) no han sido más que tema de los políticos y profesionales de la abogacía
o de las ciencias económicas, pero no un tema de interés y apoyo comunitario. Es por
esos intentos contrarios a la CP que los municipios se han ido apartando del régimen
constitucional presentando hoy un panorama de impensada violación constitucional,
abusos y verdaderos disparates jurídicos que más adelante mencionaremos.
VIII. LOS LÍMITES EN LA LEGISLACIÓN BONAERENSE
Vale entonces repasar al menos algunos (porque hay otros) de los estrictos límites
que surgen de la organización y legislación provincial en relación a su régimen
municipal:
— El artículo 45 que prohíbe absolutamente le delegación potestativa entre los tres
poderes del Estado y en especial a favor del Ejecutivo, el esencialmente
administrativo de los tres, es decir el más cercano por su naturaleza y vínculo (en el
esquema organizativo de la administración pública provincial) a lo que puede ser un
órgano municipal. Esa prohibición extrema y tan especialmente reiterada para con el
PE está desde el primer texto constitucional de la PBA (año 1854) y se debió a la
nefasta experiencia vivida con el caudillismo antifederal y antirepublicano bonaerense.
Si los propios poderes del Estado no pueden delegarse potestades entre sí que les
fueron asignadas por la Constitución local, mucho menos el Estado Provincial en su
conjunto puede alegremente delegar potestades o múltiples facultades en órganos
administrativos de su jurisdicción. Toda delegación de este último tipo, debe ser pues,
medida, prudente, específica y no debe importar ni siquiera implícitamente,
transferencia de potestades esenciales del Estado.
— La ausencia absoluta de los términos "autonomía o autarquía" en el texto
constitucional provincial, en relación con sus municipios.
— La expresa asignación de objeto a las municipalidades, según el artículo 190 de
la CP que dice: "La administración de los intereses y servicios locales...".
— El absoluto arbitrio del Estado para crear, dividir, organizar o reorganizar
municipios, como la ha hecho en especial en los últimos años en todo su territorio
(tanto en el conurbano como en el interior).
— La existencia de la Ley Orgánica Para las Municipalidades de la Provincia,
decreto-ley 6769/1958, única legislación organizativa para los municipios
bonaerenses, que no tienen ni pueden tener "cartas orgánicas" propias.
— La inexistencia de tribunales jurisdiccionales de Justicia, ya que en las
localidades de la Provincia, todo órgano judicial es provincial, sea como asiento de
Juzgados de distinta naturaleza, sean los Juzgados de Paz letrados. Los únicos
órganos de juzgamiento municipales, son los Juzgados de Faltas, que son de
naturaleza administrativa, estrictamente limitados a materias administrativas
municipales; tales Juzgados pueden o no existir según cada municipalidad los
establezca o no, ya que donde no los hay el juez de faltas municipales es el
Intendente, y cuyas normas íntegramente regulatorias (desde su creación hasta el
procedimiento) han sido dictadas por la Provincia en el decreto-ley 8751/1977.
— La Ley Provincial 11.757 establece el Estatuto del Empleado Público Municipal.
— La ordenanza general 267/1980, norma provincial también, establece el
Procedimiento Administrativo Municipal; las municipalidades no dictan el propio.
— Por supuesto que como organismos públicos del Estado Provincial, están
sometidos a todos los "organismos de control" y muy particularmente al Tribunal de
Cuentas de la Provincia, el que en forma específica ha dictado el Reglamento de
Contabilidad para las Municipalidades de la PBA.
Creo que ya con esta incompleta lista, referida al régimen bonaerense tan solo,
queda claro que es imposible considerar a sus municipios como autónomos, no ya en
un sentido constitucional, sino siquiera administrativo y financiero.
La naturaleza de nuestras municipalidades entonces, es esencialmente
administrativa; sus órganos los son y consecuentemente, lo son las normas que
puede dictar. Esta aseveración de una evidencia incontratable, merece sin embargo
un par de comentarios más en este punto sobre los límites a las facultades
municipales en la PBA.
Respetando el "principio republicano", el artículo 190 de la CP establece una
estructura "bi orgánica" para la organización municipal; y el conjunto del sistema legal
para ella, pone en manos del organismo más representativo de la diversidad
comunitaria (el Departamento Deliberativo) la exclusividad de dictar las normas de
"máxima jerarquía" de la administración municipal, que son las "ordenanzas". Pues
bien, a través de ellas, se ha venido configurando el peor de los atropellos al estado
de derecho, a las garantías de los ciudadanos y los mayores avances de los
municipios sobre las potestades estatales de la Provincia. Sin perjuicio de alguna otra
mención que pueda surgir en este texto más adelante, aun a sabiendas de no ser éste
un trabajo sobre derecho tributario (que daría para varios tomos) no puedo dejar de
apuntar que es en esa materia en la que mayores horrores anticonstitucionales se han
cometido. Pero tampoco puedo dejar de criticar el insólito esfuerzo doctrinario,
normativo y hasta circunstancialmente judicial, de "pretender asimilar esas normas a
leyes, en algún sentido". Es tan literal el error literario, es tan inútil el intento de fusión
conceptual y es tan ajeno a la organización estatal constitucional, que de algún modo
dudé en citarlo aquí, pero resulta que el empeño persiste y entonces me sentí
obligado a mencionarlo... casi diría a denunciarlo. No entiendo cómo se puede creer
que un "acto administrativo formal de alcance general", dictado por un órgano de la
administración pública infraestatal descentralizada, pueda asimilarse a la categoría
normativa de mayor jerarquía por debajo de la Constitución (las leyes) que solo puede
emanar de uno solo de los poderes del Estado (el PL) en forma exclusiva
y excluyente. ¿Alguien se puede imaginar que una ordenanza pueda no ya establecer
un régimen regulatorio en materias estatales, sino aunque sea modificar a una ley?
Porque si se confunden los ámbitos potestativos y las jerarquías institucionales, una
ordenanza municipal que trate la materia de una ley, sería capaz de modificarla. No
creo que valga la pena profundizar el absurdo, ni detallar el desaguisado que se
produciría.

IX. LAS DEFORMACIONES INTERPRETATIVAS DE ALGUNA LEGISLACIÓN

NACIONAL Y PROVINCIAL EN MATERIAS ESPECÍFICAS
En el afán de darles a los municipios más poder (a cambio de menos fondos, o
sea, el chantaje político que se ha instalado en la relación de la Provincia con ellos) se
ha producido en los últimos años una nueva deformación institucional, consistente en
que, sin potestad alguna en ciertas materias, o con facultades limitadas en otras, los
municipios, órganos de por sí sin capacidad función ni facultades interpretativas
jurisdiccionales, se han permitido interpretar por sí y para sí, los alcances de
su intervención en materias estatales, y no solo lo han hecho, sino que lo hicieron a
favor de sí mismos, arrogándose las que no tienen o extendiendo las que sí tienen, en
franca violación en todos los casos, del más elemental y a la vez más estricto principio
de "legalidad".
Para no demorarnos en fundamentos puramente doctrinarios, obvios por otra parte
al punto que no merecen nuevas fundamentaciones, haremos un corta lista muy
representativa de los deslices que se están cometiendo, con la omisión y a veces
hasta el aliento de la propia Provincia que, como dijimos antes, prefiere tolerar abusos
de sus municipalidades, antes que cumplir con su obligación de mantenerlas.
Entre las materias y conceptos que se han atrevido a olvidar y a tergiversar, hay,
debemos reiterarlo una y otra vez, graves atropellos al sistema institucional,
desobediencia al régimen de jerarquías potestativas y normativas derivado del
sistema federal, y consecuentemente, enormes atropellos a derechos individuales y
garantías estatales.
Veamos algunos:
En materia de "IMPUESTOS": pese a los esfuerzos doctrinarios y hasta judiciales,
en un régimen federal como el nuestro, las potestades impositivas se las han repartido
los Estados (Provincias y Nación). Solo ellos en razón de su exclusiva y excluyente
potestad impositiva (imperio) pueden pues, en principio (puede haber y
hay excepciones, pero son excepciones a la regla general) establecer "impuestos en
sentido estricto", es decir, la "especie" de tributo que se basa directamente en el
imperio fiscal, se recauda para "rentas generales", y se destina prioritariamente para
la atención de los servicios generales indiferenciados, "indivisibles" (según la
terminología técnica) que debe prestar el Estado, poniéndolos a disposición de todos
los ciudadanos, los usen o no, como la salud, educación, justicia, seguridad, vialidad y
otros. Por lo tanto, ya encontramos una valla insalvable para que los municipios
puedan hacer otro tanto. Que "de hecho" existan impuestos municipales y que la
Justicia se haya permitido avalarlos en algunos casos, no es más que la demostración
de la incapacidad de resolver el financiamiento público por caminos institucionales
perfectamente posibles, pero que se han preferido soslayar por comodidad
burocrática, apetencia política y falta de voluntad de hacerse cargo cada ámbito
jurisdiccional, de sus obligaciones para con la totalidad de la administración pública.
En el sistema federal argentino, las Provincias se reservaron para sí más
potestades que las que delegaron en la Nación, tal como surge del artículo 75 incisos
1 y 2 de la CN. Solo ellas pueden establecer impuestos de los llamados "directos", o
sea los que gravan en forma directa al verdadero objeto de la tributación y cuya carga
impositiva no puede ser trasladada por los contribuyentes y responsables a terceros,
en la cadena económica (sea hacia adelante o hacia atrás; el caso típico de los
"directos" es el inmobiliario llamado genéricamente territorial; y un caso típico de los
"indirectos" son los impuestos a las exportaciones del artículo 4 de la CN).
No puede haber dudas que si ni siquiera el Congreso Nacional puede establecer
un impuesto directo, los Estados locales titulares de tamaña potestad no la pueden
delegar en organismos inferiores como las comunas. Sin embargo en nuestra
Provincia, disfrazándolo de tasas (cambiando apenas algunos elementos tributarios
secundarios, no los esenciales, como lo hacen con los conocidos como "ABL" en el
ámbito urbano y la "Tasa Vial" en el ámbito rural) se ha llenado de municipalidades
que les cobran a los ciudadanos un "segundo Impuesto Inmobiliario". Lo mismo ha
acontecido con algún impuesto indirecto, como a los "Ingresos Brutos" que en una
actitud de connivencia insólita, la propia Provincia ha alentado a los municipios para
que lo disfracen de "tasa de seguridad e higiene" y cobren un "segundo tributo al
mismo ingreso bruto" de los particulares (para colmo un impuesto tan retrógrado
ya incluido en el Pacto Federal Fiscal para su desaparición, que ahora se va
imponiendo por duplicado). Un auténtico caso de antología de las
barbaridades inconstitucionales que los gobiernos y administraciones vienen
haciendo, usando incorrecta y abusivamente, los organismos y poderes del Estado.
 El desorden y los desbordes municipales en materia tributaria y fiscal llegó a un
nivel tal, que se hizo necesario un instrumento ordenador, plasmado bajo una de las
formas del "derecho intrafederal" (como los llama la CSJN) que fue el "Pacto Para el
Crecimiento..." conocido vulgarmente como "Pacto Federal Fiscal", que impulsado por
la Nación firmaron las Provincias, haciéndolo propio por lo que no solo es un
compromiso federal sino que además su contenido es ley para los Estados signatario
y por lo tanto para las municipalidades de esos Estados. La CSJN se ha cansado de
declararlo "vigente y operativo". Pero parece que los gobiernos siguen un tanto
distraídos al respecto.
La manera de avalar un sistema tributario nacional coordinado con los Estados
federados y evitar conflictos de poderes (como el que generaba el Impuesto a los
Réditos, luego Ganancias) fue alcanzar otro acuerdo federal que se llamó
"Coparticipación Federal de Impuestos", que a pesar de intencionadas opiniones
políticas en contrario, existe como ley nacional y está vigente (la ley 23.548 varias
veces suspendida, varias veces resurgida y nunca derogada o modificada, que
comprende tanto la "participación primaria" como la "participación secundaria"; lo que
está faltando es cumplir con la sanción de una nueva, según el nuevo texto del
mencionado inciso 2 del artículo 75 de la CN). Esa normativa también impone límites
entre los Estados, que tal como sucede con el Pacto Federal Fiscal, las Provincias no
pueden soslayar y en consecuencia no pueden permitir excesos municipales de los
que las propias Provincias son responsables. Ya hace muchos años, antes incluso de
la Ley vigente y de los nuevos pactos y acuerdos federales, existía legislación sobre
coparticipación de impuestos y en un caso emblemático, la Justicia de la PBA le puso
límites a las pretensiones municipales fundándose precisamente en la Ley de
Coparticipación de entonces (caso "Aguas Minerales Villa del Sur c/ Municipalidad de
Chascomús", en el que fui autor de la demanda); la sentencia fue tan contundente que
la Provincia hizo que el municipio no apelara (para evitar reclamos y costos mayores)
lo que llevó a que no solo el fallo de primera instancia quedara firme (algo inédito por
entonces ya que había un gobierno militar, que para colmo era el mismo que
modificando la LOM había abierto la puerta para que ese municipio al cual el propio
Gobernador había querido beneficiar, estableciera el tributo impugnado) sino que la
Provincia volviera a modificar el texto de la LOM en el cual se había basado el
municipio para gravar la extracción de agua mineral (un impuesto indirecto a un
alimento, en verdad) eliminando ese elemento o materia del texto legal provincial que
poco antes se había agregado.
Desde hace muchísimo tiempo, se ha instalado la desviación interpretativa sobre
los textos de la LOM referidos a tributos. Ello se debió (me consta personalmente
pues la primera "concesión" a los municipios la permitió un fallo de la SCJ de la PBA
de la cual era Presidente mi padre y cuya sentencia en primer término fue de
la autoría del Dr. César Bustos) a la imperiosa necesidad fiscal de los municipios que
en el año 1955 habían quedado absolutamente desfinanciados por la crisis de la
Provincia. Ese "permiso limitado" que aquel fallo otorgó, fue impugnado muchos años
después, en la década de los ´70 por una demanda de mi autoría, que tuvo éxito en
primera y en segunda instancia en los Tribunales de Junín, quedando firme el fallo de
la Alzada ("López c/ Municipalidad de Gral. Pinto" en el que se desairó la presunción
de legitimidad de una ordenanza que establecía una presunta tasa llamada "libreta
ganadera", aceptando que en verdad se trataba de un impuesto; esto fue suficiente
para el juez; y por su parte la Cámara, siendo más precisa-y tal vez tratando de ser
algo más benevolente con la demandada- con mayor precisión técnica aceptó nuestra
calificación del tributo como "impuesto directo", lo que constituyó el fundamento para
su sentencia final sobre la inconstitucionalidad del tributo, al que como dijimos se lo
había enmascarado bajo la excusa de un presunto servicio retribuible con una tasa).
La LOM, pues, en su terminología, parece confusa, pero en verdad se la ha
convertido forzadamente en concedente de una autorización que ella no contiene en
forma expresa, como lo exige el principio de legalidad, y además, al interpretarse que
las municipalidades pueden establecer impuestos, se omite incluso el límite del tipo o
naturaleza impositiva que podrían crear, con lo cual podría un Concejo Deliberante
establecer impuestos directos, es decir, "igual que la Provincia y más que la Nación".
Sin palabras...
El texto de la LOM nunca autoriza establecer impuestos en sentido estricto, como
especie impositiva sino que expresamente aclara reiteradamente que la denominación
tributaria que hace es "genérica". Así se plasma en los artículos 106 y 227 de
manera expresa, con una técnica legislativa insólita como es la de establecer
normas interpretativas y aclaratorias del alcance terminológico, lo que confirma que
la interpretación del alcance de la potestad debe ser restrictivo, no lo contrario como
se ha pretendido. La última parte del artículo 227 deja en claro que los límites
tributarios que en la Ley se intentan explicar, son los que impone la CP, que en
materia de "impuestos" cuenta con el texto expreso del artículo 103 inciso primero
("Atribuciones del Poder Legislativo") que dice: "Corresponde al Poder Legislativo: 1)
Establecer los impuestos y contribuciones..." En la Provincia de Buenos Aires,
entonces, nadie puede establecer impuestos, salvo su Congreso; no lo puede hacer
ningún órgano ejecutivo y mucho menos un organismo administrativo descentralizado
como los municipios. Por otra parte no olvidemos que los poderes del Estado no
pueden (prohibición absoluta) delegar en los otros sus potestades asignadas en la
CP, según el ya citado y contundente artículo 45 de la misma que dice: "Los poderes
públicos no podrán delegar las facultades que les han sido conferidas por esta
Constitución, ni atribuir al Poder Ejecutivo otras que las que expresamente le están
acordadas por ella". Está claro entonces que no hay ni puede haber a través de la
LOM, una delegación de potestades estatales, ni expresa ni extensiva, sino al
contrario. Si la Ley hubiera querido habilitar tal facultad, debió haberlo hecho en forma
específica, en vez de preocuparse en forma también específica, de que no se
confundan las denominaciones que contiene (y por supuesto que si lo hubiera hecho,
la propia ley orgánica sería objetable en razón de todos los límites constitucionales
que hemos visto).

a. Ley 8912 de Ordenamiento Territorial y Uso del Suelo

Esta Ley se sancionó para tratar de darle un cierto orden y previsibilidad a
la expansión urbana y nuevos asentamientos, por un lado ("ordenamiento territorial") y
por el otro, para regular los posibles cambios de destino del suelo ("uso del suelo")
además de reglamentar los factores de ocupación de los espacios tanto por
edificaciones como por ámbitos ("FOS y FOT"). No viene al caso tratar la Ley con
detalle, pero no se puede dejar de mencionar, que se dictó como una imposición a los
municipios para evitar el desorden preexistente, la falta de previsión y también la
seguridad jurídica en los negocios inmobiliarios que habían llegado a un nivel
alarmante de abusos en las subdivisiones y ventas de tierras para vivienda. También
esta ley significó la primera reglamentación de las nuevas formas de desarrollos
urbanísticos en especial fuera de los ejidos urbanos. La ley impone pues obligaciones
a los municipios, no derechos o potestades, facultándolos lógicamente como para que
cumplan con la regulación legal. Pero los municipios han ido transformando ello, en
una suerte de ejercicio de poder en su jurisdicción, que es territorio provincial sobre el
cual no pueden reglamentar más allá de lo que ya está reglamentado por el Estado.
No hay que olvidar que en materia de "ordenamiento territorial", el "plan" que debe
elaborar cada municipio, no solo está limitado al marco regulatorio de la ley, sino que
para que tenga validez y aplicación, debe ser aprobado por "decreto del PE
provincial", es decir que la ordenanza que lo aprueba en el ámbito municipal, solo es
aplicable a partir de la aprobación por parte del Estado. Tampoco hay que olvidar que
aún en vigencia, las afectaciones de las áreas previstas, no significan limitaciones
más que genéricas pues para su aplicación real deberá producirse el caso concreto
nuevo (es decir, hacia el futuro, no en forma retroactiva o en detrimento de derechos
adquiridos) o, lo más común, el intento de cambio de "uso del suelo"; en este último,
salvo al principio (con la "prefactibilidad") y al final (con la "factibilidad definitiva")
la intervención municipal es secundaria pues todo lo examina y resuelve el Estado.
Sin embargo, los municipios han transformado a la Ley en una herramienta para
imponer obligaciones a los particulares, inventar presuntos servicios y hasta imponerle
tributos sobre la tierra, incluso tomando como válidas subdivisiones parcelarias aún no
aprobadas por la Provincia. También han llegado a establecer no ya
"áreas exclusivas" como autoriza la Ley, sino "exclusión de actividades específicas"
en ciertas áreas, decididas solo por el municipio, incluso más allá de su Plan
(aprobado o no). Una vez más, estamos ante tergiversaciones, interpretaciones
ilegítimas, uso de herramientas legales sin potestades para ello y abusos de poder
político. Otro ejemplo (los casos son muchísimos) de municipios arrogándose lo que
no tienen, frente a la indiferencia de quienes gobiernan el Estado, en detrimento de
derechos y garantías individuales y a favor... vaya a saber de qué y quiénes.

b. Medio ambiente
Otra fuente de excesos y abusos sobre la base de interpretaciones
que auto extienden las facultades delegadas. Para que este inevitable listado de
realidades jurídicas y fácticas desviadas no se haga tan tedioso, tratamos de ir
resumiendo al máximo lo que están haciendo los municipios sin tener potestades para
ello. Para acortar, vayan resumidos ejemplos: a) el "medio ambiente minero" no es
materia de medio ambiente general, ya que forma parte esencial de la legislación
nacional regulada en el Código de Minería, potestad delegada a la Nación en el artícu-
lo 75 inciso 12 de la CN; en la PBA existe un decreto que reglamenta su aplicación en
su territorio, con autoridades propias de aplicación y de policía; sin embargo hay
municipios que se han permitido dictar actos reglamentarios propios y hasta la
Provincia ha permitido con su Parlamento, cambiar el origen federal de la legislación
para permitirle a algún Intendente amigo entrometerse en materia minera y hasta
eliminar la actividad discriminatoriamente en parte de su jurisdicción. Y "como si esto
fuera poco", violando el Pacto Federal Minero adoptado como legislación propia por la
Provincia, hasta creando tributos a la producción minera sin respetar las leyes
nacionales y provinciales que reconocen el régimen tributario de "estabilidad fiscal".
Todo a la vista de quienes gobiernan, pero no preservan ni al Estado, con tal
tolerancia de groseros abusos.
Ni qué decir de aquellos municipios que tomando la participación complementaria
que les otorga la ley 11.723 de medio ambiente provincial, se han querido inventar
nuevos recursos fiscales, con ordenanzas que impone servicios "teóricos" y aplicar
tasas argumentando defensa ambiental. En este terreno, los disparates llegan al
ridículo... pero nadie los detiene en su avance inconstitucional. Nadie recuerda
siquiera que la SCJ de la PBA, ya ha dicho en sentencia firme que representó
un leading case en la materia, que no se puede poner como excusa para una
recaudación fiscal, el cuidado o reparación del medio ambiente; que si un municipio
pretende tal tipo de reparación, debe contar con un verdadero programa de
reconversión, reparación o recuperación ambiental verdaderamente existente y
dedicar los ingresos que obtenga por su imposición, a ese objeto y finalidad, pues el
medio ambiente no es motivo para recaudar sino un bien a proteger ("Tapera Arteche
c/ Municipalidad de Magdalena" demanda de la que he sido coautor, en la que se
declaró la inconstitucionalidad de una tasa municipal que obligaba a pagar una "guía"
de carga de material de canteras de conchilla, con montos diferenciados a pesar de
tratarse en todos los casos de un mismo servicio administrativo, y a la que se la quiso
justificar con el argumento ambientalista).
Al medio ambiente como excusa se lo ha intentado usar (actualmente sucede en
más de un municipio) también para tratar de extender al medio rural el tributo urbano
por "seguridad e higiene", que nada tiene de protección ambiental y nada tiene que
ver con la actividad primaria rural, pero como lo han ido transformando en un
impuesto a los ingresos brutos, les tienta la posibilidad de cobrárselo a la actividad
agropecuaria en sus diversas modalidades (que ya se los paga al Estado) y en todos
los casos con clasificaciones y calificaciones incalificables.
También el medio ambiente ha dado lugar a la fantasía municipal de presunto
custodio del mismo, cuando en verdad lo es el Estado, mientras que los entes locales
solo deben coadyuvar en la tarea provincial de aplicación legal, sin creerse titulares
del poder de policía ni de ser autoridad de aplicación. Sin embargo han ido más
allá: existiendo una Ley Provincial de Aplicación de Agroquímicos (10.699) y su
correspondiente decreto reglamentario del PE Provincial (499/1991) hay un sinnúmero
de municipalidades que sancionaron ordenanzas regulatorias con sus propias
especificaciones. Insólito.

X. OTRAS GROSERAS DESVIACIONES IMPOSITIVAS ACTUALES Y

VIOLACIONES DE DERECHOS
— Se pretende obligar a "habilitar" actividades rurales de producción primaria, las
cuales no son susceptibles de ser objeto de habilitación (en el Pdo. De Exaltación de
la Cruz, por ejemplo), asimilándolas a actividades urbanas, o de naturaleza comercial,
o calificándolas de intensivas, o... inventando cualquier excusa para "cobrar algo";
todas burdas, pues ya ni se las puede calificar desde el punto de vista jurídico.
— Se cobra una "tasa por servicios indeterminados", diciendo que así se retribuyen
"todos los servicios municipales" (así de genérico e indiferenciado) para los cuales no
se ha creado una tasa (en el Pdo. de Malvinas Argentinas por ejemplo, municipio de
bastante reciente creación por cierto y hoy muy activo en política, lo que explica
fácilmente la apetencia recaudatoria).
— Se cobra "tasa por seguridad", como si no existiera el Estado ni se le pagaran
impuestos a éste para eso. Pero en un caso auténticamente ¡extra-ordinario! aun en
medio de tantos disparates, en el Partido de San Antonio de Areco a los productores
agropecuarios se les cobran ¡dos (2) tasas! para lo mismo; una, es general para el
ámbito urbano y el rural (lo dice expresamente la ordenanza) y la otra, es uno de los
cuatro objetos de la "tasa por servicios rurales" ¿No es antológico?... y pensar que se
les quiere dar policía propia... ¿A qué grado de desvarío y de locura por el poder
querrán llegar nuestros políticos?
No sigamos. Solo digamos que en general y en particular, el sistema fiscal y
tributario municipal bonaerense está fuera de la ley... "viene por la banquina" de la
Constitución. No hay un solo municipio que no cometa algunos de los excesos que
hemos mencionado, y muchos más (¡y los que veremos en el futuro si esto sigue así!).
Si alguien no me cree, lo invito a revisar cualquier ordenanza fiscal o tributaria,
cualquier presupuesto anual o cuenta de resultados de cualquier municipio. "Ninguno
resiste el raspado de una uña" como dice un querido amigo.
A quien se anime, le advierto desde ahora que no encontrará una literatura jurídica
preciosista, precisamente, y quizá deba detenerse más de una vez para entender no
ya lo jurídico, sino el sentido literal de muchos textos.
Pero aún hay violaciones más flagrantes al estado de derecho y a los derechos y
garantías individuales aunque parezca imposible: hay municipalidades que exigen una
certificación de libre deuda que ella misma expide, para saber si un ciudadano está en
condicione de recibir algún servicio municipal, y si el ente le imputa alguna deuda por
algún concepto, se le niega la prestación de los servicios públicos locales, sea esa
deuda constatable o no, y aunque por el servicio que se requiere no se tenga deuda
alguna. ¿Qué tal? Tal vez algún colega esté pensando en poner una "fábrica de
amparos"; si ese es el caso, al menos en el mismo Partido antes mencionado (S.A. de
Areco) tiene una gran oportunidad.

XI. LA DEFORMACIÓN MONSTRUOSA

Duele dedicarle la vida profesional a institutos que sistemáticamente sufren una
constante, persistente y hoy hasta exacerbada decadencia. En los más de cuarenta
(40) años de abogacía que tengo, he visto crecer un monstruo en donde debiera
haber uno de los institutos más transparentes, ordenados, racionales, útiles y
queribles de nuestra organización social y administrativa.
En materia tributaria se ha creado una categoría de personas inferior a la de
ciudadano: la de "contribuyente", con menos derechos, más obligaciones, más
sometido... sin exagerar, un verdadero rehén.
En términos de vida en comunidad, al vecino se lo ha acorralado y atemorizado. Es
mentira el discurso de victimización de los funcionarios municipales cuando dicen que
sufren la presión de los vecinos. Es al revés; el que no quiere tener problemas, el que
no se anima a protestar en voz alta es el vecino. En nuestro Estudio Jurídico hace
unos años hicimos un relevamiento con finalidad estadística, del cual resultó que por
cada diez (10) clientes que iniciaban juicio al Estado (nacional o provincial) había solo
uno que se atrevía a plantear alguna acción, en general administrativa, contra "su"
municipio.
Se le ha otorgado una entidad y estatus político con el argumento de potenciarlo
como célula primaria de la participación ciudadana en política, y en verdad se lo ha
"partidizado", se lo ha llevado a la "politiquería", a la dependencia del líder, jefe o
grupo que tenga el mando de las fuerzas políticas electoralmente competitivas; se ha
apartado al "buen vecino" del interés por la cosa pública local. Se ha visto mejorar
económicamente a los funcionarios más que al resto de la comunidad, y ni que decir
del desorden y desmadre de las cuentas públicas. Si aconteciera de pronto un
fenómeno climático que obligara a todos los empleados de un municipio refugiarse en
el palacio municipal, la "cola" en la calle sería interminable porque la prebenda y el
clientelismo han hecho que no quepan tantas personas sin que exploten los vidrios o
alguno caiga de una ventana municipal.
¿Es a esa degradación e irresponsabilidad a la que se le quiere dar potestades
estatales e independencia, otorgándole autonomía? Aunque no fuera la "plena"
(inconstitucional a mi juicio) sino una más "atemperada" (categoría jurídicamente
objetable por lo menos) pero suficiente como para consagrar un ente más poderoso y
menos controlado, la alternativa aterra. El resultado sería la ya mencionada
"libanización", la licuación del Estado provincial, la afirmación de los "mini estados"
que ya son hoy las municipalidades, en especial las de algunos distritos políticamente
apetecibles. ¿Se imaginan "Barones del Conurbano" con auto regulación, auto control,
plena autarquía, potestades fiscales equivalentes a las de la Nación o la Provincia... y
hasta policía?
Estoy seguro que los colegas que tienen tomada posición doctrinaria por el
estatus autónomo lo hacen por convicción, con el fin de jerarquizar el organismo al
que le han dedicado sus estudios y mayores esfuerzos profesionales y por lo tanto no
quieren lo que he descripto.
Pero estoy igualmente convencido que los políticos sí lo quieren. Dicen que lo
quieren para elevar la institución municipal, pero la verdad es que lo quieren para
ellos, para su carrera.
Les propongo que no les demos más oportunidades de hacerse el gusto de sacarle
poderes al Estado para dárselos a los entes que ellos gobiernan o quieren gobernar.
Los invito a que pensemos formas alternativas, primero de rescatar y luego de
mejorar nuestro régimen municipal, formado por la célula más cercana, pequeña y
entrañable de la convivencia social y de la administración de la cosa pública local,
del interés comunitario, de la cercanía humana por la vecindad.
Yo me permitiré en esta última parte del presente trabajo, dar algunas líneas que
me parecen centrales y hasta alguna propuesta puntual para aportar a la
reconstrucción del sistema municipal.

XII. AL RESCATE DE LOS MUNICIPIOS

Instituciones previstas en la CN, órganos ineludibles para atender las
administraciones locales, entes cada vez más necesarios para la atención de las
necesidades comunitarias en un cada vez más complejo orden social y económico,
merecen ser rescatados de la decadencia y deformación que hemos detallado a lo
largo de este trabajo, haciéndolos volver a los carriles institucionales y legales de los
que se los ha desviado, actualizándolos, modernizándolos y dándoles un profundo
sentido democrático republicano en el manejo de las responsabilidades
administrativas que les competen.
Lo que la mayoría de los que se hacen llamar "municipalistas" pretenden, en
especial los políticos, es que se les otorguen más y más poderes delegados por el
Estado, para convertirlos en "mini estados". Esa idea no está pensada en función
del interés general comunitario, sino en beneficio de quienes ejercen o puedan llegar
a ejercer los cargos electivos municipales. Hay incluso un interés político "partidista"
en esa posición, pues si los cargos municipales son más, y más atractivos por el
poder de gobierno que otorguen y sus consiguientes remuneraciones, se supone que
"descomprimirían" las pretensiones de muchos aspirantes en la carrera política que
verían en el ámbito local una oportunidad de progreso suficiente y no atiborrarían las
listas de precandidatos a cargos provinciales, siempre más difíciles de manejar en
las internas por parte de los dirigentes de mayor nivel partidario.
Creo que para convertir a los municipios en "genuinos órganos
comunitarios", existe una gama de aspectos, sean de mayor o menor jerarquía, de
mayor o menor importancia absoluta, de mayor o menor casuística, que podrían ser
atendidos de inmediato, para reformarlos, reformularlos, derogarlos o agregarlos.
Sin pretensión sistemática y en especial sin llegar a reformas constitucionales, muy
peligrosas en un período histórico como el actual, me atrevo a dejar algunas ideas y
propuestas, pensando siempre más en el ciudadano que en la organización estatal,
buscando mejor administración y menos pretensiones de gobierno político, aspirando
sin descanso a la formación cívica, técnica y profesional de los funcionarios de carrera
(con una escuela de administración pública de excelencia), algo imprescindible para
todo organismos público, no sólo el municipal, pero que en ése ámbito local muestra
sus peores falencias.
Con esas premisas se podría:
1) "Coparticipación Tributaria": Establecer la coparticipación tributaria que
comprometa a la Provincia con el sostén de sus municipalidades, bajo un régimen
estable, de recaudación en el ámbito municipal, de derivación o reparto directo
y/o automático (según el tipo de tributo que se recaude) para la inmediata libre
disponibilidad de la Administración municipal de los fondos que le corresponden.
La ley 10.559, la 13.010 y otras normas actuales, son insuficientes y con sus parches
y parcialidades han generado un régimen desordenado. Es imprescindible su revisión
total, el aumento de lo coparticipable, la clarificación del sistema recaudatorio y de
reparto, la simplificación impositiva para el contribuyente, la eliminación de
superposiciones y de retribuciones entre agencias del mismo Estado, y tantas cosas
más que habrá que corregir y reorganizar.
2) "Recaudación Local": El órgano de recaudación para tributos provinciales y
municipales, debe ser uno solo, para evitar gastos administrativos inútiles y
duplicación de trámites burocráticos para el contribuyente. Debe ser de naturaleza y
dependencia provincial con personal capacitado tanto para manejar el sistema
tributario del Estado como el municipal. La creación de cuentas especiales y la
disponibilidad inmediata de los fondos recaudados para cada jurisdicción, deberá ser
efectiva y alcanzar a la institución bancaria oficial; hoy ya existe esa extensión de las
obligaciones funcionales, pero deberá ser ampliada y ajustada al nuevo régimen
tributario y recaudatorio que se diseñe.
3) "Descentralización Provincial": La descentralización provincial de servicios y
controles de la Administración Central en las municipalidades, debe ser real y
eficiente, sin traspaso de potestades estatales, sino de funciones y recursos humanos,
además de económicos. Debiera responder a un plan provincial atendiendo a las
condiciones de las regiones, al tamaño y desarrollo real de los municipios, pero sin
perjuicio de ello, deberán existir en todas las localidades cabecera de Partidos,
delegaciones suficientemente jerarquizadas y capacitadas del ente recaudador, del
Tribunal de Cuentas y de la Fiscalía de Estado, con el doble propósito de
asesoramiento al ente administrador local y mejor control y vigilancia de los fondos
públicos y de los actos de la administración local. Todo ello, sin costo local.
4) "Control Comunitario": Enfatizar y aumentar los organismos mixtos de control y
participación ciudadana, a través de sistemas de representatividad comunitaria a ser
ejercida por personas, técnicos, profesionales o vecinos reconocidos por sus
capacidades, elegidos a través de selecciones directas (votaciones) o indirectas (de
entidades representativas de las actividades coincidentes con la materia para la cual
se instituya cada comisión u organismo).
Ya existe en la CP esa tendencia, pero ha quedado escasa en cuanto a temas, y
no ha prosperado en su formación, por razones tan evidentes como inferiores.
Por ejemplo, no se ha organizado ningún control sobre la exigencia de publicación
de los actos de la administración que, en aras de la transparencia, establece el inciso
1º del artículo 193 de la CP. Tampoco se han creado las comisiones de vecinos
propietarios para fiscalizar las obras públicas municipales, como obliga el inciso 6º del
mismo artículo constitucional.
El instituto del "Mayor Contribuyente" se ha desnaturalizado por razones de
conveniencia política, pero convengamos en que como fue pensado, hoy es arcaico,
no así la idea del control sobre los tributos municipales como parte la participación
directa de la comunidad y en especial de los contribuyentes que más aportan. Creo
que lo que debiera reformarse, es "la figura individual" del mayor contribuyente,
reemplazándola por representantes de los sectores económicos y sociales de la
comunidad que mayor aporte tributario hagan al municipio, y eliminar el actual
mecanismo de selección que ha politizado esa función, cambiándolo por una
selección indirecta de representantes, a cargo de las entidades locales
representativas de los sectores convocados por ser mayores contribuyentes, y de la
ciudadanía no sectorizada, a través de organizaciones sociales no gubernamentales o
simplemente vecinales.
5) "Mecanismos Constitucionales de Participación": Tengamos también en cuenta
que nunca se progresó en el desarrollo de herramientas como las que alienta el
artículo 211 de la CP, que son los institutos de democracia semidirecta, los que a mi
juicio deben evitar mecanismos y temas genéricos o consultas populares susceptibles
de manipulación demagógica o populista, centrándose su aplicación en temas
puntuales y concretos que justifiquen la movilización de la comunidad para
que exprese su opinión con poder decisorio, sobre cuestiones que pueden involucrar
tanto aspectos de la convivencia comunitaria, como esfuerzos económicos especiales
con los que los ciudadanos pueden estar o no de acuerdo.
6) "Las Facultades Tributarias en la LOM": La Ley Orgánica, si bien como hemos
analizado, no autoriza expresamente la creación de la especie tributaria "impuestos",
es imprescindible "que expresamente lo prohíba", para empezar a desmontar los
tremendos abusos que hoy existen.
Sí puede permitirse, para ciertos temas muy específicos vinculados con
servicios indivisibles, la creación de "tasas generales" en el sentido "que resulten
contribuyentes de ellas, todos los contribuyentes del municipio" y no solo algún
universo de contribuyentes determinado.
7) "La Vialidad Municipal": En el caso específico de la "tasa vial", un tributo injusto
pues se trata la vialidad de un servicio indivisible que usan todos, que apunta al
mantenimiento de toda la red vial (según la Justicia misma lo ha dicho) pero pagan
sólo unos pocos; que además ha sido deformado hasta el punto de convertirlo en un
impuesto directo a la propiedad configurando un segundo impuesto inmobiliario rural;
que además sigue sirviendo para ocultar que los municipios reciben muchos más
fondos para ello de parte de la Provincia, pero sin ningún control de su uso (por
ejemplo los de la ley 13.010), siendo para colmo fondos provenientes del
impuesto inmobiliario rural provincial, es decir, pagado por los mismos contribuyentes
que el municipio castiga con la tasa vial, es imprescindible sacarlo de la grosera
ilegitimidad en que hoy se encuentra. Se pueden tomar dos decisiones elementales: la
primera es aplicar efectivamente el total de ambas recaudaciones, a la vialidad rural
municipal (hay municipalidades que le dedican menos del 20% de lo que recaudan
con ese destino), y la segunda es entregarle el manejo a una comisión administradora
y prestadora del servicio integrada por los propios contribuyentes con el control oficial.
El ideal sería que finalmente (como fue el proyecto original de mi autoría que las
entidades rurales ofrecieron al gobierno provincial y lamentablemente éste tomó a
medias) si se insiste en que ese servicio lo paguen solo los propietarios rurales,
entonces la Provincia gire a un fondo fiduciario local integrado por los contribuyentes
del inmobiliario rural, el 100% de lo que recauda la Provincia en cada Partido por ese
impuesto provincial, para que el fideicomiso haga el plan maestro municipal de
vialidad y administre esos fondos y la prestación del servicio. De lo contrario, hay que
reformular la tasa y hacerla general para todos los contribuyentes locales, con
subsidio de la Provincia con fondos de imputación específica, no derivables de
ninguna manera a otros fines ni a restas generales municipales. No olvidemos que sin
vialidad no hay posibilidad de atender emergencias de salud; literalmente, "va la vida"
en ese tema; pero además va la oportunidad de educación en el medio rural, la
posibilidad de asegurar la salida oportuna de la producción, la prestación de todo tipo
de servicio a la ruralidad y desarrollo de acceso permanente a insumos por parte de
proveedores, en fin, el desarrollo socio económico del interior provincial y el fomento a
la radicación local.
8) "Delegación de Funciones": Respecto de algunas funciones delegadas por leyes
provinciales específicas o que simplemente autorizan a los municipios a participar de
algún modo en la gestión administrativa, las mismas además de tener que ser
específicas, limitadas y taxativas, no deberán nunca dar pie a que se transforme en
motivo o excusa para que los municipios les trasladen obligaciones a los vecinos o
les inventen nuevos servicios y/o tributos. Toda función estatal en materia regulada y
reglamentada por el Estado, en la que se le encargue o autorice alguna tarea o
participación a la municipalidad local, debe ser financiada íntegramente por el Estado
(que es el comitente o mandante) y las gestiones de los funcionarios locales deben
reportarse directamente a la Provincia, al área ejecutiva específica que sea
la autoridad de aplicación de esa legislación. Ya ha habido alguna experiencia exitosa
al respecto que ha permitido el control local de ciertas actividades muy reguladas por
la Provincia, sin cargar a sus actores con tributos agregados, ni con otros costos que
no sean los necesarios como gastos e inversiones necesarias para cumplir con las
normas regulatorias provinciales.
 9) "Servicios y Obra Pública": Modernizar los modos y maneras de atender
servicios y realizar obra pública, enfatizando y simplificando
algunos institutos existentes como los de "comisiones vecinales", sistema de "costo
cubierto", "cooperativas" (que sufrieron una pésima reforma hace unos años)
e instituyendo en la LOM especialmente (es preferible mejorarla que crear nuevas
leyes) otras modalidades de participación de gestión y control ciudadano, como los
"fondos fiduciarios" con administración conjunta (fideicomisos públicos de gestión
mixta) incluyendo financiamientos especiales y hasta compartidos (mixtos también)
puntuales en sustitución de tributos permanentes que pierden justificación (pero no
solo no se extinguen sino que aumentan).
En definitiva, un fuerte impulso a la relación público-privada generando una
sinergia hoy inexistente y comprometiendo a la ciudadanía en los intereses
comunitarios superando el actual aislamiento y desconfianza que daña el progreso de
las comunas y sólo sirve a quienes hacen de la función pública electiva una carrera
personal.
Es imprescindible para completar ese esfuerzo conjunto que habría que promover,
que el Estado colabore no sólo con financiamiento en la forma que ya he mencionado
en este mismo capítulo, sino también con "asesoramiento técnico y profesional" del
plantel permanente de sus organismos (en materas como vialidad, hidráulica,
etcétera) sin costo para los proyectos locales que asesoren, y simplificando los
procesos de autorización u aprobación de los mismos.
10) "Procedimientos": es imprescindible la actualización de la norma de
procedimientos administrativos municipales, ordenanza general 267/1980,
una excelente regulación acorde a la provincial, que ha sido alterada parcialmente en
las ordenanzas municipales, en detrimento de la certeza y en especial del pleno
ejercicio del derecho de defensa de los ciudadanos, con normas arbitrarias de
procedimientos que niegan la doble instancia administrativa, se permiten la
suspensión de la prestación de servicios, etcétera.
La modificación de la norma procesal, debe incluir la suspensión automática,
respecto del recurrente o requirente, de la ejecutoriedad de los actos administrativos
impugnados, sean de alcance particular o general; la doble instancia administrativa
(que debe incluir la intervención del Departamento deliberativo) para el agotamiento
de la vía antes de abrirse el contencioso judicial, que en casos de tributos debe
también eliminar el inconstitucional requisito (que debió haber sido eliminado del
derecho argentino por aplicación del pacto internacional sobre derechos humanos con
jerarquía constitucional desde 1994, conocido vulgarmente como "Pacto de San José
de Costa Rica") del solve et repete; el establecimiento de plazos a la Administración
para toda actuación procesal, con términos perentorios, con el principio de preclusión
establecido de tal modo que ante el silencio administrativo se opere aquélla y se
pueda proseguir la causa en forma positiva respecto de su impulso presuponiendo no
el rechazo sino la anuencia de la Administración (sin perjuicio para ésta de finalmente
dictar resolución denegatoria, pero evitando que su inoperancia o especulación
constituya una traba al ejercicio de los derechos del requirente). De ser necesario
para esto, podría también modificarse la LOM en igual sentido para darles coherencia
al juego armónico de derechos y obligaciones públicas y privadas.
11) Límites al "Empleo Público": Deberá instalarse por ley un límite a la cantidad de
empleados públicos de planta permanente tanto como contratados que puedan tomar
los municipios, según las existentes reglas económico administrativas de relación
entre empleo público, población y servicios a cargo.
 12) "Pacto Federal Fiscal": la Provincia deberá de inmediato comenzar a exigir (y
asesorarlas y ayudarlas en el ínterin) a sus municipalidades, el cumplimiento de las
pautas de ese Pacto que la CSJN se ha cansado de declarar "vigente y operativo"
como instituto del "federalismo de concertación" en la categoría de
"derecho intrafederal" (Sentencias de la CSJN como en "Aguerra c/ PBA s/Acción
Declarativa" del año 1999, o "Laboratorios Raffo SA". Fallos: 251:50 y 222; 312:1575;
323:3770; 326:4251; 332:1503 y otros que esos mismos citan) así como el contenido
de otros Pactos Federales que la Provincia haya hecho suyos (como el Pacto Federal
Minero), en todo lo que respecta a los municipios, ya que éstos no pueden decidir por
sí su adhesión o respeto a los mismos pues es el Estado el que los asumió y las
municipalidades deben cumplirlos, como órganos que son del Estado Provincial.
13) "Ley de coparticipación": la Provincia deberá dictar una nueva "ley provincial de
coparticipación de recursos para sus municipios" bajo los principios que ya hemos
detallado (recaudación en la fuente local, descentralización efectiva de la recaudación,
reparto automático y libre disponibilidad municipal de los recursos coparticipados,
etcétera).
14) Espacio de participación en las "políticas estatales" (provinciales) en materias
esenciales, (como educación, salud pública, seguridad) de modo que pueda cada
municipio disponer de un margen decisión "en la ejecución" de esas políticas,
atendiendo a las características y necesidades de su región, con el fin de incorporar
prácticas y hasta contenidos (en materia educativa por ejemplo se podrían hacer
aportes vinculados directamente con las posibilidades de salidas laborales en la
región) que, sin contradecir, sin superponerse y sin desviar las políticas que se
orienten desde el Estado, permitan agregarles particularidades que las mejoren en su
aplicación en el ámbito local, en beneficio de la comunidad.
15) "Sistema Electoral": En este punto, sé que excedo el ámbito municipal, pero
creo que a éste le haría un enorme bien que tuviéramos un sistema electoral que
apunte a una mayor representación local y regional en los poderes del Estado. Para
ello habría que salir del sistema de circunscripciones amplias actual que solo fortalece
a los partidos políticos en la selección interna de sus candidatos, y acercarnos a
regímenes donde el candidato sea más representativo individualmente, de modo que
si es electo tenga más libertad de opinión y voto (minimizando el concepto de la
pertenencia de la banca al partido político cuya lista de candidatos integró) y que le
pese el mandato ciudadano más directo, creándole un mayor compromiso con los
electores locales que sin dudas reflejará más genuinamente las necesidades y
aspiraciones locales. Habría que investigar la generación de un régimen que resulte
una combinación del sistema de circunscripciones unipersonales (que no resuelve
ciertas peligrosas tendencias nuestras a la concentración del poder) con la
representación proporcional, combinándolos (algo parecido al sistema de los "Lander"
alemanes).
Sería también una buena aspiración tratar de conseguir en el futuro la separación
de las elecciones municipales, de las provinciales.
Creo que una generalizada reforma legal (en todo lo posible habría que evitar una
reforma constitucional) del régimen municipal actual direccionado en el sentido que
aquí propongo, les daría a los municipios nueva vitalidad, basada no en el
otorgamiento de poderes, sino en la representatividad perdida, buscando intensificar
el control y la transparencia hoy casi inexistente, disponiendo de mayores recursos sin
tener que expoliar a los vecinos (que no son ciudadanos de dos países, sino de un
mismo Estado, pero que hoy pagan doble los tributos más importantes y se les exige
costear lo que debiera financiar el Estado, tanto como la ficción fiscal local de inventar
cualquier tipo de servicios virtuales solo para recaudar más).
La nueva fuerza de los municipios modernos debe estar fundada en las
capacidades profesionales y operativas, la disposición de recursos necesarios
legítimamente obtenidos, y en el irrestricto respeto a las instituciones y los derechos
de los ciudadanos.
Con esas premisas convertidas en un verdadero programa, se saldría del actual
círculo vicioso de dejar la administración pública local totalmente delegada en los
funcionarios y en las componendas políticas que hagan con los gobiernos
provinciales, que solo buscan la salida a través de acuerdos y tolerancias ilegítimas
que se concretan en el traslado de más poder del Estado y menos injerencia
comunitaria, lo que retroalimenta las desviaciones hoy instaladas, en vez de apelar a
un régimen permanente que les evite los avatares circunstanciales de las políticas
gubernamentales, siempre transitorias, y les otorgue estabilidad y previsibilidad.
Las modificaciones que hay que hacer, no consisten en "blanquear"
normativamente (para cumplir solo con una legalidad formal que se ha convertido en
una generalizada inconstitucionalidad normativa) el funcionamiento que "de hecho" se
ha instalado, sino por el contrario, debe derogarse y modificarse todo exceso, volver a
las fuentes y sobre ellas, con rigor principista en la obediencia de los principios
constitucionales, modernizar el instituto municipal, organización elemental en la
Argentina, en especial ante la siempre creciente complejidad de la sociedad
contemporánea.

CAPÍTULO VIII - ANÁLISIS DE LA ESTRUCTURA ORGÁNICO FUNCIONAL DE LOS MUNICIPIOS

ARGENTINOS —APORTES PARA SU MEJOR DISEÑO ORGANIZACIONAL—. POR MARIANO
TALANCHUK

SUMARIO: I. Introducción. II. Planificación Estratégica. III. El diseño

organizacional.

I. INTRODUCCIÓN
El objeto del presente trabajo es introducir al lector en los fundamentos del diseño
de organizaciones, en particular para los municipios. Los destinatarios principales son
los funcionarios municipales, como así también los estudiantes y demás
personas interesadas en los problemas de las organizaciones locales, en particular en
las cuestiones de diseño organizativo.
Existe una amplia bibliografía en materia de estructuras organizativas, aunque la
mayor parte de ella se ocupa del sector privado, y en general de grandes
empresas extranjeras. Existen, asimismo, algunas publicaciones locales, orientadas al
sector público, que resumen experiencias de trabajos de consultarías o similares. Por
ser un tema tan especializado se hace difícil hallar quien haga de este tema una
práctica cotidiana, con vocación por la docencia y la escritura. Humildemente, este
capítulo viene a cubrir este vacío bibliográfico.
 En consecuencia, los conceptos teóricos han sido adaptados a las particularidades
de los municipios y enriquecidos por la práctica profesional.
Este trabajo consta de tres grandes partes: en la primera se exponen los conceptos
elementales sobre Administración, las organizaciones y su funcionamiento; en la
segunda parte se presentan nociones básicas sobre planificación estratégica y su
relación con la estructura organizativa; y en la tercera parte se desarrollarán los
elementos necesarios para el diseño de una estructura organizativa.
Definiremos a la Administración como aquella socio-técnica que se ocupa de
planificar, organizar, conducir y controlar los recursos humanos, con frecuencia
conflictivos; y los materiales, en un solo organismo, de manera que el conjunto
funcione como una unidad. En particular, no se ocupará de los métodos tecnológicos
aplicados, sino más bien de cómo y por qué se eligió uno determinado, o cómo se
logró que varias personas o áreas cooperen para obtener un resultado; cómo fueron
divididas las tareas; cómo aprendió cada uno de ellos su trabajo particular para que
formase parte del trabajo total; cómo lo desempeña; cómo sus esfuerzos se coordinan
con los del otro, entre otras cuestiones.
Las organizaciones gubernamentales tienen una complejidad y especificidad que
les son propias. Por otra parte, las dificultades de lograr una acción cooperativa
eficiente para desempeñar tareas tan diversas y complejas son de tal magnitud e
importancia que nos obligan a prestarles atención, por su impacto sobre la sociedad.
Las formas tradicionales o informales de conducta no son suficientes; la cooperación
debe ser consciente, lo que requiere de una planificación. Las normas de conducta
que regulan la vida de familia y las relaciones entre los miembros son sencillas, y las
saben de memoria padres e hijos, mientras que las normas que rigen las relaciones
entre los empleados de una dependencia gubernamental pueden llenar varios
volúmenes de documentos administrativos.
Las cuestiones socialmente problematizadas de las que usualmente se ocupan las
organizaciones públicas son generalmente más complejas que los problemas que
suelen afrontar las empresas. Por ejemplo, la cuantificación o valorización monetaria
de los servicios prestados por las organizaciones públicas es más difícil, cuando no
imposible, debido a que, por lo general, no se prestan en situaciones de un mercado
competitivo(1). En consecuencia, la distribución de recursos entre las organizaciones
públicas no será en base al mercado sino al presupuesto, el cual constituye
una instancia netamente política. Esta cuestión política no será necesariamente
partidaria, pero sí reflejará la relación de fuerzas existente en un momento
determinado.

El diseño organizacional
El diseño organizacional es la rama de la Administración que se ocupa de
organizar las actividades y los recursos para la consecución de los fines, centrándose
en dos aspectos principales: la división de tareas y su integración.
Uno de los problemas que plantea el estudio del diseño organizacional es que si
bien suele resultar en principio atractivo tanto para especialistas, directivos y
empleados en general, lo cierto es que no existe mucha bibliografía específica sobre
el tema. Como ya se dijera, la mayor parte de ella se orienta al sector privado,
principalmente a empresas de carácter industrial, lo cual resulta una clara
complicación para el lego que quiera ir en busca de generar una transportación
coherente de los conceptos allí utilizados a las organizaciones públicas. Por lo tanto,
este material lo elaboramos con la intención de brindar elementos para la mayor y
mejor comprensión de las estructuras orgánicas públicas en general y de las
municipales en particular.
El diseño estructural es un proceso difícil. La estructura organizativa es
consecuencia de las fuerzas establecidas de costumbres y tradiciones, así como de
poder, y los intentos de luchar contra ellas producen en la mayoría de los casos una
fuerte resistencia. Naturalmente, a veces sucede que la estructura formal está en tal
desacuerdo con los flujos naturales de trabajo y comunicación o con las necesidades
sociales de sus empleados que se acepta fácilmente el cambio estructural. No
obstante, es más frecuente que la estructura refleje los flujos naturales de autoridad,
trabajo y comunicación. La mayoría de ellas representan las necesidades reales de la
organización, o al menos las del pasado reciente, en cambio, las estructuras
artificialmente impuestas son pocas. A medida que cambian las condiciones, cambian
a su vez, como es evidente, las necesidades de la organización, pero un cambio
estructural implica inevitablemente la interferencia de las pautas establecidas de
comportamiento.
El producto del diseño organizacional lo constituye la estructura organizativa, que
materialmente se traduce en una serie de documentos, tales como el organigrama, el
manual de misiones y funciones y las plantas de personal. Entre las ventajas de
contar con una estructura, la más importante, y tal vez la más obvia, es que
proporciona orden y claridad. Reduce la incertidumbre y la confusión dentro de la
organización y facilita la colaboración y la especialización. O sea que hace la vida
dentro de las organizaciones más ordenada, predecible y controlable.
Una segunda función se relaciona con el aprendizaje organizacional. A través de
un proceso sistematización y documentación de la experiencia, las organizaciones
van corrigiendo progresivamente sus formas y prácticas organizativas. No obstante,
hay una lucha permanente contra el paso del tiempo, el cual en ocasiones avanza a
tal velocidad que el aprendizaje puede verse seriamente dificultado. Asimismo,
debiera tratar de evitarse caer en la tentación de obviar todo tipo de aprendizaje
organizacional institucionalizado culpando a la celeridad de los cambios en el tiempo,
o a no contar con tiempo para esta tarea. Esto lleva a un manejo cada vez
más intuitivo, y en consecuencia, cada vez más alejado de la administración en tanto
disciplina de estudio y práctica racional y reflexiva. La intuición es una importantísima
herramienta para todos los puestos, en particular los de conducción. No obstante ella,
debe desarrollarse a partir de la reflexión consciente de los hechos y experiencias.
Después de todo, una buena teoría debiera surgir justamente de
muchas experiencias, no sólo la de algún "gurú" o iluminado, sino de
múltiples experiencias sistematizadas y probadas en la práctica.
Relacionado con lo anterior, una tercera ventaja se asocia con la mitigación de la
dependencia de la organización de pocas personas. Un buen diseño dará continuidad
a la organización, más allá de la sustitución de los miembros que la integren.
Un diseño efectivo será aquel que logre la coherencia (racionalidad) entre sus
componentes y que no cambie algún elemento sin evaluar las consecuencias en los
otros. Este es un aporte central del llamado "Enfoque Sistémico".
Por otra parte, un diseño efectivo será el más adecuado para determinadas
circunstancias, dependiendo de ciertos "factores contingentes". Este es uno de los
aportes centrales del "Enfoque Contingente".
La estructura organizativa
Es la forma que adopta la organización al definir y articular los cargos, funciones,
relaciones y niveles de autoridad y responsabilidad requeridos para dar cumplimiento
a los fines del municipio. Dicha forma debe ser dinámica y con la habilidad de
reconfigurarse de acuerdo a las diferentes circunstancias.
La estructura determina el marco en el que se desenvuelve la organización, de
acuerdo con el cual las tareas son divididas, agrupadas, coordinadas y controladas
para el logro de objetivos. Desde un punto de vista más amplio, comprende tanto la
estructura formal (que incluye todo lo que está previsto en la organización), como la
estructura informal (que surge de la interacción entre los miembros de la organización
y con el medio externo a ella) dando lugar a la estructura real de la organización. Kast
y Rosenzweig(2)consideran la estructura como el patrón establecido de relaciones
entre los componentes o partes de la organización.
Cabe señalar que dentro de la administración pública es muy frecuente hablar de la
estructura o del organigrama como si fueran una misma cosa. Tampoco la estructura
es la organización, sino que es una particular disposición de los elementos integrantes
de una organización para el logro de sus objetivos. En los próximos capítulos
iremos explicando por qué decimos que el organigrama es una forma de visualizar la
estructura, al tiempo que explicaremos con mayor detalle estos conceptos.

La organización: partes, funciones y coordinación

Habiendo establecido que la esencia de la estructura consiste en la división de
tareas y su posterior integración, pasaremos a explicar cuáles son las partes
genéricas para todas las organizaciones, y cómo se logra su coordinación.

Las partes de la organización

Para explicar el funcionamiento de las organizaciones, H. Mintzberg(3)ha
identificado seis partes genéricas, que existirían en todas las organizaciones.
Dependiendo de la forma y tamaño de cada una de estas partes, luego el autor
propondrá siete configuraciones básicas. Estas partes son:
1. Núcleo operativo.
2. Cumbre estratégica.
3. Línea media.
4. Tecnoestructura.
5. Staff de apoyo.
6. Ideología.
 Las tres primeras constituyen la línea jerárquica principal, que se ocupa de los
procesos sustantivos de la organización, en tanto que las dos restantes brindan
servicios de apoyo de distinta naturaleza a estas áreas sustantivas.
El núcleo operativo abarca a aquellos miembros que llevan a la práctica las
políticas y objetivos, produciendo bienes o prestando servicios. Realizan el trabajo
básico que produce los resultados esenciales para la supervivencia de la
organización.
Las tecnologías que utilicen condicionarán la configuración estructural, a través de
la especialización y la agrupación de unidades orgánicas. Es usualmente el área más
estandarizada.

Funciones
Entenderemos por funciones al enunciado genérico de acciones asignadas a una
unidad organizativa en tanto que órgano jurídico(4). La función se expresa con uno o
más verbos en infinitivo, excluyendo la definición detallada de las tareas implicadas.
La cumbre estratégica está compuesta por aquellos miembros que asumen la
responsabilidad general del manejo de la organización y todos aquellos que
suministran apoyo directo. La cumbre estratégica tiene una perspectiva amplia y
abstracta de la organización. El trabajo a este nivel se caracteriza por un mínimo de
repetición y estandarización, considerable discreción y ciclos relativamente largos de
tomas de decisiones. El ajuste mutuo es el mecanismo coordinador preferido entre los
miembros de la misma cumbre estratégica. Sus funciones centrales son:
a) Formular y asegurar el cumplimiento de la manera más efectiva posible de la
misión de la organización.
b) Satisfacer las necesidades y/o exigencias de quienes controlan o
ejercen influencia sobre la organización. (Consejo Deliberante, organismos
provinciales de control, ciudadanía en general).
c) Diseñar la estrategia global del municipio.
d) Administrar las relaciones con el entorno (comunidad, proveedores, sindicatos,
ONG, autoridades provinciales, nacionales, etc.).
La línea media está conformada por aquellos funcionarios que dependen directa
o indirectamente del ápice estratégico (a través del proceso escalar), entre los que
se incluyen los supervisores de primera línea. Su rol principal es servir de nexo entre
el ápice estratégico (que fija la estrategia, las políticas y demás directivas generales)
con el núcleo operativo, que es quien ejecuta materialmente las acciones planificadas
(prestación de servicios o producción de bienes). Si bien el enfoque clásico que
separa las actividades de concepción y ejecución se pretende superado desde hace
varias décadas por técnicas tales como la Planificación Estratégica (cuando es de
carácter participativo) o el empowerment, lo cierto es que para la realidad salarial y
socio-cultural bonaerense, es más adecuado el esquema presentado por H.
Mintzberg.
Otras de sus funciones son la coordinación de actividades con otras áreas y
la interacción con el entorno, en el cual se obtienen los insumos, que luego de un
proceso serán transformados en los bienes y servicios que presta el municipio.
 La tecnoestructura incluye a los analistas que se ocupan de planificar y controlar
formalmente el trabajo de otros. Este rol no se funda en la autoridad jerárquica, sino
que se ejerce fundamentalmente a través de las distintas modalidades de
estandarización. Por ejemplo, podemos distinguir analistas que estandarizan procesos
de trabajo, analistas de planificación y control, analistas presupuestarios, analistas de
puestos de trabajo, etcétera.
El staff de apoyo está formado por unidades especializadas en proporcionar ayuda
a la organización fuera del flujo de trabajo de las operaciones sustantivas. Por
ejemplo: un comedor, un servicio de correo interno, etc.
La ideología se refiere al conjunto de valores, tradiciones, prácticas, usos y
costumbres existentes en una organización. El concepto se asimila a lo que
otros autores denominan cultura organizacional.

Clasificación de las actividades sustantivas de un municipio

Llamaremos actividades sustantivas de un municipio a aquellas que resulten
directamente del cumplimiento su misión principal, y que constituyen su razón de ser.
Las mismas surgen principalmente de las normas que los rigen, las cuales, podrán
serán distintas para las distintas jurisdicciones, dependiendo de su marco legal y su
contexto social (legitimidad).
Las podemos agrupar en cuatro grandes categorías, de acuerdo a su naturaleza.

Prestación de servicios
Constituyen el grueso de las actividades estatales, en los tres niveles de gobierno,
y consisten en la provisión de determinados bienes de carácter inmaterial (llamados
servicios). Entre los más comunes podemos señalar los servicios médicos, la justicia
de faltas, alumbrado, barrido, limpieza, otorgamiento de licencias para conducir, etc.
Cabe señalar que, usualmente, la prestación de servicios implica algún soporte
material. No se entendería la atención de la salud sin el uso de los instrumentos
médicos necesarios a cada situación, como tampoco se entiende el barrido sin
elementos de limpieza, vehículos, etcétera.

Promoción de actividades
a) Consiste en el sostenimiento y fomento de determinadas actividades de carácter
privado definidas por el Estado como de interés general o estratégico. Ejemplo de
actividades fomentadas o promovidas por el Estado son habitualmente el turismo
local, algunos microemprendimientos con alguna ventaja comparativa, actividades
sociales, culturales, deportivas, radicados en el municipio.
Regulación y fiscalización de actividades
Consiste en el control de determinadas actividades privadas en base a una
normativa específica. Dicho control abarca usualmente actividades de habilitación y
fiscalización, tales como los controles sanitarios y bromatológicos. Se incluyen
asimismo la zonificación del municipio (según la normativa de cada jurisdicción),
categorizando las zonas de acuerdo con el uso que se dará a cada espacio territorial
(residencia, industrial, agrícola, etc.).

Producción de bienes
Consiste en la manufactura o transformación de insumos para la obtención de
bienes de consumo final o intermedio. En principio, estas actividades difícilmente
pueden ser desarrolladas por la administración central. Para desarrollar este tipo de
actividades puede crearse algún ente de carácter descentralizado o autárquico. Otra
modalidad, para casos de mayor nivel de complejidad y sofisticación, consiste en la
creación de empresas públicas(5)o cooperativas municipales.

Mecanismos de coordinación
H. Mintzberg(6)postula la existencia de seis mecanismos básicos de coordinación
que explican las maneras fundamentales en que se puede coordinar el trabajo.
Estos mecanismos coordinadores corresponden tanto a la coordinación del trabajo,
como a la comunicación y al control.
a. Ajuste mutuo: Logra la coordinación del trabajo por medio de la
comunicación informal. El control y el poder de coordinación recaen sobre quien
realiza las tareas. Es utilizado en las organizaciones más simples (dos personas
realizando un inventario) y en las organizaciones más complejas (equipo de
trabajo interdisciplinario)
b. Supervisión directa: Logra la coordinación al tener una persona que toma la
responsabilidad del trabajo de las otras, emitiendo instrucciones para ellas y
supervisando sus acciones.
Estandarización: La coordinación es lograda antes de comenzar el trabajo,
principal diferencia con los otros mecanismos coordinadores.
c. Estandarización de procesos de trabajo: Consiste en regular mediante normas
escritas los contenidos del trabajo (la secuencia de pasos para desarrollar las
actividades).
d. Estandarización de producción o de resultados: Consiste en un conjunto de
normas escritas que regulan el producto final de un trabajo o actividad.
e. Estandarización de destrezas o conocimientos: Consiste en preestablecer los
conocimientos o habilidades que debe poseer quien se incorpora al puesto.
f. Estandarización de las normas: Se refiere a los valores, usos y costumbres
establecidos en las organizaciones, usualmente incluidos en el concepto de cultura
organizacional.
 Ahora bien, en determinadas circunstancias, cuando la complejidad de las
organizaciones es elevada, los mecanismos antes descriptos pueden
resultar insuficientes. El mismo autor propone otros mecanismos adicionales:
a. Puestos de enlace: Cuando se necesita un contacto considerable para coordinar
el trabajo de dos unidades, puede establecerse finalmente un puesto de "enlace" para
encauzar directamente a la comunicación sin tener que recurrir a las vías verticales.
Por lo tanto coordina dos unidades sin pertenecer a la línea jerárquica, por ende, sin
tener autoridad formal.
b. Directivo integrador: El directivo integrador coordina las actividades de varias
unidades teniendo autoridad formal sobre las cuestiones técnicas de cada unidad,
pero nunca dirige al personal de esas unidades.
c. Grupo de trabajo: Se trata de reunir a los componentes de diferentes unidades
con el fin de solucionar un problema concreto. En el momento en el que el problema
se ha resuelto, el grupo de trabajo se disuelve, es por lo tanto un grupo de trabajo
coyuntural.
d. Comité permanente: Es lo mismo que el grupo de trabajo pero que se establece
de manera permanente, no es coyuntural. Casi todas las organizaciones tienen
establecidas reuniones de trabajo entre miembros de distintos departamentos, de
forma mensual o incluso semanal se pueden reunir jefes de los distintos
departamentos funcionales con el fin de establecer las pautas de trabajo para ese
mes o para esa semana.
e. La estructura matricial: Es una organización que no ha renunciado a ninguna de
las dos bases de agrupación, es decir, es una organización agrupada tanto en base al
mercado como en base a la función.

II. PLANIFICACIÓN ESTRATÉGICA

Hemos definido a la Administración a través de los procesos gerenciales básicos:
planificación, organización, dirección y control; y hemos ubicado al diseño organizativo
dentro del proceso de organización. Si bien estos procesos gerenciales tienen una
lógica secuencial, en los hechos, ocurren simultáneamente, afectándose unos a otros
en forma permanente, incluso más allá de la voluntad de los actores. A continuación,
definiremos algunos conceptos propios del análisis estratégico, dado que es
un insumo fundamental para la elaboración de la estructura organizativa, al menos
desde un punto de vista conceptual. En los hechos estas situaciones son de
carácter excepcional, a punto tal algunos municipios muestran como casos testigo
este tipo de actividad, que debiera ser una práctica común y que afortunadamente se
va extendiendo.
Podemos definir a la planificación como el proceso de determinar objetivos y definir
la mejor manera de alcanzarlos. Se ocupa de los medios (cómo se debe hacer) y de
los fines (qué es lo que se tiene que hacer)(7).
La planificación influye de manera significativa en el proceso de adaptación al
entorno, en el que se hallan la mayor parte de sus insumos y recursos, como así
también las restricciones. Algunas de estas restricciones tendrán que ver con nuestra
propia condición humana, en tanto que otras tendrán que ver con las condiciones
materiales. En ambos casos podrán ser internas o externas a la organización.
 Definiremos a la estrategia como un plan unitario, general e integrado que
relaciona ciertas ventajas de la organización con los retos del ambiente y que tiene
por objeto garantizar el logro de los objetivos básicos. Por lo tanto, una estrategia en
particular resultará de la combinación de objetivos, políticas, recursos y formas o
modalidades para lograr los objetivos; en tanto que llamaremos planificación
estratégica a un tipo de planificación, la más global, y que responde a una estrategia
determinada.
La planificación estratégica no reemplaza el juicio con hechos, no sustituye al
gerente por la ciencia. Ni siquiera disminuye la importancia y el papel de la capacidad,
el coraje, la experiencia, la intuición o incluso las corazonadas gerenciales, así como
la biología y la medicina no han disminuido la importancia de estas cualidades en
cada médico. La organización sistemática de la tarea de planeamiento y el suministro
de conocimiento a la misma, fortalecen el criterio, el liderazgo y la visión del gerente.
La planificación estratégica busca diferenciarse de la planificación tradicional, la
cual estaba muy centrada en la propia organización. Ello se debió en parte a que fue
desarrollada en una coyuntura histórica con cierta estabilidad y un crecimiento
económico sostenido. Por el contrario, la Planificación Estratégica se caracteriza por
dar mayor importancia a las variables del entorno (el cual es más turbulento), como
así también a la participación de todos los actores involucrados, dentro y fuera de la
organización. En general, las decisiones de carácter estratégico no son fácilmente
reversibles y sus efectos perduran en el tiempo.
Toda planificación se hace en vista a su ejecución. La bibliografía en materia de
dirección es muy amplia y abarca temas tales como liderazgo, procesos de decisión,
de influencia, dinámica de grupos, y otras herramientas de gestión más específicas,
que no son objeto de este trabajo.
Asimismo, una vez que las acciones son ejecutadas, deben ser controladas en
cuanto a su efectiva realización, evaluando también los desvíos producidos,
identificando las causas y proponiendo las medidas correctivas. En síntesis,
definiremos al control como aquel proceso sistemático de verificar el grado de
cumplimiento de los objetivos, determinando las causas de los desvíos y proponiendo
las medidas correctivas, reiniciando el ciclo de planificación, organización, dirección y
control.
Existen muchas metodologías para el desarrollo de una planificación estratégica, y
siguiendo a S. Robbins(8), diremos que consta de las siguientes etapas:
1. Definir de la misión de la organización.
2. Establecer los objetivos.
3. Realizar un diagnóstico interno (análisis de fortalezas y debilidades).
4. Realizar un diagnóstico del ambiente (análisis de oportunidades y amenazas).
5. Hacer predicciones.
6. Formular y evaluar estrategias alternativas.
7. Seleccionar una estrategia.
8. Implementar la estrategia.
9. Evaluar los resultados.

La misión y visión
 La idea de que las organizaciones tienen una misión refleja la concepción de que
son algo más que simples estructuras técnicas y administrativas. Son instituciones
que poseen personalidad y una meta. Formular la misión de una organización
equivale a enunciar su principal razón de existir. Es identificar la función que cumple
en la sociedad y, además, su carácter y filosofía básicos(9).
Una misión correctamente definida debe servir de guía para la elaboración de una
jerarquía de objetivos y para la acción en general. Sólo algunas acciones muy simples
pueden tener una perfecta racionalidad. La complejidad propia de las organizaciones
públicas hace muy dificultosa la elaboración de una planificación perfectamente
racional. Herbert Simon ha denominado a este fenómeno "racionalidad limitada".
Dado que es prácticamente imposible prever todas las situaciones y expresarlas con
palabras del lenguaje corriente en una planificación, siempre queda un margen para
la interpretación del funcionario. La misión lo ayuda a orientar la acción, en aquellos
aspectos no contemplados o ambiguos.

Los objetivos
Términos como metas, finalidades, fines, comportamiento teleológico y objetivos,
representan aproximadamente la misma cosa. Cada autor que se refiere a ellos da un
significado parcialmente distinto y parcialmente idéntico. Si rescatamos lo que estos
términos tienen de similar, podemos decir que todos ellos representan algo que nos
proponemos alcanzar a través de ciertos medios que tenemos a nuestra
disposición(10).

Importancia de los objetivos organizacionales

Los objetivos organizacionales dan a los funcionarios y a los demás miembros de
la organización importantes parámetros para la acción en materia de:
1. Toma de decisiones: una parte importante en la responsabilidad de los
funcionarios es tomar decisiones que influyen en la operación diaria y en la existencia
de la organización y del personal de la misma. Una vez que los funcionarios formulan
los objetivos organizacionales, saben en qué dirección deben apuntar. Su
responsabilidad se convierte, pues, en tomar las decisiones que lleven a la
organización hacia el logro de sus objetivos.
2. Eficiencia de la organización: dado que la ineficiencia se convierte en un costoso
desperdicio del esfuerzo humano y de los recursos, los funcionarios luchan
por aumentar la eficiencia de la organización cuando sea posible. La eficiencia se
define en términos de la calidad total del esfuerzo humano y de recursos que el
municipio invierte para alcanzar sus objetivos. Por lo tanto, antes de que pueda
mejorar la eficiencia de un municipio, los funcionarios deben lograr una clara
comprensión de los objetivos organizacionales. Sólo entonces los funcionarios podrán
utilizar los recursos limitados a su disposición tan eficientemente como les es posible.
3. Coherencia de la organización: el personal de una organización necesita una
orientación o direccionalidad en su trabajo.
 4. Evaluación de desempeño: Los objetivos organizacionales son parámetros o
criterios que deben utilizarse como base de estas evaluaciones, ya sea a
nivel individual, sectorial o del municipio en su conjunto.

Jerarquía de objetivos
Los objetivos deben ser graduados según un orden de importancia, relevancia o
prioridad, en una jerarquía de objetivos, en función de su contribución relativa a la
organización como una totalidad.
La jerarquía de objetivos de una organización puede sufrir innumerables cambios,
ya sea en la ubicación relativa de los objetivos (cambio de prioridades) o en la
sustitución de ciertos objetivos por otros. Algunos objetivos pueden dificultar el
alcance de otros, mientras algunos otros pueden facilitarlo, provocando el efecto
sinérgico.
Esta jerarquía de objetivos sería relativamente fácil de establecer si las
organizaciones tuvieran una única misión, de la cual se derivaran los objetivos. Ahora
bien, usualmente la misión es más compleja y puede implicar una multiplicidad de
objetivos, no siempre perfectamente compatibles entre sí.
La determinación de objetivos abarcará desde los aspectos más globales y
utópicos hasta los aspectos más operativos y cotidianos. A los primeros usualmente
se los denomina misión o visión del organismo. Se refiere a los fines últimos que son
la razón de ser de la institución. A su vez, a través del proceso de planificación, estos
fines se van transformando en objetivos y metas, formando toda una red de objetivos,
ordenada jerárquicamente. En el caso de un municipio, la misión está dada por el
marco legal que rige tanto sus fines como los medios legítimos para su obtención;
mientras que la visión es la particular interpretación política que cada gestión de
gobierno hace la misión.
Agruparemos los objetivos en estratégicos y operativos. Los primeros son los que
se vinculan directamente con los fines últimos de la organización (misión, razón de ser
de la misma; visión, dónde queremos estar en el largo plazo y en qué medida se
habrá logrado la misión y con qué valores). Los objetivos operativos son de
carácter intermedio para el logro de los estratégicos. Son instrumentales y usualmente
funcionales a diversas estrategias. Por ejemplo, contar con un buen sistema de cobro
de tasas municipales es deseable para cualquier gestión municipal. Sin embargo, son
pocos los que le darían el carácter de estratégico por su magnitud y relevancia en el
presupuesto municipal.
Según R. Mayntz, como objetivos de la organización debe considerarse aquello
que guía las decisiones, las cuales están orientadas a conseguir algo tangible. Por lo
tanto, los objetivos reales pueden ser distintos a los que figuran formalmente en los
estatutos de la organización.
Distribuidos y clasificados de diferentes maneras, los objetivos constituyen las
metas que la administración espera lograr con la utilización de los diferentes recursos.

Diagnóstico
 Un diagnóstico consiste en el análisis de una situación, una organización o una
persona en relación a un aspecto de interés. En nuestro caso, realizamos un
diagnóstico institucional (del municipio) y un análisis de situación (su
entorno inmediato y mediato).
El diagnóstico institucional procurará identificar las fortalezas y debilidades del
municipio, tanto en lo que respecta a la situación actual, como a su historia y
tendencias observables a futuro. Esta información, aunque pueda tener algún grado
de subjetividad, es normalmente más fácil de obtener, dado que las fuentes
de información son internas. La determinación de qué información y de qué manera se
archivará tiene que ver con los procesos y procedimientos, que si están
documentados, constituirán un aspecto de la formalización, de la que hablaremos más
adelante.
La otra parte fundamental de este diagnóstico es el análisis del entorno, en el cual
se procurará identificar las oportunidades y amenazas. Al igual que con las
cuestiones institucionales, se evaluarán tanto los aspectos estáticos como los
dinámicos. Este análisis externo es fundamental, pues es el que detectará las
demandas y necesidades de la comunidad. Es muy común que las organizaciones, y
en particular las burocracias estatales, sean criticadas por estar más centradas en sus
propias necesidades que en las de las comunidades a las que deben servir, perdiendo
de vista que su razón de ser es justamente el responder a estas demandas de la
comunidad. Esto significa que si el municipio no da a la comunidad las respuestas que
ésta está esperando, ella reaccionará de alguna manera. Esta reacción dependerá,
entre otras cosas, del grado de insatisfacción, de la madurez y capacidad de
organización política, etcétera.
Por otra parte, cabe señalar que la bibliografía marca una tendencia en cuanto a
que la legitimación de las administraciones públicas viene dada cada vez más por la
calidad de los servicios que presta a su comunidad.
La esencia del diagnóstico es determinar las condiciones iniciales, procurando
identificar aquellos aspectos que no se pueden modificar en el corto plazo,
tanto internos como externos. Según sean positivos o negativos, internos o externos,
se podrán agrupar en fortalezas, oportunidades, debilidades y amenazas.

Factores internos relevantes

Son aquellos aspectos que pueden influenciar en alguna medida al municipio
desde adentro. En general, tienen cierta estabilidad en el tiempo, y son difíciles de
modificar en el corto plazo. Nos estamos refiriendo, por ejemplo, a la dotación de
personal, en sus aspectos cuantitativos y cualitativos. La rigidez cuantitativa se debe
básicamente a la estabilidad propia del empleo público (con bajas vegetativas por
jubilaciones, exoneraciones, etc.) y a las restricciones presupuestarias
(incorporaciones mayoritariamente bajo la modalidades de contrataciones
temporarias).
En teoría, todas las cosas cambian, sólo es cuestión de esperar lo suficiente,
desde pequeños cambios de actitud de las personas, que pueden ser resueltos en
una charla de treinta minutos, hasta el auge y caída de los imperios que pueden durar
siglos. Para nuestro caso particular, el horizonte temporal, y a los efectos
pedagógicos, será fijado en cuatro años, plazo de duración de las gestiones
municipales.
Según sea el signo de la variable en cuestión, la calificaremos como una fortaleza
o una debilidad. Definiremos una fortaleza como aquel aspecto o característica del
organismo (municipio) que contribuya significativamente al logro de los fines de
la institución. Por el contrario, aquellos aspectos que dificulten el logro de los fines, los
definiremos como debilidades. Por ejemplo, las diferentes características de la
dotación de personal podrán ser una fortaleza en el caso de que tenga las
características necesarias para poder desarrollar las actividades y objetivos
propuestos, o podrán ser una debilidad en el caso contrario. En este último caso, si
esta variable ha sido definida como relevante por la conducción, seguramente uno de
los objetivos estratégicos de la gestión será dotar a la institución del recurso humano
más adecuado para el cumplimiento de los objetivos. Ello debiera corresponderse con
una asignación de recursos en cantidad y calidad acordes. Avanzando un poco más
en el nivel de detalle, habrá que optar, por ejemplo, entre capacitar a la dotación
actual, o contratar en el mercado al personal idóneo requerido. Esta determinación
estratégica a su vez está condicionada por muchas otras decisiones que deberán
tomarse, procurando guardar la coherencia entre ellas al efecto de contar con un
proyecto y una institución viables. En este caso particular, la decisión de capacitar o
contratar estará condicionada por cuestiones tales como la disponibilidad
presupuestaria, los acuerdos gremiales, la política salarial a adoptar, la voluntad y
capacidad del personal, etc. De esta manera, se ve claramente la interdependencia de
las variables y decisiones, y la necesidad de guardar la coherencia. En caso de no
hacerlo, siempre hay costos y riesgos, los cuales deben ser evaluados, con el fin de
poder decidir si corresponde o no asumirlos.
Además de los recursos humanos actuales y potenciales, también habrá que
considerar los recursos materiales y los financieros. Su disponibilidad, las condiciones
y plazos para su uso también condicionarán la estrategia global del municipio, tanto si
son modificables por él como si no lo son. En el primer caso, habrá que evaluar y
decidir sobre el uso de los mismos, en tanto que en el segundo caso, habrá que tomar
los recaudos necesarios para procurarse de estos recursos y ponerlos en condiciones
de poder ser utilizados en tiempo y forma. En los hechos, nos estamos refiriendo, por
ejemplo, a la posibilidad o no de utilizar fondos, maquinarias u otros recursos, para lo
cual habrá que efectuar una planificación determinada, o si por el contrario, estos
recursos deben ser obtenidos de una fuente externa (la Provincia, algún organismo de
financiación, etc.). Asimismo, esta última decisión requerirá tomar ciertos recaudos y
previsiones, que también condicionarán la estrategia a implementar. Por ejemplo, en
el caso de ser necesaria la adquisición de alguna maquinaria o tecnología en
particular, es muy probable que, además, sea necesario algún período de
capacitación de los agentes que la utilizarán, lo cual puede extender los plazos de
ejecución; en el caso de algunas líneas de financiamiento, es probable que
puedan existir condicionamientos en cuanto a su uso, o controles externos,
situaciones que también influirán en la estrategia.
Cuando la conducción de la organización tiene mayor necesidad de poder
personal, las estructuras resultan ser más centralizadas. Por el contrario, cuando el
afán de poder personal es menor, las estructuras tienden a contar con mayores
grados de descentralización y delegación hacia los niveles inferiores y áreas de apoyo
especializadas. Todo ello se reflejará en las funciones y tareas de las distintas
unidades orgánicas.
 Cuando las organizaciones son más antiguas y de mayor tamaño tienden a tener
mayores niveles de formalización. La antigüedad usualmente permite
sistematizar experiencias a partir de procesos de aprendizaje organizacional. El mayor
tamaño requiere mayor formalización a los efectos de facilitar la coordinación y el
control. Un mayor tamaño implica también organizaciones de mayor complejidad. Esto
significa mayor cantidad de niveles y especialidades. Asimismo, junto con el tamaño,
también tiende a incrementarse el tamaño medio de las unidades organizativas.
Los factores mencionados son genéricos y pueden tener distinta relevancia en las
organizaciones a lo largo del tiempo. Cada municipio deberá considerar cuáles son los
factores específicos que más lo afectan y en qué medida.

Factores externos relevantes

Es todo aquello con capacidad de influir sobre el municipio desde afuera. Cabe
señalar que es en el entorno donde debemos buscar la razón de ser de las
organizaciones. En particular, la finalidad y el rol de los municipios surgen del proceso
histórico-político. Dicho proceso es estudiado (entre otras disciplinas) desde el
llamado análisis de políticas públicas, el cual se ocupa de "producir información que
tenga una relevancia a nivel de toma de decisiones en torno a las políticas a aplicar y
que pueda ser utilizada para resolver problemas en circunstancias políticas concretas.
El análisis de las políticas públicas, al tomar como unidad de análisis a las políticas, y
por tanto la acción de las instancias político-administrativas, hace saltar las barreras
entre el sistema político, el sistema administrativo y la sociedad. Además aporta una
nueva dimensión organizativa y de gestión a los estudios sobre la administración,
puesto que contempla los tres aspectos: cómo se elabora una respuesta a una
situación problemática, cómo se lleva a la práctica el proyecto, y por fin, cómo se
analizan los efectos previstos y no previstos de la política específica sobre la situación
en cuestión"(11).
La bibliografía en materia de organizaciones señala, a modo de hipótesis, que un
entorno muy dinámico deriva en estructuras adhocráticas u orgánicas(12). Entendemos
por entorno dinámico a aquel en el cual el valor de las variables cambia relativamente
más rápido que el resto. Por ejemplo, las demandas de la población en materia de
obra pública son relativamente más estables, probablemente por los extensos plazos
de obra, que las referidas a cuestiones de asistencia social, las cuales se van
modificando a medida que son satisfechas. Por el contrario, aquellas áreas que
operan con entornos más estables y predecibles tienen mayores oportunidades y
ventajas derivadas de la formalización. En consecuencia, las áreas dedicadas a la
obra pública pueden tener un mayor grado de estandarización o burocratización de
sus acciones que las referidas a la asistencia social. Estos ejemplos simplemente
buscan mostrar el efecto y la importancia de ciertas características del entorno sobre
la estructura, ya que según los casos, podría ser a la inversa, aunque ello parezca
poco probable.
Si el entorno es complejo, las organizaciones tienden a adoptar formas
descentralizadas. Entendemos por entorno complejo a aquel en el cual son muchas
las variables relevantes que determinan un resultado. Por ejemplo, normalmente los
hechos referidos a cuestiones materiales o mecánicas son más fáciles tanto para
modelizar como para predecir resultados que los procesos sociales. De hecho, es
mucho más frecuente encontrar planes de obras de infraestructura, que planes de
carrera para el personal. Si bien las obras pueden ser muy complejas, hay muchos
ejemplos exitosos, o al menos concluidos para citar. No podemos decir lo mismo
sobre los planes de carrera para el personal u otros aspectos referidos a la
administración de los recursos humanos, entre los que podemos destacar el diseño
organizacional.
Cuando los funcionarios perciben que determinada situación los desborda, son
más propensos a descentralizar. No obstante, deben vencer una fuerza en sentido
opuesto que es la sensación de pérdida de poder personal o de control de la
situación.
Un entorno hostil o una situación de crisis tiende a desarrollar estructuras más
centralizadas. Llamamos entorno hostil a aquel que dificulta el normal desarrollo de
las actividades, capaz de amenazar la supervivencia de la organización.
Otros factores del entorno que también pueden condicionar al diseño organizativo
se derivan de las características que puedan tener las demandas de la población.
Estas pueden ser muy heterogéneas, lo cual requerirá del municipio una mayor
especialización de funciones. Por el contrario, una demanda que tiende a ser
homogénea simplifica la organización. Sin embargo, cabe señalar que existe una clara
tendencia hacia la heterogeneidad y sofisticación de las demandas.
Una mayor sofisticación en las demandas requerirá del municipio mayores niveles
de calidad en la prestación de sus servicios. Evaluamos a la calidad de un servicio no
sólo por sus condiciones técnicas objetivas, sino por el grado de satisfacción que
provoca en la población.
El grado de organización de la demanda (su capacidad de ejercer presión)
requerirá del municipio una mayor o menor celeridad en la respuesta.
Lamentablemente, la experiencia indica que la magnitud de las necesidades
generalmente no se corresponde con el grado de organización de la demanda. En
general, es relativamente más fácil la tarea de los grupos de presión profesionales al
presionar al gobierno (cámaras y asociaciones empresarias) para la obtención de sus
objetivos sectoriales. Las demandas de los sectores sociales habitualmente involucran
a muchas más personas, situación que dificulta su accionar (peticionar a
las autoridades). Por lo general, tienden a aparecer los llamados "punteros" que son
quienes canalizan, dan forma y orientan la demanda. A medida que ésta se va
organizando, va tomando formas más institucionalizadas y más burocratizadas. Esto
lleva en ocasiones a que los grupos dirigentes queden cada vez más distanciados de
sus bases. Este proceso es denominado por Robert Michels "ley de hierro de la
oligarquía".
Estos aspectos deberán ser tenidos en cuenta no sólo al diseñar la estructura
organizativa sino también los procesos.
Cuando las instancias de control externo son importantes, ya sea por procesos
políticos maduros o por organismos de control fuertes, las organizaciones tienden a
una mayor formalización, a los efectos de mejorar la rendición de cuenta de los
responsables y delimitar responsabilidades. Este aspecto puede ser muy
positivo, aunque en muchos casos las formalidades se convierten en un fin en sí
mismo, o son exacerbadas, buscando el funcionario o agente "cubrirse las espaldas"
más que desarrollar y cumplir con las metas para las cuales fue designado.
Otra variable relevante se refiere a la dispersión o concentración geográfica de la
demanda. En este caso, también se verán afectados tanto la estructura como los
procesos, de acuerdo a la importancia de cada zona, la distribución de la población,
las distancias, etcétera.

Marco normativo de actuación de los municipios. Implicancias sobre la

estructura organizativa
Sin pretender entrar en el debate acerca de la autonomía municipal, incluiremos al
marco normativo entre los factores externos, por cuanto la mayor parte de la
normativa que describiremos se origina fuera del ámbito municipal.
En este marco de actuación usualmente se describen los fines últimos de los
municipios, se garantizan determinados derechos y se regulan las modalidades de
actuación estatal. La mayoría de esas normas tienen un carácter permanente y
estable. La trascendencia e importancia de estos fines hace necesarios ciertos
consensos, que luego se reflejarán en las distintas normativas, entre la que podemos
destacar:
— Constitución Nacional y Provincial.
— Ley o Carta Orgánica de las Municipalidades, según corresponda.
— Estatuto para el personal de las municipalidades.
— Ley de Procedimiento Administrativo, provincial o municipal, según corresponda.
— Ley de Contabilidad, de Administración Financiera o afines, según corresponda.
— Estructuras previas.
— Otra legislación específica.
Resaltaremos entre la normativa citada precedentemente, algunas cuestiones que
tienen cierto impacto o influencia en las estructuras:
La Constitución Nacional, en su artículo 5, exige a las provincias que aseguren,
entre otras cosas, el régimen municipal, como condición para que el gobierno federal
les garantice el goce y ejercicio de sus instituciones. Asimismo, se establece que
dicho régimen debe asegurar la autonomía municipal reglando su alcance y contenido
en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero (art. 123).
A modo de ejemplo utilizaremos el caso de la Provincia de Buenos Aires, y
destacamos que su Constitución Provincial, en la sección VII, establece el Régimen
Municipal y en su art. 190 determina que: "La administración de los intereses y
servicios locales en la Capital y cada uno de los partidos que formen la Provincia,
estará a cargo de una Municipalidad, compuesta de un departamento ejecutivo
unipersonal y un departamento deliberativo, cuyos miembros, que no podrán ser
menos de seis ni más de veinticuatro, durarán cuatro años en sus funciones,
renovándose cada dos años por mitad y serán elegidos en el mismo acto que se elijan
los senadores y diputados, en la forma que determine la ley".
Asimismo, en la misma sección se establecen las atribuciones inherentes al
régimen municipal (art. 192) y sus limitaciones (art. 193).
Ahora bien, de acuerdo con la Ley Orgánica de las Municipalidades de la Provincia
de Buenos Aires, el titular del Departamento Ejecutivo tiene en general, y entre otras,
las siguientes competencias, atribuciones y deberes (art. 108):
— Reglamentar las ordenanzas.
— Expedir órdenes para practicar inspecciones.
 — Adoptar medidas preventivas para evitar incumplimientos a las ordenanzas de
orden público, y está facultado para clausurar establecimientos, decomisar y destruir
productos, demoler y trasladar instalaciones; para allanar domicilios procederá con
arreglo a lo dispuesto en el artículo 21 de la Constitución Provincial.
— Nombrar, aplicar medidas disciplinarias y disponer la cesantía de los empleados
del Departamento Ejecutivo, con arreglo a las leyes y ordenanzas sobre estabilidad
del personal.
— Fijar el horario de la Administración Municipal.
— Representar a la municipalidad en sus relaciones con la provincia o terceros.
— Celebrar contratos, fijando a las partes la jurisdicción provincial.
— Ejercer las demás atribuciones y cumplir los deberes inherentes a la naturaleza
de su cargo o que le impongan las leyes de la provincia.
En materia de finanzas se establece, entre otras atribuciones, las siguientes:
— Corresponde al Departamento Ejecutivo proyectar las ordenanzas impositivas y
el presupuesto de gastos y recursos, debiendo remitirlo al concejo con anterioridad al
31 de octubre de cada año (art. 109).
— El Departamento Ejecutivo podrá dictar el Clasificador de Gastos, enumerando
las especies comprendidas en cada rubro del presupuesto. Dicho clasificador formará
parte del presupuesto anual que el intendente eleve al Concejo Deliberante en
cumplimiento del artículo 109 (art. 114).
— Corresponde al Departamento Ejecutivo la recaudación de los recursos y la
ejecución de los gastos de la municipalidad, con la excepción determinada en el
artículo 83, inciso 7 (art. 117).
En materia de servicios públicos se establece que "la ejecución directa de los
servicios de la Municipalidad corresponde al Departamento Ejecutivo, quien
administrará los establecimientos por medio de empleados a sueldo, comisiones de
vecinos u organismos descentralizados. En los convenios, cooperativas o consorcios,
será obligatoria su participación en los órganos directivos" (art. 131).
En materia de obras públicas se establece, entre otras cuestiones que:
— La ejecución de las obras públicas corresponde al Departamento Ejecutivo. En
las realizaciones mediante consorcios, convenios y demás modalidades,
su intervención será obligatoria (art. 132).
— El Departamento Ejecutivo queda facultado para resolver la realización por
administración de cualquier obra pública municipal, cualquiera sea el monto del
presupuesto oficial de la misma (art. 135, segundo párrafo).
— Será facultativo del Departamento Ejecutivo llamar a concurso de proyectos, con
otorgamiento de premios, en las obras que admitan modalidades especiales (art. 137).
— El Departamento Ejecutivo dispondrá la habilitación de un Registro de
Licitadores de Obras Públicas de la Municipalidad. Se llevará con clasificación por
especialidades, de acuerdo con las obras a ejecutar (art. 140).
Sobre contrataciones y adquisiciones, entre otras cosas, se establece que:
— En los concursos de precios y licitaciones la municipalidad no estará obligada a
aceptar ninguna propuesta. El intendente y el presidente del concejo, cada cual en su
esfera, son las únicas autoridades facultadas para decidir adjudicaciones (art. 154).
Sobre transmisión de bienes, entre otras cosas, se establece que:
— El Departamento Ejecutivo dará cumplimiento a las ordenanzas que dispongan
ventas, permutas o donaciones (art. 158).
 Sobre la aplicación de sanciones, entre otras cosas, se establece que:
— Corresponde al Departamento Ejecutivo la aplicación de las sanciones
establecidas en las ordenanzas (art. 162).
— El pago de las multas en los casos de falta o contravención, se tramitará de
acuerdo con la Ley de Apremio ante la Justicia de Paz; los arrestos se ejecutarán con
la intervención de la policía (art. 162).
Sobre contabilidad, entre otras cosas, se establece que corresponde al
Departamento Ejecutivo (art. 165):
1) Habilitar los libros que el Tribunal de Cuentas determine y consultar a éste sobre
cuestiones contables.
2) Presentar al Concejo antes del 1 de marzo de cada año, la rendición de cuentas
sobre la percepción e inversión de los fondos de la municipalidad, según las normas
que establezca el Tribunal de Cuentas.
3) Practicar balances trimestrales de tesorería y de comprobación y saldos, y
darlos a conocer fijando un ejemplar en el tablero para publicidad que toda
municipalidad deberá habilitar en su sede.
Cuando existan organismos descentralizados, sus balances se darán a conocer
simultáneamente con los de la Administración Central.
4) Remitir al Tribunal de Cuentas un ejemplar del balance trimestral dentro de los
quince días del siguiente mes, justificando su publicación.
5) Presentar al Departamento Deliberativo, juntamente con la rendición de cuentas,
la memoria y el balance financiero del ejercicio vencido, remitiendo al Tribunal de
Cuentas y a la Dirección Provincial de Asuntos Municipales un ejemplar autenticado.
6) Publicar semestralmente a efectos de informar a la población, en un diario o
periódico de distribución local, durante tres días, una reseña de la situación
económico-financiera de la municipalidad y de sus programas de servicios; unidades
de servicios prestados, costos y recursos con los que se financiaron, y anualmente, la
Memoria General, en la forma que determine la reglamentación. Asimismo, remitirá
copia autenticada de la documentación mencionada al gobierno provincial a través de
la Subsecretaría de Asuntos Municipales.
7) Imprimir las ordenanzas impositivas y el presupuesto, remitiendo
ejemplares autenticados al Tribunal de Cuentas.
Para el desarrollo de las competencias, atribuciones y deberes del Departamento
Ejecutivo, el decreto-ley 6769/1958 establece que serán auxiliares del intendente (art.
178):
1. Los secretarios y empleados del Departamento Ejecutivo.
2. Los organismos descentralizados.
3. Las comisiones de vecinos que se nombren para vigilar o hacer ejecutar obras o
prestar servicios determinados.
4. Las autoridades policiales establecidas en la jurisdicción de la municipalidad.
En un sentido estricto, solamente los secretarios (inc. 1) forman parte de la
estructura del Departamento Ejecutivo. Ahora bien, dada la complejidad de los temas
o materias, y la imposibilidad absoluta para una persona (el intendente) de dar
cumplimiento a todas las funciones, se hace necesaria una división de tareas. A esta
división, la hemos desagregado en dos aspectos o dimensiones: horizontal
(departamentalización) y vertical (establecimiento de las líneas jerárquicas). El primer
nivel jerárquico (que depende directamente del intendente) lo constituyen los
secretarios, quienes "tendrán a su cargo el despacho de los asuntos que
técnicamente sean de su incumbencia, conforme lo determinen las ordenanzas
especiales que deslindarán las funciones y competencias de cada secretaría".
Asimismo "Los Intendentes Municipales podrán delegar, por resolución expresa, el
ejercicio de facultades propias en los secretarios, según la competencia que a ellos
corresponda. (...) Las delegaciones que se efectúen serán comprensivas de las
potestades necesarias para realizar todos los actos inherentes al ejercicio de las
facultades a que se refieren (...) El Intendente Municipal como órgano delegante,
puede avocarse al conocimiento y decisión de cualquier asunto concreto que
corresponda decidir al inferior en virtud de la delegación. Podrá también en cualquier
momento revocar total o parcialmente la delegación, debiendo disponer en el acto que
así lo establezca, qué órganos continuarán con la tramitación y decisión de los
asuntos que en virtud de la delegación conocía el delegado.
Las resoluciones que dicten los secretarios en virtud de las facultades que se
acuerden por delegación, deberán contener expresa mención de tal circunstancia.
El acto administrativo que disponga la delegación y el de revocación total o parcial
de la misma, en su caso, deberán publicarse en la misma forma que las ordenanzas"
(art. 181).
Estas competencias a que se hace referencia en las citas anteriores, serán las
especificadas por la Ley Orgánica de Municipios (LOM) de la Provincia de Buenos
Aires, citadas precedentemente. Cabe señalar que la organización para su desarrollo
y ejecución deberá estar acorde con las necesidades y recursos en cada caso. A este
efecto hemos establecido una fase de diagnóstico.
Ahora bien, dentro de los auxiliares del intendente, la LOM da un especial
tratamiento a los cargos de contador, tesorero y jefe de compras, para los que
establece las siguientes obligaciones:

Contador municipal (art. 187)

1) Tener la contabilidad al día y dar balances en tiempo oportuno para su
publicación.
2) Practicar arqueos mensuales de tesorería, conciliar los saldos bancarios con los
municipales y denunciar inmediatamente toda falla al Departamento Ejecutivo.
3) Controlar la entrega de valores con cargo a los recaudadores, realizar arqueos
mensuales de sus cuentas y poner inmediatamente en conocimiento del
Departamento Ejecutivo las diferencias que determine.
4) Informar todos los expedientes de créditos suplementarios, ampliaciones y
deducciones del presupuesto de gastos, dictaminando acerca del carácter legal de
tales operaciones y de sus posibilidades financieras.
5) Intervenir los documentos de egreso e ingreso de fondos a la tesorería.
6) Expedirse en todas las actuaciones vinculadas a las actividades económico-
financieras del municipio.

Tesorería
 — La Tesorería es el órgano encargado de la custodia de los fondos municipales,
los que serán recibidos por el tesorero, previa intervención de la Contaduría (art. 189).
— El tesorero deberá registrar diariamente en el libro de caja la totalidad de los
valores que reciba, clasificados según su origen y los depositará en las pertinentes
cuentas del banco, sin retenerlos en su poder más de veinticuatro horas, con la
salvedad correspondiente a días feriados (art. 190).
— Diariamente, con visación de la Contaduría, el Tesorero deberá presentar al
Departamento Ejecutivo un balance de ingresos y egresos, con determinación de los
saldos que mantenga en su poder (art. 193).

Oficina de Compras
Cada Municipalidad organizará una Oficina de Compras, cuyas funciones serán
reglamentadas por el Departamento Ejecutivo (art. 197). El jefe de la Oficina de
Compras, con asesoramiento de las reparticiones técnicas en los casos necesarios,
tendrá a su cargo y bajo su responsabilidad, el diligenciamiento de los suministros que
deban efectuarse a la municipalidad con arreglo a las normas establecidas para la
adquisición directa, el concurso de precios y las licitaciones públicas y privadas (art.
198). Es obligación del Jefe de Compras comprobar y certificar la efectiva recepción
de los artículos adquiridos por la municipalidad. Será personalmente responsable de
los perjuicios que se produzcan a consecuencia de los ingresos que certifique sin
estar fundado en la verdad de los hechos.
El intendente lo podrá autorizar, cuando el volumen de trabajo lo justifique, a
delegar dicha tarea en otros funcionarios, quienes asumirán la misma responsabilidad
establecida precedentemente (art. 199).
Organismos descentralizados:
"Tendrán por objeto la prestación de servicios públicos u otras finalidades que
determinen las ordenanzas de creación, debiendo ajustar su cometido a lo que
dispongan dichas ordenanzas y las reglamentaciones que dicte el Departamento
Ejecutivo" (art. 205). "La Dirección de los Organismos Descentralizados, como
administradora de bienes municipales, tendrá las obligaciones, deberes y derechos
que esta ley acuerde al Intendente y al Presidente del Concejo en sus respectivas
administraciones" (art. 216).

Formulación de la estrategia
No existe en nuestro país una fuerte tradición en materia de planificación, ni a nivel
nacional, provincial o municipal, más allá de algunos casos o períodos específicos que
no alcanzan para invalidar esta primera afirmación. No es objeto de este
trabajo indagar en las causas de esta situación. Simplemente partiremos de un dato
de la realidad. En consecuencia, difícilmente encontraremos planes o estrategias
documentadas o con un grado elevado de coherencia. Por otra parte, la estrategia
tampoco es un documento que permanece inalterado hasta el cumplimiento de los
objetivos. Normalmente las estrategias se van deduciendo de las decisiones que se
van tomando, en particular aquellas que no son reversibles en el corto plazo. De ahí la
importancia de pensar estratégicamente en todo momento, y no sólo en
alguna instancia de planificación. La coherencia en las decisiones tomadas, se
proyectará sobre la estrategia, la cual nunca podrá ser más coherente que las
decisiones que se han tomado. En la medida que estas decisiones se refieran a las
cuestiones identificadas como relevantes, serán las que darán forma a la estrategia.
Muchas veces, estas estrategias pueden ser muy intuitivas. Sin embargo, la
complejidad actual de las administraciones municipales, hacen conveniente y
recomendable el uso de instancias formales de planificación que puedan tener un
tratamiento sistemático, más allá de la intuición, siempre limitada, de algunos
funcionarios, por más capaces que éstos puedan ser.
Cuando no existe una planificación debidamente documentada (formalizada),
puede ser de utilidad la plataforma electoral y demás discursos y documentos de
campaña. De ellos a veces es posible inferir alguna idea acerca de las prioridades o
estrategias implícitas. A los efectos de diseñar una estructura, habrá que
hacer explícita esta estratégica.
Hemos definido a la estrategia como el aspecto más global de la planificación. Esto
es, la definición de las variables más importantes que afectarán el comportamiento de
la organización y tendrán un impacto duradero en el tiempo.
Habiendo definido la misión, los objetivos y metas correspondientes, y teniendo en
cuenta el diagnóstico (interno y externo), se procede a establecer las vías a través de
las cuales se pretende alcanzar los objetivos. La formulación inicial de objetivos
deberá ahora contrastarse con las posibilidades y restricciones que surgen del
diagnóstico, y hacer las correcciones que sean necesarias.
Para Miles y Snow el reto de la estrategia consiste en adaptar la organización a su
ambiente en forma exitosa. Para ello se requiere resolver tres clases de
problemas: empresariales, los que se refieren a la determinación de la misión y
objetivos que perseguirá la organización; los ingenieriles, referidos a las cuestiones
técnicas necesarias para la ejecución de las operaciones (prestación de servicios y/o
producción de bienes); y los administrativos, a las cuestiones de diseño de la
organización y sus sistemas administrativos. La resolución de estas tres clases de
problemas está interrelacionada. Ello implica, por ejemplo, que la determinación de la
misión (definición de carácter político) debe ser coherente con las tecnologías
disponibles (problema ingenieril) y con las posibilidades y restricciones de la propia
organización, en función de su diseño organizativo y sus sistemas administrativos.
Está claro que la resolución de cada una de estas tres clases de problemas puede
implicar distintos grados de dificultad. No obstante, lo que siempre debe procurarse es
la coherencia entre las tres clases de respuesta que se den. Al igual que el diseño
organizacional, en la definición de una estrategia también intervienen
elementos intuitivos y artesanales. En consecuencia, no existe una receta de carácter
absoluta. El objetivo es buscar la mejor combinación de variables, con un enfoque
sistémico.
En base a la forma en que las organizaciones resuelven estas tres clases de
problemas, estos autores identifican cuatro tipos estratégicos: defensivo, prospectivo,
analizador y reactivo. Adaptaremos estas clasificaciones al sector público, dado han
sido pensadas inicialmente para ser aplicadas a organizaciones comerciales que
compiten en el mercado. Cabe señalar que las distintas áreas de la organización
podrán optar por diferentes estrategias, de acuerdo a su particular situación, aunque
guardando siempre la coherencia global.
 Teniendo en cuentas la forma en que resuelven estas tres clases de problemas,
clasificaremos a las organizaciones (o sectores de ellas) en(13):

Defensiva
Procura mejorar la eficiencia operativa a través de la mejora continua.
Este tipo de organización es recomendable para organizaciones maduras, que
cuentan con un entorno relativamente estable, y que conozcan adecuadamente a su
población objetivo.
Su sistema técnico estará bastante estandarizado y, en general, tendrá las
características que hemos asociado con la burocratización, en particular alto grado de
formalización y de especialización, planificaciones más estructuradas, etc. Los
mecanismos de coordinación serán preferentemente las distintas modalidades de
estandarización. Su cultura organizacional será más bien conservadora, valorando las
tradiciones, costumbres y las buenas prácticas exitosas del pasado. La centralización
favorecerá la unidad de dirección a medida que crece el tamaño de la organización.
Puede entrar en crisis ante cambios abruptos e inesperados del entorno.

Prospectiva
Procura explotar nuevas oportunidades, identificar nuevas demandas, asumiendo
riesgos. Sus habilidades se orientan a la satisfacción de las demandas de la población
ofreciendo una amplia gama de servicios, resolviendo sus problemas con creatividad.
Dan prioridad a la creación de nuevos servicios para nuevos segmentos de la
población, para lo cual se apoyan en la investigación.
Su organización responderá a lo que hemos asociado con la adhocracia. Esto es,
bajos niveles de formalización, planificaciones poco detalladas, grupos de trabajo ad
hoc, descentralización (en particular para las áreas creativas y de investigación).
Este tipo de organización es recomendable para aquellas organizaciones que
operan en ambientes cambiantes e imprevisibles.

Analizadora
Procura identificar nuevas demandas, pero sin asumir riesgos excesivos. Atiende a
grupos poblacionales específicos, brindando servicios limitados cuidando su calidad.
Es una alternativa intermedia entre la organización defensiva y la prospectiva.
Procura prestar buenos servicios a costos razonables, sin descuidar el desarrollo de
nuevos servicios.
En consecuencia, su organización tendrá sectores relativamente más
burocratizados (ya sea para atender a la actual demanda o para actividades de
planificación o de servicios de apoyo interno) y sectores más adhocráticos (orientados
a la búsqueda de nuevas soluciones en cuestiones socialmente problematizadas).
Reactiva
No cuentan con una estrategia ni una estructura clara y definida.
La imprevisibilidad del entorno las llevará a tener que responder rápidamente a las
nuevas y cambiantes demandas de la población.
Su organización interna favorecerá la flexibilidad y la capacidad de adaptación.
Tendrá poca formalización, estará poco estructurada y más bien descentralizada.
Priorizará la efectividad (alcanzar los objetivos) sobre la eficiencia (relación
beneficio/recursos).
Están en riesgo permanente de desaparecer ante la imposibilidad de responder en
tiempo y forma a las necesidades de la población.
Implementación de la estrategia
Implica la reestructuración y reorganización de actividades internas, de tal manera
que se estimulen los esfuerzos para el logro de los objetivos perseguidos. La
formulación correcta de estrategias no garantiza su ejecución acertada.
La formulación de estrategias requiere de buenas destrezas
conceptuales, integradoras y analíticas, y para la ejecución necesita habilidades
específicas respecto de la motivación y administración del personal. La formulación
ocurre primordialmente en los niveles altos de la organización, mientras que la
ejecución incluye a todos los niveles jerárquicos. La formulación demanda
coordinación entre pocos individuos; en cambio, la ejecución requiere coordinación
entre muchos. Siempre ha sido más difícil hacer algo (ejecución), que decir lo que se
va a hacer (formulación).
Para la implementación de la estrategia es necesario que los niveles superiores de
la organización participen en forma temprana y directa en el proceso de formulación
de estrategias. Al fijarse los objetivos y estrategias, es importante que
tales autoridades informen claramente el porqué de los mismos, buscando generar el
compromiso de los niveles medios y operativos y brindando el espacio suficiente de
participación.
Cada propuesta o idea debe transformarse en un proyecto. Estos proyectos deben
ser priorizados y designarse a un responsable con una fecha de inicio y de
finalización, un presupuesto y un seguimiento periódico.
La resistencia al cambio significa la mayor amenaza a la exitosa ejecución de
estrategias, donde la ejecución es básicamente un proceso de cambio. La resistencia,
que puede tomar diversas formas, como el ausentismo, la falta de cooperación, o la
presentación de quejas infundadas, ocurre con frecuencia en las organizaciones. La
gente se resiste a menudo a aceptar la ejecución de estrategias por falta de
comprensión de lo que sucede y de las razones de los cambios. En casos como éste,
es posible que los empleados simplemente requieran información exacta.
Algunos de los temores que pueden originar resistencia al cambio son:
— Tener que trabajar más.
— Que se ponga en evidencia la ineficacia previa a la propuesta de cambio.
— Ser despedido.
— La incompetencia ante la nueva situación.
— La pérdida de poder e influencia.
— La baja tolerancia individual a los cambios.
 — La pérdida de ventajas adquiridas.
— La pérdida de estatus.
— Alejarse de un lugar determinado.
— La mala interpretación del cambio o de sus implicancias.
— La creencia de que el cambio no tiene sentido, entre otras.
Otras razones que generan resistencia a los cambios tienen que ver con:
— Una propuesta de cambio poco clara.
— La falta de credibilidad en los agentes de cambio.
— La incompatibilidad entre los objetivos y las metas personales.
— Determinados intereses en juego.
— Un costo del cambio muy alto.
— Que la gratificación no es la adecuada.
— Los destinatarios:
o no ven la necesidad
o no están implicados
o creen que el cambio los perjudicará
— Las personas claves no parecen abogar por el cambio.
— Un ritmo demasiado lento o rápido, etcétera.
¿Cómo enfrentar estas resistencias?
1. Con liderazgo, cambio de expectativas y nuevos objetivos.
2. Comunicación explícita e implícita.
3. Participación.
4. Ejemplos, nuevos modelos de referencia,
5. Éxito rápido.
6. Estímulos extrínsecos (al puesto).
7. Estímulos intrínsecos y empowering. El empowering consiste en que las
decisiones se tomen en el nivel más bajo posible.
8. Coerción.

Evaluación de los resultados

A medida que suceden cambios internos y externos en una organización, las
estrategias mejor ejecutadas se vuelven obsoletas. Por ello, es conveniente revisar,
evaluar y controlar sistemáticamente la ejecución de estrategias.
Las decisiones originadas en el proceso de planificación estratégica tienen
repercusiones significativas y duraderas. En caso de ser equivocadas pueden
conducir a problemas difíciles y aun imposibles de resolver. El proceso de evaluación
comprende el examen de las bases subyacentes en la estrategia de una organización,
la comparación de los resultados reales con las metas esperadas y la toma de
acciones correctivas para hacer que los resultados concuerden con los planes. Las
acciones correctivas pueden incluir el replanteo de las estrategias, objetivos, metas y
políticas o de la misión de la organización.
La evaluación de estrategias está compuesta por tres actividades:
1. Análisis de los factores internos y externos subyacentes que forman las bases
de las estrategias presentes.
2. Medición del desempeño organizativo.
 3. Realización de acciones correctivas.
La evaluación de estrategias sobre una base continua permite la fijación de puntos
de referencia de progreso y un control más efectivo. Ciertas estrategias requieren
años para su ejecución y por ello sus resultados no se verán por mucho tiempo. Los
buenos estrategas combinan la paciencia con el deseo de llevar a cabo medidas
correctivas en forma rápida cuando se estimen necesarias.
Algunas de las preguntas que deben hacerse para evaluar estrategias son:
1. ¿Siguen existiendo las fortalezas internas?
2. ¿Han surgido otras fortalezas internas?
3. ¿Continúan existiendo las debilidades internas?
4. ¿Hay otras debilidades internas?
5. ¿Continúan existiendo las oportunidades externas?
6. ¿Existen ahora otras oportunidades externas?
7. ¿Siguen existiendo las amenazas externas?
8. ¿Hay otras amenazas externas?
Todo ello sin perjuicio de la existencia de organismos de control externo de existan
en las diferentes jurisdicciones, los cuales difícilmente tendrán que ver con este
control estratégico o de gestión.

III. EL DISEÑO ORGANIZACIONAL

Macroestructura municipal
En la medida en que las funciones de un municipio son pocas, su actividad
administrativa puede ser desarrollada centralizadamente. De esta manera, se asegura
la unidad de criterio y dirección. Ahora bien, a medida que el municipio se va haciendo
más complejo, ya sea por tener que asumir nuevas funciones, ante el incremento
demográfico, por el avance tecnológico o por cualquier otro motivo, la propia
organización municipal también se va complejizando. Para tales casos, la doctrina y la
legislación nacional, provincial y municipal contemplan distintas formas de
organización.

Administración central
Centralización importa reunir varias materias en un centro común, e implica
necesariamente "dependencia" de un poder central.
Los órganos que integran la administración guardan entre sí una relación piramidal:
convergen hacia un jerarca único, que reúne toda la autoridad y todo el gobierno, y
con quien se enlazan los demás órganos del sistema.
Desconcentración o descentralización burocrática
Hay desconcentración cuando la ley confiere regular y permanentemente
atribuciones a órganos inferiores dentro de la misma organización de una entidad
pública. Por ejemplo, son órganos desconcentrados de un municipio las distintas
secretarías y direcciones de un municipio.

Descentralización o autarquía
Tiene lugar cuando se confieren atribuciones administrativas o competencias
públicas en forma regular y permanente a entidades dotadas de personalidad jurídica,
que actúan en nombre y cuenta propios, bajo control del Poder Ejecutivo. Ello significa
que estos organismos cuentan con un patrimonio, el cual le permite el cumplimiento
de sus fines y que cuentan con una asignación de recursos establecidos en la norma
de creación. Podemos citar, a modo de ejemplo al Ente Descentralizado de Control
Municipal, de Río Cuarto, Córdoba. El mismo fue creado por la ordenanza 344/2005.
Su objeto es "objeto es el de consolidar la presencia del Estado Municipal en la vía
pública, promover mejores condiciones de seguridad y de convivencia urbana a través
de la prevención, la educación, el control y la vigilancia del cumplimiento de las
ordenanzas y decretos referidos a la organización de la seguridad, el tránsito
vehicular, el transporte, los espectáculos públicos, la bromatología y zoonosis y el
control integral del medio ambiente; pudiendo, además, efectuar el control de gestión
de los servicios descentralizados que se le asignen por ordenanza".

Cooperativas
"Las cooperativas son entidades fundadas en el esfuerzo propio y la ayuda mutua
para organizar y prestar servicios, que reúnen los siguientes caracteres:
1º. Tienen capital variable y duración ilimitada.
2º. No ponen límite estatutario al número de asociados ni al capital.
3º. Conceden un solo voto a cada asociado, cualquiera sea el número de sus
cuotas sociales y no otorgan ventaja ni privilegio alguno a los iniciadores, fundadores
y consejeros, ni preferencia a parte alguna del capital.
4º. Reconocen un interés limitado a las cuotas sociales, si el estatuto autoriza
aplicar excedentes a alguna retribución al capital.
5º. Cuentan con un número mínimo de diez asociados, salvo las excepciones
que expresamente admitiera la autoridad de aplicación y lo previsto para las
cooperativas de grado superior.
6º. Distribuyen los excedentes en proporción al uso de los servicios sociales, de
conformidad con las disposiciones de esta ley, sin perjuicio de lo establecido por el
artículo 42 para las cooperativas o secciones de crédito.
 7º. No tienen como fin principal ni accesorio la propaganda de ideas políticas,
religiosas, de nacionalidad, región o raza, ni imponen condiciones de admisión
vinculadas con ellas.
8º. Fomentan la educación cooperativa.
9º. Prevén la integración cooperativa.
10. Prestan servicios a sus asociados y a no asociados en las condiciones que
para este último caso establezca la autoridad de aplicación y con sujeción a lo
dispuesto en el último párrafo del artículo 42.
11. Limitan la responsabilidad de los asociados al monto de las cuotas sociales
suscriptas.
12. Establecen la irrepartibilidad de las reservas sociales y el destino desinteresado
del sobrante patrimonial en casos de liquidación.
"Son sujeto de derecho con el alcance fijado en esta ley" (artículo 2 de la ley
nacional 20.733).
Por ejemplo, en el caso de la Provincia de Buenos Aires, "las cooperativas deberán
formarse con capital de la Municipalidad y aporte de los usuarios del servicio o de
la explotación a la cual se las destine" (art. 44, decreto-ley 6769/1958, LOM).

Sociedades
"Las Municipalidades podrán constituir sociedades anónimas con participación
estatal mayoritaria en los términos y con los alcances de los artículos 308 y siguientes
de la ley 19.550, a tal fin el departamento ejecutivo tendrá la iniciativa remitiendo al
Honorable Concejo Deliberante para su aprobación la ordenanza respectiva la que
determinará:
a) El objeto principal de la sociedad y el capital social.
b) La autorización al Poder(14)Ejecutivo para efectuar aportes de capital.
c) Establecer los diversos tipos de acciones con voto simple o plural con derechos
preferentes a dividendos de conformidad con la legislación vigente.
d) Determinar el procedimiento a través del cual se invitará al capital privado a
participar aportando el capital.
e) Todo proceso de transferencia inmobiliario y/o de capital accionario al sector
privado sólo podrá iniciarse mediante procedimiento de valuación que preserve el
patrimonio público.
Texto incorporado al artículo 45, decreto-ley 6769/1958 por la ley 12.929".

Elaboración de la estructura
Habiendo definido en los conceptos centrales en relación al diseño organizacional,
y habiendo establecido los lineamientos estratégicos globales, procederemos
a explicitar cuáles son los temas centrales en materia estructural que requieren de
definiciones expresas, procurando la coherencia con ellos.
El diseño o elaboración de una estructura implica, entre otras cuestiones en la
asignación de valores a las variables o parámetros que se citan a continuación:
 a. Grado en que se modifica la situación existente: Se define a partir de un análisis
FODA o similar, contemplando tanto los aspectos internos como los externos al
municipio, estos últimos son los que están más vinculados a la misión del organismo.
b. Departamentalización: determina la especialización por materia o temática.
Su inclusión o no, y la jerarquía que se le asigna al responsable será una medida o
señal clave acerca de la importancia de un tema o cuestión socialmente
problematizada para el municipio.
c. Establecimiento de las jerarquías: unido estrechamente a la
departamentalización, ordena, prioriza y asigna responsabilidades a las distintas
actividades desarrolladas por el municipio. La cantidad de niveles jerárquicos afectará
la distancia entre los problemas que puedan surgir y quién está facultado para decidir
y resolverlos.
d. Grados de centralización-descentralización: al igual que la jerarquía, podrán
acercar o alejar al decisor de los problemas estratégicos.
e. Formalización: la informalidad impide los controles y dificulta el ejercicio de los
derechos, tanto para empleados como para la comunidad en general. Por el contrario,
demasiada formalidad (papeleo) también puede afectar la calidad percibida de los
servicios prestados por el municipio.
f. Sistema socio-técnico de la organización: influye sobre los aspectos informales,
el clima laboral, la carrera administrativa. La incorporación de nuevas tecnologías
permite realizar importantes cambios en términos de calidad. Como contrapartida,
estos cambios pueden afectar profundamente la forma en que las tareas son
ejecutadas.
g. Configuración: es la forma y características distintivas que adopta la estructura
de la organización de acuerdo con las otras decisiones estratégicas en materia de
diseño.

Grado en que se modifica la situación existente

En tanto que los municipios son preexistentes a nuestra labor de diseño, desde un
punto de vista lingüístico, resulta más adecuado referirse a esta labor como de
rediseño, debiera reservarse la denominación de diseño para aquellos nuevos
municipios que pudieran crearse, o para aquellas circunstancias en las cuales la
magnitud de las transformaciones sea significativa. No obstante, el la práctica
habitual, se utiliza la expresión diseño para referirse a las dos variantes.
Entre los motivos para modificar una estructura organizativa podemos mencionar:
Cambios de gestión.
Cambios en las normas, generales o específicas.
Cambios en las políticas públicas o estrategias de abordaje a las problemáticas
municipales.
Procesos de descentralización provincia-municipios.
Acuerdos políticos de gobernabilidad.
Constituye una decisión relevante decidir qué aspectos de la situación actual se
mantendrán, y cuáles serán modificados, dado que ello dará una idea de la magnitud
de proyecto.
 Si el grado de desajuste entre las demandas del entorno (la comunidad en general
y otros agentes con influencia) y las respuestas y soluciones dadas por el municipio
es pequeño, seguramente hablaremos de un proceso de mejora o "mejora continua",
centrado en buscar más eficiencia en los procesos y procedimientos actuales. Ello se
corresponde con una estrategia que podríamos denominar conservadora, ya sea
porque encuentra discretas oportunidades de mejora, o porque no tiene grandes
amenazas en el horizonte.
Ahora bien, si el grado de desajuste es importante, una simple mejora puede
resultar insuficiente y será necesario redefinir procesos, procedimientos y
seguramente la estructura organizativa. El objetivo ya no será mejorar la eficiencia
(que no se logrará con simples mejoras) sino la efectividad, a partir de un rediseño
total de la estructura y los procesos. Es frecuente que el dinamismo de la actividad
política produzca muchos de estos "desajustes" y que se requieran cambios de gran
envergadura. Esto es usual en áreas y temáticas que coyunturalmente adquieren gran
relieve y urgencia, aunque luego puedan estabilizarse, tales como la asistencia social
(en sus varias modalidades) la promoción del turismo, de microempresas locales, etc.
Por el contrario, las áreas más estables del municipio, en la medida en que están
cumpliendo sus objetivos y son efectivas, sí pueden orientarse a ser más eficientes en
la prestación de sus servicios. Entenderemos por eficacia al grado de cumplimiento de
los objetivos planteados, es decir, en qué medida cada área, o la institución como un
todo, están cumpliendo con sus objetivos, sin considerar los recursos asignados para
ello. Es posible obtener medidas de eficacia en tanto exista claridad respecto de los
objetivos del área o la institución; en tanto que entenderemos por eficiencia al logro de
los objetivos previamente establecidos, utilizando un mínimo de recursos. El concepto
de eficiencia describe la relación entre dos magnitudes físicas: la producción física de
un bien o servicio, y los insumos que se utilizaron para alcanzar ese nivel de producto.
Como consecuencia de estas definiciones puede darse una situación paradójica en
organizaciones muy eficientes, pero poco efectivas. Ello se debe a que al haber
definido mal los objetivos (por errores de planificación), pueden estar haciendo muy
bien algo que muy pocos demandan.
En conclusión, dado que consideramos a la estructura organizativa como un patrón
de relaciones entre personas, necesariamente los cambios sobre la estructura
impactarán sobre estas personas, las cuales podrán tomar distintas actitudes, que
pueden ir desde un apoyo abierto y sincero hasta el peor de los boicots. Ello
dependerá de la percepción que tienen las personas sobre el efecto esperado de los
cambios. Dijimos además que la estructura determina una particular división y
modalidad de trabajo. Y en general, a las personas no les resulta indiferente qué y
cómo realizar las tareas. A su vez, esta percepción estará afectada por la credibilidad
del conductor y su equipo. Por ello, es muy importante la forma en que se informa (o
no) al personal, pues repercutirá sobre el grado de apoyo del personal al proyecto en
cuestión. Es de esperar que todo intento de eliminar "quintas" o "cuevas" enfrente
fuertes resistencias, sobre todo cuando han consolidado sus posiciones a lo largo de
varias gestiones.

El cambio
 Rodolfo Biasca, en su libro Resizing, describe las etapas y el proceso de cambio
de la siguiente manera:
Todo cambio, sin importar su magnitud, implica al menos dos etapas:
1. Diagnóstico, en la que se trata de encontrar:
a. Qué está realmente sucediendo.
b. Qué podría suceder en el futuro si no se hace un esfuerzo de cambio.
c. Qué quisiera hacer idealmente la gente en esta situación.
d. Cuáles son las restricciones para pasar de lo actual a lo ideal.
2. La implementación, que traduce el diagnóstico en objetivos de cambio.
Para esta segunda etapa de implementación, este autor plantea tres fases en el
proceso de cambio, siguiendo a Kurt Lewin:
1. Descongelamiento: El objetivo es motivar y preparar a los individuos o grupos a
cambiar, haciéndoles ver la necesidad del cambio. De acuerdo con E. Schein, el
proceso debe ser drástico: hay que cuestionar las viejas costumbres y procedimientos
ofreciendo nuevas alternativas.
2. Cambio: Una vez que la motivación existe, el proceso de cambio puede
realizarse de acuerdo con dos mecanismos: identificación (se tratan de copiar
modelos existentes en el medio) e internalización (aprendizaje de nuevos
comportamientos).
3. Nuevo congelamiento: El nuevo comportamiento pasa a ser parte de la
personalidad del individuo. Uno de los problemas es evitar que el nuevo
comportamiento no se extinga en el tiempo. Por eso se establecen actividades de
refuerzo, las que pueden ser continuas o intermitentes.

Departamentalización
La departamentalización es el proceso por el cual se agrupan ciertas actividades
en determinados sectores, a los efectos de cumplir con los fines y objetivos de la
organización. Cuando pensamos en todas las tareas y actividades que se desarrollan
en una organización, que bien puede ser un municipio, intuitivamente y más allá de la
formación teórica, nos damos cuenta de la multiplicidad de tareas, y de su variable
complejidad. Algunas de ellas pueden ser ejecutadas por un operario con algún oficio
en particular, otras requieren de una formación académica determinada, en tanto que
otras pueden ser bien desarrolladas por un empleado con un secundario completo.
Ahora bien, sería muy caótico que todos los empleados ejecutaran sus tareas
aisladamente. Una de las finalidades de la departamentalización es la integración y
coordinación del accionar de todos, de manera de lograr un comportamiento
organizacional coherente, hacia adentro y hacia fuera. Este agrupamiento de
puestos individuales de trabajo debe tener cierta homogeneidad, de modo que se
faciliten las comunicaciones, el control, la supervisión y la ejecución misma de las
tareas. La definición del agrupamiento implica resolver al menos las siguientes
cuestiones en el diseño de la estructura organizativa: según qué categorías o criterios
agrupamos los puestos y cuántos puestos compondrán cada unidad organizativa
(departamento). Estas cuestiones se denominan agrupamiento de unidades o
departamentalización, en tanto que la segunda se refiere al tamaño de la unidad.
 La necesidad de formar departamentos se manifiesta a medida que crece la
organización y se incorporan nuevas actividades y objetivos.
La transformación de estas actividades y objetivos en puestos de trabajo puede
originar nuevas unidades administrativas, las que pueden recibir distintas
denominaciones tales como: secretarías, direcciones, divisiones, departamentos, etc.
Independientemente de la denominación de cada sector, lo que estamos haciendo es
departamentalizar actividades. Naturalmente, cada una de estas unidades deberá
estar orientada hacia el cumplimiento de los objetivos, los cuales lógicamente deberán
guardar coherencia con los fines de la organización. Varios autores han llamado la
atención sobre el crecimiento desmedido de las burocracias. En estos casos, es
frecuente que se dé un proceso de desplazamiento de objetivos. Tal desplazamiento
cambia el foco de atención desde la comunidad hacia los miembros de la propia
organización, la cual se transforma en un fin en sí misma.
Lamentablemente no existe una mejor forma para departamentalizar. No obstante,
en la práctica se observan dos grupos de criterios o modalidades: funcional o por
mercados. El primer grupo incluye a los criterios que priorizan la ejecución de los
procesos dentro de un área determinada, con la finalidad de aprovechar las
especializaciones profesionales y las interdependencias en el flujo de trabajo. La
estructura funcional es más indicada para circunstancias estables y de poco cambio
que demanden el desempeño constante de tareas rutinarias. Este criterio de
departamentalización requiere que la organización funcione como un todo. La
supresión de un área o función pone en riesgo la organización, de la misma manera
que la extirpación de un órgano lo puede hacer con un individuo.
Los criterios funcionales son: por funciones, por procesos, etcétera.
Por otra parte, el criterio de mercado busca priorizar al destinatario de los
productos o servicios de la organización. En tal sentido, se pueden incluir dentro de
este criterio las departamentalizaciones por área geográfica, por beneficiario, por
producto o servicio, etc. Cabe señalar que a diferencia del criterio funcional, bajo esta
modalidad, la supresión de un área no implica mayores efectos negativos, más allá de
la posible pérdida de ciertas economías de escala o sinergias que pudieran existir.
Al momento de elegir alguno de los criterios de departamentalización, siguiendo a
H. Mintzberg, diremos que habrá que tener en cuenta las siguientes consideraciones:
1. Interdependencia en el flujo de trabajo: Se refiere al agrupamiento de los
puestos de manera que la unidad organizativa realice una tarea completa, de modo
que el resultado de su actividad sea un producto o servicio completo.
2. Interdependencias de los procesos: Cada parte se especializa en una fase o
etapa de la secuencia productiva.
3. Interdependencias de escala: Se consideran los aspectos económicos para el
agrupamiento de las unidades, teniendo en cuenta los costos fijos de crear y sostener
determinadas estructuras, como así también el efecto sinérgico de agrupar otras.
4. Interdependencias sociales: Se refiere a tener en cuenta las cuestiones
personales o de necesidad social, las cuales pueden ser estrictamente personales,
gremiales, profesionales, o cualquiera de las múltiples formas en que se agrupa la
gente informalmente.
A modo de ejemplo, citaremos el caso del Municipio de Río Cuarto, Córdoba.
 Puede observarse que el primer nivel jerárquico (Secretarías) ha sido
departamentalizado funcionalmente, con Secretarías que claramente prestan servicios
funcionales para todo el Municipio, como ser Planificación, Intendencia, Economía y
Relaciones Institucionales; en tanto que la función de "producción o servicios" estaría
dada por las Secretarías de Desarrollo Urbano, Desarrollo Social y Desarrollo
Humano, estando a su vez ésta última, departamentalizada por el criterio de
"mercados". En particular, se prestan diversos servicios: educación, cultura, deportes,
salud, los cuales sirven a beneficiarios (o mercados) diferentes y en principio con
cierta independencia entre sí. El hecho de que ciertos individuos puedan ser
beneficiarios de varios de estos servicios no invalida el hecho que éstos puedan ser
prestados o suprimidos sin afectarse entre sí, esto es, la supresión del servicio en
salud no afecta directamente la prestación del servicio deportes.
Puede verificarse que en las departamentalizaciones de carácter funcional, la
desaparición de un área afecta inmediatamente el funcionamiento de la organización
como un todo. Por ejemplo, la desaparición de la Secretaría de Economía, implicaría
la no atención a la actividad económico-financiera de la Comuna, y en consecuencia
esto no podría funcionar. Por el contrario, en el ejemplo presentado, referido a la
Secretaría de Desarrollo Humano, los diferentes servicios a su cargo no se vinculan
directa e inmediatamente como lo hacen en las áreas funcionales. Aunque
es innegable el efecto del deporte sobre la salud, desde un punto de vista de la
organización, ambos servicios pueden funcionar o ser suprimidos sin una
significativa influencia recíproca, sin perjuicio de las actividades de coordinación que
debieran tener en tanto que partes de un mismo municipio.

Tamaño de las unidades

El tamaño lo mediremos por la cantidad de agentes que estén bajo el mando de un
directivo determinado.
La cuestión de la medida de la unidad puede formularse desde dos perspectivas:
a) ¿Cuántas personas tendrán que estar bajo el mando de cada directivo?
b) ¿Qué forma tendrá que tener la superestructura: alta o ancha?
Con respecto al tamaño de la unidad en relación a los mecanismos de
coordinación, se verifica que:
a) Cuanto mayor sea el uso de la estandarización para la coordinación, mayor será
el tamaño de la unidad.
b) Cuanto más se dependa de la adaptación mutua, menor será el tamaño de la
unidad de trabajo.
Con respecto al tamaño de la unidad según las distintas partes de la organización,
puede se señalarse que:
a) Son pocas las unidades funcionales que pueden agruparse en una unidad de
orden superior, mientras que por norma general pueden agruparse de este modo
muchas más unidades formadas en base al mercado. La jerarquía directiva global
debería tener forma cónica, aunque de lados algo ondulantes y cada vez más
empinados.
b) Las organizaciones con una gran proliferación de unidades de personal
tecnocrático y de apoyo deberían tener unidades más bien reducidas en la línea
media.
c) El tamaño de las unidades de personal de tipo profesional es reducido.
El alcance del control es una de las variables que más influye sobre el tamaño de
las unidades, y lo definiremos como la capacidad que tiene un directivo para
responsabilizarse con los resultados de un grupo de personas a su cargo. El mismo
depende de factores tan diversos como:
1. El supervisor, su capacidad de trabajo, estilo de mando, competencia, etc.
2. Los subordinados, su capacitación, experiencia, etc.
3. La naturaleza del trabajo, si es sencillo, repetitivo y fácilmente estandarizable
con poca demanda de supervisión, o por el contrario, si es variado y complejo, que
requiere de una atención frecuente del supervisor.
4. La distancia y dispersión geográfica de las posiciones individuales que hacen
más difícil el ejercicio de la supervisión.
5. El tiempo disponible, dado que los supervisores tienen a veces tareas propias
que limitan el tiempo que pueden destinar a supervisar el trabajo de sus
subordinados.
6. La dificultad propia de la planificación, organización y control de los trabajos.
7. La presencia de puestos de asesoramiento que prestan apoyo al directivo en el
ejercicio de sus funciones.
8. El grado de delegación y los sistemas de control empleados, porque cuanto
mayor sea la delegación más amplio podrá ser el número de personas controladas,
siempre que se adecuen los sistemas de control que tenderán a pasar de la
supervisión directa al control por excepción.
9. La carga de trabajo y las dificultades derivadas de posibles fluctuaciones.
Las organizaciones actuales tienen la posibilidad de aumentar el número de
subordinados por supervisor debido a la convergencia de factores tales como:
el aumento de capacitación de los empleados que les hace más confiables;
la incorporación de tecnologías que facilitan en sí mismas el control; una tendencia a
la descentralización y el enriquecimiento de tareas y la estandarización que conlleva
la aplicación de sistemas de calidad tipo ISO 9000.
Si bien el tamaño no es una cuestión estratégica, se incluye en este apartado por
su estrecha relación con la departamentalización y las alternativas tecnológicas
empleadas.

Establecimiento de las jerarquías

Hemos hablado de la departamentalización como de un aspecto de la división de
tareas, de carácter temático, agrupando funciones por especialidad según distintos
criterios posibles. Varios autores se refieren a ella como una división horizontal de
tareas.
Describiremos ahora la otra modalidad que adopta la división de tareas,
determinada por el proceso decisorio, la autoridad y la responsabilidad. Varios autores
la denominan división vertical de tareas. Como consecuencia de esta especialización
surgen los distintos niveles jerárquicos en las organizaciones.
La vía jerárquica es por donde circulan las comunicaciones formales. Estas pueden
ser tanto las órdenes de un superior, como los informes elevados por un subordinado.
Cabe señalar que muchas veces este medio no es el más efectivo, y que esta
efectividad disminuye a medida que aumenta el tamaño de las organizaciones.
La necesidad de estructuras de control personal y la desconfianza a la hora de
otorgar demasiado poder en la toma de decisiones a otros miembros de la
organización constituye una de las causas del enorme crecimiento de muchas
organizaciones. Por algún motivo, durante mucho tiempo se ha creído que la
jerarquización es el orden natural del universo y por ende de las organizaciones.
No resulta aconsejable que los directivos se encuentren distantes ante lo que
acontece en la base de sus organizaciones. Esta lejanía excesiva ha supuesto que
algunos se conviertan en "políticos" obsesionados con mantener su estatus, incluso a
costa de la organización. "Trepar" o "hacerse una quinta" son prácticas comunes
frente a esos "castillos en el aire" que en muchas ocasiones representan los
organigramas.
En cuanto a los niveles jerárquicos, al igual que en muchos otros tantos temas de
gestión, siempre se debe tratar de identificar qué indica el sentido común, y pensar las
cuestiones con criterio personal y atendiendo a las finalidades últimas. Por ejemplo,
en cuanto al respeto de la vía jerárquica, H. Fayol señalaba lo siguiente: "Es una falta
apartarse de la vía jerárquica sin necesidad; es una falta mucho mayor seguir dicha
vía cuando de ello resulte un perjuicio para la empresa. Esta última situación puede
adquirir extrema gravedad en determinadas circunstancias".
Por ejemplo, para el caso de los municipios bonaerenses, la jerarquía se construye
con los cargos de la planta política y con los de la planta con estabilidad
(empleados de carrera). "La planta política se agota en los cargos enumerados en
el art. 2, inc. a, de la ley 11.757, con la sola excepción del cargo de Director para el
que se respeta la situación adquirida en el Estatuto local vigente hasta la sanción del
nuevo Régimen" (dictamen 76.268-4 de la Asesoría General de Gobierno).
En su carácter de Jefe de la Administración le corresponde al intendente la
elaboración del escalafón (donde se pueden definir cargos de estructura), como así
también la fijación del régimen horario, instituir bonificaciones y compensaciones y la
nómina salarial.

Grado de centralización-descentralización
Hablamos de centralización cuando la totalidad de las decisiones se hallan en un
punto determinado. Por el contrario, hablamos de descentralización cuando las
facultades decisorias se hallan distribuidas en varios puntos de la organización. Estas
son en abstracto dos puntos extremos. En los hechos, una centralización absoluta
sólo es posible en pequeñas organizaciones. En organizaciones más grandes que un
comercio (con un dueño y algunos empleados) ya no es posible hablar de
centralización en términos absolutos, sino de grados de centralización o
descentralización. Estos grados, son difíciles de establecer a partir de alguna unidad
de medida. No obstante, comparativamente, sí podemos hablar en forma objetiva de
estructuras más o menos centralizadas o descentralizadas. Cuando la mayor parte de
las decisiones relevantes se toman en los niveles jerárquicos superiores, decimos que
la estructura tiende a la centralización, mientras que por el contrario, cuando estas
decisiones se van delegando a los niveles inferiores (teniendo a veces impacto
territorial), decimos que la estructura tiende a la descentralización.
Cabe señalar que las muchas decisiones que se toman en las organizaciones rara
vez se delegan en la misma medida. Ello dependerá de la voluntad y capacidad de
mantener centralizadas determinadas decisiones, como también de cuestiones
estrictamente personales.
Asimismo, habrá que evaluar qué lugar se le dará a los asesores, quienes contarán
con este servicio, como así también qué lugar tendrán los analistas de la
tecnoestructura, que de muchas maneras afectan la forma en la que las tareas son
realizadas, básicamente a partir de la estandarización de procedimientos o acciones
de planificación y control.

Centralización versus descentralización

Ventajas de la centralización
1. Las decisiones son tomadas por funcionarios que poseen una visión global del
municipio, y por ende son más consistentes entre sí.
 2. Quienes toman decisiones y están situados en altas posiciones están
generalmente mejor entrenados que quienes están en los niveles más bajos.
3. Elimina la duplicidad de esfuerzos y reduce los costos operacionales de
descentralización (economías de escala).
4. Ciertas funciones —como compras— logran una mayor especialización
y aumento de habilidades.

Desventajas de la centralización
1. Las decisiones son tomadas por administradores que están lejos de los hechos.
2. Quienes toman decisiones, situados en la cima, raramente tienen contacto con
las personas y situaciones involucradas.
3. Los administradores situados en niveles inferiores están distanciados de los
objetivos globales.
4. Las líneas de comunicación más distanciadas ocasionan demoras y un mayor
costo operacional.
5. Al haber muchas personas involucradas, crece la posibilidad de que haya
distorsiones y errores personales en proceso.

Ventajas de la descentralización
1. Las decisiones se toman más rápidamente por los propios ejecutores de la
acción.
2. Quienes toman las decisiones son los que tienen más información sobre ella.
3. Una mayor participación en el proceso decisorio promueve una alta moral y
motivación entre los administradores intermedios.
4. Proporciona excelente entrenamiento a los funcionarios intermedios.

Desventajas de la descentralización
1. Puede presentarse falta de información y coordinación entre los
departamentos involucrados.
2. Mayor costo por la exigencia de mejor selección y entrenamiento de los
administradores intermedios.
3. Riesgo de subjetividad: los funcionarios pueden defender más los objetivos
departamentales que los globales del municipio.
4. Las políticas y los procedimientos pueden variar enormemente en los diversos
departamentos.

Formalización
 Se refiere a la manera en que las organizaciones restringen la libertad de criterio
de sus miembros, obviamente en relación a las decisiones sobre cuestiones laborales.
Ello se realiza habitualmente a través de la estandarización de los procesos de trabajo
y la documentación sistemática de las conductas prescriptas en los manuales de
organización. El objetivo de la formalización del comportamiento es reducir su
variabilidad, predecirlo y controlarlo, de manera de adecuarlo al cumplimiento de los
fines de la organización.
Aquellas organizaciones que hacen un uso extendido de la formalización son las
llamadas burocracias. Por contraposición, las llamadas unidades u organizaciones
adhocráticas están escasamente formalizadas y utilizan otros mecanismos para
coordinar su accionar.
Cabe señalar que la formalización del comportamiento no puede ser uniforme en
todas las partes de la organización. En general, cuanto más estable y repetitivo es el
trabajo, más programado es y más burocrática la parte que lo realiza.
Ahora bien, algunos autores se han preguntado por qué motivos las personas
aceptan que sus conductas sean guiadas por otros, en qué medida y bajo qué
circunstancias esto ocurre. Ello nos lleva al concepto de autoridad.
A los efectos de este trabajo, diremos que la autoridad es el derecho a demandar
obediencia por parte de algunos miembros de la organización, y la obligación de otros
a acatar estas directivas. Estos derechos y obligaciones se hallan legitimados por un
amplio conjunto normativo, también de carácter jerárquico. Por ejemplo, el
seguimiento de un procedimiento determinado para un trámite pudo haber sido
sancionado por el Jefe de Compras. Para que ello fuera posible, alguna otra norma
debe haber establecido que tal jefatura tiene competencia para realizar tal acción. A
su vez, este procedimiento interno deberá respetar, entre otras normas, las leyes de
contabilidad y de procedimiento, como marcos más generales. En la medida en que
esta coherencia normativa exista, los agentes y particulares que intervengan en un
procedimiento particular de compra deberán cumplir con lo requerido por el Jefe de
Compras. Tales requerimientos siempre deberán tener fundamento en alguna
normativa, lo cual da legitimidad a su accionar. Por el contrario, un pedido o accionar
"arbitrario", no encuadrado en ninguna normativa, difícilmente lo podamos calificar
como legítimo, lo que puede acarrear sanciones.

Efectos deseados de la formalización

La formalización busca predeterminar el comportamiento y está asociada a la
mayor especialización de los trabajadores, tanto en sentido vertical como horizontal.
Las organizaciones más burocratizadas tienen muchos niveles jerárquicos, al tiempo
que también muchas áreas con ocupaciones distintas. La mayor cantidad de niveles
implica que cada uno de ellos está más especializado en algún aspecto de las
decisiones. Por el contrario, la no especialización vertical implica un mayor grado de
control sobre las tareas.
Los efectos que tiene la formalización sobre los puestos de trabajo son los
siguientes:
1. Control sobre el comportamiento: una forma de controlar lo que hacen las
personas consiste en especificarles su trabajo.
 2. Conduce hacia una especialización vertical de puesto. Si limita su libertad de
acción, estamos disminuyendo su nivel de autonomía, por lo tanto, especializando
verticalmente su puesto.
3. Los puestos con especialización horizontal, es decir, sencillos y repetitivos son
los que suelen tener un nivel de formalización más elevado. Cuentan con detallados
manuales de procedimientos que establecen cómo ejecutar cada tarea.
Un trabajador más especializado en el sentido horizontal tiene una menor amplitud
de tareas que otro no especializado. Ello implica tareas más rutinarias y simples para
el primer caso que para el segundo.
Vamos a aclarar estos conceptos con un ejemplo cotidiano de estas categorías de
especialización y no especialización que aparentemente son poco intuitivas y
contrarias al sentido común. En el lenguaje cotidiano se habla de un médico que ha
hecho una especialización en cardiología. Pero extrañamente, en administración
también hablamos de un empleado de una cadena de montaje como un trabajador
"especializado". La aparente paradoja se explica distinguiendo los dos tipos de
especialización: horizontal y vertical. Mientras que éste último trabajador está
especializado en ambas dimensiones, el médico está sólo especializado en la
dimensión horizontal, y no así en la vertical, sobre la que guarda un amplio margen de
control de la tarea. El ensamblador de la cadena de montaje tiene una reducida
cantidad de operaciones (especialización horizontal), sobre la cual tiene un bajo
control (especialización vertical), dado que la forma en que ejecuta sus tareas es
pautada por otros, y muchas veces tanto el ritmo como la modalidad de trabajo están
fuertemente condicionados por la maquinaria (tecnología). Esto implica un bajo nivel
de discrecionalidad en el trabajo.
El ejemplo de un médico cardiólogo sirve para ilustrar el caso de un trabajador
focalizado en el tratamiento de las afecciones propias del órgano central del sistema
circulatorio, el corazón (especialización horizontal). Ahora bien, los años de estudio, y
el gran volumen de conocimiento acumulado, sumado a la complejidad de los
problemas a su cargo, posibilitan y favorecen un importante grado de discrecionalidad
y control sobre su tarea.
Por último, un ejemplo de no especialización en sentido horizontal ni vertical lo
constituye el intendente. La diversidad de temas a su cargo no se agota en las
cuestiones estratégicas, sino que incluye todo tipo de asuntos inesperados que
puedan tener un impacto significativo sobre el municipio (no especialización
horizontal). Por otra parte, tienen un absoluto control sobre la forma de resolver los
problemas a su cargo (no especialización vertical).

Efectos no deseados de la formalización excesiva

Entre los desvíos más frecuentes podemos encontrar el cumplimiento inflexible de
normas que nunca son perfectas. En consecuencia, se da a las personas un trato frío
e impersonal. El exceso de formalización a veces también redunda en actitudes y
rutinas mecánicas, igualmente frías e impersonales.
Por último, pueden mencionarse los impedimentos para la innovación y el cambio
en las organizaciones. En general, cuando las rutinas han cristalizado en hábitos muy
arraigados, nos resulta difícil desprendernos de ellos, aun cuando no hagan aportes
significativos a la organización, transformándose muchas veces en meros rituales.
Son ejemplo de ellos ciertos formularios que, por algún motivo, dejaron de tener
utilidad práctica, pero que nadie se atreve a modificar
Formalmente podemos distinguir los siguientes tipos de autoridad:
— De Línea Es la más antigua y tradicional. Se desarrolló fundamentalmente en
los ejércitos y la Iglesia Católica. El establecimiento del mando como mecanismo de
coordinación en las organizaciones no sólo conduce a una división del trabajo —los
que mandan y los que ejecutan—, sino también a unas relaciones asimétricas entre
sus componentes: son las relaciones denominadas de autoridad jerárquica o de línea.
Esta relación tiene su origen en el vértice de la jerarquía organizativa, y fluye de arriba
hacia abajo a través de un proceso de delegación. De esta forma, cada subordinado
está conectado a la dirección a través de un único punto.
— Funcional Este tipo de relación fue desarrollada por F. Taylor. En ella cada
subordinado recibe las órdenes, las instrucciones y la asistencia que necesita
directamente de jefes distintos, cada uno de los cuales desarrolla una función
particular. El esquema jerárquico-funcional concibe como elementos de la estructura
dos tipos de órganos, los cuales se diferencian por su posición respecto a la adopción
de decisiones. Por un lado, los servicios llamados funcionales desarrollan una función
especializada, que por su competencia y preparación, actúan como centros de
asesoramiento de servicio y de asistencia (proponen y aconsejan). En algunos casos
pueden llegar a dar órdenes directas, pero restringidas a su particular ámbito de
competencia.
— Staff o asesoramiento Es un tipo de autoridad basado en la posesión de algún
tipo de conocimiento especializado, pero sin autoridad de mando. La autoridad se
limita al consejo, asesoramiento o recomendaciones. La responsabilidad última queda
en cabeza de la autoridad de línea que es quien toma las decisiones.
Cabe destacar que también existen otros tipos de autoridad que no surgen de la
estructura formal. Este otro tipo de autoridad, de carácter informal, puede originarse
en cuestiones de prestigio profesional, en relaciones de amistad, en tradiciones de las
organizaciones, en "mitos y leyendas" o en otros tópicos más específicos de cada
organización que usualmente forman parte de la llamada cultura organizativa. Estas
"líneas" de autoridad o de relaciones informales pueden ser graficadas en
sociogramas.
Instrumentos de formalización
— Estatuto de personal municipal, o el que resultare de aplicación.
— Decretos de misiones, funciones.
— Organigrama.
— Cuadros de asignación de personal (decreto de planteles básicos de personal).
— Nomenclador de cargos.
— Manuales de procedimientos.
— Otros reglamentos:
— Reglamento de Contrataciones.
— Reglamento de Licitaciones.
— Reglamento de Seguridad.
— Otros Manuales:
— Manual de Comunicaciones Escritas.
— Manual de Políticas.
— Otros.
El organigrama
El organigrama constituye tal vez la herramienta más conocida y popular de
diseño, y ocupa un lugar aparte entre los distintos instrumentos de formalización. Es
un cuadro sintético que describe las redes de autoridad y comunicaciones formales.
Consiste en hojas o cartulinas en las que se muestran gráficamente los
departamentos o posiciones de la organización y cómo están relacionados, mostrando
el nombre del puesto y en ocasiones de quien lo ocupa. Las unidades individuales
suelen aparecer dentro de casillas que están conectadas unas a otras mediante líneas
rectas, las cuales indican la cadena de mando y los canales oficiales de
comunicación.
Es el instrumento que proporciona la representación gráfica de los aspectos
fundamentales de una organización, y permite entender un esquema general, así
como el grado de diferenciación e integración funcional de los elementos que lo
componen.
Los organigramas constituyen una fuente autorizada de consulta con fines
de información por cuanto:
a. Indican la relación de jerarquía que guardan entre sí los principales órganos
que integran una dependencia o entidad.
b. Facilitan al personal el conocimiento de su ubicación y relaciones dentro de la
organización.
c. Ayudan a descubrir posibles dispersiones, lagunas, duplicidad de funciones,
múltiples relaciones de dependencia y de niveles, y tramos insuficientes o excesivos
de supervisión y control.
d. Representan las diferentes unidades que constituyen la compañía con sus
respectivos niveles jerárquicos.
e. Reflejan los diversos tipos de trabajo, especializados o no, que se realizan en la
organización debidamente asignados por área de responsabilidad o función.
f. Muestran una representación de la división de trabajo, e indican:
— Los cargos existentes en la compañía.
— Cómo estos cargos se agrupan en unidades administrativas.
— Cómo la autoridad se le asigna a los mismos.

Limitaciones de los organigramas

a. Si bien es cierto que uno de los elementos más importantes de la organización lo
constituyen sus recursos humanos y las relaciones informales que entre individuos y
grupos se producen, el intentar la representación gráfica de dichas relaciones,
dinámicas y subjetivas, forzaría a que los organigramas se tornaran complejos. Es por
ello que éstos expresan únicamente las relaciones formales entre los órganos
que integran las distintas dependencias o entidades.
b. Tampoco puede representarse en los organigramas el flujo y las cargas de
trabajo y mucho menos las relaciones de comunicación que existen entre los diversos
órganos que componen la dependencia.
 c. Los nombres de las dependencias no siempre pueden sintetizar toda actividad
que en ellas se realiza. En consecuencia, muchas veces los nombres
resultan excesivamente largos y son de difíciles de memorizar.
d. Al plasmar tan solo la estructura formal de la dependencia los organigramas
pueden presentar información incompleta en cuanto a la realidad, por lo que resulta
conveniente señalar que, si lo que se requiere realizar es un análisis minucioso, debe
recurrirse siempre al auxilio de información en instrumentos complementarios.

Sistema técnico
Es un elemento central que da forma y condiciona la organización del núcleo
operativo, que es el encargado de ejecutar materialmente la prestación de servicios
y/o la producción de bienes, incluyendo procesos, métodos y técnicas diversas. Debe
ser diferenciado de la tecnología, que se refiere a los instrumentos que utiliza el
núcleo operativo para producir los productos o servicios. Este sistema técnico puede
ser analizado a partir de ciertas variables, a saber: regulación, sofisticación
y automatización. Mintzberg(15)formula una hipótesis para cada uno de estos aspectos:
Regulación: es el grado en el que la tecnología condiciona la forma de trabajar del
operario (la regulación le resta autonomía). Cuanto más regulador sea el sistema
técnico, más formalizado será el trabajo y más burocrática será la estructura del
núcleo operativo.
Sofisticación: es el grado de dificultad en la comprensión de la tecnología en sí
misma. Una mayor sofisticación implica: mayor necesidad de profesionalización para
usar la tecnología, mayor descentralización y menor formalización.
Automatización: la automatización del núcleo operativo transforma la estructura
administrativa burocrática en una estructura orgánica. Ello se debe básicamente a que
las funciones mecánicas dejan de ser mano de obra intensiva, para pasar a ser
capital intensivo, por la introducción de maquinarias o herramientas más sofisticadas.
Cabe señalar que, más allá de la enorme heterogeneidad en cuanto a las
características de los municipios de la República Argentina, en general, y como en
casi toda Administración Pública, sus servicios son básicamente de carácter
administrativo. En consecuencia, las tecnologías involucradas tendrán este carácter.
Por ejemplo, el elemento informático, más allá del grado de utilización de que se
haga, seguramente será de los más ampliamente utilizados en la inmensa mayoría de
los municipios del país. Este tipo de tecnología, según los casos puede o no tener un
carácter regulador. Son conocidos los casos en los cuales determinadas operaciones
no puede realizarse "porque el sistema no lo permite", independientemente de lo que
establezcan las normas o la voluntad política. A medida que los jóvenes que crecieron
con computadoras, los problemas de la sofisticación se van reduciendo. Al mismo
tiempo, muchas funciones que antiguamente se realizaba "a mano" van
siendo automatizadas a través de herramientas informáticas.
Muy distinto es el caso de las llamadas "tecnologías blandas o de gestión", en las
cuales la disparidad entre municipios sería mayor, estando muy afectada por los
valores y tradiciones de cada cultura organizacional. Aunque estos temas exceden
ampliamente los alcances de este capítulo, no se los puede dejar de considerar al
momento de rediseñar una estructura organizativa.
 En tal sentido, y dada la estabilidad en el empleo público, lo más común es que
sea la calidad de la dotación de personal la que condiciona los distintos procesos de
modernización o introducción de nuevas tecnologías (duras y blandas). Es por ello
que la capacitación es una de las pocas herramientas disponibles para paliar esta
situación, atento a la precariedad de los planes de carrera y de desarrollo de personal.

Configuración
Una configuración está determinada por un conjunto de variables(16)características
que describen la estructura de la organización. Diversos autores han establecido
varias clasificaciones, en particular para las organizaciones del sector privado. En
general, estas diversas clasificaciones se pueden agrupar en dos grandes categorías:
mecánicas (o burocráticas) y orgánicas (o adhocráticas). A su vez, esta configuración
debe guardar correspondencia con la estrategia de la organización. Cabe señalar que
mientras que la configuración está determinada por variables endógenas de la
organización, la estructura combina variables endógenas y exógenas, motivo por el
cual se exige cierta coherencia que haga viable la estrategia y la consecución de los
objetivos.

Formas mecánicas y orgánicas de organización

Sus principales características pueden resumirse en el siguiente cuadro:
Organización mecanicista (burocrática) Organización orgánica (adhocrática)

— Alta especialización — Equipos multidisciplinarios

— Departamentalización rígida — Equipos multijerárquicos

— Claridad en la cadena de mando — Libre flujo de la información

— Escasa amplitud de control — Gran amplitud de control

— Centralización — Descentralización

— Alta formalización — Baja formalización

— Entorno estable — Entorno dinámico

— Autoridad y comunicaciones a través de las líneas jerárquicas — Trabajo en red.

De acuerdo a las características del entorno, Mintzberg propone cuatro modelos

básicos:
ENTORNO Estable Dinámico

Complejo Estructura descentralizada y burocrática Estructura descentralizada y orgánica

Simple Estructura centralizada y burocrática Estructura centralizada y orgánica

 En cuanto a las fases del proceso administrativo, se diferencian en los siguientes
aspectos:
PLANIFICACIÓN ORGANIZACIÓN DIRECCIÓN CONTROL

Completa, detallada. Formal.

Con frecuencia Controles completos.
Con frecuencia a largo Responsabilidades directiva.
BUROCRACIA plazo. específicas de trabajo. A menudo orientados a
A menudo asegurar el
(Mecánica) Políticas, reglas, A menudo con supervisión cumplimiento de
procedimientos y departamentalización estrecha. procedimientos.
normas muy evidentes funcional y centralizada.

A menudo informal.
A menudo con
General, con frecuencia responsabilidades no Con frecuencia Con frecuencia
a corto plazo. definidas rigurosamente. participativa. controles escasos o
ADHOCRACIA
Muchas situaciones no Con frecuencia con A menudo generales. A menudo
(Orgánica) orientados a los
quedan incluidas en los departamentalización por supervisión
planes de cualquier tipo. mercado. general. resultados.
A menudo
descentralizada.

Ambos tipos constituyen dos modelos simplificados. El burocrático es más apto

para entornos simples y estables, en tanto que el orgánico o adhocrático es más
recomendable para entornos complejos y variables. Por lo general, casi todas las
organizaciones de cierta complejidad tienen áreas que tienden más hacia el modelo
burocrático, en tanto que otras tienden más hacia la adhocracia.
Por ejemplo, el área que se encarga del diseño de programas sociales, a partir de
los cuales se pueden entregan subsidios u otros beneficios, usualmente tiende a ser
más adhocrática. Realizan tareas menos rutinarias, como pueden ser las
de investigación de la población objetivo, y por lo general son más variadas. Ahora
bien, la oficina encargada de la entrega de estos subsidios o beneficios, usualmente
funciona de manera bastante mecánica en cuanto a los procedimientos a seguir en el
otorgamiento.

Estructuras altas y planas

Con ello hacemos referencia a la longitud de las líneas jerárquicas. Existen dos
modelos alternativos en este sentido: las llamadas estructuras altas (que tienden a ser
más burocratizadas) o las planas (que tienden a ser más orgánicas). Las del primer
tipo se encuentran usualmente en grandes organizaciones tales como empresas
multinacionales, gobiernos provinciales y nacionales, o en aquellos lugares donde las
decisiones son muy complejas y es necesario dividir las tareas en sentido vertical; en
tanto que las del segundo tipo son más frecuentes entre organizaciones pequeñas
(algunos municipios), empresas nuevas, organizaciones y áreas innovativas, etcétera.
Cabe aclarar que nos estamos refiriendo a los niveles jerárquicos (con capacidad
de mando). Esto es, a titulares responsables de unidades orgánicas que se reflejan en
un organigrama. Lo que significa que estos jefes son responsables por los resultados
del grupo de trabajo a su cargo. Esto debe ser diferenciado de los niveles no
jerárquicos del escalafón, que representan distintos niveles de complejidad en las
tareas, y asociados a una escala salarial determinada, sin que exista relación
jerárquica entre los niveles.
En general, los municipios, dependiendo de sus recursos y complejidad, utilizan
entre dos y tres niveles jerárquicos, además del titular del Departamento Ejecutivo y
sin considerar puestos individuales de trabajo que muchas veces erróneamente
se incluyen en los organigramas. En varios casos se observa la inclusión en el
organigrama de cargos que por no ser de estructura no debieran estar graficados.
Estos errores se deben mayormente a deficiencias técnicas.
En general, la determinación de los niveles jerárquicos dependerá de la
envergadura del municipio, de su historia institucional, el alcance del control sobre las
personas y las unidades, y del presupuesto municipal.
Las estructuras altas se caracterizan por:
— Larga cadena de autoridad.
— Canales de comunicación igualmente largos.
— Comunicación que se interrumpe con frecuencia.
— Toma de decisiones que puede tardar mucho.
— Falta de motivación y estímulo, anulación de la creatividad e imaginación.
— Control más estricto.
— En general hay mayor grado de formalización.
Por el contrario las estructuras planas se caracterizan por:
— Corta cadena de autoridad.
— Canales de comunicación cortos.
— Comunicación que fluye por jerarquía.
— Toma de decisiones más rápida.
— Mayor motivación, estímulos, creatividad e imaginación.
— La comunicación puede verse disminuida debido a la cantidad de personas que
reportan al mismo individuo.
— Aumenta el diálogo y la consulta cuando hay que acordar sobre alguna cuestión
en particular.
— Los directivos se pueden transformar en "cuellos de botella" en cuanto a la toma
de decisiones, ya que al estar sobrecargados de información y ser limitada la
capacidad de procesamiento de ésta por parte de los individuos puede provocar
demoras.
— Si los sistemas de control no son fuertes, éste se puede perder.

El proyecto de decreto municipal

Para el caso de la aprobación de estructuras organizativas se deberán considerar
el marco legal específico de cada jurisdicción, en caso de existir, además de las
formalidades propias de cualquier ordenanza o decreto municipal. No obstante, desde
el punto de vista técnico, para aprobar una estructura, como mínimo debe
confeccionarse un organigrama y un manual de misiones y funciones. En
consecuencia, el proyecto quedará estructurado de la siguiente manera:
1. Vistos. Cita o menciona la normativa, expediente o causa de la normativa que se
pretende aprobar.
2. Considerandos. Justifica y valora los hechos que se pretenden modificar.
 3. Parte dispositiva. Como mínimo en el articulado se deberá:
a. Aprobar o modificar la estructura orgánico-funcional conforme al organigrama,
y las misiones y funciones, que como anexos formen parte de la ordenanza.
b. Aprobar las plantas de personal (cuantitativa y nominada).
c. Determinar (listar) los cargos estructurales, indicando la jerarquía cuando ello
no surja de su denominación.
d. Tramitar las adecuaciones presupuestarias.
e. Refrendar el acto.
f. Dar a publicidad el acto.
4. Anexo 1 (Organigrama).
5. Anexo 2 (Manual de misiones y funciones).
6. Anexo 3 (Planteles básicos).
7. Anexo 4 (Financiación de la estructura)

Recomendaciones generales para el rediseño de la propuesta de estructura

orgánica
Habiendo definido las cuestiones estratégicas y operativas, corresponde la
confección de la normativa que aprobará la estructura organizativa del municipio.
Hemos señalado que el diseño se materializa en una estructura, y la misma se
presenta en una ordenanza del Departamento Ejecutivo, la cual se compondrá, como
mínimo de:
1. Vistos y considerandos, fundamentando los motivos de la aprobación o
modificación de la estructura organizativa.
2. Parte dispositiva de la ordenanza.
3. Anexos:
a. Organigrama.
b. Misiones y funciones de cada dependencia.
Al momento de confeccionar la ordenanza deberán tenerse en cuenta las
siguientes recomendaciones:

Sobre el organigrama verificar

a. Que todas las dependencias tengan la jerarquía adecuada.
b. Que todas las líneas de autoridad estén correctamente señaladas.
c. Que no se incluyan niveles jerárquicos intermedios no previstos.
d. Que no se incluyan cargos que no se correspondan con unidades orgánicas,
tales como secretario privado, mozo, etc.

Sobre las misiones y funciones

 I. Verificar que los nombres coincidan con los utilizados en el organigrama. Es
frecuente, luego de trabajar con varias alternativas, que se pierda la correspondencia
entre las áreas y sus denominaciones entre lo reflejado en el organigrama con las
misiones y funciones.
II. No dar por sobreentendidas cuestiones técnicas y legales específicas. Se
sugiere explicar con el mayor detalle posible para luego poder consensuar una
redacción más ajustada. Por el contrario, no complicar lo que ya de por sí es simple,
utilizando terminología que dificulta la comprensión, que sin decirlo, a veces agrega
una connotación, o puede dar a entender cosas distintas a la realidad.
III. En lo que se refiere a la redacción, se sugiere consignar los verbos en infinitivo,
dando cuenta de funciones que se correspondan con el nivel jerárquico pretendido, y
obviamente sin repetirlas en los distintos niveles jerárquicos. El verbo es lo que da
cuenta de la acción concreta, es el núcleo principal de la oración.
IV. Las políticas de aplicación en cada dependencia no se enuncian entre las
acciones. Generalmente se las expone en los planes estratégicos.
V. Las funciones jerárquicas (de carácter genérico) no se detallan, se las
considera inherentes al cargo.
VI. No utilizar siglas sin haberlas explicitado previamente. Asimismo, poner siempre
los nombres completos de todas las dependencias y jurisdicciones a que se haga
referencia, agregando la dependencia jerárquica, si así fuese necesario.
VII. Agrupar los puntos secuencial y temáticamente, siempre que sea posible. Esto
facilita la comprensión y la detección de información redundante. Es prudente que no
sean menos de cinco y que no excedan los ocho puntos.
VIII. Detallar especialmente las instancias de toma de decisión, delimitando
claramente las responsabilidades. Cuando la sugerencia es la de unir funciones, es
porque ya se han comprendido y resultan redundantes.
IX. Verificar la no superposición de funciones, tanto interna como externamente, en
particular en las áreas de control de gestión, planificación e inspección.
X. Consignar la jurisdicción de la normativa que se mencione.

Funciones comunes a todos los responsables de una unidad orgánica

No reflejar estas funciones básicas para los responsables de las unidades
orgánicas obedece al hecho de facilitar la comprensión de las misiones y funciones,
para no sobrecargar innecesariamente dicho manual. Las enumeramos para su
difusión. Muchas veces su inclusión entre las misiones y funciones tiene justamente
este fin docente. Otras veces son incorporadas para "convencer" a empleados
reticentes sobre los alcances de la autoridad, antes de aplicar los castigos que
pudieran corresponder.

Actividades inherentes a la función jerárquica o gerencial

1. Planificación de las actividades del área a su cargo.
2. Planificación de la dotación de personal entrenado necesario para satisfacer los
requerimientos futuros, conforme al volumen de trabajo programado.
 3. Asignación de tareas al personal a su cargo, de acuerdo a las capacidades y
habilidades de cada uno, las que deberán corresponderse con el agrupamiento y nivel
escalafonario de cada uno.
4. Coordinación de las tareas interdepartamentales.
5. Supervisión de tareas y dirección de su personal.
6. Desarrollo de los medios de información que posibiliten fluidez en la
comunicación con la dirección superior, con otros responsables y con su personal,
respecto a temas de interés común.
7. Asesoramiento a la superioridad en lo relacionado a temas de su incumbencia.
8. Formulación del presupuesto periódico de su departamento.
9. Aprobación de comprobantes de gastos ocasionados por su personal, en razón
del cumplimiento de funciones referidas estrictamente a las necesidades del área.

CAPÍTULO IX - LA FUNCIÓN DE CONTROL DEL CONCEJO DELIBERANTE. POR DANIEL J. FILLOY

SUMARIO: I. El concepto de control. II. Clasificación de las funciones de control.

III. Organismos de control. El concejo como órgano de control. IV. El caso de la
Provincia de Buenos Aires. V. Control político de oportunidad, mérito y
conveniencia. VI. Control de legalidad. VII. Control integral. VIII. Control
preventivo. IX. Conclusiones.

La generalizada adopción en los municipios argentinos del sistema

presidencialista, o sistema "Alcalde-Concejo" implica la división de las funciones
ejecutivas y las materialmente legislativas entre los dos órganos fundamentales de la
organización municipal. Así, mientras la administración general y la ejecución de las
ordenanzas es tarea del órgano ejecutivo, corresponde al concejo la sanción de las
normas generales obligatorias, que en nuestro derecho público reciben la
denominación de ordenanzas, aunque tienen evidente sustancia legislativa, tal
como expresamente ha sido reconocido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación
en el recordado precedente "Promenade"(1). Al mismo tiempo el concejo ejerce
funciones de control sobre la administración municipal, como una forma de limitar
la excesiva concentración de poder en el órgano ejecutivo, y como un corolario del
principio republicano de la responsabilidad de los funcionarios públicos y del principio
de que quien administra el patrimonio público está obligado a rendir cuentas de su
gestión a quienes representan al pueblo, verdadero titular del patrimonio público(2).
El sistema presidencialista es una clara adaptación al municipio de la forma de
gobierno adoptada para el Estado Federal tanto por la Constitución de los Estados
Unidos como por la argentina, y la del resto de los países americanos, e implica
adoptar el sistema de división de poderes al gobierno local. A principios del siglo XX
ya Alcides Greca criticaba ácidamente la adopción de este sistema a nuestros
municipios. "...El régimen de la división de poderes en los gobiernos locales fue
motivo, a fines del siglo pasado, de serios trastornos, de vicios y corrupciones en los
Estados Unidos. Brayce, en aquel entonces, decía al respecto: 'no se puede negar
que el gobierno de las ciudades es un fracaso completo en los Estados Unidos. Los
defectos de los gobiernos de los Estados son insignificantes comparados con
la extravagancia, corrupción y mala administración de la mayoría de las grandes
ciudades'... Puede decirse que los concejos deliberantes municipales tienen todos los
vicios del parlamentarismo, sin ninguna de sus ventajas...¿Por qué ir a la división de
poderes en una administración que debe ser expeditiva, eminentemente práctica, del
momento?..."(3)A pesar de la dura crítica del maestro santafesino, el sistema
presidencialista prosperó en su país de origen, y entre nosotros se generalizó hasta
convertirse largamente en el más utilizado, y el único empleado en las grandes
ciudades y en la mayoría de las provincias, algunas de las cuales han abandonado el
viejo sistema de gobierno de comisión para pasar al presidencialista(4).

I. EL CONCEPTO DE CONTROL
El concepto de control tiene dos acepciones en español: la primera es
comprobación, inspección, fiscalización, intervención; y la segunda es dominio,
mando, preponderancia. La función de control del concejo deliberante se vincula
derechamente con la primera acepción, dado que se refiere a la facultad del órgano
deliberativo de intervenir en algunas de las funciones del órgano ejecutivo, ya sea
para comprobar la legalidad de lo actuado, para opinar respecto de la oportunidad,
mérito o conveniencia de lo obrado por el ejecutivo o para intervenir en la toma de
decisión para completar el acto.
Las funciones de control del órgano materialmente legislativo son habituales
también en el derecho constitucional comparado, sin embargo, no son funciones
materialmente legislativas en la clasificación clásica de Montesquieu, sino que de esta
óptica son funciones materialmente ejecutivas(5).
La función de control en definitiva implica el seguimiento de la actividad de otro
órgano del Estado, ya sea para verificar el cumplimiento de las normas aplicables,
como para juzgar acerca de la conveniencia de lo obrado por el otro órgano(6). El
control de la administración resulta un aspecto de suma importancia en nuestra
sociedad democrática moderna, y tiende a reducir las desviaciones de poder, a limitar
las posibilidades de aprovechamiento ilegítimo de la posición de poder para beneficio
particular de los funcionarios, y en definitiva para articular un sistema de equilibrio y
contrapesos entre los órganos del Estado(7).
No debe confundirse control con jerarquía, por cuanto los órganos de control, tales
como los tribunales de cuentas, las auditorías generales o el mismo control que ejerce
el órgano legislativo sobre el ejecutivo, demuestran que el control no requiere ser
ejercido por un órgano superior(8).

II. CLASIFICACIÓN DE LAS FUNCIONES DE CONTROL

Analizando la antigua ley de organización del municipio de la Capital Federal,
Rafael Bielsa señalaba las funciones que llamaba de "contralor" (sic) del Concejo
Deliberante(9). Las clasifica en control de legalidad y control de oportunidad o
conveniencia(10). En el control de legalidad, Bielsa incluía el examen, aprobación o
rechazo de las cuentas de inversión del ejercicio financiero; la gestión contractual, es
decir la aprobación o rechazo de los contratos administrativos sobre empréstitos
dinerarios o sobre la administración de las propiedades inmuebles; asimismo las
funciones de control sobre la administración general, entre las que incluye la
formación de comisiones de investigación para que informen acerca de la marcha de
la administración. El control de oportunidad o conveniencia incluye los acuerdos para
el nombramiento de funcionarios y el juzgamiento del titular del ejecutivo por parte del
concejo(11). En el mismo sentido, Diez clasifica la actividad de control según su objeto
en control de legitimidad y control de oportunidad(12). El control de legalidad es un
control básicamente administrativo y contable, dado que alcanza básicamente
facultades regladas de la administración, en tanto que el control de mérito,
oportunidad y conveniencia es propiamente un control político.
Desde otro punto de vista, Bielsa distinguía dos formas de control del concejo: lo
que llamaba a posteriori, es decir aquel control que se ejerce luego de realizados los
actos por la administración, y el control preventivo, ex officio, y general, es decir aquel
control que se ejerce durante los hechos o antes de ellos(13). Bajo este aspecto, Diez
clasifica la actividad de control en preventivo, sucesivo y represivo. Para este
tratadista el control es preventivo cuando se ejerce antes de la formación del acto o a
su ejecución, ya sea adoptando la forma de autorización en el caso de un proyecto o
de visto o aprobación en el caso de la ejecución de un acto(14). El control
es sucesivo cuando se realiza sobre un acto ya dictado, que ya ha producido sus
efectos, y tiene por objeto reparar las consecuencias o evitar que éstas se verifiquen
con posterioridad(15). El control es represivo cuando puede disponer la anulación del
acto, la sustitución del órgano controlado para el cumplimiento de los actos omitidos o
irregularmente cumplidos, o la sustitución de los integrantes del órgano controlado(16).
En nuestra opinión, las atribuciones de control del concejo deliberante pueden
clasificarse en control político de oportunidad, mérito y conveniencia, que se ejerce en
general en forma preventiva, y control de legalidad, el que se ejerce en general con el
acto ya cumplido, y por lo tanto es un control sucesivo. Por último existen atribuciones
de control en los cuales se valoran tanto las cuestiones de legalidad cuanto las de
oportunidad, llamaremos a éstas, control integral, y son las que se ponen de
manifiesto por ejemplo en la revisión de las cuentas del ejercicio
económico(17). Finalmente existen formas de control preventivo.

III. ORGANISMOS DE CONTROL

a. El concejo como órgano de control

Según que el control se lleve a cabo por organismos dependientes de la
administración central o ajenos a ella, podemos hablar de control interno y
control externo. Llamamos control interno al que es ejercido por organismos
dependientes de la administración como la tesorería o la contaduría municipales.
El control externo puede estar a cargo de una auditoría externa, de los tribunales de
cuentas o en algunas materias del Concejo Deliberante, lo que constituye el objeto
principal del presente estudio. Estamos en presencia, entonces, de una forma
específica de control externo de la administración municipal, que se
encuentra extendido en la legislación de las diferentes provincias, y también en la
legislación extranjera.
 Analizando la legislación chilena, Alejandro Soto Araya señala que es función del
concejo: fiscalizar el cumplimiento de los planes y programas de inversión municipales
y la ejecución del presupuesto municipal, fiscalizar la actuación del alcalde y
formularle las observaciones que estime pertinentes, pudiendo poner directamente en
conocimiento de la Contraloría General de la República sus actos u omisiones y
resoluciones que infrinjan las leyes y reglamentos y denunciar a los tribunales los
hechos constitutivos de delito en que aquel incurriere; citar y pedir informes a los
organismos o funcionarios municipales cuando lo estime necesario para pronunciarse
sobre las materias de su competencia; otorgar su acuerdo para la asignación y
cambio de denominación de los bienes municipales y nacionales de uso público bajo
su administración; y fiscalizar las unidades y servicios municipales(18).
En el derecho argentino esta función del concejo está también generalizada. En el
caso cordobés señalan Juan Fernando Brügge y Alfredo Mooney que corresponde al
concejo deliberante "...la función de control, que como señaláramos en este mismo
trabajo, el control político sobre la actividad del Departamento Ejecutivo, Tribunal de
Cuentas, y otros funcionarios y organismos del Estado Municipal, es de la naturaleza
del Concejo Deliberante..."(19)Analizando esta facultad del concejo, los autores
cordobeses señalan que éste puede crear comisiones de investigación sobre toda
actividad del ejecutivo o del Tribunal de Cuentas, requerir informes a todas las
dependencias y funcionarios municipales, hacer comparecer ante el concejo a los
funcionarios municipales para contestar informes concretos y por supuesto juzgar
políticamente al intendente o miembros del tribunal de cuentas(20).
Desde una visión patagónica, pero intentando un panorama general, el profesor de
la Universidad del Comahue, Hugo Eduardo Frare, señala que los concejos
deliberantes tienen además de su clásica función legislativa, una actividad de
fiscalización y control de los otros poderes, dentro de la que incluye la aprobación del
presupuesto y la cuenta de inversión, la organización de la administración municipal,
fijar la planta de personal, establecer los salarios, crear entes autárquicos
municipales, fijar condiciones para la municipalización o tercerización de actividades
propias de la administración, interpelar funcionarios, convocar a actos de democracia
semidirecta, la promoción del juicio político a los funcionarios alcanzados, aceptar
renuncias, efectuar designaciones especiales y autorizar la disposición de bienes del
municipio(21). Resulta evidente que varias de las atribuciones señaladas por el
profesor del Comahue no corresponden a los concejos deliberantes de otras
provincias, en especial a la de Buenos Aires, pero sin embargo sí son válidas para el
caso de Río Negro y Neuquén.

IV. EL CASO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES

La legislación vigente en la Provincia de Buenos Aires coloca al Concejo
Deliberante como un órgano dotado de diversas facultades de control sobre el
ejecutivo y la hacienda pública. Procuraremos sistematizar estas
facultades explicando su alcance y contenido.
V. CONTROL POLÍTICO DE OPORTUNIDAD, MÉRITO Y CONVENIENCIA

a. Control en materia de presupuesto y finanzas

Una de las manifestaciones más claras del control que la ley ha puesto en manos
del concejo deliberante es la de sancionar el presupuesto de recursos y gastos,
facultad que resulta del art. 192 inc. 5º de la constitución, y está reglamentado en los
arts. 29 y conc. de la LOM Si bien la constitución y la ley reservan la iniciativa para la
elaboración del proyecto de presupuesto al ejecutivo, la sanción de la ordenanza es
atribución indelegable del deliberativo. Históricamente esta atribución del concejo
constituía la llave de arco del control político que los concejales ejercían sobre el
ejecutivo, dado que en el caso de agotarse alguna partida era necesaria una nueva
ordenanza para proceder a compensar el saldo de alguna partida con crédito para
ampliar el de otra agotada y cuyo rubro requería mayores erogaciones. En este caso
cuando el ejecutivo no contaba con una sólida mayoría era necesario negociar la
ordenanza de cambio de partidas lo que daba la posibilidad a los concejales de
obtener a cambio la aprobación de otros trabajos o la ampliación de algunos
beneficios o servicios u otras concesiones. Desde la reforma de los arts. 118, 119 y
120 de la LOM introducida por la ley 14.062 ahora el ejecutivo puede reasignar
libremente partidas dentro del monto total del presupuesto sin autorización del
concejo, y con la sola comunicación a éste, e inclusive crear partidas con incrementos
de recursos propios, transferencias, donaciones y excedentes de ejercicios
anteriores(22). En tales condiciones la facultad de control político que el concejo ejerce
sobre el intendente se limita a la aprobación del presupuesto, dado que una vez
aprobado, el ejecutivo puede sin exceder el monto total reasignar partidas con entera
libertad, e inclusive, como vimos, crear partidas con excedentes de recaudación o
"transferencias" como las que algunos municipios suelen recibir del Estado Federal.
En materia de tributos, el art. 193 inc. 2º de la constitución ha establecido que para
la creación y aumento de impuestos municipales no solamente deberá intervenir el
concejo deliberante sino además deberá ser aprobado por la mayoría absoluta de la
asamblea de concejales y mayores contribuyentes. En esta materia, en
consecuencia dado que no puede eliminarse la intervención del concejo, ni de la
asamblea, las facultades de control permanecen inalteradas.
Corresponde también al concejo la posibilidad de aprobar un régimen
de exenciones totales o parciales de impuestos municipales con carácter general y
vigencia por el ejercicio correspondiente a su sanción, en los términos del art. 40 de la
LOM(23).

b. Empréstitos
El endeudamiento municipal requiere ser aprobado conforme lo prevé el art.
193 inc. 3º de la constitución provincial, es decir mediante una ordenanza aprobada
primero como preparatoria por el concejo deliberante, y luego de ser remitido el
proyecto al Tribunal de Cuentas para que determine si la capacidad de
endeudamiento total del municipio no se ha excedido, aprobado en forma definitiva
por la mayoría absoluta de la asamblea de concejales y mayores contribuyentes, todo
ello conforme el procedimiento previsto en los arts. 46 y ss. de la LOM.

c. Servicios Públicos
Corresponde al concejo, en los términos del art. 52 y ss. de la LOM disponer la
prestación de los servicios públicos(24), atribución que normalmente se ejerce al
aprobar las partidas correspondientes para los gastos necesarios en el presupuesto
municipal. Sin embargo, estimamos que dados los claros términos de los arts. 52 y 53
de la LOM no puede el ejecutivo iniciar la prestación de un servicio que no haya sido
previamente autorizado por el concejo.

d. Compra y venta de bienes municipales

Conforme el art. 54 de la LOM es atribución del concejo autorizar la compra y la
venta de bienes municipales. Es evidente que la compra requerirá la aprobación de
una partida específica en el presupuesto, ya sea en el momento de aprobar el
presupuesto o bien luego como una ordenanza especial que implique gastos, en los
términos del art. 192 inc. 5º párrafo segundo de la constitución. En este caso no podrá
el ejecutivo utilizar su facultad de crear nuevas partidas con excedentes de
recaudación o transferencias, prevista en el nuevo art. 120 de la LOM dado
que aunque se creara la partida no podrá efectuarse la adquisición sin mediar
previamente la autorización del concejo, de lo contrario la adquisición resultará nula
en los términos del art. 240 de la LOM.

VI. CONTROL DE LEGALIDAD

a. Gestión contractual: la aprobación de concesiones de servicios públicos

Conforme lo prevé el art. 53 in fine de la LOM por mayoría absoluta del total de sus
miembros el concejo podrá otorgar concesiones a empresas privadas para la
prestación de servicios públicos, con arreglo a lo dispuesto en el capítulo VII. En este
caso el concejo no puede elegir al contratante, dado que el procedimiento de
selección del contratante, por licitación pública se realiza íntegramente en el ejecutivo
sin participación del deliberativo. Éste se limitará a controlar la legalidad del
procedimiento a los efectos de otorgar o no la concesión de servicios públicos. Sin
embargo es necesario destacar que el procedimiento de otorgamiento de la concesión
de servicios públicos no se completa hasta que el concejo apruebe la licitación, sin
que la empresa ganadora de la licitación pueda hacerse cargo ni ejercer acción
alguna contra el concejo en caso de que tal aprobación no se produzca(25).

b. Autorizaciones para contratar en caso de licitaciones fallidas

Los arts. 152 y 155 de la LOM prevén dos situaciones diferentes. En la primera,
una licitación pública a la que no han concurrido proponentes, o no existiendo
propuesta alguna considerada ventajosa, es declarada desierta. En ese caso el
concejo puede autorizar al ejecutivo a realizar la contratación por licitación privada. En
el segundo supuesto, si se presentara una sola oferta, y ésta fuera de evidente
conveniencia, el ejecutivo puede proceder a adjudicarla, previa autorización del
concejo.
El art. 156, inc. 5º, por su parte dispone que si se hubiere realizado una licitación o
concurso de precios al que no hubiere concurrido oferente válido alguno, el ejecutivo
podrá, con autorización del concejo deliberante proceder a la adjudicación directa(26).

c. Control administrativo: acordar licencias al intendente

El art. 63 inc. 2º de la LOM establece la facultad de considerar y acordar licencias
que fueren solicitadas por el intendente, en los términos del art. 108, inc. 13 de la
LOM, es decir para ausencias mayores a cinco días. Dado que la LOM no prevé un
régimen de licencias para los funcionarios electivos, y que éstos
están expresamente excluidos del régimen de la ley 11.757, las licencias que solicite
el intendente, ya sea por razones de descanso anual, o de razones particulares o de
salud, deben ser consideradas por el concejo el cual las acordará prudencialmente, en
razón de las circunstancias del caso. Es evidente que si el concejo no autoriza la
licencia y el intendente igualmente se ausenta del distrito por más de cinco días, su
actitud puede ser considerada falta grave en los términos del art. 249 de la LOM.
Ausencias menores a los cinco días no requieren autorización del concejo.

d. Control administrativo: considerar la renuncia del intendente

El art. 63 inc. 1º de la LOM establece que una eventual renuncia del intendente
deberá ser considerada por el concejo. Teniendo en cuenta que el art. 191 inc. 4º de
la constitución dispone que las funciones municipales serán carga pública de la que
nadie podrá excusarse sino por excepción fundada en la ley de la materia, disposición
reiterada por el art. 5º de la LOM y que el art. 10 de la LOM establece los casos en los
cuales un municipal puede excusarse de cumplir con el cargo para el que fue elegido,
entendemos que estrictamente sólo podría aceptarse la renuncia del intendente en el
caso de que éste se encuentre en alguno de los supuestos del art. 10º aludido. Sin
embargo, es claro que actualmente la renuncia del cargo municipal es considerada
una facultad del funcionario, y alegremente se conceden licencias y aceptaciones de
renuncia que implican flagrantes violaciones de la obligación constitucional. De todas
maneras, la facultad conferida al concejo de considerar la renuncia del intendente
implica una evidente función de control del cuerpo sobre el ejecutivo.

VII. CONTROL INTEGRAL

a. Análisis de las cuentas del ejercicio económico cumplido

Conforme lo dispone el art. 192, inc. 5º de la constitución provincial, es atribución
municipal el examinar y resolver sobre las cuentas del año vencido, remitiéndolas
enseguida al Tribunal de Cuentas. A los fines de reglamentar esta atribución se dictó
el régimen previsto en los arts. 65 a 67 de la LOM Este régimen sufrió modificaciones
en virtud de la ley 10.869, Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, y posteriormente del
dec. 2980/2000, conocido como RAFAM, aunque éste debe juzgarse ilegal por
pretender un decreto modificar lo dispuesto en la ley. Sin embargo su aplicación ha
ocurrido.
Durante el análisis de las cuentas, el concejo deberá verificar el ajuste de los
gastos a las normas vigentes, en particular el cumplimiento de las limitaciones
presupuestarias, y el cumplimiento de la formalidad de los procedimientos de
contratación, licitaciones públicas, privadas, concursos de precios y demás. También
la existencia de comprobantes en legal forma que respalden cada uno de los gastos
registrados. Asimismo, el concejo puede juzgar acerca de la oportunidad, mérito o
conveniencia de los gastos, por ejemplo si los precios pagados por los diferentes
artículos guardan adecuada relación con los precios de mercado. Naturalmente que
puede aprobar la rendición de cuentas, o rechazarla, y en tal caso tanto por razones
de legalidad como de oportunidad, mérito o conveniencia. Por lo tanto, entendemos
que se trata de una típica función de control integral que reúne ambas cuestiones.
Tanto la aprobación de las cuentas como su rechazo tienen consecuencias
importantes. En efecto, la aprobación implica la convalidación de toda transferencia de
partida y la compensación de los saldos hasta el límite del monto del presupuesto si
fuera solicitada. El mismo resultado tendrá el silencia del concejo si venciera el plazo
para expedirse que es el 15 de junio de cada año. Su rechazo, consecuentemente la
no convalidación de la compensación de partidas y su eventual señalamiento por
parte del Tribunal de Cuentas.

b. Creación de Tribunales de Faltas

Conforme lo dispone el art. 19 del dec.-ley 8751/1977, corresponde al concejo
deliberante la creación de tribunales de faltas en el distrito. En caso de que el concejo
no cree el órgano, el juzgamiento de las faltas estará a cargo del intendente municipal.
En tales condiciones la creación del tribunal de faltas constituye una limitación de las
atribuciones del ejecutivo(27). Además, una vez creado el tribunal de faltas éste no
puede ser eliminado por la sola voluntad del ejecutivo, sino que requiere
la intervención del concejo(28).

c. Intervención en el nombramiento de funcionarios

Si bien estas atribuciones eran más numerosas en el pasado, puesto que el
concejo elaboraba la terna de candidatos a juez de paz y suplentes que se elevaba al
Poder Ejecutivo conforme lo preveía el art. 183 inc. 2º de la constitución provincial de
1934 (y todavía subsiste en la letra pero no en la vigencia, en el actual art. 192 inc.
2º), todavía subsiste la atribución de prestar acuerdo para la designación de
los jueces de faltas, de acuerdo con el art. 21 del dec.-ley 8751/1977. Con este
requisito el juez de faltas adquiere estabilidad(29). En estos casos el concejo está
facultado para controlar tanto el cumplimiento de los recaudos legales para la
designación, como el mérito o conveniencia del candidato propuesto.

d. Intervención en la destitución de funcionarios municipales

La LOM ha previsto que tanto el contador, como el tesorero y el Jefe de la Oficina
de Compras serán designados directamente por el titular del Departamento Ejecutivo,
una vez nombrados los funcionarios no pueden ser removidos sin previo acuerdo para
ello del concejo deliberante (conf. arts. 188, 196 y 200 de la LOM)(30). La petición de la
remoción de estos funcionarios debe ser solicitada por el D.E. en petición
fundada(31). Sin embargo, el intendente puede invocar cualquier motivo para solicitar la
destitución, siendo innecesario que se atribuya al funcionario del que se trata
un incumplimiento o un mal desempeño(32). Tampoco es necesario procederse a un
sumario previo(33). El concejo está facultado para considerar tanto la legalidad del
pedido como la oportunidad, mérito o conveniencia de la destitución, y por supuesto
puede rechazar el pedido, con lo que la destitución no puede proceder.
También interviene el concejo en la destitución de los jueces de faltas, de acuerdo
con lo previsto en los arts. 23 y ss. del dec.-ley 8751/1977. En efecto, el decreto-ley
citado prevé que toda persona puede formular denuncia contra los jueces de faltas
ante el concejo deliberante o ante la Cámara Apelación y Garantías en lo Penal del
Departamento Judicial que corresponda al distrito. Luego de cumplirse una serie de
formalidades, la cámara remitirá las actuaciones al concejo deliberante para que
proceda a la formación del jurado, el que estará integrado por siete miembros, un juez
de la cámara, designado por sorteo, que lo presidirá, tres abogados de la matrícula,
con domicilio en el distrito, y tres concejales, uno de ellos al menos con título de
abogado si en el concejo lo hubiera. Este jurado es el que interviene en el juicio y
dicta la sentencia que puede ser absolutoria o condenatoria, llegando inclusive a la
destitución del juez de faltas.

e. Juzgamiento de la conducta del Intendente

 Se trata de la más clara manifestación del control del concejo sobre el ejecutivo. El
juzgamiento de la conducta del intendente revela la subordinación de los funcionarios
electivos al pueblo representado, dado que el concejo, conformado por las diferentes
opiniones que existen en la comunidad, es el órgano que por excelencia representa al
pueblo del municipio, y es el pueblo, por medio de sus representantes, el que llegado
el caso, somete a juicio la conducta desarrollada por el titular del ejecutivo
municipal(34).
El juzgamiento de la conducta del intendente recibe a menudo la denominación de
"juicio político"(35)aunque esa denominación es del todo ajena a la ley vigente. En
realidad, el procedimiento actualmente vigente de juzgamiento de la conducta
del intendente municipal por parte del concejo viene a reemplazar al que regía
antiguamente, en el cual el juzgamiento estaba a cargo de un jurado popular, tal como
regía en la Provincia de Buenos Aires, con la vigencia de la constitución de 1889, o en
la ciudad de Buenos Aires, durante la vigencia de la vieja ley 5098(36).
En otras legislaciones provinciales existen diferentes procedimientos para el
juzgamiento y eventual destitución del intendente. Así existe la institución de la
revocatoria de mandatos, o un proceso de juzgamiento a cargo del concejo con
posterior ratificación por parte del electorado en una consulta popular para la
revocatoria(37).
El régimen de la LOM reúne en su art. 249 tres supuestos diferentes: a)
transgresiones diferentes a las previstas en el art. 248, o sea delitos dolosos; b)
negligencias reiteradas que califiquen de grave la conducta del intendente, en el
ejercicio de sus funciones, y lesivas al interés patrimonial del municipio;
y c) incapacidad física o mental sobreviniente. La redacción del artículo, fruto de
sucesivas modificaciones casi siempre dictadas para dificultar el juzgamiento
del intendente y favorecer su continuidad en el cargo, no es feliz. Tampoco lo es la
promiscua reunión de supuestos tan disímiles como los referidos. En efecto, los
supuestos de los dos primeros incisos del art. 249 agrupan diferentes formas de mal
desempeño del cargo, ya sea por la una sola trasgresión grave, o bien por la comisión
de lo que la ley llama "negligencias reiteradas". En el primero de los supuestos, una
transgresión importante, no se exige que provoque perjuicio económico al municipio.
En cambio en el segundo supuesto, las negligencias no solamente deben ser
reiteradas, sino que además deben ser susceptibles de calificar de "grave" la
conducta del intendente y además sean perjudiciales al municipio en materia
económica. La redacción está llena de imprecisiones. En primer lugar una conducta
"grave" no significa nada. La ley debió decir una falla grave de la conducta
del intendente, o en todo caso, como el art. 108 inc. 7º de la LOM uno o
varios incumplimientos que sean considerados "falta grave". Tampoco es correcto
hablar de "interés patrimonial" del municipio, dado que los bienes patrimoniales del
municipio son exclusivamente los de su dominio privado, en tanto que los bienes del
dominio público no son patrimoniales, dado que no son la prenda común de los
acreedores por ser inembargables, y por supuesto que un perjuicio a los bienes del
dominio público del municipio debe también ser considerado a los efectos de calificar
de perjudicial la conducta del intendente.
El tercer supuesto, "incapacidad física o mental sobreviniente" no se refiere a un
desorden de la conducta del intendente que pueda ser juzgado en función de su
responsabilidad, sino de un supuesto fáctico cuya determinación debería ser
materia exclusivamente de la medicina. En este caso no se observa la utilidad de
someter a un incapaz a un procedimiento de juzgamiento, la conformación de una
"comisión investigadora", la colección de informes, el traslado al supuesto incapaz y el
"descargo" de éste, y mucho menos su suspensión preventiva y posterior juzgamiento
en sesión pública con acusación y defensa. En fin, es evidente que la inclusión de
este supuesto en el juzgamiento del art. 249 obedece sólo a un serio defecto técnico
de redacción de la ley, ya que debió preverse el caso en forma
totalmente independiente del juzgamiento de la conducta, y por un
procedimiento exclusivamente técnico médico.
Con relación a los dos primeros supuestos del art. 249 de la LOM, se trata en
ambos casos de conductas presumiblemente irregulares del titular del departamento
ejecutivo. Esto puede ocurrir por incumplimiento de las obligaciones a su cargo,
violaciones de las normas legales aplicables, negligencia en el cumplimiento de sus
funciones, omisiones frente a deberes legales, entre otras posibilidades. En principio
no es el caso de los delitos dolosos, los cuales, en caso de investigarse pueden dar
lugar a la destitución o suspensión en los términos de los arts. 247 y 248 de la LOM
Pero podría ocurrir que un hecho investigado por la justicia como presunto delito fuera
desestimado como tal, pero en cambio sí ser considerado una transgresión diferente
en los términos del art. 249. ¿En tal caso se estaría ante un caso de violación de la
garantía del non bis in idem? La solución negativa se impone. Es evidente que un
hecho puede ser investigado por la justicia penal, y al cabo de las tramitaciones de ley
llegarse a la conclusión de que no se trata de un delito, pero al mismo tiempo ser
considerado una irregularidad desde el punto de vista administrativo, y en tal caso dar
lugar al procedimiento de juzgamiento de la conducta del intendente por parte del
Concejo(38).
En los dos primeros supuestos del art. 249 de la LOM el juzgamiento de la
conducta del intendente se inicia por una denuncia que puede ser formulada por
cualquier persona(39). El primer paso consiste en que el concejo deberá decidir si
corresponde o no iniciar el procedimiento de juzgamiento. Para ello deberá obtenerse
una mayoría de las dos terceras partes del total de los miembros del concejo (40). En
ese caso, el concejo deberá designar una comisión investigadora, integrada por al
menos una cuarta parte de los miembros del concejo y con integrantes de todos los
bloques reconocidos. Esta previsión, oportunamente incorporada por la ley
11.866, pretende asegurar que en la integración de la comisión investigadora haya
concejales que respondan a la línea política del intendente, para garantizarle a éste
que sus argumentos y puntos de vista sean considerados. El mismo objeto tiene
la exigencia de que el intendente participe mediante la presentación de su descargo
en plena etapa de instrucción, para lo cual se le otorga un plazo de diez días, que
anteriormente era de cinco días(41).
Una vez cumplida la etapa de investigación, y oído el intendente, el concejo podrá
disponer la suspensión preventiva del funcionario acusado por el plazo máximo de
noventa días, para lo cual el concejo deberá calificar la conducta del intendente por
decisión fundada, dentro de uno de los tres supuestos del art. 249 de la LOM y
mediante el voto de las dos terceras partes de los miembros del concejo. En la
decisión el concejo deberá expresar concretamente cada uno de los hechos por los
que se hace lugar a la suspensión, calificándolo concretamente y expresando las
constancias probatorias que se han tenido en consideración, así como las
conclusiones en cada caso. Si se trata de varios hechos, deberá votarse cada uno de
ellos por separado. La suspensión preventiva del intendente es una típica medida
cautelar dictada en medio del procedimiento. A pesar de las claras disposiciones del
art. 263 bis de la LOM que prevén la revisión judicial de la suspensión y de la
destitución por la vía del conflicto ante la Suprema Corte de Justicia, este tribunal
durante mucho tiempo rechazaba abrir la vía del conflicto para el supuesto de las
suspensiones dispuestas por el concejo en los términos del art. 249 de la
LOM(42). Felizmente, en recientes pronunciamientos la Suprema Corte revisó su
equivocada postura y aceptó la posibilidad de la apertura del conflicto también en el
caso de las suspensiones, aunque no siempre la concedió(43).
La suspensión preventiva, si bien es como vimos una medida cautelar, es de la
mayor importancia para el desarrollo de la investigación. En efecto, es evidente que
en la mayoría de los casos la conducta investigada corresponde a actuaciones
administrativas cuya documentación probatoria, expedientes y constancias
seguramente están a disposición de la administración municipal. Por lo tanto el
concejo puede tener serias dificultades para acceder a compulsar la documentación
necesaria para determinar la existencia y naturaleza de los hechos que se investigan.
En tales condiciones, es evidente que frente a la presunción seria de que los
hechos investigados han existido, corresponde apartar preventivamente al intendente
de sus funciones, para asegurar que el concejo pueda obtener la totalidad de
la información necesaria. La suspensión preventiva, con todo, no
puede extenderse indefinidamente, porque de lo contrario bastaría al concejo disponer
la suspensión sin plazo y luego demorar el juzgamiento largamente o inclusive hasta
el vencimiento del mandato, con lo que se despojaría al intendente de su mandato sin
ofrecerle la oportunidad de ejercer su defensa. Por lo tanto la ley ha previsto que el
plazo máximo de la suspensión es de noventa días, y que si dentro de ese plazo no
se ha producido la sesión especial para el juzgamiento de la conducta del intendente,
este recuperará de hecho el pleno ejercicio de sus facultades, en los términos del art.
253 de la LOM.
La consideración de la conducta del intendente se deberá realizar en una sesión
especial convocada al efecto con las formalidades de la ley (art. 250 LOM) En primer
lugar, se deberá designar una sesión especial con ocho días de anticipación por lo
menos. Citar al intendente con ocho días de anticipación, como mínimo, en su
domicilio real, por cédula con copia de todas las actuaciones cumplidas(44). Se citará a
los concejales con la misma anticipación. La sesión se anunciará al menos con cinco
días de anticipación en los medios de comunicación de la localidad, es decir,
periódicos, radios, etc. Todos los plazos se cuentan por días corridos, conforme
los arts. 27 y 28 del Código Civil, y comienzan a correr al día siguiente de su
notificación. El intendente podrá en la sesión ejercer ampliamente su defensa,
pudiendo ser asistido por los secretarios del ejecutivo y abogados. En el ejercicio de
su defensa se deberá asegurar al intendente todas las garantías de que cuenta quien
revista el carácter de parte en todo procedimiento administrativo o judicial, en los
términos del art. 15 de la constitución provincial. En tales condiciones deberá
asegurarse al intendente la posibilidad de formular ampliamente sus argumentos de
defensa, ofrecer y producir toda la prueba pertinente de que intente valerse, y conocer
toda la prueba en que se funden los cargos que se le formulan. Las conductas que se
le imputan al intendente deben ser claramente precisadas, y encuadradas dentro de
alguno de los supuestos del art. 249 de la LOM
La calificación de la gravedad de las faltas atribuidas al intendente es una
prerrogativa propia del concejo, dado que la ley no tipifica conductas a las cuales se
pueda atribuir esa calificación, excepto el supuesto excepcional del art. 108, inc. 7º de
la LOM En efecto, el art. 108, inc. 7º de la LOM ha previsto que el intendente debe
concurrir al concejo a los efectos de suministrar informes cuando le sea así solicitado
por decreto el cuerpo, y se le notifique con una anticipación de al menos cinco días.
En este caso la no concurrencia del intendente o su negativa a suministrar
los informes requeridos será considerada falta grave, es decir causal suficiente para
disponer la destitución del intendente, luego de cumplirse con los pasos
procedimentales correspondientes.
El resto de las posibles irregularidades que pudiera cometer el intendente no se
encuentran previstas y, por lo tanto, quedan libradas a la prudente determinación del
concejo el cual deberá para ello obtener la mayoría de las dos terceras partes del total
de los concejales. Esta decisión típicamente política del concejo no puede ser
revisada, en principio, por la ulterior intervención de la Suprema Corte de Justicia,
salvo el excepcional caso de absurdo o arbitrariedad(45). En efecto, la revisión judicial
prevista en el art. 263 bis de la LOM se limitará a verificar que se haya cumplido con
los requisitos procedimentales previstos en la ley, es decir, que se hayan verificado
las mayorías, los plazos, las notificaciones y demás requisitos establecidos en la ley.
Además el Alto Tribunal deberá verificar que se haya asegurado al intendente el pleno
ejercicio del derecho constitucional de defensa en juicio. En caso de haberse incurrido
en violaciones al procedimiento establecido, o haberse limitado injustamente el
ejercicio del derecho de defensa, la Suprema Corte de Justicia podría resolver la
nulidad de lo actuado y restituir al intendente eventualmente destituido al pleno
ejercicio de sus funciones(46).
Sostenemos que en el juzgamiento de la conducta del intendente se manifiesta
un control integral del concejo sobre el ejecutivo, puesto que el deliberativo puede
observar desde el incumplimiento de las obligaciones legales a cargo del ejecutivo,
como razones de oportunidad, mérito o conveniencia, y puede por lo tanto fundar su
fallo tanto en unas como en otras consideraciones.

VIII. CONTROL PREVENTIVO

Como expresión de este tipo de control, que se ejerce antes de que los hechos
ocurran, o simultáneamente con ellos, podemos señalar:

a. Pedidos de informes
Se trata de una clásica atribución de los cuerpos colegiados. En el caso de que un
determinado asunto plantee dudas respecto de su naturaleza o sus características, el
concejo puede solicitar informes al ejecutivo. Los pedidos de informes pueden asumir
dos formas. La primera es la clásica comunicación, contenida en el art. 77 inc. d) de la
LOM La comunicación es una forma de expresión del concejo que permite tanto emitir
una opinión como solicitar una información. Es la vía empleada por los concejales
tanto para llamar la atención del ejecutivo sobre algún asunto o para
requerir información a los efectos de preparar un proyecto o eventualmente, en casos
más graves, formular una denuncia o realizar una presentación administrativa.
Lamentablemente la ley ha previsto la posibilidad de requerir informes, pero no ha
establecido la obligatoriedad de contestarlos dentro de un determinado plazo y la
consecuencia de la falta de respuesta(47). Existen, sin embargo, municipios que han
legislado al respecto dictando ordenanzas que prevén estos extremos, estableciendo
plazos para la contestación de los informes, y sanciones en el caso de contestación.
Además, esta conducta puede ser considerada en los términos del art. 249 de la LOM,
a los efectos de considerar la conducta del intendente.
También es posible que el concejo sancione una ordenanza que imponga al
ejecutivo la obligación de suministrar determinados informes en tiempo y forma, tales
como altas y bajas del personal, contrataciones con terceros, estado de ejecución del
presupuesto, evolución de la recaudación, etc(48). En tales casos, el incumplimiento de
lo dispuesto en la ordenanza podrá constituir falta grave en los términos del art. 249
de la LOM.

b. Citación al intendente para comparecer a suministrar información

El art. 108 inc. 7º de la LOM establece que el concejo puede, por decreto del
cuerpo (art. 77 inc. b] de la LOM) citar al intendente, o a los secretarios del
Departamento Ejecutivo a concurrir a una sesión especial que se le deberá notificar
al intendente con cinco días de anticipación, a suministrar informes. En este caso, a
diferencia del supuesto anterior, sí está establecida la obligatoriedad del informe, y de
la concurrencia del funcionario citado, constituyendo la no concurrencia o su negativa
a suministrar los informes requeridos falta grave susceptible de ser considerada en los
términos del art. 249 de la LOM La misma consecuencia tendrá el
suministrar informes incompletos, sin suficientes fundamentos o no referidos al asunto
sobre el que concretamente se lo interroga.

IX. CONCLUSIONES
Las facultades de control del concejo deliberante respecto del ejecutivo son una
consecuencia natural de la forma republicana de gobierno. Sin embargo su traducción
legislativa en la Provincia de Buenos Aires revela claras deficiencias, y se advierte
una marcada tendencia a fortalecer la autoridad del ejecutivo y a limitar las
atribuciones del deliberativo, entre ellas las de control. El resultado es una inocultable
concentración del poder en el ejecutivo y un debilitamiento del equilibrio que requiere
el sistema republicano. Subsisten, sin embargo, atribuciones de control aunque
desorganizadas y por lo tanto menos eficaces. La más importante es, sin dudas, la
posibilidad del concejo de juzgar la conducta del intendente y eventualmente
destituirlo si logra las mayorías agravadas requeridas por la ley.
Se impone, asimismo, establecer un claro régimen para los pedidos de informe,
que prevea los plazos y las penalidades para el caso de su incumplimiento. Ello haría
mucho más eficaz la labor de control del concejo, y evitaría la ocurrencia de muchas
irregularidades perjudiciales a los intereses económicos y jurídicos del municipio.

CAPÍTULO X - EL MUNICIPIO Y LA JUSTICIA MUNICIPAL. POR DARDO DIFALCO

 SUMARIO: I. El Municipio. a) Concepto. b) Análisis del concepto. c) Esteban
Echeverría y su pensamiento sobre la institución municipal. d) Evolución
histórica del Municipio. e) Teorías sobre el origen del Municipio. f) Aspectos
constitucionales. g) Legislación nacional. h) Competencia municipal. II. La
Justicia Municipal. a) Posición de la doctrina. b) Recepción en el Derecho
Público provincial. c) El Derecho Comparado y la Justicia Municipal. d) Razones
a favor de la creación de la Justicia Municipal.

El presente trabajo pretende reflejar los aspectos más destacables y discutidos de

nuestros municipios, sin incursionar en absoluto en áridos campos. Empero, sí
persigue demostrar la importancia que revisten para lograr una verdadera
organización política y social, a fin de alcanzar una democracia apoyada sobre bases
sólidas y estables.
También, este trabajo, tiene por finalidad el tratamiento de un tema que es objeto
de propuestas diversas, algunas concretadas en proyectos de reforma, publicaciones
etc., los cuales tienden a la idea de la creación de un "poder judicial municipal" que
redundaría en beneficio, confianza y una más rápida accesibilidad a la justicia por
parte de los vecinos.

I. EL MUNICIPIO

a. Concepto
El Municipio, municipalidad o comuna es, jurídicamente, una persona de derecho
público, constituida por una comunidad humana, asentada en un territorio
determinado, que administra sus propios y peculiares intereses y que depende
siempre, en mayor o menor grado, de una entidad pública superior, el Estado
Provincial o Nacional.

b. Análisis del concepto

En consecuencia y en consideración a lo antes dicho, podemos considerar al
Municipio como una institución política administrativa territorial, basada en la
vecindad, organizada jurídicamente dentro del Estado, para satisfacer las
necesidades de la vida de la comunidad local —los vecinos—, en coordinación con
otros entes territoriales y servicios estatales, a saber:
— Persona de derecho público: Al municipio, como tal, lo encontramos en la
redacción del artículo 33 del Código Civil, dada por la ley 17.711. Dicho artículo hace
una enumeración de las personas de derecho público y de las personas de derecho
privado, incluyendo al municipio junto con el Estado Nacional, las provincias, las
entidades autárquicas y la Iglesia Católica, como personas de derecho público.
 — Población: La población en un municipio se caracteriza por su mayor densidad y
por las relaciones de vecindad que existen entre sus habitantes. Estas
aglomeraciones de personas, hacen surgir una serie de necesidades que aluden a
distintos factores y que buscan ser satisfechas, lo cual estará a cargo del régimen
municipal.
— Territorio: Debemos tomar como base que "sin territorio no existe el municipio".
Sobre esto existe coincidencia absoluta entre los distintos doctrinarios. Lo que ha
variado, son las consideraciones sobre la extinción del mismo. En un primer momento
se lo caracteriza como muy pequeño, caracterización que día a día va perdiendo su
valor debido al fenómeno llamado "Urbanismo".
— Dependencia de entidad pública superior: Es necesaria, por parte de todas las
entidades autárquicas del estado, esta dependencia, en miras de una unidad política y
a un interés general, claro está, esa dependencia no deberá convertirse en
subordinación absoluta.

c. Esteban Echeverría y su pensamiento sobre la institución municipal

Esteban Echeverría es reconocido como quien expuso con verdadera fuerza y
amplitud un programa municipal, afirmando la necesidad de dar bases democráticas a
las municipalidades, señalando y afirmando, además, la trascendencia de su
papel institucional dentro de la organización a dar al país.
La idea de Echeverría sobre el municipio debe buscarse en sus cartas célebres a
Pedro De Angelis, donde lo imaginó como una institución perfecta.
Diferentes funciones asigna a los municipios —teniendo presente a los cabildos—
a decir: políticas — económicas — militares — educacionales etc. No obstante ello,
sostenía que eran una organización integral y compleja en el orden local y que a su
vez debía ser la base de la organización política general.
Por otra parte, sostiene que la democracia no puede desarrollarse bajo regímenes
centralistas, ya que no educan al pueblo. Es partidario de la descentralización política
y encuentra en el municipio la institución capaz de hacer "poco a poco" a la sociedad
argentina para el régimen democrático.
En definitiva, Esteban Echeverría concibe al municipio como una institución natural
y básica de la organización social y política del país.
En consecuencia, podemos considerar al Municipio como la institución política
administrativa territorial, basada en la vecindad, organizada jurídicamente dentro del
Estado para satisfacer las necesidades de la vida de la comunidad local, en
coordinación con otros entes territoriales y servicios estatales, por tanto es:
Una institución política porque tiene poder público de carácter estatal. Su función
no es meramente administrativa sino gubernativa, vale decir, resuelve entre otros,
problemas políticos, de orden social y económico, por lo tanto sus autoridades ejercen
cargos gubernativos y de carácter político.
Una institución política administrativa, pues tiene por función conservar y mejorar
los bienes que integran el dominio público municipal, calles, jardines, bosques, plazas,
playas, bibliotecas, etc. prestar los servicios públicos municipales, administrar el
patrimonio municipal y realizar actividades sociales, culturales y comerciales
de interés social.
 Una institución política administrativa territorial, por ser el territorio un elemento
imprescindible que fija los límites espaciales de su jurisdicción; aseveramos además,
que la municipalidad está basada en la vecindad y en las relaciones de convivencia
social.
El municipio es la primera organización política donde se asienta el hombre.
La constitución de 1853-1860 hacía mención al municipio como institución en una
sola norma, esto es: el artículo 5º, que obligaba, hoy también, a las provincias a
"asegurar el régimen municipal", entre otras condiciones exigibles, a fin de
garantizarles el goce y ejercicio de las instituciones.
También, disponía que las provincias debían conformarse con los "principios,
declaraciones y garantías" de la Constitución Nacional, debiendo, asimismo, asegurar
en sus cartas locales "la administración de justicia".
Muchos años después, con la reforma de la Constitución Nacional de 1994, la
Convención Constituyente reunida en la provincia de Santa Fe incorporó el actual
artículo 123, disponiendo que las provincias deben: "asegurar la autonomía municipal"
reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo,
económico y financiero.
Por su parte, la Constitución de la Provincia de Buenos Aires no ha asegurado
todos los aspectos de la autonomía municipal señalados en el nuevo artículo 123 de
la Constitución Nacional, ya que si bien en la ley 11.488/1994 de reforma parcial de la
aludida constitución provincial, se preveía el tratamiento del "régimen municipal",
luego por distintas razones —plazo de reforma, etc. — se excluyó del debate
constituyente.
Al respecto, cabe recordar que la forma republicana de gobierno establecida en el
artículo 1 de la Constitución Nacional, como contenido pétreo de la misma, es
obligatorio en todo orden de poder y en consecuencia, también, en el tercer escalón
de poder político reconocido en la reforma constitucional —de la Nación— de 1994: el
orden municipal.

d. Evolución histórica del municipio

Roma
En el mundo occidental el municipio nace como consecuencia de la expansión de
Roma.
Roma conquistaba ciudades que iba incorporando a su imperio, con la peculiaridad
que sus habitantes no poseían derechos políticos (civitas sine suffragio) solo gozaban
del derecho de gentes, aunque se veían, igualmente, obligados a pagar un tributo que
se denominaba Municipia.
La Ciudad constituía un Municipium, el que era un sujeto de derecho privado,
origen de la persona jurídica; con facultad de adquirir bienes y contraer obligaciones.
Debido al comercio y a la gran cantidad de ciudades conquistadas, Roma se ve en
la necesidad de otorgar otros derechos a los habitantes de esas ciudades, llegando
entonces el municipio romano a caracterizarse por la calidad de ciudadanos
reconocida de sus habitantes y por la autonomía administrativa local.
El régimen municipal romano, en la época de mayor esplendor, tenía un carácter
esencialmente urbano: la organización municipal era un privilegio de ciudad, la
campaña carecía de él.
Los cargos municipales eran electivos y temporales, siendo los principales
funcionarios:
Los Duunviros, que constituían el órgano ejecutivo colegiado.
Los Ediles, que tenían a su cargo las funciones de política general.
El Curator, era el encargado de velar por los intereses fiscales.
El Defensor Civitatis, era quien controlaba la inversión de la renta y defendía a los
habitantes de las exacciones o abusos que quisieran cometer quienes recaudaban los
impuestos.

Argentina
Durante la Época Colonial, de las ruinas del municipio romano, surgió el Consejo
Medieval y con él se forjó el ayuntamiento español.
Algunos municipios argentinos nacen de los antiguos cabildos coloniales. Nuestros
Cabildos son de existencia anterior al Virreinato, puesto que su creación era
simultánea a la ciudad que le servía de asiento.
Los Cabildos formaban parte del sistema, siendo de su jurisdicción el municipio.
Para integrarlos se requería ser vecino de la ciudad; siendo el cargo anual y
gratuito, realizando los cabildantes salientes la elección de los nuevos miembros.
Además, cabe destacar que fue la última institución donde el pueblo participó en el
gobierno local al nombrar sus jueces de menor cuantía, organizar la policía local,
propender al bienestar común, fomentar el progreso edilicio; por ello cuando fue
necesario, se alzaron y opusieron a los gobernadores y agentes de la Corona, toda
vez que éstos intentaron hollar su autonomía o quitarles sus prerrogativas seculares.
Por otra parte, eran las únicas instituciones basadas en principios de libertad
e independencia que se encontraban en la organización comunal.
Al decir de Alberdi, a partir del año 1820 desaparecieron los gobiernos nacionales
que habían existido desde 1810 de hecho o de derecho, con la desaparición de ellos
comienza la desorganización, para llegar finalmente a la anarquía.
Con el advenimiento del nuevo gobierno de Buenos Aires desaparecieron los
Cabildos. La drástica decisión sancionada por la Junta de Representantes de la
Provincia de Buenos Aires el 24 de diciembre de 1821 y promulgada el mismo día por
decreto del gobernador Martín Rodríguez, refrendado por el Ministro Dr. Manuel José
García, por imposibilidad de Rivadavia, es consecuente con la política centralista,
prounitaria, de inspiración rivadavina, por entonces predominante.
La importancia y trascendencia de esta ley es innegable, por eso resulta importante
analizarla. Dice así: "La Honorable Junta de Representantes de la Provincia, usando
de la soberanía ordinaria y extraordinaria que reviste, ha acordado y decreta con todo
el valor y fuerza de ley lo siguiente:
Art. 1: Quedan suprimidos los Cabildos hasta que la representación crea oportuno
establecer la ley general de las Municipalidades.
 Art. 2: La justicia ordinaria será administrada por cinco letrados denominados
jueces de primera instancia.
Art. 3: Dos de los cinco jueces administraran justicia en la Capital y tres en la
campaña.
Art. 4: La dotación de los jueces de la Capital será de mil y quinientos pesos y la de
los de la campaña de dos mil pesos anuales, sus atribuciones hasta el
establecimiento de los códigos serán las mismas en lo civil y criminal que las de los
alcaldes llamados ordinarios.
Art. 5: En la imposibilidad de establecer una división bien proporcionada del
territorio de la provincia, hasta obtener el padrón y plano topográfico, el gobierno
designará en el interín a los tres jueces de campaña en sus respectivas jurisdicciones.
Art. 6: Se nombrará un letrado que desempeñe las funciones de defensor de
pobres y menores y procurador general de la provincia con la dotación de mil
doscientos pesos anuales.
Art. 7: Habrá en cada parroquia un juez de paz.
Art. 8. En las parroquias de la campaña el gobierno establecerá los que considere
necesarios según su extensión.
Art. 9: Las atribuciones de los jueces de paz serán: juzgar en todas las demandas
que las leyes y práctica vigentes declaran verbales, arbitrar en las diferencias y en la
campaña reunirán las de los alcaldes de hermandad, que quedan suprimidos.
Art. 10: La policía alta y baja, la inspección de mercados y abastos en todo el
territorio de la provincia estará a cargo de un jefe de policía, de seis comisarios para la
Capital y ocho para la campaña.
Art. 11: La dotación del Jefe de Policía será de dos mil pesos anuales, de los seis
comisarios para la Capital, cuatro tendrán el sueldo de ochocientos pesos anuales, los
otros dos serán inspectores de mercados y abastos, con la dotación de seiscientos
pesos anuales y la misma tendrán los comisarios de campaña.
Art. 12: Las atribuciones del jefe y comisarios de policía serán designadas por el
gobierno hasta la sanción de las leyes correspondientes".
Con lo preceptuado en el artículo 1, se termina con los Cabildos y su secular
competencia, para dar paso a las municipalidades de delegación. Vale decir, se
pretende pasar del gobierno municipal descentralizado —típico del derecho hispano y
de Indias—, al sistema de municipalidades francés, propio de los regímenes unitarios.
La gran crisis del municipalismo es debido a la ley en análisis, crisis que se va
a extender hasta la organización Constitucional definitiva del país, en 1853. Pues, al
consagrarse en la Carta Fundamental en régimen federal y la autonomía de las
provincias federadas, el municipio recobra su antigua jerarquía y adviene, por
conducto del artículo quinto, el instituto del derecho público.
Es importante recordar, que el General Urquiza, el 2 de septiembre de 1853,
siendo director provisorio de la Confederación, dictó un decreto disponiendo la
creación de la municipalidad para la ciudad de Buenos Aires.

e. Teorías sobre el origen del municipio

Para la teoría llamada Sociológica o iusnaturalista, el municipio resulta ser una
organización que se forma espontáneamente y no intencionado, porque así lo
requiere el derecho natural, que diversos grupos de familias se instalen en terrenos
próximos a otros, de donde surgen necesidades comunes y la precisión de regularlas
y administrarlas.
De ahí que, la municipalidad, muy lejos de ser una institución creada por el Estado,
tenga un origen anterior a él, o si se prefiere que el municipio haya constituido
después de la familia la primera forma de organización política y que la existencia de
diversas comunas dentro de territorios también próximos y con necesidades comunes,
haya dado origen a otro organismo superior que es el Estado.
La teoría llamada Legalista, entiende que el municipio no sólo no tiene
el expresado origen natural, sino que es una institución creada por la ley y sin más
atribuciones creada por el Estado.
Las dos teorías precitadas han tenido muchos defensores; entre los que siguen a
la teoría sociológica, podemos citar a Posadas, que en este sentido escribe: "desde
que el hombre social fija su asiento sobre el suelo y convierte el espacio ocupado en
medio para la convivencia con sus semejantes, formando alrededor de un núcleo de
atracción, una población concentrada o dispersa en pequeños grupos, pero entre sí
relacionados, merced a una causa más que el parentesco, de la proximidad o
contigüidad espacial, surge aunque sea de la manera más elemental o rudimentaria,
un sistema de preocupaciones generadoras de servicios comunes, que, a la larga,
constituirán la materia de un régimen que, al diferenciarse de otras manifestaciones
de la vida en común (territorial y espacial), se convertirá en régimen de policía y por
fin en un régimen local o municipal".

f. Aspectos constitucionales
Regular el funcionamiento de los gobiernos locales en la Argentina es potestad de
los gobiernos provinciales. Cada provincia establece un régimen para ellos en su
Constitución y en una Ley Orgánica.
La Nación ha refrendado esta capacidad de los gobiernos provinciales en la última
reforma de la Constitución Nacional (1994) en la que además enuncia el principio
de autonomía de los municipios.
Referencias al Régimen Municipal en la Constitución Nacional
Capítulo Primero: Declaraciones, derechos y garantías
Art. 5 - Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema
representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías
de la Constitución Nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen
municipal, y la educación primaria. Bajo de estas condiciones el Gobierno Federal,
garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones.
Segunda Parte: Autoridades de la Nación
Título Primero: Gobierno Federal
Sección Primera: del Poder Legislativo
Capítulo Cuarto: Atribuciones Del Congreso
Art. 75 - Corresponde al Congreso:
30. Ejercer una legislación exclusiva en el territorio de la Capital de la Nación y
dictar la legislación necesaria para el cumplimiento de los fines específicos de los
establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la República. Las autoridades
provinciales y municipales conservarán los poderes de policía e imposición sobre
estos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines.
 Segunda Parte: Autoridades de la Nación
Título Segundo: Gobiernos de Provincia
Art. 123 - Cada provincia dicta su propia Constitución, conforme a lo dispuesto por
el art. 5 asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el
orden institucional, político, administrativo, económico y financiero.
Referencias al Régimen Municipal en la Constitución de la provincia de Buenos
Aires
Sección Séptima: del Régimen Municipal
Capítulo Único
Art. 190.- La administración de los intereses y servicios locales en la Capital y cada
uno de los partidos que formen la Provincia, estará a cargo de una municipalidad,
compuesta de un departamento ejecutivo unipersonal y un departamento deliberativo,
cuyos miembros, que no podrán ser menos de seis ni más de veinticuatro, durarán
cuatro años en sus funciones, renovándose cada dos años por mitad y serán elegidos
en el mismo acto que se elijan los senadores y diputados, en la forma que determine
la ley.
Art. 191.- La Legislatura deslindará las atribuciones y responsabilidades de cada
departamento, confiriéndoles las facultades necesarias para que ellos puedan atender
eficazmente a todos los intereses y servicios locales, con sujeción a las siguientes
bases:
1.- El número de miembros del departamento deliberativo se fijará con relación a la
población de cada distrito.
2.- Serán electores los ciudadanos inscriptos en el registro electoral del distrito y
además los extranjeros mayores de edad que sepan leer y escribir en idioma nacional,
con dos años de residencia inmediata en el municipio, que estén inscriptos en un
registro especial y paguen anualmente impuestos fiscales o municipales que en
conjunto no bajen de doscientos pesos.
3.- Serán elegibles todos los ciudadanos mayores de veinticinco años, que sepan
leer y escribir, vecinos del distrito, con un año de domicilio anterior a la elección y si
son extranjeros, tengan además cinco años de residencia y estén inscriptos en el
registro especial.
4.- Las funciones municipales serán carga pública, de la que nadie
podrá excusarse sino por excepción fundada en la ley de la materia.
5.- El ciudadano a cargo del departamento ejecutivo durará cuatro años en sus
funciones. Para desempeñar este cargo se requiere ciudadanía en ejercicio y las
condiciones necesarias para ser concejal.
6.- Los concejales extranjeros no podrán exceder de la tercera parte del número
total de los miembros del concejo deliberante.
Art. 192.- Son atribuciones inherentes al régimen municipal, las siguientes:
1.- Convocar a los electores del distrito para elegir municipales y consejeros
escolares, con quince días de anticipación por lo menos, cuando el Poder Ejecutivo
dejare transcurrir los términos legales sin hacerlo.
2.- Proponer al Poder Ejecutivo, en la época que corresponda, las ternas para
nombramientos de jueces de paz y suplentes.
3.- Nombrar los funcionarios municipales.
4.- Tener a su cargo el ornato y salubridad, los establecimientos de beneficencia
que no estén a cargo de sociedades particulares, asilos de inmigrantes que sostenga
la Provincia, las cárceles locales de detenidos y la vialidad pública.
 5.- Votar anualmente su presupuesto y los recursos para costearlo; administrar los
bienes raíces municipales, con facultad de enajenar tanto éstos como los diversos
ramos de las rentas del año corriente; examinar y resolver sobre las cuentas del año
vencido, remitiéndolas enseguida al Tribunal de Cuentas.
Vencido el ejercicio administrativo sin que el concejo deliberante sancione el
presupuesto de gastos, el intendente deberá regirse por el sancionado para el año
anterior. Las ordenanzas impositivas mantendrán su vigencia hasta que sean
modificadas o derogadas por otras. El presupuesto será proyectado por el
departamento ejecutivo y el deliberativo no está facultado para aumentar su monto
total. Si aquél no lo remitiera antes del 31 de octubre, el concejo deliberante podrá
proyectarlo y sancionarlo, pero su monto no podrá exceder del total de la recaudación
habida en el año inmediato anterior. En caso de veto total o parcial, si el concejo
deliberante insistiera por dos tercios de votos, el intendente estará obligado a
promulgarlo.
Toda ordenanza especial que autorice gastos no previstos en el presupuesto,
deberá establecer los recursos con que han de ser cubiertos.
6.- Dictar ordenanzas y reglamentos dentro de estas atribuciones.
7.- Recaudar, distribuir y oblar en la tesorería del Estado las contribuciones que la
Legislatura imponga al distrito para las necesidades generales, sin perjuicio de que el
Poder Ejecutivo nombre funcionarios especiales para este objeto, si lo cree más
conveniente.
8.- Constituir consorcios de municipalidades y cooperativas de vecinos a los fines
de la creación de superusinas generadoras de energía eléctrica.
Art. 193.- Las atribuciones expresadas tienen las siguientes limitaciones:
1.- Dar publicidad por la prensa a todos sus actos, reseñándolos en una memoria
anual, en la que se hará constar detalladamente la percepción e inversión de sus
rentas.
2.- Todo aumento o creación de impuestos o contribución de mejoras, necesita ser
sancionado por mayoría absoluta de votos de una asamblea compuesta por los
miembros del Concejo Deliberante y un número igual de mayores contribuyentes de
impuestos municipales.
3.- No podrá autorizarse empréstito alguno sobre el crédito general de la
municipalidad, sino por ordenanza sancionada en la forma que determina el inciso
anterior; pero en ningún caso podrán sancionarse ordenanza de esta clase cuando el
total de los servicios de amortización e intereses, afecte en más del 25 por ciento los
recursos ordinarios de la municipalidad.
Cuando se trate de contratar empréstitos en el extranjero o enajenar o gravar los
edificios municipales, se requerirá, además, autorización legislativa.
4.- Siempre que se haga uso del crédito será para obras señaladas de
mejoramiento o para casos eventuales, y se votará una suma anual para el servicio de
la deuda, no pudiendo aplicarse los fondos a otro objeto que el indicado.
5.- Las enajenaciones sólo podrán hacerse en remate público.
6.- Siempre que hubiere de construirse una obra municipal, de cualquier género
que fuere, en la que hubieren de invertirse fondos del común, la municipalidad
nombrara una comisión de propietarios electores del distrito, para que la fiscalice.
7.- Las obras públicas cuyo importe exceda de mil pesos nacionales, deberán
sacarse siempre a licitación.
 Art. 194.- Los municipales, funcionarios y empleados, son personalmente
responsables, no sólo de cualquier acto definido y penado por la ley, sino también por
los daños y perjuicios provenientes de la falta de cumplimiento a sus deberes.
La ley determinará las causas, forma y oportunidad de destitución de los
municipales, funcionarios y empleados, que, por deficiencias de conducta
o incapacidad, sean inconvenientes o perjudiciales en el desempeño de sus cargos.
Art. 195.- Todos los actos y contratos emanados de autoridades municipales que
no estén constituidas en la forma que prescribe esta Constitución, serán de ningún
valor.
Art. 196.- Los conflictos internos de las municipalidades, sea que se produzcan
entre los departamentos ejecutivo y deliberativo, sea que ocurran en el seno de este
último, los de las distintas municipalidades entre sí o con otras autoridades de la
Provincia, serán dirimidos por la Suprema Corte de Justicia.
Art. 197.- En caso de acefalia de una municipalidad, el Poder Ejecutivo
convocará inmediatamente a elecciones para constituirla.

g. Legislación nacional
El Código Civil, según las prescripciones del art. 75 inc. 12 — atribuciones del
Congreso—, fue sancionado en el año 1869 y con vigencia en todo el país a partir de
1870.
Dicha legislación, sobre la base del proyecto del Doctor Dalmasio Vélez Sarsfield,
dio al derecho privado la normalización necesaria y brindó también la adecuada
normalización al ius civile, base de la sociabilidad y convivencia argentina.
Dicho código, como legislación de fondo, en su artículo 33, distingue a las
personas jurídicas en dos grupos:
Personas jurídicas de existencia necesaria y
Personas jurídicas de existencia posible.
Las primeras son indispensables para la organización social y política de un país y,
al enumerarlas, el Código comienza con el Estado (inciso 1º); sigue con las Provincias
(inciso 2º) y luego se encuentran expresamente mencionados los Municipios (inciso
3º).
De un rápido análisis del mencionado cuerpo legislativo, en lo que se refiere a los
artículos que tratan sobre los municipios, podemos señalar:
Art. 1647: "Los empresarios constructores son responsables, por la inobservancia
de las disposiciones municipales o policiales, de todo daño que se causen a los
vecinos".
Art. 2069: "Las loterías y rifas, cuando se permitan, serán regidas por las
respectivas ordenanzas municipales o reglamentos de policía".
Art. 2344: "Son bienes municipales los que el Estado o los Estados han puesto
bajo el dominio de las Municipalidades. Son enajenables en el modo y forma en que
las leyes especiales lo perciban".
Art. 2839: "El usufructo no puede establecerse sobre los bienes del Estado o de los
Estados, o de las Municipalidades, sin una ley especial que lo autorice".
También el Código Civil hace mención al régimen municipal en los siguientes
artículos:
 Art. 2535: "Si en el término de seis meses desde el último aviso, no se presentare
persona que justifique su dominio, se venderá la especie en pública subasta, y
deduciéndose del producto los gastos de la aprehensión, de la conservación, y la
recompensa debida al que la hubiese hallado, el remanente corresponde a la
Municipalidad del lugar en que se halló la cosa".
Art. 2639: "Los propietarios limítrofes con los ríos o con canales que sirven a la
comunicación por agua, están obligados a dejar una calle o camino público de treinta
y cinco metros hasta la orilla del río, o del canal, sin ninguna indemnización. Los
propietarios ribereños no pueden hacer en ese espacio ninguna construcción, ni
reparar las antiguas que existen, ni deteriorar el terreno en manera alguna".
Artículo 2640. "Si el río, o canal atravesare alguna ciudad o población, se podrá
modificar por la respectiva Municipalidad, el ancho de la calle pública, no pudiendo
dejarla de menos de quince metros".
Artículo 2729: "Las paredes divisorias deben levantarse a la altura designada en
cada Municipalidad; si no hubiese designación determinada, la altura será de tres
metros".
Las autoridades municipales están citadas, asimismo, en el título referente a las
formas de los testamentos, dichos artículos son:
Art. 3655: "En los pueblos de campaña y en la campaña, no habiendo escribano en
el distrito de la Municipalidad donde se otorgare el testamento, debe éste ser hecho
ante el juez de paz del lugar y tres testigos residentes en el municipio. Si el juez de
paz no pudiese concurrir, el testamento debe hacerse ante alguno de los miembros de
la municipalidad con tres testigos".
Art. 3689: "Si por causa de peste o epidemia no se hallare en pueblo o lazareto,
escribano ante el cual pueda hacerse el testamento por acto público, podrá hacerse
ante un municipal, o ante el jefe del lazareto, con las demás solemnidades prescriptas
para los testamentos por acto público".
Art. 3690: "El testamento por acto público, hecho en la campaña o en los pueblos
de la campaña ante el juez de paz, o ante un oficial municipal, debe mandarse
protocolizar a solicitud de parte, sin ninguna otra diligencia previa".
También, hay artículos donde se hace referencia a los agentes municipales y se
prohíbe la realización de determinados actos. Ellos son:
Art. 841: "No pueden hacer transacciones:
1º Los agentes del ministerio público, tanto nacionales como provinciales, ni los
procuradores de las Municipalidades;
2º Los colectores o empleados fiscales de cualquier denominación en todo lo que
respecta a las rentas públicas...".
Artículo 1361: "Es prohibida la compra, aunque sea en remate público, por sí o
por interpuesta persona:...
5º A los empleados públicos, de los bienes del Estado, o de las Municipalidades,
de cuya administración o venta estuviesen encargados...".
Art. 1443: "Es prohibida toda cesión a los ministerios del Estado, gobernadores de
Provincia, empleados en las Municipalidades de créditos contra la Nación o contra
cualquier otro establecimiento público, corporación civil o religiosa; y de créditos
contra la Provincia en que los gobernadores funcionaren, o de créditos contra las
municipalidades a los empleados en ellas".
Este Código reconoce además el poder tributario de las municipalidades cuando
atribuye privilegios a "los créditos del fisco y de las municipalidades por impuestos
públicos directos o indirectos" (artículos 3879 inc. 2º y 3880 inc. 5º).
 De acuerdo a las disposiciones legales enumeradas, es evidente que queda
demostrada la personalidad o personería legal de las municipalidades como entidades
de derecho.
También, por último, señalamos que el Código de Comercio de 1889 hacía
mención a las municipalidades(1).

h. Competencia municipal
Al municipio le corresponde la administración de todos los asuntos que conciernen
a una determinada vecindad, a fin de lograr el bienestar común de las personas que
viven en ella.
La competencia municipal ha ido variando con el transcurrir de los años y de las
diferentes legislaciones, debido al crecimiento de la población, la urbanización,
el incipiente intercambio de productos; que hacen que las comunas tengan que
atender materias nuevas.
Las materias comunes a los municipios son, por ejemplo, las que afectan a la
sanidad de la población, asistencia benéfica, alumbrado y limpieza, transportes
urbanos, a la ordenación del tránsito, al desarrollo urbanístico; todas las cuales serán
atendidas como recursos provenientes de distintas fuentes y que perciben en razón
de su particular régimen financiero.
Los recursos municipales provienen generalmente de: impuestos, tasas,
contribuciones de mejoras, de la explotación de sus bienes públicos, de la explotación
de sus bienes privados, de los empréstitos, etc.
Las tres materias principales que corresponden a la competencia municipal son:
Policía municipal: es la que protege un orden de intereses puramente locales, v.gr.,
la moralidad (prostitución, espectáculos públicos, etc.); la higiene (policía de
mercados, policía alimenticia o bromatológica); la edificación; la de tránsito vehicular,
que día a día va adquiriendo mayor importancia debido al incremento desmedido
de automóviles, que trae aparejado problemas de estacionamiento y de seguridad de
las personas, etc.
El ejercicio del poder de policía municipal debe ser reglado en líneas generales por
"ordenanzas" que, sin limitar la facultad discrecional del órgano ejecutivo en punto a la
eficiencia (oportunidad y medios) establezcan una efectiva protección de los
administrados.
Servicios públicos: es atribución de las comunas organizar estos servicios, que son
de interés local, a fin de alcanzar un estable bienestar de las familias que integran el
municipio. Entre ellos podemos enumerar: alumbrado, barrido y limpieza, etc.
Obras públicas: en las obras públicas municipales, como en toda obra pública, hay
dos fases importantes desde el punto de vista jurídico: la primera es de organización y
contratación y la segunda de ejecución.
La primera se inicia con el contrato, al que preceden las operaciones preliminares
de licitación y adjudicación y luego la expropiación cuando la adquisición de las cosas
no se hace por los medios del derecho privado.
En todos los casos interviene el órgano que tiene el poder de decisión. El
contrato, aunque lo suscriba el intendente, como representante de la municipalidad,
presupone una autorización del Concejo Deliberante.
 En la segunda, de ejecución, la intervención del Intendente es constante, pues es
de contralor, de vigencia del cumplimiento de obligaciones y aún de cooperación
técnica. Esto no obsta a que los miembros del Concejo Deliberante observen
directamente y se informen de la ejecución de los trabajos.
El régimen de las obras públicas no sólo debe aplicarse a las obras que realiza la
municipalidad para incorporarlas al uso público o al dominio público, o bien a su
dominio privado, sino también a los que realizan los concesionarios. Pues aun cuando
la obra realizada por el concesionario sea de su propiedad, lo tocante a ejecución en
punto a condiciones de solidez y eficacia de ellas, debe estar sujeto al régimen de
obra pública.
La razón de intervención de la autoridad municipal no es la propiedad, sino la
eficacia y seguridad de utilización de tal propiedad o cosa.
En las construcciones privadas la intervención municipal se funda en razones de
seguridad, higiene, estética.
Queda claro pues, que según lo establezcan sus respectivas leyes orgánicas, las
obras públicas municipales pueden ser realizadas directamente por la administración,
o por un contrato de obra pública, o mediante una concesión de obra pública.
Para poder cumplir con las tareas, que generalmente le corresponden de ensanche
y apertura de calles, pavimentación de calzada, formación de plazas, construcción de
hospitales, etc., las municipalidades deben tener la facultad de expropiar
los inmuebles necesarios y de gravar a los vecinos que resulten beneficiados con
contribuciones de mejoras o impuestos.

II. LA JUSTICIA MUNICIPAL

Este tema es centro de planteos y propuestas provenientes de diferentes ámbitos
del país traducidos en proyectos de reformas, publicaciones, artículos, etc., todos
tendientes a la rápida creación de un "poder judicial municipal".
Dicha creación encuentra fundamento en el mandato constitucional de concretar el
principio de división de poderes en el orden municipal; siendo, además, una condición
necesaria para la tutela de la autonomía municipal consagrada, después de la reforma
de la Constitución Nacional en el año 1994, en el nuevo artículo 123.
Dicho artículo agregó entre las obligaciones de las provincias, previstas en el
artículo 5º, la de asegurar "la autonomía municipal reglando su alcance y contenido en
el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero".
Ahora bien, en orden a la provincia de Buenos Aires, la constitución de 1934, en su
Capítulo VII, hoy subsistente, en su redacción originaria y también en la Ley Orgánica
Municipal (decreto-ley 6769/1958), hablan de municipios de delegación.
En consecuencia, en mi opinión, puede afirmarse que la división de poderes no ha
sido institucionalizada en el municipio, no obstante la expresa declaración de
la autonomía municipal que la ley fundamental dispone en relación a la institución
municipal.
Tiene razonabilidad, lo antes dicho, pues el artículo 190 de la Constitución de la
Provincia de Buenos Aires establece: "La administración de los intereses y servicios
locales en la Capital y en cada uno de los partidos que forman la provincia, estará a
cargo de una municipalidad compuesta de un departamento ejecutivo unipersonal y
un departamento deliberativo...".
 En congruencia con ello, la ley orgánica de las municipalidades contiene una
disposición similar:
Art. 1.- Gobiernos locales: "Los gobiernos locales son entidades básicas de la
organización territorial del Estado y canales inmediatos de participación vecinal en los
asuntos públicos, que institucionalizan y gestionan con autonomía los intereses
propios de las correspondientes colectividades; siendo elementos esenciales del
gobierno local, el territorio, la población y la organización. Las municipalidades
provinciales y distritales son los órganos de gobierno promotores del desarrollo local,
con personería jurídica de derecho público y plena capacidad para el cumplimiento de
sus fines".
Además, también cabe recordar que la forma republicana de gobierno exige
la existencia de tres poderes, ya que de lo contrario estarían ausentes las
garantías individuales y la paz que se delega a las provincias, como tampoco, puede
concebirse un gobierno municipal con dos poderes y políticos, siendo imprescindible,
entonces, un órgano jurisdiccional —judicial—.
En definitiva, resulta urgente para la buena salud del sistema
democrático incorporar un tercer órgano en el ámbito municipal, es decir crear el
"poder judicial municipal", ya que la justicia es indispensable en la vida de la república
toda, esto es en el Estado Nacional, las provincias y por supuesto los municipios.

a. Posición de la doctrina
La existencia de un poder judicial municipal independiente era sostenida y
defendida ya en 1946 por el Dr. Adolfo Korn Villafañe, creador de la Escuela de
Derecho Municipal de La Plata, quien hablaba de la división tripartita de poderes en
los municipios, ya que ellos eran una reproducción del Estado en pequeño.
También, el Dr. Lisandro de la Torre afirmaba la necesidad de que el "estado
municipal" contuviera en su carta orgánica la división de poderes propia de toda
República, requiriéndose necesariamente la existencia de una justicia local que
acompañara y completara a los otros dos poderes: Ejecutivo y Legislativo.
Por su parte, el Dr. Juan Bautista Alberdi, al diseñar la Constitución de la Provincia
de Mendoza, en el año 1854, colocaba en cabeza de los municipios la administración
de justicia de primera instancia en lo civil y criminal.
El Dr. Germán Bidart Campos afirma que: el Municipio es en pequeño una
reproducción del poder político del estado federal y provincial, con forma rudimentaria
o con amplitud más justa, imita al modelo tripartito de separación de funciones.
Uno de los más firmes defensores de la justicia municipal es, también, el Dr. Néstor
Osvaldo Losa, quien señala: "...si los conflictos comunales van a depender siempre de
la provincia, lejos de centralizar, que es el propósito guía, estamos burocratizando. Si
el litigio o la situación a resolver son propios de la materia municipal, la normativa, la
ejecutoriedad, la política pública, la corrección del error de cualquier índole que se
manifiesta en el municipio tienen que tener fatalmente resolución municipal y sólo en
acontecimientos extraordinarios o en situaciones límites, debe intervenir la provincia, o
la Nación en su caso. Es obvio que, en todos los casos, en última instancia existe un
Tribunal Superior que podrá intervenir para revisar los fallos provenientes de jueces
municipales, como lo hace en la órbita provincial. La mayoría de los países
evolucionados jurídicamente defienden, en sus constituciones u ordenamientos
jurídicos en general, la autonomía municipal; esto es, la no injerencia competencial de
otro nivel de gobierno (provincia, condado, estado, etc.). También lo hacen algunas
constituciones nuevas de nuestras provincias argentinas.
De alguna forma, tales normativas apuntan a consolidar la vigencia autonómica, de
allí que para su integración como tal, se requiere capacidad tributaria propia".
En definitiva, el Dr. Losa sostiene que la instalación de la justicia municipal en la
estructura gubernativa local, es una forma eficaz de reforzar la autonomía y de
hacerla positiva, y no meramente declarativa.

b. Recepción en el derecho público provincial

La justicia municipal tiene antecedentes reconocidos desde antiguo en el Derecho
Público Provincial Argentino.
En ese orden, hoy podemos mencionar varias constituciones provinciales que
receptan la justicia municipal: Neuquén (art. 204), Tierra del Fuego (art. 175), Salta
(art. 170), Jujuy (art. 190), Catamarca (art. 252), La Rioja (art. 155), San Juan (art.
251).
Otras provincias argentinas no contienen este instituto, por ejemplo: Buenos Aires,
Formosa, San Luis, Entre Ríos, Mendoza, Santiago del Estero, Santa Fe y Río Negro.

c. El derecho comparado y la Justicia Municipal

Francia
El origen de los jueces de proximidad se encuentra en el ordenamiento francés con
toda amplitud desde el año 2003, llegando a instalarse en el 2008 aproximadamente
3300.
Como requisito para ser juez de proximidad el candidato debe tener no menos de
35 años de edad, con ejercicio de la profesión jurídica durante cuatro años o bien
haber sido conciliador de justicia durante cinco años. Además, se debe ser francés,
estar en pleno uso de los derechos civiles y políticos, siendo menor de 75 años de
edad.
Son competentes para conocer y resolver temas referidos a las relaciones civiles
de menor cuantía (inferior a 1500 euros), arrendamientos y pleitos de vecindad. Lo
más destacable es que también entienden en faltas menores en el orden penal, como
en amenazas, violencia menor, malos tratos a animales etc., siendo la conciliación de
las partes en conflicto una función propia y esencial.

Italia
 La justicia de proximidad en Italia se asigna a los juzgados de paz, cuyo titular
el giudice di pace es un juez nombrado por el Consejo Superior de la Magistratura,
entre los ciudadanos italianos que sean licenciados en derecho, tener menos de 30
años de edad y no más de 70 años.
El plazo de su nombramiento es por cuatro años, renovable por sólo una vez, por
el mismo tiempo. No obstante, se considera la posibilidad de poder concederse un
tercer período por el mismo plazo, siempre que no haya cumplido 75 años de edad.
Su competencia se encuentra en el ámbito civil y penal, conociendo sobre
contiendas civiles sobre bienes muebles, cuyo valor no exceda los 2583 euros, sobre
causas derivadas de la propiedad horizontal (ruidos, humo, olores, etc.), sobre daños
producidos por la circulación de vehículos a motor, hasta 15.494 euros, etc.
También, puede mencionarse, si las partes en litigio lo solicitasen, de común
acuerdo, el giudice di pace en equidad puede actuar como juez conciliador en asuntos
sin límite de cuantía ni materia, e incluso hasta cuando su conocimiento corresponda
a otro tipo de órgano jurisdiccional.

España
Desde el año 2005, en España, principalmente en las comunidades autónomas
más pobladas y económicamente fuertes, se comenzaron a desarrollar reformas al
sistema judicial, tratando de dotarlo de más celeridad y eficiencia.
Una de las modificaciones más importantes y novedosas fue la creación de los
juzgados de proximidades, los cuales se encargarían de entender en las causas sobre
faltas.
Estos jueces de proximidad pasaron a formar una categoría propia dentro de la
carrera judicial, inmediatamente inferior a la del clásico juez.
Eran requisitos necesarios para ocupar el cargo, ser un jurista de reconocida
trayectoria, con seis años de ejercicio y superar pruebas selectivas, prácticas,
concursos de antecedentes y oposición, mérito y además una entrevista personal,
también, un período como alumno en la Escuela Judicial.
El concurso de méritos lo convocaba el Consejo Federal del Poder Judicial y el
nombramiento estaba a cargo de dicho consejo a propuesta del Consejo Autonómico.
Transcurridos nueve años en el ejercicio de funciones jurisdiccionales como juez
de proximidad se podía ascender a la categoría de juez.

Alemania
En este país nos encontramos con los llamados jueces amtsgericht, quienes
conocían de los procedimientos civiles de montos no superiores a los 5000 euros, los
cuales debían tratar sobre temas de familia, paternidad, filiación, alimentos y
arrendamientos.
d. Razones a favor de la creación de la Justicia Municipal
Fácilmente pueden enumerarse razones o fundamentaciones que demuestran la
necesidad urgente de crear una justicia municipal, a saber:
Descomprimir la carga que existe en la justicia ordinaria.
Concretar la descentralización del poder, permitiendo alcanzar soluciones
adecuadas y rápidas a los problemas de los municipios.
Garantizar la tutela judicial efectiva y continua.
Asegurar la solución de muchos conflictos vecinales que no llegan a los tribunales
ordinarios por problemas de medios y tiempo.
Confianza y respeto al sistema constitucional nacional, provincial y municipal.
La reconversión en un solo órgano jurisdiccional para el juzgamiento de faltas
provinciales, municipales y cuestiones vecinales de menor cuantía.
Es un imperativo señalado por la propia Constitución Nacional.

Antecedentes históricos en la Argentina de la Justicia Municipal

En su libro "La Municipalidad Colonial", capítulo VII, Adolfo Garretón recuerda la
significativa importancia que tenía en dicha institución la administración de justicia y la
policía de la ciudad, como también su cuidado; teniendo los vecinos una intervención
destacada, asegurando una justicia honrada, ecuánime y consecuentemente en pleno
ejercicio de las libertades públicas.
Desde el origen de Buenos Aires, la justicia y la policía fueron vecinales y ello se
originaba en el acta legal del 11 de junio de 1580, que confería a los fundadores la
facultad de organizar la justicia y su elemento básico auxiliar que era la policía. El acta
que recibiera Garay dio a la ciudad sus jueces vecinales.
Hasta 1605 los alcaldes ordinarios fueron de la ciudad y de la campaña; luego,
para los pueblos rurales se nombraron por el Consejo, jueces especiales
denominados "de la hermandad".
Esta etapa de la Justicia Municipal, que nace con el Acta Fundacional, muestra un
derecho participativo de los ciudadanos —el de la elección de los jueces—, quienes
eran los funcionarios que debían proteger a esos ciudadanos, protegiendo sus bienes
y garantizando sus libertades corporales. Las elecciones eran anuales y no se
permitía la reelección.
Las atribuciones jurisdiccionales eran amplias y comprendían materias que hoy
serían competencia de la Justicia Nacional y otras que corresponderían al área
contravencional, ya sea en lo propiamente municipal o bien en lo referido a las
llamadas contravenciones policiales.
Para ello, los jueces o alcaldes —según las distintas etapas históricas— contaban
con funciones dependientes, debiendo recordar que en 1806 siendo alcalde de primer
voto, Don Francisco Lezica y de segundo voto, Don Anselmo Sáenz Valiente
se aumentó a dos el número de secretarios para cada juez en razón del
pedido expreso formulado al cabildo en virtud de ser necesarios para una buena
administración de justicia.
Volviendo al tema de la elección de los magistrados de la Justicia Municipal de
Faltas, los antecedentes coloniales referidos, encontraron eco posterior en el Proyecto
de Reforma del artículo 5 de la Constitución Nacional presentando en la Convención
Nacional Constituyente de 1957 por el señor Nicolás Repetto, Teodoro Bronzini,
Américo Ghioldi, Julio C. Matella, Alfredo L. Palacios, Franciso Pasini y otros
socialistas convencionales, quienes después de propugnar el municipio libre y
enumerar las bases de tal municipio y, en el inciso c) determinaron como una de las
pautas elementales: "la justicia de faltas será electiva".
Al respecto, señalo que no comparto esta opinión y que sólo la recuerdo como
antecedente histórico.
En cambio, sí afirmo que el cabildo era la institución que caracterizaba al municipio
y el organismo que contaba con atribuciones judiciales trascendentes. Si bien
no existió una precisa división de poderes, la Real Ordenanza confería al Intendente
funciones judiciales dentro del área contencioso-administrativo que a su vez éste
delegaba ("Intendencias y Provincias de la Historia Argentina" Sammartino de Dromi,
María Laura).
Su supresión —de los cabildos— en Buenos Aires, por disposición del 24 de
diciembre de 1821 a instancias de Rivadavia, altera y formula una nueva organización
de justicia que gradualmente se ve modificando en los diferentes gobiernos de turno.
Tan importante era la tarea judicial del Cabildo, que a poco que se examine la ley
aludida en su artículo 1º, se verifica una espera de condiciones (políticas) para una
nueva ley general de municipalidades. La ley supresora de 1821, muestra una
normativa casi excluyente judicial (del art. 2 al 9 son de organización judicial y del 10
al 12 —último artículo— se refieren a la policía. Ello prueba que es éste el verdadero
punto de partida de una casuística organización judicial ulterior que se originó en el
Municipio.

La Constitución Nacional de 1853 y la Justicia Municipal

El artículo 5 de la Constitución Nacional le impuso a las provincias como
condicionamiento esencial, la obligación de asegurar el régimen municipal y en el
ámbito nacional, creó tres poderes para el Estado Federal: Legislativo, Ejecutivo y
Judicial, prohibiendo al ejecutivo la realización específica de funciones judiciales (art.
95). Asimismo, la Constitución estableció que las provincias deben adecuarse a los
principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; además, tienen que
asegurar en sus propias constituciones "su administración de justicia" (art. 5).
Aquí se plantea, en mi opinión, el interrogante que surge de las referidas cláusulas
¿pueden los Municipios, de conformidad al encuadre constitucional crear una justicia
municipal? La respuesta a este interrogante puede encontrarse a través de tres
fuentes principales: 1) los escritos de Juan Bautista Alberdi; 2) Las constituciones
provinciales de la época y 3) la Ley Municipal de la Ciudad de Buenos Aires del 6 de
mayo de 1853.

1. El pensamiento de Juan Bautista Alberdi

Decisiva, para una cabal interpretación del texto de la constitución, es la obra de
Alberdi, a partir de su notoria influencia en el Congreso General Constituyente de
Santa Fe que sancionó nuestra carta fundamental.
 El autor de "Las Bases" era terminante en atribuir la función judicial, esencial
y exclusivamente, al Poder Judicial. En su "Derecho Público Provincial Argentino"
(pág. 100 del año 1928) expresaba que: "es una tarea que no pude desempeñar
jamás la Legislatura... Menos puede ser encargado de juzgar y decidir las contiendas
de los ciudadanos el Poder Ejecutivo, a quien sólo corresponde hacer ejecutar las
decisiones del legislador y fallos del juez".
Pero no obstante ello, al diagramar el texto constitucional para la provincia de
Mendoza, Alberdi establece un Poder Municipal que opera como cuarto poder dentro
de la estructura gubernativa, con atribuciones judiciales. Para ello, tomó como fuentes
los antecedentes de los cabildos coloniales proponiéndolo de alguna forma su
restauración por considerar que allí se encontraba "la raíz principal de la organización
democrática argentina".
Además, Alberdi afirma que "el pueblo delega parte de la soberanía en el poder
municipal" al que le confiere extensas y precisas funciones en diversas materias,
como por ejemplo de policía, de seguridad, orden, ornato, caminos, calles, instrucción
primaria, asilos, hospitales, etc. y también "la administración de justicia civil y criminal
de primera instancia", cuya función recaía en alcaldes y regidores vocales del cabildo,
elegidos por el pueblo en votación directa.
De lo expuesto y en ello es conteste nuestra doctrina municipalista y gran parte de
los constitucionalistas, para Alberdi la función jurisdiccional, en lo civil y criminal que
podemos calificar como "justicia inferior" y la policía judicial y administrativa, debe
recaer en el Municipio, privilegiando la elección popular de esos magistrados de
primera instancia.
Al redactar la mencionada carta magna mendocina, en el Capítulo III,
Alberdi expresa que el Poder Judicial "es ejercido por una Cámara de Justicia y por
los juzgados y magistrados establecidos por la ley", pero luego amplía este aspecto al
decir que "la justicia inferior hace parte del régimen municipal y es reglada por él".
En el capítulo IV del precitado proyecto mendocino, Alberdi indica que la norma
legal que establezca los cabildos, tendrá por bases constitucionales que conferirles la
justicia ordinaria de primera instancia y que ello será de su resorte exclusivo. Este
capítulo es el que se refiere al "Poder Municipal, Administración Departamental" y en
su artículo 51 expresa que los Cabildos están sujetos a la inspección de la
mencionada Cámara de Justicia en lo relativo a la administración judicial.
Finalmente, digamos que electivos y nombrados por el gobernador, lo cierto es que
en el esquema jurídico-constitucional de Alberdi, los jueces municipales fueron los
encargados de la tarea jurisdiccional en todos los procesos criminales o civiles de
primera instancia, decidiendo en contiendas que van desde el ámbito del derecho
común (civil, comercial, etc.) hasta las del derecho local (provincial y municipal).

2. Las constituciones provinciales de la época

Concretamente la referencia es respecto de aquellas constituciones provinciales
sancionadas después, o inmediatamente después de la Constitución Nacional de
1853, período que se extiende hasta el 1860.
Esta pauta es de exclusiva importancia, en razón que las constituciones
sancionadas en ese período, fueron revisadas por el Congreso Nacional para
corroborar la correspondencia que debían mantener con la Constitución Nacional de
conformidad a lo preceptuado por el artículo 5 en el texto original y requerían la previa
aprobación del Parlamento federal para su ulterior promulgación.
En relación al tema en análisis, podemos clasificar a las constituciones provinciales
en tres grupos:
Las que se sustentaron en el esquema del Cabildo Alberdiano y que confiaban la
justicia de primera instancia (Justicia Inferior) al "Poder Municipal"; todo ello sin
perjuicio de que la Cámara de Justicia", que puede equipararse a los actuales
Tribunales Superiores (Cortes Supremas) inspeccionase a los municipios en todo lo
relacionado a la administración de justicia. Integran este grupo las constituciones de
San Luis, San Juan, Mendoza y Catamarca.
Otros Estados provinciales no preceptuaron acerca de competencias judiciales
para las municipalidades, así podemos citar a la Constitución de Tucumán.
Un tercer grupo de constituciones dejaban a los municipios la "justicia menor", tal
como está contemplado en la Constitución de Entre Ríos, pero a excepción de la
menor cuantía, era el Poder Judicial quien entendía en general, en primera y
segunda instancia. La constitución de Corrientes concedía al Poder Municipal la
función de nombrar jueces de paz y justicia preventiva.
Esta época nos mostraba un municipio que se preocupaba por la existencia y
fortalecimiento de la administración de justicia. Ello deriva de considerar que las
potestades que definen al poder municipal son "originarias" y le son dadas
por inherencia natural al municipio.

3. La Ley Municipal para la Ciudad de Buenos Aires

Se trata de la Ley Orgánica sancionada el 6 de mayo de 1853, que fue obra del
mismo Congreso General Constituyente que dio la Constitución de 1853 y de allí su
importancia.
Esta ley está tomada del decreto del 2 de septiembre de 1852 que dicto el Director
Provisional de la Confederación General Urquiza.
Es importante señalar que la comisión redactora aclaró que la ley en cuestión
"probablemente servirá de modelo para establecer municipalidades en toda la
Confederación" (HERNÁNDEZ, Antonio M. [h], "Tratado de Derecho Municipal, año
1984, p. 110) y esto puede traducirse en el real espíritu que primaba en los
legisladores constituyentes.
Si bien es cierto que en el ordenamiento jurídico de Buenos Aires (Capital Federal)
la justicia municipal no tenía el alcance que Alberdi confería en su proyecto para
Mendoza, la policía municipal era conferida a los alcaldes y tenientes de barrio (art.
87). Por su parte el artículo 92 preceptuaba que "...las facultades policiales y
jurisdicción correccional de la Municipalidad serán determinadas por ley especial". Ello
nos demuestra que aún con mayores restricciones, la actividad judicial no estaba
vedada al municipio porteño.
En síntesis, todo lo reseñado demuestra con absoluta claridad la existencia e
importancia que tuvo la Justicia Municipal dentro de la estructura institucional que
sirve de base a nuestro sistema de gobierno y también a nuestro ordenamiento
jurídico.
El siglo XX y la evolución de la Justicia Municipal
Iniciemos este tema diciendo que las primeras décadas del siglo XX no
presentaron un cambio importante en la organización de la justicia en los municipios.
Ahora bien, los adelantos materiales relevantes, el incremento poblacional y los
nuevos centros habitacionales e industriales que comienzan a tener nacimiento y se
desarrollan, van intensificando la necesidad de elevar en lo institucional y además
revalorizar al Poder Judicial en los municipios.
Cabe señalar que históricamente, este Poder Judicial, fue el último de los tres
poderes existentes que contó con apoyo político y el que mayores dificultades percibía
en los políticos para independizarse auténticamente. Además, la división de poderes
no era la deseada en la praxis por los hombres del derecho que arribaban a la
magistratura, así como tampoco el sistema federal lucía como tal las autonomías
provinciales no lo eran tanto y la figura de la intervención federal ayudaba para
cercenarlas aún más.
Los municipios quedaban fatal y lamentablemente relegados a meras delegaciones
locales con escasos recursos y la participación popular era remota.
La complejidad moderna hace nacer especialidades jurídicas, incorporándose
materias nuevas como disciplinas académicas y leyes necesarias para la nueva
sociedad, haciéndose necesario aumentar el número de fueros existentes en la órbita
judicial, por ejemplo: Penal Económico, del Trabajo, Contencioso Administrativo, etc.
Pero también aparece el fenómeno de las ciudades con elevada población,
actividades múltiples, la importancia del urbanismo; siendo, también necesario ejercer
de hecho y de derecho un verdadero Poder de Policía.
En estas circunstancias, vale hacer notar, que se revaloriza la institución del
Municipio y es por ello, para muchos autores, el Municipio se convierte en un pequeño
Estado.
En este orden, resulta necesario recordar que este modelo de Municipio
(Municipio-Estado) es el que coincide con la tesis del Dr. Adolfo Korn Villafañe,
seguida luego por el Prof. Dr. Tomás Diego Bernard, entre otros municipalistas, y el
Dr. Germán Bidart Campos entre los constitucionalistas, aun cuando existan ciertas
discrepancias doctrinarias entre los mencionados tratadistas.
La Escuela de Derecho Municipal de La Plata enseñó y defendió el reconocimiento
al municipio como poder del Estado con la más amplia autonomía política,
administrativa, económica, financiera y social, ya que veía a esta institución como
natural, de existencia necesaria, anterior al Estado, con facultades y poderes propios.
Por su parte, Bidart Campos enseña que el Municipio es en pequeño una
reproducción del poder político del estado federal y provincial, con forma rudimentaria
o con amplitud más justa, imita al modelo tripartito de separación de funciones.
Esta trinidad orgánica (Estado-Provincia y Municipio) comienza a fortificarse por los
efectos del criterio adoptado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación a raíz del
fallo "Rivademar c/ Municipalidad de Rosario", que concluye con la larga etapa del
llamado "municipio de delegación", que se identifica con la autarquía y
subordinado institucionalmente a las provincias y que, como consecuencia de ese
pronunciamiento, convierte a la municipalidad en una institución política-
gubernativa autonómica necesaria, corroborando las doctrinas que fueron
plasmándose en las constituciones provinciales y en el derecho comparado que
privilegian los regímenes locales.
Dicha jurisprudencia no se opone a decisiones anteriores que en materia de poder
de policía han convalidado la actividad política e institucional del municipio.
Así, la Corte Suprema ha ratificado que: "El poder de policía se traduce en el
dictado de ordenamientos normativos, sean ellos leyes, reglamentos u ordenanzas y
supone la correlativa potestad de prohibir y prever penas para los contraventores,
mientras no se invada el ámbito del Código Penal (CSJN, 20/11/1979, ED 90-495).
Ambos pronunciamientos efectuados por el máximo tribunal en los años 1979 y
1989, en mi opinión, convalidan de alguna forma, la vigencia de la República
Representativa Municipal (título del trabajo del Prof. Dr. Tomás Diego Bernard,
editado por la Universidad Notarial Argentina e Instituto de Derecho Municipal y
Urbanismo de La Plata, año 1988).
Es decir, si aceptamos la trilogía gubernamental con raigambre constitucional
convalidada por la Corte Suprema, nada impide que en el Municipio se encuentren
tres poderes que componen la división de funciones general, esto es: poder
legislativo, poder ejecutivo y poder judicial, dentro de su ámbito territorial y en razón
de la especificidad que surge del marco de referencia que es el Derecho Municipal.
Finalmente, en orden a los razonamientos y motivos expresados, entiendo que
sería sumamente beneficioso y conveniente el establecimiento de la "Justicia
Municipal" como tercer poder del gobierno municipal y de esa forma concentrar en un
solo órgano todas las problemáticas propias de la municipalidad, facilitando el acceso
rápido a la justicia para dar solución a una multiplicidad de cuestiones que por varias
razones y motivos no llegan a los tribunales ordinarios.

CAPÍTULO XI - CIUDADANÍA, MUNICIPIO Y PODER JUDICIAL —HACIA SU RACIONALIDAD

SISTÉMICA—. POR JORGE LUIS BASTONS

SUMARIO: I. Introducción. II. Algunos presupuestos, ideas y conceptos. III.

Perspectivas analíticas y algunos aportes concretos de "buenas prácticas" para
la optimización de la gestión municipal. IV. Final.

I. INTRODUCCIÓN
El presente artículo es el fruto de un arduo trabajo de adaptación y puesta a punto
de las ideas centrales que oportunamente volcáramos en nuestro estudio sobre los
"Efectos colaterales de la implementación del fuero contencioso administrativo sobre
la gestión municipal bonaerense"(1).
Ergo, tomando la estructura y lógica interna de dicho trabajo, la aplicamos aquí a la
generalidad de las realidades municipales de nuestro país, en la inteligencia que los
ideales y propuestas allí vertidas continúan tan vigentes como antaño, resultando por
tanto enteramente federalizables sus enseñanzas.
Haciendo un poco de memoria, resaltamos, que cuando en el año 2003 la
Provincia de Buenos Aires abandonó su antiguo sistema de demandabilidad del
Estado provincial y de sus municipios en instancia única y originaria por ante su
Superior Tribunal de Justicia (SCBA), para dar paso a la puesta en marcha de los
juzgados en lo contencioso administrativo: obligó a sus 135 ayuntamientos a mirarse
en el espejo y tomar conciencia de su propia cultura cerrada y obscurantista del
manejo del poder y la gestión de la cosa pública.
En efecto, aquellos municipios acostumbrados bajo el sistema creado en 1906 por
el "Código Varela" a un bajísima demandabilidad (dadas las dificultades geográficas y
económicas que para todo ciudadano presuponía tener que hacerlo únicamente por
ante el Tribunal cimero con asiento en la capital provincial bonaerense), con el nuevo
sistema les pasó que, a la par de experimentar un aumento paulatino de la cantidad
de juicios en su contra, los municipios se encontraron de pronto ante la necesidad ir
ajustando su proceder a los estándares de legalidad que los magistrados del fuero
contencioso administrativo les han venido señalando en sus fallos(2).
Desde luego, sabemos que es propio del género humano desconfiar de toda
novedad que implique cambios estructurales en la forma de relacionamiento de la
administración con la población. Por lo tanto, no debería generar ninguna sorpresa
que la puesta en marcha de algo tan sanamente revolucionario como la posibilidad
ciudadana de acudir libremente por ante los estrados judiciales a solicitar el razonable
control del obrar del poder administrador, sería tomado con cierta distancia y recelo
por los funcionarios y agentes públicos forzados a hacer obrar a la administración en
legal tiempo, fondo y forma.
En síntesis lo que dicho fuero y código trajeron fue, en concreto, la posibilidad
formal y material de obligar a la administración pública provincial y municipal
bonaerense a cumplir con todas aquellas normas de naturaleza administrativa que, en
su desidia o cesarismo, hasta ayer nomás solían incumplir.
Entonces, lo que aquí nos interesa remarcar es que los municipios bonaerenses ya
no pueden escudarse (o al menos, ya no tanto) tras lentos trámites burocráticos, mora
en sus resoluciones, silencios, abusos ni desvíos, puesto que están mucho
más expuestos al control ciudadano que con anterioridad a la aparición del referido
fuero. Dándose así paso a un lento pero continuo proceso de aprendizaje, en el cual
los departamentos ejecutivos municipales se han ido haciendo a la idea de que su
poder tiene ciertos límites externos, que le son impuestos por el Poder Judicial
mediante el sistema de control difuso de constitucionalidad(3).
Ahora bien, ¿qué factores motivaron esta suerte de lento pero progresivo cambio?
¿Es que de pronto surgió un natural amanecer del sentir jurídico del alto funcionariado
municipal bonaerense por tratar de ajustar el desenvolvimiento de sus ayuntamientos
conforme a derecho?
Nada de eso, creemos que lo que debió fundamentar el mentado mayor apego
formal y material a la ley, ha sido el alto precio de las sanciones y costos directos
e indirectos sobre los municipios, sus ciudadanos y particularmente, sobre los bolsillos
de tales funcionarios por la vía de las astreintes (recordando con Perón que: "el
bolsillo es el órgano más sensible del cuerpo humano").
Pero convengamos, esto que describimos no fue ni es más que una parte de la
pelea de fondo, ya que luego de más de treinta años de recuperada la Democracia,
como sociedad civil aún no hemos podido consolidar definitivamente el imperio de las
leyes, la libertad y la república.
Por eso mismo, más allá de este feliz antecedente mediante el cual el Judicial
limita el obrar antijurídico de los poderes locales, igualmente conviene que el corazón
no nos oprima el cerebro, y recordemos que hasta tanto no logremos dar a conocer a
la población argentina el arsenal legal con el que cuenta en cada provincia para la
mejor y más pronta tutela de sus derechos de naturaleza administrativa, el gato
seguirá suelto y sin cascabel alguno.
Desde luego, puesto que el armazón institucional y de relacionamiento de la
ciudadanía con sus municipios(4)y el Poder Judicial de cada provincia es distinto tanto
por razones geográficas, históricas, como idiosincráticas, nos limitamos aquí a
mostrar (y Dios mediante a demostrar) que la puesta a punto de un sistema racional
de interacciones entre los actores precitados es no solo deseable, sino también
realizable.
Entonces, a continuación, luego de procurar explicitar un par de perspectivas
analíticas para el mejor diagnóstico y resolución de los problemas más habituales de
cualquier gestión municipal de nuestro país, agregamos un pequeño vademécum de
"buenas prácticas" para favorecer el ejercicio virtuoso de su gobierno y gobernanza.

II. ALGUNOS PRESUPUESTOS, IDEAS Y CONCEPTOS

Para poder comprender mejor la racionalidad sistémica o de conjunto que aquí
propugnamos para el correcto desenvolvimiento del circuito relacional existente entre
la sociedad civil y el Estado (más precisamente entre la ciudadanía local, el municipio
argentino en general y el Poder Judicial con competencia contencioso administrativa
sobre este último en cada provincia), resulta necesario aclarar unos pocos
presupuestos, ideas y conceptos, que a continuación brevemente exponemos.
Vale decir entonces, que a los fines del presente trabajo, damos por sabido y
aceptado que individuos con intención, discernimiento y libertad, conforman familias, y
entre todos, a la sociedad civil, en la cual funcionan en su interior diversas
agrupaciones humanas de variados tipos y grados de complejidad.
Mientras que hacia fuera de ella se da y organiza para su propio gobierno y buena
administración, al Estado. Institución a la cual la sociedad civil dota por la cesión
voluntaria y mínima de las libertades de todos y cada uno de sus individuos: del
monopolio legal de la fuerza, con más un número variable de funcionarios y agentes
públicos, quienes a modo de órganos del Estado lo hacen actuar a través de sí
mismos, tanto en sus tres poderes (Ejecutivo, Legislativo y Judicial) como en sus tres
niveles (Nación, Provincias, Municipios), para que lleven adelante las políticas
públicas que dicha sociedad civil necesite.
Ahora bien, aclarado esto, y puestos a imaginar un mercado(5)dónde los bienes y
servicios fueran ofrecidos indistintamente a la población, va de suyo que nos parecerá
en principio razonable que cada persona busque consumir la mayor cantidad de
bienes y servicios a cambio de la menor contraprestación posible, sencillamente
porque ello hace a la idea, al propio concepto de consumidor racional.
Ahora bien, si en vez de pensar en la oferta y demanda de autos, casas, paquetes
turísticos o plantas de lechuga, llevamos este esquema de razonamiento al campo de
los derechos (y en lo que aquí nos importa y focalizamos, a los derechos de
naturaleza administrativa): tendremos por un lado a un ciudadano pretensor de
ciertos intereses legalmente reconocidos, que buscará, cuando la naturaleza del
derecho en cuestión así lo habilite, encausarlos por ante la administración pública
municipal de su provincia.
Mas, si así no aconteciere en virtud de actos u omisiones del municipio contrarias a
derecho, dicho ciudadano (suerte de consumidor racional de los servicios y funciones
que sólo la administración municipal puede brindarle), irá por ante la Justicia a
peticionar que se conmine al municipio a sostenerlo en su derecho de naturaleza
administrativa.
¿Y cuáles serían las lógicas de actuación de los funcionarios y agentes
municipales en el escenario descripto?
Pues, salta a la vista que primeramente y desde lo estrictamente formal, ambos
colectivos (los funcionarios y los agentes municipales) cuentan tanto con la motivación
de percibir sus sueldos, como con el activo inmaterial del orgullo de pertenecer al
servicio civil.
No obstante lo dicho, ello no es óbice para que no se procuren dilucidar asimismo
las claras diferencias de intereses del intendente y otros altos funcionarios
municipales, respecto del resto de los empleados municipales. Puesto que los
primeros, seguirán la lógica utilitaria de los votos (ni más ni menos que la habitual
unidad de medida de una gestión política).
Entonces, recapitulando tenemos, un primer presupuesto que es el del ciudadano
consumidor racional de los bienes y servicios brindados por el municipio, y que sólo
irá a reclamar por ante la Justicia ante la falta de cumplimiento municipal de las
prestaciones que en buen derecho les deba.
Un segundo presupuesto que es el racional cumplimiento por el intendente, sus
altos funcionarios y agentes públicos municipales de sus deberes. Los primeros a los
fines de continuar siendo votados y elegidos para seguir al frente de la gestión
municipal y los segundos, para conservar sus trabajos y sueldos.
El tercer presupuesto pasa por notar que la judicatura encargada de atender las
cuestiones litigiosas municipales, hará desde luego lo que tenga que hacer conforme
a derecho, mas convengamos que no desea abocarse al reparto al por mayor de
astreintes a los funcionarios municipales incumplidores, por lo que seguramente
buscará resolver los asuntos socialmente problematizados que les lleven para su
resolución con el menor desgaste posible (tanto de los actores implicados, como en
sentido más filosófico, del propio cuerpo del Derecho).
Pero hay un cuarto presupuesto, también de crucial importancia y que sin él no
sólo no podría funcionar la lógica del ciudadano, ni la del intendente, ni la de los
agentes municipales, ni la de los jueces mencionados, puesto que depende,
justamente, de la racionalidad de conjunto de todos ellos.
Es decir, que este último presupuesto consiste no sólo en presumir la buena fe de
todos los partícipes necesarios del escenario planteado, sino de presumir
la inteligencia y utilidad que cada uno de estos actores encuentre en la articulación
descripta.
En palabras sencillas:
1) puesto que se trata de que el intendente renueve su mandato y no se vea
judicialmente afectado su patrimonio por culpa del accionar erróneo de la
administración municipal, así como no desea que se manche con tales falencias su
imagen pública...
2) Puesto que los empleados municipales no desean tener problemas laborales, ni
mucho menos afrontar sumarios por sus posibles errores...
3) Teniendo en cuenta que el ciudadano no quiere perder ni resignar sus derechos
de naturaleza administrativa...
4) Y reconociendo que los jueces no desean verse rodeados de montañas
de expedientes por resolver...
 5) Entonces, les conviene absolutamente a todos los actores mencionados que la
administración pública municipal funcione conforme a derecho sin necesidad de
coacción legal alguna.
Por supuesto, también ha de encontrarse necesariamente un punto de equilibrio en
estos temas, porque como bien sabemos, el ejercicio de la magistratura no habilita el
gobierno del judicial. Por lo tanto, los jueces han de ser cautos en sus funciones ya
que por un lado está la sana presión de una comunidad pretensora de derechos, y por
el otro una administración pública que es ni más ni menos que
la expresión institucionalizada de nuestra sociedad civil.
Además, siendo ciudadanos argentinos no podemos exigirle ni a la administración
municipal, ni al judicial que se comporten como si fuéramos escandinavos,
sencillamente porque no lo somos, así como no tenemos sus estándares de calidad
de vida, ni su realidad política, económica, ni ética. Ni por ende, la eficacia de su
Derecho.
Por eso mismo, debería primar en todos los actores sociales de este pequeño
circuito relacional que venimos describiendo, un sentido de la racionalidad y equilibrio
que nos permita mantener a raya la tilinguería jurídica(6)que de tanto en tanto nos
ataca. Que margine tanto el pensamiento mágico de creer que las normas jurídicas
pueden por su sola sanción cambiarlo todo, como llevar la letra fría de la ley hasta
el extremo absurdo de desapegarla de su lógica adecuación empírica.
Pero claro, todo esto, que dicho así parece tan simple, es harto difícil de lograr en
la vida cotidiana, puesto que por más que podamos presumir la buena fe y
la inteligencia de todos y cada uno de los actores mencionados, la realidad se
encarga de demostrarnos una, y otra, y otra vez más, que tales presupuestos a
ciencia cierta quizá no deberíamos presumirlos. Pero bueno, siempre cabe la
posibilidad de considerar que algunos actores sociales todavía desconocen las sabias
reglas de la lógica de conjunto que aquí, sencillamente, pretendemos difundir.
Quizá podamos encontrar en nuestra idiosincrasia la explicación del porqué de
nuestra falta de apego a relacionarnos conforme las previsiones del sistema legal (7).
Sin perjuicio de ello, sería conveniente que asimismo entendamos que mal
podrá existir un auténtico bienestar general en una sociedad con tantos free-raiders(8).
Vale decir, que no es posible un proyecto jurídico-político de vida en común, con
ciudadanos que no asumen (o al menos, no suficientemente) los deberes cívicos
propios de su condición(9). Algunos sin duda no lo harán porque no pueden, pero se
nos ocurre que la mayoría desiste de ello porque prefiere no aportar (lo cual suele ser
además propiciado por el propio obrar estatal que, en su perversión, recauda más del
bajo consumo de los pobres que del lujo de los ricos).
Por último, esperamos haber graficado suficientemente que cada uno de los
actores representados en el escenario bosquejado, tiene la posibilidad material,
jurídica, económica y políticamente inteligente de consumir la mayor cantidad de
bienes y servicios con la mayor seguridad posible, para no verlos afectados, ni
disminuidos, en tanto y en cuanto cada individuo se ajuste al sabio libreto de la
racionalidad de conjunto. Lo cual, por otra parte, implica ni más ni menos que cumplir
con la manda constitucional del Estado de Derecho.
III. PERSPECTIVAS ANALÍTICAS Y ALGUNOS APORTES CONCRETOS DE
"BUENAS PRÁCTICAS" PARA LA OPTIMIZACIÓN DE LA GESTIÓN MUNICIPAL
En otro orden de cosas, ya en el plano axiológico que debe guiar a cualquier
gestión pública (en cualquier nivel de gobierno) pasa por atender y destacar al
valor virtud. Y es de atender y destacar, porque la virtud es ni más ni menos que un
hábito, un hábito saludable que cotidianamente pone en práctica trabajos y
procedimientos que deberían garantizarnos un piso mínimo de eficiencia formal y
material en el obrar municipal.
Lo cual a su vez presupone que estamos hablando de alcanzar, sostener y
propagar un estándar ético del obrar de la administración municipal, y por ende,
contar en su seno con un agrupamiento humano que participe del honor de
representar a otros, de actuar por y para otros. Es decir, que los agentes y
funcionarios públicos tengan presente: que en el ejercicio de sus funciones, sus
propios actos son los propios actos del obrar de la administración, es el fundamento
de toda gestión pública exitosa.
Si nos pusiéramos por un instante la camiseta de asesores municipales, nos
parece que como primera medida correspondería comenzar por separar la paja del
trigo, es decir, distinguir las cuestiones que son de la incumbencia municipal, de las
que claramente no lo son. Porque bien sabemos que los vecinos generalmente
formulan la inmensa mayoría de sus reclamos por ante la ventanilla del estado
municipal(10).
Pero, lejos de ser ello un problema, vemos allí una enorme bendición, puesto que
tal actitud ciudadana es una oportunidad inmejorable para explicarle a la gente qué es
lo que el municipio está haciendo por ella (así como aclararle qué organismo público o
privado está obligado a brindarle las soluciones y/o respuestas en aquellos casos que
no sean de la órbita municipal).
Una de las claves para contar con una gestión pública municipal virtuosa pasa por
su política de acercamiento, vinculación y compromiso con la población. La necesidad
de comunicarse con los ciudadanos e informarlos de las ofertas del propio obrar es un
elemento consustancial del correcto ejercicio político del gobierno municipal,
favoreciéndose asimismo las posibilidades de aparición de una verdadera gobernanza
de lo local.
Los criterios consensuados posibilitan que el municipio pueda adecuar su política a
las necesidades y aspiraciones de la población en aspectos tan diversos como: la
política urbanística, la promoción económica, la cultura e identidad ciudadana, la
mejora de la calidad de vida y el fomento de la participación. Por ello habrá que
trabajar en el abordaje propio de las demandas sociales definidas en razón de cada
realidad comunal.
Desde luego que existe en todo esto un trasfondo cultural que jugará un papel muy
importante en el éxito o fracaso de cualquier gestión municipal que se intente, ya que
por más buenas intenciones y normas que se dicten, ello no alcanza per se para que
una comunidad pase de la noche a la mañana a vivir, sentir y defender con uñas y
dientes el Estado de Derecho.
Ergo, es de esperarse que ante realidad que han sido mayormente caracterizadas
por la falta de acceso a la Justicia, sean sustancialmente modificadas tan pronto los
ciudadanos incorporen la práctica de demandar a su administración municipal toda
vez que ello en derecho corresponda.
 De todos modos, un municipio dinámico, respetuoso, comprometido con sus
ciudadanos, que trabaje desde el consenso, que se expida en el marco de la legalidad
administrativa, no debería temer que se lo lleve por ante los estrados judiciales.
Por lo tanto, si de dar respuestas se trata, hemos de presumir que el personal
municipal debe estar preparado para encausar conforme a derecho las diversas
demandas e inquietudes cívicas de los vecinos.
Y si así no fuera, pues habrá que invertir tiempo, esfuerzo y dinero en una mayor y
mejor capacitación del personal municipal, tanto para la optimización de las tareas
que ya realiza (o que debería realizar), como para adecuarse a los requerimientos que
los tiempos imponen. Y por tanto, que no sólo deberían capacitarse los empleados,
sino los propios funcionarios, quienes no pocas veces testimonian una alarmante falta
de conocimientos sobre aquellas cuestiones que deberían manejar a la perfección en
razón de su posición formal dentro de la estructura organizacional de los municipios.
Por ejemplo, deviene clara y manifiestamente intolerable que los agentes públicos
municipales encargados de resolver cotidianamente expedientes administrativos,
desconozcan los contenidos mínimos e indispensables de la ley de procedimientos
administrativos que deban aplicar. Cuestión que naturalmente, se agrava en extremo
cuando los desconocedores son los más altos responsables del obrar municipal.
Y puesto que la tendencia deseable y además reinante es la del crecimiento del
contralor judicial de las administraciones públicas, es de esperarse que más temprano
que tarde la judicatura responsabilice y sancione a los culpables de tan burdas
omisiones a los deberes propios del funcionariado municipal de cualquier rincón de
nuestro país.
Por eso, si se quiere, ciertos vicios comunes que hasta ayer nomás se toleraban en
la esfera municipal, deberían dejar de serlo.
Así, las sanciones que los magistrados descarguen contra el torpe obrar de
aquellos funcionarios ineptos, operará en más de un caso como una invitación a
su expulsión, puesto que de no suceder, las consecuencias jurídicas y políticas
podrían terminar sufriéndolas los propios intendentes.
Claro que la Justicia no eliminará tales males de la noche a la mañana, pero como
puede verse, al menos propicia por vía refleja una sana renovación de las
administraciones municipales, puesto que ningún jefe comunal juicioso mantendrá en
funciones a quienes no estén a la altura de las mentadas circunstancias.
¿Y que harán todos los funcionarios probos para asegurarse contar con
antecedentes administrativos fidedignos que les permitan la mejor toma de
decisiones?
Pues, entre otras cosas, solicitarles a sus empleados que identifiquen con su firma
todos los "trabajos" que realicen(11), y por tanto que se responsabilicen también de los
mismos, generándose así una cadena identificatoria de las diversas responsabilidades
que le correspondan a cada quién, según su cargo y función en la escala jerárquica
municipal.
Pero, obviamente en muchos casos aquella medida no será suficiente resguardo
(ni para el funcionario, ni para los empleados, ni para la ciudadanía) porque, como es
sabido, nuestro país está repleto de municipios con estructuras orgánico funcionales
absolutamente desactualizadas, que no acreditan ¡ni por asomo! correspondencia
alguna con la administración informal imperante en los hechos. Y ello sin entrar a
considerar aquellos municipios que ni siquiera cuentan con organigramas
jurídicamente formalizados(12).
 Ergo, los funcionarios municipales serios y responsables seguramente habrán de
presionar dentro de sus propias administraciones municipales para que los nuevos
entegramas ("ravioles") de los organigramas reflejen ni más ni menos que la realidad
administrativa, a los fines de poder contar así con una matriz que permita la más
perfecta identificación de las funciones y misiones de cada quién.
El previsible concatenamiento de las relaciones laborales entre el intendente,
funcionarios y empleados en el seno de cada municipio (que por influencia de un rol
más activo de las judicaturas provinciales desde estas páginas propiciamos), nos
permiten pensar que ello generará en el seno de los municipios dos formas previsibles
de respuesta. Una respuesta política, que pasará por hacer recaer por ante quien
corresponda las responsabilidades del caso (quizá hasta echando al funcionario); y la
otra respuesta, que es la jurídica, traducida en un incremento de los sumarios
administrativos.
En efecto, tal como ya esbozáramos, cuando el judicial sancione pecuniariamente
a la administración y/o a sus principales funcionarios, estará poniendo en marcha un
mecanismo interno de delegación e imputación de culpas y responsabilidades dentro
de la organización municipal.
Cuestiones éstas que si bien en lo jurídico serán seguramente aclaradas y
definidas por la vía sumarial, adelantamos desde ya que no serán pocos los
problemas que habrán de sortearse a la hora de resolver el lógico e inevitable
conflicto de principios jurídicos del derecho administrativo. Principios que se hallarán
en pugna en todos y cada uno de estos procedimientos especiales, puesto que en
última instancia se deberá optar entre la prevalencia del Principio de Legalidad
Administrativa y el de Verdad Material, según existan (o no) organigramas, manuales
y circuitos administrativos formal y legalmente constituidos, que además, sean el fiel
reflejo de la realidad cotidiana del obrar de la administración municipal de que se trate.
Asimismo, otro de los ineludibles desafíos que deben afrontar los municipios
consiste en la capacitación de sus recursos humanos, con perspectivas
comunicacionales internas y externas.
La comunicación interna comprenderá la ineludible planificación eficiente de la
organización institucional, así como también contemplar el sistema de
remuneraciones y la carrera funcionarial. Ya que es sabido que cuando se cuenta con
personal motivado, capacitado y comprometido con la gestión, ello sin lugar a dudas
se traslada al funcionamiento integral de la organización. Lo cual a su vez facilita su
comunicación externa con los ciudadanos, generándose un mayor grado
de integración y compromiso del Estado municipal para con la gente, como de ésta
para con aquél.
Otra cuestión que potencia la necesidad de capacitar los recursos humanos
municipales es el caso de la estructuración de las Asesorías Letradas, puesto que su
importancia estratégica ha crecido enormemente a partir de la potenciación del
contralor judicial de las administraciones públicas. Por lo tanto, más que deseable se
ha vuelto necesario: que los letrados de las mismas amplíen principalmente sus
conocimientos en Derecho Administrativo(13).
Asimismo, el tratamiento de la problemática del marco normativo municipal se
merece un párrafo aparte. Y aquí nuestra voz de alarma obedece al hecho reiterado
de que muchos municipios argentinos carecen de Digestos Legislativos y Boletines
Municipales. Circunstancias que lamentablemente no sólo facilitan el desmadre de la
administración municipal, sino el más puro y aberrante obrar antijurídico. Ello, puesto
que la ausencia de publicación de las ordenanzas, decretos y actos administrativos de
la esfera comunal, implican de por sí una evidente vulneración del régimen
republicano de gobierno(14).
Para representarnos la gravedad de lo que estamos hablando, pensemos por
un instante ¿qué pasaría si la población de cierto ayuntamiento que careciera de
Boletín Municipal tomara conocimiento de ello, y dejara de pagar en masa las tasas
municipales?
Como se notará la cuestión no es baladí y exige que los municipios a los que les
quepa el saco, se apresuren a darle pronta solución a lo aquí planteado, puesto que
va de suyo que de acontecer algo así, tanto los intendentes como los más
encumbrados funcionarios municipales deberían "colgar los botines" y despedirse de
la política definitivamente.
Otra de las cuestiones que se deberían encausar es el referido a la informatización
de los expedientes administrativos, puesto que tendrían que uniformarse algunos
pocos criterios de registración informática de los mismos, al efecto de no ser
sorprendidos con un eterno renacimiento de reclamos de los ciudadanos ya
legalmente denegados por la administración.
Por su parte, es dable destacar la importancia de la organización interna de la
administración municipal, más específicamente el de la gestión cotidiana del personal
de mesa de entradas, ya que como suele decirse la mesa de entradas es el punto de
contacto de la administración con el ciudadano.
Al efecto de tener una mayor y mejor capacidad de respuesta a las demandas
sociales, los municipios deberían contar en cada mesa de entradas y/o cualquier otro
punto de contacto directo entre el municipio y los ciudadanos, con al menos un idóneo
en cuestiones jurídicas real o potencialmente problemáticas, que pueda evaluar con
relativa certeza los tiempos y recursos materiales y humanos que la atención de los
temas más candentes e importantes planteados por la ciudadanía puedan implicarle al
municipio.
Es decir, que en Mesa General de Entradas haya al menos una persona
jurídicamente capacitada, para que con tal criterio, pueda separar lo principal de lo
accesorio.
En tal sentido, sugerimos que la Dirección de Asesoría Letrada (o como se
denomine en cada municipio) establezca una suerte de guardia en aquellos puntos
nodales, al efecto de tomar conocimiento de las cuestiones jurídicamente
problematizadas ni bien se plantean los reclamos de los particulares.
De esa manera se podría generar un doble beneficio: por un lado, por el simple
hecho de atender con mayor premura a la solución de las inquietudes planteadas por
la ciudadanía. Y por otro, para prevenirse mejor de los posibles reclamos de los
ciudadanos ante la Justicia.
Desde luego que nada obsta a que la Mesa de Entradas entregue prontamente
todo ingreso al Departamento o área legal ni bien se incoan las peticiones y reclamos
por ante la administración, y más luego, una vez que el área legal determinó el grado
de prioridad del asunto, lo devuelva a la mesa para su oportuno pase por dónde
corresponda.
Por otra parte, no debemos olvidarnos que muchas veces las fricciones entre el
personal se generan por un excesivo conservadurismo procedimental en los propios
agentes públicos municipales, quienes suelen resistirse a cualquier cambio en la
manera de trabajar.
En efecto, ello normalmente se debe a que al incorporarse nuevos saberes a las
oficinas públicas, los empleados más experimentados en la utilización de los viejos
saberes temen ver reducida su importancia estratégica frente a los agentes más
dúctiles, proactivos y abiertos a los conceptos e ideas del gerenciamiento público que
los tiempos actuales marcan.
Entonces, en el contexto descripto, quienes quieran administrar sus municipios
conforme los estándares jurídicos propios de la hora, deberán afrontar y conducir el
choque inevitable entre dinosaurios y dinámicos en el seno del servicio civil municipal.
Por su parte, los jueces, indudablemente, se limitarán a velar por la vigencia de la
ley, así que no interferirán directamente en el gerenciamiento de la comuna (y por
tanto no le dirán a ningún Intendente cómo solucionar sus problemas de
gestión), aunque sí aplicarán sobre el municipio las sanciones que en derecho
correspondan, y a la postre, como ya vimos, también sobre los propios jefes
comunales.
Razones todas por las que pensamos que más temprano que tarde, veremos
funcionar a todos y cada uno de los municipios argentinos conforme manuales
operativos(15)y cursogramas(16)ajustados a sus renovadas estructuras orgánico-
funcionales. Las que ciertamente representan mucho más que meros "rectangulitos"
para designar cargos y liquidar sueldos.

IV. FINAL
Finalmente, aunque sonemos reiterativos, insistimos en que estos sanos y
crecientes atisbos de mejoría que comienzan a observarse en el funcionamiento
sistémico e inter-relacional del departamento ejecutivo municipal con el poder judicial
y la ciudadanía, sólo se profundizarán en tanto y en cuanto la sociedad civil conozca,
pretenda y defienda sus derechos ante los atropellos de los poderes públicos(17).

CAPÍTULO XII - PODER DE POLICÍA MUNICIPAL. POR IVÁN DARÍO TENAGLIA

SUMARIO: I. Antecedentes. II. Distinción entre "policía y "poder de policía". III.

Raigambre constitucional, nacional y provincial del instituto. IV. Definiciones. V.
Caracterización. VI. Formas de poder de policía: amplio o restringido. VII.
Clasificación del poder de policía municipal. VIII. Contenidos del accionar
municipal en materia de poder de policía. IX. Práctica municipal. Examen
particularizado del poder de policía municipal a la luz de la legislación vigente.
X. Funciones de coordinación e interjurisdiccionales. XI. De Constitutione
ferenda. XII. Visión jurisprudencial.

Al Espíritu Santo para que nos guíe en el camino y en la lucha por la

defensa de los derechos humanos y de las comunidades municipales
autónomas.
A los queridos Profesores doctores José Luis Lazzarini, Alberto Antonio
Spota y Omar Antonio Dalmazzo de la Universidad de Buenos Aires, y
Bruno Corbo y Daniel Baraglia, de la Universidad de Morón, ejemplos
de, constancia y sapiencia en la enseñanza del Derecho Público a
 través de sus respectivas cátedras, y de, inconmensurable generosidad
para con los colegas.
A los estimados alumnos de la Facultades de Derecho de las
Universidades de, Buenos Aires, Morón, Lomas de Zamora, del Este y
de La Plata.

I. ANTECEDENTES
Comienza su tratamiento en el derecho público comparado cuando el Juez de la
Corte Suprema norteamericana, John Marshall en 1827, tiene oportunidad
de introducir su expresión al votar y resolver en el caso "Brown contra Estado de
Maryland". El poder de policía municipal "tiene origen jurisprudencial norteamericano
cuando en dicho caso, entendiéndolo como un poder de legislación caracterizado por
un conjunto de restricciones a las que cada individuo debe someterse en el ejercicio
de su libertad o de sus derechos de propiedad. En efecto, el poder de policía
se expresa a través de la potestad reglamentaria de los derechos y garantías
reconocidos por la Carta Fundamental y que consiste en limitaciones a los citados
derechos y garantías"(1). Todo ello, como explicamos infra.

II. DISTINCIÓN ENTRE "POLICÍA Y "PODER DE POLICÍA"

Sin perjuicio de las diferencias históricas de origen entre una y otra, "policía" de
raíz francesa (se originó en Francia en los inicios del siglo XV a propósito de
las expresiones "bienestar colectivo" y "prosperidad pública" registradas en las
Ordenanzas reales de 1415) y "poder de policía", como se dijo, naciendo del
precedente norteamericano citado. Se podría afirmar que la "policía" es una función
administrativa de los poderes constituidos, mientras que "poder de policía" está
reservada —en principio— para la función legislativa en los tres órdenes estatales.
Una rápida recorrida por los autores más encumbrados del derecho constitucional nos
ubicará en el pórtico del tema tan enriquecido por una proficua labor doctrinaria, legal
y jurisprudencial.
La noción de poder de policía ha sufrido una marcada evolución desde sus
orígenes hasta nuestros días, en virtud de las atribuciones asumidas por el Estado.
Así señala Gordillo, que "desde la edad antigua hasta el siglo XV, 'policía' designaba
el total de las actividades; en la organización griega de la polis (ciudad-estado), el
término significaba actividad pública estatal, y se mantuvo en esa significación a pesar
de la desaparición de la polis"(2). Es uno de los conceptos constitucionales más
amplios. Expresa Bielsa que "policía es la función que consiste en reglamentar y
aplicar las medidas necesarias para proteger la seguridad, salubridad y moralidad de
los habitantes, es la acción administrativa necesaria para el mantenimiento del orden
público en sus manifestaciones exteriores".
III. RAIGAMBRE CONSTITUCIONAL, NACIONAL Y PROVINCIAL DEL INSTITUTO(3)

a) Constitución Nacional histórica

Los fundamentos del poder de policía encuentran su andamiento en los perfiles
propios que contiene la Ley Fundamental cuando adopta para su gobierno la forma
representativa, republicana y federal.
La república clásica se define como un sistema político de división y control
de poder. Se trata de una división de funciones o más bien de una coordinación de
estas (ejecutivas, legislativas y judiciales).
En el sistema de la república democrática, la separación de poderes fue dispuesta
para controlar el poder, limitar la libertad y garantizar los derechos de las personas.
En esta línea, la Corte Suprema de Justicia ha dicho: "La doctrina de la división de los
poderes o de la separación de las funciones, especialmente en nuestras sociedades
modernas, halla su causa y finalidad en la especialización que pide el cumplido
ejercicio de las diversas funciones que deben satisfacer los Estados. La distribución
de dichas funciones en órganos, cuya integración personal y medios instrumentales
está pensada con arreglo a la especificidad de aquéllas, es prenda de mejor acierto
de sus proyectos y realizaciones".
El ejercicio del poder de policía es la reglamentación de los derechos
constitucionales mediante la ley. Surge del artículo 14 de la Constitución nacional
cuando reza "Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos
conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio: (...)".
De modo que reside en el Congreso nacional, en las Legislaturas provinciales y en
los concejos deliberativos municipales. Cada uno en su órbita —competencia
territorial— goza de esta atribución, porque es de la esencia de todo gobierno, aunque
no esté expresamente establecido constitucionalmente. El poder de policía no está
delegado por las provincias al gobierno federal (art. 121 de la Constitución Nacional y
1 de la Constitución provincial) e incluso con la reforma de 1994, se incluye el artículo
75 inciso 30 el que, con relación a los establecimientos de utilidad nacional, reconoció
los poderes de policía e imposición de las provincias y municipios, en tanto que
no interfieran con la finalidad de aquellos objetivos federales.

b) Nuevo derecho constitucional

El fundamento constitucional de la noción de poder de policía ha sido reforzado por
la reforma de 1994, en su artículo 75, inc. 30. También, por imperio de los
tratados internacionales con jerarquía constitucional, a través del art. 75, inc. 22, se
puede hacer mención de lo siguiente: a) Declaración Universal de Derechos
Humanos, art. 29, inc. 2º; b) Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto
de San José de Costa Rica), art. 32, inc. 2º, y c) Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, art. 4º".
IV. DEFINICIONES
Siguiendo a Rafael Bielsa, constituye "un poder genérico de representación
general y de coacción dirigido a velar por la seguridad y bienestar de los habitantes de
la nación, de las provincias o de las comunas según la esfera de que se trate". Fiorini
enseña que "las limitaciones del Estado están dirigidas a garantizar la seguridad que
tienen los individuos dentro de un Estado para desarrollar sin inconveniente su
personalidad".
Antes de adentrarnos a limitar su alcance conceptual, ubiquemos al doctor Agustín
Gordillo(4)como ferviente defensor de la doctrina de las libertades y derechos humanos
y crítico de la noción del poder de policía, por lo que él mismo expone: "Se invierte de
ese modo, irrazonablemente, el principio constitucional. Lo fundamental deviene
secundario, lo excepcional la norma. Los derechos de los individuos, en lugar de
sujetos de la ecuación individuo-Estado, pasan a ser mero objeto de la acción
controladora y restrictiva del poder estatal. Se parte del poder, se lo enuncia a nivel de
principio, inconscientemente en algún caso se llega al punto máximo y se lo idolatra.
Es un punto de partida demasiado grave en un país con tradición autoritaria como el
nuestro, que ha vivido bajo gobiernos de facto y poderes de facto, teorías de facto,
construcciones sobre el derecho de la necesidad del Estado, reglamentos estatales de
necesidad y urgencia, decretos leyes que todos llaman y tratan como si fueran leyes,
como si la diferencia ya se hubiera perdido en la memoria colectiva. Un país en el que
la corrupción es endémica y se entremezcla con las prácticas paralelas que nacen del
ejercicio del poder. Sostuvimos la eliminación de la noción de poder de policía desde
1960, para enfatizar en cambio el estudio de su polo opuesto, las libertades y
garantías individuales(5). Si bien parte de la doctrina argentina ha preferido continuar
anclada a un pasado prehistórico a los derechos humanos, la tendencia universal
justifica no abandonar el intento de corregir ese defecto de razonamiento teórico,
político y práctico. Hay que evitar intoxicarse con las teorías del poder y lo que desde
allí se puede hacer en detrimento de las libertades; se debe ser fiel a la premisa inicial
de qué es y para qué debe servir el derecho administrativo y no consagrar en cambio
un "derecho administrativo" al servicio de la autoridad y del poder, como el "poder de
policía". El autor precitado cita a Vanossi para decir que se trata de una institución
"evanescente"(6).
Empero, sin perjuicio de lo expuesto, se concuerda en la existencia del poder de
policía aunque existan una gran cantidad de concepciones que tratan de acercarse
a su contemplación científica precisa. De hecho, nos bastará recordar algunas de
esas definiciones o concepciones que, en más o menos, contengan acabadamente
las condiciones esenciales que traten de abrazar el término cuya adaptación a la
realidad se fijará en cada fallo judicial concreto.
En este orden, sobre la dificultad que estriba en encontrar una definición a
este instituto que "(T)eniendo en la mente la soberanía del Estado, sería un desatino
definir el término. Definirlo es limitar lo que por la naturaleza de las cosas no puede
ser limitado, lo que más bien ha de estar conformado con las condiciones relativas al
bienestar común en cuanto protegido por las sanciones legislativas. El poder de
policía es al pueblo lo que la ley de la necesidad es al individuo. Está contenido en la
máxima: salus populi suprema lex. No es una regla, es una evolución... El poder ha
sido siempre tan amplio como el bienestar público y tan fuerte como el poderío del
Estado"(7). De allí que en Estados Unidos, y podemos añadir, entre nosotros, de
acuerdo a la jurisprudencia existente en ambos, el poder de policía goza de
plasticidad, es decir no puede ser circunscrito en límites fijos, y es susceptible de
evolución y modificación dentro de las limitaciones constitucionales, en la medida en
que los poderes gubernamentales de control puedan ser adecuados para satisfacer
las cambiantes condiciones sociales, económicas y políticas(8).
Zuccherino(9), realiza un estudio de definiciones de autores encumbrados del
derecho público comparado, como ser, Freund, Joaquín V. González, Carlos Sánchez
Viamonte, César E. Romero, y la posición negadora de Alfred Russell, para colegir su
opinión. Así nos enseña que poder de policía es "aquel instituto consagrado a la
posesión y ejercicio de una facultad reglamentaria de los derechos y garantías
reconocidos constitucional o legalmente, y que se expresa, de ordinario, por medio de
limitaciones a los citados derechos y garantías, nunca generadores de
desconocimiento o desnaturalización de ellos".
En nuestra opinión, es: la (a) ostentación y (b) ejercicio por el Estado, en alguno de
sus (c) poderes o, (d) estamentos, federal o federativos, (e) de la facultad de restringir
o limitar —sin desnaturalizarlos—, derechos y garantías constitucionales o legales, a
los ciudadanos o habitantes, (f) con la finalidad concreta de conseguir en su debida
forma y razonablemente, un bien a la comunidad a la que va dirigida. Cuando nos
referimos a la (a) ostentación queremos explicar que a pesar no estar consagrado
específicamente en la mayoría de los textos constitucionales sabemos que es un
poder que goza de antemano el Estado, potencialmente y que hay que poner en acto
cuando se den las condiciones y circunstancias sociales. (b) Ejercicio es porque se
trata de una actividad estatal, la que reposa primordialmente en cabeza de los
poderes legislativos, por ello se agrega de alguno de los poderes del Estado. (c) Al
dejar abierta la posibilidad de que lo efectivicen alguno de los poderes del Estado, nos
referimos a que, en la práctica constitucional y política, también el Poder Judicial y el
Poder Ejecutivo limitan derechos a través de sendas actos jurídicos de naturaleza
normativa. (d) Al significar que ello podrá efectuarse a través de cualquiera de los tres
estamentos, hacemos alusión a la Nación, las provincias y los municipios. (e) El
núcleo de la definición está enclavado en la limitación de derechos constitucionales
por aquello que no hay derechos absolutos. (f) Su finalidad cual es la de lograr un bien
a la comunidad a la que va dirigida tiene sus condiciones y formas.
Como condición, repasamos que no debe agredir derechos personalísimos, es
decir a la privacidad o intimidad; y como formas que deberán realizarse con
razonabilidad cuidando de no alterar los derechos constitucionales y siempre bajo el
imperio de la ley, principio de reserva que da sentido al estado de justicia que
pretendemos debe instalarse definitivamente en nuestras comunidades. Como ha
sostenido Quiroga Lavié, no sólo el derecho es represivo o preventivo, también es
terapéutico, en otras palabras lo que debe procurar el Estado que la dignidad de la
persona humana no se vea avasallada, prohibida o degradada por medidas estatales
o por permisividades a algunos habitantes en detrimento de otros. El derecho positivo
da vueltas y vueltas, y gira en derredor de los más altos principios que devienen de la
cultura occidental, por ejemplo de Ulpiano o de alguno de los filósofos griegos. Allí
retumba el summ cuique tribuere, honeste vivere, alterum non laedere.

V. CARACTERIZACIÓN
 Podemos comenzar a caracterizar la institución. a) Primero debemos preguntarnos
si, dentro del concepto de función se trata de una función-facultad o de una función-
deber del Estado.
Todo indica —siempre como principio— que estamos en presencia de una función
ejercida facultativamente, porque si estamos en presencia de la limitación de
derechos privados ese poder debe ser ejercido concretamente y, su no ejercicio, no
obliga al Estado como tal. Porque el no lograr en plenitud la consecución de los fines
que le son propios, es decir, para alcanzar el bien común, no lo responsabiliza
jurídicamente. Ése es un criterio en parte de la doctrina judicial(10), aunque siempre
habremos de estar predispuestos a esperar un caso que se convierta en la excepción
a esta especie de regla. También es dable consignarlo como reserva de poder del
Estado, pues en la vida de relación social siempre será necesario restringir los
derechos individuales para lograr un equilibrio con el bien común o interés público que
da sustento esencial de vida del estado mismo.
b) El segundo interrogante que es de fácil resolución, es saber cuál órgano es el
competente para el ejercicio del poder de policía, y aquí debemos hacer la salvedad
que los poderes actúan en su triple dimensión, aunque el primero que lo hace y regula
es la legislatura, no puede haber limitación de derechos constitucionales sin ley previa
so pena de inconstitucionalidad. Empero, la actividad de regulación a modo de
ordenar, establecer, y ejecutar le corresponde en el siguiente orden, a la legislatura, al
poder ejecutivo y al poder judicial. El típico caso es de la clausura de un comercio
municipal que no reúne las condiciones mínimas exigidas por la ordenanza fiscal o de
habilitaciones por la que la intervención ex ante del legislador previendo
una inconducta fiscal, realizada ésta por el comerciante y comprobada la
contravención por el inspector municipal, deviene lógicamente la intervención del
juzgado de faltas que aplica la sanción contravencional prevista.
c) La tercera faceta es la de la finalidad que se persigue, la que, como se ha
observado doctrinaria y jurisprudencialmente, dada su elasticidad y plasticidad
evoluciona con la civilización y se endereza a criterios amplios —broad and plenary—
que van desde el tradicional sistema trilógico salubridad-seguridad-moralidad y
buenas costumbres —criterio restringido europeo to narrow—, hasta la intervención
en la actividad económica. En nuestro país son sobrados los ejemplos de seguimiento
de este criterio. Se ha dicho en este sentido que la esfera del poder de policía
es extensa en grado sumo, adquiriendo una extensión inusitada, abarcando múltiples
aspectos de la vida social e individual; como consecuencia, las actividades de todo
orden caen en los límites de esa función, y hacen imposible determinar su alcance
con precisión circunstanciada. Abarca cuestiones de la más diversa naturaleza, de
donde resulta la policía de seguridad, de cultos, de la propiedad, de la industria y del
comercio, sanitaria, de las costumbres, del trabajo, de inmigración, de los servicios
públicos, etc.(11).
Lo que si resulta ostensible es su carácter excepcional y accesorio, siendo o
debiendo ser, la regla y lo principal, los derechos humanos constitucionalizados y sus
garantías.
En este poder de policía reside toda la fuerza que pueda desplegar un municipio,
porque en él está ínsita un arma que ningún otro gobierno puede ostentar ni cumplir:
la celeridad, la inmediatez, causadas ambas por la contigüidad con el problema
humano que se suscite. Es en este punto en que el municipio es insustituible y
justificadamente autónomo, donde se constituye en guardián del ciudadano, de su
familia, de su patrimonio, de sus intereses más inmediatos. Además es el
representante más directo del Estado federal y provincial, aunque ostente y ejerza su
grado jurisdiccional propio. Hoy más que nunca, cuando se notan los problemas
ambientales, bromatológicos, sanitarios, hidráulicos, entre otros muchos.
d) Límites constitucionales
Desde ya que el accionar policial también tiene la llamada "limitación a las
limitaciones" en la regla jurisprudencial creada en base a la interpretación del artículo
28 de la Constitución Nacional, de donde surge el principio de razonabilidad, y de allí
la proporcionalidad ajustada a los casos en que deba intervenir el funcionario de
policía, donde los medios deben ser adecuados a los fines estatales perseguidos en el
logro de la paz social. Otro de los límites a las posibles arbitrariedades del Estado
provincial y en este caso municipal es que —ese accionar estatal— debe tener
asidero legal, principio (de legalidad) que surge de la misma constitución nacional en
su artículo 19 y en la Constitución provincial, en su artículo 26. También la privacidad
o intimidad de los ciudadanos está protegida por el mismo artículo nacional citado y
por el artículo 25 en el orden provincial. Este derecho aparece en la escala elaborada
por Ekmedkjián como uno de los más sagrados a la hora de justipreciar los derechos
humanos fundamentales.
En este ítem, es preciso hablar de quantum y de qualitas. a) Para el primer punto
no nos referimos al volumen legislativo o cantidad de normas que reglamentan tal o
cual derecho sino el modo en qué se hace; es decir si las medidas exigidas por el
Estado transgreden una normal tolerancia por parte del derecho privado o público del
ciudadano. Cabe hablar de un encajonamiento o armadura en la que deberá discurrir
más o menos flexiblemente la voluntad estatal. Hete aquí que, el Estado con la
finalidad de erradicar las moscas transmisoras de alguna enfermedad disponga de
tanques de guerra del ejército para tal cometido, pudiendo disponer de los insecticidas
más apropiados para ello. Por ello, estamos en presencia de una proporcionalidad
entre los medios y los fines. El medio, en este caso la ley limitativa, debe ser racional
significando no un aniquilamiento de los derechos afectados ni exceso de poder por
su parte, sin perjuicio de alguna limitación. Cuando el juez avizore que el camino
transitado por el Estado no es el correcto o habría otro menos cruento o lesivo para el
administrado, el ciudadano o el contribuyente, ahí habrá irrazonabilidad
o inconstitucionalidad. El legislador tiene la obligación de realizar la ley más justa y
apropiada al caso, no sólo porque se lo presume preparado intelectualmente
o legislativamente sino porque tiene todo el plus que le otorga ser representante del
Estado.
b) Respecto de la calidad debemos decir que se trata de examinar quién del
Estado está legitimado para ejercer dicho poder, pues podrá haber alguna colisión
competencial, entonces lo que se trata de impugnar es si quien limita tal o cual
derecho posee el poder legal suficiente para hacerlo. Dicha concepción está más
ligada a la jurisdicción o competencia del órgano ejecutante de la medida normativa
restrictiva.

VI. FORMAS DE PODER DE POLICÍA: AMPLIO O RESTRINGIDO

Esta clasificación obedece a la forma que ha reconocido la Corte Nacional el
ejercicio de tal poder de policía. Primeramente lo hizo con el poder de policía
restringido en los casos Empresa Plaza de Toros (Fallos 7: 150) y "Saladeristas de
Barracas c/ Provincia de Buenos Aires"(12)en donde el Alto Tribunal entendió correcta
la ley dictada por la provincia que prohibía las corridas de toros, más luego consagró
el criterio amplio en el caso "Ercolano" (Fallos: 136:161) en donde se declaró válida la
ley que prohibía cobrar durante dos años contados desde su promulgación, por la
locación de casas, piezas y departamentos, destinados a habitación, comercio
o industria un precio mayor que el que se pagaba por los mismos el 1 de enero de
1929. Dijo el tribunal que "tal protección de los intereses económicos, se justifica ante
el requerimiento de la comunidad amenazada por el aprovechamiento abusivo de una
situación excepcional".

VII. CLASIFICACIÓN DEL PODER DE POLICÍA MUNICIPAL

Zuccherino(13)practica una clasificación por categorías de poder de policía
municipal, a saber: a) policía municipal de seguridad; b) policía municipal de sanidad e
higiene; c) policía municipal de moralidad y buenas costumbres; d) policía municipal
de industrias.
a) A su vez la policía municipal de seguridad se subdivide para su estudio en:
policía de tránsito, policía edilicia, policía de ruidos molestos.
b) La policía de sanidad e higiene se subdivide en policía alimentaria, policía de
sanidad ambiental, policía de higiene edilicia.
c) Esta especie dedicada generalmente a los espectáculos públicos, habilitaciones,
etc.
d) En este rubro se contienen: la policía de control de seguridad industrial, policía
de control de sanidad ambiental en fábricas, policía de de higiene ambiental en los
establecimientos industriales, policía de control de ruidos molestos.
Sin perjuicio que pudieran haber otras, Taraborelli(14)ensaya la siguiente: a) Policía
de las actividades económicas. Es el establecimiento del control directo o indirecto
que ejerce el Estado sobre la producción y las demás actividades vinculadas a la
misma que tiene su génesis constitucional en los derechos de "ejercer toda industria
lícita" y "comerciar" (art. 14, CN). A su vez la subdivide en: -Policía financiera(15); -
Policía laboral(16); -Policía industrial(17); -Policía comercial(18); -Policía fiscal y
tributaria(19); Policía del consumo público(20); -Policía profesional(21); -Policía de marcas
y patentes(22); -Policía ambiental(23); -Policía bancaria(24); -Policía de tránsito(25); -
Policía de servicios públicos privatizados(26); b) Policía de las relaciones sociales(27): -
Policía de moral y costumbres(28); -Policía de reunión(29); -Policía de culto(30); -Policía
de tránsito(31); -Policía de seguridad(32); -Policía sanitaria(33).

VIII. CONTENIDOS DEL ACCIONAR MUNICIPAL EN MATERIA DE PODER DE

POLICÍA
Lo dicho, y observado a la luz de la praxis municipal indican que el PdP se limita en
la órbita comunal al llamado PdP restrictivo es decir las materias clásicas, de
seguridad, salubridad y moralidad; por contrario sentido es difícil encontrar un ejercicio
del PdP amplio que abarque lo económico-financiero en tren de lograr el bienestar
general. Una excepción a esta regla lo constituye el control de precios que el
constituyente catamarqueño asigna a las municipalidades.

IX. PRÁCTICA MUNICIPAL. EXAMEN PARTICULARIZADO DEL PODER DE

POLICÍA MUNICIPAL A LA LUZ DE LA LEGISLACIÓN VIGENTE
Hagamos un examen rápido de las materias que se activan en el nivel municipal.
— PdP de tránsito, en función de la seguridad pública: Ejerce el PdP la Nación
adhiriendo la Provincia. Ejecuta la policía administrativa municipal a través de
los inspectores de tránsito y se juzga a través de una actividad concurrente entre
Provincia (Jueces de Paz en grado de apelación) y Jueces de Faltas municipales
como órgano de primera instancia. En conclusión, PdP propiamente dicho en materia
legislativa de la Nación y adhesión de provincia, hablamos de una concurrencia
competencial. PdP administrativo propiamente lo ejerce la Municipalidad, con personal
dependiente del Departamento Ejecutivo y, PdP jurisdiccional, en forma concurrente,
Municipio y Provincia.
— PdP espectáculos deportivos: la Legislación es provincial. La Ejecución es
concurrente entre Municipalidad y Provincia. La Actividad jurisdiccional es compartida
entre Provincia y Municipalidad.
— PdP bromatológico. La Legislación es provincial y nacional (ley de instalación de
hipermercados, código alimentario, ley de frigoríficos, etc.) con complemento de la
municipal (código contravencional municipal). La Actividad administrativa
preeminentemente municipal (inspectores de bromatología). La Actividad jurisdiccional
primordialmente municipal (Justicia de Faltas).
— PdP en medio ambiente. La Legislación es nacional y provincial, eventualmente
alguna ordenanza municipal específica (por ejemplo la delimitación de no practicar la
producción de carnes o sembrados dentro de un radio urbano o contiguo al mismo).
La Actividad administrativa, provincial o municipal delegada. La Actividad jurisdiccional
múltiple: provincial (juzgados contencioso administrativos), federal (Juzgados
federales) municipal (Justicia de Faltas) según sean los casos.
— PdP salubridad, higiene y seguridad. Legislación pluriorgánica. En su
competencia es general y naturalmente ejercida por la municipalidad y en muchos
casos ejerce delegadamente la policía de control de competencia provincial y
escasamente la nacional. En su gran mayoría de casos la actividad jurisdiccional es
municipal.
— PdP en materia de adicciones: la ley 11.825, en su art. 9º: "Serán autoridades
de comprobación de las infracciones a la presente ley: las municipalidades, el
Ministerio de la Producción y el Empleo y la Secretaría de Prevención y Asistencia de
las Adicciones. "Las autoridades citadas designarán agentes públicos investidos del
poder de policía preventivo a fin de hacer cumplir las normas de la presente ley. Los
referidos agentes deberán secuestrar la mercadería en infracción al momento de
constatarse la falta y podrán requerir directamente el auxilio de la fuerza pública
cuando ello resulte necesario para los fines del cumplimiento de la presente ley".
— PdP en materia de guías locales de turismo. La legislación es provincial (ley
12.804). La policía administrativa en principio es provincial, con posibilidad de
delegación por convenios con las municipalidades(34). En materia jurisdiccional
actuarán en principio autoridades ministeriales provinciales sin perjuicio de
delegaciones a las municipalidades por convenios.
— PdP en materia de cura antirrábica canina y el tratamiento antihelmíntico de la
especie canina, como asimismo cualquier otro medio de lucha contra la hidatidosis e
hidrofobia que por la experimentación resultase de positiva eficacia, la legislación es
provincial (ley 5220) con alguna coparticipación municipal en materia de fijación de la
condena de multa(35), la policía administrativa puede ser compartida (art. 5º)(36)y en lo
jurisdiccional el Juzgado de Faltas Municipales.
— PdP en materia de lucha antirrábica, no sólo canina, rige el decreto-ley
8056, cuya legislación, va de suyo es centralizada en la provincia y la ejecución de
policía administrativa es de las municipalidades. En cuanto a lo jurisdiccional se prevé
a través de los juzgados de faltas municipales.
— PdP en materia de establecimientos comerciales radicados o que se radiquen
en el territorio de la Provincia para su habilitación y funcionamiento la legislación
provincial (decreto-ley 7315)(37). La policía administrativa es preferentemente
provincial salvo la posibilidad del Ministerio de Bienestar Social que podrá otorgar
la intervención que corresponda, a los demás organismos estatales competentes,
cuando las disposiciones legales vigentes así lo establezcan(38). Aunque queda abierta
la posibilidad de delegación de la facultad sancionatoria a las municipalidades por
convenio(39). Respecto de la función jurisdiccional aunque puedan existir algunas
disposiciones poco claras, lo más conveniente es cumplirla a través de los Juzgados
de Faltas Municipales, además teniendo en cuenta que la propia ley determina
que "...los montos de las multas que se apliquen ingresarán al erario municipal en la
proporción que establezca la pertinente reglamentación"(40).
— PdP en materia de patentamiento, registro, transferencia y baja de vehícu-
los automotores menores (motocabinas, motocicletas y motonetas con o sin sidecar,
motofurgones y triciclos accionados a motor), la legislación es provincial 8001/1973
pero para asignarle a las Municipalidades donde tenga registrado su domicilio el
propietario del vehículo, la potestad de registro y cumplimiento de formalidades.
Desde luego que dicha legislación podrá ser complementada por actos jurídicos
legislativos municipales que indiquen pormenores de su cumplimiento. La policía
administrativa es estrictamente municipal y en lo jurisdiccional es competente el
Juzgado de Faltas Municipal.
— PdP en materia de uso del suelo, rige la legislación provincial decreto-ley 8912.
En cuanto a la policía administrativa, aunque de acción concurrente, es más
municipal(41)que provincial y en lo que refiere a lo jurisdiccional es competente la
justicia municipal de faltas(42). Se prevén acciones intermunicipales(43).
— PdP en materia de disposición final de residuos urbanos para ciertos partidos
del conurbano(44). En cuanto a la legislación rige el decreto 9111/1978 (C.E.A.M.S.E.:
"Cinturón Ecológico Área Metropolitana Sociedad del Estado), por lo que se centraliza
en la provincia, aunque se habilita a las municipalidades a legislar sobre algunos
temas(45). Es una competencia discutida porque históricamente se trata de una función
municipal, por lo que no se descarta la legislación concurrente. La policía
administrativa es también concurrente y en el aspecto jurisdiccional, algunas
actividades prohibidas serán competencia de los jueces de faltas municipales(46), y en
todo lo demás interviene el Ministerio de Gobierno provincial.
— PdP en materia de uso de los espejos de agua destinados para fondeadero de
embarcaciones(47). Legislación primaria provincial (decreto-ley 9297/1979) con
previsión expresa de ser reglamentada por las municipalidades con algunas
salvedades(48). Como consta en la ley será autoridad de aplicación cada Municipalidad
de que se trate. En lo jurisdiccional entendemos que se trata de una actividad que
deberá ser ejercida por el Departamento Ejecutivo a modo de funciones municipales
jurisdiccionales administrativas, aunque para el caso de existir normas municipales
complementarias entenderá naturalmente el Juzgado de faltas Municipales. Como en
otros casos, la Municipalidad al ejercer la inspección de dichos lugares, percibirá una
tasa, derecho o tributo respectivo, con lo que se configura un PdP tributario municipal.
— PdP en materia de rifas (decreto-ley 9403/1979 - texto actualizado según ley
11.349)(49). Legislación primaria provincial con obligación de las municipalidades de
sancionar ordenanzas que reglamenten los derechos(50). La policía administrativa será
ejercida por la Municipalidad en el Departamento Ejecutivo. En cuanto a la función
jurisdiccional si bien la ley nos determina "la autoridad municipal"(51), por imperio de
la ley 8751 (en su artículo 1º) entendemos que es competente el Juzgado Municipal
de Faltas.
— Ley de habilitación, contralor y fiscalización del funcionamiento de los natatorios
y piletas de natación de carácter, público, semipúblico y comerciales que se
encuentran situados en el ámbito de jurisdicción de las respectivas Comunas. La
legislación delegativa es provincial que al operarse o aceptarse por las
municipalidades pasa a estas, pudiendo legislar complementariamente. La policía
administrativa es municipal. En lo jurisdiccional, es competencia de los juzgados de
faltas municipales en cuanto haya controversias con las disposiciones municipales en
las ordenanzas. También existe el PdP tributario al tener las Municipalidades el poder
de ejecutar las acciones tendientes al cumplimiento de las normas vigentes sobre
habilitación y funcionamiento de piletas y natatorios, percibiendo las sumas que por
concepto de sanciones pecuniarias se apliquen a los infractores(52). Como en otros
casos, la ley provincial prevé una relación interjurisdiccional de colaboración provincial
a las municipalidades(53). Además se prevé una facultad en cabeza del Ministerio de
Salud para proponer al Poder Ejecutivo el dictado de normas complementarias a las
vigentes y que hagan a la salud de la población usuaria de las piletas y natatorios,
quedando facultado para resolver aquellos casos no contemplados por las mismas o
de dudosa interpretación, cuidando de no alterar su espíritu(54).
— Pdp en materia de percepción por las Empresas prestadoras del Servicio
Público de Electricidad (a solicitud y en representación de las Municipalidades), la
Tasa por Alumbrado Público que éstas fijen en su jurisdicción. La legislación es
provincial, inclusive el mecanismo aplicable debe ser de acuerdo a la Ley Orgánica de
las Municipalidades; ello, sin perjuicio de las ordenanzas municipales de adhesión y
de aplicación. La policía administrativa es municipal en cabeza del Departamento
Ejecutivo(55). En lo jurisdiccional actuará el Concejo deliberante teniendo en cuenta
que es el órgano concedente y se rige según la ley orgánica de las municipalidades,
siendo una función propiamente municipal.
— PdP en materia de espectáculos de destreza criolla (jineteada), que consisten
en demostrar el dominio, preponderancia y estilo del jinete en la monta de caballos
chúcaros, en sus distintas modalidades. La Legislación es primariamente provincial, la
10.748. También existe, parcialmente, la aplicación de la ley nacional 14.346 para la
protección de los animales por malos tratos o actos de crueldad no contemplados en
la presente ley(56). Además colateralmente son de aplicación para él o los tropilleros
actuantes en la jineteada las exigencias de sanidad animal correspondientes a
Influenza Equina resolución 786/1977; Encefalomielitis Equina resolución 812/1979 y
366/1980 del Servicio Nacional de Sanidad Animal o cualquier otra exigencia sanitaria
que exista en el momento de efectuar la jineteada, por parte del SENASA o el
Ministerio de Asuntos Agrarios de la Provincia de Buenos Aires mediante la aplicación
de la Ley de Policía Sanitaria Animal 6703, sus modificatorias y Reglamentación
decreto-ley 10.081/1983, Código Rural, u otra que tenga injerencia sobre la sanidad
animal en ese momento(57).
La policía administrativa corresponde a la Municipalidad, empero, al existir varias
textos normativos en juego suponemos que bien podrían actuar concurrentemente
otras autoridades nacionales o provinciales. En materia jurisdiccional es competente
la justicia municipal de faltas(58), aunque es de aplicación la legislación de faltas
agrarias para ciertos casos puntuales(59).
— PdP en materia de lotería familiar o "Bingo". Legislación provincial 11.018.
Policía administrativa en cabeza del Instituto de Loterías provincial(60), aunque
deberá coordinar con las autoridades municipales en los cuales funcionen
salas autorizadas, el control que los mismos dispongan para el cumplimiento de lo
establecido en el artículo 7º, inciso c)(61). En materia jurisdiccional es competencia de
los Juzgados de Paz Letrados por imperio del decreto-ley 8031(62).
— PdP en materia de derechos de usuarios y consumidores. La legislación es
nacional (24.240) y provincial (13.133). La policía administrativa se podría afirmar con
algunos matices de mayor intervención de algún estamento estatal por encima del
otro, que, se trata de una actividad pluriconcurrente; es decir, con la participación de
la nación, la provincia y las municipalidades. En cuanto al aspecto
jurisdiccional existen también una actividad pluriconcurrente: federal, provincial y
municipal.
La ley prefija la participación de las municipalidades la que no es menor. Dedica en
un título el estudio sobre "Los municipios"(63). Se encarga de los siguientes temas: a)
Marcos legales de las competencias de los Municipios(64): Los Municipios ejercerán las
funciones emergentes de esta Ley; de la Ley Nacional de Defensa del Consumidor, y
de las disposiciones complementarias, de conformidad con los límites en materia de
competencias y atribuciones.
b)Jurisdicción municipal(65): Los Municipios serán los encargados de aplicar los
procedimientos y las sanciones previstos en esta Ley, respecto de las infracciones
cometidas dentro de los límites de sus respectivos territorios y con los alcances
establecidos en este artículo.
Las sanciones que apliquen los Municipios tendrán el efecto previsto en el artículo
70.
c) Competencias municipales concretas(66): Corresponde a los Municipios:
— Implementar el funcionamiento de un organismo o estructura administrativa que
se encargará de ejecutar las funciones emergentes de esta ley. A tal efecto, podrán
crearse estructuras administrativas u organismos especializados, o asignárselas a
organismos ya existentes con potestades jurisdiccionales sobre cuestiones afines.
— Instrumentar la estructura correspondiente a la instancia del procedimiento y a la
etapa resolutiva, cada una de las cuales tendrá un funcionario competente a cargo.
— Deberán asimismo capacitar a su personal y cuerpo de inspectores.
— Confeccionar anualmente estadísticas que comprenderán las resoluciones
condenatorias contra proveedores de productos y servicios; los casos de negativa a
celebrar acuerdos conciliatorios, y los incumplimientos de los acuerdos celebrados.
Las estadísticas deberán ser divulgadas pública y periódicamente y elevadas a la
Autoridad de Aplicación.
 — Facilitar la tarea del Organismo Municipal encargado de aplicación de las
funciones y atribuciones que les acuerda esta ley, creando tantas Oficinas
Municipales de Información al Consumidor como lo consideren necesario, teniendo en
cuenta sus características demográficas y geográficas.
Las Oficinas Municipales tendrán las siguientes funciones:
Prestar asesoramiento y evacuar consultas a los consumidores y usuarios.
Brindar información, orientación y educación al consumidor.
Fomentar y facilitar la creación y actuación de asociaciones locales de
consumidores.
Efectuar controles sobre productos y servicios, en la medida que sean compatibles
con el régimen de competencias municipal, y en su caso, elevar las actuaciones al
organismo municipal de aplicación para la sustanciación del procedimiento pertinente.
Recibir denuncias de los consumidores y usuarios.
Fijar y celebrar conciliaciones entre el denunciante y la empresa denunciada.
Elevar las actuaciones al organismo municipal de aplicación en el caso que fracase
la conciliación, o para su homologación.
Propiciar y aconsejar la creación de normativa protectiva de los consumidores en el
ámbito de competencia municipal teniendo en cuenta la problemática local o regional.
Colaborar con el Gobierno Municipal en la difusión de las campañas de educación
y orientación al consumidor.
Asistir al organismo municipal en todo lo que esté a su alcance.
e) Obligaciones de la Autoridad de Aplicación(67): A los fines establecidos en el
artículo 83º, el Gobierno Provincial a través de la Autoridad de Aplicación deberá:
— Contribuir con la implementación y desarrollo permanente de los Organismos
Municipales sobre los que recaiga el ejercicio de las atribuciones conferidas por esta
Ley, mediante planes especiales de ayuda; asistencia financiera, técnica y jurídica.
— Para evitar la subsistencia de eventuales criterios contrapuestos respecto del
juzgamiento de casos similares, llamará a un "Plenario Anual" al que serán
convocados todos los Municipios de la Provincia a los efectos de unificar el criterio
futuro a seguir sobre cada tema sometido al mismo. El criterio que adopte el plenario
respecto de cada tema será vinculante en lo sucesivo para todos los Municipios de la
Provincia de Buenos Aires. El Plenario se constituirá con los Municipios que asistan a
la convocatoria y sus decisiones se tomarán por mayoría simple. El lugar de
funcionamiento será rotativo y su asignación será por sorteo entre los municipios que
se postulen para oficiar como anfitriones.
— Velar en todo momento por el adecuado cumplimiento y ejercicio de las
atribuciones y funciones que esta ley otorga.

X. FUNCIONES DE COORDINACIÓN E INTERJURISDICCIONALES

a) Generalidades conceptuales
Por supuesto que existen funciones propias que son ejercidas exclusivamente por
cada uno de los tres órdenes estatales y en forma independiente. Empero, el Estado
está cada vez más coordinado desde el punto de mira del cumplimiento funcional de
sus poderes menores. Y más aún, que esa coordinación existe una permanente
cooperación, cogestión, coejecución que da lugar al estudio de una teoría
comprobable basada en la subsididiariedad que denominamos funciones
complementarias.
El diccionario(68)trae dos acepciones de "subsidiario": que se da en socorro o
subsidio de uno; razón subsidiaria; "aplícase a la acción que suple a otra principal;
razón subsidiaria". Dromi(69), citando a Sánchez Agesta, Perpiñá Rodríguez, Creuzet,
Oyhanarte, Doctrina Pontificia, Ramella y Graneris, enseña sobre este tema. La
función subsidiaria entraña en su propia esencia, un principio político de división de
competencias, por el que se asigna a las diversas comunidades intermedias y al
Estado sus misiones políticas y la órbita de su acción. Por tanto es también un
principio de división funcional del poder que confiere a cada comunidad el poder
necesario para cumplir su misión(70). El principio de subsidiariedad, función subsidiaria
o función supletoria condice con el pluralismo de la comunidad política, basado en la
sustantividad de los cuerpos sociales intermedios entre el individuo y el Estado.
No existe en sustancia "una sociedad", sino una pluralidad compleja de entes
sociales, trabados entre sí, conformando un tejido continuo sobre el que la comunidad
política constituye una unidad de orden(71). La suprema autoridad del Estado permite a
las asociaciones intermedias(72)resolver aquellos asuntos y cuidados públicos del
quehacer social concreto para el logro libre, duradero y eficaz de todas las actividades
que son de sus exclusivas competencias. A la vez, el Estado dirige, vigila, urge, y
castiga en su quehacer directo y propio; subsidia y suple el quehacer directo de los
grupos(73).
Debe garantizarse frente al poder del Estado la esfera familiar y municipal y el
ámbito que salvaguarda la dignidad y vida de los ciudadanos. Esta función supletiva o
complementaria como más guste llamársela, no es exclusividad ni del Estado, ni de la
provincia, ni del municipio. Cualquiera de éstos podrán ejercerla pues la razón de su
activación y cumplimiento obedece a cuestiones que están en la constitución real —
e incluso en el mundo de los valores— y dentro de sus posibilidades fácticas, como lo
son las que atienden a los principios de solidaridad, justicia y Bien Común.

b) Fundamento
Solidaridad, justicia y Bien Común, son razones fundamentales de la actuación
estatal de cualquier grado para satisfacer el bienestar del individuo. Desde ya
que existen finalidades intermedias como las siguientes: calidad de vida, calidad
educativa, desarrollo, progreso, orden público, orden social, etc.
Solidaridad es ayuda, responsabilidad mutua, y además es la actuación y
responsabilidad total en cada uno de los titulares de un derecho o de los obligados por
razón de un acto o contrato. Existe un compromiso solidario del Estado y sus
comunidades menores organizadas política y jurídicamente, de hacer feliz al individuo
o, a lo menos no impedirle que logre su felicidad. Al individuo, el Estado no lo contiene
en su plenitud, no pudiendo abastecerlo de todo lo que necesita. Como dice Graneris
"el Estado jamás perdonará al cristianismo haberle sustraído la mitad del hombre: ¡y
qué mitad! Pero yo me pregunto —dice el autor precitado— si esa sustracción es
imputable toda al gran acusado. Es decir, me pregunto si el Estado ha poseído alguna
vez realmente a todo el hombre; todo, digo, y totalmente. Y me parece que no; me
parece que la polis y la civitas han podido ilusionarse con dominar a todo el hombre,
pero el hombre siempre se les ha escapado en lo que tenía de más íntimo; y el
coeficiente más fuerte de esta emancipación ideal fue la emancipación religiosa"(74).
Aplicando este concepto y llevándolo del plano espiritual religioso al plano de
la intimidad pueblerina de cada municipio, decimos que mucho —siendo empírico
establecer una porción de cuánto— de la vida de los individuos se lo ha reservado la
comunidad municipal para sí. Y el coeficiente de esa emancipación ideal fue, es y
será la necesidad natural de la convivencia social. Retomando la idea del fundamento
de la subsidiariedad, tanto el gobierno federal, como el provincial o el municipal,
tienen una obligación moral y legal. La primera por deber tender al Bien Común
Público, y la segunda, por surgir la Nación misma de un plexo de derechos y
obligaciones que ha sido inscripto en la Constitución. Las obligaciones que asumen
los gobernantes, que encarnan al estado y sus comunidades menores, deben —en el
momento del planteamiento real de la necesidad colectiva— cumplirse enteramente o
ser principiadas en su ejecución so pena de incumplimiento de un compromiso
solidario. Y es este compromiso que caracteriza a los estados federales que deben
asentarse sobre la base de tratados solemnes(75).
En cuanto a la justicia, nos referimos a ella como virtud moral individual y también
como calificativo del orden social. También es fundamental que el Estado lo tome
como fin de la propia comunidad a la que como arquitecto dirige. Por tanto, no es la
fórmula matemática que de cinco jueces deciden tres sobre los otros dos. Sino que
será cantera inagotable de las voluntades humanas que virtuosamente quieren beber
de este manantial que está a oscuras, pues no se ve por ser esencial, pero que es
capaz de iluminar a todo el mundo. Es bueno que los políticos y gobernantes nos
sorprendan con actos "justos", "saliendo de ellos mismos" (utilizando una apreciación
de Renard parafraseando a Bossuet), esa decisión que ubica en cada persona lo que
le corresponde, cuanto menos, tender a ello. Hágase la constante y perpetua voluntad
de darle a cada uno o suyo, pero "...y perezca el mundo"; sino fiat iustitia ne pereat
mundus" (hágase justicia para que no perezca el mundo)(76).
El orden social se debe edificar en la justicia, y ésta a su vez construye la paz.
"Las excesivas diferencias económicas y sociales entre miembros y pueblos de una
misma familia humana escandalizan y se oponen a la justicia social, a la equidad, a la
dignidad de la persona humana no menos que a la paz social e internacional(77).
Decía bien el obispo de Hipona San Agustín que "reinos sin paz y sin justicia son
cuevas de ladrones".
Hablemos por último de Bien Común. Empero, como la pendiente del terreno
filosófico es resbaladiza, como lo explica Graneris(78), trataremos de dar algunos
pasos de menos en función de limitarnos al objeto estricto de estudio. Simplemente se
trata de no separar al hombre, a su mundo inmediato que el ámbito comunal, y a la
comunidad global que contiene artificialmente el Estado, de la comunidad universal a
la que está llamado a habitar y ser parte el hombre por mandato divino.
"La comunidad del bien debe ser una comunión concreta de sujetos concretos. El
bien común es el bonum comuniter conferens (el bien que se confiere de modo
general); el bonum in quo omnes participant (bien en que todos participan) debe pues
resolverse en un utilitatem civium y no en el culto de una mítica abstracción, en la cual
el Estado no ve más que la propia sombra, y sería aquél no sé qué al que
considerábamos difícil atribuir un nombre"(79)"La comunidad política nace, pues, de la
búsqueda del bien común: en él encuentra su justificación plena y su sentido, y de él
saca su legitimidad primitiva y exclusiva. El bien común abarca todas las condiciones
de la vida social que permiten al hombre, a la familia y a la asociación conseguir más
perfecta y rápidamente su propia perfección(80).

XI. DE CONSTITUTIONE FERENDA

Proponemos un replanteo del texto constitucional en cuanto a las competencias
propias materiales del municipio. Así creemos conveniente, sin perjuicio de otras
reformas, establecer: Competencia material. [ENUNCIADO PARA TODOS LOS MUNICIPIOS]
Son funciones, atribuciones y finalidades inherentes a la competencia municipal,
sin perjuicio de las que se establezcan en las demás normas aplicables, las
siguientes:
[COMPETENCIAS ESPECIALES (TRADICIONALES Y NUEVAS): EN LO SOCIAL, URBANÍSTICO Y
RURAL, Y SALUBRIDAD]
Ornato y salubridad; seguridad y moralidad; licencia, localización, habilitación y
regulación horaria de establecimientos comerciales, industriales y recreativos;
establecimientos de beneficencia; asilos de inmigrantes, ancianos y desamparados;
servicio de distribución de aguas y alcantarillado; cementerios y servicios fúnebres;
planes edilicios y de urbanización, apertura y construcción de plazas, riveras, calles y
paseos; uso de calles y subsuelos, nivelación y desagües; vigilancia e higiene de la
construcción; estética y comodidad; prevención de delitos comunes y lucha contra
delitos derivados del tráfico de estupefacientes; transporte en sus diversas formas,
tránsito, vialidad y comunicaciones locales; hospitales y establecimientos de atención
primaria de la salud; vigilancia e higiene de sitios públicos y lugares de reunión;
servicios de barrido, eliminación e industrialización de residuos; faenamiento de
animales destinados al consumo, mercados, ferias y abasto; elaboración, venta y
vigilancia higiénico sanitaria de alimentos y bebidas; difusión y defensa de la historia
local, provincial, nacional y popular; comedores escolares municipales;
planes integrales para la contención de la minoridad en riesgo social; servicios
maternales e infantiles; servicios de previsión y asistencia social locales; ejercicio del
poder de policía preventivo y represivo en todas las materias mencionadas.
(...) [PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD: COOPERACIÓN INTERINSTITUCIONAL]. La cooperación
con la Provincia y con el Estado federal a fin de hacer cumplir la Constitución de la
Nación y la presente, así como las leyes que se dicten en consecuencia de ambas.
[DERECHOS Y PODERES IMPLÍCITOS]. Toda otra función de interés público municipal que
no ejerciere la Nación o la Provincia, que no esté prevista en la presente, ni prohibido
su ejercicio por el municipio y que correspondan a éste y a su pueblo en sus
respectivas calidades de tales(81).
También creemos necesario un cambio en materia de gobierno de las escuelas,
así proponemos en el texto constitucional provincial incluir lo siguiente: "Municipios de
primera categoría. Cartas municipales. [INSTITUCIONES, MECANISMOS Y PRINCIPIOS QUE
DEBEN ASEGURAR]
Las cartas municipales para los municipios de primera categoría, además de lo
dispuesto para todos los municipios, deben asegurar: (...) [CONSEJO DE CULTURA,
EDUCACIÓN, MINORIDAD Y DEPORTES] Un consejo de cultura, educación, minoridad y
deportes que se encargue, entre otras funciones, de la infraestructura, mantenimiento
y distribución de los establecimientos educativos, como así también de la prevención
de riesgos sociales y el ejercicio del poder de policía. Sobre el Consejo de cultura,
educación, minoridad y deportes y sus funciones, se contempla lo que acontece en
España. La existencia de este consejo que se encargue, entre otras funciones, de
la infraestructura, mantenimiento y distribución de los establecimientos educativos,
como así también de la prevención de riesgos sociales y el ejercicio del poder de
policía en esa materia, nos parece lógica y necesaria.
En cuanto al faenamiento de animales destinados al consumo, mercados, ferias y
abasto constituye otro de los temas cruciales, a la hora de justipreciar la tarea
municipal. En ejercicio del poder de policía bromatológico, le corresponderá al
municipio realizar el control sanitario de los productos de consumo humano y ejercer
vigilancia sobre la cadena alimentaria, desde su producción hasta su comercialización
y consumo. En la actualidad, la provincia, el municipio y la nación efectúan ciertos
controles, cada uno en su órbita, pero es preciso tomar el toro por las astas en este
tema, y culminar razonando que no puede la provincia, bajo ningún punto de vista,
realizar un control pormenorizado —como el caso requiere— de todos los
faenamientos, criaderos de cerdos y pollos y demás animales para el consumo
humano. Ello justifica la descentralización de mayores responsabilidades para los
municipios, en honor a la salubridad y sanidad de la población, y encuentra su
financiación en los puntos de coparticipación provincial hacia los municipios con que
se beneficiará y, en la descentralización de otros impuestos provinciales. Y si así no
les fuere suficiente, las municipalidades han encontrado sendero cabal a sus
problemas de financiación con otros tributos que se destinan a cuestiones que no
tienen obligación de hacer —como ser los centros regionales de estudios
universitarios— pero que dejan réditos electoralistas múltiples, amén del servicio que
prestan.
Tendrá como función esencialmente municipal el ejercicio del poder de policía
preventivo y represivo en todas las materias mencionadas.
Este agregado es de importancia como aclaratorio y reafirmatorio de lo ya
enumerado.
Algo se dijo al comienzo sobre este tema del poder de policía.
Y ésta es una función prioritariamente municipal, porque aquí más que nunca es el
municipio el rostro del sistema político, de su gobierno y de su efectividad. Aquí es
donde actúa propiamente, delegadamente o concurrentemente. Aquí es donde debe
cumplir el principio de subsidiariedad respecto de las cosas que el estado federal o
provincial no pueden efectivizar. Conocida es en derecho público la noción de
este instituto y crítica por algunos autores como Gordillo y Marienhoff. Demás está
decir que reside en el concejo deliberante su ejercicio, ya que es competencia
legislativa la limitación de derechos constitucionales. También la tiene el Ejecutivo
municipal, indirectamente, al reglamentar las mismas ordenanzas. Aquí surgen los
principios de la razonabilidad (regla jurisprudencial del art. 28, Constitución federal) y
de legalidad (art. 19, CF) que son los límites de este ejercicio.
Sobre la inspección, sanción y recaudación en materias de derecho
contravencional; por ejemplo lo que ocurre con las faltas agrarias en las que las
municipalidades intervienen o tienen la facultad de intervenir. Véase al respecto, la ley
8785.
Sin óbice de lo expuesto nos parece conveniente que queden en la órbita provincial
la legislación, prevención y represión de la ley que regula la violencia en los
espectáculos deportivos. Que la ejecución la siga practicando la policía provincial sin
perjuicio de la colaboración, cooperación, convenio y coejecución legal de la policía
municipal. Ello lleva implícita la competencia de los jueces de faltas municipales.
Quedan comprendidos, asimismo, los hechos que cometan los aficionados o
grupos de ellos en el itinerario seguido hacia el estadio o lugar donde se desarrolle el
evento, en sus inmediaciones, o desde dicho sitio, en oportunidad de retirarse al punto
de partida.
La preceptiva dispuesta para los servicios públicos y funciones provinciales en
general, cuando la ley así lo indicare, tiene la misión de dejar abierta la puerta para las
futuras descentralizaciones que se efectúen mediante leyes o convenios.
No debemos ahogar el crecimiento positivo que nos pueda deparar el progreso del
estado y de la sociedad y del propio individuo. La ley, al igual que "la constitución
deben tener una idea de futuridad" como dijo José Ortega y Gasset.
Es una función indelegable de las municipalidades la de cooperar con la Provincia
y con el Estado federal para hacer cumplir las Constituciones de la Nación y la
Provincia, así como las leyes que se dictaren en consecuencia de ambas.
De constitutione ferenda proponemos al final de la norma constitucional respectiva,
prever la realización de toda otra función de interés público municipal que no ejerciere
la Nación o la Provincia y cuyo ejercicio no esté prohibido por el municipio. De esta
forma se establece una especie de principio de legalidad y de los derechos implícitos
a la usanza de las disposiciones normativas jurídicas (arts. 19 y 33) de la Constitución
Nacional. Y también se establece el principio de subsidiariedad estatal, en este caso,
en cabeza del municipio. Aceptando introducir un concepto de derecho privado en el
derecho público y sólo a modo de comparación y aclaración de este tema, nadie
usurpa una función cuando esa misma función ha sido abandonada por su propio
dueño, es decir el estado. Competencia residual que es contemplada en varias
constituciones y legislaciones, no sólo argentinas sino también en Alaska (EE.UU.).
Así lo estatuye disponiendo en forma genérica —luego de enumerar algunas
funciones— que es atribución del Concejo "Ejercer cualquier otra función o atribución
de interés municipal que no esté prohibida por la Constitución y que no les
corresponda a los Organismos del Estado Provincial".
El penalista Sebastián Soler define que "no son susceptibles de hurto las cosas
voluntariamente abandonadas por sus dueños —conforme a los arts.
2525 y 2526 del Cód. Civil— porque la cosa, mediando abandono, ha dejado de ser
ajena". En este caso, el municipio deberá activar y cumplir aquellas funciones que al
estado no les interesan, o le dejaron de interesar desde hace ya mucho tiempo. Y
aquí revive el principio de subsidiariedad. El principio de subsidiariedad tiene por
objeto garantizar una toma de decisión lo más cerca posible del ciudadano,
comprobándose constantemente que la acción que debe emprenderse a escala
comunitaria se justifica en relación con las posibilidades que ofrece el nivel nacional,
regional o local. Ello quedó plasmado en el art. 3B del Tratado de la Comunidad
Europea, (TCE).
Pero aquí también encontramos un fundamento religioso, "Dios no ha querido
retener para Él solo el ejercicio de todos los poderes", dice el Catecismo (n. 1884). Si
Dios actúa así, ¿cómo es posible que una persona, un partido, el Estado, pretendan
asumir todo el poder en la sociedad? Por eso, todo poder, incluso el poder del Estado,
debe tener sus límites. Sólo debe intervenir cuando sea necesario, y sólo para ayudar
y apoyar a los ciudadanos, siempre y cuando un municipio o un barrio o localidad no
puedan resolverlo.
 El principio de subsidiariedad, según el cual "una estructura social de orden
superior no debe interferir en la vida interna de un grupo social de orden inferior,
privándole de sus competencias, sino que más bien debe sostenerle en caso de
necesidad y ayudarle a coordinar su acción con la de los demás componentes
sociales, con miras al bien común" (JUAN PABLO II, encíclica entessimus Annus 48; Pío
XI, encíclica Quadragessimo Anno). Esto quiere decir que en la escala social, cada
organismo debe respetar la autonomía del organismo inferior. Es preferible que actúe
la estructura inferior, que es la que conoce mejor la situación y es más cercana a los
ciudadanos.
Cosa similar ocurre con la Constitución de Río Grande del Norte, en Brasil que
determina una prescripción similar a la que ensayamos.
Derecho externo comparado
En Estados Unidos, en el estado de Maryland se ha vivido un proceso
de autonomización y la diferencia en las formas de gobierno de uno y otro sistema
tiene que ver con el ejercicio del poder de policía en los condados de cartas respecto
de los que no poseen dicha facultad. Así "La distinción principal entre las funciones de
las formas de gobierno "de la comisión" (Dorchester) y los gobiernos de carta (Talbot
y Wicomico) son: "el poder de la gente en un condado de carta, de estructurar su
forma de gobierno; el poder de un condado de carta de ejercitar el poder de policía
para los propósitos de la salud y de la seguridad; y el poder del gobierno de carta de
publicar los instrumentos de la deuda sin autoridad específica de la legislatura"(82).

XII. VISIÓN JURISPRUDENCIAL

a) Corte nacional
Un rápido recorrido por la doctrina judicial, sirviéndonos del invalorable aporte por
su estudio exhaustivo del maestro Segundo V. Linares Quintana(83), el que nos
brindará mayores detalles a la hora de entender y apreciar acabadamente el instituto
que nos convoca. Comencemos con los casos "Saladeristas Podestá y otros" (1887),
"Ercolano" (1922) y "Horta" (1922).
Zuccherino(84)anota como nota color que el voto en minoría del Juez Bermejo en el
caso Ercolano, por entonces presidente del Alto Tribunal, adhiere a la doctrina
europea del criterio restringido, mientras que la mayoría siguió el criterio amplio
aplicado ya en Norteamérica.
b) En el caso resonante, para su época y que sirvió de precedente jurisprudencial
durante gran parte del siglo XX, de Agustín Ercolano c/ Julieta Lanteri de
Renshaw(85), sentenciado el 28 de abril de 1922, la Corte Suprema declaró la
constitucionalidad del art. 1º de la ley núm. 11.157 —comúnmente llamada ley de
alquileres—, rechazando la argumentación de que la reglamentación del precio de la
locación de inmuebles, que constituía el objeto de dicho precepto legal,
fuera incompatible con el derecho de usar y disponer de la propiedad con el principio
de la inviolabilidad de ésta y, con la prohibición de alterar los derechos y garantías
constitucionales con las leyes reglamentarias, consignados en los arts. 14, 17 y 28 de
la Constitución. Dijo el alto tribunal; "Dos cuestiones fundamentales ha suscitado la
aplicación de esta ley en el caso sub lite. En primer lugar, si la limitación impuesta al
alquiler o renta de la propiedad privada en virtud de reglamentación legislativa, es
compatible con el derecho de usar y disponer de la propiedad que reconoce a todos
los habitantes de la Nación el art. 14 de la Constitución. En segundo término, si tal
restricción importa una privación de la propiedad sin sentencia y sin la
correspondiente indemnización, repugnante en consecuencia al art. 17 de la misma
Constitución. Ni el derecho de usar y disponer de la propiedad, ni ningún otro derecho
reconocido por la Constitución, reviste el carácter de absoluto. Un derecho ilimitado
sería una concepción antisocial. La reglamentación o limitación del ejercicio de los
derechos individuales es una necesidad derivada de la convivencia social.
Reglamentar un derecho es limitarlo, es hacerlo compatible con el derecho de los
demás dentro de la comunidad y con los intereses superiores de esta última. La
misma Constitución ha consignado limitaciones especiales respecto de algunos
derechos; pero no siendo posible prever ni establecer en ella todas las condiciones a
que sería menester subordinarlos para hacerlos adaptables a la vida de relación, ha
confiado al poder legislativo la misión de reglamentar su ejercicio, poniendo al mismo
tiempo un límite a esa facultad reguladora (arts. 14 y 28). Hay restricciones a la
propiedad y a las actividades individuales cuya legitimidad no puede discutirse en
principio, sino en su extensión. Tales son, las que se proponen asegurar el orden, la
salud y la moralidad colectivas; y hay asimismo otras limitaciones, como son las que
tienden a proteger los intereses económicos, que no pueden aceptarse sin un
cuidadoso examen, porque podrían, contrariar los principios de libertad económica y
de individualismo profesados por la Constitución. A esta categoría corresponden las
reglamentaciones de precios y de tarifas, inspiradas en el propósito de librar al público
de opresiones o tiranías de orden económico. El derecho de usar y de disponer de la
propiedad implica el de transmitirla o ceder su uso, el de celebrar todos los actos
jurídicos con ella relacionados y el de convenir libremente las estipulaciones y
cláusulas concernientes a tales actos. En principio, la determinación del precio es una
facultad privativa del propietario, un atributo del derecho de usar y disponer de sus
bienes y un aspecto de su libertad civil. El Estado no tiene, por lo tanto, el poder
general de fijar o limitar el precio de las cosas del dominio particular. Existen, sin
embargo, circunstancias muy especiales en que por la dedicación de la propiedad
privada a objetos de intenso interés público y por las condiciones en que ella
es explotada, justifican y hacen necesaria la intervención del Estado en los precios, en
protección de intereses vitales de la comunidad. (...) Llegándose a este
punto extremo, la protección de los intereses económicos constituye para el Estado
una obligación de carácter tan primario y tan ineludible como lo es la defensa de la
seguridad, de la salud y de la moralidad. Ya no se trata de obtener simples ventajas o
conveniencias para el público, sino de salvaguardar los intereses supremos de la
comunidad, amenazados por el aprovechamiento abusivo de una
situación excepcional. Estas conclusiones han quedado definitivamente incorporadas
al derecho público. Ya no se considera discutible el poder del Estado para ejercer
eficaz contralor sobre los precios de aquellos servicios que interesan en alto grado a
la sociedad y que por su naturaleza, o por las condiciones en que se prestan,
constituyen necesariamente negocios monopolizados". Según la Corte Suprema, "la
libertad económica, la tranquilidad y aun la salud de la población dependía en gran
parte de la normalización y de la estabilidad del alquiler. No puede afirmarse, pues,
que en tales condiciones la locación fuese un negocio de mero interés privado que
no autorizara un contralor especial. Se objeta, asimismo, que en este caso no estaba
de por medio el interés o el bienestar general y que la ley sólo tiende a proteger a una
clase o grupo social con perjuicio de otro; a favorecer a los inquilinos en detrimento de
los propietarios. Desde luego, no puede ponerse en duda que interesa a la comunidad
en conjunto, la situación económica de los distintos grupos que la constituyen, y que
tratándose como en este caso de la suerte de la mayoría de la población, no son
solamente consideraciones de humanidad y de justicia social las que reclaman
su intervención, sino también su interés directo, ya que es elemental que una
situación afligente del mayor número tiene que repercutir desfavorablemente sobre la
economía general, dada la vinculación lógica de todos los intereses materiales. Por
otra parte, si para justificar el ejercicio del poder de policía, fuera menester que en
cada caso estuviere comprometido el bienestar de todos y cada uno de los habitantes
del Estado, no sería posible reglamentar jamás la actividad individual ni el uso de la
propiedad, desde que los beneficios directos de cada ley u ordenanza no alcanzan
sino a una parte limitada de la población, aun cuando en conjunto tiendan a asegurar
el bienestar de todos. La reglamentación del precio del alquiler no se propone a
favorecer a unos en perjuicio de otros.
Su finalidad es impedir que el uso legítimo de la propiedad se convierta en un
abuso perjudicial en alto grado, merced a circunstancias que transitoriamente han
suprimido de hecho la libertad de contratar para una de las partes contratantes. La
objeción de parcialidad tendría fundamento si se tratase de una reglamentación
permanente, pues rigiendo en una situación normal, limitaría la libertad del locador sin
que el locatario se hallase coartado por restricción legal ni por falta de oferta; pero no
lo tiene en las condiciones en que se encontraba el negocio de locación de inmuebles
al ser dictada la ley número 11.157, y tratándose de una restricción pasajera, limitada
al tiempo que se presume necesario para llegar a la normalidad de esas operaciones''.
Agregaba el tribunal que "no es del resorte del poder judicial decidir del acierto de los
otros poderes públicos en la elección del medio empleado para conjurar esa situación
crítica, ni de las consecuencias de orden económico que puedan derivar de la
aplicación de la ley. Le incumbe únicamente pronunciarse acerca de los poderes
constitucionales del Congreso para establecer la restricción al derecho de usar y
disponer de la propiedad que encierra la ley impugnada, teniendo para ello en cuenta
la naturaleza, las causas determinantes y la extensión de la medida restrictiva''. Con
referencia a si la reglamentación había ido demasiado lejos, decía la Corte Suprema
que "reconocer en principio el poder para limitar el derecho del propietario en las
circunstancias excepcionales expresadas, no importa admitir que ese poder sea
omnímodo. El Congreso no lo tendría para fijar un precio arbitrario, un precio que no
correspondiese al valor locativo de la habitación, en condiciones normales, porque ello
equivaldría a pretender remediar un abuso con otro mayor y más funesto en sentido
contrario, y sobre todo, porque importaría la confiscación de la propiedad"(86).
c) Caso "Cine Callao"(87)
Una ley nacional a los efectos de fomentar el empleo de artistas en el año 1960
dispuso que antes del rodaje de cualquier película, los empresarios de cine debían
contratar con personas que realicen números en vivo. Ante el reclamo judicial del Cine
Callao, sobre la inconstitucionalidad de la ley 14.226, la Corte tuvo en cuenta los
siguientes puntos para resolver: a) El poder de policía que le corresponde al Congreso
puede entenderse en sentido amplio o restringido; b) La Corte Suprema ha decidido
entenderlo en sentido amplio; c) el Congreso entonces tiene amplias facultades para
restringir los derechos individuales, sin que por ello deba considerarse que los altera
en el sentido del art. 28; d) además, y como correlato a esa tesis amplia del poder de
policía, la Corte Suprema entiende también que debe autolimitar el contralor judicial a
favor de la presunción de constitucionalidad de las leyes; e) ergo, la ley es
constitucional"(88).
 d) Actualmente, se pueden observar evoluciones en los casos "Ekmekdjián",
"Bordenave" y "Halabi".
La doctrina especializada entre otros, Manilli(89)han analizado el tema de las leyes
de emergencia que implican el ejercicio del poder de policía, en lo siguiente: Se abrió
la puerta: con la convalidación de dos leyes expresamente fundadas en la emergencia
(fallos "Ercolano" y "Avico"). En estos casos se invocó el bienestar general (directo)
como condicionante de una de las manifestaciones del derecho de propiedad de un
grupo, en beneficio de la mayoría; b) se amplió la doctrina con la convalidación de una
ley fundada en la falta de trabajo de un sector (caso "Cine Callao"). Aquí se invocó el
bienestar (directo) de un grupo como subordinante del derecho de propiedad de otro
grupo; c) se desquició la doctrina: con la convalidación de un decreto que confiscaba
el dinero de los ahorristas (fallo "Peralta"). En esta etapa se aludió al (supuesto)
bienestar de la mayoría como excusa para la restricción del derecho de propiedad de
un grupo; d) Se volvió a la ortodoxia: A través de la declaración
de inconstitucionalidad de las medidas de emergencia adoptadas a fines del año 2001
y comienzos del 2002, vulgarmente conocidas como "el corralito bancario" (fallo
"Smith", entre otros).

a) Justicia provincial
Un tema que ha generado demasiados inconvenientes, es el de la aplicación del
código alimentario nacional (ley 13.230 —BO 29/9/2004—) donde se han
entremezclado órdenes, jurisdicciones y competencias respectivas. Así, con motivo de
un caso que dio motivo a dictamen interno del Ministerio de Salud(90), se expuso:
— Impugnaciones contra decisiones administrativas: "La ley 18.284 a la que la
Provincia se "adhiere" establece en el artículo 12: "Contra las decisiones
administrativas que la autoridad sanitaria competente dicte en virtud de esta ley,
podrá interponerse recurso de apelación para ante tribunal competente, según la
jurisdicción en que se hayan dictado, con expresión concreta de agravios y dentro de
los cinco (5) días de notificarse de la resolución administrativa. En caso de multas, el
recurso se otorgará previo ingreso del treinta por ciento (30%) de su importe, cantidad
que será reintegrada en caso de prosperar la apelación. Cuando la sanción apelada
fuera alguna de las previstas en los incisos c) y d) del art. 9, el recurso se considerará
con efecto suspensivo, salvo que a juicio de la autoridad sanitaria pueda de ello
resultar riesgo grave para la salud de la población".
Siguiendo la hermenéutica que establece la ley nacional, los recursos de apelación
deberían ser resueltos, en el ámbito municipal, conforme al procedimiento estatuido
por el decreto-ley 8751/1977, Código de Faltas, atribuyéndose a la Justicia Municipal
de Faltas el conocimiento y decisión de las causas contravencionales y reservando al
Juez en lo Correccional, el control de legalidad a través del recurso de apelación".
"Desde la vigencia del CCA la función jurisdiccional administrativa en materia
de infracciones a la legislación alimentaria ha sido llevada a cabo en los 135
municipios por la justicia municipal, que asegura mediante el procedimiento instituido
al efecto, las garantías constitucionales de defensa en juicio y del debido proceso.
— Control judicial de las decisiones administrativas: respecto de las decisiones
administrativas dictadas por la autoridad de aplicación, la ley provincial nada ha
establecido al respecto, con lo que podría entenderse que no ha sido intención del
legislador modificar competencias.
"Sin embargo, ésta pudo ser la oportunidad para sentar criterios correctos acerca
de la competencia para revisar sanciones administrativas.
"En efecto, en el ámbito provincial se encuentra discutida la competencia judicial, a
raíz de la defectuosa redacción dada al artículo 12 de la reglamentación de la ley, en
tanto éste dispuso: "El recurso de apelación, previsto en el artículo 12 de la ley
18.284, contra las decisiones administrativas firmes de la autoridad sanitaria nacional,
deberá interponerse ante la Secretaría de Estado de Salud Pública para ante los
jueces de Primera Instancia en lo Federal y Contencioso Administrativo de la Capital
Federal y juzgados federales en jurisdicción provincial".
Cuando por aplicación de esta normativa se han concedido recursos de apelación
ante el Juez Federal de Turno por parte del Ministerio de Salud, no todos los jueces
federales aceptan declararse competentes, por cuanto se sostiene que la ley
18.284 no es una norma de naturaleza federal y que cuando se trata de actos
administrativos emanados del Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires, la
cuestión en debate reviste naturaleza pública local. "La competencia de la justicia
local no es como consecuencia del ordenamiento constitucional cuya economía
veda —como modo de preservar las autonomías de los estados locales—, a los
tribunales nacionales juzgar sobre aquellas instituciones, salvo la alegada violación
fundamental o de normas de derecho federal, circunstancia ésta que no alteraría la
competencia de la justicia local para conocer en el asunto, pues las mismas siempre
encontraron adecuada tutela en la vía del recurso previsto en el artículo 14 de la ley
48 (Fallos 310:2841; 311:1597, entre otros)"(91). No obstante la Corte de Suprema de
Justicia de la Nación, en la causa "Scarpati Hnos. s/apela multa de fecha 4/8/1988 (t.
311, p. 1330)" ha dicho: "El conocimiento y decisión de las causas regidas por leyes
de policía federal de alcance nacional, dictadas por el Congreso Nacional como
consecuencia de la facultad que le otorga el artículo 67, inc. 16 de la ley Fundamental,
corresponde a los tribunales federales, por lo que el recurso previsto en el artículo 12
de la ley 18.284 (Código Alimentario Nacional), interpuesto contra una decisión
administrativa firme de la Dirección de Ganadería del Ministerio de Asuntos Agrarios
de Buenos Aires, debe sustanciarse ante el magistrado federal con jurisdicción sobre
el lugar de comisión de la infracción".
Y en similar dirección, se pronunció la Suprema Corte de Justicia Provincial,
declarando la incompetencia para entender en una demanda contencioso
administrativa contra la Provincia de Buenos Aires, que procuraba anular un acto
administrativo emanado de la Dirección de Laboratorio Central de Salud Pública del
ex Ministerio de Bienestar Social, al señalar que la reglamentación del artículo 12 de
la ley 18.284, debe interpretarse a partir de que existe delegación de facultades a los
funcionarios provinciales y los actos desempeñados por estos funcionarios en el
ejercicio de las funciones que le acuerda la ley, deben equipararse a los de los
funcionarios ordinarios de la Nación (causa B-48.103, "Molinos Río de la Plata contra
Poder Ejecutivo, Demanda contencioso administrativa", DJJ, n. 9117, 12 de marzo de
1982).
— Crítica a la atribución de competencia federal: Comenta el autor citado, opinión
que compartimos, que a su entender, el fuero federal no debiera ser la justicia
competente para entender en los recursos de apelación contra las decisiones que
impongan sanciones en materia del Código Alimentario, ya que como ya se ha
señalado, el artículo 12 de la ley sólo impuso la necesidad del recurso de apelación
ante el Tribunal "competente", y la competencia de los jueces provinciales es la
resultante del ejercicio del poder de policía que le corresponde a la provincia; de
manera que la reglamentación del recurso atribuyendo competencia a la justicia
federal, no responde a dichos principios ni posee la norma jerarquía normativa para
alterar la competencia judicial.
Por eso decimos que se perdió la oportunidad de establecer reglas de
procedimiento que arrojen mayor claridad al justiciable, puesto que el artículo 5º de la
Ley que comentamos, no sólo incurre en error grosero en esta materia, sino que
también se desentiende del conflicto de competencia federal u ordinario que
promueve la aplicación del CAA.
— Propuesta: Reformulación del artículo 5º del decreto-ley 8751/1977. En opinión
que compartimos, es necesaria la realización de una urgente reforma legislativa a
la ley 13.230, al menos, reformulando la disposición del artículo 5º, que establezca el
procedimiento del decreto-ley 8751/1977 para el ámbito municipal, y legislando el
procedimiento específico a aplicar en jurisdicción provincial, ya que unido a la cuestión
de la competencia, también subsisten falencias en el procedimiento que aplica la
provincia de Buenos Aires.
En efecto, hasta la entrada en vigencia de la ley 11.922 que aprueba el Código
Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, se aplicaba en el procedimiento
tendiente a la verificación, fiscalización, sustanciación de los sumarios y
procedimiento recursivo, el título IV del Libro V-Procedimiento en los Juicios sobre
Faltas (ley 3589 y modif., T.O. por decreto n. 1174/1986,art. 424 a 430).
Al quedar dichas normas derogadas, se produjo un vacío normativo que pretendió
resolverse mediante el decreto 3707/1998 (BO 20/10/1998) que aprueba el
procedimiento que se aplicará a las faltas o transgresiones a las leyes y
reglamentaciones provinciales y/o nacionales que carezcan de un procedimiento
específico para su aplicación.
Si bien no es tema de este trabajo analizar sus disposiciones, corresponde señalar
a título general que el mismo contiene normas vinculadas a los requisitos y forma del
acta de comprobación de la infracción, plazo para el descargo y para la resolución por
parte de la Administración, y un recurso de apelación ante Juez en lo Correccional de
turno con competencia en el lugar donde se cometió la infracción.
No obstante que, el artículo 7º dispone "Dése cuenta a la Honorable Legislatura",
no se ha producido su ratificación legislativa, lo que supone la subsistencia de un vicio
de legalidad que lo afecta, por tratarse de una materia reservada a la Honorable
Legislatura.
Actualmente, este procedimiento se aplica a las infracciones a la Ley de Farmacia,
Ley de Medicamentos, Ley de Protección a las Fuentes de provisión y cursos
receptores de agua y a la atmósfera, Reglamento de Establecimientos Asistencias y
de Recreación (decreto 3280/1990), y también al procedimiento de constatación de
las infracciones al Código Alimentario, con la excepción de que frente al recurso de
apelación, el Ministerio de Salud lo concede ante el Juez Federal de turno, conforme
lo dispone el artículo 12 del texto ordenado de la reglamentación aprobado por
el decreto 2126/1977.
Necesidad de incluir una normativa uniforme en cuanto a los requisitos de la
apelación. La materia a legislar debería incluir también, una normativa uniforme en
materia de requisitos de la apelación, ya que debido a la coexistencia de normas de
naturaleza sancionatoria, existe un tratamiento diferenciado que no se justifica
mantener por cuanto supone la imposición de cargas más gravosas.
 En esa dirección, cabe mencionar, por ejemplo, que cuando se trata de
apelaciones de multa por infracciones a la ley de Farmacias o Medicamentos, no se
requiere el previo pago del importe de la multa. En materia alimentaria, el CAA impone
satisfacer el 30% de la multa como requisito para la concesión del recurso, y según el
decreto-ley 8841/1977 que se aplica a las faltas y contravenciones en materia de
establecimientos privados sometidos al control del Ministerio de Salud, debe
satisfacerse el 100% de la multa en forma previa a la concesión del recurso. -Caso
judicial en que se resolvió la falta de legitimación del Fisco provincial: En la causa n.
10.916 tramitada ante el Tribunal de Casación Penal, caratulada "Recurso de
Casación interpuesto por el Fiscal de Estado de la Provincia de Buenos Aires en
causa n. 545 seguida a Balestrino Pedro e Hijos SACI", se rechazó la legitimación del
Fisco Provincial para obtener la revisión de un fallo dictado por el Juez en lo
Correccional que intervenía en grado de apelación contra una sanción pecuniaria
impuesta por el Ministerio de Salud. En dicho fallo, se sostuvo que en el decreto
3707/1998, ninguna de las partes en ese tipo de procesos (se trate de personas
físicas o de personas jurídicas o de la misma autoridad administrativa), se encuentra
facultada para recurrir esa decisión del Juez Correccional que interviene como alzada
(voto del Dr. Natiello). Se agregó que, tratándose en el caso de personas jurídicas, no
se encuentra prevista legalmente la persecución en sentido jurídico penal de las
personas jurídicas".
Para un estudio más profundizado, remitimos al análisis que realizamos en la Ley
Orgánica de las Municipalidades(92).

CAPÍTULO XIII - POTESTAD TRIBUTARIA MUNICIPAL. POR RAÚL BARD

SUMARIO: I. El municipio y el desafío de generar un nuevo paradigma en sus

potestades tributarias. II. Las cláusulas constitucionales y el poder tributario. III.
Poder y razonabilidad. IV. Potestades impositivas de los municipios. V. El
derecho intrafederal como límite al poder tributario local. VI. Otras normas que
limitan el poder tributario de las Provincias y los Municipios son los llamados
"pactos fiscales". VII. Conclusiones.

I. EL MUNICIPIO Y EL DESAFÍO DE GENERAR UN NUEVO PARADIGMA EN SUS

POTESTADES TRIBUTARIAS
Mucho se ha escrito y estudiado desde la doctrina sobre las potestades
municipales en materia tributaria, pero hoy más que nunca resulta necesario
analizarlas desde las garantías constitucionales y los derechos individuales, en el
convencimiento de que —al decir de Alberdi— "no hay garantía de la Constitución, no
hay uno de sus propósitos de progreso que no puedan ser atacados por la
tributación"(1).
Sabido es que desde sus orígenes el concepto de municipio estuvo ligado a la
organización y administración de las comunas en el derecho romano, sobre la base de
cargos manus como se decía en latín: muneris, de remunerar, de entregar regalos o
valores en la mano del delegado como pretor o administrador. El tomaba o captaba o
se apoderaba del poder, del mando, del cargo: Manus-capio — Municapitis — Muni-
cipis. De allí la idea del municipio, que se identificaba con la civitas que no eran
la urbis que se reservaba solamente la Roma fundadora, la urbe conditia(2).
Si bien no es objeto de este trabajo profundizar en el concepto o la naturaleza de la
figura de los municipios de nuestro país, deviene necesario como punto de partida
recordar algunos de ellos elaborados por la doctrina y que pueden resultar oportunos
para poder avanzar en el tema que nos ocupa, sin perjuicio de las definiciones legales
que las Constituciones Provinciales establecen en cada caso. Así, Antonio M.
Hernández ha caracterizado al municipio como "la sociedad organizada políticamente,
en una extensión territorial determinada, con necesarias relaciones de vecindad sobre
una base de capacidad económica para satisfacer los gastos de gobierno propio y con
personalidad jurídica pública estatal"(3).
Por su parte, Zucherino lo define como "la unidad básica, autónoma y fundamental,
generada naturalmente en función de la suma de intereses y necesidades
determinados por la vecindad y provista por la ley de la categoría de persona jurídica
de derecho público(4).
Sabido es también que los municipios se encuentran dentro de un doble sistema
(nacional y provincial) con el cual deben coexistir; por lo cual tampoco pueden serle
ajenas la consideraciones sobre las limitaciones que tal sistema les impone; y si bien
son por todos conocidas las denominaciones que de sus tributos realizan los
municipios para incrementar su recaudación resulta imperioso en cada caso indagar
sobre sus elementos esenciales y si el mismo no solamente respeta los principios y
garantías constitucionales básicos, sino también si este se encuadra dentro del
sistema recaudatorio del país. Para ello, un buen comienzo en la interpretación es
recordar que sobre el particular la Corte Suprema de la Nación ha dicho que "la sola
denominación dada al gravamen no basta para definir el carácter del mismo, pues
para establecer su conformidad con la Constitución debe estarse a la realidad de las
cosas y a la manera como grava el tributo"(5).
Si bien volveremos más adelante sobre el tema, y al solo efecto de darle una
primer mirada general es dable observar que el actual esquema de "federalismo"
fiscal es más que un sistema de participación de tributos y abarca al menos tres
grandes componentes: La asignación de responsabilidades funcionales o de gasto, la
distribución de potestades tributarias y un sistema de transferencia de recursos entre
los distintos niveles de gobierno. Todo ello sin omitir disposiciones que aseguren la
coordinación y normas colaterales o complementarias que le otorguen
operacionalidad.
Como tal, este sistema debe encontrar su marco dentro de la Constitución y
responder no solamente a principios doctrinales, sino que se enraíza fuertemente en
las bases históricas, institucionales y aún culturales de la sociedad. En ese contexto,
una forma asumible es la del "federalismo dual" o "plural", donde se produce una
relación de tensión y acuerdos entre los distintos niveles de gobierno. Paralelamente
esas relaciones pueden concluir en la plasmación de un "federalismo competitivo" si
las acciones de las partes tienden a ser sustancialmente autónomas o tal federalismo
puede resultar "cooperativo" si priman la convención y el acuerdo sobre otras formas
relacionales. Obviamente, también existe un "federalismo coercitivo" si la competencia
o la negociación son sustituidas por la sujeción o la coerción a partir de un desbalance
de poder que favorezca a alguna de las partes y desvirtúe o desnaturalice de esa
forma aspectos y principios esenciales de un sistema federal.
 Otro aspecto ligado íntimamente a los anteriores es la idea de "descentralización",
como elemento básico a la noción de federalismo y central en el conjunto teórico y
práctico de las instituciones del federalismo fiscal, pues sabido es que no hay
federalismo sin descentralización. Así, dando por reconocida las divergencias entre
las capacidades fiscales de cada estamento de poder y sus cada vez más crecientes "
necesidades " fiscales de los mismos, tenemos un enquistado desbalance fiscal que
obligan a utilizar diversas formas de coordinación de recursos para mitigarlo, siendo
común para ello la concurrencia o separación de fuentes, el uso de transferencias,
subvenciones o asignaciones, la participación impositiva, las tasas suplementarias y
los créditos fiscales; lo cual lleva a que los distintos niveles de poder recurran a una
misma base impositiva. Como se sabe, la existencia de "asignaciones" o
"subvenciones" implica la existencia de un gobierno "donante" y niveles receptores
subvencionados que terminan cayendo en el manejo irresponsable del presupuesto,
que lleva a que mediante el uso discrecional de las alícuotas y créditos fiscales se
confundan y compartan las potestades impositivas de los actores respecto de una
misma base tributaria; avasallando de tal forma los derechos individuales de los
contribuyentes.
Tal estado de cosas encuentra particular significación en los pequeños municipios,
pues —como decía Montesquieu— en estas pequeñas comunidades el interés público
es percibido con más facilidad, es entendido mejor y está más al alcance de cada
ciudadano(6).
Que si bien este análisis dista de ser estrictamente "técnico" y encuentra una
marcada impronta personal de quien escribe, es necesario hacerlo como un intento de
encender de alguna forma y dentro de los hombres de derecho el necesario y urgente
debate que nuestro país se debe en relación a estos temas que hoy afectan de forma
cada más notoria nuestra libertad y nuestra igualdad. He ahí el título dado al comienzo
sobre la necesidad de generar un nuevo modelo o paradigma en la política tributaria
municipal, como forma directa de mejorar su calidad institucional y la calidad de vida
de sus habitantes.
Enfocar este análisis desde la perspectiva de los medianos y pequeños municipios,
que componen la gran mayoría en nuestro país, significa no olvidar la idiosincrasia de
cada uno de esos pueblos del interior, en donde hasta no hace mucho tiempo atrás
sus habitantes (es decir todas las personas con los medios para su supervivencia) se
gobernaban a sí mismos y eran personas libres respecto de prácticamente todos los
aspectos de la vida diaria, sin necesidad de recurrir a la maquinaria de la política. Al
respecto, nos dice Frías que "el rol de los poderes locales en el desarrollo político es
decisivo porque el acceso de las organizaciones sociales a las instituciones
representativas y la consolidación de las libertades se realiza más en los niveles
locales que en los centrales, pues en ellos las coaliciones sociales son neutrales, los
aparatos no democráticos del Estado son menos fuertes y es más fácil la conversión
de las demandas sociales en resultados políticos"(7).
Pese a que la anterior puede aparecer como una opinión pesimista motivada por
los difíciles momentos por los que atraviesa nuestro país en materia institucional, aún
es posible poseer una visión optimista si recordamos —con una perspectiva de largo
plazo— que muchas de las grandes transformaciones institucionales que han ocurrido
en la historia han sido el fruto de una rebelión fiscal o al menos ésta ha sido un
componente importante para limitar el arbitrario poder estatal.
Tal vez, en orden de importancia histórica, la Carta Magna del año 1215 resulta el
documento de mayor reconocimiento, al convertirse en un paso esencial para la
evolución de la democracia moderna, estableciendo —entre otros— ese ahora
elemental principio de "no taxation without representation" (no habrá impuestos sin
que los voten los representantes), demostrándonos que en gran medida la lucha del
derecho ha sido poner justos límites al poder, evitando arbitrariedades e inequidades
que en nada contribuyen a sostener el elemental principio de igualdad en un estado
de derecho.

II. LAS CLÁUSULAS CONSTITUCIONALES Y EL PODER TRIBUTARIO

Hoy en día, y luego de que la reforma Constitucional del año
1994 incluyera expresamente la autonomía municipal en su art. 123 ("Cada provincia
dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el artículo 5º asegurando
la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional,
político, administrativo, económico y financiero"), ha quedado superado el largo
debate sostenido por nuestra doctrina; debiendo centrarse ahora la cuestión en
dilucidar que se entiende por autonomía municipal, y como coexiste ésta con
las autonomías provinciales, existiendo algunas Constituciones provinciales
sancionadas a la luz de la reforma de 1994 que no sólo reconocen tal cualidad, sino
que incluso consagran la posibilidad para los municipios con cierta cantidad de
habitantes de dictarse sus propias cartas orgánicas (vgr.: art. 231 Constitución de la
Pcia. de Entre Ríos). Aquí conviene recordar la división doctrinaria que surgiera con
anterioridad a dicha reforma en torno al origen y naturaleza del poder municipal,
distinguiendo dicho "poder municipal de la competencia municipal"(8).
Sabemos que el término "potestad" significa dominio, poder, jurisdicción o facultad
que se tiene sobre algo(9). Pero en orden al tema que delimita el alcance de este
trabajo no resultara conveniente profundizar o extenderse en las teorías que analizan
la potestad municipal en función de la esencia misma e índole propia del poder
municipal; en razón de que para la determinación del campo de aplicación práctica de
las facultades tributarias, del ámbito de su ejercicio legítimo, basta realizar el examen
desde el punto de vista de la competencia.
Ello, por cuanto ya fuera que se adopte la postura de que los municipios carecen
de poder originario y sus facultades las obtuviesen solo por delegación o se sostenga
de que dicho poder le es inherente; en cualquier caso su ejercicio, su vigencia
material, estaría siempre condicionada por la ley y debe ser ejercida dentro de los
márgenes que le imponga el ordenamiento positivo(10).
A partir de este razonamiento podemos decir que el alcance de la competencia
será en todos los casos obra del legislador (o en su caso del constituyente), y ésta sin
duda responderá al carácter que se haya asignado al municipio. Podríamos encontrar
que una constitución asigne facultades constituyentes al municipio, pero
prohibiéndole —por ejemplo— disponer impuestos en concurrencia con la Provincia.
Con ello tenemos que el poder, como atributo propio a la condición de Estado, no
se confunde con la competencia como marco dentro de la cual han de desarrollar su
actividad las personas públicas en la jurisdicción atribuida a cada una de ellas con
sujeción a las normas constitucionales y legales vigentes. Cabe tener presente al
respecto que el "poder tributario", entendido como "la facultad inherente al estado
para exigir tributos, dentro de los límites establecidos por la Constitución, y que sólo
puede manifestarse a través de normas legales es un concepto más vinculado al
poder de imperio del estado que a la idea de soberanía del mismo"(11).
Por tal razón las facultades tributarias que pueda tener un municipio son
parte integrante de su competencia, es decir de su aptitud de obrar, y éstas por lo
general están delimitadas en nuestro país por las constituciones y leyes orgánicas de
municipios(12).
Compartimos la posición en este punto sostenida por el profesor Juan Carlos Luqui
al aceptar un poder tributario propio en el municipio, pero solo referido a la creación y
aplicación de estos dos tipos de tributos (en referencia a las tasas y contribuciones
especiales) mas no en materia impositiva; diferenciando así el poder tributario
provincial del municipal. Actualmente gran parte de la doctrina reconoce que los
poderes tributarios de los municipios son delegados y no originarios, pero dentro de la
esfera delegada pueden crear tanto impuestos como tasas, lo cual ha sido reconocido
en casi todas las constituciones provinciales.
Por su parte la Corte Suprema desde antiguo ha entendido que la doble o múltiple
imposición —en la medida que respete el principio de no confiscatoriedad— no
es inconstitucional, ya que las provincias retienen el poder no delegado y la facultad
de establecer impuestos internos no esta prohibida, en la medida en que cada uno de
los tributos que se superponen hayan sido creados por entes políticos con
competencia para ello(13).
Con ello podemos decir que las leyes provinciales, se trate de una ley orgánica
sobre municipios o de otras normas que se refieran al tema, podrán imponer límites a
los municipios en cuanto a sus potestades tributarias, pero en ningún caso podrán
desnaturalizarlas, entendiendo por esto la privación al municipio de sus posibilidades
de cumplir con su cometido institucional(14).

III. PODER Y RAZONABILIDAD

En efecto, mientras el poder impositivo provincial no reconoce otras limitaciones
que aquellas originadas en las cláusulas de la constitución Nacional y que fueron el
resultado de las autolimitaciones que se impusieran las provincias; las facultades
impositivas municipales además de ser expresas y estar limitadas en su ejercicio
deben ejercerse de manera armonizada con el resto del sistema y
atendiendo exclusivamente en su recaudación a desarrollar las funciones que le son
propias; respetando los fines y las garantías consagradas constitucionalmente.
No debemos olvidar para ello que la realidad política hoy en día —y tal como
hemos analizado al comienzo— ha desnaturalizado el federalismo fiscal y
desvirtuado instituciones republicanas, haciendo aflorar problemas comunes para
todos los municipios a la hora de poner en práctica tales principios, y máxime cuando
éstos —con honrosas excepciones— han dejado de sostenerse con sus propios
recursos para depender en gran medida no sólo de los aportes por coparticipación
(provincial o nacional), sino incluso de la "dádiva" de los poderes centrales para
equilibrar sus presupuestos o realizar obra pública. Este perverso sistema, que hoy se
ha vuelto una práctica común, ha llevado a que en provincias incluso en aquellas con
una fuerte tradición federal y un sistema de municipios con marcada idiosincrasia,
éstos hayan perdido el orgullo que poseían no hace mucho tiempo atrás de crecer y
brindar servicios de calidad con su propia recaudación, sin incrementar de
manera extraordinaria sus gastos (especialmente relacionados a un desproporcionado
número de empleados).
Tal estado de cosas no solamente restringe y a veces hasta priva de
toda autonomía política y económica a las ciudades, sino que —especialmente en
comunidades pequeñas— le hacen perder a sus ciudadanos el orgullo de vivir con lo
propio; diluyendo su personalidad, y generando en la comunidad una ausencia de
responsabilidad al momento de controlar la administración del presupuesto, el destino
de sus tributos y en definitiva de la calidad de los servicios. Tal retroceso en
materia institucional y democrática hace que estas comunas sigan "viviendo de sus
padres", sin lograr la verdadera "mayoría de edad", que no es otra cosa que hacer
valer con responsabilidad la consagrada autonomía que brinda la madurez y el
equilibrio institucional. No ha sido esa la voluntad del constituyente de reivindicar y
jerarquizar el municipio, sin recortar las autonomías provinciales ni romper la relación
de jerarquía que une a ambos estamentos. Éste ha sido el sentido que ha interpretado
nuestro Máximo Tribunal in re "Telefónica de Argentina SA c/ Municipalidad de
Chascomús s/acción meramente declarativa" (1997), al decir: "...de acuerdo con las
distribución de competencias que emerge de la constitución Nacional, los poderes
provinciales son originarios e indefinidos, en tanto que los delegados a la Nación son
definidos y expresos. Dentro de ese contexto, cabe entender que las prerrogativas de
los municipios derivan de las correspondientes a la provincias a las que pertenecen
(arts. 5 y 123)...".
Sobre este punto debemos tener presente que la Constitución Nacional hace
mención a las potestades municipales en dos artículos. El artículo 123, por el cual en
1994 se otorgó a los municipios autonomía en el ámbito institucional, político,
administrativo, económico y financiero; si bien no menciona expresa o especialmente
las potestades tributarias, se puede entender que se refiere a éstas indirectamente al
hablar de autonomía financiera; la cual se ha entendido que "comprende la libre
creación, recaudación e inversión de las rentas para satisfacer los gastos de gobierno
propio y satisfacer sus fines, que no son otros que el bien común de la sociedad
local"(15).
Por su parte, y al referirse a los establecimientos de utilidad nacional el art. 75 inc.
30 —último párrafo— nos dice que "las autoridades provinciales y municipales
conservarán los poderes de policía e imposición sobre estos establecimientos, en
tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines". Este último artículo si bien
se ocupa de legislar sobre otro tema, es interesante tenerlo en consideración pues el
constituyente hace mención a los "poderes de imposición" de las municipalidades; con
lo cual se podría interpretar que de alguna manera los está reconociendo. Es en razón
de lo anterior que resulta cada día más necesario saber adonde se encuentran estos
"límites" en la potestad tributaria estatal, para lo cual los operadores del derecho
cumplimos un rol fundamental al momento de preservar el imperio de la legalidad y
del ejercicio de la autoridad sometida a la ley(16).
No está de más recordar que tratándose de tributos y de cualquiera de los niveles
de gobierno, siempre deben respetarse los principios básicos de la tributación
(legalidad, razonabilidad, igualdad, capacidad contributiva, no confiscatoriedad,
seguridad jurídica, irretroactividad, etc.); aunque en la actualidad es oportuno hacer
hincapié en uno de estos principios básicos con miras a enmarcar en un concepto
elemental, inescindible de cualquier análisis tributario, muchas de las ideas vertidas
en el presente trabajo. Este no es otro que el principio de "razonabilidad".
 Al decir de Jarach; "El principio de razonabilidad implica la prohibición de la
arbitrariedad o excesividad, entendiendo por arbitrariedad al acto o proceder contrario
a la justicia, la razón o las leyes y por excesivo a los excede o sale de la regla. Es
decir, entonces, que la razonabilidad pasa a ser uno de los aspectos inherentes al
principio de seguridad jurídica"(17).
De hecho, además de ser una garantía constitucional en sí mismo, este principio
funciona a modo de complemento de otras garantías, tales como el principio de
legalidad (el aludido "principio de legalidad", emanado del art. 19 de la Constitución
Nacional, el cual traducido al ámbito municipal supone la necesidad de respaldar las
obligaciones tributarias por medio de ordenanzas que —entre otros elementos—
deberán especificar: El hecho imponible y el criterio de valuación que sirva de base
al quantum del tributo, el derecho de propiedad e incluso del debido proceso (hay
doctrina que considera que la razonabilidad es una regla sustancial del principio antes
mencionado, ya que lo que no es justo es arbitrario e irrazonable, y por lo
tanto inconstitucional)(18).
Es por ello que habiendo visto muy sintéticamente las implicancias del mencionado
principio, es del caso destacar que más allá del debate acerca de la autonomía
municipal, del poder tributario originario o derivado, y de cualquier otro análisis teórico,
académico o pragmático que quiera encararse, debemos tener presente que resulta
"razonable" que si las municipalidades forman parte de un sistema federal es
necesario que exista coordinación entre los distintos niveles que ordenen las
potestades y límites de cada uno y de éstos con los contribuyentes, como forma de
avanzar hacia una convivencia pacífica y una política tributaria justa y cumplible, que
además de asegurar la existencia y subsistencia de las comunas, asegure también los
"beneficios de la libertad para nosotros, para nuestros hijos y para todos los hombres
del mundo que quieran habitar el suelo argentino".
En orden a este razonamiento, no hay mejor síntesis que las palabras de Juan
Bautista Alberdi: "...No hay garantía de la Constitución, no hay uno de sus propósitos
de progreso que no puedan ser atacados por la contribución:... por la
contribución exorbitante atacáis la libertad de industria y de comercio, creando
prohibiciones y exclusiones que son equivalente del impuesto excesivo; atacáis la
propiedad de todo género, llevando la contribución más allá de los límites de la renta;
atacáis la seguridad, por la persecución de los efugios naturales de defensa
apellidados fraudes, que son hijos naturales del rigor fiscal; atacáis la igualdad,
disminuyendo las entradas y goces del pobre. Tales son los resultados del
impuesto exorbitante: todos contrarios a las miras generosas de la
Constitución, expresadas en su preámbulo. Por la contribución desproporcionada
atacáis la igualdad civil, dada como base del impuesto por los arts. 4 y 16 de la
Constitución, Por el impuesto mal recaudado eleváis la contribución que forma un
gasto adicional, atacáis la seguridad, formáis enemigos al gobierno, a la Constitución
y al país, alejando a las poblaciones asustadas de un Fisco armado en nombre de la
República de todas las herramientas de la inquisición...".
En materia Municipal, cada día con mayor frecuencia se observan fallos en donde
se hace referencia explícita al requisito de la proporcionalidad y razonabilidad que
debe guardar la tasa con el costo del servicio, lo cual demuestra claramente la
reacción de la sociedad frente a la cada mayor voracidad fiscal.
Así, se ha señalado que "la potestad reguladora del ejercicio de los derechos y del
cumplimiento de los deberes constitucionales del individuo, para asumir validez
constitucional debe reconocer un principio de razonabilidad que disipe toda iniquidad y
relaciones los medios elegidos con los propósitos perseguidos"(19).
Muchos han sido y son los motivos que conducen a tanta controversia y tanta
dificultad en la aplicación de un concepto que aparece como sencillo, pero que sin
embargo puede marcarnos el camino para devolvernos a la senda del crecimiento. El
respeto por la Constitución y por las instituciones de la República, que permitirían que
la tan deseable "razonabilidad" que debiera imperar en materia impositiva sea el
resultado de la sensatez y la inteligencia puestas al servicio del "bien común" como fin
esencial del Estado.
Sabemos que luego del primer "límite" impuesto por las normas y garantías de
la Constitución Nacional, los municipios al momento de ejercer sus potestades
tributarias también encuentran marco para el ejercicio de sus facultades en las
Constituciones Provinciales, las cuales más allá de sus matices y diferentes
tratamientos sobre la cuestión, en general establecen que los municipios forman su
tesoro municipal con lo recaudado en concepto de impuestos, tasas, derechos,
contribuciones, cánones, regalías y demás tributos. También por los ingresos
provenientes de la coparticipación provincial y nacional; las rentas derivadas de los
actos de administración, el producido de las multas, lo ingresado por empréstitos,
créditos, donaciones, legados y subsidios.
Sin embargo, a pesar de que la mayoría reconocen las facultades antes
mencionadas, ninguna aparta a los municipios de ciertos parámetros generales, tales
como el respeto a los principios de la tributación y los regímenes de armonización
impositivos en el orden federal y provincial; entendiéndose siempre tales
facultades insertas en la pirámide jurídica de jerarquía de las normas.
Pero antes de comenzar con el análisis específico de los tributos más significativos
viene al caso recordar que se denomina tributo a la prestación en dinero o en especie
que el estado exige en ejercicio de su autoridad con el objetivo de obtener recursos
para el logro de sus fines.
También es conocida la clásica división de los tributos que comprende a los
Impuestos, las Tasas y las Contribuciones especiales(20); así como también que es
elemento fundamental de todo tributo la coacción por parte del Estado en razón de
sus potestades y la necesidad de que todo tributo debe respetar el principio
constitucional de legalidad.
Con toda seguridad son los impuestos y la tasas aquellos tributos que más
controversias y confusiones provocan dentro de la órbita municipal; toda vez que las
contribuciones, al tener origen en la mayoría de los casos en una obra pública o
mejora directa para el contribuyente, generan menos resistencia al momento de su
pago(21).

IV. POTESTADES IMPOSITIVAS DE LOS MUNICIPIOS

Encuentra numerosos obstáculos y no están exentas de controversias las
facultades municipales para establecer impuestos. Recuérdese que facultades
impositivas no es igual a facultades tributarias. Los tributos son el género y el
impuesto una de sus especies. En el impuesto, la prestación exigida al obligado
es independiente de toda actividad estatal relativa a él; por lo que de la clasificación
clásica ya expuesta, y teniendo en vista que la Constitución Nacional prevé la
coparticipación federal de los impuestos nacionales directos e indirectos, puede
pensarse que una constitución local que prevea la facultad impositiva de los
municipios podría ser violatoria de la nacional, ya que es el instrumento que
posibilitaría que un municipio viole a la primera al poder crear un impuesto cuando
quienes tienen esas facultades son las Provincias y la Nación al acordar las pautas de
la ley sobre coparticipación(22).
Es esclarecedora la posición de Rodolfo Spisso en su libro "Derecho Constitucional
Tributario" en su capítulo "Poder tributario", al hablar de la incidencia del
reconocimiento de la autonomía municipal en el régimen de la coparticipación federal.
Allí concluye que "...los municipios, al participar en la distribución del producido de los
impuestos provinciales y nacionales, están aceptando, aunque más no sea tácita
pero inequívocamente, el ordenamiento normativo vigente sobre la materia. No
podrían pues, los municipios aceptar la coparticipación y coetáneamente pretender
desligarse de las obligaciones emergentes de dichos regímenes"(23).
Señala como antecedente de esta conclusión que la Constitución de Córdoba
impone a los municipios, en el ejercicio de sus atribuciones tributarias que se les
reconocen, la obligación de su armonización con el régimen impositivo federal y
provincial; por lo que concluye el autor que "El texto es claro, e impide a los
municipios soslayar las prescripciones tanto de la ley de coparticipación federal como
del Convenio Multilateral. En consecuencia, y en la medida en que la provincia de que
se trata se halle vinculada con el régimen de coparticipación..., los municipios no
podrán establecer impuestos, sino tasas por servicios efectivamente prestados"(24).
Prevé una línea hipotética de máxima en que los municipios podrían establecer
impuestos, desinteresándose de la coparticipación de los impuestos nacionales y
provinciales y sin obligación de armonizar su régimen con los regímenes nacional y
provincial; diciendo finalmente que es una hipótesis puramente teórica, porque los
municipios no gozan de la posibilidad de renunciar a su participación en este sistema,
por ser adherentes "forzosos" al mismo.
No olvidemos tampoco que la autonomía financiera está dada por el hecho de
darse sus propias normas acerca de las fuentes de las que el municipio extraerá sus
recursos fruto de la tributación(25); y que es un hecho que los municipios impunemente
han podido sortear la prohibición de establecer impuestos bajo el falso ropaje de
tasas, cuyo quantum se fija en función de la capacidad contributiva de los
contribuyentes y sin relación alguna con el costo de los servicios.
Es interesante la observación de Sagüés, en cuanto señala que "Si el art. 75 inc.
30 de la Constitución otorga a las autoridades provinciales y municipales poderes de
policía e imposición sobre los establecimientos nacionales ubicados en las mismas, es
evidente que los municipios cuentan igualmente con potestad para establecer
impuestos sobre el resto de los habitantes de ellos... Por supuesto, esa doble o triple
tributación no debe alcanzar el grado de confiscatoriedad para el contribuyente". A lo
cual puede observarse que debe leerse la palabra impuestos en el sentido de tributos
para garantizar la plena efectividad de las facultades nacionales y provinciales a la
hora de diseñar las políticas impositivas en la ley de coparticipación. Ya que si bien es
regla de una buena hermenéutica asignar a las palabras del legislador el sentido que
fluye de sus términos, es decir, que si el legislador utilizó una palabra debe dársele el
significado que de ella emana y no otro, también lo es la otra que obliga a interpretar
las cláusulas de un mismo cuerpo normativo en armonía, de manera que no
se autodestruyan: en este caso la de la autonomía municipal con el régimen de
coparticipación impositiva federal. Y no podrán los municipios establecer impuestos en
la medida en que las provincias (que delinean las pautas de coparticipación con la
Nación) son las encargadas, por imperativo constitucional de establecerlos (art.
75 inc. 2, primer párrafo) y previamente se han obligado a respetar al convenir con la
Nación y sus restantes pares la coparticipación federal (art. 75 inc. 2, segundo
párrafo), a no establecer impuestos análogos, ellas mismas o sus municipios (art. 9 de
la ley 23.548).
Por su lado, Rafael Bielsa, célebre sostenedor del municipio autárquico, acepta la
facultad impositiva de los municipios en un supuesto: "La nación, las provincias y las
comunas son sujetos activos del impuesto... Las municipalidades pueden crear
impuestos, pero no en virtud de las normas constitucionales relativas a la atribución
del poder financiero a la Nación y a las provincias, sino por aplicación de ese principio
de autonomía provincial que permite delegar atribuciones en los poderes que el
estado o la Provincia crean con fines administrativos... Está en la índole de un
gobierno de estado conceder a las municipalidades un poder, circunscripto a los
límites de su distrito..., de crear impuestos de naturaleza local, coextensivo con la
parte de soberanía en ellas delegada para constituir gobierno(26).
Hoy en día hay Constituciones Provinciales, como por ejemplo la de Entre Ríos,
que facultan expresamente a los municipios a establecer impuesto (art. 243), siempre
dentro de los límites constitucionales y armonía con lo establecido por los regímenes
de coparticipación.
En cuanto a las tasas, sabemos de su indiscutible naturaleza tributaria en tanto la
prestación del servicio como la imposición de la compensación se fundan en el poder
de imperio del estado y esta última tiene como finalidad la de cubrir necesidades
públicas. También debemos partir de la base de la existencia de una prestación
pública en el contexto de un servicio creado u organizado por el ente administrativo en
relación a determinada persona que, por ese solo hecho, se encuentra obligada a su
pago.
Al respecto nuestra Corte Suprema de Justicia se ha expedido en reiteradas
oportunidades diciendo que "la tasa es una categoría tributaria derivada del poder de
imperio del Estado, que si bien posee una estructura jurídica análoga al impuesto, se
diferencia de este por el presupuesto de hecho adoptado por la ley, que consiste en el
desarrollo de una actividad estatal que atañe al obligado y que, por ello, desde el
momento en que el estado organiza el servicio y lo pone a disposición del particular,
éste no puede rehusar su pago aun cuando no haga uso de aquél o no tenga interés
en él, ya que el servicio tiene en miras el interés general"(27).
Y por último corresponde atender a la divisibilidad del servicio; respecto del
cual existe prácticamente unanimidad en la opinión doctrinaria respecto a que el
servicio público que se retribuye a través de tasas debe estar individualizado en el
contribuyente, y solo un servicio divisible puede ser individualizado en una o varias
personas; lo cual no implica que sea válida la afirmación inversa de que a todo
servicio divisible corresponda una tasa.
Por otra parte, lo señalado condice con la inveterada jurisprudencia del Alto
Tribunal en cuanto a que al cobro de una Tasa debe corresponder siempre la
concreta, efectiva e individualizada prestación de un servicio referido a algo no
menos individualizado (bien o acto) del contribuyente(28).
Y con respecto a la correspondencia entre el monto de este tributo y el costo del
servicio, ese Tribunal ha afirmado que "ha de guardar cierta relación, sin que ello se
deba interpretar en el sentido de una equivalencia estricta, prácticamente imposible de
establecer (Fallos: 201:545; 234:663), a lo que agregó, con rotundidad, que no se ha
considerado injusto y se ha tenido más bien por equitativo y aceptable que para la
fijación de la cuantía de la tasa retributiva de los servicios públicos, se tome en cuenta
no solo el costo efectivo de ellos con relación a cada contribuyente; sino también la
capacidad contributiva de los mismos representada por el valor del inmueble o el de
su renta, a fin de cobrar a los menos capacitados una contribución menor que la
requerida a los de mayor capacidad, equilibrando de ese modo el costo total del
servicio público" (Fallos: 234:663).
Habiéndonos detenido para realizar estos breves comentarios sobre las tasas; pero
sin perder de vista estos principios generales al momento de analizar las potestades
tributarias de los municipios, así como lo expuesto al comienzo sobre el federalismo
fiscal y la descentralización, es importante recatar la opinión de Rosatti en cuanto a la
necesidad de dirimir el alcance de tales poderes partiendo de la realidad, y en la
realidad —nos dice este autor— el municipio hoy presta una variedad de servicios
divisibles e indivisibles; y si bien los primeros pueden ser absorbidos por el cobro de
tasas, los segundos deben ser atendidos con el cobro de impuestos. El tema no es si
el municipio tiene o no potestad tributaria originaria: "es obvio que sí debe tenerla" —
dice Rosatti—; el problema radica en el deslinde impositivo entre la nación, las
provincias y los municipios; y luego en garantizar que la sumatoria de impuestos de
estos niveles no resulte confiscatoria(29).

V. EL DERECHO INTRAFEDERAL COMO LÍMITE AL PODER TRIBUTARIO LOCAL

Además de los principios Constitucionales y las constituciones provinciales, otro de
los límites del poder tributario municipal se encuentra en su inserción y
compatibilización dentro del régimen federal y su ámbito impositivo. Aquí viene al caso
recordar que uno de los mejores expertos del mundo en materia de federalismo fiscal,
el profesor canadiense Richard Bird, calificó al sistema argentino de coparticipación
de impuestos como un verdadero "laberinto", por la cantidad de normas que
lo integran y por las tortuosas trayectorias y distorsiones de los canales por los que
transita la recaudación.
Nos dice Bulit Goñi que es una verdad a gritos que muy pocos conocen —no sin
esfuerzo— las sinuosidades de ese laberinto, como para saber cuánto se recauda,
cuánto llega en verdad a cada destino y donde están los faltantes(30).
Con ese propósito en materia fiscal se han instrumentado mecanismos de
coordinación vertical y horizontal como son la Ley de Coparticipación (coordinación
vertical) y el Convenio Multilateral (coordinación horizontal). Este tipo de leyes
denominadas "leyes convenio" se caracterizan por surgir de una ley dictada por el
congreso y posteriormente integrarse con las voluntades de las provincias. En cuanto
a la Ley de Cooparticipación, su jerarquía constitucional se encuentra consagrada en
el art. 75 de la Carta Magna y las provincias se comprometen ellas mismas y respecto
de sus municipios en su art. 9 a no establecer tributos análogos a los nacionales
coparticipados con las excepciones que se establecen; así como que las tasas sean
retributivas de servicios efectivamente prestados y guarden razonable y discreta
proporción con el costo global de la prestación. Es por ello que las provincias han
asumido por sus municipios que en el caso de las tasas tales como las de Seguridad
e Higiene o el Derecho de Registro e Inspección o sus equivalentes, la ausencia de un
servicio prestado efectivamente y divisible en cabeza de los contribuyentes
(conceptos difícilmente separables del sustento territorial) violaría el citado art. 9 en
sus incs. a) y b) y por tratarse de una ley de rango constitucional podría
habilitar incluso la vía federal como posibilidad de reclamo para el contribuyente.
Nuestro Máximo Tribunal, en el citado precedente de Fallos 332:1504 afirmó que
esta distinción entre especies tributarias no es meramente académica, sino que
desempeña un rol esencial en la coordinación de las potestades tributarias entre los
diferentes niveles de gobierno conforme el régimen adoptado por el art. 9 inc. b) de
la ley 23.548.
Por su parte, el Convenio Multilateral (en el cual también las provincias asumen
compromisos por los municipios) y en lo que a nuestro trabajo respecta, encuentra en
su art. 35 el motivo principal de discusión(31).
Existen diferentes criterios interpretativos respecto de este artículo. Algunos de
ellos sostienen que las disposiciones de los primeros dos párrafos se contradicen con
el tercero. De hecho, hay municipios que basándose en el mencionado tercer párrafo
se han apropiado de base imponible que excede la actividad ejercida dentro de sus
ejidos municipales por el solo hecho de ser la única sede provincial con sustento
territorial. Sin embargo, resulta más coherente entender que los tres párrafos son
complementarios y pueden compatibilizarse perfectamente, entendiendo —como lo ha
hecho la CSJN— que la distribución de la base imponible para el Derecho de Registro
e Inspección (o equivalente) de todos los municipios donde se ejerza la actividad,
debe hacerse de acuerdo a las disposiciones de los dos primeros párrafos (es decir
aplicando las normas de distribución del convenio salvo que hubiese algún acuerdo
especial entre jurisdicciones). No obstante, cuando alguna norma provincial limite la
posibilidad de cobro del tributo municipal a la existencia de sustento territorial, debe
aplicarse el tercer párrafo. Esto para garantizar que, suponiendo un caso de actividad
en varias provincias y existencia de un único establecimiento en un único municipio,
un solo fisco local no pretenda apropiarse de la base imponible de todo el país
argumentando la falta de sustento territorial en otras jurisdicciones con fundamento en
las normas del convenio(32).

VI. OTRAS NORMAS QUE LIMITAN EL PODER TRIBUTARIO DE LAS PROVINCIAS Y LOS MUNICIPIOS SON LOS LLAMADOS
"PACTOS FISCALES"(33)

En la mayoría de estos "pactos" se han acordado políticas intentando armonizar el crecimiento económico y la reactivación de
las economías regionales. Así, a modo de ejemplo, el llamado "Pacto Federal" en el punto 1, apartado 2, establece que "Las
provincias se comprometen a derogar los impuestos locales específicos que graven la transferencia de combustibles, gas, energía
eléctrica, incluso los que recaen sobre la auto generada, y servicios sanitarios, excepto que se trate de transferencias destinadas a
uso doméstico. También se comprometen a derogar de inmediato las que graven directa o indirectamente a través de controles la
circulación interjurisdiccional de bienes o el uso para servicios del espacio físico, incluido el aéreo".

También nos dice este "pacto" que "se promoverá la derogación de las tasas
municipales que afecten los mismos hechos económicos que los impuestos
provinciales detallados en los párrafos anteriores, sea a través de la remisión del
respectivo proyecto de ley a la legislatura provincial o a través de la recomendación a
los municipios que cuenten con competencia para la creación y derogación de tales
gravámenes. Igual actitud se seguirá respecto de las Tasas Municipales en general,
en los casos que no constituyan la retribución de un servicio efectivamente prestado,
o en aquellos supuestos en los que excedan el costo que derive de su prestación".
 En relación a estos acuerdos o pactos, nuestra CSJN ha sostenido que "Configura
el derecho intrafederal y se incorpora una vez ratificado por la legislatura al derecho
público interno de cada estado Provincial aunque con la diversa jerarquía que le
otorga su condición de ser expresión de la voluntad común de los órganos superiores
de nuestra organización constitucional —nación-provincias—. Esta
gestación institucional ubica a los tratados y leyes convenio con un rango normativo
específico dentro del derecho federal. Una muestra de ello es que no resulta posible
su derogación unilateral por cualquiera de las partes"(34).
Estas normas son demostrativas de cómo las provincias pueden, y de hecho lo
hacen, limitar y encauzar la autonomía municipal en materia tributaria, y como más
allá de las posibles interpretaciones puntuales de los Tribunales, el legislador ha
tendido, con sus dificultades y limitaciones propias, a insertar en un orden sistemático
la potestad recaudatoria de los distintos niveles de gobierno.
Ello nos permite advertir que aunque se reconociera unánimemente a los
Municipios su poder tributario originario y su capacidad de crear impuestos, dicha
potestad se encontraría reducida al mínimo por efecto de las leyes de coparticipación
y los pactos fiscales, ya que sin caer en la doble imposición, en la práctica casi no
quedan materias imponibles para gravar(35).
Otro aspecto para advertir es que cuando se habla de tasas municipales ya sea en
la Ley de Coparticipación como en los "pactos", se las vincula expresa
e inequívocamente a la prestación efectiva de un servicio a cambio de su cobro.
Hemos visto entonces que la mayoría de las Constituciones y normas provinciales
facultan a los municipios a establecer tributos, pero a su vez lo someten a una doble
limitación, por un lado a la ley orgánica de los municipios, dictada por la legislatura
provincial y por el otro, le ordenan a los municipios que no establezcan
gravámenes incompatibles con los nacionales y provinciales.
En orden a este punto, merece una consideración especial uno de los tributos que
más problemas ofrece en la actualidad, recaudado por varios municipios, es la tasa
por los servicios de Inspección general e higiene que incide sobre la actividad
comercial y de servicios (el mismo adopta diversas denominaciones, tales como tasa
por inspección sanitaria, higiene, profilaxis y seguridad en Entre Ríos; tasa
por inspección de seguridad e higiene en la provincia de Buenos Aires; derecho de
registro e inspección en Santa Fe, etc.). De conformidad con lo sostenido por la
doctrina imperante en la materia(36), nos encontramos frente a un tributo cuyo hecho
imponible está dado por la prestación por parte del municipio de un servicio divisible al
contribuyente, que tiene como presupuesto la realización por parte de este último de
una actividad dentro de la jurisdicción municipal y cuya base imponible la constituyen
los ingresos brutos del contribuyente.
Por tratarse de una tasa, la legitimidad de este tributo está sujeta a que reúna los
caracteres distintivos de esta especie tributaria, fundamentalmente en lo relativo a la
efectiva prestación de un servicio y que en el caso se refiere a la inspección para
verificar el estado de salubridad, seguridad e higiene del establecimiento donde
desarrolla su actividad el contribuyente.
El problema principalmente se plantea respecto a la configuración del hecho
imponible; sosteniendo la doctrina mayoritaria que la ausencia de local dentro de la
jurisdicción municipal determina la inexistencia de los presupuestos que dan
nacimiento a la obligación. Muchas comunas han determinado que no es necesario
la existencia de un local como componente del aspecto objetivo del hecho imponible,
bastando que el sujeto ejerza actividades a título oneroso en el ámbito territorial. Este
cúmulo de controversias ha llevado a que la CSJN se expidiera sobre el particular
determinando la ilegitimidad del tributo en los casos concretos puestos a
consideración, por entender que éste era una tasa y que como tal no se había
cumplido con sus requisitos, pues su cobro no correspondía a un servicio concreto,
efectivo e individualizado, referido a algo no menos individualizado (bien o acto) del
contribuyente; intentando poner coto con ello a las arbitrarias pretensiones de las
comunas(37).
Si bien como es sabido el fallo solo tiene operatividad frente al caso en particular,
sería prudente el allanamiento de los municipios y tribunales inferiores a la doctrina.
En pos de ese objetivo, no es menos significativo el recordatorio de la Corte en el fallo
("Laboratorios Raffo") respecto que "si bien la Corte Suprema sólo decide en los
procesos concretos que le son sometidos y su fallo no resulta obligatorio para casos
análogos, los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a
aquéllas.
De esa doctrina emana la consecuencia de que carecen de fundamentos las
sentencias de los tribunales inferiores, inclusive, los Superiores Tribunales locales,
que se aparten de los precedentes de la Corte sin aportar nuevos argumentos que
justifiquen modificar la posición sentada por el Máximo Tribunal en su carácter
de intérprete supremo de la Constitución Nacional".
Por su parte, varias Constituciones Provinciales impiden a las municipalidades
establecer impuestos directos o indirectos sobre la producción y frutos del país, ni
sobre los establecimientos industriales y sus productos, con excepción de los de
seguridad, higiene u otro de carácter esencialmente municipal y de las tasas por
retribución de servicios.
Estas normas incluyen una prohibición de incluir en el objeto del impuesto a las
materias que enuncian en cada caso, y no una exención como lo afirman
algunos autores, ya que ésta tiene como presupuesto la inclusión de determinados
actos o actividades en el objeto del gravamen, gravamen que en este caso no existe,
es por eso que no puede una norma eximir algo que nunca se ha gravado.
A su vez, las leyes orgánicas de los municipios dictadas por las Provincias, en
general establecen como facultades y deberes de las corporaciones municipales las
de fijar las tasas, contribuciones y demás tributos municipales conforme a la ley y
establecer su forma de percepción; quedando de esta manera bajo la órbita municipal
establecer la "forma de percepción " de los respectivos gravámenes.
Esto es el modo en que se ha de determinar la deuda (liquidación por la
administración, por el propio constituyente, mixta, etc.) y la forma en que ha
de ingresar el monto al fisco municipal. Es así que en virtud del principio de legalidad
que rige en materia tributaria, el poder municipal no se podrá apartar de estos límites
fijados por su ley orgánica, ni tampoco hacer extensiva la enumeración de las
facultades previstas en la norma por vía de analogía, a actos o actividades
no incluidos en la misma.

VII. CONCLUSIONES
Como se ha visto, el sistema de potestades tributarias municipales resulta
complejo. A la multiplicidad de agentes interactuando y la compleja trama normativa
aplicable se suma la necesidad de financiamiento que padecen las comunas, lo cual
hace que la puja de intereses y las urgencias financieras dificulten la aplicación
práctica de estos conceptos. Sin embargo, ninguno de estos inconvenientes
son excusas válidas para apartarse de los mandatos constitucionales ni de los
principios generales que rigen la materia; y es indudable que las necesidades de
financiamiento por parte de los distintos niveles del estado deben ser analizadas no
solamente desde la legalidad y equidad de los tributos que se imponen, sino también
contraponer a estos las normas necesarias para una efectiva y adecuada
administración de los recursos y el manejo de los fondos públicos; pues sin controlar
este último aspecto cada día se incrementará la voracidad del fisco para satisfacer
sus crecientes necesidades financieras. Para ello, nada más acertado que volver a
recordar a Alberdi cuando nos dice que "todo dinero público gastado en otros objetos
que no sean los que la Constitución señala como objetos de la asociación política
argentina, es dinero malgastado y malversado... Encerrado en ese límite el tesoro,
como se ve, tiene un fin santo y supremo, y quien le distrae de él comete un crimen,
ya sea el gobierno cuando lo invierte mal, ya sea el ciudadano cuando roba o
defrauda la contribución que le impone la ley del interés general... En el gasto público,
todo el apoyo que exige de la ley es que ella intervenga sólo para impedir que se
distraiga de su verdadero destino, que es el bien general; para impedir que exceda
este objeto y para cuidar que el impuesto levantado para sufragarlo no atropelle la
libertad ni esterilice la riqueza"(38).
Hemos analizado anteriormente y de manera muy breve el caso de la tasa por
higiene y profilaxis o sus equivalente como una muestra de que tal estado de cosas
lleva a desnaturalizar e ignorar las limitaciones impuestas por la Carta Magna y
principios básicos en materia tributaria tales como el necesario sustento territorial;
pero aún así hemos visto que en última instancia ha sido nuestro más Alto Tribunal
quien en el caso concreto tomó cartas en el asunto; queriendo señalar con esto que
en el marco del movimiento constitucionalista, uno de los procedimientos más
eficaces para preservar la libertad y dignidad del hombre, objetivos fundamentales en
todo estado de derecho, ha sido el principio de la Supremacía de la Constitución y su
secuela instrumental del control de constitucionalidad.
La Constitución, consecuencia del acto fundacional de la sociedad política global,
es parte integrante del derecho interno, pero simultáneamente condiciona la validez
jurídica y creación de todas las normas que forman parte de ese derecho interno en
su adecuación a los preceptos constitucionales. En efecto, todas las normas que se
sancionan en virtud de la Constitución están subordinadas a ella, y ninguna de tales
normas puede estar por encima de aquélla, a menos que disponga lo contrario. La
supremacía de la Constitución es una técnica sumamente eficaz, cuando no la única
para limitar el ejercicio del poder por parte de los gobernantes. Las normas que ellos
dicten como consecuencia del ejercicio del poder, sólo serán válidas y jurídicamente
obligatorias cuando no se opongan a la supremacía material y formal resultante de
una Constitución; caso contrario los gobernantes podrían modificar las reglas de juego
fundamentales de una sociedad política, con su consecuente secuela de arbitrariedad
e inseguridad en la regulación de las relaciones sociales e interindividuales.
El principio de supremacía constitucional impone a gobernantes y gobernados la
obligación de adecuar sus compromisos a las reglas contenidas en la Ley
Fundamental, cuya jerarquía jurídica está por encima de las normas que puedan
emanar de aquéllos. Comentando esta disposición, HAMILTON en "El
Federalista"(39), expresaba que la Constitución es una ley fundamental, y si llegara a
presentarse una discrepancia entre ella y una ley proveniente del cuerpo legislativo,
debe preferirse aquélla que posee fuerza obligatoria y validez superior; en otras
palabras, debe preferirse la Constitución a la ley ordinaria, la intención del pueblo a
la intención de sus mandatarios.
Este principio de la supremacía constitucional está expresamente establecido por
la Constitución Nacional en su art. 31, al establecer que: "Esta Constitución, las leyes
de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las
potencias extranjeras, son la ley suprema de la Nación, y las autoridades de cada
provincia están obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquier disposición en
contrario que contenga las leyes o constituciones provinciales...".
Por ello, con esa actitud optimista que apuntara al comienzo, considero que el
necesario cambio y fortalecimiento de las comunidades en una República democrática
implica un mayor compromiso por parte de los hombres y mujeres vinculados al
derecho en miras a evitar los excesos del poder, y ello debe realizarse sin descanso
pues, tal como nos ha advertido Tocqueville, "las libertades en las pequeñas cosas
deben ser defendidas diariamente"; y como herramienta fundamental para ello, nada
más acertado que tener siempre a mano una de las máximas del maestro
Couture "Tener fe en el derecho, como el mejor instrumento para la convivencia
humana; en la justicia, como destino normal del derecho; en la paz, como sustituto
bondadoso de la justicia. Y sobre todo en la libertad, sin la cual no hay derecho, ni
justicia, ni paz".

CAPÍTULO XIV - TASAS MUNICIPALES DE COMBUSTIBLES. SU ANÁLISIS DESDE LA AUTONOMÍA

MUNICIPAL Y EL FEDERALISMO DE CONCERTACIÓN. POR FEDERICO PABLO OTONELO Y
AGUSTINA REYNOSO

SUMARIO: I. Normativa municipal. El origen del conflicto. II. Marco normativo.

Impuestos a los combustibles líquidos. III. El federalismo de concertación. IV. El
municipio y sus competencias tributarias. V. Alcance de los pactos de
concertación en el ámbito de los municipios autónomos. VI. Conclusión.

I. NORMATIVA MUNICIPAL. EL ORIGEN DEL CONFLICTO

Recientemente, diversos municipios crearon tasas que gravan el expendio de
diversos combustibles en contraprestación por los servicios de mantenimiento,
reparación, conservación, señalización, modificación y/o mejoramiento del trazado
que integra su trama urbana.
Los contribuyentes de dicha tasa resultan ser quienes adquieran combustibles
líquidos y/o gas natural comprimido (GNC) para su uso o consumo actual o futuro
en expendedores localizados en el ejido de cada municipio. El tributo consiste en un
monto fijo que se aplica por cada unidad de medida de combustible vendida, siendo
el expendedor quien deben percibir el tributo, toda vez que se los estatuye como
responsables sustitutos.
La creación de dichas tasas generó controversias políticas y judiciales, estando
pendientes a la fecha las sentencias respecto al fondo del asunto(1). Ante ello,
estimamos pertinente analizar el marco jurídico en el cual fueron sancionadas dichas
normativas tributarias municipales, sin entrar a evaluar aspectos intrínsecos de la
tasa. El objeto de estudio recaerá, entonces, sobre las competencias tributarias
municipales.

II. MARCO NORMATIVO. IMPUESTOS A LOS COMBUSTIBLES LÍQUIDOS

El análisis exhaustivo de las diversas y vastas normativas tributarias que recaen
sobre las naftas excede el objeto del presente estudio, por lo cual nos limitaremos a
repasar brevemente las principales normativas sobre la cuestión(2).
En este breve repaso, vale traer a colación el longevo dec.-ley 505/1958, por el que
se creó el Fondo Nacional de Vialidad. Dicho Fondo se nutre de diversos recursos,
entre los cuales se incluyen los impuestos internos a los combustibles líquidos, con el
objeto de financiar obras viales. En su capítulo VI, se prevé la participación de las
provincias, las cuales podrán adherir a la normativa para obtener un porcentaje de los
recursos recaudados. Dicha conformidad local, sin embargo, debe prestarse
respetando ciertos compromisos, entre los cuales se destaca el de "no establecer
otros gravámenes locales sobre los combustibles líquidos", limitación que
naturalmente incluye a las municipalidades.
Con el paso de los años, dicha norma fue sufriendo diversas modificaciones, mas
el precitado requisito permaneció inalterado(3).
Los tributos sobre los combustibles también resultaron regulados por las diversas
normas que determinan la coparticipación federal. Así, las Leyes Federales 23.548 y
23.966 establecieron que las provincias adherentes sólo podrán gravar "con el
impuesto sobre los ingresos brutos las etapas de industrialización y expendio de
combustibles líquidos y gas natural con una tasa máxima global, comprendidas ambas
etapas, del 3,5%, siendo la máxima aplicable a la industrialización de dichos
productos del 1%, derogándose los acápites 2º y 8º del apart. 1º del inc. b del art. 9de
la ley 23.548 (art. 21, ley 23.966)"(4).
Las normativas nacionales precitadas fueron receptadas por las provincias
mediante sus expresas adhesiones, constituyendo normas típicas del denominado
federalismo de concertación.

III. EL FEDERALISMO DE CONCERTACIÓN

El federalismo de concertación se manifiesta mediante diversos tratados, leyes-
convenio, pactos federales y demás acuerdos entre los diversos estamentos de
gobierno. En todos los casos, los sujetos del pacto intervienen en uso de poderes o
competencias propias, lo cual supone que lo hacen en un plano de igualdad.
Los convenios o pactos de este tipo se incorporan al derecho federal y a la
normativa local, teniendo vigencia plena en cada uno de dichos ámbitos. En el primer
caso, poseen jerarquía inferior a la de los tratados internacionales y superior al de las
leyes nacionales(5). En el segundo, los pactos adquieren un rango superior al de la
legislación local e inferior a la Constitución Provincial, por cuanto "ni la ley-convenio ni
el pacto federal pueden ser contrarios a la Constitución de la provincia que adhiere a
la ley-convenio o firma y aprueba el pacto, pues parece claro que las atribuciones que
poseen sus poderes constituidos para adoptar dichas normas no pueden habilitarlos a
modificar, por esa vía, a la Ley Fundamental local"(6).
Con relación a la temática federal que nos encontramos repasando brevemente, la
Corte Suprema de Justicia Nacional expresó que todo
acuerdo interjurisdiccional "...configura el derecho intrafederal (Fallos: 314:862) y
se incorpora una vez ratificado por la legislatura al derecho público interno de cada
estado provincial aunque con la diversa jerarquía que le otorga su condición de
ser expresión de la voluntad común de los órganos superiores de nuestra
organización constitucional: nación y provincias. Esa gestación institucional ubica a
los tratados o leyes convenios celebrados entre las provincias y el gobierno nacional
con un rango normativo específico dentro del derecho federal. Prueba de su categoría
singular es que no es posible su derogación unilateral por cualquiera de las partes
(ZORRAQUÍN BECÚ, Horacio, El Federalismo Argentino, Perrot, 1958, p. 194)..."(7).

IV. EL MUNICIPIO Y SUS COMPETENCIAS TRIBUTARIAS

La competencia tributaria de los municipios se encuentra necesariamente
vinculada con la naturaleza jurídica que se les reconoce. Más allá que la autonomía
municipal fue reconocida por el máximo en el conocido fallo "Rivademar"(8), el alcance
de dicha afirmación resultó restringido posteriormente, toda vez que su determinación
práctica se les atribuyó a los estados provinciales(9).
Dicha doctrina fue receptada normativamente por la reforma constitucional de
1994, que plasmó la autonomía municipal en los órdenes institucional, político,
económico, financiero y administrativo, la cual debe ser garantizada por
toda Constitución provincial(10).
En lo referente a la materia impositiva, la doctrina advierte que las provincias
pueden adoptar diversas posturas relativas a la competencia tributaria municipal.
Así, "(e)n la Teoría de la Permisión (...) los municipios de provincia tendrían
competencia para crear cualquier clase de tributos, que no se encuentre prohibida por
la normativa provincial, ni por otro tipo de normativa supramunicipal. A su vez, estas
normativas supramunicipales prohibitivas no deben violar determinados límites, ya
que, de lo contrario, la autonomía tendría una existencia ilusoria. En la vereda de
enfrente, según la Teoría de la Prohibición, los municipios no podrían crear ningún
tributo, a menos que alguna norma provincial lo permita"(11).
Actualmente, algunas provincias prevén en sus cartas constitucionales la
plena independencia municipal, la cual se refleja en otorgarles la facultad de dictarse
su propia Carta Orgánica. Éstas, sin embargo, deben respetar los requisitos y
competencias territoriales y materiales establecidos en las constituciones locales. En
contraposición, algunas pocas provincias no prevén dicha facultad, por lo cual
continúan regulando a los municipios en sus instituciones, competencias y actividades
mediante leyes orgánicas de municipios.
En el primero de los casos, los municipios realizan una interpretación propia y
directa de lo establecido en la Constitución provincial, reconociendo su espíritu
constituyente. Esto no se verifica en el segundo de los supuestos descriptos, por
cuanto dicha facultad es reconocida constitucionalmente al poder legislativo provincial,
el cual podrá delimitar el marco de acción municipal.
 Resaltamos que toda Carta Orgánica municipal, para ser válida, debe guardar
respeto de los postulados establecidos en la Constitución provincial, la cual debe —
asimismo— ajustarse a los parámetros de la norma suprema nacional. De existir una
correcta interrelación entre dichos documentos, cada estrato contará con un marco
competencias específicas de las que no pueden ser desplazados.
Más allá de ello, cabe tener presente que el reconocimiento de la autonomía
municipal previamente referido no tuvo lugar sino hasta la década de 1990. Hasta
entonces, las competencias municipales resultaban ser casi residuales, delimitadas
por lo establecido en las leyes provinciales, más allá de su conformidad o adhesión.
Este dato no resulta menor, por cuanto allí se modificó radicalmente la relación entre
provincias y municipios.

V. ALCANCE DE LOS PACTOS DE CONCERTACIÓN EN EL ÁMBITO DE LOS

MUNICIPIOS AUTÓNOMOS
Los pactos referidos en el título segundo de este trabajo tuvieron lugar en forma
previa al precitado reconocimiento de la autonomía provincial. En ese momento, eran
válidas las cláusulas que surtían efectos sobre los municipios, atento a la particular
dependencia que éstos poseían respecto de la legislación provincial. Sin embargo,
dichas disposiciones fueron afectadas necesariamente ante la sanción de las Cartas
Orgánicas municipales.
En este sentido, la sanción de una Carta Orgánica confiere independencia al
municipio frente a las leyes provinciales. Desde ese momento, el organismo legislativo
provincial ya no posee competencia para determinar los alcances de la autonomía
provincial, por cuanto dichas Cartas emanan de autoridades municipales en ejercicio
de competencias reconocidas por la Constitución Provincial.
De compartirse lo expresado, se deduce lógicamente que las normativas
provinciales no pueden por sí mismas adoptar decisiones o imponerse en materias
propias el ámbito municipal. Esta afirmación incluye las competencias municipales
tributarias, las cuales no pueden ser limitadas por normas provinciales.
Llevando los desarrollos precedentes a las tasas municipales a los combustibles,
entendemos que éstas son legítimas, siempre y cuando las mismas hayan sido
consagradas en concordancia con las facultades consagradas mediante la Carta
Orgánica municipal y respetando los amplios y genéricos postulados de la
Constitución provincial relativos a los municipios.
Lo expresado precedentemente es un mero reflejo del actual federalismo de
concertación, cuyos efectos van más allá de la esfera tributaria. En el marco
normativo actual, los pactos o convenios interjurisdicionales que pretendan tener
efectos sobre materias reservadas al ámbito municipal, necesitarán incluir la
participación comunal. En este sentido, compartimos que "(n)inguna potestad
municipal puede ser objeto de convenios entre diversos niveles de gobierno sin la
participación en su formación de los municipios, requisito sin el cual no les resultan
oponibles. La aprobación previa, concomitante o posterior a la formalización de los
convenios, debe hacerse mediante norma legal emanada de los órganos deliberativos
municipales, de un modo expreso"(12).
En estos casos, las tasas municipales a los combustibles se presentan como
tributos validos, más allá de su análisis intrínseco(13).
 Lo afirmado no aplica, sin embargo, a aquellas provincias que aún regulan la
organización municipal por medio de su legislación. En estos casos, las leyes
orgánicas municipales —que regulan la tributación municipal— pueden ser
modificadas o completadas por otras normas de idéntica o superior jerarquía, como lo
son los pactos o convenios interjurisdiccionales. La mera adhesión provincial actúa —
en este aspecto— como una limitación de las competencias tributarias municipales.

VI. CONCLUSIÓN
Cuando los municipios dictan su Carta Orgánica, se apartan de toda legislación
provincial que los regía determinando su competencia. Por ello, cualquier compromiso
asumido por las provincias, arrogándose competencias municipales no les resultan
obligatorios. Actualmente, ante los municipios fácticamente autónomos, las provincias
sólo pueden asumir obligaciones de medios(14).
Somos conscientes que aceptar las conclusiones precedentemente desarrolladas
implica admitir que numerosas materias poseerán un tratamiento legislativo dispar
dentro de una misma provincia. En materia tributaria, esto se traduce en palpables
efectos negativos sobre la industria y el comercio.
Más allá de ello, creemos que es necesario apoyar el federalismo práctico, que
supone una constante coordinación entre sus diversos sujetos, actuando cada uno de
ellos en el marco de sus competencias. La concertación es la esencia del federalismo,
por cuanto constituye la herramienta esencial para sortear las dificultades que supone
su práctica, sin avasallar ninguna de sus instituciones.

CAPÍTULO XV - REPETICIÓN DE TRIBUTOS EN EL ÁMBITO MUNICIPAL. POR JUAN AGUSTÍN SILVA

SUMARIO: I. Introducción. II. Legitimación activa. III. Supuestos de procedencia.

IV. Recaudos. V. Compensación y devolución. Intereses. VI. Prescripción.

I. INTRODUCCIÓN
No resulta extraño, en la cotidiana realidad de nuestros días, que cualquiera sea el
motivo o el origen de la inexactitud, se verifiquen efectivamente pagos erróneos
o indebidos en materia de tributos. Tales erogaciones imprecisas no son
patrimonio exclusivo de uno sólo de los tres niveles estaduales, sino que —por el
contrario— las mismas aparecen tanto en el orden nacional, como en el provincial o
municipal.
Aún así y no obstante el ámbito donde se realicen, lo cierto es que el Estado sólo
se encuentra facultado a percibir aquello que reconozca su debido y correcto respaldo
normativo, dado que en virtud del 'principio de legalidad', no existe tributo sin ley. Este
'no derecho' en cabeza del poder público a recibir tributos sin su debido sustento legal
permite evidenciar, del otro lado de la moneda, el derecho que nace en cabeza de un
sujeto legitimado por ley para reclamar y obtener —por la vía administrativa y/o
judicial— el reintegro o devolución de aquellas sumas incorrectamente abonadas;
pretensión que suele encontrar su vehículo ritual en la vía de la repetición.
Conjugando lo dicho, la posibilidad de repetir aparece cuando el contribuyente o
responsable ha pagado indebidamente un tributo sin sustento jurídico, naciendo el
derecho al reintegro respecto del Estado que lo ha percibido(1). O lo que es igual, que
se ha producido un desplazamiento patrimonial en favor del fisco por motivos
tributarios, sin fundamento jurídico válido y que permite la pretensión regresiva
posterior.
Si bien —como dijimos— estas conductas pueden darse en toda la trilogía de
niveles públicos, a los fines de delimitar la materia objeto del presente y con la
premisa de centrar el estudio en la temática especial de la obra, intentaremos
analizar —sin pretensiones de agotamiento de la cuestión— una serie de aristas
problemáticas sobre la repetición de tributos, dándole siempre una óptica
especialmente colocada en la faz municipal, cuyas legislaciones tributarias
mayoritariamente han previsto y desarrollado esta figura(2). Desde ya que en los
distintos pasajes del presente entrarán como datos ilustrativos, de referencia o en
subsidio, los vectores provinciales y nacional, muchas veces inevitables y necesarios
para un correcto entendimiento; pero siempre y en todo momento respetando el eje
local planteado como norte.
No obstante dicha voluntad, no debemos dejar de advertir al lector la dificultad que
supone la labor emprendida, no sólo por las constantes modificaciones a los cuerpos
legales respectivos, sino especialmente por el crisol de legislaciones particulares
sobre el tema. Es que si el presente estudio se limitara al nivel nacional, bastaría en
principio con analizar solo y únicamente una norma especial, esto es, la ley 11.683 y
sus previsiones; mientras que, por su parte, la tarea se complejizaría si el objeto
fueran las provincias, órdenes estaduales que también cuentan con un régimen fiscal
propio. Pero si labor se afinca —tal cual lo augurado— en las innumerables
normativas locales, se comprenderá inmediatamente la complejidad de pretender
realizar una sistemática válida y general de la cuestión, que permita ser aplicada a
cualquier localidad argentina(3). De allí que con la finalidad de no evadir la tarea y por
evidentes motivos de entidad, en todo momento en que se deba hacerse un anclaje
normativo local, tomaremos como referencia las legislaciones de las ciudades
capitales de provincia o de mayor importancia nacional(4).
Con esta advertencia y con el aludido marco, ingresaremos al tratamiento de las
diversas cuestiones(5).

II. LEGITIMACIÓN ACTIVA

Dada su calidad de presupuesto necesario para entablar debidamente un reclamo,
pretensión o demanda, el análisis de la legitimación activa en este ámbito resulta una
circunstancia de entidad manifiesta y de inevitable tratamiento.
En tal inteligencia, cabe señalar que la legitimación importa la titularidad de la
relación jurídica sustancial en que se fundan aquellas vías, con prescindencia de su
fundabilidad o corrección. O lo que es igual, que permite desentrañar quienes, según
la normativa vigente, se encuentran habilitados para reclamar o ser reclamados.
Bajo tales premisas y en principio, el legitimado activo será el sujeto respecto del
cual se ha configurado el hecho imponible, por ser consecuentemente quien debe
responder por la referida obligación tributaria. Aún así, esta idea estaría incompleta de
no incluirse a aquellos sujetos que si bien no son los destinatarios pasivos directos del
tributo, la obligación de su pago les viene impuesta por alguna disposición legal,
conjuntamente con aquellos o sustituyéndolos, de modo tal que —también y en
principio— se encontrarían legitimados al efecto(6).
Ahora bien, siguiendo la pirámide estadual pública, comenzamos por indicar que el
art. 81 de la Ley Nacional de Procedimiento Tributario establece que "Los
contribuyentes y demás responsables tienen acción para repetir los tributos y sus
accesorios que hubieren abonado de más...", bien sea espontáneamente o a
requerimiento de oficio.
De tal modo y según el texto de la propia norma citada, se encuentran legitimados
para repetir los responsables por deuda propia y los responsables del cumplimiento
de deuda ajena, cuya individualización se realiza, respectivamente, en los arts. 5 y 6
de aquélla(7).
Con el objeto de una mejor conceptualización y valiéndonos de la labor de García
Belsunce(8), podemos dividir a los legitimados activos en las siguientes categorías:
A) Responsables por deuda propia: son quienes están obligados a pagar el tributo
al Fisco, en la forma y oportunidad debidas, personalmente o por medio de sus
representantes legales, como responsables del cumplimiento de su deuda tributaria;
noción en la que cabe incluir a:
A.1. Contribuyentes: son aquellos respecto de los cuales se verifica el hecho
imponible que le atribuyen las respectivas leyes tributarias; esto es, el hecho
generador de la obligación tributaria. Coincide, pues, el sujeto pasivo del tributo con el
sujeto pasivo de la obligación tributaria; y se hallan individualizados en el citado art. 5,
en los términos y conforme la normativa de fondo que regula sus calidades.
A.2. Herederos: Son los sucesores del contribuyente, con arreglo a las
disposiciones del Código Civil. Vale decir, aquellos sujetos llamados a recibir la
sucesión; que consiste en la transmisión de los derechos activos y pasivos que
componen la herencia de una persona muerta, a la persona que sobrevive, a la cual la
ley o el testador llama para recibirla. Se trata de los sucesores universales —aquel a
quien pasa todo o una parte alícuota del patrimonio de otra persona—; y tienen la
particularidad de que responden únicamente con los bienes heredados y no con los
propios, salvo que pierdan esa calidad por alguno de los supuestos previstos en el
referido cuerpo legal.
A.3. Legatarios: Son los sucesores a título singular, es decir, sobre una cosa o
derecho; de allí que su responsabilidad se encuentre limitada también a la cosa
transmitida y nunca responde con los bienes propios.
B) Responsables por deuda ajena: son las personas que sin revestir el carácter de
contribuyentes deben, por disposición expresa de la ley, cumplir las obligaciones
atribuidas a estos. Es que si bien no son realizadores del hecho imponible, deben
responder por disposición expresa de la ley, como consecuencia de un vínculo jurídico
o económico con el contribuyente. Giuliani Fonrouge menciona que tienen una
relación directa y a título propio con el sujeto activo, de modo que actúan
paralelamente o en lugar del deudor, pero generalmente no en defecto de éste(9).
En esta categoría cabe incluir a:
B.1. Sustitutos: es el sujeto pasivo que reemplaza ab initio al destinatario legal del
tributo dentro de la relación jurídica sustancial tributaria u obligación tributaria, de tal
manera que surge un sólo vinculum iuris entre el fisco y el sustituto. Se trata de un
obligado en lugar de, porque desplaza de forma tal y definitiva al realizar el hecho
imponible contra el que tiene la acción de resarcimiento.
B.2. Responsables solidarios: son los sujetos pasivos situados al lado del
contribuyente, que permanece dentro de la relación obligacional, por vínculos de
solidaridad. Este sujeto pasivo tampoco es el realizador del hecho imponible, pero por
disposición legal se lo hace responsable por la deuda tributaria. De allí que si bien
ambos sujetos, contribuyente y responsable solidario, tienen un vínculo obligacional
directo y autónomo, son interdependientes.
Aquí puede nombrarse a los sujetos individualizados en el referido art. 6; y, con
algunas dudas autorales —en tanto pueden considerarse sustitutos, responsables
solidarios o fuera de dichas categorías— los agentes de retención y percepción.
El agente de retención es un deudor del contribuyente o alguien que por su función
pública, actividad, oficio o profesión se halla en contacto directo con un importe
dinerario de propiedad del contribuyente o que éste debe recibir, lo que le da la
posibilidad de detraer lo que corresponde en concepto de tributo. El agente de
percepción, por su lado, es el que por su función, actividad, oficio o profesión le presta
al contribuyente un servicio o le transfiere un bien, por el que recibe un monto
dinerario al cual adiciona el tributario, que luego debe ingresar al fisco.
B.3. Responsables por los subordinados: Son aquellos sujetos obligados y
responsables por las consecuencias del hecho u omisión de sus factores, agentes o
dependientes, incluyendo las sanciones y gastos consiguientes.
Se diferencia de las categorías anteriores en que los primeros responden por la
deuda del contribuyente, pero en este caso son los propios contribuyentes, sustitutos
o responsables solidarios quienes deben responder por sus subordinados. Al mismo
tiempo, se responde no solo por los dependientes, sino también por los factores y
agentes.
Se trata de una responsabilidad objetiva, indirecta o refleja; y su fundamento radica
en el riesgo creado por la delegación de funciones en un tercero.
Ahora bien, los Códigos Fiscales o Tributarios de la mayoría de
las provincias argentinas suelen hacer referencia a "contribuyentes o
responsables"(10), denominación o identificación jurídica que permitiría plantear una
identidad o paralelismo con los directrices y términos de la normativa nacional.
Dentro de los sujetos antedichos, cabe efectuar un párrafo aparte para el caso de
los ya aludidos agentes de retención o percepción, que si bien están incluidos en el
nomenclador nacional, ciertas provincias suelen exigirles el cumplimiento de recaudos
especiales o, directamente, les deniega la calidad de legitimados activos para la
repetición. Un ejemplo del primer caso es la provincia de Buenos Aires(11), mientras
que Córdoba(12)es un modelo de legislación restrictiva para aquellos sujetos.
En cuanto a las normativas de orden municipal y tal como lo hacen sus pares
nacionales y provinciales, puede advertirse prácticamente la unanimidad de criterio
legislativo en reservar la acción respectiva a los "contribuyentes o responsables"(13).
En este punto y no obstante la referenciada enorme mayoría de regulaciones
idénticas, no es ocioso señalar la distinta enunciación que utiliza el Código Tributario
de la ciudad de La Plata, por cuanto si bien omite ab initio a los 'responsables' —
indicando que la legitimación activa en las demandas de repetición se encuentra
limitada a los contribuyentes(14)—, luego consigna la situación de los agentes de
recaudación.
De igual modo, deviene indispensable mencionar que iguales consideraciones a
las vertidas en los párrafos precedentes —respecto a la situación de los responsables
por deuda ajena— merecen ser reproducidas en el ámbito local, por cuanto los
códigos u ordenanzas que regulan la materia tienen sus especificidades en el punto.
Así y como referencia, puede mencionarse que los arts. 65 de la regulación de
Viedma y 88 de Ushuaia imponen ciertas cargas, particularmente sobre los agentes
de retención, en el sentido que deberán presentar nómina de los contribuyentes a
quienes se efectuará la devolución de los importes(15).

III. SUPUESTOS DE PROCEDENCIA

El reclamo de repetición puede tener su origen en causas de diversa índole. Si bien
la ley de procedimiento tributario nacional (11.683) refiere en sus arts. 81 y 83 a los
tributos que se hubieran "abonado de más", requiriendo la demostración de que "el
impuesto abonado es excesivo", lo cual denotaría únicamente una connotación
numérica, podemos señalar —con un sentido general— que su procedencia aparece
en toda oportunidad en la que el pago se hubiera efectuado sin
causa o indebidamente. Estas denominaciones conllevan a entender que el pago no
se ajusta a derecho, con motivo de la falta de configuración de cualquier aspecto del
hecho imponible y/o en su incorrecta determinación numérica final.
Por su lado, la denominación escogida por los ordenamientos municipales
responden mayoritariamente a este último sentido, habida cuenta que establecen el
ámbito de procedencia de la repetición para los casos en que el tributo, multa, tasa,
contribución, accesorio, etc. hubiesen sido indebidamente abonados(16); para luego y
sin mayores disquisiciones sobre el tema, ingresar a legislar sobre sus distintas
aristas (prescripción, modo de interposición, recaudos, etc.).
Por motivos de una mejor y más amplia comprensión, enumeraremos algunos de
los distintos supuestos en que resulta viable la repetición, respondiendo a la
mayoritaria clasificación efectuada por la doctrina(17); y poniendo —desde ya— de
resalto que los mismos no son taxativos sino meramente enunciativos, en la medida
que la casuística puede aportar nuevas y distintas situaciones no previstas en esta
división:
A. Pago de un tributo por error de hecho o de derecho: La situación fáctica en
análisis no sólo es propia de este ámbito del derecho, sino que ha sido materia
de expresa y anterior legislación en el Código Civil. En efecto, el art. 784 del cuerpo
legal citado establece que quien "por un error de hecho o de derecho, se creyere
deudor, y entregase alguna cosa o cantidad en pago, tiene derecho a repetirla del que
la recibió". Mas en el espacio propiamente tributario, el pago por error se verifica en
los siguientes casos:
A.1) Pago del tributo por error de derecho, en la medida que no media una
vinculación subjetiva con el hecho imponible por encontrarse el contribuyente
beneficiado por una exención.
A.2) Pago mediando error de hecho, cuando el sujeto se hubiera creído alcanzado
por el tributo y no se hubiera configurado a su respecto el hecho imponible.
A.3) Pago erróneo, cuando el tributo liquidado por el sujeto pasivo es inexacto en
virtud de haber mediado una errónea determinación de la base imponible.
A.4) Duplicidad de pago; o, en otras palabras, cuando por error se paga dos veces
el mismo tributo.
 B) Pago de tributo contrario a los principios constitucionales: Como señaláramos al
comienzo del presente y en tanto recaudo de validez, todo tributo debe tener un
origen legal; pero en el supuesto en análisis, el pago que se efectúa es ilegítimo y
puede repetirse, por cuanto la gabela está en pugna con la normativa constitucional
de la materia.
Cacciolato señala en este punto que dicha conculcación tiene su origen en la
configuración legal del tributo —vale decir, en su proceso de creación— y puede
deberse a que el mismo se creó por un medio espurio, violando aquella directriz; o por
una delimitación de la capacidad contributiva contraria a los límites que marcan el
respeto a los principios, derechos y garantías consagrados en la parte dogmática de
la Constitución (igualdad, proporcionalidad, equidad, no confiscatoriedad,
razonabilidad, seguridad jurídica, etc.)(18).
En estas condiciones, no se verifica técnicamente un error; de allí que una vez
abonado el tributo, se abre para el reclamante una posibilidad de debate mayor, toda
vez que podrá cuestionar y acreditar su ilegitimidad, teniendo como base alguno de
los motivos ya señalados.
Por último, bien cabe señalar que las consideraciones volcadas en lo que precede
respecto de la causal en análisis adquieren especial relevancia al conjugarlas con el
ámbito temático de este trabajo, a poco que se adviertan las dificultades y discusiones
que se generan con motivo de la determinación de las potestades tributarias
municipales. Es que cualquier discusión vinculada a los excesos en que pudiesen
haber incurrido los poderes públicos locales en la génesis y creación de las gabelas y
en circunstancias de un pago posterior por parte de obligado, encontrará su carril de
cauce en la repetición por este motivo.
C. Pago de un tributo exigido previa determinación de oficio de la Administración:
El origen de la inexactitud no proviene ya del propio contribuyente sino que reconoce
su causa en la labor previa del fisco, al individualizar y concretizar en el caso
particular los términos de la norma abstracta y general que crea el tributo. Aún así,
la inexactitud que se genera con motivo de esta determinación no reconoce un único
origen, sino que puede estar motivada en distintas causas. Entre ellas, cabe referir:
C.1) Por apartamiento del hecho imponible: Aparece esta causal cuando se exige
su pago a sujetos que no se encuentran alcanzados por éste; o cuando aún no se ha
verificado efectivamente el hecho imponible; o cuando se incurre en un error en la
base imponible —sea por su cálculo o porque en su determinación se han violado
principios constitucionales—; o cuando se verifica una determinación numérica final
errónea.
C.2) Por violación a los límites constitucionales: Este supuesto se alza en los casos
en que la determinación de oficio ha sido violatoria de los principios constitucionales
de la materia tributaria. Como se advertirá, resulta similar en sus motivaciones al
argumento vertido al punto B, con la diferencia en este caso que la afectación no
proviene ya de la configuración legal del tributo sino en la concretización particular y
subjetiva de la norma que efectúa el Fisco; por lo cual remitimos brevitatis causae a
las consideraciones volcadas en aquel apartado.
C. Pago a cuenta de un tributo que no se adeuda: Otra situación que da motivo a la
repetición son los pagos anticipados y/o a cuenta de tributos, toda vez que —luego de
ser abonados y al tiempo de perfeccionarse el hecho imponible— puede ocurrir que la
gabela termine no siendo adeudada o lo es en menor medida a lo pagado.
IV. RECAUDOS Y TRÁMITES
Determinada entonces la legitimación de los sujetos para iniciar el trámite
administrativo de repetición y advertidos de algunas causales donde dicha pretensión
resulta viable, corresponde adentrarnos en otras cuestiones procedimentales de esta
vía, vinculadas a los recaudos y exigencias a cumplir para su correcta deducción.

a) De la existencia y acreditación del pago

En primer lugar y aun a riesgo de incurrir en obviedades, habremos de decir que el
primer recaudo para interponer esta vía es la previa existencia de un pago —en tanto
medio de cancelación de las obligaciones y pilar de todo reclamo de repetición—; el
cual, en el entendimiento del reclamante, resulta indebido o sin causa.
Claro está que de acuerdo a su calidad de interesado en la procedencia y
viabilidad de la acción, se encontrará a su cargo tanto la debida acreditación de
haberse abonado la gabela respectiva como la comprobación de aquellas
circunstancias y/o condiciones por las cuales el mismo no se ajusta a derecho.
A modo ejemplificativo, esta imposición probatoria a la que hacemos referencia
puede verse prevista en el ordenamiento positivo nacional, específicamente, en el art.
83 de la ley 11.683, el cual —al referir al actor de la repetición— establece
que "Incumbe al mismo demostrar en qué medida el impuesto abonado es excesivo
con relación al gravamen que según la ley le correspondía pagar". Esta norma impone
pues una verdadera carga procedimental en cabeza del legitimado activo, quien —
en ausencia de aquella actividad— deberá asumir las consecuencias procedimentales
disvaliosas que se generen como efecto de la misma.
Entendemos que a pesar de la ausencia de una específica previsión tal en la
legislaciones locales, la distribución de cargas reseñada resulta razonable y propia de
las normas procedimentales, en la medida que es el interesado quien deberá acreditar
la existencia y verificación de los extremos fácticos de la norma de la cual pretende
valerse y beneficiarse.
Ahora bien, no obstante que el pago encuentra en la documental su medio
probatorio por excelencia, nada quita que el mismo pueda ser acreditado por otra vía,
desde que lo que se trata es de comprobar la efectiva cancelación del tributo puesto
en crisis y no de incurrir en rigorismos, ritualismos o formalidades innecesarias e
impropias de la legislación procedimental administrativa; finalidad entonces que bien
puede ser alcanzada por otros canales probatorios.
En efecto, las mismas legislaciones tributarias locales suelen ser contestes en
aceptar implícitamente otros medios de prueba, a poco que se advierta que sus
redacciones indican que el reclamante deberá 'acompañar u ofrecer las pruebas en
que funde su petición', sin detallar o requerir en forma específica medio de
acreditación alguna, lo cual importa un correcto y necesario criterio de amplitud
probatoria(19).
Por otro lado, no debemos obviar una cuestión que ha suscitado algunos conflictos
y que resulta importante desbrozar, consistente en el conocimiento de ese pago por
parte de la Administración. Nótese en este sentido la redacción del art. 122 del Código
Fiscal de la Provincia de Buenos Aires, que establece que el pago en el cual se basa
el reclamo de repetición deberá encontrarse "debidamente rendido a la Autoridad de
Aplicación por las entidades bancarias u oficinas habilitadas encargadas de su
percepción", lo cual importaría un recaudo extra a los efectos de la pretensión.
Traemos a colación esta normativa por cuanto la misma encuentra un correlato similar
en el art. 105 del Código Tributario de La Plata, que indica que la solicitud de
repetición del pago podrá ser efectuada "siempre que el mismo se encuentre rendido
a la Autoridad de Aplicación por las entidades bancarias u oficinas habilitadas para su
percepción".
Estamos de acuerdo con la irrazonabilidad de estos preceptos, ya sostenida en
doctrina(20), habida cuenta que la delegación de la actividad de cobro y percepción de
los tributos en otras entidades, organismos o personas por parte de la Administración
es facultad y competencia de esta última, debiendo asumir como propio el desarrollo
de dichas tareas a través de interpósitas personas y las consecuencias que de ellas
se deriven. De allí que los eventuales errores y/o demoras en que pudiesen
haber incurrido aquellos sujetos mal pueden colocar al pagador en una situación
desventajosa y contraria a sus intereses; por lo que lejos de redundar remotamente en
un recaudo de admisibilidad de la acción, el reclamante no deberá más que
acompañar y ofrecer la totalidad de la prueba de la que intente valerse, cumpliendo de
tal modo con los recaudos de ley.

b) Del protesto previo

Este recaudo previo a la acción de repetición era exigido en tiempos anteriores y
provenía, en verdad, de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación. Así pues, el máximo tribunal entendía la importancia y necesidad de formular,
al tiempo de realizar el pago, un protesto previo, tendiente a explicitar la
disconformidad con determinado aspecto de la gabela, con la finalidad de "poner en
conocimiento de los gobiernos la disconformidad de los contribuyentes con el
gravamen que se cobra para evitar la inversión de esa renta o para darles la
oportunidad de arbitrar los recursos tendientes a obviar los inconvenientes que traería
aparejada una posible repetición"(21).
De tal modo, la Corte Suprema requería que al tiempo de realizarse el pago
o inmediatamente después, se notifique fehacientemente a la Administración la
disconformidad con los conceptos abonados —de forma que pudiera adoptar las
medidas que creyera más convenientes—; como así también, la expresión clara y
categórica de los fundamentos que sustentaban tal postura.
Pero lo cierto es que no obstante algunos reparos autorales y jurisprudenciales,
especialmente en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires(22), es de
mayoritaria aceptación que este requisito ha dejado de exigirse; lo cual no sólo tiene
su origen en su carencia de razonabilidad y de la ausencia de normativa alguna que lo
requiera, sino que —en apoyo de tal conclusión— buena parte de los ordenamientos
locales han explicitado en el texto legal la innecesariedad de su realización. En efecto
y a modo de ejemplo, podemos nombrar las siguientes legislaciones fiscales: arts. 86
de Salta, 77 de San Luis, 110 de Resistencia, 91 de Santiago del Estero, 85 de
Córdoba, 65 de Catamarca, 80 de Rawson, 112 de Neuquén(23), 72 de Posadas y 82
de Mendoza, entre otros.
c) Del reclamo administrativo previo
Tiempo atrás, cualquiera fuera la causa por la cual se deducía la repetición y con
anterioridad a interponer su reclamo, se exigía que el interesado articulara un reclamo
administrativo previo; ello con el objeto de poner en oportuno conocimiento del
Estado —futuro demandado— los motivos de la pretensión.
Pero lo cierto es que este recaudo se ha flexibilizado con el paso del tiempo y a los
fines de deslindar los supuestos en los cuales el mismo debería resultar un valladar a
la pretensión, de aquellos en que su cumplimiento devendría innecesario, cabe apelar
a la distinción entre los pagos efectuados 'espontáneamente' de los realizados 'a
requerimiento'.
En primer lugar, es dable mencionar que los 'pagos espontáneos' son aquellos que
el contribuyente o responsable realiza voluntariamente, sin que medie una
determinación cierta o presuntiva de la repartición recaudadora(24). Por su lado, son 'a
requerimiento' los pagos efectuados en virtud de una determinación de oficio o la
liquidación de los inspectores conformada por el contribuyente o el pago realizado en
juicio ejecutivo, donde se plantearan las defensas por el interesado(25).
De tal modo y por los conceptos descriptos, la doctrina entiende justificado que
sólo resulte necesario deducir el reclamo administrativo previo cuando el pago ha sido
espontáneo, pues se le estaría otorgando al Estado la posibilidad de rever su postura
y decidir si acepta el reclamo del particular; mientras que si el mismo fue realizado a
requerimiento, la vía judicial se encontraría expedita.
Es que con base en la teoría de los propios actos, la exigencia del cumplimiento de
este recaudo aun cuando medie requerimiento de la Administración resulta —en
nuestro criterio— irrazonable, a poco que se advierta que la postura del poder público
ya se ha explicitado respecto de los términos y alcances del tributo a ingresar
mediante su requerimiento, debiendo evitarse pues una nueva e innecesaria discusión
sobre un punto respecto del cual ya se ha tomado posición. Ello, en sí, redundaría en
un beneficio y una prerrogativa injustificada para el Estado, más propia de otros
tiempos del razonamiento jurídico; y un trámite ritualista, formal y obstativo al efectivo
e irrestricto acceso a la justicia para el contribuyente.
Sin perjuicio de ello —y nuevamente, como podría preverse—, la distinción
realizada no siempre encuentra su correlato normativo. Si bien debemos aceptar que
son mayoritarios los ordenamientos locales en los cuales se exige o exceptúa su
cumplimiento según la distinción realizada con anterioridad, existen aquellos donde
todavía persiste con vida este recaudo legal. En este sentido, cabe mencionar los arts.
78 de San Juan y 105 de La Plata, que establecen que la promoción de esta demanda
es condición previa e ineludible para iniciar la acción judicial correspondiente(26).
Del otro lado encontramos las legislaciones que, con igual o distinta redacción,
efectúan la distinción reseñada.
En efecto, los arts. 85 de Salta(27)y 173 de San Salvador de Jujuy(28)establecen
claramente la diferencia entre uno y otro camino; mientras que el resto de las
normativas —prácticamente idénticas en su texto respecto a este punto— lo hacen
por implícita exclusión, estableciendo que la acción de repetición por vía
administrativa no procederá cuando el pago cuya devolución se reclame, se hubiere
hecho a consecuencia de una determinación efectuada por el organismo
respectivo(29); lo cual bien permite inferir que se trata de un requisito a cumplir en los
casos en que el tributo se hubiera abonado en forma espontánea.
Por último, no huelga mencionar la existencia de ordenamientos como el de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que guardan absoluto silencio sobre el punto.

d) Del reclamo de repetición, su trámite y decisión

Finalmente, ingresaremos a tratar la cuestión estrictamente procedimental del
reclamo, vinculada a los recaudos de la presentación inicial, del trámite y de su
decisión.
En primer lugar, habremos de decir que prácticamente la totalidad de los
ordenamientos locales evitan dar precisiones sobre los recaudos a cubrir en el ya
referido escrito que porta el reclamo administrativo. Si bien es cierto que uno de los
principios que iluminan y sirven de vector a los procedimientos administrativos es el
de la informalidad —que permite las enmiendas, salvaturas, agregados y/o cualquier
otra naturaleza de corrección con posterioridad—, no es en vano guardar especial
precaución a los requisitos previstos en los distintos plexos normativos fiscales, no
solo por cuestiones de técnica profesional, sino también para evitar poner en riesgo la
satisfacción del derecho invocado.
Pero como dijéramos, la ausencia de detalles sobre el punto es evidente. En
efecto, la única y unánime indicación que se menciona tiene que ver con la carga de
la prueba y consiste es la necesidad de acompañar con aquel libelo la documental con
la que se cuente, a la vez de ofrecer los restantes medios que se estimen necesarios
o convenientes(30). Por fuera de estas condiciones, ningún requisito extra se solicita
para el escrito inicial; de allí que bien podamos entender que, en subsidio, serán de
aplicación directa las normas que rigen el procedimiento administrativo municipal —
y/o en su defecto provincial— de cada territorio, vigente al tiempo de su interposición.
No obstante ello, distinta es la postura asumida en los artículos 109 de La Plata y
138 de San Salvador de Jujuy: si bien ambas normativas tributarias establecen el
mismo requisito probatorio que las reseñadas con anterioridad y los demás recaudos
que fijan son propios —en principio— de cualquier petición administrativa, lo cierto es
que resultan más completas, al explicitar con mayor detalle los requisitos que se
deben satisfacer.
Así pues, la legislación de la capital bonaerense establece que se considerarán
recaudos formales los siguientes: a) que se establezcan apellido, nombre o razón
social y domicilio del accionante, documento de identidad y CUIT o CUIL; b)
justificación en legal forma de la personería que se invoque; c) hechos en que se
fundamenta la demanda, explicados sucinta y claramente e invocación del derecho; d)
identificación y monto del gravamen cuya repetición se intenta y período o períodos
fiscales que comprende; y e) acompañar como parte integrante de la demanda los
documentos auténticos probatorios del ingreso del gravamen.
Por su lado, la normativa jujeña resulta similar en sus requisitos a la platense,
previendo que el escrito deberá contener: 1) identificación completa y domicilio del
accionante; 2) personería que se invoque, justificada en legal forma; 3) hechos en que
se fundamente la acción, explicados sucinta y claramente, e invocación del
derecho; 4) naturaleza y monto del gravamen y accesorios cuya repetición se intenta y
períodos fiscales que comprende; y 5) en caso de que la acción fuere promovida por
agentes de retención o percepción, deberá constar la nómina de los contribuyentes a
quiénes el Organismo Fiscal efectuará la devolución de los importes cuestionados,
salvo que acrediten la debida autorización para su cobro. De igual modo, determina
que con el escrito inicial de la demanda deberán acompañarse los
documentos auténticos del pago del gravamen o accesorios que se repiten, la prueba
documental y ofrecerse todas las demás admisibles; pues no serán aceptados
posteriores ofrecimientos, excepto los originados en hechos nuevos, o referidos a
documentos que no pudieran acompañarse con anterioridad, en tanto hubieran sido
debidamente individualizados.
La transcripción de ambas normas, lejos de resultar baladí o intrascendente, tiene
una importancia capital en los costos temporales del procedimiento, por cuanto el
plazo con que cuentan los organismos respectivos para dar respuesta a la
pretensión inicial sólo comenzará a correr en la medida que se encuentren cumplidos
la totalidad de los recaudos formales que cada una de ellas establece(31).
Finalmente y respecto de la misma temática, cuadra decir que tanto la legislación
de Viedma como la de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires guardan absoluto
silencio sobre la temática, de allí que —como adelantáramos— quepa acudir
subsidiariamente a las normas procedimentales administrativas de aplicación.
Ahora bien, presentada y recibida la demanda —entendido ello como el
reclamo inicial administrativo— y cumplidos los recaudos formales, comienzan los
trámites procedimentales propiamente dichos, etapa que —al igual que la
postulatoria— encuentra muy poco desarrollo en las normativas tributarias.
En particular y lejos de fijar precisos y sistemáticos pasos y actos a cumplir por los
sujetos intervinientes(32), la gran mayoría sólo se limita a establecer las conductas que
deberá asumir la Administración frente a la pretensión del peticionante: sustanciación
de la prueba producida, posibilidad de dictar medidas para mejor proveer y plazo para
dictar la decisión final.
Así pues, interpuesta la acción y verificado el cumplimiento de los recaudos
formales respectivos a los que ya hiciéramos referencia, el organismo deberá
disponer la sustanciación de las pruebas —vale decir, la producción de la que se
hubiera ofrecido—, que generalmente y como auguráramos en el apartado IV.A)
consistirá en documental; y luego de ello, se abre para aquél la facultad de ordenar
las medidas para mejor proveer que de acuerdo con la índole y naturaleza de la
pretensión se consideren adecuadas para la resolución del asunto(33). Una vez
precluida esta etapa, se ingresa directamente a la fase decisoria, a cuyo plazo nos
referiremos luego.
De igual modo y en algunos casos, a los trámites ya reseñados se le agrega la
necesidad de correr vista de la prueba, de modo tal que el interesado pueda hacer un
mérito de la misma de acuerdo a las razones que hacen a su derecho y/o en la
medida que se adviertan saldos a favor del municipio(34); como así también, una nueva
determinación de las obligaciones tributarias del sujeto(35).
A riesgo de reiteración y dada su importancia, volveremos a insistir que
en ausencia de legislación específica sobre el punto, serán de aplicación subsidiaria
las restantes y generales normas de procedimiento administrativo de cada territorio.
Por último, corresponde examinar la cuestión referida a la decisión final, esto es, al
acto administrativo de mérito sobre el reclamo inicial. Si bien existen normativas que
reglamentan particularmente el contenido que debe portar, lo cierto es que la mayoría
de ellas sólo regulan lo atinente al plazo en que el mismo sea emitido y las
consecuencias que se derivan de la falta de su dictado.
 En efecto, es casi unánime que se prevea un término a los fines de que el
organismo respectivo emita su opinión sobre el punto, en un abanico legislativo que
transcurre —según la normativa que corresponda— entre los 20 y 180 días.
En este sentido, la normativa más exigua y, por ende, más económica en términos
de tiempo es la de Paraná, que —como se adelantara— establece un plazo de 20
días desde que las actuaciones se encuentren en estado de resolver. Luego de ello y
fijándolo en 30 días se encuentra la ciudad de Neuquén (art. 177); en 45 días, la
ciudad de Rawson (art. 81); en 60 días, las ciudades de San Miguel de Tucumán
(art. 72) y San Fernando del Valle de Catamarca (art. 67); en 90 días la ciudades de
San Salvador de Jujuy (art. 137), Rosario y Santa Fe (art. 60 de ambas); en 120 días
la ciudad de Mendoza (art. 83); y en 180 días, las ciudades de Santiago del Estero
(art. 92), San Luis (art. 78), Ushuaia (art. 88) y Corrientes (art. 75).
Por su parte, los ordenamientos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, La Plata,
Salta, Viedma y Posadas guardan absoluto silencio en este punto.
Sin embargo, existen aquellos que si bien fijan un plazo inicial breve, requieren —
a los fines de agotar esta vía y de entender, en caso de continuar el silencio, que ha
mediado una respuesta negativa de parte de la Administración— que se
efectúe expresamente un pedido de 'pronto despacho' para que el organismo dicte
resolución. Así lo tienen previsto las ciudades de San Juan (30 días para la primera
resolución; y 30 días más luego de mediar el pronto despacho), Córdoba (45 y 15
días, respectivamente) y Resistencia (90 y 15 días, respectivamente).
No obstante lo mencionado, es dable resaltar que las referencias que se
efectuaran respecto al plazo no resultan sólo una reseña legislativa, sino que —como
se adelantara— su relevancia radica principalmente en los efectos que se derivan de
la ausencia de dictado, en tiempo oportuno, del acto administrativo. Es que frente al
silencio en que incurriera la Administración y de acuerdo a lo previsto en los propios
ordenamientos, se entiende que ha mediado una respuesta negativa; por lo que,
verificada esta circunstancia, queda habilitada la etapa recursiva prevista en cada
Código y, luego de ello y de mantenerse el mismo sentido de la respuesta, la
posibilidad de acudir a la vía judicial.
Ahora bien, a pesar de las continuas y reiteradas demoras o, directamente, las
omisiones en su dictado —no en vano las previsiones anteriores—, lo esperable es
que el organismo emita una resolución sobre el mérito de la pretensión. Además del
contenido natural de todo acto administrativo que decide la suerte de un reclamo de
esta índole —esto es, hacer lugar a la misma o rechazarla; y, en su caso, disponer o
no la devolución y/o compensación de las sumas pedidas y sus accesorios—, cabe
reseñar que el art. 139 del Código Fiscal de San Salvador de Jujuy
establece expresamente el contenido formal de dicha resolución.
En efecto, el articulado de mención requiere que el acto incluya las indicaciones del
lugar y fecha en que se practique, la identificación del contribuyente o responsable, su
número de registro, el gravamen y período fiscal a que se refiere, el fundamento
detallado sobre el que se sustenta la devolución o la denegatoria y las disposiciones
legales que resultaron aplicables, debiendo estar suscripta por funcionario
competente(36).
No huelga decir también a este respecto la especial designación que utiliza el art.
111 de la normativa de Resistencia para nombrar a la decisión final, pues en lugar de
hablar de 'resolución', indica que el organismo tributario deberá emitir el 'instrumento
de crédito' correspondiente; lo que —entendemos— lejos de tratarse de una cuestión
meramente semántica, implica en forma directa una verdadera disposición
para expedir una orden de pago.

V. COMPENSACIÓN Y DEVOLUCIÓN. INTERESES

Los tres aspectos que conforman el título de este apartado suponen que la acción
de repetición planteada ha tenido favorable acogida y, por ende, serán tratados con el
objeto de analizar algunas cuestiones que pueden aparecer con posterioridad al acto
administrativo que porta la decisión.
En primer lugar, habremos de mencionar que es casi unánime —en las normativas
tributarias municipales— la implícita imposición por parte del legislador para que, en el
caso de aceptarse la procedencia del reclamo, el organismo respectivo realice una
verificación sobre la existencia de deuda con respecto al tributo que se trata u otra
obligación en el que el contribuyente o responsable se encuentre o debiera
estar inscripto; toda vez que para el caso de encontrarse deuda, se procederá a su
compensación con el crédito reclamado, reintegrando o intimando el pago de las
diferencias resultantes.
Vale decir, que la devolución de las sumas que se peticionaran en el escrito inicial
solo será viable en su totalidad siempre y cuando la Administración no "encuentre"
deuda alguna, líquida y exigible, por la gabela que dio origen a la acción de repetición
y/o cualquier otra obligación que el accionante tuviera para con el Fisco. Es que de
verificarse esta circunstancia y como se viera, en lugar de proceder a la restitución de
los montos, el organismo tiene la facultad de compensar los saldos acreedores a favor
del interesado con los deudores que le correspondan(37).
Entendemos correctamente que, dado el supuesto que dos personas reúnan la
calidad de deudores y acreedores recíprocamente y por su propio derecho, la
compensación resulta procedente, por cuanto produce el efecto de extinguir deudas
recíprocas hasta la cantidad que importe la menor. De igual modo, estamos de
acuerdo en que este medio de extinguir obligaciones tiene la sana finalidad de evitar
un desplazamiento inútil de dinero y bienes fungibles —pues sería contrario a la
rapidez de las transacciones que el deudor pagará a su acreedor, para qué éste, a su
vez, siendo el deudor del primero, le hiciera un nuevo pago—; como así también, que
podría considerarse inequitativo exponer al deudor a que pagara a su acreedor,
quedando expuesto a los peligros de la insolvencia, quiebra o concurso de éste.
Aún así, nos permitimos pensar que la investigación y posterior compensación que
realiza el Fisco, en lugar de tratarse de una cuestión de economía de tiempo y
actividad, de facilidad en las cancelación de obligaciones y cualquiera otra télesis
saludable de este instituto, importa más bien una 'actitud disuasoria ex ante' para
llevar al interesado a sopesar —en más de una oportunidad— su interés y voluntad
de interponer un reclamo de repetición contra el Estado. En verdad y de la mano con
la opinión de restante doctrina, se trata de una velada reconvención contra el
accionante que se 'atreve' a discutir con el Fisco; y con una innegable finalidad de
generar en el sujeto la necesidad de analizar previa y sesudamente la posibilidad de
que se abra a su respecto un proceso fiscalizatorio(38).
Más allá de este reparo, advertimos la dificultad de evitar este mecanismo
compensatorio, que sin duda y frente a la aceptación del reclamo inicial, se impondrá
sobre los saldos a favor del accionante. Por tal motivo y en razón de las "especiales"
facultades que obran en cabeza de la Administración —sin duda lejanas a una
relación de igualdad con el reclamante—, deberá prestarse especial cuidado a los
conceptos que motivan la compensación, particularmente en cuanto al origen, liquidez
y exigibilidad de la hipotética deuda compensada por el Fisco; como así también, a
evitar que se abran procedimientos fiscalizatorios extensos que terminen redundando
en una demora injustificada del procedimiento de repetición iniciado por el interesado.
Sorteado ello y ante la inexistencia de deuda alguna, el reclamante podrá requerir
la devolución de las sumas respectivas, mediante el procedimiento que cada una de
las agencias municipales de recaudación establezca reglamentariamente al efecto.
Ahora bien, para tratar la temática de los accesorios, comenzaremos por recordar
que los intereses son los aumentos que las deudas pecuniarias devengan en forma
paulatina, durante un tiempo dado, bien sea como precio por el uso de un dinero
ajeno o como indemnización por un retardo en el cumplimiento de una obligación
dineraria(39).
En este ámbito de la temática, nos encontraremos —en verdad— con la segunda
clase de intereses, esto es, los conocidos como moratorios, que son aquellos que
debe enfrentar el deudor por la demora en cancelar en debida forma una obligación
de dar sumas de dinero, una vez requerido por el deudor a través de la constitución
en mora.
Así pues, las acciones de repetición que prosperen generarán un saldo a favor del
reclamante con origen en las sumas indebidamente abonadas, quien —a la vez—
podrá exigírselo al erario público municipal junto con un monto en concepto de
accesorios, los que —como se ha visto— se adeudan a partir del tiempo transcurrido
sin que se verifique efectivamente la restitución.
Sentado ello, la cuestión a dilucidar entonces radica en dos puntos centrales: el
momento a partir del cual se adeudan dichos accesorios; y la tasa aplicable a los
mismos.
Partiremos por decir que la mayoría de los ordenamientos locales no registran, al
menos, una mínima referencia a esta temática. En efecto, las legislaciones de
Mendoza y Viedma guardan absoluto silencio; mientras que la de las ciudades de San
Miguel de Tucumán, San Juan, Santiago del Estero, Resistencia, San Fernando del
Valle de Catamarca, Rawson, Posadas y San Salvador de Jujuy se limitan a
establecer que la devolución total o parcial de un tributo obliga a restituir también sus
accesorios "abonados"; lo que no guarda relación alguna con aquellos aplicables a la
acción de repetición que prosperara y con motivo del tiempo transcurrido desde su
deducción, sino al 'capital' que podría ser reclamado en la pretensión inicial.
A modo de excepción, existen aquellos códigos que, con mayor o menor extensión,
se han ocupado de la temática.
En particular, los Códigos salteño y riojano receptan —respectivamente— en sus
arts. 63 y 86 el momento a partir del cual habrán de correr los intereses, fijándolo
desde la fecha en que se presentara el pedido de devolución, del reclamo
administrativo o de la demanda judicial, según sea el caso; sin fijar los índices
aplicables.
La ordenanza fiscal de Ushuaia dispone en su art. 89 que si el reclamo fuere
procedente se reconocerá la actualización y/o intereses, desde la fecha del pedido y
hasta su determinación.
Su par cordobés efectúa una importante distinción a considerar: cuando las
obligaciones tributarias hubieren sido abonadas como consecuencia de un
procedimiento de determinación de oficio subsidiario o infraccional, el interés se
devengará desde la fecha de pago; mientras que en los demás supuestos, correrán
desde la fecha del reclamo de repetición; incurriendo nuevamente en orfandad
legislativa respecto a las tasas.
Especial cláusula contiene, por su lado, la normativa de La Plata, que dispone en
su art. 110 que de haber mediado pago indebido o sin causa, se reconocerá
un interés mensual que será determinado por el Departamento Ejecutivo, a través de
la Agencia Platense de Recaudación, que no podrá exceder, al momento de su
fijación, al percibido por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en operaciones de
descuento a treinta (30) días. Dicho interés será calculado desde la fecha
de interposición de la demanda en legal forma y hasta el día de notificarse la
resolución que disponga la devolución o autorice la acreditación o compensación.
Nótese en este precepto la referencia a que los accesorios correrán desde que la
demanda se interponga "en legal forma", permitiendo una interpretación —errónea, en
nuestro concepto— que entienda que hasta tanto no se cumplan los recaudos
formales ya analizados en apartado antecedente, no se computarán los intereses.
Igual observación cabe hacer respecto a la fecha de corte que fija la norma —"hasta
el día de notificarse la resolución que disponga la devolución o autorice la acreditación
o compensación"—, por cuanto además de abrir un abanico de variantes poco
precisas, escapa a la lógica que impone —por la finalidad que los mismos intentan
cumplir— que los accesorios deberán computarse hasta la fecha del efectivo pago.
De igual modo, es dable referir a este respecto que la agencia de recaudación
platense ha establecido —mediante art. 5 de la resolución general 7 del 2012— que la
tasa aplicable a estas cuestiones será del 1%; desde ya mucho menor a las exigidas
por el propio organismo cuando los accesorios se aplican a los conceptos reconocidos
a su favor(40).
La legislación de Corrientes también tiene su precepto, indicando el art. 73 que los
montos a devolver se actualizarán desde la fecha de interposición del pedido de
devolución, del reclamo administrativo o de la demanda judicial, según corresponda,
lo que lo asimila a la redacción de Salta y La Rioja. Sin embargo, el dato especial y
relevante que incluye —a diferencia de las restantes jurisdicciones— radica en que el
cómputo de los intereses será hasta el efectivo pago, lo que lo distancia de su par
platense.
Finalmente, el art. 114 de la normativa neuquina es la que mayor pie de igualdad
ha alcanzado a este respecto con relación a los particulares. Reza este precepto —en
sentido correcto, a nuestro entender, no obstante la nominación que le asigna al tipo
de interés— que los "créditos a favor de estos últimos, emergentes de tributos,
anticipos, pagos a cuenta y retenciones serán actualizados y devengarán el
mismo interés compensatorio que las acreencias municipales derivadas de iguales
conceptos, desde la fecha de ingreso hasta la de acreditación o devolución"; lo que
importa sostener que los accesorios a recibir serán los mismos, independientemente
del sujeto acreedor de la deuda que los motiva.

VI. PRESCRIPCIÓN
Por último, habremos de abocarnos a la prescripción, instituto legal que no se trata
de una figura propia del derecho público local, sino de un instituto general del
ordenamiento jurídico. Sin perjuicio de ello, esta circunstancia no ha obstado a que la
materia prescriptiva —en particular, los plazos aplicables a cada supuesto— también
tenga un régimen especial en las legislaciones tributarias locales.
Aún así, esta coexistencia de normativas no ha sido fácil ni mucho menos pacífica.
En efecto, la aplicación de las normas locales a los casos particulares y los contrastes
y contrapuntos que se alegan respecto de la legislación de fondo han motivado
una innumerable cantidad de opiniones de autores y de decisiones judiciales sobre el
tema.
Para sistematizar la temática y comprender las posturas antagónicas que se han
alzado sobre el punto entre aquellas facetas, haremos una breve síntesis de sus
argumentos centrales.
La doctrina, por su lado, ha expuesto las siguientes dos tesis contrarias:
1) Civilista o jusprivatista: seguida por la jurisprudencia actual de nuestro máximo
tribunal nacional y en virtud de la cual los códigos de fondo —dictados como
consecuencia de la delegación de competencias de la Constitución Nacional— son
prevalentes a las leyes tributarias locales y deben ser aplicados por sobre éstas
últimas. De allí que, por necesaria implicancia de tal hecho, el poder tributario
provincial habrá de encontrar en su ejercicio un límite derivado de la subordinación de
los preceptos impositivos a las instituciones, principios y conceptos de la legislación
común(41).
Así y en materia local, se ha dicho que "En la actualidad está fuera de discusión y,
por lo tanto, admitido por la generalidad, que en virtud de lo normado por el art. 75 inc.
12º de la Constitución Nacional, es atribución del legislador nacional —al dictar los
códigos de fondo— regular los aspectos sustanciales del régimen general de las
obligaciones y en consecuencia sus modos de extinción, estando vedado a los
gobiernos locales dictar reglas incompatibles con las consagradas en aquellos
códigos. El Estado nacional es quien ostenta la potestad de regular lo concerniente al
vínculo obligacional entre acreedores y deudores, siendo la fijación del plazo de
prescripción de las obligaciones, el modo de computarlo y las causales de suspensión
e interrupción —entre otros aspectos— facetas diversas de aquella misma facultad,
por lo que, conforme la regla de jerarquía normativa establecida en el art. 31 de la
Constitución Nacional, los Estados provinciales deben adecuar su regulación a las
pautas establecidas en el Código Civil"(42).
2) Autonomista: tesis que reafirma la autonomía del derecho tributario en su
conjunto, bien sean de normas nacionales o provinciales y de inspiración
marcadamente juspublicista. Como parte de los argumentos volcados en su defensa,
se ha sostenido que dentro de la competencia reservada por las provincias a los fines
de crear tributos, se encuentran las más amplias facultades para diseñarlos, con la
única restricción de su correspondencia y respeto de las garantías y derechos
consagrados por la Constitución Nacional a favor de los contribuyentes, sin que los
códigos de fondo —dictados sólo para regir de modo uniforme las relaciones de
derecho privado— se puedan convertir en un obstáculo para el pleno ejercicio del
federalismo, limitando de ese modo las facultades tributarias de las Provincias; y ello
por cuanto los ámbitos civil y fiscal no se superponen ni colisionan entre ellos(43).
Por su parte y de igual modo, a lo largo del tiempo y con motivo de este
enfrentamiento de normas, los distintos tribunales han debido determinar en qué
medida las provincias —preexistentes y con la consecuente reserva de competencias
constitucional— debían ajustar o no sus legislaciones locales a las disposiciones
contenidas en los Códigos de fondo dictados por el Congreso Nacional (art. 75 inc. 12
y 126 de la Constitución Nacional); y, en su caso, cual normativa debía prevalecer
sobre la otra.
Omitiendo, por motivos de alcance y extensión del presente trabajo, una amplia
reseña del sinuoso modo en que la cuestión ha ido recorriendo el tiempo en materia
jurisprudencial, habremos de decir que estas cuestiones fueron vertidas in extenso por
la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el tradicional precedente "Martínez y
Esquivel"(44)y, luego, en el ya renombrado y conocido "Filcrosa
SA s/Quiebra s/Incidente de Verificación de Municipalidad de Avellaneda"(45), del 30
de septiembre de 2003, sosteniendo en éste último que las provincias resignaron en
favor de las autoridades nacionales su posibilidad de legislar de modo diferente lo
atinente al régimen general de las obligaciones, una de cuyas facetas es la
prescripción, por lo que no corresponde a ellas ni a los municipios, dictar
leyes incompatibles con lo que los Códigos de fondo establecen al respecto, pues al
haber atribuido a la Nación dicha facultad han debido admitir la prevalencia de las
leyes del Congreso y la necesaria limitación de no dictar normas que las contradigan.
Al mismo tiempo, señaló que aun cuando los poderes de las provincias son
originarios e indefinidos y los delegados a la Nación definidos y expresos, la facultad
del Congreso Nacional de dictar los Códigos de fondo —art. 75 inc. 12 de la
Constitución Nacional— comprende la de establecer las formalidades que sean
necesarias para concretar los derechos que reglamenta, entre ellas, la de legislar de
manera uniforme sobre la prescripción en cuanto modo de extinción de las
obligaciones de cualquier naturaleza. De tal modo, consideró inválidas las
legislaciones provinciales que reglamentan la prescripción en materia tributaria en
forma contraria a lo dispuesto en el Código Civil, pues las provincias carecen de
facultades para establecer normas que importen apartarse de la aludida legislación de
fondo, incluso cuando se trata de regulaciones concernientes a materias de derecho
público local. Y ello por cuanto si bien la potestad fiscal de las provincias es una de las
bases sobre las que se sustenta su autonomía, inconcebible si no pudieran contar con
los medios materiales que les permitieran autoabastecerse, el límite de esas
facultades viene dado por la exigencia de que la legislación dictada en su
consecuencia no restrinja derechos acordados por normas de carácter nacional.
Con posterioridad a dicho decisorio y en un lapso no muy extenso de tiempo —
durante el año 2009—, la Corte tuvo oportunidad de expedirse nuevamente en
numerosa cantidad de casos, entre los cuales pueden mencionarse: "Casa CASMMA
SRL s/Concurso Preventivo s/Incidente de verificación tardía (promovido por la
Municipalidad de La Matanza)"(46), del 26 de marzo; "Municipalidad de Resistencia c/
Lubricom SRL s/Ejecución Fiscal"(47)y "Municipalidad de Resistencia c/ Biolchi, Luis
Ángel S/Ejecución Fiscal"(48), ambos del 8 de septiembre; y "Carrefour Argentina SA c/
Provincia de Buenos Aires s/Repetición de Impuestos"(49)y "Bruno, Juan Carlos c/
Provincia de Buenos Aires s/Acción de Inconstitucionalidad"(50), estos dos últimos del
6 de octubre del mismo año. En dichos precedentes el conflicto volvió a encontrar su
núcleo medular en el enfrentamiento generado entre las normas de fondo y las
previsiones de las leyes tributarias provinciales, en materia de plazos de prescripción
aplicables a los tributos; y, como se adelantara, el máximo tribunal federal ratificó la
tendencia jurisprudencial que había asumido en el precedente de mención(51).
En todos ellos —basados mayormente en los dictámenes del Procurador General y
con mayor o menor extensión—, la Corte remitió a las consideraciones volcadas sobre
el punto en "Martínez y Esquivel" y, muy especialmente, en "Filcrosa"; y, entendiendo
que la sustancia de los conflictos resultaba análoga a la allí resuelta, decidió aplicar
sin más las conclusiones de dichos precedentes.
Estas circunstancias, sumadas y ratificadas por distintos fallos emitidos con mayor
proximidad de fechas al presente trabajo(52), son demostrativas del firme camino
jurisprudencial que ha asumido en la materia el máximo tribunal nacional y que, por
ende, no ha variado al día de la fecha.
Como se ha visto, los casos que anteceden han sido reseñados para evidenciar la
limitaciones legisferantes que —en la concepción jurisprudencial mayoritaria de
nuestra Corte— tienen las provincias y los municipios para regular en
forma independiente pero contraria a la normativa de fondo la materia prescriptiva;
doctrina que se emitiera para dar respuesta, generalmente, a planteos del propio
estado local, cuando ha querido obtener réditos de un ordenamiento fiscal propio que
le otorgara plazos más beneficiosos a sus posturas que los previstos en el derecho
federal de fondo(53).
No obstante ello —y, quizá, como era previsible— casi unánimemente las
legislaciones locales han sentado bases en un criterio distinto al analizado. Esto es,
que salvo escasas excepciones que se acoplan a la interpretación de la normativa
civil, el plazo de prescripción aplicable a la vía de la repetición se ha fijado en cinco
(5) años.
Al solo título ilustrativo, podemos mencionar los arts. 34 de Santa Fe y Rosario, 63
de Posadas, 99 de Neuquén, 89 de Rawson, 109 de La Plata(54), 74 de Córdoba, 59
de San Luis, 70 de Santiago del Estero, 67 de San Juan, 62 de Corrientes y 59 de
San Miguel de Tucumán, entre otros.
Del otro lado, hemos advertido que únicamente las legislaciones de Mendoza (art.
85), Salta (art. 46) y Ushuaia (art. 94) ofrecen un plazo mayor en el tópico, ajustado a
la interpretación civilista, el cual queda fijado en diez (10) años(55).
Ahora bien, las referencias efectuadas no serían plenamente útiles de no ser
complementadas con un dato tan imprescindible como variado, según la legislación
municipal que se confronte.
Es que resultará natural a cualquier operador jurídico la inquietud pragmática que
aparece en forma inmediata luego de atender a los plazos de prescripción y que
consiste en conocer el momento a partir del cual dichos términos comienzan a correr;
o en otras palabras, el dies a quo aplicable en cada normativa.
En el punto y con el objetivo de sistematizar la temática, cabe efectuar nuevamente
una distinción o clasificación, entre aquellos ordenamientos que lo establecen desde
la fecha de pago; desde el día 1 de Enero del año siguiente al de la fecha de pago; y
aquellos que establecen modalidades especiales.
Vale mencionar entonces aquellas normativas que se asientan en cada uno de
dichos criterios:
a. Desde la fecha de pago: 35 de Santa Fe y Rosario, 76 de Viedma, 110 de La
Plata; 75 de Córdoba; 71 de Santiago del Estero; 60 de San Miguel de Tucumán, etc.
b. Desde el 1 de Enero del año siguiente a la fecha de pago: 51 de Salta; 99 de
Neuquén; 68 de San Juan; 86 de Mendoza.
c. Modalidades especiales: El art. 78 del Código Fiscal de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, por su parte, establece que el término de la prescripción de la acción
para repetir comenzará a correr desde el primero de enero siguiente al año en que
venció el período fiscal, si se repiten pagos o ingresos que se efectuaron a cuenta del
mismo cuando aún no se había operado su vencimiento; o desde el 1º de enero
siguiente al año de la fecha de cada pago o ingreso, en forma independiente para
cada uno de ellos, si se repiten pagos o ingresos que se efectuaron con posterioridad
a su vencimiento. De igual modo, aclara que cuando la repetición comprende pagos
e ingresos hechos por un mismo período fiscal antes y después de su vencimiento, la
prescripción comenzará a correr independientemente para unos y otros, y de acuerdo
a las normas señaladas en lo que precede.
El art. 55 del Código Tributario Municipal de San Fernando del Valle de Catamarca
señala, en forma similar a la ciudad capital nacional, que el plazo prescriptivo para la
acción de repetición corre desde el 1º de Enero del año siguiente al del vencimiento,
cuando se repitan pagos efectuados hasta esa fecha, o del año siguiente al de cada
pago, cuando se repitan pagos efectuados con posterioridad al vencimiento.
En similar inteligencia, el art. 94 de Ushuaia prescribe que el término correrá desde
el 1º de enero siguiente al año que se produzca el vencimiento de los plazos
generales para la presentación de la Declaración Jurada o el documento que la
sustituya e ingresos de tributo.
Finalmente, el art. 124 del Código Tributario Municipal de San Salvador de Jujuy
establece que el plazo de prescripción corre desde el primero de Enero siguiente al
año en que venció el período fiscal, si se repiten pagos o anticipos que se efectuaren
a cuenta, cuando aún no había operado el vencimiento de dicho período; o desde el
primero de Enero siguiente al año de la fecha de cada pago, en forma independiente
para cada uno de ellos, cuando se repitan pagos relativos a un período fiscal ya
vencido. De igual modo que el ordenamiento de la ciudad de Buenos Aires, consigna
que si la repetición comprende pagos hechos por un mismo período fiscal, antes y
después de su vencimiento, el término comenzará a correr independientemente para
cada uno de ellos, en la forma ya establecida en las previsiones que anteceden.
Por último, no cabe finalizar este análisis sin advertir al lector la presencia —en un
gran número de legislaciones tributarias locales— de específicas y marcadas
regulaciones en materia de suspensión e interrupción de la prescripción.
Si bien por motivos de alcance del presente deviene imposible su extenso
desarrollo, entendemos necesario prevenir el especial cuidado que deberá guardarse
en este punto sobre ambas figuras. Es que si bien asumimos que las consideraciones
efectuadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la jurisprudencia que se
citara —en tanto deciden sobre la materia prescriptiva y no sólo sobre su plazo—
incluyen la cuestión atinente a la suspensión e interrupción de la misma, por lo que la
normativa local deberá analizarse también 'a la luz' o con el marco de la legislación de
fondo, lo cierto es que ambos puntos se encuentran especialmente legislados y —de
superar el test de constitucionalidad antes referido— nada obsta a la plena
aplicabilidad de estas previsiones en las distintas vías de repetición(56). Su estudio y
conocimiento será una herramienta imprescindible para evitar la pérdida o frustración
de los derechos puestos en juego(57).

CAPÍTULO XVI - LOS INSTITUTOS DE DEMOCRACIA SEMIDIRECTA EN EL ÁMBITO MUNICIPAL. POR

MARÍA DE LAS NIEVES CENICACELAYA

SUMARIO: I. Introducción. II. Modos de reconocer la democracia semidirecta en

la esfera municipal. III. Mecanismos de democracia semidirecta previstos para
el ámbito municipal. IV. Materias objeto de consulta a la ciudadanía en el
 municipio. V. La revocatoria popular de mandatos municipales. VI. Algunas
conclusiones.

I. INTRODUCCIÓN
La reforma constitucional de 1994 vino a complementar la escueta referencia
contenida en el artículo 5 CN respecto de una institución política de tanta importancia
como el municipio(1). En efecto, el nuevo artículo 123, al obligar a las provincias a
asegurar la autonomía municipal reglando su alcance y contenido en el
orden institucional, político, administrativo, económico y financiero, ha superado
aquella tradicional doctrina de la Corte Suprema que sostenía que los municipios eran
sólo entidades autárquicas, no "más que meras delegaciones de los poderes
provinciales circunscriptas a fines y límites administrativos"(2). De esta forma, serán las
constituciones provinciales las que deban asegurar debidamente este postulado
supremo a la hora de pergeñar la institución municipal dentro de su respectivo ámbito
territorial, pudiendo acordárseles a todos los municipios acceder al mayor grado
de autonomía, y, por ende, sancionar su propia carta local o sólo reconocer como
municipios de convención a los más grandes, siguiendo el modelo inaugurado por la
emblemática Constitución de Santa Fe de 1921.
De todos modos, y más allá, entonces, del grado de autonomía del que gocen los
municipios en virtud del diseño constitucional que cada provincia decida en la materia,
los mecanismos de democracia semidirecta no deberían faltar en ningún caso, por
cuanto procuran una "combinación armónica"(3)de democracia directa y
representativa, potenciando las fortalezas y disminuyendo las debilidades de una y
otra. Ahora bien, si esto es una evidencia en todos los niveles estatales, es en el
municipio, por la proximidad territorial y personal que lo caracteriza, donde se facilita
una mayor y más espontánea participación de los vecinos en la decisión de los
asuntos que los afectan(4). En efecto, en el ámbito municipal es donde mayores
réditos se pueden obtener de estos instrumentos de empoderamiento ciudadano. Por
ello es que, aún en el extremo de que norma alguna los previera expresamente, los
municipios podrían incorporarlos dentro de su ámbito de actuación, en tanto no exista
normativa explícita en contrario(5).
Y tal vez por ser la esfera municipal, como sostenemos, donde se optimizan las
ventajas y se reducen las desventajas de los institutos de democracia
semidirecta,(6)en alguna normativa local se llega a consagrar que la participación
ciudadana es no sólo un derecho sino también un deber de los vecinos o una
obligación del Estado.

Carta Orgánica de Córdoba

Artículo 12.—
Los vecinos tienen los siguientes deberes:
(...)
3. Participar en la vida ciudadana.
 (...)

Carta Orgánica de Río Cuarto

Artículo 12.- —
El Municipio propende a una sociedad libre, justa, solidaria y pluralista. Es su deber
(...) hacer real y efectiva la plena participación política, (...)
La denominada "belle époque" del constitucionalismo, en el período entreguerras
del siglo XX, fue el momento en el cual los mecanismos de democracia semidirecta
asumen un auge inédito, institucionalizándose en esos años, nuevas formas
de intervención del pueblo en el gobierno(7). En ese contexto, en nuestro país, las
constituciones de Córdoba de 1923 (artículo 152) y de Entre Ríos de 1933 (artícu-
lo 193) van a prever, por primera vez, estos instrumentos para el ámbito municipal.
Casi un siglo después, en los albores del tercer milenio, la democracia, en general,
y la municipal, en particular, no pueden prescindir de estas herramientas.

II. MODOS DE RECONOCER LA DEMOCRACIA SEMIDIRECTA EN LA ESFERA

MUNICIPAL
Las constituciones provinciales han adoptado en relación a los instrumentos de
democracia semidirecta para el ámbito municipal tres modalidades. Algunas los
reconocen directamente en su texto: Corrientes, Entre Ríos, La Pampa, Misiones, Río
Negro, Salta. También Neuquén y San Luis.

Constitución de Neuquén
Artículo 283. —
Los electores del municipio tendrán los derechos de iniciativa, referéndum y
revocatoria mediante el voto popular en la forma y bajo las condiciones que la ley
establezca.

Constitución de San Luis

Artículo 258. —
Son atribuciones y deberes de los concejos deliberantes, dictar ordenanzas y
reglamentos sobre:
(...)
16) Utilización de la consulta popular cuando lo estime necesario. La ley establece
los casos en que se ejercen los derechos de iniciativa y revocatoria.
(...)
Artículo 269.—
 (...)
Todo elector tiene derechos de iniciativa, referéndum y revocatoria en los casos y
forma que reglamenta la ley.
Otras, al otorgar a los municipios la facultad de dictar su carta orgánica les
imponen la exigencia de incluir en ellas los mecanismos de democracia semidirecta.
Así lo hacen Catamarca, Córdoba, Chaco, Jujuy, La Rioja, Río Negro, San Juan,
Santa Cruz, Santiago del Estero; del mismo modo Chubut y Entre Ríos.

Constitución del Chubut

Artículo 232. —
La Legislatura dicta una Ley Orgánica Municipal que reglamente el funcionamiento,
los derechos y atribuciones de los municipios. Tanto en ella como en las cartas
orgánicas que se dicten, deben incluirse especialmente los siguientes derechos y
atribuciones:
1. De iniciativa, para acordar a un número de electores cuyo porcentaje se fije, la
facultad de proponer ordenanzas sobre cualquier asunto de competencia municipal.
2. De referéndum, que se aplica para contraer empréstitos cuyos servicios sean
superiores al porcentaje que se establezca de los recursos ordinarios afectables; para
acordar concesiones de servicios públicos por un plazo superior a diez años y para los
demás casos que se determinen.
3. De revocatoria, para remover a los funcionarios electivos de las municipalidades
en los casos y bajo las condiciones que se establecen.

Constitución de Entre Ríos

Artículo 238. —
Las cartas orgánicas municipales deberán observar lo dispuesto en los artículos
234 y 236 precedentes y en particular deberán asegurar:
a) Los principios del régimen democrático, participativo, representativo y
republicano, la elección directa de sus autoridades y el voto universal, igual, secreto y
obligatorio que incluya a los extranjeros.
(...)
e) El derecho de consulta, iniciativa, referéndum, plebiscito y revocatoria de
mandato.
(...)
Una tercera modalidad se da en un grupo de constituciones (Chaco, Chubut, Jujuy,
San Juan, Santiago del Estero) que exigen a las leyes orgánicas regular
estos instrumentos de participación ciudadana. Ello es para cuando ningún municipio
tiene carta orgánica (por ejemplo, Buenos Aires), para los municipios que no tengan
carta orgánica porque no reúnan los requisitos para ello (por ejemplo, localidades con
menos de mil habitantes en Formosa) o hasta que las dicten (Tierra del Fuego).
Constitución de Buenos Aires
Artículo 211. —
La Ley Orgánica de las Municipalidades deberá contemplar la posibilidad que los
municipios accedan a los institutos de democracia semidirecta.

Constitución de Formosa
Artículo 186. —
La Ley Orgánica Comunal otorgará al electorado municipal el ejercicio del derecho
de iniciativa y referéndum.

Constitución de Tierra del Fuego

Artículo 207. —
En el nivel municipal, la iniciativa popular será aplicada en igual forma hasta tanto
sea establecida y reglamentada en la Ley Orgánica y cartas orgánicas municipales.
Además, apelando a una técnica que es bastante usual en el derecho comparado,
en la mayoría de las constituciones locales —casi siempre a los inicios del texto— se
hace referencia a la democracia participativa o aparece una fórmula genérica en la
que se postula como principio fundamental del orden institucional al que se está
dando origen, la soberanía del pueblo, respecto de la cual se afirma que se ejerce no
sólo eligiendo a los representantes para los cargos públicos electivos sino también a
través de los diferentes mecanismos de democracia semidirecta; todo lo cual
se extiende, obviamente, al ámbito municipal o comunal, en el caso de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires. Esto lo encontramos en los textos constitucionales de
Chaco (artículo 2), Chubut (artículo 5), Ciudad de Buenos Aires (artículo 1), Córdoba
(artículo 3), Entre Ríos (artículo 4), Formosa (preámbulo y artículo 1), Jujuy (artículo
2), Misiones (artículo 2), La Rioja (artículo 1), Neuquén (artículo 3), Río Negro
(preámbulo y artículo 2), Salta (artículo 2), San Juan (artículo 1), San Luis (preámbulo
y artículo 2), Santiago del Estero (artículo 3), Tierra del Fuego (artículo 4) y Tucumán
(preámbulo).

III. MECANISMOS DE DEMOCRACIA SEMIDIRECTA PREVISTOS PARA EL

ÁMBITO MUNICIPAL
La democracia semidirecta es un fenómeno tan rico y variado que todo intento de
clasificación a partir de las denominaciones normativas siempre
(8)
resultará inadecuado . Por tanto, no se puede establecer un modelo
universal; existen numerosos y dispares procedimientos para llevarla a la práctica en
los diferentes cuerpos normativos(9). Pero teniendo presente sus características
esenciales —más allá de sus infinitas combinaciones posibles— podemos decir que
sus formas básicas son las siguientes.
 Una parte importante de la doctrina nacional (Miguel Ekmekdjian, Jorge Vanossi)
y extranjera (Manuel García Pelayo, Maurice Duverger, Paolo Biscaretti di Ruffìa)
utiliza la voz referéndum para referirse al derecho del cuerpo electoral a aceptar o
rechazar decisiones de índole normativa. La intervención del pueblo puede ser
anterior o posterior a la adopción de una norma, pudiendo el referéndum ser
obligatorio, si es condición de validez de la norma jurídica en cuestión, o facultativo, si
la atribución de celebrarlo depende de la voluntad discrecional de un órgano del
Estado o de un grupo de ciudadanos. En el último supuesto estaríamos en presencia
del subtipo referéndum por iniciativa popular, el cual puede ser suspensivo o
abrogativo. A su vez, en cuanto a sus efectos, el referéndum puede ser meramente
consultivo cuando las autoridades no quedan vinculadas con el resultado más que
moralmente, pudiendo incluso decidir en contra de lo que ha opinado el pueblo; o
vinculante cuando los órganos políticos no podrán dejar de cumplir con lo decidido por
el pueblo(10).
El referéndum abrogativo por iniciativa popular presenta la particularidad de que
procede "contra" normas jurídicas ya en vigor para derogarlas total o parcialmente
dentro de un plazo desde su promulgación(11). Este instituto, no muy frecuente en el
derecho público argentino, está previsto en el municipio de Esquel, Provincia del
Chubut.

Carta Orgánica de Esquel

Artículo 83. —
Deben someterse a referéndum obligatorio, para su ratificación, aprobación o
rechazo:
(...)
5. Toda ordenanza municipal, con las excepciones previstas en esta Carta
Orgánica, cuando ello fuese solicitado por no menos del quince por ciento (15%) del
electorado, dentro del término de quince (15) días hábiles a contar de la fecha de
promulgación de la ordenanza.
En tanto, en el derecho comparado la voz plebiscito ha quedado reservada
mayoritariamente para las manifestaciones populares de confianza personal a un
hombre(12)y para las apelaciones al pueblo que no reconocen alternativa entre dos o
más soluciones positivas(13)o que ofrecen una falsa alternativa(14). Sería, en definitiva,
la patología del referéndum. Sin embargo, doctrinarios de nota (Manuel García
Pelayo, Paolo Biscaretti di Ruffìa, Giuseppe de Vergottini, Mario Justo López, Miguel
Ekmekdjian) lo utilizan para las manifestaciones populares relativas no a normas
jurídicas, sino a cuestiones de índole política, sobre la forma de gobierno o de estado,
de soberanía o temas de trascendencia para la vida de la comunidad en cuestión.
Debido a esta falta de consenso en la doctrina, tanto nacional cuanto extranjera,
respecto a la denominación que algunas formas de democracia semidirecta merecen
es que, tanto en el orden nacional —como expresamente se dijo en los debates
constituyentes de 1994—(15)cuanto provincial y municipal, las normas han optado en
muchas ocasiones por la genérica fórmula "consulta popular" que incluiría, las dos
modalidades que algunos autores diferencian; esto es, el referéndum y el plebiscito.
En relación a lo anterior, por ejemplo, la Carta Orgánica de La Banda, Santiago del
Estero, adopta la clasificación tripartita que nos parece más apropiada. Así, en su
Segunda Parte, Título II (De la participación popular), el Capítulo II (De
las instituciones de la democracia semidirecta) prevé solamente el "derecho
de iniciativa" en la Sección I, el "referéndum" en la Sección Segunda y la "revocatoria"
en la Sección III; pudiendo ser sometido a referéndum popular, todo asunto que se
juzgue conveniente o de interés general para el municipio (artículo 105).
Por el contrario, la Carta Orgánica de Ushuaia denomina referéndum al voto
popular sobre "proyectos de ordenanzas que contengan decisiones políticas de
trascendencia" (artículo 233) mientras que la consulta popular puede versar sobre
competencias del Concejo Deliberante o del Departamento Ejecutivo, según quien
convoque, y siempre será no vinculante y de voto no obligatorio (artículo 238)
Por su parte, la Carta Orgánica de San Salvador de Jujuy determina que "el
Concejo Deliberante, mediante ordenanza sancionada por el voto de los dos tercios
del total de sus miembros, podrá establecer determinados temas sobre los cuales la
convocatoria a plebiscito debe realizase obligatoriamente" (artículo 87).
La iniciativa popular, a su turno, es el instrumento más desarrollado de la
democracia semidirecta. En este mecanismo no participan los representantes o lo
hacen sólo como órganos auxiliares. Más allá de las peculiaridades propias de cada
tipo de iniciativa popular en general, en todas debe presentarse una propuesta de
adopción, modificación o derogación normativa, como mera idea o articulada, según
se establezca; y que debe ser apoyada por un número determinado de ciudadanos
con sus firmas. La iniciativa deberá ser luego objeto de análisis, discusión y, en su
caso, adopción por el órgano competente en un plazo estipulado.
El subtipo iniciativa popular constitucional, por su carácter archidemocrático, que le
posibilita a la ciudadanía presentar la moción de dictar o reformar una constitución a
nivel nacional, es un instrumento muy poco frecuente en derecho comparado(16). En
absoluta sintonía con ello, entre las constituciones provinciales argentinas, la única
que lo prevé para desencadenar el proceso constituyente de 3º grado es la de Salta.

Constitución de Salta
Artículo 174. —
(...)
La iniciativa para dictar o reformar la Carta Municipal corresponde al Intendente, al
Concejo Deliberante o por iniciativa popular cuando reúna los requisitos legales (...)
En la convención constituyente nacional de 1994, el convencional Iván Cullen pidió,
muy atinadamente, que cuando el Congreso no tratase una iniciativa popular debía
imponerse la consulta posterior a la ciudadanía(17)a efectos de concretizarse
una auténtica democracia participativa(18). Nosotros creemos que la misma solución
debería darse cuando la iniciativa es rechazada por el órgano legislativo o, más aún,
vetada por el órgano ejecutivo. De lo contrario deviene en mero ejercicio del clásico
derecho de peticionar. Lamentablemente, ni el artículo 39 CN ni la ley reglamentaria
nacional previeron esa solución. Tampoco lo hacen, en general, las cartas orgánicas
municipales que contemplan la iniciativa popular para el ámbito local. Por ello,
merecen destacarse, a modo de ejemplo, algunos casos que consagran la respuesta
que propiciamos.
Carta Orgánica de Esquel
Artículo 83. —
Deben someterse a referéndum obligatorio, para su ratificación, aprobación o
rechazo:
(...)
4. Los proyectos de ordenanzas que tengan su origen en el derecho de iniciativa
popular, que hayan sido presentados por no menos del veinte por ciento (20%) del
electorado, y que hayan sido rechazados por el Concejo Deliberante o vetados por el
Departamento Ejecutivo. En estos casos el referéndum debe celebrarse dentro de los
tres (3) meses siguientes al rechazo o veto del mismo.
(...)

Carta Orgánica de Posadas

Artículo 33º. —
El derecho de iniciativa se ejercerá mediante un proyecto avalado por firmas
certificadas por la Junta Electoral Municipal, que representen por lo menos el diez por
ciento (10 %) del electorado. El Concejo Deliberante tratará el proyecto dentro de los
treinta días de presentado. En caso de ser rechazado, dentro de los tres días hábiles
siguientes el Intendente Municipal habilitará libros de firmas, dándoles amplia
publicidad para que en el lapso de treinta días corridos el Cuerpo Electoral lleve
adelante la iniciativa, suscribiéndolos. De reunirse el veinte por ciento del electorado
el Intendente Municipal convocará a referéndum popular, que se realizará dentro de
los treinta días corridos contados a partir de la fecha de cierre de los libros de firmas.
Si el resultado fuere afirmativo, la iniciativa quedará automáticamente aprobada,
debiendo sancionarse por el Concejo en la primera sesión ulterior a la oficialización
del resultado del referéndum.

Carta Orgánica de Corrientes

Artículo 136. —
El referéndum se aplicará también a todas las ordenanzas que, teniendo su origen
en la iniciativa, no hubieran sido sancionadas por el Honorable Concejo Deliberante
en un plazo de cuarenta días o cuando hubiesen sido modificadas en forma sustancial
y cuando sancionadas por el Honorable Concejo Deliberante fueran vetadas por el
Departamento Ejecutivo.
En cuanto al número de firmas de ciudadanos necesario para que prospere
una iniciativa popular, también se impone resaltar el caso de la Carta Orgánica de
Corrientes que establece una cifra inusualmente baja: cincuenta electores (artículo
133). La misma norma suprema local resulta destacable en tanto impone que, al
menos durante un cierto lapso, una norma adoptada por el pueblo sólo puede ser
modificada o derogada por la ciudadanía.
 Artículo 139. —
Las ordenanzas aprobadas por referéndum, sólo podrán modificarse o derogarse
antes de los dos años de sanción, por otro referéndum; transcurrido ese tiempo
podrán modificarse por simple ordenanza.
Por su parte, la revocatoria de mandato (también conocido por su
denominación inglesa, recall) constituye un procedimiento a través del cual los
electores pueden destituir a un funcionario público con anterioridad a la expiración del
mandato para el cual fue elegido. A partir de una petición popular, que debe reunir
ciertos requisitos, se somete a la aprobación de los votantes la permanencia en el
cargo o la remoción de un representante electo, antes del plazo determinado.

IV. MATERIAS OBJETO DE CONSULTA A LA CIUDADANÍA EN EL MUNICIPIO

Determinados asuntos requieren imperiosamente de la consulta al pueblo, dejando
así de ser una cuestión discrecional de los órganos públicos para ser un requisito
constitucional o legal; mientras que, en otros supuestos, se veda expresamente
cualquier intervención directa de la ciudadanía.
Una de las materias que más frecuentemente las constituciones provinciales
sujetan al pronunciamiento popular es la modificación de los límites de los municipios
o departamentos, sus escisiones y/o fusiones(19). También en las cartas orgánicas se
presenta con asiduidad esta obligación. Así, por ejemplo:

Carta Orgánica de Ushuaia

Artículo 234. —
Deben someterse a referéndum popular además de los casos prescriptos por la
presente Carta Orgánica y las normas que se dicten en consecuencia:
1. Los proyectos de ordenanza que dispongan desmembramiento o ampliación del
territorio municipal o su fusión con otros municipios;
(...)

Carta Orgánica de Laboulaye

Referéndum Obligatorio
Artículo 161: Serán sometidas a Referéndum Obligatorio:
Las ordenanzas referidas al desmembramiento del territorio municipal o su fusión
con otros municipios o comunas
(...)

Carta Orgánica de Tinogasta

 Artículo 205º.—
Serán sometidos a referéndum obligatorio:
a) Las ordenanzas que dispongan desmembramientos del territorio o fusión con
otros municipios.
(...)
Respecto a esta cuestión, merece recordarse una original experiencia de hace ya
cuatro décadas que se produjo no obstante no existir normativa previa
que expresamente contemplara este supuesto. En efecto, el 13 de octubre de 1974,
en un hecho sin precedentes en nuestro país, todos los mayores de dieciséis años,
nacionales y extranjeros, residentes en las poblaciones entrerrianas de Federación y
Santa Ana, votaron para elegir —entre cinco opciones— el lugar de emplazamiento de
la nueva ciudad, ya que la antigua iba a quedar cubierta por las aguas una vez que
empezara a funcionar el complejo hidroeléctrico binacional Salto Grande. El 58% de
los vecinos se inclinó por La Virgen, un paraje distante a cinco kilómetros de la vieja
Federación. La nueva Federación nació el 25 de Marzo de 1979.
Más recientemente, el 26 de octubre de 2008, los vecinos de Dina Huapi, localidad
de cinco mil habitantes ubicada a 15 km de Bariloche, se pronunciaron a favor de
dejar de ser Comisión de Fomento dependiente de Pilcaniyeu, para ser
municipio autónomo. En una muy reñida elección, el "SÍ" a convertirse en la 39ª
comuna rionegrina y, por ende, a elegir a su propio intendente y concejales, se
impuso por apenas cuatro votos(20). Las primeras autoridades locales asumieron el 9
de junio de 2009.
En la provincia de Buenos Aires, por su parte, se realizaron en el año 2004 dos
consultas sobre esta temática. En el mes de marzo, en Quequén, para que la
ciudadanía se expresara si deseaba permanecer en el municipio de Necochea,
retornar al de Lobería (al que habían pertenecido anteriormente) o crear un municipio
nuevo. Hubo un resultado abrumador en favor de la creación de un nuevo partido:
93,9% de los votantes.
En setiembre, por su parte, se llevó a cabo otra en Huanguelén, en la cual el 98,3%
de los votantes se pronunció por la autonomía de esa localidad del sudoeste
bonaerense y la reorganización de los partidos de Coronel Suárez, General Lamadrid,
Guamini y Daireaux.
Sendas consultas desembocaron en la presentación de proyectos de ley en la
Legislatura bonaerense con el objetivo de formalizar —sin resultado positivo hasta el
momento— la decisión ciudadana oportunamente expresada(21).
A su vez, estos últimos casos reconocen un antecedente de 1985. El 18 de agosto
de ese año, se realizó una consulta voluntaria y no vinculante en el partido de
Pellegrini, para que la ciudadanía expresara su opinión acerca de la creación de un
nuevo municipio con cabecera en la localidad de Tres Lomas. El 83,52% de los
votantes se manifestó a favor de la propuesta. Dos años más tarde, nacía el Partido
de Tres Lomas(22).
En este mismo sentido, en la Cámara de Diputados bonaerense hace unos años se
presentó un proyecto de declaración solicitando que en las elecciones generales que
se celebrarían el 28 de octubre de 2007 se realizase una "consulta popular no
vinculante" en los municipios de La Plata y Coronel Brandsen, en relación a la
creación del municipio de Abasto. El objetivo principal que motivaba esta solicitud
de autonomía que finalmente no prosperó, era —según se argumentaba en
la exposición de motivos— el convencimiento de los vecinos de esa localidad de "su
capacidad para administrar los servicios básicos y obras de infraestructura generados
con recursos genuinos de la zona"; vecinos que, además, manifestaban sentirse
"desatendidos por todas las administraciones municipales que imponen sus criterios
de valoración construidos desde el centro decisorio, alejados de los escenarios de
nuestra realidad, demostrando poco empeño para responder a la demanda local" (23).
Otra materia que también habitualmente exige el pronunciamiento popular, es la
ratificación de la enmienda de uno, dos o tres artículos de la Carta Orgánica
Municipal, mas no de una reforma más integral. Este procedimiento además, en
general, tiene límites temporales en cuanto a su utilización. Algunos ejemplos de este
tipo de normativa son:

Carta Orgánica de Resistencia

Artículo 257. —
La reforma de un artículo y concordantes podrá ser sancionada por el Concejo
Municipal con el voto afirmativo de dos tercios del total de sus miembros, y deberá ser
aprobada por la consulta popular prevista en esta Carta Orgánica, convocada al
efecto en oportunidad de la primera elección. En ese caso, la enmienda
quedará incorporada al texto de la Carta Orgánica. Si la reforma así sancionada no
lograre la aprobación en la consulta popular, la misma no podrá intentarse
nuevamente hasta transcurrido un año desde su rechazo.

Carta Orgánica de Eldorado

Artículo 125. —
La enmienda o reforma de un sólo artículo podrá ser sancionada por el voto de los
dos tercios de la totalidad de los miembros del Concejo Deliberante. En este caso en
la primera elección de carácter municipal posterior tal enmienda será sometida a
referéndum popular. Reformas de esta naturaleza podrán llevarse a cabo con
un intervalo mínimo de dos años entre cada de ellas

Carta Orgánica de Viedma

Artículo 117. —
La enmienda o reforma de hasta dos (2) artículos y sus concordantes pueden ser
sancionadas por el voto de las tres cuartas 3/4 partes de los miembros del Concejo
Deliberante. La enmienda quedará incorporada al texto de la Carta Orgánica, si es
ratificada en refrenden por el voto de la mayoría del pueblo, que será convocado al
efecto en oportunidad de la primera elección municipal o provincial que se realice.
Para que el referéndum se considere válido, se requerirá que los votos emitidos
superen el sesenta por ciento (60%) de los electores inscriptos en los padrones del
Municipio. Reformas o enmiendas de esta naturaleza no pueden llevarse a cabo, sino
con intervalo de tres años.
Carta Orgánica de Comodoro Rivadavia
Artículo 145. —
Deben someterse a Referéndum obligatorio:
(...)
5. Las enmiendas de esta Carta Orgánica.
(...)
Artículo 160. —
La enmienda de hasta dos (2) artículos, con las excepciones hechas en la presente
Carta Orgánica, puede ser efectuada por el Concejo Deliberante con el voto de dos
tercios del total de sus miembros. Queda incorporada al texto de la Carta Orgánica si
es ratificada por referéndum. La enmienda sólo puede llevarse a cabo con dos
(2) años de intervalo.

Carta Orgánica de Río Ceballos

Artículo 165. —
Serán sometidas a referéndum obligatorio las ordenanzas referidas a:
(...)
3 — Enmienda de la Carta Orgánica.
(...)
Artículo 206. —
El Concejo Deliberante con el voto favorable de las dos terceras partes del total de
sus miembros, podrá efectuar la enmienda o agregado de hasta tres artículos y sus
concordantes. Para entrar en vigencia deberá ser convocada por referéndum popular.
La enmienda y/o agregado solo podrá llevarse a cabo con un año de intervalo entre
una y otra.
Vinculado a lo anterior, en las elecciones del 27 de octubre de 2013, en la ciudad
de Centenario, Provincia del Neuquén, hubo dos urnas: una para elegir senadores y
diputados nacionales y otra para una consulta popular para enmendar la Carta
Orgánica Municipal. La enmienda había sido aprobada unos meses antes por 2/3 del
Concejo Deliberante pero, en virtud de lo establecido por el artículo 248 de dicha
Carta sólo entraría en vigencia si era convalidada por un "referéndum popular
convocado a tal fin". Por este procedimiento, que sólo procede para enmiendas "que
no alteren el espíritu de esta Carta Orgánica", se pretendían modificar los artículos 18
y 19, para incorporar el voto joven no obligatorio y la denominada "autonomía
municipal", consistente en desprender las elecciones provinciales de las municipales,
todo a partir de 2015. Sólo en la mesa de extranjeros, con mil ciento veintidós
electores en condiciones de emitir su voto, pero que registró una bajísima
participación (13%) ganó el "SÍ" por 92 votos a 71. La boleta del "NO" fue la preferida
de la ciudadanía, imponiéndose por más del sesenta por ciento; frustrándose, de esta
manera, la iniciativa impulsada por la fuerza gobernante(24).
 Por el contrario, así como es bastante frecuente, que las constituciones veden el
pronunciamiento popular en materia presupuestaria y/o tributaria, este obstáculo a la
participación ciudadana también se observa, comúnmente, en el nivel municipal(25).
Como contracara de esta realidad, y aun faltando previsión expresa en la
constitución bonaerense, en el Partido de General Pueyrredón se decidió consultar a
la ciudadanía si estaba dispuesta a hacer un aporte extraordinario a través de la tasa
municipal para la realización de una serie de obras públicas claves para el desarrollo
del municipio que no contaban con la partida presupuestaria correspondiente(26). La
consulta no vinculante y voluntaria, con elevada participación, se llevó a cabo el 12 de
mayo de 1996. El pronunciamiento mayoritario (54%) fue por "SÍ", "Estoy de acuerdo
con el pago de $3 o de $4 —según la zona— mensuales para el financiamiento del
plan de obras Mar del Plata 2000".
Otra consulta con similares características se había proyectado para el 9 de junio
de 2013, para preguntar a los marplatenses si apoyaban o no la idea de crear una
policía municipal de prevención equipada "tecnología de última generación" para lo
que sería necesario un presupuesto anual de unos ciento cincuenta millones de pesos
que se solventaría con un aumento del 16% de las tasas municipales. Sin embargo, el
acto comicial fue suspendido por una medida cautelar dictada en la víspera, (27)la que
fue luego revocada por la alzada; y aunque la cuestión ya había devenido,
obviamente, abstracta, la Cámara advirtió la necesidad de que "la Justicia acompañe
y no obstaculice la participación ciudadana en los mecanismos de democracia
semidirecta"(28).
Si bien la participación de los ciudadanos es uno de los ejes principales en materia
de ambiente y desarrollo sustentable, siendo ello destacado en
numerosos instrumentos internacionales,(29)así como en la Constitución Nacional que
al consagrar en su artículo 41 el derecho a estar informado está otorgando un medio
apto para que la población participe activamente en la decisión, gestión y control de
las actividades que actual o potencialmente los afectan,(30)idea que se reitera en las
constituciones provinciales que incluyen preceptos similares,(31)en el nivel
municipal, inversamente, no encontramos normas muy categóricas al respecto(32)y
mucho menos aún, experiencias definitorias en esta materia.
Una excepción a esta regla la constituye la lucha de los vecinos de Esquel contra
un plan de extracción de oro a cielo abierto a 7 Km de la ciudad. No obstante que la
empresa canadiense Meridian Gold había prometido que la mina generaría cientos de
puestos de trabajo en una zona azotada por el desempleo, y luego de vencer
numerosos obstáculos políticos y judiciales, la ciudadanía de Esquel expresó su
contundente rechazo a la mina. Según el Tribunal Electoral local, en el "plebiscito" el
"NO" obtuvo 11.046 votos (80%) contra 2561 que cosechó el "SÍ"; registrándose 94
votos en blanco, 126 nulos y 18 recurridos o impugnados. A pesar de su carácter no
vinculante, el proyecto fue suspendido por
"tiempo indefinido"(33). Esta exitosa experiencia ciudadana quedó plasmada en el texto
de la primera Carta Orgánica del municipio sancionada en 2005. En su artículo 58 se
proclama categóricamente: "Las autoridades constituidas tienen mandato expreso,
permanente e irrenunciable del pueblo de Esquel, para que en su nombre y
representación agoten en derecho las instancias políticas, administrativas y judiciales
que sean necesarias a fin de hacer valer y respetar la voluntad popular expresada con
relación a cuestiones ambientales mediante los mecanismos de democracia
semidirecta previstos en esta Carta Orgánica, y en especial con el resultado del
plebiscito del día 23 de marzo de 2003".
 No tuvieron la misma suerte los vecinos de dos municipios catamarqueños,
Tinogasta y Andalgalá, que también querían manifestar su disconformidad con este
tipo de proyectos.
El intendente tinogasteño dictó el decreto 126/2007 llamando a consulta popular
respecto a la radicación de un emprendimiento minero en ese municipio, el que fue
declarado inconstitucional por la Corte provincial(34).
A su turno, el Concejo Deliberante de Andalgalá aprobó en marzo de 2010 la
realización de un referéndum vinculante facultativo para que la ciudadanía
se expresara por el "SÍ" o por el "NO" a la mina Agua Rica. El intendente que estaba
en desacuerdo con la consulta, en lugar de vetar la ordenanza, y considerando el
antecedente de Tinogasta, llevó el caso a la justicia, quien nuevamente se pronunció
en contra de la posibilidad de que el pueblo decidiera sobre un asunto que lo afecta
directamente.
En ambas ocasiones, la Corte catamarqueña sostuvo que no es atribución
municipal decidir sobre minería, ya que la Constitución provincial en sus artículos 66 y
67 establece que los recursos naturales del subsuelo son de propiedad exclusiva de la
provincia, y que, por lo tanto, debe ser el Ejecutivo provincial el que decida sobre las
cuestiones de fondo de cualquier tema minero(35).
A su turno, en 2009, en la Provincia de Buenos Aires, se llevó a cabo una consulta
popular acerca de un desastre ambiental acaecido diez años antes. En efecto, el 15
de enero de 1999, el buque Estrella Pampeana de Shell y el barco Sea Paraná, de
bandera alemana, chocaron en el Río de la Plata, frente a las costas del municipio de
Magdalena, 50 km al sudeste de la capital bonaerense. Fue el comienzo de la peor
catástrofe de su tipo en aguas dulces en el país: se esparcieron 5.300.000 litros de
hidrocarburos a lo largo de 30 kilómetros de playas y humedales. Dos meses después
la municipalidad afectada demandó a la petrolera pero, por años, la justicia discutió
qué tribunal era el competente en el caso. Resuelta esta cuestión, Shell ofreció en un
acuerdo extrajudicial una indemnización 35 millones de pesos (un 40% más que el
presupuesto anual de Magdalena) a condición de que la comuna pusiera fin a la
demanda.
En ese contexto, y con una ciudadanía confundida, desinformada, descreída,
las autoridades municipales convocaron a un "plebiscito no vinculante" que buscaba el
apoyo popular a la homologación del convenio(36). Finalmente, el 17 de mayo de 2009,
más de una década después de aquel siniestro ambiental, con una participación
cercana al 25% del padrón electoral, el 77% de los vecinos que concurrió a votar, en
un comicio fiscalizado por entidades intermedias y organizaciones no
gubernamentales, avaló la propuesta presentada por la compañía trasnacional(37).

V. LA REVOCATORIA POPULAR DE MANDATOS MUNICIPALES

Si bien alguna doctrina sostiene que como en el procedimiento de recall se
consulta sobre una persona y no sobre un tema, éste no sería strictu
sensu un instituto de democracia semidirecta sino una herramienta de la democracia
representativa,(38)una suerte de variante invertida, inversa o negativa de la elección de
representantes, nosotros preferimos incluirlo entre estos mecanismos de participación
ciudadana, pues intenta, como los demás, remediar los déficits de la
democracia indirecta,(39)a partir de una intervención no mediatizada de los
ciudadanos. En concreto, la revocatoria popular de mandatos funciona como un freno
a la ya histórica crisis de representación, apelando a la razonable idea de que, aún
luego de las elecciones, el pueblo siga siendo el depositario del poder.
Aunque algunos autores rechazan el recall porque consideran que el elector se
guía más por la imagen que tiene del mandatario que por el caso mismo que motiva la
consulta,(40)a nuestro entender, este instituto tiene más ventajas que inconvenientes,
pues la eventualidad de destitución estimula a los funcionarios electivos a ser más
responsables con sus electores, a la vez que puede animar a los votantes a jugar un
rol de supervisión más activo en relación a sus representantes(41).
No obstante que este instrumento tiene actualmente una incidencia mínima en los
ordenamientos jurídicos nacionales, se encuentra algo más presente en los
ordenamientos infraestatales, y en especial en la esfera municipal.
En nuestro país, la exigencia de que un número mínimo de ciudadanos promueva
el procedimiento de revocatoria popular de los mandatos a las autoridades
municipales electivas varía según las normas. Lo más común es el 10% de
los inscriptos; aunque, en ocasiones, un porcentaje bajo es suficiente para iniciar el
procedimiento y luego se requiere un número mayor para que la consulta se lleve a
cabo. Así, ocurre, por ejemplo en Cipolletti, Neuquén, Puerto Iguazú y Ushuaia.

Carta Orgánica de Cipolletti

Artículo 102. —
El derecho de revocatoria se ejercerá mediante un proyecto avalado por el ciento
por ciento (2%) de electorado municipal. (...)
Artículo 104. —
Transcurridos treinta (30) días de la habilitación de los libros de firmas y de
alcanzarse la adhesión del veinte por ciento (20%) de los electores inscriptos en el
padrón municipal utilizado en la elección del funcionario electivo cuestionado, se
convocara a referéndum popular a realizarse dentro de los treinta (30) días siguientes.
Los porcentajes mínimos requeridos son muy dispares en las distintas normas. El
1% del artículo 201 de la Carta Orgánica de Curuzú Cuatiá, Provincia de Corrientes,
es uno de los más bajos, mientras que el 20% del artículo 203 de la de Recreo,
Provincia de Catamarca, uno de los más altos.
Este instituto tiene, además, generalmente, límites temporales, no pudiendo
ejercitarse antes de que el funcionario impugnado haya cumplido un tiempo mínimo
de su mandato, ni cuando falte para concluirlo menos de un tiempo máximo. Aunque
también hay supuestos en los que se puede intentar la revocatoria en cualquier
momento.

Carta Orgánica de Neuquén

Artículo 153. —
Los electores municipales podrán solicitar la revocatoria del mandato
del intendente municipal y concejales, por mal desempeño de sus funciones, luego de
transcurrido un (1) año en el ejercicio del cargo y siempre que no faltaren nueve
(9) meses para la expiración del mismo.
(...)

Carta Orgánica de Ushuaia

Artículo 240. —
La solicitud de revocatoria puede ser formulada en cualquier tiempo luego de la
efectiva asunción de las funciones por parte del funcionario objeto de la misma.
Tampoco, en general, puede intentarse un nuevo pedido de recall contra la
misma autoridad cuando hubiese fracasado la primera por la misma causa o motivo; o
si no mediare entre una y otra un plazo mínimo.

Carta Orgánica de Fray Mamerto Esquiú

Artículo 245. —
(...)
En caso de no prosperar la Revocatoria, no puede iniciarse contra el funcionario
cuestionado otro pedido por el mismo hecho o motivo

Carta Orgánica de Esquel

Artículo 85. —
No puede intentarse una nueva revocatoria contra la misma autoridad si no
mediare por lo menos el término de un (1) año entre una y otra.
La solicitud de revocatoria debe ser fundada y siempre se le correrá traslado al
funcionario impugnado para que haga el correspondiente descargo.
El artículo 243.5 de la Carta Orgánica de Ushuaia contiene una causal de
revocatoria de mandato muy poco usual: el "incumplimiento injustificado de promesas
electorales públicamente realizadas".
En algunos casos el funcionario cuestionado puede ser suspendido
preventivamente hasta que se expida el cuerpo electoral (artículo 85, Carta Orgánica
de Esquel) atendiendo a la gravedad de la causa (artículo 37, Carta Orgánica de
Posadas) o cuando se le haya dictado prisión preventiva firme por delito doloso
(artículo 106, Carta Orgánica de Cipolletti).
Para que prospere el recall también hay distintas soluciones. Puede ser necesaria
la mayoría absoluta de los votos válidos emitidos (artículo 240, Carta Orgánica de
Resistencia), la mayoría simple de los votos válidos emitidos y que haya participado
más del 50% del padrón electoral, como mínimo (artículo 85, Carta Orgánica de
Esquel) o que el voto afirmativo supere al negativo y obtenga como mínimo el 30% de
los votos válidos emitidos (artículo 209, Carta Orgánica de Río Cuarto). Y si por la
revocatoria debiese convocarse a elecciones es muy frecuente que no puedan ser
candidatos las autoridades removidas por voto popular (artículo 146, Carta Orgánica
de Córdoba).
La práctica de la revocatoria popular de mandatos en el ámbito municipal en
nuestro país se ha ido extendiendo en los últimos años.
El 29 de agosto de 1993, el pueblo de Calingasta, Provincia de San Juan, decidió
la remoción del intendente a través de este mecanismo(42). A su vez, en la cordobesa
Villa Huidobro, ciudad cabecera del Departamento General Roca, varios concejales
debieron dejar sus bancas el 6 de marzo de 1994 luego de que el 61% de sus
conciudadanos votara su destitución(43). A su turno, en el Alto Valle, Allen fue la
primera comuna rionegrina donde la ciudadanía apeló al derecho de revocatoria
contra un funcionario en 1999. Sin embargo, para evitar su destitución, el intendente,
presentó antes su renuncia(44).
Pero el proceso de recall contra un jefe comunal más relevante comenzó en 2002
en la ciudad de Córdoba cuando la Junta Electoral Municipal abrió el camino para la
destitución del intendente Germán Kammerath. Sin embargo, luego de numerosas
idas y vueltas en la justicia, logró que su caso llegara a la Corte Suprema de Justicia
de la Nación —a la que había acudido en queja—. Y si bien la decisión de la Corte no
implicó un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión, en definitiva, le permitió
al intendente cordobés eludir la iniciativa ciudadana y terminar su mandato el 10 de
diciembre de 2003(45).
El más reciente y mediático recall se dio en 2013, en Bariloche. La experiencia
estuvo regulada por las siguientes previsiones:

Carta Orgánica de Bariloche

Artículo 154. —
El Intendente, concejales, miembros del Tribunal de Contralor y Defensor del
Pueblo pueden ser destituidos a través del mecanismo de revocatoria de mandato,
siempre que hayan transcurrido más de doce (12) meses desde su asunción, y resten
cumplir al menos seis (6) meses para la finalización de su período.
El mandato sólo puede ser revocado por ineptitud, negligencia, indignidad,
irregularidad en el desempeño de sus funciones e incumplimiento injustificado de la
plataforma electoral. Los cargos deben hacerse en forma individual para cada
funcionario objetado.
Artículo 155.—
El derecho de revocatoria se inicia mediante un proyecto avalado por el tres por
ciento (3%) del electorado municipal, o con el voto de los dos tercios (2/3) de la
totalidad de los miembros del Concejo Municipal. En el caso de que se objetara a un
Concejal, el mismo queda excluido del cómputo de la totalidad de los miembros del
Cuerpo.
Las solicitudes de revocatoria iniciadas por el electorado se presentan ante el
Concejo Municipal, quien se limita a comprobar el cumplimiento de las formas, no
pudiendo juzgar los fundamentos que motiven el pedido. Se rechazarán las
acusaciones de índole personal.
Del pedido de revocatoria, cualquiera sea su origen, se correrá vista al funcionario
afectado, quien deberá contestar en el término de 10 (diez) días hábiles, vencidos los
cuales se continuará con el procedimiento. Hasta tanto se resuelva el pedido de
revocatoria, el funcionario podrá ser suspendido en sus funciones.
Los fundamentos y la contestación del pedido de revocatoria se transcriben en los
libros que la Municipalidad habilita para las firmas, dentro de los tres (3) días hábiles,
posteriores al término estipulado en el párrafo precedente.
Transcurridos treinta (30) días de la habilitación de los libros de firmas y de
reunirse en total el diez por ciento (10%) del electorado, incluyendo las firmas que
dieron inicio al proceso, se convocará a referéndum a realizarse dentro de los sesenta
(60) días subsiguientes.
En caso de que el mandato del funcionario no fuera revocado en el referéndum, no
se le podrá iniciar otro pedido por idéntica causa o motivo, fundado en los mismos
hechos.
El 18 de enero de 2013, el Concejo Deliberante con el voto de todos los bloques,
salvo el de la UCR, decidió suspender al intendente Omar Goye e iniciar el proceso de
revocatoria de su mandato luego de que el gobierno provincial lo responsabilizara por
los saqueos ocurridos en supermercados barilochenses un mes antes —cuyas
imágenes recorrieron el país— y por irregularidades en su corta gestión (trece
meses). Goye impugnó con presentaciones judiciales lo que él denominó "operación"
de revocatoria y "golpe político e institucional". Pero el resultado le fue adverso en
todos los casos. También se negó a renunciar e hizo campaña por el "NO" a la
revocatoria mientras el gobernador provincial promovía el "SÍ"(46).
En el referéndum del 7 de abril, con una participación superior al 59%, el "SÍ" a la
destitución se impuso por más del 73% entre los votantes. A partir de allí,
la intendenta interina debía, en un plazo de sesenta días, fijar la fecha de elecciones,
las que deberían concretarse en un lapso de entre noventa y ciento veinte
días(47). Finalmente, el 1 de setiembre ella misma resultó electa hasta el 10 de
diciembre de 2015, fecha en que culminaba el mandato del destituido.
Goye, por su parte, un año después de ser revocado, era condenado por el
Tribunal Oral Federal de General Roca a cuatro años de prisión por fraude a la
administración pública(48).

VI. ALGUNAS CONCLUSIONES

El municipio se presente como un ámbito de excelencia para "democratizar la
democracia"; y la incorporación y profundización de los mecanismos de democracia
semidirecta pueden contribuir de manera notable a ese propósito.
Por la proximidad territorial y personal que la caracteriza, en la órbita municipal se
posibilita una mayor y más espontánea intervención de los vecinos en la decisión de
los asuntos públicos. El compromiso ciudadano aumenta en la medida en que
disminuye el tamaño de la comunidad política.
Celebramos que en la esfera municipal los argentinos tengan cada vez más y
mejores herramientas para decidir sobre las cuestiones que los afectan de manera
directa, incidiendo en la "agenda" de los representantes, y controlando su desempeño.
Una ampliación cuantitativa y cualitativa de oportunidades reales de participación
ciudadana tiene como consecuencia, a no dudar, un inexorable círculo virtuoso:
cuanto más participación más democracia; cuanto más democracia más participación.
 CAPÍTULO XVII - LA PARTICIPACIÓN PÚBLICA EN LA GESTIÓN ADMINISTRATIVA MUNICIPAL:
CENTROS DE DECISIÓN COMUNITARIA. POR INÉS ANUNCIADA D'ARGENIO
A Joaquín Piña Batllevel (1930-2013), por su lucha cívica en la
Provincia de Misiones

SUMARIO: I. Coincidencias. II. Los centros de decisión de la ciudad. III. El nuevo

proceso social y el derecho público. IV. Las municipalidades en la provincia de
Buenos Aires. V. Las instituciones de la Ciudad de Buenos Aires. VI. Los
consejos consultivos no son centros de decisión comunitaria. VII. Todo está
pendiente.

I. COINCIDENCIAS
1. La Iglesia Católica se ha llamado a "repensar profundamente" el cambio,
acudiendo principalmente a la institución de un "hombre nuevo". Lo hizo en la Quinta
Conferencia General del Episcopado Latinoamericano y del Caribe reunida en Brasil
(Aparecida) en el mes de mayo de 2007. Advierte allí que los pueblos de América
Latina y el Caribe viven hoy una realidad marcada por grandes cambios que afectan
profundamente sus vidas. Y bajo la propuesta general de una vida digna para todos
los seres humanos, especialmente para los que son más pobres y vulnerables,
requiere garantizar los derechos sociales, culturales y solidarios, apuntando a la
cultura suburbana que, fruto de grandes migraciones de población en su mayoría
pobre, se estableció alrededor de las ciudades en los cinturones de miseria. Vinculado
a ello, denuncia el avanzado nivel de corrupción en las economías "a lo que se suma
una notable falta de transparencia y rendición de cuentas a la ciudadanía", así
como el acelerado avance de diversas formas de regresión autoritaria que derivan en
regímenes de corte neopopulista.
2. Esto indica —se dice en el mismo documento, expresamente en los puntos 74 y
75— que no basta una democracia puramente formal fundada en la limpieza de los
procedimientos electorales, sino que es necesaria una democracia participativa y
basada en la promoción y respeto de los derechos humanos... con la presencia
protagónica de la sociedad civil y la irrupción de nuevos actores sociales... creando
mayores espacios de participación pública. La propuesta de cambio alcanza así su
máxima expresión cuando reclama que los ciudadanos sean promovidos como
sujetos de su propio desarrollo (punto 385). Una verdadera promoción humana —dice
en 399— debe ser integral, debe promover a todos los hombres y a todo el hombre,
que debe ser sujeto de su propio desarrollo, sujeto de su reinserción social —agrega
en 407—, en una concepción que supera ampliamente los contenidos constitucionales
referidos a instrumentos de la democracia semidirecta (plebiscito, iniciativa popular,
etc.) para adentrarse en la presencia activa de la sociedad civil en el ejercicio de la
función de administrar que, hasta ahora, es la más recoleta e inaccesible de las
funciones, como consecuencia de un derecho administrativo de corte
netamente autoritario, elaborado durante todo el desarrollo de la modernidad(1).
Presencia protagónica de la sociedad civil, reclama, junto a la creación de mayores
espacios de participación pública.
 3. Expone Friedrich Engels en 1890 —adicionando una nota al inicio del capítulo I
del Manifiesto Comunista dado en Londres en 1847— que al disolverse las
comunidades primitivas(2)es cuando comienza a escindirse la sociedad en clases
especiales, enfrentadas las unas con las otras, punto de partida para el exhaustivo
estudio que desarrolla el Manifiesto acerca de la modernidad. A cada etapa de avance
recorrida por la burguesía(3)corresponde una nueva etapa de progreso político(4); la
burguesía forma en la "comuna" una asociación armada para la defensa de
sus intereses, organizándose de diversas formas hasta que por último, se conquista la
hegemonía política y se crea el moderno Estado representativo. Sin perjuicio de
considerar circunscripta a una circunstancia histórica precisa del siglo XIX hoy
absolutamente fuera de lugar, la apreciación acerca de cómo el proletariado debe
echar las bases de su poder(5), nos interesa destacar el párrafo final del segundo
capítulo del Manifiesto en cuanto concluye en que "a la vieja sociedad burguesa, con
sus clases y sus antagonismos de clase, sustituirá una asociación en que el libre
desarrollo de cada uno condicione el libre desarrollo de todos"(6). Y en esa proyección
aparece inexorablemente el hombre en su condición de tal, como fue considerado en
las normas supranacionales emanadas a mediados del siglo XX luego del fracaso de
los totalitarismos. Es, precisamente, el hombre como sujeto de su propio desarrollo.
4. El cuestionamiento de Marx a una sociedad heterónoma realizado
principalmente en El 18 brumario, confirma lo expuesto en cuanto, en su idea, la
heteronomía encuentra aplicación en un Poder Ejecutivo constituido como espantoso
organismo parasitario que se ciñe como una red a la sociedad y le tapona los poros.
Una sociedad heterónoma desprecia al hombre en su calidad de tal, en tanto
la autonomía supone una actividad de deliberación colectiva que solo tiene como
sustento al sujeto reflexivo. Cuando hablamos de reflexividad y de capacidad de
acción deliberada —dice Cornelius Castoriadis— hablamos de posibilidades del sujeto
humano, en cuanto su realización está profundamente ligada a la institución de la
sociedad(7): la autonomía es la capacidad de cuestionar lo instituido y por ello el
problema de una sociedad autónoma es el de encontrar instituciones que hagan a
los individuos lo más capaces de crítica que sea posible con respecto a esas
mismas instituciones. Una cuestión fundamental para constituirse en sujetos de su
propio desarrollo. La reflexividad —añade Castoriadis en página 273 de la misma
obra— trae con ella la idea y la efectividad de la actividad deliberada, y
recíprocamente: la creación de sociedades en donde emerge el proyecto
de autonomía va a la par de la emergencia dentro de esas sociedades de individuos
capaces de cuestionar la ley existente y de cuestionarse a sí mismos. "Vayan en
contra de la corriente" dijo el Papa Francisco recientemente, dirigiéndose en especial
a los jóvenes; y añadió que no hay que tenerle miedo al cambio, coincidiendo con la
Conferencia Episcopal de 2007 que él mismo integró, cuando destaca al hombre
como sujeto de su propio desarrollo y censura los movimientos neopopulistas que
pretenden la continuidad de conductores sociales que decidan por ellos sustituyendo
su voluntad(8). Castoriadis se pronuncia por un proyecto de autonomía signado por la
presencia de un espacio público, una memoria pública accesible a todos, instituciones
abiertas a todos, la posibilidad del diálogo abierto y sobre todo, la creación
de instituciones entre las instituciones sociales que permitan individuos capaces de
reproducir esta forma de sociedad, a saber, individuos libres, cuestionantes y
no individuos "sujetos" en el sentido monárquico del término.
II. LOS CENTROS DE DECISIÓN DE LA CIUDAD
5. Una mayor presencia del hombre en los centros de decisión de la ciudad
contribuye a definir a ésta como un lugar propio de nuevas culturas que se están
gestando e imponiendo con un nuevo lenguaje y una nueva simbología (punto 510 de
la Conferencia citada). Nuevos areópagos(9)y centros de decisión reclama la
Conferencia Episcopal en el capítulo 10 (10.4 y números 510 a 518) destacando que
el mundo nuevo está compuesto de ciudades satelitales y de barrios periféricos,
donde conviven diferentes categorías sociales. Existen sentimientos de impotencia
ante las grandes dificultades de las ciudades, decían los obispos en 2007, definiendo
a la vez a éstas como lugares de libertad y oportunidad en las que el ser humano es
llamado constantemente a caminar siempre más al encuentro del otro, a convivir con
el diferente, aceptarlo y ser aceptado por él (punto 514).
6. Los procesos de conformación metropolitana son estudiados en el mismo
sentido por disciplinas afines, señalando que esa conformación y especialmente sus
áreas más densas —equilibradas o no con las áreas periféricas— eran consideradas
como una anomalía caótica e indeseable que podía y debía ser combatida en pos de
una reintegración más orgánica de las actividades humanas a la naturaleza, criterio
propio de la modernidad. Así, en los años sesenta —dice Jorge Francisco Liernur(10)—
ante los datos concretos de la visible crisis de los centros urbanos podía pensarse
que, a menos que se revirtiera el proceso de burocratización y dominio tecnocrático,
comenzaría una nueva era en que la ciudad se reduciría a las dimensiones de un
centro subterráneo de control. Sin embargo, el desenlace es otro, apunta Liernur con
cita de Georg Simmel en cuyo enfoque la metrópolis es un nuevo fenómeno que es
necesario comprender, en la que el extranjero existe no como lo diferente que pasa
sino como aquello que siendo diferente, establece lazos con la comunidad de
iguales, exigiendo un nuevo equilibrio. Lugares de libertad y oportunidad en los que el
ser humano es llamado constantemente a caminar siempre más al encuentro del otro,
a convivir con el diferente, aceptarlo y ser aceptado por él.

III. EL NUEVO PROCESO SOCIAL Y EL DERECHO PÚBLICO

7. El derecho público no está preparado en nuestro país para la comprensión del
nuevo proceso social cuyos rasgos principales he intentado describir y por
consiguiente, el ejercicio de las funciones públicas no se desarrolla adecuadamente
para el cambio. Escuchamos a diario plegarias a la República y a la división de
poderes que devienen peligrosas en la medida en que se crea, por repetición de ellas,
que la solución política brindada hace más de dos siglos es suficiente para nuestra
época. Y no es así: el profundo mensaje que se obtiene de las coincidencias
apunadas en I deriva directamente en la adopción de centros de decisión
comunitarios referidos en II, que superan ampliamente el criterio originario republicano
al que se acude como único conducto, para adentrarse plenamente en el modo de
ejercicio de la función administrativa. Si no se comprende esta diferencia y se sigue
acudiendo solo a la división de poderes como el bálsamo supremo, el argumento
jurídico quedará fuera de la realidad y enfrascado en la convicción de que la
administración pública, identificada erróneamente con el Poder Ejecutivo, es uno de
los poderes constituidos(11).
8. Los centros de decisión comunitaria son centros de decisión que enrolan su
postura en los standards de las normas internacionales aprobadas por nuestro país en
cuanto exigen la participación pública en los procesos de adopción de decisiones,
dejando fuera de juego al procedimiento administrativo tradicional que limita la
participación a la titularidad de situaciones jurídicas enfrentadas a la administración.
La comprensión plena de la vigencia de un proceso social de adopción de decisiones
desplaza necesariamente al acto administrativo de autoridad que emerge de aquel
procedimiento y en el que se dice el derecho en el caso concreto por la autoridad
administrativa, sea ésta centralizada o autárquica. La mera remisión a la autarquía no
implica una diferencia en el ejercicio del poder centralizado —como sucede con los
entes reguladores de servicios públicos— en tanto no supera la decisión emergente
de una estructura orgánica de conformación jerárquica. Y el gran error radica siempre,
en acudir al acto administrativo como instancia decisoria en soledad, producto de la
convicción sustentada en todos y cada uno de los dogmas del derecho administrativo
que confieren a la administración pública la potestad exclusiva de evaluar el interés
general a satisfacer en el caso. La exigencia de centros de decisión
comunitaria excluye la exaltación a priori de un interés público cuyo contenido viene
impuesto por una fuerza que trasciende a la sociedad en su conjunto y que concibe
por consecuencia a la administración como receptora exclusiva del mérito,
oportunidad y conveniencia frente a los intereses mezquinos de los individuos(12).
9. No hay lugar para el derecho administrativo tradicional y sus dogmas en la
creación de nuevas instituciones que canalicen la expresión de la sociedad como un
modo diferente de ejercicio de la función administrativa. Y quienes pretenden brindar
solución a este problema acudiendo al derecho privado como única vía de consenso
conocida, desnaturalizan la esencia pública de las instituciones que sigue siendo
pública, o es aún más pública, cuando se acude a instrumentos propios de
canalización de su expresión. Éste es el punto crucial para la creación de centros de
decisión comunitarios que no pueden, en manera alguna, ser confundidos con centros
consultivos o de asesoramiento en cuyo esquema, la decisión continúa estando en
manos de uno solo por el grupo. Veremos más adelante cómo se desnaturalizan con
la creación de estos consejos consultivos, normas constitucionales como las de la
Ciudad de Buenos Aires cuyos enunciados sobre la participación pública en la gestión
administrativa requieren otras vías para la presencia protagónica de la sociedad civil.
10. El requerimiento de nuevos areópagos impone a los estudiosos del derecho
administrativo la elaboración de pensamientos novedosos. Es tan desenfrenado el
desborde que genera en el nuevo proceso social la salida de la modernidad, que
las instituciones consideradas novedosas resultan creadas a destiempo y
empalidecen cuando la sociedad sale a las calles en busca de instrumentos de
participación ausentes. El derecho a la información, la transparencia y el derecho a la
buena administración, pergeñados todos en el marco de la relación autoridad-libertad,
devienen proyectos obsoletos en el momento mismo en que un millón de personas
sale a las calles de Brasil para pedir inversión en educación y salud. Hasta el
esquema formal del presupuesto participativo se aprecia de tal modo superado, aún
antes de su plena aplicación.
"La moderna sociedad burguesa —dice el Manifiesto en un razonamiento que, al
decir de Marshall Berman reconoce los méritos de la modernidad— que ha sabido
hacer brotar como por encanto tan fabulosos medios de producción o de transporte —
he aquí el elogio— recuerda al brujo impotente para dominar los espíritus
subterráneos que conjuró"(13). El movimiento social que hoy presenciamos y que se
encuentra especialmente contemplado como base de la Conferencia Episcopal, tiene
la virtud de no circunscribirse a una clase social y el mérito de ausencia de invocación
superflua de ideologías pasadas. "Vayan contra la corriente" pide el Papa Francisco a
los jóvenes y ellos van, reclamando ser tenidos en cuenta como hombres en su
condición de tales(14). Los hombres están pidiendo cuentas al ejercicio del poder
público durante la modernidad, reclamando a las autoridades que adviertan el cambio.
11. Es obvio y parece no requerir explicaciones, que la obcecación por preservar
un derecho administrativo que enarbola como principio "la zona de reserva de la
administración pública" no encaja en la realidad social. Y más aún: parece
fundamental la advertencia de que cualquier modificación operada en el seno del
sistema autoritario que gestó el nacimiento de nuestra disciplina, empalidece frente a
las exteriorizaciones del nuevo proceso social que requiere una concepción diferente
de la gestión administrativa. Dice Giampaolo Rossi —catedrático de derecho
administrativo en la Universidad de Roma Tre— que la búsqueda de nuevos
parámetros reconstructivos no puede fundarse en la progresiva ampliación de
antiguos conceptos que, dilatándose, se vuelven cada vez más evanescentes; en
cambio, debe adoptarse un enfoque más idóneo para captar los elementos de
sistemas no estables, sino abiertos y en transformación(15).

IV. LAS MUNICIPALIDADES EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES

12. El régimen municipal diseñado en la Constitución de la Provincia de Buenos
Aires en los orígenes de su institución(16), no recepta las posibilidades de mayor
presencia del hombre en centros de decisión, aunque fue pionera en la conformación
de una asamblea de mayores contribuyentes como órgano esencial para
decidir aumento o creación de impuestos municipales (artículo 193 inc. 2)(17). Por el
contrario, confía a la Legislatura provincial las atribuciones de los órganos de poder
ejecutivo y deliberativo, "confiriéndoles las facultades necesarias para que ellos
puedan atender eficazmente a todos los intereses y servicios locales" (art. 191). La
"atención eficaz" de los intereses locales es un cometido que limita el ejercicio de las
funciones públicas a la adopción de los actos que los funcionarios estimen
convenientes para la satisfacción de aquéllos, sin presencia alguna del hombre
actuando activamente en la polis. Y por consiguiente, esta "atención eficaz" no puede
comprobarse en su real eficacia pues el control del destino de los recursos públicos
por parte del Tribunal de Cuentas (inc. 5 art. 192) es de carácter meramente formal y
desconoce, en la actualidad, las imposiciones de las Convenciones supranacionales
contra la corrupción aprobadas por leyes del Congreso nacional, que imponen el juicio
de equidad del gasto público como elemento sustancial de un control auténtico. Por
ende, la responsabilidad de los funcionarios por la falta de cumplimiento a sus
deberes (art. 194) también es alcanzada por los límites formales que dificultan evaluar
el acierto de la gestión, transformándose en una mera enunciación del principio(18).
13. Todo, sin perjuicio de haber proclamado en la Sección Primera, que la
Provincia promueve el desarrollo integral de las personas garantizando la igualdad de
oportunidades y la efectiva participación de todos(19)en la organización política,
económica y social (artículo 11) y de enunciar los derechos sociales que reconoce
promoviendo la eliminación de obstáculos que afecten su ejercicio (artículo 36).
La ausencia de previsión de instituciones de participación en la gestión administrativa,
en el capítulo del régimen municipal que es el ámbito primario para la concreción de
aquellas declaraciones, pone de relieve una lamentable incoherencia entre tales
enunciados y las posibilidades de su concreción.
14. Tampoco la ley orgánica de las municipalidades con todas sus modificaciones,
prevé instrumentos de participación social, lo que se agrava en materia de servicios
públicos, por ejemplo, por su permanencia al margen del sistema consagrado en el
artículo 42 de la Constitución Nacional. En efecto: la ley orgánica se estructura a partir
de un ciudadano con el título de intendente que, en ejercicio del departamento
ejecutivo sigue los lineamientos del sistema tradicional y a quien
"corresponde exclusivamente" la administración general y la ejecución de las
ordenanzas correspondientes (artículos 1 y 107). Ninguna posibilidad de intervención
pública en la gestión administrativa que, por mera continuidad histórica, resulta
de exclusividad del intendente municipal para la "atención eficaz" de los intereses
locales, a quien se le otorga la facultad de "reglamentar las ordenanzas" como único
modo previsto de canalizar la gestión (artículo 108 inciso 3).
Sobre tales bases, la elaboración y ejecución del presupuesto carecen de
apreciaciones colectivas de equidad, limitándose a la exigencia de "estricto equilibrio
fiscal" (artículo 31) y a la mera clasificación según su finalidad de los gastos y
recursos (artículo 112); lo mismo que la evaluación de las necesidades colectivas de
carácter local para disponer acerca de servicios públicos, que corresponde al Concejo
(artículo 52). En esta materia, las empresas concesionarias someten sus tarifas y
precios "a consideración de la Municipalidad" ignorando cualquier procedimiento
participativo del tipo de las audiencias públicas (artículo 233) o el control social en la
fiscalización de sus actividades (artículo 234).

V. LAS INSTITUCIONES DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES

15. La regulación de la función administrativa en la Constitución de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, en cambio, revela que se ha tenido en cuenta el nuevo
proceso social a que nos referimos, aunque, lamentablemente, la presencia de la
dogmática autoritaria del derecho administrativo ha podido obstaculizar la vigencia
efectiva de sus novedosas instituciones. En efecto, organiza
sus instituciones autónomas como democracia participativa y proclama la publicidad
de todos los actos de gobierno (artículo 1; el artículo 105 enuncia como deber primario
del Jefe de Gobierno, arbitrar los medios necesarios para poner a disposición de la
ciudadanía toda la información y documentación atinente a la gestión administrativa);
limita las ínfulas de la "reglamentación" priorizando frente a su omisión o insuficiencia
la vigencia activa de los derechos y garantías (artículo 10); garantiza el derecho a ser
diferente y, sobre la base de la igualdad que ello importa, manda a la Ciudad remover
los obstáculos de cualquier orden que impidan el pleno desarrollo de la persona y la
efectiva participación en la vida política, económica o social de la comunidad (artículo
11); garantiza el acceso a la justicia de todos sus habitantes (artículo 12 inciso 6)
y quita al "agotamiento de la vía administrativa" la calidad de requisito para la
procedencia del amparo, declarando que el procedimiento para la sustanciación de
esta acción "está desprovisto de formalidades procesales que afecten su operatividad"
y autorizando a los jueces a declarar de oficio la inconstitucionalidad de la norma en
que se funda el acto u omisión lesiva (artículo 14).
16. El artículo 17 impone a la Ciudad desarrollar políticas sociales coordinadas
para superar las condiciones de pobreza y exclusión (en consonancia con el artículo
18 que se ocupa de las desigualdades zonales en materia de desarrollo humano y
económico equilibrado), predeterminando que deben mediar al efecto recursos
presupuestarios en un todo de acuerdo con las normas supranacionales más
recientes que, de las primarias exigencias "al nivel que permitan los recursos
públicos" ha pasado a imponer "la plena efectividad de los derechos reconocidos,
hasta el máximo de los recursos de que disponga"(20). Y en la misma línea, el artículo
20 consagra el gasto público en salud como una inversión social prioritaria, superando
las especulaciones que en el marco del "mérito, oportunidad y conveniencia" ha
creado el derecho administrativo para asegurar el ejercicio exclusivo de prerrogativas
públicas al respecto. El sistema de salud se estructura sobre bases organizativas que
fija el artículo 21, entre las que debe destacarse "la descentralización en la gestión" y
"la participación de la población" (inciso 9). El "desarrollo integral de la persona" está
también presente como enunciado básico del sistema educativo inspirado en los
principios de libertad, ética y solidaridad (artículo 23) y que asegura en su
organización "la participación de la comunidad y la democratización en la toma de
decisiones" (artículo 24). También ordena implementar un proceso de ordenamiento
territorial y ambiental "participativo y permanente" (artículo 27), destacando que "La
Ciudad define un plan urbano y ambiental elaborado con participación
transdisciplinaria de las entidades académicas, profesionales y comunitarias" y,
especialmente, la discusión en audiencia pública de la evaluación previa de impacto
ambiental de todo emprendimiento público o privado (artículos 29 y 30). Reconoce a
los niños, niñas y adolescentes "como sujetos activos de sus derechos" y garantiza a
la juventud "su participación en las decisiones que afecten al conjunto social o a su
sector" (artículos 39 y 40); manda al Ente Único Regulador de los Servicios Públicos
promover "mecanismos de participación de usuarios y consumidores" (artículo 46)
y proclama como política de Estado que "la actividad económica sirva al desarrollo de
la persona" (artículo 48).
17. Los sistemas de administración financiera y gestión de gobierno de la Ciudad,
fijados por ley deben propender a la descentralización de la ejecución presupuestaria
y a la mayor transparencia y eficacia en la gestión (artículo 54) sobre la base
del carácter participativo del presupuesto que obliga a fijar procedimientos de consulta
sobre las prioridades de asignación de recursos (artículos 54 y 52). En esta materia
adquiere especial relevancia la institución de la Comuna como unidad de "gestión
administrativa" que ejerce, entre otras competencias, la evaluación de demandas y
necesidades sociales, la participación en la formulación o ejecución de programas, la
participación en la planificación y el control de los servicios y la implementación de un
adecuado método de resolución de conflictos mediante el sistema de mediación, con
participación de equipos interdisciplinarios (artículos 127 y 128). La Legislatura de la
Ciudad debe reglamentar el funcionamiento de las Comunas "y de los consejos
comunitarios" con especial atención a la participación vecinal en todos sus ámbitos y
niveles (artículo 80 inciso 3).
18. El jefe de gobierno tiene a su cargo la administración de la Ciudad, la
planificación general de la gestión y la aplicación de las normas; dirige la
administración pública y procura su mayor eficacia y los mejores resultados en
la inversión de los recursos (artículo 102). En este marco de ejercicio de la función
administrativa enunciada esencialmente como gestión, resulta aberrante el agregado
del inciso 2 del artículo 104 en cuanto las atribuciones confiadas a la Legislatura en el
artículo 80 desnaturalizan cualquier intento de que el jefe de gobierno, instituido "para
la planificación general de la gestión y la aplicación de las normas", pueda formular
políticas públicas. Se trata de una expresión ajena por lo demás al
sistema institucional diseñado por la Constitución Nacional(21).
Este capítulo de atribuciones y facultades no ha tenido en cuenta en toda su
magnitud la institución de una democracia participativa enunciada en el artículo 1º y
desarrollada en el resto de las disposiciones que fuimos analizando. La atribución de
establecer la estructura y organización funcional de los organismos de su
dependencia, con la única posibilidad descentralizadora prevista de proponer la
creación de entes autárquicos (incisos 9 y 10 del artículo 104), no condice con la
participación de la comunidad y la democratización en la toma de decisiones
proclamada en todo su trayecto de declaraciones, que resultan en extremo adversas a
la idea de una estructura burocrática propia de "organismos de su dependencia". Más
importante que la atribución de "promover la participación y el desarrollo de las
organizaciones no gubernamentales" prevista en el inciso 29 —y ya reiterada en
forma genérica en todo el texto constitucional—, hubiese sido la previsión concreta
de instrumentos y procedimientos idóneos para obligar al jede de gobierno a canalizar
efectivamente tales enunciados, que no se mencionan entre sus deberes (artículo
105). Nuestra aprehensión por el sentido dado en el texto al ejercicio de estas
atribuciones encuentra fundamento inmediato, cuando se lee a continuación que
"organiza consejos consultivos para que lo asesoren" (inciso 30).

VI. LOS CONSEJOS CONSULTIVOS NO SON CENTROS DE DECISIÓN

COMUNITARIA
19. La misma Constitución que elogiamos por su estructuración con el acento
puesto en la sociedad civil como nuevo actor del proceso social en desarrollo,
se autolimita, no sólo por el desvío en que incurre al enunciar prerrogativas impropias
de quien ejerce la función administrativa, sino y principalmente, porque la naturaleza
meramente consultiva asignada a los múltiples consejos comunitarios a que se refiere
desestima de manera superficial la auténtica inserción social en la gestión
administrativa. Los consejos consultivos son estructuras falaces que defraudan
la exigencia de condiciones adecuadas para que el hombre sea sujeto de su propio
desarrollo(22). El Consejo de Planeamiento Estratégico previsto en el artículo 19 debió
constituir una estructura para la directa expresión de "los denominadores comunes del
conjunto de la sociedad" y no diluir tan magno cometido en una mera calidad de
"articulador" con una tarea intermedia de interacción con la sociedad civil. El carácter
"consultivo" continúa imponiéndose porque los hombres de derecho no se desprenden
de la idea central de mantener la decisión en el ámbito de la autoridad administrativa.
Mientras el acto administrativo siga siendo el único modo conocido del ejercicio de la
función, toda otra intervención orgánica que se pergeñe seguirá siendo solo de
asesoramiento o consulta no vinculante(23).
20. La disposición del inciso 9 del artículo 21 resulta lamentablemente
confirmatoria de nuestra crítica, en una materia en que se dice expresamente que se
promueve la descentralización en la gestión estatal con participación de la población.
Realizado este enunciado como lineamiento rector de la ley básica de salud que debe
sancionar la Legislatura, la inserción social se limita automáticamente al referirse la
misma norma al Consejo General de Salud que "con representación estatal y de la
comunidad" tiene carácter consultivo, no vinculante. La ley 153, sancionada en 1999,
proclama nuevamente la participación de la población en los niveles de decisión,
acción y control como medio para promover, potenciar y fortalecer las capacidades de
la comunidad con respecto a su vida y su desarrollo (artículo 3), y sin embargo,
estatuye una autoridad de aplicación en el nivel jerárquico superior del gobierno en
materia de salud (artículo 8). También el Consejo General de Salud depende
orgánicamente del nivel jerárquico superior del gobierno en materia de salud (artículo
2 de la ley 2132, sancionada en el año 2006). Nuevamente el legislador exalta los
enunciados participativos de la Constitución (organismo de debate y propuesta, llama
al Consejo General en el mismo artículo 2) pero zozobra al brindar pautas para la
concreción operativa de tales postulados, por ejemplo, sin precisar los mecanismos
que arbitra para la consulta y participación referida a la problemática sanitaria de la
comunidad (artículo 2 cit. parte final). Para corroborar esta crítica, basta comparar el
pomposo enunciado de los "lineamientos" fijados al Consejo para el cumplimiento de
sus funciones en el artículo 4 —elaboración de políticas estratégicas, análisis de
prioridades, desarrollo de canales de participación comunitaria— con la magra
descripción de éstas en el artículo 5: asesorar, solicitar información, formular
diagnósticos, responder a las consultas. Solo la presencia de consejos locales de
salud parece determinar el punto de partida para un proceso diferente de encarar la
gestión (artículo 5 inc. f): calificados como espacios necesarios para la participación
comunitaria, son los encargados de recibir las inquietudes, requerimientos y
propuestas de los vecinos y comunicarlos a la Asamblea Plenaria y a las comisiones
permanentes de labor "para que allí sean tratados y analizados, arbitrando los medios
para dar respuesta en tiempo y forma" (artículo 10). Puedo apreciar, a riesgo de
equivocarme, que la descripción funcional no permite afianzar la idea de inserción
social en la gestión administrativa, sino más bien mantener la naturaleza meramente
reclamatoria del vínculo entre vecinos y administración, desplazando a aquellos de la
efectiva gestión y habilitando a ésta sólo para dar respuesta a los reclamos. El
reclamo no canaliza al hombre como sujeto de su propio desarrollo.
21. La limitación funcional a que nos referimos se evidencia en otros consejos
consultivos. La ley 3317 que reglamentó el Consejo Económico y Social —
a instancias de la justicia de la Ciudad que debió expedirse en una causa condenando
a la Legislatura al dictado de la ley— lo califica como órgano colegiado de
participación ciudadana con objetivos tales como constituirse en cauce de
participación de los agentes sociales y económicos en la planificación y formulación
de la "política socio-económica y laboral" y ser ámbito de participación y foro
permanente de diálogo y deliberación (artículo 3); pero a la hora de describir sus
funciones y atribuciones, todo se limita a "emitir opinión" sobre asuntos que se le
sometan a consulta y "solicitar informes" al mismo efecto (artículos 5 y 6). La
Asamblea es el órgano de decisión y formación de la voluntad del Consejo dice el
artículo 22 de la ley, imbuida de la exigencia de un acto de voluntad para expresar la
función estatal, que en el caso, además, no se avizora por la calidad meramente
consultiva del órgano. La inexplicable insistencia en esta cuestión resulta en la
atribución de funciones que, en lugar de referirse a las posibilidades que brinda la
participación pública en la gestión, habla de "elaborar, debatir y aprobar
los instrumentos que expresen la voluntad del órgano" (artículo 25 inciso b) que se
suma a la de elaborar y aprobar su reglamento interno prevista en el inciso a).
Una influencia innecesaria además del esquema con el que funcionan las personas
jurídicas en el derecho privado(24)que, por la trascendencia institucional del nuevo
organismo, debió ser despreciada a efectos de pergeñar un centro de decisión
comunitaria propio del derecho público. En definitiva, la Asamblea sólo tiene
atribuciones para crear comisiones también asesoras, solicitar informes a las
entidades públicas y privadas, y convocar a fin de que expresen su opinión a grupos
de la actividad económica y social que no estén representados en el Consejo (artículo
26). Expresar una opinión no equivale a la deliberación colectiva de sujetos reflexivos
de que venimos hablando y se suma, en su permanencia dentro de un esquema
perimido, a la posibilidad de efectuar reclamos como sistema anquilosado de
establecer vínculos con la administración, ajenos por completo a la presencia activa
de la sociedad en el proceso de adopción de decisiones. Mucho ruido y pocas nueces.

VII. TODO ESTÁ PENDIENTE

22. El profundo llamado social que emerge de las coincidencias apuntadas en I no
ha recibido adecuada respuesta desde el ámbito jurídico. Las normas supranacionales
que, en concordancia con tal llamado, reclaman desde mediados del siglo XX la plena
vigencia de los derechos humanos, recibieron respuesta institucional desde el
neoconstitucionalismo y su derivado, el derecho procesal constitucional. El derecho
administrativo, en cambio, solo obstaculiza esa vigencia plena manteniendo la idea de
que la administración es un poder que actúa en el marco de la discrecionalidad
conferida para la satisfacción del interés general que ella misma define mediante
evaluaciones de mérito, oportunidad o conveniencia.
Francesco Manganaro ha escrito acerca de la tutela multinivel de los derechos
humanos en conexión con los límites del "poder administrativo", definiendo a éste
como una fuerza atribuida por la Constitución y por la ley a las administraciones
públicas(25)para la realización en concreto del interés público. Sobre tal base —que no
resulta adecuada para el ordenamiento institucional argentino— admite las
dificultades que las sentencias de la Corte Europea de los Derechos del Hombre
encuentran para su ejecución frente al "poder administrativo de los Estados
nacionales". A este extremo inadmisible llega la configuración del derecho
administrativo tradicional aferrado a la fuerza de los Estados nacionales, que permite
desafiar la vigencia plena de las normas supranacionales concebidas, precisamente,
en contra de los regímenes totalitarios que se impusieron en Europa en medio de la
legalidad constitucional(26)
23. La Universidad Católica Argentina ha brindado en julio de 2013 un informe final
del relevamiento de la realidad social en nuestro país, al que denominó Desajustes en
el desarrollo humano y social y que tiene que ver con una gran deuda social que
persiste en Argentina aún después de varios años de crecimiento. Describe
dicho informe que, del presupuesto público total, solo el 12% es manejado por los
municipios, en tanto que las provincias cuentan con el 22% ó el 25% de los fondos y
el resto está gestionado desde la Nación. Si se cuenta a los desocupados, a quienes
tienen empleos precarios o informales y a los trabajadores con ocupaciones por pocas
horas semanales, resulta que el 56% de las personas económicamente activa, tienen
problemas laborales en Argentina(27).
 24. En este contexto, es fácil para un gobierno populista hacer añicos
cualquier intento de permitir al hombre ser, en su mera calidad de tal, sujeto de su
propio desarrollo. Mas bien, al decir de Alejandro Nieto, son meros objetos benéficos
del poder, una masa informe de clientelismo político que nada puede hacer para
reflexionar y deliberar acerca de la autoinstitución social.
Las naciones que avanzan y reducen la pobreza, mejorando al mismo tiempo la
equidad en la distribución del ingreso, lo hacen siempre fortaleciendo el proceso de
acumulación de capital que, en el siglo XXI se identifica con el capital humano
acumulado por la población gracias a la educación(28). Es la idea del "hombre nuevo"
con que iniciamos en I-1, de una verdadera "promoción humana" que debe
ser integral dice la Conferencia en el punto 399, añadiendo que debe promover a
todos los hombres y a todo el hombre para que sea sujeto de su reinserción social
(punto 407)(29).
25. Para ello se impone romper el esquema de vileza que se entroniza en el poder
central para mantener cautivos a los destinatarios de su fuerza. Pero no es suficiente
con la reinstalación de un federalismo auténtico que garantice por sí la
descentralización, principalmente en la distribución de los recursos públicos, si los
sistemas locales no están preparados para instalar procedimientos de inserción social
en los procesos de adopción de decisiones. La fuerza dogmática de un poder
discrecional con que se ha dotado desde el derecho administrativo a las autoridades
administrativas, ha fracasado en la obtención de resultados para la vigencia plena de
un derecho que contemple prioritariamente al hombre en sociedad.
Los operadores del derecho estamos en deuda.

CAPÍTULO XVIII - LOS SERVICIOS PÚBLICOS MUNICIPALES. POR ALFONSO BUTELER

SUMARIO: I. Introducción. II. Breve reseña histórica acerca del origen del servicio
público. III. Los servicios públicos en el sistema argentino. IV. Servicio
universal. V. Los servicios públicos en Europa. VI. Nuestra postura. VII. La
regulación de los servicios públicos en el ámbito municipal.

I. INTRODUCCIÓN
El presente trabajo tiene por objeto analizar la problemática relativa a los servicios
públicos y, especialmente, los de carácter municipal. Para alcanzar ese objetivo,
resulta imprescindible efectuar breve una reseña del origen de la aludida noción en el
derecho comparado y su posterior evolución, para luego abordar lo relativo a la
titularidad de las actividades que son catalogadas como servicios públicos.
Luego, trataremos de definir de acuerdo a nuestro diseño constitucional qué
servicios pueden ser prestados —directa o indirectamente— por los municipios y
cuáles son sus principales características.
II. BREVE RESEÑA HISTÓRICA ACERCA DEL ORIGEN DEL SERVICIO PÚBLICO

1. Origen de la noción en el derecho continental-europeo

Esta cuestión ha planteado interesantes debates entre quienes entienden que la
teoría del servicio público tiene un origen vernáculo sustentado en instituciones
patrias(1)y los autores que consideran que la noción de servicio público nació en el
derecho continental europeo y, en especial en Francia, atribuyéndose a León Duguit
la paternidad de la concepción que valoriza al servicio público(2), aunque para
otros(3)haya sido Hauriou el primero en emplear esa denominación(4).
Lo cierto es que más allá de esas importantes disquisiciones acerca de su génesis
que, lógicamente desbordan el objetivo de esta obra, en sus orígenes, el servicio
público fue concebido como un conjunto de prestaciones ejecutadas por el Estado
destinadas a satisfacer una necesidad de interés general de la comunidad.
Así, en el siglo XIX se lo concebía en Francia de una manera amplia, al punto tal
que en muchas oportunidades llegó a confundirse con la propia función estatal pues,
con dicha noción, se hacía referencia a prácticamente todos los cometidos que
desarrollaba la administración pública(5), incluyendo los servicios asistenciales y
hospitalarios.
En ese marco, se consideraba que el desempeño de actividades que implicaban el
ejercicio de atribuciones propias del ejercicio de la soberanía estatal tales como la
defensa, la educación, la salud, la justicia, etc., debían ser prestadas por el Estado y
caracterizarse como servicios públicos. De esta manera, la vigencia de ese paradigma
económico-político fue la base para la construcción de una concepción que veía al
Estado no ya como un ente que detentaba el poder sino como un conjunto de
servicios públicos que debían prestarse al ciudadano(6).
A partir de ello, ese instituto jurídico quedó vinculado a la concurrencia de tres
elementos básicos: 1) Fin público del servicio que se presta; 2) La naturaleza pública
de la persona que lo atiende y 3) El carácter público del régimen normativo que lo
regula(7).
Luego, la realidad económica reinante obligó al Estado francés a asumir la
prestación de actividades de naturaleza industrial o comercial de cierta complejidad
técnica que resultaban ajenas a la soberanía estatal pero que eran de suma
relevancia para la comunidad, como aconteció en materia de transporte ferroviario, de
correo o de telégrafo(8). Esta circunstancia, motivó que se fueran desagregando de la
aludida noción las actividades propias del ejercicio de la soberanía estatal que
dejaban, de ese modo, de ser conceptualizadas como servicios públicos, quedando
éstos diferenciados así de la función pública.
La trasformación de la economía mundial por la influencia del liberalismo
económico fue provocando cambios en los modos de prestación de tales actividades
esenciales, lo que dio lugar, a su vez, a la denominada crisis de los servicios públicos
que comienza a concretarse cuando empiezan a desaparecer sus elementos
clásicos(9). Es que, en primer lugar, diversas actividades dejaron de ser prestadas por
la administración para pasar a estar a cargo de los particulares que se vinculaban al
sector público a través de técnicas concesionales y en segundo lugar, esas
prestaciones pasaron a ser reguladas también por el derecho privado. Eso dio lugar a
que de aquellos tres elementos básicos primigenios sólo se mantuviera el recaudo de
que la finalidad de la actividad sea pública, más allá de quien asumiera la prestación
del servicio.
Esta cuestión provocó un giro copernicano en lo concerniente a los servicios
públicos al trasladar la discusión al aspecto material de los mismos y con ello a la
determinación de las actividades que deben ser consideradas de tal modo.

2. El sistema anglosajón
Paralelamente, en EE.UU. y en Inglaterra se construyó un sistema diferente
sustentado en otros principios políticos y jurídicos, e influenciado por el sistema de
economía liberal que había calado hondo en tales países, basado, por lo general, en
la iniciativa privada. De este modo, era el mercado y su "mano invisible" la que iba
estableciendo cuáles eran los servicios que la sociedad precisaba. Por tal razón, en
los Estados Unidos de América, salvo algunas excepciones que se registraron en
materia de agua potable, las principales actividades fueron desarrolladas directamente
por los particulares bajo un régimen de libre competencia.
Sin embargo, las experiencias recogidas en materia de comercio de granos y en el
sector de transporte de carga a fines del siglo XIX, motivaron que el gobierno
estadounidense comenzara a intervenir en el mercado económico básicamente a
través de la regulación de la tarifa de los servicios que se encontraban en manos
privadas.
Esta tendencia, se intensificó durante el Siglo XX con la crisis económica que tuvo
lugar en la década del treinta y con el cambio de paradigma hacia un modelo de
mayor intervención estatal, circunstancia ésta que derivó en la creación de
agencias independientes(10)para regular y controlar las actividades prestadas por los
particulares, y en el dictado de legislaciones antimonopólicas, de defensa de la
competencia, etc.
De este modo, en aquellos supuestos en que la libre competencia no garantizaba
por sí misma la prestación de los servicios básicos que la sociedad requería, el
Estado se encontraba en condiciones de imponer a las empresas privadas
prestadoras de dichos servicios obligaciones y límites por razones de interés
público(11).
Así, se —matices mediante— ha conservado hasta la actualidad el modelo
anglosajón; con actividades prestadas por sujetos privados y con una fuerte
regulación —sobre todo en el aspecto tarifario— a cargo de agencias independientes
pertenecientes a la esfera estatal.

III. LOS SERVICIOS PÚBLICOS EN EL SISTEMA ARGENTINO

Efectuada una breve reseña acerca del nacimiento y la posterior evolución de la
noción de servicio público en el sistema europeo y anglosajón, analizaremos a
continuación el desarrollo que ha tenido esta construcción jurídica en nuestro país.
A los fines metodológicos dividiremos el estudio de la cuestión en dos tópicos. Por
un lado, abordaremos lo relativo a la evolución de la noción de servicio público y la
búsqueda de los autores nacionales de su nota tipificante. En segundo término,
ceñiremos nuestro análisis al aspecto relativo a la titularidad de las actividades que
son denominadas en la República Argentina como servicios públicos.

1. La evolución de la noción y la búsqueda de su nota tipificante

En nuestro país, aquel modelo francés que reseñamos anteriormente fue
receptado a partir de 1930 por los juristas locales denominados clásicos —entre los
cuales podemos nombrar a Bielsa, Villegas Basavilbaso, Diez y Marienhoff— quienes,
por lo general, coincidieron en calificar al servicio público como la actividad realizada
por la administración pública, de manera directa o indirecta, con la finalidad de
satisfacer una necesidad de interés general(12); prestación que, además, estaba sujeta
a los caracteres de continuidad, regularidad, uniformidad, generalidad y
obligatoriedad.
A modo de síntesis, puede decirse que esa corriente doctrinaria concibió de una
manera amplia a la noción de servicio público; identificándola con la función pública,
tal como había acontecido en el derecho continental europeo y, en especial, en
Francia.
Por entonces, el servicio público además de las funciones propias del Estado, tales
como la justicia, la salud, la educación, etc., llegó a abarcar a actividades privadas de
carácter comercial como el realizado por panaderías, farmacias, entre otras.
Luego de ese período, la doctrina iusadministrativa local centró su foco de atención
en determinar cuál era el patrón que permitía calificar a una actividad como servicio
público. Con esa idea, los autores comenzaron a ensayar diversas teorías acerca de
la nota tipificante del servicio público.
Con tal premisa, Gordillo(13)señaló que la noción de servicio público únicamente se
justifica ante una actividad monopólica y no para aquellos supuestos en que la
prestación queda sujeta a la libre competencia de los particulares, postura que
también siguieron otros autores(14). Marienhoff(15), por su parte, se manifestó en contra
de adoptar ese patrón de identificación, habida cuenta que —según su opinión—
la existencia de un servicio público requiere de la concurrencia de dos recaudos: que
la actividad satisfaga un interés general y que exista una decisión de la autoridad
pública en el sentido de asumir la satisfacción de ese interés(16).
En una posición diferente se enroló Mairal(17), para quien es la obligatoriedad del
prestador en brindar el servicio que ha asumido a su cargo lo que determina el factor
definitorio de esa noción.
Para Diez, en cambio, lo que identifica a una actividad como servicio público es la
titularidad estatal del mismo, admitiendo que sólo puede transferirse a los particulares
la ejecutabilidad de esa actividad(18).
Barra(19), por su lado, ha señalado que el carácter determinante para que una
actividad pueda ser considerada un servicio público resulta del hecho de que la
prestación, que siendo de autoridad estatal, sea pasible de ser ejecutada por los
particulares a través de la concesión.
En otro sentido, Cassagne(20)ha sostenido que la concepción moderna del servicio
público se centra en la satisfacción de necesidades colectivas o primordiales de los
ciudadanos que se realizan a través de prestaciones económicas y en el principio de
subsidiariedad. A ello, el citado autor le añade la necesidad de la calificación
legislativa de la actividad(21)y la configuración de un régimen especial de derecho
administrativo.
Por su parte, Comadira ha enseñado que la nota esencial del servicio público es
la invocación de un título jurídico que implica el uso de las prerrogativas estatales para
llevar adelante una prestación ligada a la concreción del bien común(22).
De la exposición de las diferentes opiniones vertidas sobre el tema, puede decirse
con Bianchi que "el único consenso existente es que la cuestión es confusa"(23),
pues existen tantas observaciones como autores han investigado el tema lo que
revela las dificultades que se encuentran a la hora de definir al servicio público.

2. La titularidad de los servicios públicos

2.1. La Constitución Nacional de 1853-60

A partir de la lectura del Texto Constitucional en la versión original de 1853-60, se
ha sostenido que el mismo fue neutro en lo relativo a la titularidad de los servicios
públicos al no hacer aseveración alguna acerca de si los mismos eran de propiedad
del Estado o de los particulares(24).
En contra de la aludida neutralidad, se ha manifestado el profesor Comadira para
quien el art. 14 de la Ley Fundamental al asegurar el derecho al ejercicio de industria
lícita, de trabajar y comerciar ha consagrado la regla de que las actividades
pertenecen en principio a los particulares y excepcionalmente al Estado, en aquellos
supuestos en que se encuentre comprometido el interés público(25).
Más allá de la interpretación que se haga de la Carta Magna, la realidad indica que
el período que media entre la vigencia de la Constitución Nacional y la mitad del siglo
XX, aproximadamente, puede ser caracterizado como una etapa marcada por la
prestación privada de los servicios públicos a través concesiones, permisos y
licencias.

2.2. La reforma constitucional de 1949

Luego de la tercera década del Siglo XX pero sobre todo con la Reforma
constitucional de 1949 y por las influencias del constitucionalismo social se produce
un marcado proceso de estatización(26), asumiendo el Estado la titularidad de los
servicios públicos y la prestación de los mismos a través de diferentes formas
jurídicas como empresas y sociedades estatales, imponiéndose de ese modo el
sistema francés(27).
En tal sentido, el artículo 40 disponía que "Los servicios públicos pertenecen
originariamente al Estado y bajo ningún concepto podrán ser enajenados o
concedidos para su explotación. Los que se hallaren en poder de particulares serán
transferidos al Estado, mediante compra o expropiación con indemnización previa,
cuando una ley nacional lo determine".
 Dicha modificación introducida al texto constitucional, como se sabe, fue dejada sin
efecto 1956 por el gobierno militar(28). Sin embargo, ello no fue un óbice para que la
prestación de los principales servicios de carácter nacional se mantuviera en manos
del Estado durante varias décadas.
Ese modelo de prestación pública que estuvo marcado por la ineficiencia en
algunos sectores, por gestiones deficitarias de varios servicios y por falta de inversión
y renovación tecnológica, se extenderá hasta 1989; momento a partir del cual se dicta
la Ley de Reforma del Estado 23.696(29)y hace pie en nuestro país la economía
neoliberal.

2.3. La reforma del Estado

A partir de 1989, el Estado argentino fue objeto de un amplio programa de
privatizaciones enmarcado en la Ley de Reforma del Estado que abarcó a las
empresas y sociedades de propiedad estatal de las principales actividades esenciales,
tal como aconteció en materia de energía eléctrica, gas, agua potable,
telecomunicaciones, aeropuertos, corredores viales, entre otros.
De esta manera, se dejó atrás aquel modelo de prestación directa por el Estado de
los servicios públicos fundamentales, trasladando la responsabilidad de su cobertura a
empresas privadas, en su gran mayoría de carácter extranjero(30), que se vincularon a
la administración a través de la figura del contrato administrativo.
A su vez, con el propósito de lograr la reestructuración la economía argentina, en el
año 1991 se dispuso la convertibilidad de la moneda con el dictado de la ley
23.928(31)fijándose la paridad del peso argentino con el dólar estadounidense a través
del decreto 2128/1991(32).
La privatización de los servicios, determinó entonces, el desplazamiento de las
potestades regulatorias y de control de las arcas estatales a entes reguladores
especializados(33)que se crearon en las diversas órbitas administrativas para fiscalizar
la prestación privada de cada uno de esos servicios esenciales en el aspecto
tarifario(34), en la calidad del servicio, la protección a los usuarios y en el cumplimiento
de los planes de inversión fijados por vía contractual.
La transferencia de tales actividades a manos privadas se instrumentó a través de
diversas técnicas jurídicas como concesiones, licencias, autorizaciones, permisos,
etc., títulos que en muchos casos no coincidían con el contenido de cada uno de los
contratos públicos sino que procuraban amoldarse a la realidad jurídica de los países
de donde provenían las empresas. Otras actividades, tales como la generación de
energía eléctrica o la producción de gas fueron desreguladas y sometidas a libre
competencia de los particulares; procurando de ese modo atraer
la inversión extranjera y, con ello, la mano de obra calificada.
Esa política de privatización de los servicios considerados esenciales
fue instrumentada de acuerdo a las características propias de la actividad, conforme lo
detallamos seguidamente.

A) Gas
 Con la ley de Reforma del Estado comenzó el camino de la privatización del
servicio de gas que se encontraba en manos de la empresa pública Gas del Estado.
En 1992, a través del dictado de la ley 24.076(35)y el decreto 1738/1992(36), se creó el
marco regulatorio del sector.
En lo que hace al diseño del servicio, cabe apuntar que se realizó una
segmentación vertical de la actividad dividiéndose el mismo en producción, transporte
y distribución. La producción se libró a la competencia privada y fue considerada
como una actividad de interés general regulada por la ley 17.319(37).
Con relación al transporte, se crearon dos empresas: Transportadora de Gas del
Sur (TGS) y Transportadora de Gas del Norte (TGN) y se firmaron licencias con una
duración de treinta y cinco años, extendiéndose hasta 2027 y prorrogables por diez
años más, bajo un régimen monopólico y caracterizados como servicio público por la
propia normativa.
En el sector relativo a la distribución se instrumentó, también, una segmentación
del servicio pero de carácter horizontal al dividirse el territorio nacional en nueve
zonas, cada una de las cuales se asignó a una empresa distribuidora.
A su vez, se creó el Ente Nacional Regulador del Gas (ENARGAS) que tiene a su
cargo la regulación y el control del servicio y cuyas facultades están receptadas en
la ley 24.076(38). En este orden de ideas el art. 52 dispone entre sus funciones: a)
Hacer cumplir la ley, su reglamentación y disposiciones complementarias, en el
ámbito de su competencia, controlando la prestación de los servicios, a los fines de
asegurar el cumplimiento de las obligaciones fijadas en los términos de la
habilitación; b) Dictar reglamentos a los cuales deberán ajustarse todos los sujetos de
la ley en materia de seguridad, normas y procedimientos técnicos; c) Dictar
reglamentos con el fin de asegurar que los transportistas y distribuidores establezcan
planes y procedimientos para el mantenimiento en buenas condiciones de los bienes
afectados al servicio durante el período de las respectivas habilitaciones y que
proporcionen al ente informes periódicos que permitan determinar el grado de
cumplimiento de dichos planes y procedimientos; d) La prevención de conductas
anticompetitivas, monopólicas o indebidamente discriminatorias entre los participantes
de cada una de las etapas de la industria, incluyendo a productores y consumidores y
dictar las instrucciones necesarias a los transportistas y distribuidores para asegurar
el suministro de los servicios no interrumpibles; e) Establecer las bases para el cálculo
de las tarifas de las habilitaciones a transportistas y distribuidores y, controlar que las
tarifas sean aplicadas de conformidad con las correspondientes habilitaciones; f)
Aprobar las tarifas que aplicarán los prestadores, disponiendo la publicación de
aquéllas a cargo de éstos; g) Publicar los principios generales que deberán aplicar los
transportistas y distribuidores en sus respectivos contratos para asegurar el libre
acceso a sus servicios; h) Determinar las bases y condiciones de selección para el
otorgamiento de habilitaciones de transporte y distribución de gas natural mediante
licitación pública; i) Asistir al Poder Ejecutivo Nacional(39)en las convocatorias a
licitación pública y suscribir los contratos de concesión y determinar las condiciones
de las demás habilitaciones ad referéndum del mismo; j) Propiciar ante el PEN cuando
corresponda, la cesión, prórroga, caducidad o reemplazo de las concesiones; k)
Autorizar las servidumbres de paso mediante los procedimientos aplicables; l)
Organizar y aplicar el régimen de audiencias públicas; m) Velar por la protección de la
propiedad, el medio ambiente y la seguridad pública, en la construcción y operación
de los sistemas de transporte y distribución de gas natural; n) Promover ante los
tribunales competentes, las acciones civiles o penales que tiendan a asegurar el
cumplimiento de sus funciones y de los fines de la ley, su reglamentación y los
términos de las habilitaciones; ñ) Reglamentar el procedimiento para la aplicación de
las sanciones que correspondan por violación de disposiciones legales,
reglamentarias o contractuales, asegurando el principio del debido proceso; o)
Requerir de los transportadores y distribuidores los documentos e información
necesarios para verificar el cumplimiento de la ley su reglamentación y los respectivos
términos de las habilitaciones, realizando las inspecciones que al efecto resulten
necesarias, con adecuado resguardo de la confidencialidad de información; p)
Publicar información y asesorar a los sujetos de la industria del gas natural, siempre
que con ello no perjudique indebidamente los derechos de terceros; q) Aplicar las
sanciones previstas en la ley 17.319, en el marco regulatorio y en sus
reglamentaciones y en los términos de las habilitaciones, respetando en todos los
casos los principios del debido proceso; r) Asegurar la publicidad de las decisiones
que adopte, incluyendo los antecedentes en base a los cuales fueron adoptadas las
mismas; s) Someter anualmente al PEN y al Congreso de la Nación un informe sobre
las actividades del año y sugerencias sobre medidas a adoptar en beneficio
del interés público, incluyendo la protección de los consumidores y el desarrollo de
la industria del gas natural; t) Ejercer, con respecto a los sujetos del marco regulatorio
todas las facultades que la ley 17.319 otorga a su "autoridad de aplicación"; u)
Delegar en sus funcionarios las atribuciones que considere adecuadas para una
eficiente y económica aplicación de la ley; v) Aprobar su estructura orgánica; w)
Delegar progresivamente en los gobiernos provinciales el ejercicio de aquellas
funciones que considere compatibles con su competencia.
En cuanto al sistema tarifario se instituyó el de price cup con una revisión de la
tarifa prevista cada cinco años.
Debe tenerse presente que el art. 65 dispone la aplicación de Ley Nacional de
Procedimientos Administrativos y sus disposiciones reglamentarias, con excepción de
las regulaciones dispuestas expresamente en el marco regulatorio. Éste, a su vez,
establece que las controversias que se susciten entre los sujetos previstos en el
mismo, así como con todo tipo de terceros interesados, que tengan como causa los
servicios de captación, tratamiento, transporte, almacenamiento, distribución y
comercialización de gas, deben ser sometidas en forma previa y obligatoria a la
jurisdicción del ENARGAS. Asimismo, se establece que las decisiones que éste
adopte en materia jurisdiccional son apelables ante la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal de la Capital Federal
debiendo interponerse fundado ante el mismo ente dentro de los quince días de
notificada la resolución (art. 66).
A su vez, se prescribe que las resoluciones del ente podrán recurrirse por vía de
alzada, y una vez producido el agotamiento de la vía administrativa procederá el
recurso en sede judicial directamente ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal (art. 70).

B) El sector eléctrico
En materia de energía eléctrica también se realizó una segmentación de carácter
vertical del servicio dividiéndoselo en generación, transporte y distribución. La
generación no fue caracterizada como servicio público pero sí fue considerada como
una actividad de interés general. El transporte eléctrico, en cambio, se instrumentó
como un monopolio y a diferencia de la generación, sí recibió la calificación normativa
de servicio público dada su naturaleza monopólica. La distribución, por su parte, fue
catalogada como servicio público y por lo general, se mantiene en manos provinciales,
tal como ocurre con la empresa pública EPEC en la Provincia de Córdoba.
El sector está regido por las leyes 15.336(40)y 24.065(41). A través de este último
cuerpo normativo se estableció el marco regulatorio y se creó en el ámbito de la
Secretaría de Energía del por entonces Ministerio de Economía y Obras y Servicios
Públicos, el Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE) cuyas funciones,
según el art. 56, son las siguientes: a) Hacer cumplir la ley, su reglamentación y
disposiciones complementarias, controlando la prestación de los servicios y el
cumplimiento de las obligaciones fijadas en los contratos de concesión; b) Dictar
reglamentos a los cuales deberán ajustarse los productores, transportistas,
distribuidores y usuarios de electricidad en materia de seguridad, normas y
procedimientos técnicos, de medición y facturación de los consumos, de control y uso
de medidores, de interrupción y reconexión de los suministros, de acceso a inmuebles
de terceros y de calidad de los servicios prestados; c) La prevención de conductas
anticompetitivas, monopólicas o discriminatorias entre los participantes de cada una
de las etapas de la industria, incluyendo a productores y usuarios; d) Establecer las
bases para el cálculo de las tarifas de los contratos que otorguen concesiones a
transportistas y distribuidores y controlar que las tarifas sean aplicadas de
conformidad con las correspondientes concesiones y con las disposiciones de la
ley; e) Publicar los principios generales que deberán aplicar los transportistas y
distribuidores en sus respectivos contratos para asegurar el libre acceso a sus
servicios; f) Determinar las bases y condiciones de selección para el otorgamiento de
concesiones de transporte y distribución de electricidad mediante procedimientos
públicos o privados cuando razones especiales debidamente acreditadas así lo
justifiquen; g) Llamar a participar en procedimientos de selección y efectuará las
adjudicaciones correspondientes, firmando el contrato de concesión ad
referéndum del PEN el que podrá delegar tal función en el órgano o funcionario que
considere conveniente; h) Propiciar ante el PEN, cuando corresponda, la cesión,
prórroga, caducidad o reemplazo de concesiones; i) Autorizar las servidumbres de
electroducto mediante los procedimientos aplicables de acuerdo a lo dispuesto por el
art. 18 de la ley, y otorgar toda otra autorización; j) Organizar y aplicar el régimen
de audiencias públicas previsto en el marco regulatorio; k) Velar por la protección de
la propiedad, el medio ambiente y la seguridad pública en la construcción y operación
de los sistemas de generación, transporte y distribución de electricidad, incluyendo el
derecho de acceso a las instalaciones de propiedad de generadores, transportistas,
distribuidores y usuarios, previa notificación, a efectos de investigar cualquier
amenaza real o potencial a la seguridad y conveniencia públicas en la medida que no
obste la aplicación de normas específicas; l) Promover, ante los Tribunales
competentes, acciones civiles o penales, incluyendo medidas cautelares, para
asegurar el cumplimiento de sus funciones y de los fines de la ley, su reglamentación
y los contratos de concesión; m) Reglamentar el procedimiento para la aplicación de
las sanciones que correspondan por violación de disposiciones legales,
reglamentarias o contractuales, asegurando el principio del debido proceso; n)
Requerir de los transportadores y distribuidores los documentos e información
necesaria para verificar el cumplimiento de la ley, su reglamentación y los respectivos
contratos de concesión, realizando las inspecciones que al efecto resulten necesarias,
con adecuado resguardo de la confidencialidad de información que pueda
corresponder; ñ) Publicar la información y dar el asesoramiento que sea de utilidad
para generadores, transportistas y usuarios, siempre que ello no
perjudique injustificadamente derechos de terceros; o) Aplicar las sanciones previstas
en la ley, en sus reglamentaciones y en los contratos de concesión, respetando en
todos los casos los principios del debido proceso; p) Asegurar la publicidad de las
decisiones, que adopte, incluyendo los antecedentes en base a los cuales fueron
adoptadas las mismas; q) Someter anualmente al PEN y al Congreso de la Nación
un informe sobre las actividades del año y sugerencias sobre medidas a adoptar en
beneficio del interés público, incluyendo la protección de los usuarios y el desarrollo
de la industria eléctrica; r) Delegar en sus funcionarios las atribuciones que considere
adecuadas para una eficiente y económica aplicación del marco regulatorio; s)
Realizar todo otro acto que sea necesario para el mejor cumplimiento de sus
funciones y de los fines de la ley y su reglamentación.
El marco regulatorio del sector eléctrico dispone también la aplicación de
la L.N.P.A. por parte del ENRE, con excepción de las materias
contempladas expresamente en el mismo (art. 71)
Las controversias que se susciten entre generadores, transportistas, distribuidores,
grandes usuarios, con motivo del suministro o del servicio público de transporte y
distribución de electricidad, deben ser sometidas en forma previa y obligatoria a la
jurisdicción del ente. En cambio, ello aparece como optativo para los usuarios y los
terceros interesados.
En similar sentido a lo que ocurre en el sector del gas, las resoluciones del ente
pueden cuestionarse a través del recurso de alzada y una vez producido el
agotamiento de las instancias administrativas, se deberá recurrir en sede judicial
directamente ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal.

C) Telecomunicaciones
Por medio del decreto 731/1989(42)se establecieron las normas a la cuales se
ajustaría la privatización del sector. A los fines de su explotación, se vendió la red
telefónica cuya propiedad ostentaba la empresa pública ENTEL(43)y se dividió de
manera territorial el país en dos zonas, adjudicándose a la empresa Telefónica de
Argentina SA el sur y a Telecom SA el norte. A ambas empresas, se le otorgaron
licencias de perpetuidad con exclusividad por siete años renovables por tres años
más.
Si bien el decreto 1185/1990(44)por el cual se dispuso la privatización del sector de
las telecomunicaciones hizo expresa alusión al carácter de servicio público de la
actividad telefónica, el marco regulatorio instrumentado por el decreto 746/2000(45)no
hizo referencia a esa característica, razón por la cual cabe concluir que, al menos
desde el punto de vista normativo, no traduce la ejecución de un servicio público sino
que estamos frente a una actividad de interés estatal, razón que —por sí sola—
justifica la regulación económica del sector.
Cabe remarcar, que en esta actividad posee suma relevancia la inversión
tecnología, pues la renovación de las redes resulta necesaria para lograr eficiencia,
habida cuenta que en virtud de los avances técnicos los bienes se vuelven vetustos
rápidamente.
A su vez, en la órbita de la Secretaría de Comunicaciones de la Nación se creó la
Comisión Nacional de Telecomunicaciones como autoridad regulatoria que luego pasó
a llamarse Comisión Nacional de Comunicaciones.

D) Agua potable
A diferencia de la naturaleza federal que poseen los sectores previamente
analizados, el agua potable atravesó en la década de los ochentas el proceso de
provincialización de las redes razón por la cual fueron las provincias las que
encararon sus propios procesos de privatización que se instrumentaron, por lo
general, a través de técnicas concesionales(46)estatuyéndose, asimismo, autoridades
regulatorias locales(47).
Empero, lo relacionado con la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y a dieciocho
partidos de la Provincia de Buenos Aires, se mantuvo bajo la órbita de Obras
Sanitarias de la Nación. Este sector, enfrentó un proceso de privatización que
concluyó en la concesión otorgada a una empresa extranjera con la consiguiente
creación de un ente regulador que recibió la denominación de ETOSS(48). A su vez, a
través del decreto 999/1992(49)se estableció el marco regulatorio del sector(50).
El servicio, normalmente, es prestado a través de un monopolio natural; modalidad
que se impone frente a la conveniencia de no derrochar capital de infraestructura(51),
lo que de ser de otro modo tornaría antieconómico el servicio o la elevación de los
costos con un fuerte impacto sobre las tarifas. Por lo general, este sector fue
catalogado como servicio público por los distintos marcos regulatorios locales.

2.4. La reforma constitucional de 1994

A diferencia de lo que ocurría con el texto de 1853-60, con la
modificación introducida a la Carta Magna en 1994 el Convencional Constituyente
hizo expresa mención del servicio público en el art. 42.
En tal sentido, dispuso que "Las autoridades proveerán a la protección de esos
derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra
toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y
legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos".
Desde la doctrina, a partir del contenido de la cláusula transcripta, algunos autores
han colegido que nuestro sistema constitucional federal adhiere al sistema de
titularidad estatal de los servicios públicos(52), aunque debe destacarse, que para
otros, el texto continúa siendo neutral en tal aspecto(53)dejando en manos del
legislador la solución de esa problemática e imponiendo al Estado la obligatoriedad de
dictar los marcos regulatorios(54).
Según nuestra opinión, no puede desprenderse sin más del contenido del nuevo
art. 42 que el Estado sea el titular de los servicios públicos aunque, como lo destaca
Bianchi(55), su inclusión en el texto de la Ley Fundamenta exige sin dudas mayor
atención interpretativa. En cambio, no puede desconocerse que la norma
constitucional le impone el control de los mismos a la administración pública.

2.5. La crisis de 2001 y la declaración de emergencia

La crisis económica producida en el país y cuyo punto más álgido se alcanzó a
fines del año 2001, empujó al gobierno nacional a sancionar la Ley de Emergencia
25.561(56). En lo concerniente a los servicios públicos ese cuerpo normativo eliminó la
posibilidad de calcular las tarifas en moneda estadounidense y de convertir las tarifas
a pesos al tipo fijo de cambio de un dólar por peso. Esa ley, además, autorizó al
gobierno nacional a devaluar el peso, cuyo nuevo tipo de cambio se fijó en 1,40 pesos
por dólar. A su vez, se decidió dar origen proceso de renegociación de los contratos
de servicios públicos afectados por las aludidas modificaciones.

2.6. La situación en la última década: la tendencia a re-estatizadora

Luego de sancionada la ley 25.561 y, sobre todo, a partir de la llegada del
presidente Néstor Kirchner comenzó a avizorarse un nuevo período marcado por una
tendencia a la re-estatización de los servicios o con una fuerte participación estatal en
los mismos más allá del aspecto regulatorio.
Como muestra de ello, puede citarse el decreto 798/2004(57)por cuyo intermedio se
rescindió una concesión otorgada en materia de trasporte ferroviario, el decreto
1075/2003(58)norma por la cual el correo retornó a manos estatales, ley 25.943(59)que
se creó una empresa estatal de energía (ENARSA) y la reincorporación de Aerolíneas
Argentinas e YPF mediante la ley 26.741.
A ello se suma que algunos entes reguladores han sido intervenidos(60)con lo cual
tiende a desaparecer aquella diferenciación de roles que asumió el Estado en a partir
de las privatizaciones entre quien otorgaba el título habilitante para desarrollar la
actividad y quien controlaba el servicio.
En ese "renacimiento" han vuelto a recobrar fuerzas las sociedades del Estado
como el medio en que éste va a hacerse cargo de muchos cometidos estatales. Con
ello, ha vuelto a plantearse la discusión acerca de la naturaleza de sus decisiones y
los alcances de la revisión de sus decisiones en sede administrativa y judicial.
A este respecto no puede soslayarse que estas sociedades pertenecen al Estado.
Según Balbín son entes no autárquicos que integran la organización administrativa y
que realizan en la actualidad actividad comercial o la prestación de servicios públicos
que se consideran sociablemente relevantes y que persiguen un interés colectivo(61).
En contra se ha expedido Mata para quien tales sociedades no integran la
organización administrativa ya que ésta —según entiende— tiene como límite la
personalidad pública estatal y por ende si tales sociedades son de carácter privado (y
anónimas) están fuera(62).
En lo que hace a la cuestión del servicio de agua potable y sistema mutó de
sobremanera ya que mediante el decreto 303/2006 se rescindió el contrato de
concesión suscripto entre el Estado Nacional y la empresa Aguas Argentinas
SA, invocándose culpa del concesionario y se reasumió transitoriamente la operación
y la prestación del servicio.
Luego, a través del decreto 304/2006 se dispuso la constitución de la sociedad
anónima "Agua y Saneamientos Argentinos", en la órbita de la Secretaría de Obras
Públicas del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, bajo el
régimen de la ley 19.550, para la prestación del servicio de provisión de agua potable
y desagües cloacales en el área correspondiente a la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires y los partidos de Almirante Brown, Avellaneda, Esteban Echeverría, La Matanza,
Lanús, Lomas de Zamora, Morón, Quilmes, San Fernando, San Isidro, San Martín,
Tres de Febrero, Tigre, Vicente López y Ezeiza, respecto de los servicios de agua
potable y desagües cloacales; Hurlingham e Ituzaingó respecto del servicio de agua
potable; y los servicios de recepción de efluentes cloacales en bloque de los Partidos
de Berazategui y Florencio Varela.
Dicha sociedad, quedó compuesta desde el punto de vista de las acciones de la
siguiente manera: el noventa por ciento en manos del Estado nacional y el restante
diez por ciento del capital social en poder de los ex trabajadores de Obras Sanitarias
de la Nación adheridos al Programa de Propiedad Participada en virtud del cual
se incorporaron oportunamente como accionistas de la ex concesionaria Aguas
Argentinas SA.
Posteriormente, mediante la ley 26.221 el Congreso Nacional aprobó el convenio
tripartito suscripto el doce de octubre de 2006 entre el Ministerio de Planificación
Federal, Inversión Pública y Servicios, y se creó en el ámbito del Ministerio de
Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios y como un ente autárquico, el Ente
Regulador de Agua y Saneamiento, denominado ERAS. A éste le corresponde el
control del cumplimiento de las obligaciones a cargo de la Concesionaria del servicio
público de provisión de agua potable y colección de desagües cloacales y está bajo la
dirección de un representante de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, otro de la
Provincia de Buenos Aires y uno correspondiente al PEN.
Entre las funciones del ERAS se mencionan las siguientes: a) Cumplir y hacer
cumplir el marco regulatorio y el contrato de concesión del servicio público de
provisión de agua potable y desagües cloacales y sus normas complementarias,
realizando un eficaz control y verificación de la concesión y de los servicios que la
concesionaria preste a los usuarios; b) Verificar el cumplimiento del Reglamento del
Usuario; c) Requerir de la concesionaria los informes necesarios para efectuar el
control de la concesión, en la forma prevista normativamente y en el aludido
contrato; d) Dar publicidad general e instrumentar formas eficaces de comunicación
con suficiente antelación de los cuadros tarifados aprobados, como asimismo de los
deberes y obligaciones de la concesionaria para con los usuarios; e) Controlar el
cumplimiento por parte de aquélla de los planes aprobados; f) Ejercer el control de
calidad del servicio de agua, la medición de caudal que asegure una dotación
apropiada a los usuarios, medición de presión en puntos estratégicos que garanticen
los previstos en los planes aprobados y en el contrato; g) Controlar el servicio de
desagües y la calidad del vuelco a todos los prestadores del área regulada; h)
Establecer y mantener actualizado un sistema informativo que permita el eficaz
ejercicio de la acción de contralor, para lo cual podrá requerir a la concesionaria toda
la información necesaria; i) Dictar su reglamentación interna y normas
complementarias que contemplen todo lo referente a su funcionamiento; j) Establecer
los procedimientos de consultas de opinión y de audiencia pública cuando estuviera
prevista y reglamentar el funcionamiento de la Comisión Asesora del organismo y de
la Sindicatura de Usuarios; k) Resolver las controversias que se susciten entre
usuarios o entre los usuarios y la concesionaria con motivo de la prestación de los
servicios correspondientes; I) Analizar y expedirse acerca de los informes que la
concesionaria debe presentar sobre el cumplimiento de las metas establecidas, dar a
publicidad sus conclusiones y adoptar las medidas que correspondan; m) Controlar la
contabilidad regulatoria de la concesión; n) Atender y resolver los reclamos de los
usuarios por deficiente prestación de los servicios o por cualquier otro problema
derivado de la concesión; o) Asistir a la autoridad de aplicación y Agencia de
Planificación en todo aquello que se le requiera en relación a los servicios; p) Verificar
que la concesionaria cumpla con el régimen tarifario vigente; q) Refrendar
obligatoriamente a pedido de la concesionaria, las liquidaciones o Certificados de
deuda; r) Propiciar y/o intervenir en las decisiones relacionadas con la modificación,
renegociación, prórroga o rescisión del contrato, elevando sus conclusiones fundadas
al Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios; s) Iniciar todos los
procedimientos sancionatorios, aunque las sanciones deban ser finalmente aplicadas
por otras autoridades del marco regulatorio, caso en el cual deberá elevar
oportunamente para consideración el expediente de investigación; y cuando
correspondiera, aplicar las sanciones previstas; t) Requerir a la autoridad de
aplicación la intervención cautelar de los servicios cuando se den causas de extrema
gravedad y urgencia que afecten el buen servicio y pongan en peligro la salubridad de
la población; u) Controlar todo lo que se refiera al mantenimiento de las instalaciones
afectadas al servicio, de acuerdo con los términos del contrato y de los planes
aprobados; v) Proporcionar a la población en general un pronto acceso a
la información amplia, adecuada, comprensible y veraz, sobre las modalidades del
servicio, el desempeño de la concesionaria, y toda otra información pertinente acerca
de los servicios controlados; w) Publicar todas las resoluciones del Directorio en los
respectivos sitios de la red informática y en el Boletín Oficial; x) Participar en conjunto
con Universidades, Institutos y otros Entes en el
relevamiento, investigación, experimentación y desarrollo de nuevos mecanismos de
control y regulación de servicios públicos; y) Efectuar y publicar consultas y encuestas
periódicas para medir el grado de satisfacción anual de los usuarios y de la
comunidad; z) Realizar anualmente un balance económico social del servicio
evaluando los costos y beneficios generados por el mismo para la sociedad en su
conjunto y un informe sugiriendo las medidas que a su entender corresponde adoptar
en beneficio del interés general.
A su vez, se creó la Agencia de Planificación también como una
entidad autárquica, a la que se le asignó el deber de coordinar la planificación de las
obras de expansión y mejoramiento del servicio y la evaluación, estudio, planificación,
proyecto, ejecución y control de las inversiones destinadas a la prestación de los
servicios de agua y saneamiento a cargo de AySA. Su dirección está a cargo de un
representante Ciudad Autónoma de Buenos Aires, otro por la Provincia de Buenos
Aires y un representante del PEN.

IV. SERVICIO UNIVERSAL

El servicio universal debe ser entendido como la imposición de obligaciones
mínimas a las entidades privadas o públicas que llevan adelante la actividad
de interés general; prestaciones básicas de calidad que deben ser extendidas a todos
los usuarios aun en condiciones antieconómicas y a precios asequibles(63).
Esa modalidad ha sido implementada en la Unión Europea y, aparece como el
correlato de la influencia de la liberación de ciertas actividades de la economía en el
ámbito comunitario. A partir de ello, el concepto de servicio universal obliga a los
prestadores privados a garantizar ciertos presupuestos mínimos al conjunto de los
usuarios. Así, ha ocurrido con ciertos servicios de telecomunicaciones a los que se
les exige cubrir todas las zonas geográficas y ser accesibles a todos los ciudadanos a
precios razonables, de determinados servicios postales básicos o de rutas de
trasporte aéreo o marítimo(64).
Se trata, en definitiva, de una noción económica que se concretiza por vía
tarifaria —en la mayoría de los casos— a través de un subsidio cruzado, habida
cuenta que involucra actividades que normalmente serían prestadas en condiciones
deficitarias, lo que es superado a través de los aportes de los usuarios de mayor
capacidad contributiva. Así, éstos subsidian la expansión del servicio y el acceso a la
red de los usuarios que no pueden hacer frente a la tarifa. También, puede tener lugar
a través de la creación de fondos compensatorios o de otorgamiento de beneficios o
reservas de derechos a las empresas que tengan a su cargo obligaciones de prestar
el servicio.
En nuestro país, la noción de servicio universal ha calado hondo en el sistema
postal(65)y en el sector de las telecomunicaciones. En tal sentido, en este último
campo, el art. 6º del Anexo III del decreto 764/2000(66)establece que el Servicio
Universal "es un conjunto de servicios de telecomunicaciones que habrán de
prestarse con una calidad determinada y precios accesibles, con independencia de su
localización geográfica. Se promueve que la población tenga acceso a los servicios
esenciales de telecomunicaciones, pese a las desigualdades regionales, sociales,
económicas y las referidas a impedimentos físicos. El SU es un concepto dinámico,
por lo que se debe revisar periódicamente su contenido, analizando los servicios que
engloba y las condiciones de prestación, en virtud de la demanda de los servicios, la
evolución tecnológica y las necesidades insatisfechas. Inicialmente se satisfarán las
carencias de telefonía básica y, en segunda instancia, de acceso a Internet".
Al igual que ocurre en materia de servicios públicos, la universalidad a quien se
pretende extender la prestación básica también depende de la apreciación política y
económica de un sector en un momento determinado. De este modo, "la universalidad
opera como una directiva a la autoridad administrativa consistente en procurar
la extensión del servicio al mayor número posible de habitantes independientemente
de la rentabilidad que le cliente concreto signifique para el prestador"(67).

V. LOS SERVICIOS PÚBLICOS EN EUROPA

En Europa desde finales de la década del ochenta se ha ido efectuando una
paulatina apertura a la libre competencia de las actividades consideradas
primordiales(68)con el claro objetivo de ampliar el espectro de usuarios en condiciones
de acceder al servicio.
Ello ha implicado, en el plano teórico que en el marco de la Unión Europea la
tradicional noción francesa de servicio público ha sido reemplazada por la de servicios
de interés general tal como lo demuestra el art. 56-2 del Tratado de la Comunidad
Europea. Esa cláusula establece que "Las empresas encargadas de la gestión de
servicios de interés económico general —S.I.E.G.— o que tenga el carácter de
monopolio fiscal quedarán sometidas a las normas del presente Tratado, en especial
a las normas sobre competencia, en la medida en que la aplicación de dichas normas
no impida, de hecho o de derecho, el cumplimiento de la misión específica a ellas
confiada. El desarrollo de los intercambios no deberá quedar afectado en forma tal
que sea contraria al interés de la Comunidad".
Tales servicios son prestados por los particulares bajo regímenes de autorización y
ya no a través de técnicas de concesiones bajo régimen monopólico por ser contrario
al espíritu comunitario y que procura proteger la libertad de elección de los
ciudadanos(69).
Lo que distingue a tales servicios es que existe una obligación legal de llevar
adelante la actividad de prestación; un acto de la autoridad pública que encomienda el
ejercicio de una determinada prestación a un ente de carácter empresarial(70).

VI. NUESTRA POSTURA

En primer lugar, podemos concluir que existe acuerdo en que cuando nos
referimos a la categoría de servicio público hacemos referencia a un conjunto de
prestaciones que tienen por objeto satisfacer una necesidad de carácter general.
Ahora bien, sentado ello, debemos centrarnos en el aspecto material del servicio
público e interrogarnos acerca de qué actividades comprende esa noción. Es decir,
¿Existen servicios públicos por naturaleza? Este interrogante es contestado por
Bianchi(71)cuando señala que estamos frente a una cuestión convencional ya que "no
hay servicios públicos por naturaleza y todo intento por encontrarlos contribuye
a expandir la noción hasta confundirla con la actividad misma del Estado".
En segundo término, debemos apuntar que es la autoridad estatal la que debe
calificar a una actividad como esencial y declararla como servicio público o de interés
general, más allá de quien asuma la prestación de esa actividad. Como hemos visto,
por lo general, el interés estatal en la actividad se pone de manifiesto al otorgársele la
categoría de servicio público en el derecho continental y a través de una regulación
más intensa en el sistema anglosajón.
Así, las consecuencias de calificar a una determinada actividad como servicio
público sólo pueden derivarse de su regulación específica y no de principios que no
aparezcan expresamente consagrados en los instrumentos jurídicos, sin perjuicio de
los que hagan a la naturaleza de cada actividad.
A la imprecisión conceptual del servicio público debe añadirse, además, que el
mismo se encuentra sometido a una transformación permanente por su estrecha
ligazón a las transformaciones sociales(72)y a las valoraciones políticas y económicas
que efectúen las autoridades públicas de cada lugar en virtud del carácter local del
derecho administrativo(73).
Entonces, es la esencialidad y la trascendencia social de la actividad en un
momento político y económico determinado lo que moviliza el interés del Estado y lo
que pone en marcha la regulación de la actividad, más allá de la denominación que se
le otorgue a la actividad protegida.
En tercer lugar y conforme lo hemos analizado, consideramos inadecuado el
establecimiento de patrones uniformes para calificar todas las actividades que
habitualmente se consideran servicios públicos pues cada una de ellas (Vgr. agua
potable, gas, telecomunicaciones, transporte, energía eléctrica, etc.) posee
particularidades técnicas y económicas que impiden, en muchos casos, extraer un
patrón común.
Descartada entonces el agotamiento de la noción de servicio público puede
concluirse en que si bien, la misma, ha sufrido una fuerte restricción material en
nuestro país conserva aún intacta su finalidad(74), consistente en que el Estado
garantice la prestación de las actividades que son esenciales para la comunidad.

VII. LA REGULACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS EN EL ÁMBITO

MUNICIPAL

1. ¿Qué servicios pueden prestar los municipios?

Para dar respuesta a este interrogante hay que acudir al texto constitucional para
determinar la manera en qué se concreta el reparto de la competencia. Es decir,
debemos definir cómo es el diseño de potestades entre el Estado federal, las
provincias y los municipios.
Desde la perspectiva constitucional (arts. 121, 122 y 123CN) se llega a la regla
según la cual la regulación de los servicios públicos es de carácter local. Ese enfoque
nos brinda un primera panorama que luego se complejiza en la práctica en virtud de
las particularidades que presenta cada una de las actividades que presta —directa
o indirectamente— el Estado.
Es que en muchos supuestos, la competencia federal en la regulación de los
servicios públicos viene impuesta por la cláusula del art. 75 inc. 13 CN que impone
que el comercio interprovincial y con las naciones extranjeras es de competencia del
Congreso Nacional. En virtud de ello, los servicios de telefonía y de gas quedan
comprendidos en la regulación federal. En el caso de la electricidad, en cambio, la
respuesta depende del segmento en que se trate dado que como regla la distribución
es local(75)salvo en el caso de la en lo que tiene con la concesión otorgada por el
Estado Nacional a las continuadoras de SEGBA. La generación, por otro lado, es una
actividad de carácter federal, provincial o municipal mientras que el transporte es
nacional —tanto en alta tensión como el de distribución troncal— es de regulación
federal por tratarse de comercio interjurisdiciconal.
Por último, encontramos otras actividades que no son federales por la influencia de
la cláusula del comercio sino por decisión expresa del Constituyente, tal como ocurre
que el régimen de correos (art. 75 inc. 14 CN) y ferroviario (75 inc. 18) en
concurrencia con las provincias(76).
De las cualidades de los servicios y la regulación existente se puede concluir
que existen ciertas actividades que pueden ser prestadas por los municipios tales
como el agua potable, distribución de energía, etc., que se suman a otras que son
típicas: recolección de residuos, alumbrado público, barrido y limpieza, cloacas,
transporte urbano, etc.
2. La regulación municipal
Sentado lo anterior, es importante analizar cómo se regulan los servicios públicos
en la órbita municipal. Debido a la atomización del tema de acuerdo a la gran cantidad
de municipios existentes en cuanto a la regulación, analizaremos la cuestión teniendo
como base la Ley Orgánica Municipal que se aplica a los municipios de la Provincia
de Córdoba(77).
Las municipalidades se encuentran habilitadas para crear organismos
descentralizados o entes autárquicos para la prestación de los servicios, con control
de los usuarios(78). Las tarifas, precios, derechos y aranceles por tales actividades
deben ser fijados por las autoridades de los entes descentralizados autárquicos y
aprobados por el Departamento Ejecutivo y el Concejo Deliberante o el Plenario de la
Comisión, en su caso(79).
En lo que tiene que ver con la forma jurídico administrativa utilizada para la
prestación se autoriza la creación de empresas o sociedades con participación del
capital privado, siempre autorizados por vía de ordenanza (art. 95)
La prestación del servicio puede llevarse adelante por el propio estado municipal,
mediante las formas antes descriptas o mediante la ejecución directa por
administración central. También, a través de la figura de la concesión es posible
delegar la ejecución de la actividad en manos de los particulares, mediante el
procedimiento de doble lectura. En caso de verificarse, en el proceso de selección, la
igualdad de condiciones entre un privado y una cooperativa la concesión se otorgará
preferentemente a éstas(80).
Las concesiones tienen un límite temporal dado que no pueden extenderse por
más de quince años(81), salvo que se decida mediante un referendum obligatorio.
Se autoriza la municipalización de los servicios públicos, requiriéndose para ello el
procedimiento de doble lectura de la ordenanza(82). Para tales casos, Concejo
Deliberante, debe designar de su seno una Comisión integrada por dos
representantes de la mayoría y uno de la minoría, la que, juntamente con el
Departamento Ejecutivo, informará al Concejo.
Las municipalidades podrán atender aquellas necesidades en que predomine
el interés colectivo, mediante la organización y puesta en funcionamiento del servicio
público, los que deberán prever el control de los usuarios de la prestación(83),
conforme lo dispone el art. 75 de la Constitución Provincial(84).
En lo que tiene que ver con el control son los municipios los que deben ejercer la
fiscalización integral de la prestación, de acuerdo con las modalidades establecidas
en las Ordenanzas respectivas. Puede impartir las instrucciones pertinentes que
tiendan a su mejor organización y funcionamiento. A esos fines está habilitada para
disponer la modificación, supresión o ampliación de la prestación del servicio, sin
alterar la ecuación económico-financiera. Asimismo, teniendo en cuenta el interés de
la comunidad puede por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, rescatar la
concesión o autorización, sin perjuicio del derecho indemnizatorio que le pudiera
corresponder a los interesados.
En lo concerniente a la fijación del aspecto tarifario, debe quedar en claro que el
mismo le corresponde a la municipalidad que se determinará en base a las pautas
metodológicas fijadas, las relacionadas con el costo del servicio y la capacidad
económica de los usuarios, sin perjuicio de la facultad de los municipios de establecer
tarifas diferenciales.
El municipio puede disponer la intervención del servicio cuando, por incumplimiento
de las obligaciones del concesionario o autorizado, el servicio público se preste en
forma deficiente(85). Ante tal situación, el servicio podrá continuar prestándose con el
mismo personal y elementos hasta entonces utilizados, bajo la inmediata dirección de
la Municipalidad, sin que ello los libere de la responsabilidad pertinente.

CAPÍTULO XIX - COMPETENCIA MUNICIPAL EN LA REGULACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS. POR

CARLOS A. BOTASSI

SUMARIO: I. Introducción. II. Servicios públicos de jurisdicción nacional. III.

Servicios públicos municipales. IV. Imposición municipal de servicios
nacionales. V. Colofón.

I. INTRODUCCIÓN
Si bien ya el Estado no se explica como antaño como un complejo sistema de
prestación de servicios públicos tampoco es posible considerarlo como un centro de
poder cuyo ejercicio aparezca distante del logro de objetivos de interés comunitario.
La satisfacción de necesidades de la población sigue siendo la función esencial (sino
única) de las personas públicas cualquiera sean las formas que adopten y el alcance
que se otorgue al principio de subsidiariedad y a su opuesto: el intervencionismo
estatal. Es aquí donde la cuestión de la publicatio, es decir de la reserva de la
titularidad del servicio privatizado en favor del Estado, se constituye en un aspecto
esencial del debate jurídico(1), sumada a la idea de la existencia de una potestad o
poder invocable por el Estado para asumir la titularidad de determinadas actividades
para realizarlas por sí o mediante su transferencia a sujetos de derecho privado(2).
Si reconocemos que la estructura política de una Nación no es otra cosa que una
herramienta para la búsqueda del bien común, interés general, bienestar comunitario,
justicia social o como prefiera denominarse a la pretensión-obligación de mejorar la
calidad de vida de la población, el Estado Argentino del siglo XXI sigue enfrentado al
desafío de proveer de servicios públicos esenciales a millones de personas apiñadas
en urbanizaciones caóticas que incluyen niveles de pobreza extrema. Sostenemos en
este breve estudio que ningún ámbito oficial está mejor dotado para prestar
directamente los servicios esenciales y fiscalizar la manera en que lo hace el sector
privado que las municipalidades. La razón es sencilla: ninguna repartición pública
posee una inmediación tan absoluta con la gente y ningún organismo estatal
encuentra depositadas en él tantas expectativas.
Existen, incluso, servicios públicos que no pueden ser gestionados sino por las
municipalidades o un conglomerado de ellas jurídicamente agrupadas (recolección de
residuos domiciliarios, barrido de calles, disposición final de desechos, mantenimiento
de espacios verdes, alumbrado público urbano). Otros, por su volumen y
condición interjurisdiccional deben ser asumidos por las provincias o por la Nación, en
cuyo caso cabe analizar la conflictiva situación generada alrededor de la potestad
tributaria de las municipalidades. Ambas cuestiones serán tratadas sucesivamente.

II. SERVICIOS PÚBLICOS DE JURISDICCIÓN NACIONAL

El artículo 42 tercer párrafo de la Constitución Nacional asigna al Congreso el
dictado de los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional.
Y el artículo 75 incs. 18 y 19 pone a su cargo proveer lo conducente a la prosperidad
del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias, al progreso de la ilustración y
al desarrollo humano(3). Se trata de descripciones vagas e imprecisas que proveen un
marco de gran latitud que debe ser vinculado con el artículo 121 de la Carta
Magna: "Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al
Gobierno Federal". La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene resuelto que los
poderes de las provincias, susceptibles de ser derivados a las municipalidades, son
originarios e indefinidos (art. 121 de la CN) mientras que los delegados a la Nación
son definidos y expresos (art. 75)(4). Por añadidura las regulaciones locales relativas a
los servicios públicos (como las vinculadas a cualquier otra materia no asignada a la
Nación), solamente podrán ser invalidadas cuando la Carta Magna conceda a la
Nación "en términos expresos un exclusivo poder"; cuando la atribución ejercida por
una municipalidad le resulte "expresamente prohibida" o se presente "una directa y
absoluta incompatibilidad" en el ejercicio concurrente de ambos ámbitos estatales(5);
cuando la conducta local perturbe la relación entre las provincias(6)o en caso de que
su ejercicio atente contra lo que constituye la razón de ser de la jurisdicción
nacional(7). La atribución constitucional expresa, como lo recuerda Pérez Hualde(8),
aparece al facultar al Congreso Nacional para legislar sobre correos y postas (art.
75 inc. 14), sobre ferrocarriles, puertos y canales en forma concurrente con las
provincias, proveyendo lo conducente para el desarrollo humano y al progreso
económico con justicia social (art. 75 incs. 18 y 19 y art. 125), sobre establecimientos
de utilidad nacional, vinculados a la prestación de servicios públicos, al solo efecto de
asegurar el cumplimiento de sus objetivos (art. 75 inc. 30). Esta última norma señala
que las provincias y las municipalidades pueden ejercer el poder de policía y tributario
sobre servicios de alcance interjurisdiccional "en tanto no interfieran en el
cumplimiento" de sus fines específicos.
La enunciación expresa precedentemente recordada resulta ampliamente
ensanchada por la llamada "cláusula del comercio" que reserva a la Autoridad Central
todo lo atinente al tránsito y al comercio interprovincial e internacional (arts. 11, 12 y
75 inc. 13 de la CN), consagrando la competencia federal en la mayoría de los
servicios públicos significativos: energía eléctrica y gas, transportes de todo tipo,
telecomunicaciones, radiodifusión, sistema aeroportuario, etc.(9). En algunas
ocasiones la propia ley-marco que organiza la prestación de determinados servicios
establece su carácter nacional exclusivo(10). La Suprema Corte de Justicia de la
Provincia de Buenos Aires dispuso que compete a las municipalidades "la
organización y prestación de servicios públicos esencialmente locales"(11), excluyendo
de esta manera a todas aquellas actividades que se realicen en dos o más
jurisdicciones y que puedan ser encuadradas en la amplia noción de "comercio".
Sin perjuicio de estas anotaciones, por efecto de lo establecido en el transcripto
artículo 121 de la CN, consideramos que la regla general sigue siendo la competencia
provincial. Debido a ello, en caso de duda corresponde concluir que la potestad
regulatoria es local(12).

III. SERVICIOS PÚBLICOS MUNICIPALES

La mayor parte de las constituciones provinciales aluden a los servicios de
competencia municipal en forma general o hacen referencia a alguno de ellos en
particular (educación, higiene urbana, etc.): Buenos Aires arts. 191 y 192; Catamarca
art. 252; Chaco arts. 197 y 205; Chubut arts. 233 y 234; Córdoba art. 186; Corrientes
art. 163; Entre Ríos art. 201; Jujuy arts. 189 y 190; La Pampa art. 123; Mendoza art.
199; Misiones art. 171; Neuquén art. 204; Río Negro art. 229; Salta art. 176; San Juan
art. 251; San Luis art. 258; Santa Cruz art. 150; Santiago del Estero art. 211; Tierra
del Fuego art. 173 y Tucumán art. 113.
El Preámbulo de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires (1934, ref. en
1994), al igual que su similar de la Nación, impone al Estado local "promover el
bienestar general". La Carta Bonaerense consagra una serie de derechos individuales
y deberes oficiales vinculados en forma inmediata o mediata con la prestación de
servicios públicos: "a la información y a la comunicación" (art. 12); al "acceso a la
salud en los aspectos preventivos asistenciales y terapéuticos" (arts. 36 inc. 8º y
38); "a la promoción y defensa de sus intereses económicos y a una información
adecuada y veraz" (art. 38); "a la educación" (art. 198). Asimismo se establece que la
Provincia deberá "promover el desarrollo integral de las personas garantizando la
igualdad de oportunidades" (art. 11); proveer "a la educación para el consumo" y a "la
constitución de asociaciones de usuarios y consumidores (art. 38).
El su Sección Séptima, Capítulo Único: "Del régimen municipal", la Constitución
Bonaerense coloca a cargo de las municipalidades "la administración de los intereses
y servicios locales" (art. 190), el "ornato y la salubridad" (art. 192 inc. 4º) y la
formación de "consorcios de municipalidades y cooperativas de vecinos a los fines de
la creación de superusinas generadoras de energía eléctrica" (Id., inc. 8º). De esta
manera los servicios públicos "locales", es decir aquellos cuya escala no trasciende
los límites del partido o distrito, son de responsabilidad exclusiva de los municipios.
Los servicios locales de salud ("salubridad") como hospitales y salas de
primeros auxilios son también asignados a las comunas, previéndose por fin la
asociación regional de municipalidades y cooperativas privadas para los servicios de
generación de electricidad.
Por su parte la Ley Orgánica de las Municipalidades (dec. ley 6769/1958), en su
capítulo II, apartado 1 (atribuciones del Departamento Deliberativo), ha rotulado su
letra "f" "Sobre servicios públicos", enunciando en su artículo 52 que corresponde al
Concejo Deliberante disponer la prestación de los siguientes servicios públicos:
Barrido y limpieza,
Riego,
Alumbrado,
Provisión de agua, obras sanitarias y desagües pluviales,
Inspecciones,
Registro de guías,
Transporte,
 "Y todo otro tendiente a satisfacer necesidades colectivas de carácter local,
siempre que su ejecución no se encuentre a cargo de la Provincia o de la Nación".
La normativa constitucional y legal impone dos condiciones básicas para que un
servicio público revista calidad de municipal: que esté destinado a satisfacer
necesidades de los habitantes del distrito o partido que lo regula e implementa y que
su prestación no haya sido asumida por las jurisdicciones provincial o nacional. En
lógico correlato el párrafo final del art. 52 de la LOM aclara que, "tratándose de
servicios que puedan tener vinculaciones con las leyes y planes provinciales, el
Concejo deberá gestionar autorización ante el Poder Ejecutivo o proceder a convenir
las coordinaciones necesarias".
La LOM ha privilegiado la prestación directa o por administración de los servicios
públicos, mediante la administración centralizada municipal(13), a través de organismos
descentralizados y formas mixtas (consorcios, cooperativas). En estos casos las
decisiones del Concejo Deliberante se adoptan por mayoría de sus miembros
presentes. En cambio, si se trata de otorgar concesiones a empresas privadas, resulta
necesario contar con el voto de la mayoría absoluta del total de sus miembros (art.
53). Los lineamientos básicos al que deberán someterse las concesiones de servicios
públicos municipales están establecidas en el capítulo VII de la LOM ("De las
concesiones"): su plazo inicial nunca excederá los 30 años aunque el mismo resulta
prorrogable por acuerdo de partes, siempre y cuando el Concejo así lo disponga por
mayoría absoluta de todos sus miembros (art. 231)(14); los servicios no podrán
acordarse en condiciones de exclusividad o monopolio (art. 232); "las empresas
concesionarias someterán sus tarifas y precios a la consideración de la
municipalidad", las cuales "no se tendrán por vigentes mientras el Concejo no las
apruebe en ordenanza sancionada con el voto de la mayoría absoluta de sus
miembros y el Departamento Ejecutivo no las promulgue" (art. 233); las
municipalidades podrán tomar a su cargo la prestación del servicio concesionado
cuando peligre su continuidad o la Empresa privada no cumpla el contrato,
con "derecho de incautarse de las entidades concesionarias"(art. 236)(15).

IV. IMPOSICIÓN MUNICIPAL DE SERVICIOS NACIONALES

Si bien no le es dado a las municipalidades establecer impuestos que graven las
actividades específicas de prestación de servicios públicos a cargo de concesionarias
y licenciatarias del Estado Nacional, bajo la denominación de tasas de
ocupación se suele gravar el uso de los espacios públicos con instalaciones
vinculadas a la prestación de servicios públicos de jurisdicción nacional.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido desde antiguo (aún
antes de pronunciarse sobre la autonomía municipal en el conocido caso
"Rivademar"(16)) la capacidad de las municipalidades para imponer tasas, impuestos y
contribuciones(17). Y lo ha hecho aun cuando el ejercicio de esas potestades colisione
con intereses federales. En un antiguo precedente vinculado a las telecomunicaciones
la Corte Nacional consideró que los servicios telefónicos interprovinciales se hallan
sujetos a la jurisdicción nacional debido a que constituyen "comercio" e integran el
sistema federal de "postas y correos". Debido a ello ratificó las potestades nacionales
para legislar, incluso, aspectos de las actividades interiores de las provincias
susceptibles de menoscabar u obstruir esa actividad, pero reconoció la subsistencia
de los poderes locales de policía "y de las atribuciones impositivas"(18).
Un caso paradigmático fue fallado por la Corte Nacional el 28 de abril de 1998,
reconociendo las facultades tributarias de las comunas aún en las áreas sometidas a
jurisdicción federal (en el caso una ruta nacional que constituye un acceso a la ciudad
de Buenos Aires y se encuentra regida por la ley 13.504). El Superior
Tribunal expresó "que a título general, debe recordarse que, de acuerdo con la
distribución de competencias que emerge de la Constitución Nacional, los poderes de
las provincias son originarios e indefinidos (art. 121), en tanto que los delegados a la
Nación son definidos y expresos (art. 75; Fallos 304:1186, entre muchos otros).
Dentro de ese contexto, cabe entender que las prerrogativas de los municipios derivan
de las correspondientes a las provincias a las que pertenecen (arts. 5 y 123). Sobre
esa base, y como lo tiene dicho esta Corte desde antiguo, es indudable la facultad de
las provincias de darse leyes y ordenanzas de impuestos locales y en general todas
las que juzguen conducentes a su bienestar y prosperidad, sin más limitaciones que
las enumeradas en el art. 108 (hoy 126) de la Constitución Nacional (Fallos 7:373,
entre muchos otros)"(19).
Completando el razonamiento desde una óptica moderna e integradora, conviene
recordar que en numerosas oportunidades la Corte ha decidido que la coexistencia de
jurisdicciones compartidas entre la Nación y las Provincias (y por delegación en los
municipios), constituye un principio general en la materia. Las normas constitucionales
deben interpretarse de modo que las autoridades nacionales y locales se
desenvuelvan armoniosamente, evitando interferencias o roces susceptibles de
acrecentar los poderes de una en desmedro de la otra y procurando que actúen
ayudándose en pos del bienestar general(20).
En la provincia de Buenos Aires la facultad impositiva de las municipalidades surge
del artículo 193 inc. 2º de la Constitución Provincial y de los artículos 29, 226 inc. 5º y
228 de la Ley Orgánica de las Municipalidades. A su turno la Suprema Corte local ha
reconocido el poder tributario municipal en numerosas oportunidades (21). Cabe aclarar
en este punto que, frente a la delegación de potestades tributarias efectuada por el
Congreso Provincial a través de la citada Ley Orgánica de las Municipalidades, el
debate relativo a la naturaleza jurídica de los municipios deviene abstracto. Por lo
demás, hace medio siglo la Corte Nacional advirtió que "la solución del problema de la
potestad fiscal de las provincias debe buscarse en la Constitución Nacional en sí
misma, a la luz de los antecedentes de nuestra historia y teniendo en mira los grandes
objetivos para que fue dictada. Entre éstos se halla el de la conservación y
vigorización del federalismo, esto es del poder de las provincias para gobernarse por
sí mismas, y para reglar, en todo lo no delegado a la Nación, cuanto concierne a su
régimen, progreso y bienestar. El Federalismo es ilusorio sin la autonomía financiera
de las provincia"(22).

1. Servicio de transporte y distribución de gas natural

La Corte Nacional tuvo oportunidad de expedirse respecto de la potestad
impositiva municipal al rechazar por mayoría una acción meramente
declarativa intentada por la Empresa Gas Natural Ban SA que invocó la vigencia de la
Ley de Hidrocarburos 17.319, de la Ley marco del servicio de gas 24.076, al igual que
el Código de Minería, para considerarse facultada al uso gratuito de bienes del
dominio público municipal. La demandante solicitó, en subsidio, que en caso de
rechazarse su planteo y legitimarse el derecho al cobro de tasas municipales se
le autorice a trasladar sus importes a las tarifas conforme lo prevenido, en los
decretos del Poder Ejecutivo Nacional 2255/1992 y 2460/1992. En idéntica sintonía
con las dos sentencias de grado precedentes, el dictamen de la Procuración General
suscripto por María Graciela Reiriz(23), decidió que las leyes invocadas por el actor en
manera alguna refieren exenciones impositivas. En cuanto a la gratuidad del uso de
espacios públicos establecida en los citados decretos del PEN, además de recordar
que semejante privilegio requiere ley formal, sostuvo que el mismo no puede derivar
en una exención sobre tributos municipales sin violar las atribuciones locales de raíz
constitucional. La Corte, en cambio, aunque reivindicó la exigencia de ley formal en
materia de exenciones y ello le bastó para rechazar la demanda, se apartó del
dictamen antes recordado reivindicando la facultad del Congreso Nacional para
consagrar, "dentro del ámbito de su competencia constitucional, excepciones fiscales
en el orden provincial o municipal", con la sola condición de que sean "dispuestas de
modo inequívoco"(24).
Se presentó una situación particular cuando a la pretensión municipal de cobrar la
tasa por uso de los espacios públicos se opuso la existencia de
una exención expresamente pactada con el Gobierno Provincial. Confirmando la
sentencia de la Cámara Federal de La Plata, la Corte Nacional rechazó la
demanda incoada por la Municipalidad de Avellaneda contra Gas del Estado SA
debido a la existencia de un acuerdo entre la demandada y la Provincia de Buenos
Aires que habilitaba el uso gratuito de todos los caminos, calles, plazas y demás
lugares públicos y sus subsuelos para la colocación de cañerías e instalaciones
necesarias para la prestación del servicio, aclarando que sus bienes y
actividades "quedarán exentos de toda clase de gravámenes, impuestos y/o tasas de
carácter municipal, presentes o futuros". La municipalidad actora entendía que la ley
22.016 que dejó sin efecto las exenciones vinculadas con tributos nacionales había
dejado sin efecto el citado convenio, criterio desechado por la Corte para
evitar intromisiones en la política impositiva local(25).

2. Servicio de telefonía fija

El tendido de cables subterráneos y aéreos, junto a la apertura de oficinas
administrativas por parte de las Compañías Telefónicas ha dado lugar a numerosos
conflictos con las municipalidades en cuya jurisdicción territorial operan. Atendiendo
tanto a las particularidades del tributo como a la normativa nacional involucrada, la
Corte Nacional reconoció la validez de las tasas de seguridad e higiene que
gravan inmuebles de propiedad de las firmas prestantes del servicio(26)y negó la
constitucionalidad del tributo impuesto por el uso del espacio aéreo municipal debido a
su contradicción con la Ley de Telefonía que exime a las empresas del sector del
pago de todo gravamen que afecte el uso del dominio público cualquiera sea su
titular(27).
La referida exención nacional respecto de impuestos municipales
resulta exagerada (e inconstitucional por agraviar el sistema federal menos que se
demuestre que la potestad impositiva constituye un factor de perturbación de la
regularidad y eficacia de los servicios interjurisdiccionales. Aceptamos que, por la
lógica preeminencia del interés de la Nación por sobre las necesidades de cualquiera
de sus partes, la prestación del servicio en sí misma no se vea alterada por la tasa
local. Pero no debe confundirse la afectación de la tarea específica con la defensa del
nivel de rentabilidad de la prestante privada. Si el impuesto municipal no provoca la
paralización del servicio como consecuencia del consumo íntegro de la utilidad
empresaria —en cuyo caso sería descalificable por confiscatorio— resulta procedente
y la empresa prestante no queda dispensada de su obligación.
No se trata de autorizar el incremento desmedido de la presión tributaria ni
de expoliar al sector privado sino de reconocer que las municipalidades deben atender
cometidos urgentes vinculados con la salud y la educación de su comunidad y, para
ello, deben contar con los fondos indispensables.
En algunas oportunidades las licenciatarias del servicio telefónico han considerado
que las imposiciones municipales vulneraban varios pactos celebrados entre la Nación
y las provincias para fomento coordinado del empleo, la producción y el crecimiento y
que preveían la eliminación o reducción de una serie de tributos locales. Pensamos lo
contrario por entender que la autonomía municipal establecida en el artículo 123 de la
Carta Nacional consagra a las comunas como órganos de gobierno, con un ámbito
geográfico propio y con facultades normativas originales, resultando inobjetable que
las municipalidades, mediante el dictado de ordenanzas (actos de sustancia
legislativa) establezcan tasas o derecho compensatorios del uso de sus espacios
públicos. Sin recursos propios no existe ni autonomía ni posibilidades de promover el
crecimiento del partido o distrito que se administra. Siempre en la interpretación
constitucional prohijada por la Corte Nacional(28), corresponde resaltar que los citados
"pactos federales" se limitan a postular la adopción de políticas coordinadas en
determinadas materias y no generan derechos directamente operativos en favor de
las empresas privadas. El "Acuerdo de reafirmación federal" (Luján, 24/5/1990), en su
artículo séptimo, expresamente reconoce la necesidad de "revertir la acumulación de
funciones y atribuciones asumidas por el Gobierno Nacional, en materias tales como...
telecomunicaciones, radiodifusión y televisión... todo ello dentro del marco de las
jurisdicciones locales y sin perjuicio de la definición común de políticas nacionales en
cada una de las materias comprendidas(29). A su tuno el "Pacto Federal para el
Empleo, la Producción y el Crecimiento (12/8/1993), dispuso que "se promoverá la
derogación de las tasas municipales...", sin que "promover" pueda asimilarse a una
lisa y llana derogación.

V. COLOFÓN
Como síntesis nos parece útil reseñar lo siguiente: 1º) Salvo aquellos supuestos en
que la Constitución Nacional ha asignado potestades exclusivas a la Nación, la
competencia para organizar, regular y fiscalizar la prestación de servicios públicos,
corresponde a las autoridades locales; 2º) La denominada "cláusula del comercio"
permite inferir la existencia de competencia nacional implícita en aquellos casos en los
que el servicio excede el interés de una sola provincia; 3º) Propender al progreso de
la sociedad, al bienestar comunitario y al mejoramiento de la calidad de vida de la
población constituyen objetivos compartidos entre la Nación, las provincias y las
municipalidades. Por añadidura los marcos regulatorios de los servicios públicos
deben prever determinadas competencias compartidas; 4º) Cuando el servicio resulta
"esencialmente local", es decir cuando su prestación atañe exclusivamente al distrito o
partido en el cual se presta, la competencia resulta exclusivamente municipal; 5º) En
caso de duda cabe presumir el carácter local de la potestad regulatoria; 6º) Deben
compatibilizarse los intereses de usuarios y empresas prestantes de los servicios
públicos, al mismo tiempo que se coordinan las actividades de la Nación, de las
provincias y de las municipalidades.

CAPÍTULO XX - EL ROL DE LOS MUNICIPIOS FRENTE AL SERVICIO DE TELEFONÍA MÓVIL. POR

MANUEL LARRONDO

SUMARIO: I. Introducción. II. Competencias entre Nación — Provincias. Base

constitucional. III. El particular marco normativo del servicio de telefonía móvil.
IV. Autoridad federal y marco legal de interconexión. El infundado temor a
daños a la salud que generarían las antenas de telefonía móvil. V. Conclusión.

I. INTRODUCCIÓN
El avance de la industria y la tecnología en las telecomunicaciones generan —sin
dudas— beneficios y comodidad al ciudadano que las emplea en su vida cotidiana.
Ello se comprueba fácilmente con solo recordar que, finalizando el siglo XX, Internet
aún no había irrumpido masivamente tal como se la conoce hoy en día y la telefonía
celular recién comenzaba a dar sus primeros pasos.
Una muestra de los pasos agigantados que ha dado la evolución tecnológica
consiste en que la telefonía móvil es utilizada por aproximadamente 45 millones de
personas en la Argentina con una penetración del servicio de un 117%(1)a través del
cual el usuario puede no solo comunicarse por voz sino también por mensajería de
texto, escuchar radio, acceder a Internet, entretenimientos, etc.
Lógicamente esta innovación técnica en las telecomunicaciones conllevó a que la
prestación de dichos servicios precisase de un marco regulatorio que brinde claridad,
certeza y seguridad tanto al usuario como a las Empresas prestatarias y por supuesto
al Estado Nacional como administrador del espectro radioeléctrico.
A raíz de ello ha sido debatido y estudiado hasta el cansancio por parte de la
doctrina como así también por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, las diversas
situaciones y controversias que se han planteado a lo largo de estos últimos
tiempos —en particular luego de que en 1990 se concretara en el país la privatización
del servicio público telefónico(2)— respecto a si la competencia de la autoridad federal
para regular la prestación del servicio de telecomunicaciones debería ser o no ejercida
en forma concurrente con los Estados provinciales o municipales.
En los últimos tiempos, ha surgido una nueva controversia de la mano del avance
de la tecnología: nos referiremos puntualmente a las antenas de telefonía móvil y su
régimen legal aplicable. La innumerable cantidad de pleitos que se han suscitado a lo
largo del país se vinculan en general con la auto-atribución de competencia de los
estados locales —en particular los municipios— al dictar legislación que pretende
regular diversas modalidades, ubicación, dimensión, condiciones, etc., que deberían
contar las estructuras que son soporte de antenas de telefonía móvil.
Naturalmente el conflicto surge a partir del momento en que dichas normativas
municipales o provinciales comienzan a interferir y ponen en riesgo la prestación del
servicio de telefonía móvil cuya reglamentación matriz es de naturaleza federal.
El quid del problema es: ¿Los Municipios son competentes para dictar normativas
locales que fijen eventuales condiciones con las que debe prestarse el servicio de
telefonía móvil? De no ser así, ¿cuál es el límite de su potestad administrativa? Por el
contrario, suponiendo que fuera avalada la postura de las Comunas de contar con
competencia en el ramo ¿no interferirían así los Municipios la prestación de un
servicio interjurisdiccional regulado por Leyes y Autoridades Federales?
Adelantando nuestra opinión como respuesta a estos interrogantes, consideramos
que de conformidad al art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional, ante estas
controversias resulta plenamente aplicable el "principio de la interferencia real" como
límite al poder de policía o imposición de provincias y municipios sobre
establecimientos de utilidad nacional. Tal como lo ha entendido nuestra Corte
Suprema de Justicia de la Nación, este principio implica que el sometimiento a las
normas federales no excluye la subsistencia de los poderes locales, siempre que su
ejercicio no interfiera u obstruya los fines que sustentan la jurisdicción nacional (Fallos
257:159, considerando 9º).
Para clarificar y profundizar esta posición, será prudente analizar en primer término
las bases sobre las cuales la Constitución Nacional deslindó competencias por
materias con las Provincias para luego describir en qué consiste técnicamente la
prestación del servicio de telefonía móvil, su marco regulatorio y la imposibilidad final
de que el Estado Provincial o Municipal pretenda inmiscuirse en una materia
reservada estrictamente a la Nación como es la prestación del
servicio interjurisdiccional de telecomunicaciones móviles.

II. COMPETENCIAS ENTRE NACIÓN-PROVINCIAS. BASE CONSTITUCIONAL

En sus "Elementos del Derecho Público Provincial Argentino", Alberdi sostenía que
para analizar los principios o las fuentes elementales del citado derecho, habrá que
tener muy presente que los elementos del derecho provincial en un Estado Federativo
constan de todo el derecho no delegado expresamente por la Constitución al
Gobierno general del Estado. De allí que "importa conocer cuáles son las reglas que
determinan la naturaleza, facultad, objetos y extensión de ese poder delegado
necesariamente"(3).
A la inversa, sabiendo cuales son los poderes delegados explícita o implícitamente
y limitados que le pertenecen constitucionalmente al Gobierno federal, fácilmente se
podrá dilucidar cuales son aquellos conservados, residuales e ilimitados de los
gobiernos locales. Alberdi se esmera en poner de resalto las amplias e ilimitadas
atribuciones que les quedan al poder provincial, cuya esfera es tan rica y dilatada,
como así también las importantes facultades que asume el poder federal, para que de
esta forma se logren los beneficios del sistema de gobierno consolidado y múltiple a la
vez. Consideraba de cabal importancia a la esencia del Derecho Público Provincial, la
circunstancia de que las provincias sepan con la precisión de los textos
constitucionales, cuáles son los poderes que necesariamente deben delegar en
manos del Gobierno federal, para de allí deducir cuáles continúan en su patrimonio
competencial(4).
Concordando con Ricardo Haro(5), de lo expuesto se desprende que en ello Alberdi
ha encontrado la fuente primigenia y fundacional del reparto de competencias entre
los gobiernos locales y el gobierno central. Ello tan es así, en tanto el Estado Federal
configura, como ya lo definió la Corte Suprema de los EE.UU., "una
unión indestructible compuesta de estados indestructibles" ("Texas v. White", 7
Wallace 700, 1869), de modo tal que la distribución y coordinación de las
competencias debe ser realizada en el texto de la Constitución Federal con la claridad
necesaria que posibilite mantener esa "unión" que hace a la esencia del Estado
Federal y sin la cual dejaría de existir en la anarquía de las funciones
gubernamentales y en una especie de "ley de la selva institucional"(6).
Por ello Alberdi trata de manifestar vigorosamente las grandes ventajas que
conllevaba esa distribución de competencias, pues mediante su ejercicio la Nación se
conformaría más plenamente a través del progreso de las provincias en el ejercicio de
sus atribuciones conservadas, y éstas, a su vez, se realizarían más completamente
dentro de las posibilidades que le brinde la Nación en ejercicio de los poderes que le
delegaron. Sostenía el maestro que "delegando poderes, las Provincias no hacen más
que aumentar su poder"(7).
Expresaba también el gran constitucionalista que las provincias no pueden ejercer
poderes nacionales sin que se desmembrare la soberanía ya que, si bien es sabido
que todo poder o facultad que las provincias han conservado exclusivamente le está
prohibido su ejercicio al gobierno federal, así como todo poder o facultad que las
provincias han delegado exclusivamente al gobierno federal les está prohibido su
ejercicio a aquéllas, por el contrario, si las provincias se arrogaran facultades de la
Nación, no cabe ninguna duda que de esta forma se introduciría la sedición en el
sistema fundamental, minando la base el edificio de la República, generándose
anarquía y despedazamiento a la integridad del país. Es por ello que, conforme a su
pensamiento, es un hecho la división de la soberanía que se quebranta y desmembra
profundamente en caso de que toda provincia o porción de la nación se atribuya
poderes esencialmente soberanos o pertenecientes por su naturaleza a la nación
entera(8).
Una clara muestra del poder reservado exclusivamente a la Nación a la que hace
mención Alberdi lo constituye la legislación dictada a mediados del siglo XIX sobre los
primeros elementos técnicos vinculados con las comunicaciones interjurisdiccionales.
Así, respecto de la competencia, cabe recordar que la ley 750 1/2 de Telégrafos
Nacionales(9)prescribió todo lo relativo al servicio de aquéllos como consecuencia de
la facultad contenida en el art. 67, inc. 13 de la Constitución Nacional(10)que dispuso,
entre las atribuciones del Congreso Federal, la de arreglar y establecer las postas y
correos de la Nación, así como también lo relativo a reglar el comercio marítimo y
terrestre con las naciones extranjeras, y de las provincias entre sí (inc. 12). En el art.
2º de la mencionada ley, define qué son los servicios públicos nacionales y los
enuncia en su art. 3º al hacer referencia a los que ligasen un territorio federal con una
o más provincias; los que uniesen una provincia con otra y los que pusiesen en
comunicación cualquier punto del territorio de la Nación con un estado extranjero.
Posteriormente, se sancionó la ley 4408(11)que declaró comprendidas en las
disposiciones de la ley 750 1/2, a las empresas de telégrafos y radiotelegrafía que
liguen un territorio federal con una provincia, dos provincias entre sí o un punto
cualquiera de la Nación con un estado extranjero (art. 1º). En su art. 3º estableció que
será el Poder Ejecutivo quien conceda la autorización de las líneas existentes o el
establecimiento de obras nuevas y dispuso que ejercitará sobre su instalación y
funcionamiento el mismo control que dispone la ley 750 1/2.
Ya en el siglo XX, se dicta la mencionada Ley Nacional de Telecomunicaciones
19.798 la cual dispuso claramente en su art. 3º que: "Son de jurisdicción nacional: a)
los servicios de telecomunicaciones de propiedad de la Nación; b) los servicios de
telecomunicaciones que se presten en la Capital Federal y en el Territorio Nacional de
la Tierra del Fuego, Antártida, e Islas del Atlántico Sur; c) Los servicios de
telecomunicaciones de una provincia interconectados con otra jurisdicción o con un
Estado extranjero"(12).
De la rápida lectura de estas disposiciones mencionadas inicialmente así como
también del clarificador pensamiento de Alberdi, se concluye que todo servicio
telecomunicaciones cuya finalidad consista en ligar un territorio federal o provincial
con otro debe estar sometido a la jurisdicción nacional y, en consecuencia, al fuero
de excepción. Por tal razón, cualquier intento legislativo provincial o municipal de
controlar o fiscalizar la prestación del servicio telefónico deviene en una clara actitud
que provoca la desunión del Estado Federal, generando así la llamada
"selva institucional" que menciona Alberdi.

III. EL PARTICULAR MARCO NORMATIVO DEL SERVICIO DE TELEFONÍA MÓVIL

En este sentido, conviene tener presente que en materia de telecomunicaciones
las potestades regulatorias, de control y sanción se encuentran atribuidas al Gobierno
Federal en función de lo dispuesto en el artículo 75, incisos 13, 14, 18 de
la Constitución Nacional.
Con sustento en las citadas normas constitucionales, el marco regulatorio del
sector de las telecomunicaciones se integra —entre otras— por las siguientes normas:
a) Ley Nacional de Telecomunicaciones 19.798, y sus reglamentaciones;
b) Pliego de Bases y Condiciones para el Concurso Público Internacional para la
Privatización del Servicio de Telecomunicaciones, aprobado por decreto 62/1990 y
modificatorios, y asimismo, los decretos 92/1997, 266/1998, resolución SC 60/1997;
c) Decreto de creación de la Comisión Nacional de Comunicaciones ("CNC"),
1185/1990 y modificatorios;
d) Atribución de competencias a la Secretaría de Comunicaciones, decretos
245/1996, 251/1996, 515/1996, 952/1996, 1620/1996, 20/1999 y sus modificatorios;
e) Otras normativas como los decretos 264/1998, 266/1998, las resoluciones
MSyAS 202/1995, SC 2114/1998, SC 530/2000, CNC 269/2002 modificada por la
117/2003, CNC 3690/2004, etc.
f) Licencias para la prestación del servicio de telefonía móvil otorgada a mis
mandantes por la Secretaría de Comunicaciones de la Nación (resoluciones SC
18.493/1999 y SeyC 280/1995).
De allí que la competencia en materia de telecomunicaciones ha sido y es atribuida
en forma exclusiva y excluyente al Gobierno Central, en virtud de las facultades que
las Provincias le delegaron en la Constitución Nacional.
En tal sentido se pronunció la Corte Suprema de Justicia de la Nación con respecto
a la ley 750 de telégrafos nacionales referida con antelación (Fallos 42:24; 178:304;
179:246; 184:280 y 306), y a la ley 4408 de empresas telefónicas y de radiotelefonía
(Fallos 179:246; 184:280 y 306).
Rige para el caso una normativa específica y prevalente por su carácter federal,
como lo es la Ley Nacional de Telecomunicaciones 19.798, que, entre otras
cosas, expresamente prohíbe a las Municipalidades el obstaculizar o entorpecer el
normal desempeño de la actividad (v. art. 6º), dando por tierra con todas aquellas
normas municipales que puedan importar una clausura, obstáculo o remoción
de instalaciones en el desarrollo técnico del servicio(13).
En ese sentido, ha sido el Supremo Tribunal de Justicia de la Pcia de Bs. As. el
que ha delimitado la potestad de habilitación municipal cuando existen normas de
mayor rango que la condicionan (federales, en el caso),(14)agregando además que
la interpretación de la Ley de Telecomunicaciones 19.798 corresponde a la justicia
federal en tanto esta norma es de carácter federal (Fallos: 320: 162) (15).
Es por ello que la jurisprudencia uniforme de nuestros tribunales ha establecido y
confirmado en innumerables ocasiones la competencia exclusiva y excluyente de
la autoridad e incluso la justicia federal para entender en materia de
telecomunicaciones, es decir, en todas las causas en las que deban interpretarse
estas normas federales de regulación y contralor de este tipo de servicio(16).
Y el carácter especial del servicio de telefonía celular torna necesario que su
regulación y la interpretación de la misma provenga siempre de autoridades y de
magistrados federales, procurando satisfacer el interés público a través de
la instalación de sistemas de comunicaciones tendientes a garantizar la calidad,
continuidad y seguridad de los servicios específicos de esa naturaleza.
Así lo ha interpretado la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos
Aires, que ha dicho que "la intervención competente de la justicia federal es privativa,
en cuanto excluye a la provincial de las causas que la Constitución y las leyes le
asignen a aquélla y, en consecuencia, en tales casos, los tribunales de provincia
deben declarar su incompetencia, aún de oficio, en cualquier estado del proceso"(17).
En este punto, resulta importante destacar que no es el hecho determinante de la
competencia que la empresa prestataria sea o no estatal, sino que lo es el carácter
del servicio prestado, es decir, que este es interjurisdiccional(18).
De esta manera, es menester señalar que las comunicaciones
telefónicas interestatales están sujetas a la jurisdicción nacional, pues ellas
constituyen el ejercicio del comercio, forman parte del sistema de correos y tienden a
promover la prosperidad, adelanto y bienestar general del país(19).
Sobre tales bases, la Corte Suprema de Justicia Nacional ha establecido
la existencia de las necesarias atribuciones nacionales para la reglamentación de los
servicios que excedan el ámbito local(20), atribuciones éstas que, tendiendo a brindar
una certera respuesta a los interrogantes planteados al inicio, han sido asumidas tanto
por la Ley Nacional de Telecomunicaciones 19.798 como por las diversas
disposiciones nacidas como consecuencia de la Ley de "Reforma del Estado" 23.696.
Así es pertinente diferenciar —para el caso— que existen los denominados 1)
servicios de telecomunicaciones que conforman el núcleo central de la delegación a la
Nación, 2) de aquellos otros que no están referidos específicamente a aquél, y que
son los que se prestan en competencia.
En cuanto a los primeros, ellos están constituidos por: la provisión de enlaces fijos
de telecomunicaciones que integran la red telefónica pública o que están conectados
a dicha red y la provisión de servicios de telefonía urbana, interurbana e internacional
de voz viva.
 A su vez, 2) los servicios prestados en competencia —que representan un "valor
agregado"— comprenden: la ampliación, información y procesamientos de datos, la
telefonía móvil y toda prestación que no pueda ser definida como "servicio básico", el
que ha quedado a su vez delimitado por las actividades detalladas en el párrafo que
antecede, de conformidad con lo previsto por el decreto 1185/1990 (art. 8º, 1ª y 2ª
partes), que junto con los decretos 731/1989 y 59/1990 dictados por el Poder
Ejecutivo Nacional y las leyes 19.798 (Ley Nacional de Telecomunicaciones) y 23.696,
conforman el régimen jurídico y marco regulatorio de la actividad delegada. Estas
normas son de indudable carácter federal, lo que determina la competencia
federal ratione materiae.
Deviene necesario citar también a la resolución 1690/1999 de la Secretaría de
Comunicaciones de la Nación que dispone que la administración del espectro
radioeléctrico y la regulación de las telecomunicaciones es atribución indelegable del
Estado Nacional. Se desprende de allí que sólo a este último le corresponde el deber
de asegurar la vigencia de normas mínimas referidas a estructuras de soportes de
antenas como forma de garantizar el establecimiento y continuidad de las estaciones
de radiocomunicaciones que se instalen en cualquier ámbito geográfico del territorio
nacional.
Este criterio también se encuentra sustentado en una anterior resolución de la
Secretaría de Comunicaciones de la Nación (2114/1998), la cual resolvió solicitar a
las autoridades municipales y comunales que, en aras del interés público involucrado,
tengan a bien disponer la máxima colaboración a los efectos de coadyuvar a que los
prestadores, actuales y/o futuros de los servicios de telecomunicaciones, realicen
obras de infraestructura necesarias para el cumplimiento de las obligaciones
establecidas en sus respectivas licencias, de conformidad con lo establecido en los
artículos 6º y 39 de la Ley Nacional de Telecomunicaciones n. 19.798.
Así también, en lo que respecta al tema de emisión de radiaciones, la CNC ha
dictado las resoluciones 3690/2004 y 530/2000 (esta última publicada en el BO n.
29.556 del 29/12/2000) las cuales establecen el Estándar Nacional de Seguridad a
todos los sistemas de telecomunicaciones que irradian en determinadas frecuencias.
Todo ello de conformidad con la resolución 202/1995 del Ministerio de Salud y Acción
Social de la Nación que regula sobre la prospección de radiación electromagnética
ambiental no ionizante de todos los sistemas de telecomunicaciones que irradien en
frecuencias comprendidas entre 100 KHz y 300 GHz en el país.
Ahora bien, toda vez que no resulta posible cuestionar el carácter de
"interconectado" del servicio de telefonía móvil y, por ende, que se halla sometido a la
jurisdicción nacional tal como se expusiera, cabe afirmar que las eventuales
condiciones, modalidades, prohibiciones u órdenes de remoción de instalaciones que
hacen a la prestación del servicio de telefonía celular, impulsadas por regulaciones
provinciales o municipales, contrarían abiertamente la facultad reservada de
fiscalización que compete al Gobierno Nacional sobre toda actividad o servicio de
telecomunicaciones, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 4º, inc. c) y d), de la ley
19.798.
En tal sentido resulta más que oportuno invocar el precedente del Máximo Tribunal
de Justicia Nacional caratulado "Telefónica de Argentina SA c/ Provincia de
Mendoza s/ Acción Procesal Administrativa" de fecha 23/12/2004 en el cual se revocó
la decisión del Supremo Tribunal Provincial por la cual se intentaba validar
la intervención de Organismo Provinciales en el análisis de la normativa federal de
Telecomunicaciones. Así, la sentencia de la Corte Suprema dispuso que "Los
servicios de comunicaciones están sometidos a la jurisdicción nacional, toda vez que
son aliados indispensables del comercio y su regulación compete al Congreso
Nacional, en razón de la cláusula de progreso comprendida en el art. 75 inc. 18, pues
forman parte del sistema de correos y comunicaciones (Fallos 188:247, 192:350,
198:438, 213:467, entre muchos otros)".
Esto se encuentra garantizado a su vez por el principio de supremacía establecido
en el art. 31 de la Constitución Nacional en cuanto dispone que "Esta Constitución, las
leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados
con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de
cada provincia están obligadas a conformarse a ellas no obstante cualquiera
disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales...". Así
este artículo se refiere, en su orden de prelación, a la supremacía del orden
federal integrado por la constitución, las leyes dictadas en su consecuencia y
los tratados internacionales, y a esa trinidad la llama "ley suprema de la nación". Es
una exteriorización de la relación de subordinación propia de nuestra forma federal de
estado, que aparece en los arts. 5 y 31 de la Constitución"(21).
Finalmente, es dable remarcar que la competencia de la autoridad administrativa
federal (Comisión Nacional de Comunicaciones) para intervenir ratione materiae es
de excepción, de orden público e improrrogable en virtud de lo previsto a través
del decreto 1185/1990 (modifs. impuestas por los decretos 2728/1990, 761/1993,
515/1996, art. 31, dec. 660/1996, art. 2º, dec. 952/1996 y dec. 1260/1996) que creó
dicho organismo regulador por medio de la cual el Gobierno Federal, que reviste el
carácter de poder concedente, ejerce su contralor sobre el servicio prestado por mi
mandante tanto en sus aspectos intraprovinciales como interprovinciales en resguardo
de un interés federal (ley 19.798,art. 4, inc. c) y decreto 1185/1990,arts. 6, 21 y ss.).

IV. AUTORIDAD FEDERAL Y MARCO LEGAL DE INTERCONEXIÓN. EL

INFUNDADO TEMOR A DAÑOS A LA SALUD QUE GENERARÍAN LAS ANTENAS
DE TELEFONÍA MÓVIL
Las razones expuestas con antelación nos llevan claramente camino a comprobar
la certeza de la afirmación planteada al inicio como respuesta a los interrogantes
formulados.
Partiendo de la base de que el control e inspección de las antenas de telefonía
móvil instaladas en el país está a cargo exclusivo de la CNC, que es la autoridad
competente de control en la materia junto con la Secretaría de Comunicaciones de la
Nación, lógicamente ello implica que la autoridad local debe abstenerse de emitir
normas sobre esta materia ya que, de lo contrario, su actuación implicaría la
supresión del servicio de telecomunicaciones móvil.
Si bien podría admitirse que el Municipio conserva su potestad de policía local a los
fines de controlar los soportes de las antenas, esta facultad debe ser ejercida
razonablemente y de modo tal que no se presente como un obstáculo para el régimen
federal de telecomunicaciones.
Al mismo tiempo, es sabido que la competencia legislativa del municipio
comprende, por ej., la salubridad y seguridad. Sin embargo, su aplicación en materia
de antenas de telefonía móvil debería ejecutarse exclusivamente mediante la solicitud
a la CNC de constatación de que la radiación emitida por las antenas respete los
valores máximos fijados por la autoridad nacional (el Ministerio de Salud).
De lo contrario, adviértase que cada municipio podría legislar sobre valores
máximos y controlar niveles de radiación, lo que sería una extravagancia jurídica,
dada la ausencia de especialidad técnica de las autoridades locales, y que sí poseen
la CNC y el Ministerio de Salud de la Nación(22).
Sin perjuicio de ello, existe otra normativa federal que regula la situación de las
antenas de telefonía móvil.
Así, la injerencia de los Municipios en relación a esta cuestión, ha generado que la
Secretaría de Comunicaciones emita la resolución 2114/1998 mediante la cual "se
solicita a las autoridades municipales y comunales que, en aras del interés
público involucrado, tengan a bien disponer la máxima colaboración a los efectos de
coadyuvar a que los prestadores, actuales y/o futuros, de los servicios de
telecomunicaciones, realicen obras de infraestructura necesarias para el cumplimiento
de las obligaciones establecidas en sus respectivas licencias, de conformidad con lo
establecido en los artículos 6º y 39 de la ley 19.798".
Por otra parte, en relación a la evaluación de impacto ambiental ante posibles
aspectos nocivos que podrían generarse a la salud de la población, ello ha sido
contemplado por la máxima autoridad federal sobre la materia que es el Ministerio de
Salud y Acción Social de la Nación. En efecto, dicho Organismo dictó la resolución
202/1995 por medio de la cual se aprobaron los "Manuales de estándares de
Seguridad para la Exposición de radiofrecuencias comprendidas entre 100 KHz y 300
GHz" y "Radiación de radiofrecuencias: consideraciones biofísicas, biomédicas y
criterios para el establecimiento de estándares de exposición", volúmenes I y II
respectivamente de la "Prospección de radiación electromagnética ambiental no
ionizante", previendo los valores máximos de emisión de tales radiofrecuencias por
parte de las antenas instaladas en el país. Tales normas son Publicaciones
encuadernadas por la imprenta del Congreso de la Nación, que se hallan en poder de
la ex Secretaría de Salud del Ministerio de Salud y Acción Social.
Posteriormente, se emitió la resolución 530/2000 de la Secretaría de
Comunicaciones (BO 29/12/2000), disponiendo que el Estándar Nacional de
Seguridad para la exposición a radiofrecuencias comprendidas entre 100 KHz y 300
GHz conforme lo aprobado por la Res. 202/1995, será de aplicación obligatoria a
todos los sistemas de Telecomunicaciones que irradien en esas frecuencias.
Asimismo, previó en su art. 3º que la CNC "deberá informar oportunamente, el
resultado de nuevas investigaciones que requiera modificaciones a lo establecido en
la presente resolución a fin de asegurar la salud de la población ante la exposición a
las radiaciones".
Como derivación de dicha norma, la CNC dictó la resolución 269/2002 (BO
27/3/2002), luego modificada por la res. 117/2003 (BO 29/1/2003), estableciendo la
obligación de realizar las mediciones de modo de cumplir con la resolución 530/2000.
Posteriormente, el referido organismo derogó la resolución 269/2002 mediante la
resolución 3690/2004 (BO 10/11/2004), disponiendo modificaciones en los
procedimientos a aplicar para el control de las estaciones radioeléctricas y previendo
que el incumplimiento de los requerimientos que establece, será sancionado de
conformidad con la legislación vigente.
En los considerandos de la resolución mencionada se expresa que "se ha
determinado, la importancia de unificar criterios en el orden nacional, con especial
énfasis en jurisdicciones municipales, a efectos de concretar un procedimiento
uniforme para el control de las radiaciones no ionizantes".
— Ausencia de peligro para la salud de la población.
Vinculado con lo expuesto, sin duda alguna uno de los principales motivos por los
cuales los Municipios entienden y justifican su pretensa actuación regulatoria sobre
las estructuras soportes de antenas de telefonía móvil, consiste en el "temor" —en el
imaginario social— a las supuestas consecuencias dañosas al ser humano que
ocasionarían las emisiones de las referidas antenas.
Sin embargo, de acuerdo a informes elaborados por la Organización Mundial de la
Salud (OMS), ese presunto peligro no es tal, pues, al menos hasta el momento, no se
ha podido comprobar que las radiaciones de las antenas de telefonía celular móvil
provoquen daño a la salud humana.
—¿En qué consisten las radiaciones no ionizantes?
Las antenas de telefonía celular emiten radiaciones no ionizantes ("RNI"), las que,
a diferencia de las radiaciones ionizantes, no producen ionización por radioactividad
en el cuerpo(23). Esto implica que las RNI resultan en principio inocuas para la salud
humana, por cuanto los valores de las radiofrecuencias que emiten son muy bajos.
Las RNI son utilizadas, entre otras aplicaciones, en las comunicaciones (24).
En algunos de estos servicios (TV, radio) es condición deseable asegurar el
máximo alcance posible para que un receptor pueda captar la señal a mayor
distancia.
No obstante, a diferencia de aquellos servicios, en el de telefonía celular, en virtud
del "principio de autolimitación de potencia", es más eficiente operar en niveles de
potencia mínimos.
Existen dos razones técnicas(25), entre otras, que justifican esa necesidad:
1. Como su nombre lo indica, la telefonía celular se compone de "células"
entendiendo como tales el área de influencia de cada antena. La potencia emitida
debe ser mínima para evitar que una célula interfiera llamadas de las otras vecinas.
2. A diferencia de las antenas de servicios que sólo emiten, en telefonía celular los
"receptores" (teléfonos celulares) deben recibir pero también emitir para que la
comunicación se realice. Es decir que si la potencia emitida por la radiobase estuviese
por encima de determinado nivel, podría ocurrir que el usuario, en virtud de esa
potencia, pueda recibir la comunicación (escuche) pero no pueda responder debido a
que la potencia de emisión de su teléfono es insuficiente para alcanzar la radiobase
que intenta captar su emisión (la potencia con que emiten los teléfonos es
necesariamente baja por sus características técnicas).
En consecuencia, una antena de telefonía celular emite radiaciones de baja
potencia mientras otros servicios, no objetados jurídica(26)ni mediáticamente, operan
en valores muy superiores. Finalmente, considérese que las nuevas tecnologías
(GSM, 3G) funcionan a menor potencia, con la contrapartida de tener que construir
mayor cantidad de Estructuras soporte de antenas.
En definitiva, el mentado daño a la salud no solo carece de respaldo científico que
lo acredite sino que además — tal como lo hemos desarrollado— en todo caso es solo
la autoridad federal la que cuenta con competencia para regular, analizar, verificar,
constatar e inspeccionar las estructuras e instalaciones a través de las cuales las
Empresas licenciatarias prestan el servicio de telefonía móvil.
Analicemos a continuación brevemente la normativa vinculada a la modalidad de
licencias e interconexión del servicio que justifica una vez más la imposibilidad de que
los gobiernos provinciales o municipales interfieran en su afán de regular las antenas
de telefonía móvil en sus respectivos ámbitos geográficos sin tener presente que se
trata de un servicio interjurisdiccional.
— El decreto 764/2000.
Particular atención merece otorgarse a esta norma que está integrada por los
Reglamentos de Licencias, Interconexión, Servicio Universal y Frecuencias. Algunos
de ellos contienen disposiciones que directa o indirectamente se refieren al tema que
nos ocupa(27).
Uno de los principios del Reglamento de Licencias(28)es el de no establecer
barreras a la incorporación de nuevos operadores (de esta matriz surge el sistema de
Licencia Única con Registro de Servicios). En efecto, este Reglamento intenta
establecer "una regulación exenta de todo privilegio, que garantice la igualdad y la
libertad de comercio y de industria en el mercado de las telecomunicaciones, sin
barreras a la incorporación de nuevos operadores, ni obstáculos a la dinámica de
servicios e incorporación de nuevas tecnologías(29)".
Por tanto, resulta incoherente que el Estado Nacional promueva el ingreso de
nuevos operadores al mercado y posteriormente los Estados municipales impidan el
normal desarrollo de las redes mediante las cuales se presta el servicio(30).
Si bien no puede dudarse de la independencia jurídica entre los Estados Nacional,
Provincial y Municipal, también debe tenerse presente (como bien lo expresa la
resolución 2114/1998, ya citada) la unidad que debe regir la acción estatal, en
cumplimiento del principio de colaboración que debe regir las relaciones
administrativas(31).
En este sentido, así como existe el "escándalo jurídico" cuando hay sentencias
contradictorias sobre el mismo asunto, también puede existir el "escándalo jurídico
administrativo" cuando el poder ejecutivo nacional y el provincial o municipal asumen
conductas contradictorias sobre la misma problemática(32).
— Sobre la calidad del servicio
Sin perjuicio de lo expuesto, debemos expresar que por calidad de servicio se
entiende a "la capacidad de un abonado de poder establecer una llamada en el lugar
que desee y que la misma se curse con claridad y sin cortes, hasta que
voluntariamente decida terminarla".
De esta forma, al diseñarse una red de telecomunicación debe lograrse la mayor
cobertura celular posible, lo que significa tener el nivel de señal suficiente en la mayor
parte del área a dar servicio y la cantidad de canales adecuados para la demanda de
tráfico.
Para poder establecer una llamada se necesita un nivel de señal mínimo, el cual en
general es la sensibilidad en recepción del Terminal (valor en función de la tecnología,
AMPS, N-AMPS, IS-136, GSM, CDMA, I-den etc.), más un margen por
desvanecimiento (incluye el % de cobertura del área pretendida), interferencias, y
atenuación por penetración en vehículos o en edificios/casas.
Ese nivel de señal mínimo se obtiene teniendo en cuenta la energía transmitida
desde la estación base, la cual usa las antenas y la atenuación que la misma
encuentra en el camino, la cual responde a las características edilicias y geográficas
de la zona que se trate. Ello, de por sí, no es modificable antojadizamente.
Por ejemplo para las antenas ubicadas a 60 ms (valor muy común) cada ajuste de
su altura degradará la calidad de servicio desde el punto de vista de cobertura según
la siguiente tabla.
Altura de antena % de reducción de cobertura
Altura de antena % de reducción de cobertura

60 0%

50 12%

40 24%

30 37%

Además, el otro concepto importante es que la cobertura celular está sólo

asegurada en el 90% del área de influencia de la celda; ello es función del
comportamiento radioeléctrico y la naturaleza estadísticas de los modelos de
propagación.
En base a lo anterior, el desplazamiento de una antena, por menos metros que eso
implique, modificará el patrón de radiación y por ende ese 10% sin cobertura se podrá
modificar a lugares donde tal vez hoy existía un nivel de señal suficiente. De esta
forma también se degrada la calidad de servicio a aquellos abonados que hoy cuenta
con nivel de señal (por estar en el 90% del área) y la zona queda sin señal (10%).
Todo ello repercute, como dijimos anteriormente, en la calidad de prestación del
servicio que consiste en la capacidad de ofrecer el tráfico necesario en función de la
cantidad de clientes. Eso se logra con los canales suficientes para que se cursen las
llamadas. La cantidad de canales ofrecidos es función de dos factores: el espectro
con el cual cuenta la Empresa prestataria del servicio y la cantidad de sitios.
El primero es un valor finito —ya que se corresponde con las licencias que
concede el Estado Nacional a través de un proceso administrativo— y del cual cada
prestador tiene un valor, que incluso lo debe repartir en las distintas tecnologías con
las que cuente.
Por lo cual en caso del aumento de abonados y de la necesidad de los mismos de
establecer comunicaciones, debe ser seguido de un aumento de estaciones bases
para lo cual el Gobierno Federal establece las pautas legales a cumplir conforme se
reseñara anteriormente.
De esta manera, es evidente que cualquier tipo de reglamentación local que
pretenda interferir en la regulación de las telecomunicaciones celulares sin duda
repercutirá en la calidad final de la comunicación.

V. CONCLUSIÓN
De conformidad a la doctrina y la jurisprudencia referida —en particular de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación— son más que claras las características de la
relación entre las competencias locales y federales, destacándose en particular
la exclusiva atribución constitucional con la que cuenta el Gobierno Federal a fin de
regular la prestación del servicio de telefonía móvil.
Por supuesto que en lo que respecta puntualmente a las estructuras soporte de
antenas es dable reconocer la competencia principal del municipio sobre toda obra
civil que se construya dentro de su ámbito territorial. Esto es, toda Comuna cuenta
con el derecho y la obligación de sus autoridades a legislar en materia de requisitos
de la obra civil (aprobación de planos) zonificación urbana, y lo que respecta al
impacto visual, urbanístico y ambiental, inclusive en casos donde la estructura
portante se construya en territorio federal.
Sin embargo, la competencia local referida a la aprobación de los planos de la obra
civil y al impacto visual y territorial de dichas estructuras soporte de antenas debe
encontrarse en sintonía con los principios de coordinación, colaboración y
cooperación administrativa con la legislación federal. En efecto, la autoridad local no
puede en forma irracional impedir la instalación de las estructuras referidas por
cuanto, de lo contrario, es claro que interferiría con la normativa federal que impone la
prestación del servicio de telecomunicaciones para todo el territorio nacional.
En el derecho positivo argentino nadie discute que la potestad de reglar el
comercio interprovincial o interjurisdiccional ha sido delegada al Estado nacional, lo
que implica que fue sustraída a las jurisdicciones locales (provinciales y municipales)
(Fallos 209:413, consid. 3º, párr. 4º).
Es claro que la detracción no tiene carácter rígido ni absoluto, pero no hay duda de
que sí juega, con pleno vigor, para descalificar e invalidar a actuaciones
de autoridades locales que imposibiliten, interfieran, traben, puedan afectar o
perturben el desenvolvimiento del comercio interprovincial o interjurisdiccional (Fallos
209:413; 211:1172). O que lo encarezcan, dificulten o impidan (Fallos 306:516 y
308:2153).
Lo dicho en el párrafo anterior se aplica directamente al régimen del servicio de
Telecomunicaciones móviles interprovincial o interjurisdiccional habida cuenta que,
con arreglo a una noción jurídica elemental, pacíficamente admitida en nuestro
derecho positivo, la prestación de dicho servicio supone una actividad que, en sentido
jurídico, es "comercio", con el alcance que al vocablo le da el actual art. 75 inc. 13 de
la Constitución, según lo ha declarado la Corte Suprema en Fallos 154:104; 198:445;
257:169, consid. 2º; 299:149 y 304:1186, consid. 3º; etc.; véase art. 3º, inc. "c" de
la ley 19.798.
En efecto, el servicio de telefonía móvil debe distinguirse de otros servicios ya que
es gobernado por disposiciones legales referidas únicamente al mismo. Al respecto,
se puede decir que mientras para el usuario de gas, luz o agua el servicio respectivo
tiene un punto final de prestación que es precisamente el domicilio de aquél, en el
caso del servicio de telefonía móvil al cliente le interesa poder comunicarse con el
mayor número de personas situadas en cualquier lugar, y no quedar limitado sólo a
poder hablar con los otros abonados de la misma ciudad o área.
Es así que se dice que el servicio de telecomunicaciones es inescindible,
constituyendo una unidad técnico-funcional que se presta mediante una red única, los
mismos equipos, líneas e instalaciones (Mensaje de elevación del proyecto de ley
19.798, ADLA, XXXII-C, 3422).
Todo ello significa que deba estar también sometido a una regulación unitaria, la
que atento las características de nuestra organización política tiene que ser dictada
por el Gobierno Federal, con base en las disposiciones de los incisos 12 y 13 del art.
75 de la Constitución Nacional.
En ese sentido es claro que el comercio no puede limitarse únicamente al tráfico
sino que también comprende el intercambio. Ya lo decía Joaquín V. González, que
entendido el comercio como el hecho de la comunicación constante entre los hombres
y entre los productos de su trabajo, constitucionalmente comprende a los ferrocarriles,
caminos, canales, telégrafos y cualquier otra forma de ingenio humano utilizado para
comunicar a los hombres entre sí(33).
 El teléfono es un instrumento de comercio y, por lo tanto, si une dos o más
jurisdicciones, nace indiscutiblemente la jurisdicción nacional, correspondiendo al
Congreso Nacional dictar la ley orgánica respectiva y al Poder Ejecutivo ejercer la
vigilancia del cumplimiento de la misma.
Si bien las provincias conservan el poder no delegado, no puede caber duda de
que han delegado el que les correspondía en materia de telefonía, así se dice que si
el teléfono hubiera estado incorporado a la vida diaria en 1853 como el ferrocarril,
aparecería mencionado en la Constitución(34).
A su vez, cabe tener presente que el poder de reglar el comercio significa el poder
de prescribir la regla por la cual debe ser gobernado, y que este poder es completo en
sí mismo, puede ejercerse en su mayor extensión y no reconoce otros términos que
los prescriptos por la Constitución Nacional.
A resultas de dichas atribuciones es dable resaltar que el art. 3de la ley 19.798 —
LNT— establece que son jurisdicción nacional los servicios de telecomunicaciones de
una provincia interconectada con otras provincias o con un estado extranjero.
El artículo 4º en su inciso c) dispone que es competencia del Poder Ejecutivo
Nacional fiscalizar e inspeccionar toda actividad o servicio de telecomunicaciones, y
en el inciso e) que el mencionado Poder también es competente para regular las
tarifas.
El artículo 27 dice que las instalaciones para servicio de telecomunicaciones deben
ser habilitadas por la autoridad de aplicación antes de entrar en funcionamiento, ni
podrán ser modificadas sin previa autorización de la misma. En virtud del decreto
1185/1990 la autoridad de aplicación es la Comisión Nacional de Comunicaciones —
CNC—.
Lo expresado en los párrafos anteriores demuestra claramente la carencia de
atribuciones de los Municipios para intervenir en el régimen legal y reglamentario de la
prestación del servicio móvil celular.
Por supuesto que de ninguna manera esta posición pretende menoscabar la
potestad municipal de controlar e inspeccionar toda obra civil o bien cuestiones de
salubridad e higiene dentro de su ámbito territorial tal como se remarcara desde un
principio. Sin embargo, dicho poder de policía debe ser ejercido en el marco
constitucional y legal que le es propio.
En efecto, de la normativa federal invocada se desprende que la prestación del
servicio de telefonía móvil debe ser regido por disposiciones de la autoridad nacional.
No se concebirá ni sería aconsejable que estuvieran sometidas en la misma materia a
tantas disposiciones distintas como jurisdicciones a través de las cuales prestan el
servicio (Fallos 199; 130).
De acuerdo con las especiales características con que la Constitución Nacional ha
revestido la configuración político-institucional de naturaleza federal de nuestro país,
la regla consiste en la existencia de jurisdicciones compartidas entre la Nación y las
Provincias, en consecuencia, la Constitución debe interpretarse de modo que el
ejercicio de la autoridad nacional y provincial se desenvuelvan armoniosamente,
evitando interferencias o roces.
Pero, a su vez, el ejercicio por parte de la Nación de las facultades de los incisos
12, 13, 16 y 28 del art. 75 no puede ser enervado por las autoridades locales so pena
de convertir en ilusorios los propósitos y los objetivos de las citadas facultades (Fallo
312:1437).
Por lo tanto, el criterio según el cual habrá de aceptarse o excluirse el ejercicio de
los poderes locales, es aquél que considera si esos poderes locales condicionan,
menoscaban o impiden el interés nacional, pues, si así fuese, será inevitable
la exclusión de aquellos (Fallos 296:432; 302:436; 304:560; 305:561; 308:647;
312:944).
Este concepto se vincula estrechamente con el "principio de interferencia real" que
mencionáramos al comienzo. Si bien es cierto que la subsistencia de los poderes
locales no se encuentra excluida para controlar la construcción de obras civiles en sus
ámbitos geográficos respectivos, al mismo tiempo debe tenerse en cuenta que, de
conformidad al art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional, resulta plenamente
aplicable el "principio de la interferencia real" que actúa como límite al poder de policía
o imposición de provincias y municipios sobre establecimientos de utilidad nacional.
Este principio implica que el sometimiento a las normas federales no excluye la
subsistencia de los poderes locales, siempre que su ejercicio no interfiera u obstruya
los fines que sustentan la jurisdicción nacional (Fallos 257:159, considerando 9º).
Tal como lo sostiene Héctor Huici, "en la actualidad las telecomunicaciones no se
circunscriben a reducidos ámbitos locales sino que atraviesan las fronteras
territoriales de los municipios, de las provincias y, por supuesto, de los países. Es por
esta razón que las telecomunicaciones deben encontrar una regulación coherente y
unificada que únicamente puede darse con la centralización normativa" (35).
Así lo ha entendido el Alto Tribunal al reafirmar esta doctrina expresando que la
supresión de la jurisdicción provincial debe limitarse a los casos en que su
ejercicio interfiera con la satisfacción del propósito de interés público. Cuando la
potestad nacional y local no pueden adecuarse ni coexistir en armonía, la primera
debe prevalecer sobre la segunda, determinando su necesaria exclusión (CSJN,
17/12/1991,"Dirección Provincial de Rentas de la Provincia de Santa Fe c/ YPF).
Consecuentemente, media una incompatibilidad manifiesta e insalvable que impide
la cabal coexistencia de tales órdenes de potestades, nacional y municipal en la
especie, que conlleva a la exclusión de la segunda de ellas (Fallos 137:212; 246:237;
298:341; 301:1112).
Para finalizar, bastará con referir un caso en el que un Juzgado de faltas municipal
sancionó la falta de habilitación de una empresa que contaba, a su vez,
con autorización de la autoridad nacional competente. La Corte Suprema de Justicia
de la Nación estableció que no resultaba admisible someterla al cumplimiento de
formalidades establecidas por reglamentaciones locales y sancionarla por el solo
hecho de no haber gestionado la habilitación ante la municipalidad, cuando ya se
había obtenido la habilitación de la autoridad nacional pertinente y de conformidad con
los preceptos contenidos en una ley federal. Es así que para el Tribunal no resulta
razonable la exigencia de la habilitación municipal, ya que tal criterio es el que mejor
se aviene a una interpretación que tienda a conciliar las normas de origen federal y
local en juego (Fallos 305:215).

CAPÍTULO XXI - LA LEY 26.529 SOBRE PACIENTES Y SUS ALCANCES EN EL DERECHO

CONSTITUCIONAL, PÚBLICO PROVINCIAL Y MUNICIPAL. POR NÉSTOR OSVALDO LOSA

"La descentralización no se justifica sólo por la asignación eficiente de

recursos, sino por la cercanía entre gobernantes y
gobernados..." Manuel Zafra Víctor(1)
SUMARIO: I. Introducción. Ley 26.529. II. Acerca de nuestro sistema federal. III.
Los niveles de gobierno en la Constitución. IV. Poder de policía. V. El específico
 ámbito nacional. VI. La Ley de Pacientes y algunas conclusiones. VII. Pasos
posteriores.

I. INTRODUCCIÓN. LEY 26.529

En toda sociedad del siglo XXI, la decadencia o el desarrollo positivo, también se
registra en el modo en que se legisla, la oportunidad de sanción normativa, el objetivo
de la nueva disposición, la presencia de actores técnicos en la elaboración como
apoyatura fáctica del legislador, la coyuntura política y otros elementos a considerar
en el análisis del texto legislado, deberían tenerse presente y ello parece no haber
acontecido en la normativa que examinaremos. En todo el proceso elaborativo de
normas jurídicas, debe ameritarse la claridad conceptual de cada precepto para una
eficiente aplicación ulterior. Pensamos que el apresuramiento al que hoy se cataloga
como express o la demagogia populista (aspectos que por propia gravitación son
jurídicamente negativos) también existen en la creación de plexos jurídicos y de allí
el examen que se verifica cuando una ley se dicta en términos doctrinarios que
pueden o no ser compartidos. Es este, el de la ley a examinar un caso? Es de buena
gobernanza apreciar cómo evitar litigiosidad ulterior a la promulgación legal, aunque
ello sea parcial.
En nuestro país además, debemos analizar el alcance del proyecto a tratar pues el
federalismo opera como conflicto cuando el tema a abordar se encuentra en el límite
de la competencia nacional o local. Este aspecto se incluye en esta resumida faena
que examinaré.
En noviembre de 2009 entró en vigencia para la República Argentina, la ley
nacional 26.529 (BO del 20/11/2009) que regula las relaciones de los pacientes con
los médicos y los establecimientos de salud y todo lo atinente a los seguros que
operan en el ámbito del arte de curar. Incluye a los odontólogos en su texto aunque no
a otras disciplinas que integran profesiones de la sanidad. El alcance que determina la
ley de pacientes como se la conoce, se manifiesta en su art. 1º que expresa:"Ámbito
de aplicación. El ejercicio de los derechos del paciente, en cuanto a la autonomía de
la voluntad, la información y la documentación clínica, se rige por la presente ley".
Este plexo jurídico, conforma la conceptualización, titularidad y otros aspectos de la
historia clínica, sanciones administrativas, hábeas data circunscripto a lo subjetivo de
los pacientes y a su vez, se detallan situaciones particulares que en algunos casos se
tornan positivas y en otros innecesarias, referidas al trato de los asistidos, sus
familiares y el importante derecho a la información entre otros tópicos.
La ley tiene alcance nacional pero su difusión general no goza de comunicación
adecuada para la comunidad y ha sido escasa entre los profesionales u operadores
del ámbito de la salud, de allí la importancia de abordar algunos aspectos que hacen a
la sanción misma de esta normativa generada en el ámbito nacional y no local.
De acuerdo con la división temática que amerita el examen de esta ley, mi
resumida tarea es el encuadre dentro del Derecho Constitucional y el Público
Provincial y Municipal, con relación a la sanción y vigencia de este nuevo plexo
jurídico. Mis reflexiones al respecto, no pretenden ser la verdad final ni mucho menos,
sólo intentarán dar una visión de qué ha ocurrido con la salud o salubridad dentro de
la esfera estrictamente constitucional y la descentralización que implica el sistema
organizativo federal que impone nuestra Ley Suprema. Ello nos hará pasar en forma
sintética por las incumbencias provinciales y municipales y al menos establecer un
pincelazo federal que muchas veces se omite en el análisis de legislación nacional,
que no siempre contempla las potestades ajenas a su accionar supremo.
No obstante lo expuesto, estamos en presencia de una normativa que propone un
avance centralizador sobre la salud, deprimiendo la autonomía propia de gobiernos
locales dentro del contexto general que aconseja un federalismo de concertación,
cada vez menos apreciado desde el gobierno central. A priori podemos señalar que el
área de salud no ha sido delegada al gobierno central por parte de las provincias y
que la constitución nacional no hace un tratamiento de la salud en su
contenido, excepto brevemente en el art. 42 y circunscripto a los derechos de usuarios
y consumidores, como luego se apreciará. El precepto aludido explicita: "Los
consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de
consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a
una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato
equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos
derechos..." (Primera parte del art. 42CNincorporado por la reforma constitucional de
1994).

II. ACERCA DE NUESTRO SISTEMA FEDERAL

Me permitiré recordar respetuosamente cómo nace el Estado argentino de
forma introductoria y, en ese contexto afirmar que, como expone el Preámbulo que
nunca se modificó desde la histórica constitución de 1853, son los "pactos
preexistentes" los que dan vida a nuestra organización nacional y por ende las
provincias son la base de sustentación de la federación consolidada no sin fuertes
esfuerzos aun después de la batalla de Caseros.
Esos pactos o tratados tuvieron como actores principales a las provincias que
componían el territorio heredero del virreinato del Río de La Plata al que también
denominaron tímidamente al inicio como "confederación" o "federación" y,
concretamente a aquellos que suscribieron los mismos con Buenos Aires, que
detentaba la administración general de todos y representaba al colectivo en el mundo
con el manejo de las relaciones exteriores, la Aduana y las relaciones con la Iglesia
Católica. Pero, fueron las provincias las que le otorgaron las atribuciones o facultades
al gobierno central residente en Buenos Aires(2)y no ésta la que brindó poderes a los
gobiernos locales como ocurre, por ejemplo, en el federalismo de Canadá.
La forma federativa adoptada en el art. 1º de nuestra Carta Magna se
complementa, entre otros, con el art. 5 que faculta a las provincias a dictar sus propias
constituciones con condiciones que el mismo explicita y el actual 121 (ex 104) que
afirma:"Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al
Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al
tiempo de su incorporación". No es necesario comentar lo que surge con nitidez de la
norma transcripta. Pero sí es preciso mencionar que lo que se delegó explícitamente
al gobierno central, está preceptuado entre otros artículos, por el inciso 12 del art.
75 —atribuciones del Congreso en la CN— y, si bien otras reglas de la constitución
complementan atribuciones delegadas, el tenor del referido inciso es el más
contundente para advertir qué no se delegó y por ende, qué se reservaron los
localismos para sí.
 Las provincias en el mentado artículo 75 inc. 12 le confirieron al Estado federal y
en exclusividad al Congreso de la Nación, "Dictar los códigos Civil, Comercial, Penal,
de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin
que tales códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a
los tribunales federales o provinciales, según las cosas o las personas cayeren bajo
sus respectivas jurisdicciones; especialmente leyes generales para toda la Nación
sobre naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad natural y
por opción en beneficio de la argentina; así como sobre bancarrotas, sobre
falsificación de la moneda corriente y documentos públicos del Estado, y las que
requiera el establecimiento del juicio por jurados".
Como podemos apreciar, con relación a la salud en su faz jurídica, no se ha
operado una centralización o delegación en la esfera exclusiva competencial de
nuestra organización político-institucional y por ende, ha quedado así reservada al
denominado "poder de policía" local, lo que no excluye que el gobierno federal
promueva políticas públicas sobre salud o provea de recursos para el mejoramiento
de la misma concurriendo con los otros niveles gubernativos o, en determinados
supuestos, obrando por sí y con establecimientos propios. A mayor abundamiento, el
derecho a la salud y a la vida, no se expresaron en nuestra Constitución
Nacional histórica y pese a la reforma, esta asignatura se sustenta en los
Tratados internacionales que son ley en nuestro país en virtud del artículo 75 inciso
22. Tal vez ello se genera en que el bien jurídico tutelado salud, no merecía un
tratamiento explícito en el momento histórico de sancionarse la Constitución y
tampoco en las décadas siguientes.

III. LOS NIVELES DE GOBIERNO EN LA CONSTITUCIÓN

La clásica dualidad federativa que comprendía al Estado Federal por una parte y a
los Estados provinciales —conforme a una interpretación doctrinal— por otra, ha
tenido una ampliación significativa y hasta peculiar, cuando se promulgó la reforma
constitucional de mayor envergadura que se haya hecho en nuestra Ley superior y
que se debatiera en Paraná (Santa Fe) en 1994.
En efecto, allí se incorporaron dos nuevos niveles de gobierno al colectivo federal
original, que generaron el reconocimiento expreso de la autonomía municipal en
lo institucional, político, político, económico, financiero y administrativo en el art.
123 —CN— y una autonomía sui generis con restricciones dadas por leyes de
"garantías" de interesante amplitud aunque no la de provincia, para la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires en el art. 129 —CN—, que permitió el dictado del Estatuto
porteño que nos rige a los ciudadanos de este territorio capitalino, consolidándose así
el cuarto nivel. Consecuentemente, hoy contamos con más actores políticos
e institucionales que antes de la aludida reforma y que alcanza a cuatro niveles
gubernativos que contienen incumbencias propias (en este rubro se encuentra nuestro
tópico en tratamiento) e instituciones indispensables para la gobernabilidad
respectiva. Lo hasta aquí expuesto, es la base de una federación que debe
concebirse como cooperativa pero que debe ser idónea para mejorar la calidad de
vida de la población y que debe enmarcarse en los principios de aquellos
Tratados internacionales que constituyen derecho positivo para nuestro país por
imperio del art. 75 inc. 22 de nuestra Ley Suprema. Como puede apreciarse, existió
en la Constituyente reformadora, una idea de base que encumbraba la
descentralización como herramienta para el mejoramiento institucional y para el logro
del bienestar general en ámbitos variados. El epígrafe de este trabajo se vincula con
estas reflexiones.

IV. PODER DE POLICÍA

Nuestra estructura organizativa contraria a la unidad de régimen, conforma
características que tienen sus propios condimentos y precisamente uno de ellos, es el
que jurídicamente calificamos como "poder de policía" que tiene raíz en el derecho
público y que es materia de estudio en función de la forma organizativa adoptada y
que se traduce en el federalismo.
El denominado "poder de policía" es un concepto que como se expresó, se instala
en el derecho público que tiene raíz local y constituye la forma de diagramar en cada
estadio gubernativo sus propias políticas públicas para su autogestión irrenunciable.
Si bien los términos llevan a confusión porque en el lenguaje común el alcance de los
mismos no siempre es correctamente interpretado, en lo técnico-jurídico, significa el
poder de legislar y por ende reglamentar derechos individuales de raigambre
constitucional, limitando el ejercicio de esas potestades para beneficio de la
comunidad en forma racional y convalidando la doctrina que se resume en
la inexistencia de derechos absolutos. El poder de policía consiste, entonces, en la
legislación que sólo se genere en el órgano legislativo (federal o local en sentido
amplio), que limita derechos en su ejercicio y que sólo se manifiesta en las materias
no delegadas o en aquellas que se han descentralizado legítimamente. La limitación a
este poder reglamentario, está expresado en el art. 28 —CN— y si esta forma de
atemperar derechos por día reglamentaria se sobrepasa, alterando con notoriedad o
negando lo sustancial de la protección constitucional, tendrá en el Poder Judicial al
encargado de determinar lo que en derecho corresponda incluyendo
la inconstitucionalidad normativa de los excesos reglamentarios. Lo expresado no deja
de lado al gobierno federal que, por su parte, también tiene atribuciones para limitar
derechos por medio de leyes nacionales si el criterio amplio sobre poder de policía
impera y así se ha resuelto después de años de adoptarse la tesis restrictiva.
Quien mejor definió hace muchos años esta figura fue Rafael Bielsa quien aseveró
que "'Poder de Policía' es la facultad o potestad jurídica por parte de la Administración
Pública de establecer limitaciones y ejercer coactivamente su actividad, con el fin de
regular el uso de la libertad personal y promover el bienestar
general" (BIELSA, Rafael, Derecho Administrativo, Lajuane, Buenos Aires, 1921, p. 71).
Policía es atribución ejecutiva y constituye la herramienta para que esas normas se
hagan efectivas y se cumplan. Ambos conceptos se deben complementar para que la
gestión integral sea positiva.
Esta terminología aparece en la doctrina judicial norteamericana del siglo XIX que
reconocía una amplitud notoria en su aplicación, conocida como police power y que
tuvo su punto de partida en el juicio "Barvier v. Connolly" sustanciado en la Corte de
Estados Unidos, pero que en nuestro derecho no poseía el mismo alcance. En la
Argentina, el criterio utilizado para el poder de policía, era el restringido y sólo
alcanzaba a los rubros de seguridad, salubridad, higiene y moralidad y no a otros
aspectos como sí ocurría en el país del norte que desarrollaba un concepto amplio en
lo jurisprudencial. Son conocidos los decisorios de nuestra Corte Suprema de la
Nación recaídos en los casos "Saladeristas Podestá c/ Provincia de Buenos Aires" de
1887, donde se priorizó la salubridad colectiva por sobre el derecho a ejercer
toda industria lícita o el derecho de propiedad sin que a esa fecha se contara con la
defensa del medio ambiente de manera expresa (hoy la Constitución
contempla expresamente la defensa del medio ambiente) y en el caso "Plaza de
Toros" de 1870 en el que potenció el máximo tribunal a la moralidad, salubridad y
seguridad como ejercicio propio de la autoridad local. Luego, en el siglo XX en el caso
"Ercolano c/ Lantieri", la Corte Suprema amplió el concepto de poder de policía
dejando atrás la conceptualización restringida que desarrollaba hasta entonces. En
estos obrados que comprenden materia locativa y en atención a la emergencia
habitacional decretada legalmente, procede a restringir el derecho de usar y disponer
de la propiedad de raíz constitucional emparentándose con la doctrina del máximo
Tribunal estadounidense. Esta doctrina de amplitud en materia de poder de policía
quedó instalada y es la que rige la jurisprudencia actual.
Sin embargo y circunscripto a nuestra tema, cabe consignar que ni por la
jurisprudencia, ni en doctrina y ni siquiera en la sustantiva reforma constitucional de
1994, se ha mutado el criterio del poder de policía local que apunta a la salud, la
seguridad y la moralidad, aunque actualmente se ha extendido a otros ítems producto
de una posición más autonómica para lo local. La reforma de la Constitución federal
de 1994 ni siquiera consigna la problemática o incluye en su texto a la salud, pese a
que incorporó derechos de tercera generación y que tuvo como fuentes inspiradoras
para su redacción a constituciones europeas y de nuestro país, que sí contemplan el
derecho a la salud o la forma de ordenarlo normativamente. Sólo se menciona a la
salud en la Constitución pero vinculándola con el derecho de los consumidores en el
art. 42. Consecuentemente, este tópico "salud" continuará en poder de los gobiernos
locales y cada vez con más fuerza en el ámbito municipal por razones de proximidad,
al menos en mi modesta opinión. Sin perjuicio de lo expuesto, la salud como derecho
está resguardada a tenor de los Tratados internacionales incorporados a la
Constitución federal por medio del art. 75 inc. 22. Pero los planteos que se
suscitan incluyen a los gobiernos de provincia y comunales en lo concerniente a la
salud, que no pueden desatender y que apuntan a condiciones propias de cada
localidad. Es público y notorio que en el orden nacional, el Ministerio de Salud Pública
ha ido desentendiéndose de muchas materias que antes recaían en su esfera y que,
en la misma medida, las Secretarías, Ministerios o figuras análogas de provincias,
municipios y ciudad de Buenos Aires, incrementaron tanto en sus rubros operativos
profesionales, como en su área burocrática y de recursos humanos. También
la incidencia de la denominadas prepagas y sus establecimientos mutaron la gestión y
legislación otrora existente.
Cabe destacar en este ámbito de análisis que las constituciones provinciales
argentinas dictadas cuando la democracia se había reinstalado en 1983, comenzaron
una fuerte etapa de reformas en las que modernizaron sus estructuras de derecho
público con base en fuentes actualizadas y con su mira en las constituciones
europeas más recientes como la italiana de 1947 y la española de 1978, entre otras.
Es así que incluyeron expresamente en sus textos a la salud como derecho a proteger
u otorgaron la característica de definir la garantía de ese derecho esencial y con ello a
diseñar por sus poderes constituidos, las políticas públicas de la atención hospitalaria
para sus propios establecimientos. Había en el interior del país una suerte de
búsqueda de eficacia sanitaria que se derivaba de intentos descentralizadores
generados en décadas anteriores con suertes diversas. A su vez, muchos
municipios —el número de nosocomios comunales continúa ascendiendo— con
hospitales sostenidos y administrados por gobiernos locales, fueron dictando su
propia normativa para gestión y atención a sus pacientes. El principio de
subsidiariedad está presente en estas situaciones junto a la ya referida eficacia
sanitaria opuesta a la centralización fuertemente sostenida en nuestra historia en
materia de política de salud.
Al referirnos a las denominadas "políticas especiales" que incorpora el Estatuto
porteño en su normativa donde incluye a la salud en el orden local, expresamos: "La
salud es un derecho que incluyen como tal todas las constituciones sancionadas en
las últimas décadas y que hace al bienestar general. Se inserta en la defensa de los
derechos humanos; se sustenta en el mejoramiento de la condición psicofísica de las
personas y, consecuentemente, en una mayor extensión de la vida..."(3).
No son escasas las Cartas Orgánicas municipales vigentes que se introducen en la
materia de salud de manera explícita y, luego, por vía de ordenanzas donde se amplía
lo referido a higiene y salubridad. En un interesante trabajo de Ernesto R. Gagliano y
Mario F. Navarro del año 1988, se informa cómo el fenómeno de la descentralización
se comprometía y avanzaba en la provincia de Córdoba. En efecto, en 1981 en el
área de salud —exponen los autores— "hay pases recíprocos de dependencias entre
el Estado Provincial y la Municipalidad de la Ciudad de Córdoba. Se transfiere al
Municipio dieciséis centros Materno-infantil, dos Dispensarios y un Centro de Salud;
mientras que la Municipalidad da a la Provincia, el Instituto Municipal de
Alcoholismo". En ese trabajo estiman viable la descentralización hacia los municipios
e ilustran sobre los factores políticos, gremiales, de usuarios, de profesionales, etc.(4).
En otra órbita vale expresar que, la matrícula profesional de médicos, odontólogos
y otros profesionales afines a esas profesiones, quedó en la esfera competencial de
los estados argentinos con normas de ética incluidas y su propio poder disciplinario.
Esto último en muchos supuestos ya regía aun antes de la etapa democrática
retomada en 1983. Las profesiones liberales se registran y controlan desde esferas
locales y el sistema no ha sido traumático ni negativo hasta el presente.
Como ejemplo de la diversidad normativa en un país como el nuestro que
posee infinidad de plexos jurídicos, puede citarse a la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires que, entre otras y más allá de lo que su Estatuto expresa respecto a la salud,
dictó la ley 153 en 1999 denominada "Ley básica de salud"; la ley 418 de salud
reproductiva y procreación responsable; la ley 448 del año 2000 de salud mental y
la ley 2593 de enero de 2008, que trata sobre la salud escolar. En ellas se
comprenden parcialmente aspectos que ahora incluye la ley nacional 26.529/2009.
Como sabemos, el Estado nacional cuenta con pocos establecimientos de salud en
su esfera competencial como producto de descentralizaciones concretadas en política
de Estado de las últimas décadas, y así se desplazó en gran medida esta temática a
los municipios, provincias y ciudad de Buenos Aires e introduciéndose como factor
trascendente a la actividad privada (medicina prepaga). Con ello, la responsabilidad
sobre el derecho-deber que involucra la salud ha mutado y su problemática requiere
soluciones diversas y dinámicas.
A efectos de resaltar de alguna manera lo hasta aquí expresado y a tenor del
mantenimiento doctrinal que perdura, nuestra jurisprudencia desde hace muchos años
ha afirmado:"En determinadas materias, como en las de sanidad, puede existir una
acción concurrente entre las distintas jurisdicciones, nacional, provincial y municipal,
sin que pueda afirmarse que el ejercicio de las funciones de policía de otra jurisdicción
releven a la Comuna de lo que es un deber y derecho a su cargo" (Suprema Corte Bs.
As. 8/4/1980, "Droguería Colón c/ Municipalidad de Quilmes"). Como puede
apreciarse en el decisorio resumido que es anterior a la reforma constitucional de
1994 y que fue dictado en la provincia bonaerense que más centraliza y atempera
la autonomía comunal, lamentablemente, se valora la actuación conjunta pero se
prioriza a lo local otorgándole una misión propia en lo referido a la salud pública.
Sin perjuicio de lo expuesto, en materia de salud, nuestro país se rige por
diferentes Tratados internacionales y resoluciones colaborativas dentro y fuera del
área del Mercosur aun cuando nuestra constitución federal no le dedica artículo
alguno a este derecho trascendente.

V. EL ESPECÍFICO ÁMBITO NACIONAL

El Estado nacional está autorizado sin embargo a legislar cuando, como surge de
la ley 26.657 promulgada en 2010 y que trata sobre el Derecho a la protección de la
salud mental, produce con su sanción, una modificación del Código Civil. Con esta
norma general, crea el artículo 152 ter del mencionado código y también modifica para
hacer efectivo el objetivo legal, al Código Nacional de Procedimientos en lo Civil y
Comercial. Aquí entonces estamos en presencia del ejercicio de una atribución que
las provincias cedieron al gobierno nacional —art. 75 inc. 12 CN—. Otras leyes
referidas a la salud como por ejemplo la 24.901 del año 1997, que se refiere al
sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con
discapacidad, proponen la facultad provincial de adhesión o no a la disposición
nacional y, en algunos casos concretos, no logra tal adhesión local. También la
Nación desarrolla planes interesantes como ocurre con el Programa Nacional de
Salud Integral en la Adolescencia PNSIA donde aborda la salud como un derecho
humano y social protegiendo a menores hasta los 19 años de edad de manera
gratuita. No es negativo que se encuentren y consoliden ciertas políticas públicas de
las provincias con las nacionales y ello no perturba la efectiva autonomía local que es
de raíz constitucional.
Va de suyo que, las iniciativas legislativas en materia de protección a la salud
siempre serán bienvenidas cualquiera sea el origen legislativo en el que se generen;
la discusión competencial será un tema ulterior que deberá tener un propósito de
armonización positiva respetando la concurrencia de un complejo poder de policía
propio de un federalismo cooperativo, que anhelamos.

VI. LA LEY DE PACIENTES Y ALGUNAS CONCLUSIONES

No proponemos desechar la nueva ley dictada en el orden nacional, sin perjuicio
de algunos preceptos que no lucen como indispensables o que contienen
presupuestos fácticos discutibles como ocurre, por ejemplo, con la titularidad de la
historia clínica que no resiste el análisis. Si consideramos que al no contar el Estado
Federal con hospitales de su pertenencia a excepción de unos pocos, como
consecuencia de la descentralización operada en la década de 1990, y al crearse
una autonomía para Buenos Aires, por imperio constitucional (art. 129CN) que
estatuye su jurisdicción en la casi totalidad de los establecimientos hospitalarios que
otrora pertenecían al Estado, y que la Capital Federal carece hoy de entidades
federales que tenían años atrás y que justificaba un Ministerio y un control nacional
hoy prácticamente inexistente en esa esfera de la salud pública, la ley dictada parece
a priori un cuerpo legal invasor de autonomías o algo innecesario, salvo que las
provincias y municipios adhieran expresamente a su texto. Esto es así, porque
tampoco subsiste ningún territorio nacional, habida cuenta que el único que existía en
1990, se convirtió en provincia en 1991, y me refiero a Tierra del Fuego e Islas del
Atlántico Sur. En lo territorial y bajo el principio de subsidiariedad, aparece la salud e
higiene como un tópico o incumbencia que amerita un tratamiento adecuado a las
características locales, a las estructuras e infraestructuras de los distritos con sus
peculiaridades producto de tradiciones y costumbres que alejan la legislación macro
de la necesidad micro y más realista.
La ley 17.132 de 1967 sancionada por un gobierno de facto no ha sido derogada,
pero en ese estadio histórico se conformaba un mapa político diferente como se
observa en dicha ley. En ella se hace referencia a la Capital Federal y todavía
subsistía un territorio nacional sin olvidar lo hasta aquí expuesto de la nueva
consolidación federal, que nace de la reforma constitucional de 1994. No olvidemos
como dato a destacar que, la ley 26.529 formula directrices para pacientes en sus
relaciones con profesionales y establecimientos de salud, pero no está tratando un
contrato entre aquellos con médicos o profesionales del arte de curar o con los
establecimientos en los que se atienden los pacientes. Si esto último hubiera sido el
propósito, quizás la variable pasaría por un capítulo a incluir —si se deseara— en
el Código Civil o un cuerpo autónomo de alcance nacional y por ende delegado por
los gobiernos locales. Sin embargo, no se legisló un contrato y, como ya señalé,
la incumbencia pertenece a los niveles de gobierno que no delegaron la materia al
gobierno federal. A mayor abundamiento, cuando la nueva ley hace referencia al
hábeas data, se inmiscuye en el terreno procesal que, como es sabido, pertenece al
ámbito provincial y se rige por plexos jurídicos propios de cada provincia y de la
ciudad autónoma de Buenos Aires.
La utilidad de la ley 26.529 puede aceptarse para aquellos vacíos o lagunas
legales que tengan los territorios que en nuestro país no han legislado sobre la
materia, pero no para quienes tienen su ordenamiento jurídico local que debe
prevalecer por tratarse de atribuciones no transferidas al gobierno central y que se
sustenta en sus propias proyecciones, tradiciones, condiciones
sociales, infraestructuras que autorizan a conformar su propio derecho positivo con
base en el federalismo y la Constitución nacional(5). Cuando se plantee un conflicto
normativo en un caso judicial concreto en el que se ponga en juego la prelación de
normas, será el concepto de poder de policía propio o concurrente, el que tendrá que
ameritar la Justicia como órgano funcional idóneo para determinar concretamente qué
regla de derecho se impone y, en definitiva, qué es constitucional o no. A nuestro
entender, la ley no será positiva en términos de resolver situaciones límites para evitar
litigios o atemperar sus secuelas judiciales cuando estén en trámite.
Quizás a nuestro juicio, el camino que debió transitar la ley 26.529 debió ser el de
propiciar en uno de sus artículos, la invitación a adherir total o parcialmente a la
misma, por parte de provincias y municipios, como se establece en otras leyes que
lindan entre lo federal y lo local, como por el ejemplo la ley 24.449 de tránsito y
seguridad vial o la ley 26.168 que trata la autoridad de cuenca —ACUMAR— por el
saneamiento de Matanza-Riachuelo, donde se circunscribe la adhesión a la provincia
de Buenos Aires y Ciudad Autónoma de Buenos Aires; no son las únicas. De esta
forma no se habría invadido esferas propias de los gobiernos locales, base del
federalismo que debe contemplarse efectivamente y no ser simple proclama. El artícu-
lo 22 de la ley 26.529 de los derechos del paciente, solo invita a adherir a las
provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en lo concerniente al régimen de
sanciones y a la gratuidad del acceso a la Justicia que se deriva de la norma nacional
en análisis, todo lo cual crea confusión interpretativa. Pero esto último es también
erróneo conceptualmente porque lo referido a transgresiones —faltas y
contravenciones—, es propio de cada gobierno local entendiéndose por tal cada
provincia y cada municipio. El choque normativo es absolutamente negativo para el
colectivo y promueve inseguridad jurídica que debemos evitar. En materia de salud, el
dinamismo es evidente y requiere soluciones y realismo constantes. La participación
de profesionales al momento de promover normativas específicas, debe ser una
constante pues lo contrario crea rispidez en el ámbito concreto que a nada conduce.
Para concluir, podemos decir que al menos, estas reflexiones servirán para abrir un
debate más en nuestro complejo sistema organizativo federal, que tiene su
fundamento en los principios de subsidiariedad y cooperación que sumados a
la integración, conforman la base de lo federativo tan sostenido por el Maestro Dr.
Pedro J. Frías en su ardua defensa y difusión del derecho público provincial argentino
de base local.

VII. PASOS POSTERIORES

Con posterioridad al presente trabajo y cuando efectuaba la corrección, se
sancionó la ley nacional 26.742/2012 que complementa a la 26.529 e incorpora la
aceptación de la denominada "muerte digna" para supuestos restringidos y extremos
que la norma explicita y que analizaremos en trabajos posteriores. Sí
debemos expresar que algunas provincias, entre otras la de Río Negro y la de
Neuquén, ya han legislado sobre la muerte digna dentro de sus potestades
legislativas locales con anterioridad y sus disposiciones fueron aplicadas en casos
concretos.
También por el decreto nacional 1089 de 2012, se procedió a reglamentar a ambas
leyes recién mencionadas. Posteriormente se procedió a reformar la ley 26.521 por
la ley 26.812 que incorpora deberes para odontólogos. Estas modificaciones y
ampliaciones que reseño son la prueba del apresuramiento que mostró el legislador
cuando impuso la ley que sintéticamente comenté en algunos de sus aspectos.

CAPÍTULO XXII - LINEAMIENTOS GENERALES PARA LA CONFORMACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DE

CONSEJOS Y/O COMISIONES MUNICIPALES DE DISCAPACIDAD. POR GUSTAVO FABIÁN HUEBE

SUMARIO: I. Introducción. II. Desde la perspectiva internacional. III. Desde la

perspectiva nacional. IV. Desde la perspectiva provincial y municipal. V. Desde
la perspectiva funcional del Consejo Municipal de Discapacidad. VI.
Conclusiones.
 Cuando escribo, pretendo recuperar algunas certezas que puedan
animar a vivir y ayudar a los demás a mirar Eduardo Galeano

I. INTRODUCCIÓN
En esta ponencia me propongo presentar algunos ejes de discusión relacionados
con la conformación de Consejos y/o Comisiones Municipales de Discapacidad a los
fines de poder analizar ciertos temas que nos permitan clarificar el abordaje y un
mejor conocimiento sobre su conformación y funcionamiento.
Para poder contextualizarnos en cómo llegamos a la conformación de estos
espacios como son los consejos y/o comisiones municipales de discapacidad
tendríamos que remontarnos a cómo se ha ido dando el protagonismo de las
personas con discapacidad en la sociedad y cómo se ha ido transformando la
construcción social del concepto de discapacidad en los sujetos sociales en nuestra
comunidad.
Pasando en una primera instancia de análisis, desde una visión médica el cual
considera que la discapacidad es un comportamiento anormal del individuo, el
síntoma o la manifestación externa de una alteración de su organismo, pasando luego
a una concepción biopsicosocial, en la cual se integra el concepto de integración del
modelo médico y social de la discapacidad, hasta llegar finalmente a la concepción
como sujeto de derechos a partir de la promulgación e implementación de la
Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en el
año 2008.
Es desde este último concepto como sujeto de derechos es que surge un mayor
protagonismo de asociaciones y organizaciones abocadas al trabajo con personas
con discapacidad, las cuales buscan ser incluidas e integrarse al trabajo que se viene
realizando desde otros estamentos como es el caso de los poderes Ejecutivo,
Provincial y Municipal a través de políticas orientadas a mejorar la calidad de vida de
las personas con discapacidad.
Desde esta perspectiva que podríamos mencionar que se ha dado un mayor
protagonismo de las personas con discapacidad en el espacio político en nuestro
país, en los últimos años, el cual estuvo dado por un crecimiento significativo de la
participación, en diferentes espacios sociales, políticos lo que trajo aparejado una
mayor visibilidad de la temática en gran parte de los medios de comunicación e
impactando positivamente en el conjunto de la sociedad la cual se involucró en la
búsqueda de soluciones logrando poner dicho reclamos en la agenda pública de las
diferentes instancias de participación ciudadana y política.
Esto trajo como consecuencia la construcción de nuevos abordajes, ya que otros
actores no afectados por la temática se involucraban en la búsqueda de soluciones a
partir de acciones que mejoraban la calidad de vida de las personas con discapacidad
y sus familias en los diferentes espacios de participación social y de carácter político,
como son las comunas, los municipios y gobernaciones provinciales.
Por otra parte este cambio que se dio en los últimos años a partir de la adhesión y
implementación por parte de nuestro país de la Convención Internacional sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad, la cual entre sus fundamentos
principales tiene como propósito primordial promover, proteger y asegurar el goce
pleno en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades
fundamentales para todas las personas con discapacidad, a fin de promover el
respeto de su dignidad inherente teniendo la misma un efecto integrador dirigido a
garantizar la igualdad de oportunidades a través de priorizar el desarrollo personal en
el actual contexto social.
Podríamos considerar que esta visibilidad hoy en día le otorga mayores
posibilidades de hacer valer sus derechos como ciudadanos dado que existió y existe
una desajuste en el sistema social el cual afecta el entorno donde se desenvuelve la
persona con discapacidad, y en el cual muchas veces el mismo puede convertirse
hostil, debido a las actitudes negativas basadas en prejuicios, y al desconocimiento de
cómo manejarse o tratar a la persona con discapacidad por parte de las personas
convencionales con que se relacionan en los diferentes ámbitos de participación.
Como contrapartida a la visión podríamos mencionar que hoy en día algunas
empresas han identificado y desarrollado la tecnología que sus empresas
comercializan a fin de adaptar la misma al colectivo de las personas con
discapacidad, facilitando la accesibilidad a servicios como son la telefonía, la
televisión e internet, entre otros avances que podemos mencionar por parte de las
organismos públicos y empresas privadas, la adaptación edilicia con diseño universal,
es cada vez más una realidad concreta ya que está instaurado en la nueva normativa
edilicia que debe respetarse y considerarse todo lo que se construya a partir de ahora
o adaptar lo ya existente.
Aunque hoy en día tengamos todavía un largo camino para lograr un mundo
más inclusivo donde todos podamos tener acceso y poder compartir los mismos
espacios y derechos no tenemos que perder de vista que hay una serie de señales
prometedoras que nos permiten tener esperanza que viene un nuevo cambio en
beneficio de las personas con discapacidad, aprovechando los talentos y la capacidad
para poder mejorar la sociedad y los mercados.
Es por ello desde el ámbito normativo, que a partir de la implementación desde el
año 2008 de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, la misma establece un enfoque diferente de las acciones que llevan
adelante los poderes públicos y los tribunales, persiguiendo la igualdad de las
personas con discapacidad en el conjunto de la sociedad.
La realidad municipal en la Argentina, está marcada por una alta heterogeneidad
territorial e institucional a nivel local, con desiguales condiciones territoriales,
sociodemográficas, capacidades financieras y de recursos humanos, pero con la
responsabilidad de entregar servicios equivalentes a sus ciudadanos.
Es en este contexto donde se plantea el gran desafío de poder orientar la
capacidad de gestión y la administración de servicios y programas orientados a
mejorar la calidad de vida de las personas con discapacidad a nivel municipal o
comunal.
Es en este marco que para poder comprender las bases sobre la cual se asienta
las líneas de actuación o directrices, analizaremos cual es el marco jurídico que se
encuadra la conformación de los consejos y/o comisiones municipales de
discapacidad, para ello estableceré una breve reseña de la normativa desde una
visión global para su implementación a nivel local.
II. DESDE LA PERSPECTIVA INTERNACIONAL
Aplicación del Programa de Acción Mundial para los Impedidos.
Desarrollo social, incluidas cuestiones relativas a la situación social en el mundo y
a los jóvenes, el envejecimiento los discapacitados y la familia.
"El artículo 5 de las Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las
personas con discapacidad (resolución 48/1996 de la Asamblea General, de 20 de
diciembre de 1993, anexo) considera las "posibilidades de acceso" con referencia
tanto al entorno físico como al acceso a la información y la comunicación. Si bien las
Normas Uniformes fueron elaboradas antes de la reciente expansión en tecnologías
de información y redes de comunicaciones en los países, el artículo 5 sirve de directriz
útil para el diseño de las políticas y la promoción. En ambas esferas se detectó un
progreso notable en las Naciones Unidas en colaboración con los gobiernos, la
comunidad académica y no gubernamental y el sector privado.
1. Reseña de actividades recientes en materia de políticas y programas
A. Actividades de los gobiernos
2. En el párrafo 4 de su resolución 52/1982, la Asamblea General alentó a los
gobiernos y a la comunidad no gubernamental a examinar los problemas normativos
socioeconómicos más importantes relacionados con la igualdad de oportunidades
para las personas con discapacidad, en particular a) la accesibilidad, b) los servicios
sociales y las redes de protección social, y c) el empleo y los medios de vida
sostenibles. En respuesta a una nota verbal, se recibieron respuestas de 24 países o
zonas: Alemania, Armenia, Austria, la Argentina, Belarús, China, Chipre, España,
Filipinas, Finlandia, Georgia, Grecia, Honduras, Israel, el Japón, México, Malta,
Mongolia, Noruega, la Región Administrativa Especial de Hong Kong (China), la
República de Moldova, Singapur, Suecia y el Uruguay. La información
proporcionada indica que gran parte de la acción gubernamental se centra en la
formulación de planes nacionales de acción y el establecimiento y fortalecimiento de
órganos nacionales de coordinación, la adopción de medidas legislativas y las
actividades culturales, tanto para crear conciencia sobre cuestiones de discapacidad
como para lograr la participación de las personas con discapacidad en la vida cultural
y social.
Los datos indican que los países de América Latina están haciendo hincapié en la
importancia de que las personas con discapacidad participen en todos los aspectos de
la vida social. En la Argentina se han creado comités especiales a fin de mejorar la
coordinación de las cuestiones de discapacidad, en cooperación con los sectores
gubernamental y no gubernamental; y se están realizando actividades de efecto
catalítico en las esferas del transporte, la vivienda y las telecomunicaciones" (1).

III. DESDE LA PERSPECTIVA NACIONAL

Desde la Comisión Nacional Asesora para la Integración de Personas con
Discapacidad en el marco de la ley 24.657 sobre El Consejo Federal de Discapacidad,
su creación. Integración. Objetivos. Funciones. Atribuciones sancionada en junio de
1996 y promulgada de hecho el 5 de julio de 1996.
El Senado y la Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en congreso,
etc., sancionan con fuerza de ley, en su artículo 2 inciso d) lo siguiente:
 "d) Propender a la constitución de consejos de la especialidad en el marco de los
municipios y provincias, tendiendo a que sus integrantes —a su vez— elijan
representantes ante los consejos regionales"(2).

IV. DESDE LA PERSPECTIVA PROVINCIAL Y MUNICIPAL

¿Qué es un Consejo Municipal para Personas con Discapacidad?
El mismo tiene como principal objetivo promover la participación y el compromiso
de las organizaciones representativas de los intereses de las personas con
discapacidad en la discusión de las políticas públicas sectoriales en su ejecución y
control.
Es en el marco de esta perspectiva que buscaremos analizar cuáles serían los
aspectos que deberíamos tener en cuenta cuando desde el ámbito comunal o
municipal consideramos la creación de un consejo y/o comisión municipal para
personas con discapacidad.
El mismo podrá adquirir diferente conformación la cual va a estar determinada por
su densidad institucional y su nivel de participación social y comunitaria a nivel local a
modo de ejemplo pasare a desarrollar una serie de aspectos que habría que
considerar cuando pensamos en la conformación del mismo.
Para su conformación la herramienta es a través de una ordenanza municipal:
1) Con el fin de crear el consejo de la personas con discapacidad del municipio o la
comuna y que tendrá como tareas principales:
1a) Hacer valer los derechos que la ley le otorga a las personas con
discapacidad, en la integración y la equiparación de oportunidades en los diferentes
escenarios donde interrelaciona en lo cotidiano.
1b) Coordinar con los diferentes ámbitos de competencia a nivel nacional y
provincial políticas y planes orientados a personas con discapacidad.
1c) Articular y coordinar con instituciones públicas y privadas acciones a favor de
las personas con discapacidad que la integran.
1d) Conformar programas municipales en el área de discapacidad orientados a
mejorar la calidad de vida de las personas involucradas en la temática.
Con referencia a su conformación el consejo y/o comisión municipal de
discapacidad podrá estar integrado de la siguiente manera por:
2) Organismos gubernamentales (OG).
a) Un representante del departamento del Ejecutivo Municipal.
b) Un representante del Honorable Concejo Deliberante.
c) Un representante del Consejo Escolar del Distrito.
d) Un representante del gabinete social del municipio
e) Un representante de la universidad con incidencia en la temática (si existiera a
nivel local).
3) Organismos no gubernamentales (ONG).
a) Un representante por cada una de las instituciones, o entidades civiles sin
fines de lucro que estén trabajando en la temática discapacidad,y que tengan
otorgada personería jurídica por la dirección provincial de personas jurídicas y el
reconocimiento municipal como entidad de bien público.
V. DESDE LA PERSPECTIVA FUNCIONAL DEL CONSEJO MUNICIPAL DE
DISCAPACIDAD
El mismo tendrá entre sus obligaciones:
a) Difundir y propiciar el cumplimiento de los derechos reconocidos a las personas
con discapacidad en el marco de la Convención Internacional de los Derechos de las
Personas con Discapacidad, la Constitución Nacional, Provincial, las leyes nacionales
y provinciales y ordenanzas municipales.
b) Difundir planes y programas orientado a personas con discapacidad a la
comunidad en su conjunto.
c) Asesorar a los departamentos ejecutivo y deliberativo en la creación y
modificación de normas legales a fin de equiparar las oportunidades de las personas
con discapacidad, y poder colaborar con diferentes grupos de interés como
universidades públicas y privadas, programas nacionales y provinciales en el
desarrollo de proyectos de investigación que las mismas lleven adelante a nivel
regional.
d) Establecer un banco de datos de documentación, y legislación, internacional,
nacional, provincial y local sobre temas, problemas y situaciones que atañen a las
personas con discapacidad, a fin de mejorar la calidad de vida de los mismos y de la
ciudadanía en su conjunto, través de la implementación de normas tendientes al
mejoramiento de aspectos como ser accesibilidad, salud, educación, trabajo,
culturales, comunicacionales y equiparación de oportunidades
El consejo municipal de discapacidad tendrá las siguientes atribuciones.
a) Dictar en asamblea general convocada al efecto, su reglamento interno de
funcionamiento.
b) Conformar comisiones internas de trabajo que permitan alcanzar los objetivos y
tareas planteadas.
c) Efectuar consultas y/o requerir la cooperación técnica a organismos públicos y
privados relacionados con la temática de discapacidad.
d) Brindar asesoramiento legal a ONG's de acuerdo a su requerimiento jurídico.
e) Conformar talleres, seminarios y conferencias relacionadas con la temática de
discapacidad.
f) Difundir a las dependencias del ejecutivo, sus entes centralizados y el honorable
concejo deliberante, los objetivos, funciones y atribuciones en el cual se le asigna al
consejo municipal de discapacidad.
g) Trabajar para el cumplimiento de los derechos de las personas con discapacidad
a nivel de legislación municipal.
La conformación del Consejo Municipal de Discapacidad estará integrado por una
comisión directiva cuyos integrantes desarrollaran sus actividades ad honorem y cuyo
mandato será de 2 años en sus tendrán las siguientes funciones:
a) La Comisión Directiva estará compuesta por dos representantes del
departamento ejecutivo cuatro representantes del honorable consejo municipal de
discapacidad, dos representantes de la comisión municipal de discapacidad, dos
representantes de las instituciones privadas sin fines de lucro dedicadas a la
rehabilitación de la persona con discapacidad y cuatro personas con discapacidad
rehabilitados de diferentes patologías, este consejo buscara viabilizar el correcto
cumplimiento de la presente ordenanza en su forma y su alcance.
 b) Ningún miembro integrante del Consejo y/o comisiones municipales de
Discapacidad podrá elevar notas a ningún Organismo Público y/o Privado en
representación del Consejo, independientemente de la condición en la cual se
desempeñe. Todas las comunicaciones y/o notas deberán contar, como mínimo, con
la firma del Presidente y Secretario del Consejo.
— Desde las funciones del Ejecutivo el mismo tomará las previsiones necesarias
y/o pertinentes para facilitarle al consejo de discapacidad el espacio y los suministros
necesarios para el desempeño de sus tareas.
a) El departamento ejecutivo reglamentará las disposiciones de la presente
ordenanza dentro de los 90 (noventa) días de su sanción.
b) Deróguese toda disposición que se oponga a la presente ordenanza.
c) Comuníquese a la intendencia, publíquese y agréguese a la legislación
municipal.
— Para la regulación del procedimiento de empadronamiento el cual se llevara a
cabo desde desarrollo social y el cual abrirá un registro durante 30 días para que las
asociaciones civiles que trabajen en la temática de la discapacidad puedan inscribir a
uno de sus miembros como postulante para integrar el consejo de discapacidad, la
selección de los mismos se desarrollara dentro de los 15 días posteriores al
vencimiento del plazo antes mencionados.
Se adjuntará copia del acta a la comisión directiva y se certificara las firmas del
presidente y secretario.
— Se notificará a las instituciones vinculadas con la temática y a los medios de
prensa el proceso electivo.
— La designación de los integrantes de la comisión directiva se realizará por
simple pluralidad de sufragios de los miembros debidamente empadronados.
— A los fines de intervenir y regular toda la actuación en dicho acto eleccionario la
dirección de discapacidad dispondrá de los recursos humanos y técnicos para que
arbitre los mecanismos necesarios para su difusión.
— La dirección de discapacidad proveerá las necesidades de infraestructura y
materiales para el acto eleccionario.

1. Acciones del Consejo de Discapacidad

El camino por delante en la construcción de una visión compartida para el futuro
seguramente estará lleno de obstáculos en el cual deberemos crear y adecuar con la
finalidad de mejorar las condiciones de las personas con discapacidad a nivel
territorial en las comunas y municipios.
Esta construcción se realiza revisando los modelos interpretativos y considerando
al territorio organizado como un sistema dinámico de elevada complejidad estructural
en el cual el papel jugado específicamente por los actores, individuales o colectivos,
en esta temática cobra importancia las personas con discapacidad, entendido como
sujetos libres y responsables de sus actos que, aunque condicionados por el entorno,
no están determinados por él, sino que contribuyen en la medida en que se integran al
mismo, a imprimirle algunas características particulares. La sumatoria de los pactos,
la creación de instituciones, la complejidad de sus organizaciones, el grado de
consenso existente en valores culturales y sociales son elementos que implican
decisiones de personas que interactúan sobre un espacio a lo largo del tiempo.
 La capacidad de resolver conflictos, el logro de un proyecto común, la conciencia
de la propia identidad y de la integración positiva de los mismos, requieren una serie
de predisposiciones que se basan en decisiones tomadas en un proceso histórico por
diferentes actores que imprimieron condiciones favorables a la comunidad en
cuestión.

VI. CONCLUSIONES
Fomentar desde lo político el impulso inicial y el apoyo a la continuidad de las
acciones orientadas a mejorar la calidad de vida de las personas con discapacidad a
través de los espacios de participación como son los Consejos y/ Comisiones
Municipales de Discapacidad, permitiendo afianzar sus derechos y la
capacidad institucional territorial donde los impulsos exógenos se puedan incorporan
a un territorio organizado en el cual las estructuras tengan una mayor maduración de
las relaciones entre lo público y privado en la regiones.
Promocionar acciones tendientes a despertar el interés y la conciencia en el sector
público y privado en la mejora de los derechos de las personas con discapacidad a
nivel local.
Rescatar y recuperar el espacio donde la personas con discapacidad puedan
brindar sus talentos y conocimientos sobre la temática y soluciones a los problemas
que se presenten en la gestión local municipal, brindando un mayor protagonismo de
los mismos en el aporte de ideas y rescatando un conjunto de factores intangibles
como son la cooperación, con la finalidad de comprender, que en la medida que
actúen colectivamente desde una visión común será posible mejorar la calidad de la
gestión, y por otra parte el estado de ánimo, este puede ser un factor clave ya que nos
permite observar cómo se sienten los sujetos a nivel local y poder direccionar las
acciones cuando así lo requiera la situación.
Tener la capacidad de gestionar los conocimientos y los saberes implicarán,
entonces, mejorar el desempeño a través de un enfoque bien orientado y sistemático
de crear, desarrollar y aplicar conocimiento a lo largo de sus procesos críticos
tendientes a agregar valor. Esto nos permitirá contar con una "organización
Inteligente" (Peter Senge, 1994) capaz de generar y gestionar las estrategias
de innovación que nos permitan hacer frente a los desafíos de un contexto en
constante cambio.
Aspirar a un crecimiento inclusivo significa poder construir una sociedad
cohesionada en las que se capacite a las personas para prever y gestionar el cambio
participando activamente en los diferentes aspectos que atañen al conjunto de la
misma.
Pudiendo garantizar a todos los ciudadanos acceso y oportunidades a lo largo de
su vida.
Pensando acciones de largo plazo acciones que promocionen la motivación
e información a la persona con discapacidad y a su familia sobre los diferentes temas
que atañen al mismo como ser accesibilidad, salud, educación, trabajo, deporte,
recreación.
 CAPÍTULO XXIII - SINERGIA HOMINIZADORA DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA MUNICIPAL. POR
RODOLFO CAPÓN FILAS

SUMARIO: I. Introducción. II. Leyes provinciales sobre negociación colectiva

estatal. III. Posibilidades de las municipalidades.

"Se puede pensar con razón que el porvenir de la humanidad está en

manos de quienes sepan brindar a las nuevas generaciones razones
para vivir y para esperar" Gaudium et Spes, párr. 31
"Toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e
internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta
Declaración se hagan plenamente efectivos"Declaración Universal de
Derechos Humanosart. 28

I. INTRODUCCIÓN
1. Dado que la gramática es "la Ciencia que estudia los elementos de una lengua y
sus combinaciones" Real Academia Española (2013:G), para no hablar en jeringoza
sino en español y poder entendernos entre nosotros, la única que nos ayudará a
comprehender y exponer el problema de la negociación colectiva municipal es
la expresada en la Carta Internacional de Derechos Humanos, en la que a todos los
trabajadores la conciencia ética media de la Humanidad, que sancionara dicha Carta,
ha reconocido el derecho a negociar colectivamente las Condiciones y Medio
Ambiente de Trabajo (en adelante, CyMAT).
En la necesidad de un enfoque gramatical coinciden autores de distinta extracción
ideológica y política tales como Benedicto XVI (2009: 48) y De Souza Santos,
Boaventura (2014: 11)
La realidad es una sola: ¿existe diferencia de tareas entre la desarrollada por un
avión sanitario de la Barrick y el de la Municipalidad de Pichi Huinca, en pleno desierto
pampeano? Obviamente, ninguna. Ante la gramática indicada, el hecho que el piloto
de la Barrick esté cubierto por un convenio colectivo y el de Pichi Huinca esté
desnudo, no es Derecho sino simplemente jeringoza. A Sancho Panza una de sus
abuelas le enseñó que "hay dos clases de hombres, los que tienen y los que no
tienen" De Cervantes, Miguel (2004: 705).
En este esquema, cabe interpretar el art. 123 de la CN: "Cada provincia dicta su
propia constitución, conforme a lo dispuesto por el artículo 5º asegurando
la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional,
político, administrativo, económico y financiero". En esa autonomía municipal cabe la
negociación colectiva como Derecho Humano a todos reconocido.
La horizontalidad de los derechos humanos, en un primer momento dirigida para
proteger a las mujeres (criterio de la CSJN en "Sisnero, Mirtha Graciela y otros c/
Taldelva SRL y otros s/ amparo", 20/5/2014) Favier, Daniela (2014:9), alcanza a todos
los trabajadores, sin distinción, des-activando cualquier discriminación que se les
coloque en el camino: de ahí que si en alguna municipalidad se denegase a los
trabajadores el derecho a negociar colectivamente, podrán ampararse judicialmente
para lograrlo, tesis que se pretende demostrar en este aporte (infra, 44).
2. La expresión griega sinergia puede traducirse como cooperación. Expresa el
trabajo en conjunto. La influencia o trabajo de dos o más agentes actuando en
conjunto es mayor al esperado considerando la suma de sus acciones por separado.
Tal vez sin conocer el término, Pablo lo utiliza en muchas de sus cartas refiriéndose a
la labor conjunta entre el hombre y Dios. Posiblemente la primera Carta a los Corintios
sea una de las que mejor expresan esa sinergia. Ludwig Von Bertanlanffy (1925) lo
utiliza en la Teoría General de Sistemas, demostrando que éstos consisten
básicamente en un conjunto de componentes inter-relacionados para alcanzar uno o
más objetivos. Se manifiesta la sinergia cuando el o los objetivos logrados por la
organización o sistema son alcanzados con creces, considerándolos como resultado
obtenido en un conjunto mayor o mejor que el posible de alcanzar por sus órganos o
partes individualmente.
En este esquema, una organización es considerada sinérgica cuando los órganos
que la componen no pueden realizar una función determinada sin depender del resto
de los miembros. De aquí viene la afirmación relacionada con este concepto: "el todo
no es igual a la suma de las partes", que podría argumentarse por el absurdo: 2 + 2 =
5, que tiene sentido desde el punto de vista sistémico. Desde una visión global, la
sinergia potencia y articula todas las formas colectivas de capital de una sociedad
(institucional, social, cívico, cultural) para generar la paz como la base fundamental, la
economía como factor del progreso, el medio ambiente como base de la
sostenibilidad, la justicia como pilar de la sociedad y la democracia como buen
gobierno.
2. Por hominización se entiende la Evolución del Cosmos desde el eco-sistema al
socio-sistema. La Evolución continúa buscando mejores condiciones de vida para
todos, no solamente para algunos privilegiados. Por ello, la Teoría Sistémica del
Derecho Social sostiene el crecimiento evolucionista Capón Filas, Rodolfo (2014: 30):
Orden público > Estado de Derecho > Orden social justo > Orden social fraterno
La negociación colectiva municipal es, entonces, un elemento hominizador en esa
Evolución.
3. Por el momento (15/6/2014) la Teoría Sistémica conoce tres modos de sinergia:
el productivo, el democratizador, el hominizador. El primero refiere a la negociación
colectiva, el segundo al diálogo social, el tercero a la participación de los trabajadores
en las decisiones y en las utilidades de la empresa.
En este aporte, se desarrollará la sinergia productiva, indicando que la negociación
sectorial (tanto individual como colectiva), si bien es un negocio jurídico formal (Betti,
Emilio, 1959:30), realmente es una fuente de energía para construir la Sociedad
Decente y, dentro suyo, espacios de Trabajo Decente.

II. LEYES PROVINCIALES SOBRE NEGOCIACIÓN COLECTIVA ESTATAL

4. Varias provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires han sancionado leyes
sobre negociación colectiva en el área gubernamental, dentro de la cual se inscribe la
municipal (infra, 38).
 Si bien su estudio excede el campo del presente aporte, conviene analizarlas
brevemente porque la negociación colectiva municipal las puede utilizar como modelo-
para-aplicar o, al menos, basarse analógicamente en alguna de sus instituciones.
Tales normas muestran que la democratización intra-sistémica ha comenzado en el
área gubernamental porque se negocian las CyMAT en lugar de imponerse desde el
poder político. Constituyen un salto cualitativo hacia "adelante" y "arriba", el desarrollo
con rostro humano y la Trascendencia Teilhard de Chardin, Pierre (2002:57).
5. Tales leyes funcionan en base al siguiente esquema:
Personal comprendido Personal excluido
Representación del Gobierno Representación de los trabajadores
Ámbito de la negociación Materia reservada al poder estatal
Procedimiento de negociación Instrumentalización del acuerdo logrado
Clima de paz social Interpretación del acuerdo
Extensión del convenio
Ultra-actividad
Existencia de Comisiones Paritarias

a. Temas a resolver
6. Existen algunos temas a resolver atentamente. Son los siguientes
6.1. La fuerza erga omnes de los convenios colectivos en el área estatal no surge
de la homologación, que en algunos casos falta, sino de la misma ley que los
estructura (infra, 39) Adviértase que en el orden provincial el Estatuto del Agente
Público es sancionado por ley, que obliga a todos: muy bien puede derivarse la omni-
comprensión al convenio colectivo.
6.2. Ante la reglamentación del derecho de huelga, escondida en casi todas las
leyes, cabe recordar que las leyes provinciales no pueden reglamentar el mencionado
derecho.
6.3. Algunas leyes se introducen en área reservada al sector privado.
Esta intromisión se manifiesta en la legislación de Chubut y en la de Córdoba. Es
una injerencia indebida que debe dejarse de lado.
6.4. La des-activación del convenio colectivo o de alguna de sus partes, por
razones de interés general, es in-constitucional. Esta injerencia se manifiesta en la
Provincia de Santa Fe.
6.5. Dada la auto-nomía municipal, es posible el convenio colectivo con los
trabajadores municipales.

b. Contenido
7. Para comprender el contenido de las leyes se grafica el de la ley nacional
24.185.
Las normas provinciales reproducen el esquema. Para este estudio se han
seleccionado algunas por su particularidad que luego se reproducen (o se pueden
reproducir) en la negociación colectiva municipal.
b.1. Cuadro de la ley nacional 24.185
8. Es el siguiente:
Tema
Personal comprendido
Personal excluido
Representación
gubernamental
Representación de los
trabajadores
Ámbito de la negociación
Materia reservada al poder
estatal
Procedimiento de negociación
Instrumentalización del
acuerdo alcanzado
Interpretación del acuerdo
Ultra-actividad
Imposición de paz social
Extensión de la posibilidad
b.2. Personal comprendido
b.2.1. Orden nacional
9. En general el régimen de negociación colectiva comprende a todos los
trabajadores de la Administración pública.
Materia
Los trabajadores de la Administración Pública
Altos funcionarios
Fuerzas policiales
Trabajadores especiales
Ministro de Economía y Obras y Servicios Públicos
Ministros de las áreas específicas
Entidades sindicales, de acuerdo a su representatividad
General o Sectorial
Articulación de ámbitos
Cuotas de solidaridad
1. La estructura orgánica de la Administración Pública Nacional.
2. Las facultades de dirección del Estado
3. El principio de idoneidad como base del ingreso y de la promoción en la carrera
administrativa.
4. Las tratativas salariales o aquéllas referidas a las condiciones económicas de la
prestación laboral, deberán sujetarse a lo normado por la ley de presupuesto.
Buena fe
Comisión negociadora ante el Ministerio de Trabajo
Se remite al Poder Ejecutivo
Se registra en el Ministerio de Trabajo
Convenio 154 de la OIT
Reglamentación escondida del derecho de huelga
A las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
b.2.2. Orden provincial
10. Normas similares se aplican en las leyes provinciales

b.3. Personal excluido

b.3.1. Orden nacional

11. La ley excluye de su ámbito a ciertos funcionarios de nivel, a las fuerzas
policiales y a quienes por sus especiales actividades así sea decidido por el Poder
Ejecutivo.
12. Sin duda, los funcionarios de nivel representan al Estado en sus incumbencias
específicas, por lo que luce lógico que no puedan negociar colectivamente con la
Administración.
13. La exclusión de las fuerzas policiales (en el ámbito nacional también las
Fuerzas Armadas de la Nación, Gendarmería Nacional, Prefectura Naval, Servicio
Penitenciario Federal u Organismos asimilables) no es razonable en la medida que su
sindicalización se impone por razones éticas y estructurales Capón Filas, Rodolfo
(2014, 326).
Excluir a trabajadores por "las especiales características de sus actividades" luce
irrazonable en la medida que permite al Ejecutivo cercenar el derecho de negociación
colectiva.

b.3.2. Orden provincial

14. Esta norma se reproduce, casi idénticamente, en las leyes provinciales.

b.4. Representación del Gobierno

b.4.1. Orden nacional

15. En el orden nacional, la misma se integra por los siguientes funcionarios:
1. Ministro de Economía y Obras y Servicios Públicos y el Secretario de la Función
Pública.
2. En las negociaciones con alcance sectorial, además con los Ministros o titulares
de la respectiva rama.
b.4.2. Orden provincial
16. En el orden provincial existe una variedad de representantes.
Provincia Representante
Ministro de Economía y el Secretario General de la Gobernación
Buenos Aires
Ministro del área respectiva
Se designará un representante por cada Poder del Estado que negocie o de acuerdo al área en que
Córdoba
se negocie
Ministro de Coordinación de Gabinete
Chubut
Ministro del área involucrada
Salta Representante designado por el Ejecutivo
Santa Cruz Representante designado por el Ejecutivo
Santa Fe Representante designado por el Ejecutivo
Tierra del
Representante designado por el Ejecutivo
Fuego

b.5. Representación de los trabajadores

b.5.1. Orden nacional

17. En el orden nacional se dejó de lado el criterio del sindicato más representativo
y con sentido común se integra la representación de los trabajadores con las
asociaciones con personería gremial (APG) que funcionan en el área respectiva.
De acuerdo al DR art. 4, si en la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo de
Trabajo General, la representación sindical deba ser asumida por más de una APG, el
número de votos que corresponda a cada una de ellas será proporcional a la cantidad
de afiliados cotizantes que se desempeñen en la Administración Pública Nacional. En
el seno de la parte sindical las resoluciones se tomarán por mayoría absoluta de
votos.

b.5.2. Orden provincial

18. En Buenos Aires, Córdoba, Chubut, Salta, Santa Cruz, se replica el sistema.
En Santa Fe se mantiene el criterio del sindicato más representativo.
En Tierra del Fuego la representación abarca también las asociaciones
simplemente inscriptas (ASI).
 En algunas provincias, funcionan entidades de trabajadores con personería gremial
"provincial", obviamente contra legem. Ninguna de ellas está legitimada para negociar
colectivamente con la Administración.

b.6. Ámbito de la negociación

b.6.1. Orden nacional

19. En esta esfera, el convenio general de alcance nacional establece el ámbito
negocial, la articulación de niveles y sectores, las materias que cada uno de aquéllos
debe negociar. Funciona democráticamente como programa o como modelo-para-
aplicar, sancionado por el Estado empleador y las APG de alcance nacional. La
materia negocial comprende varios elementos de las CyMAT: ingreso, calificaciones,
capacitación, escalafón, movilidad funcional, promociones, concursos, horario,
remuneraciones sujetas a las partidas presupuestarias, licencias, régimen
disciplinario, estabilidad en el empleo, extinción de la relación, indemnizaciones.
El convenio general puede adicionar otros temas, entre ellos la participación de los
trabajadores en la toma de decisiones. Respecto de la materia, decide negociarla en
forma exclusiva o derivar temas, total o parcialmente, a otros niveles negociadores.
El convenio sectorial opera sobre la materia negocial derivada expresamente y
sobre la propia. También adecua la negociada en el nivel general, dando como
resultado normas plenamente circunstanciadas a la realidad.
El procedimiento para resolver concurrencia de normas debe establecerse en el
convenio general, con una clara directiva: prevalece el convenio sectorial si es
"globalmente más favorable para los trabajadores a cuyos efectos será unidad de
comparación el texto íntegro de cada convenio". Desde la posición neo-conservadora
se pretende derogar el principio de la norma más favorable, el de la condición más
beneficiosa y el método de comparación por cada elemento de la relación laboral
("instituciones del derecho del trabajo", RCT art. 9). Por eso, DR, aplicando el modelo
de relaciones laborales que el Poder Ejecutivo sostuvo en su momento (decreto
470/1993, Considerando segundo), opta por la tesis derogadora. De ahí que derive a
las partes determinar el procedimiento sobre concurrencia de normas y establezca la
comparación global. La postura cede ante RCT art. 9, que establece la norma más
favorable en referencia a cada elemento de la relación laboral "considerándose la
norma o conjunto de normas que rija cada una de las instituciones del derecho del
trabajo"). Ante ello, importa que una próxima modificación del decreto cumpla la
norma legal. Si así fuese, el método ensayo-error-corrección habrá rendido frutos.

b.6.2. Orden provincial

20. Puede expresarse el ámbito en el siguiente cuadro:
Buenos
+ General, sectorial, articulada
Aires
+ Todas las CyMAT, con excepción del área de reserva
Córdoba + Las cláusulas salariales pueden revisarse durante la vigencia del convenio. Deberán enviarse al
Poder Legislativo por la implicancia en la ley de presupuesto
Chubut + Todas las CyMAT, con excepción del área de reserva
+ General, sectorial, articulada
Salta
+ Todas las CyMAT, con excepción del área de reserva (ver párrafo 827)
+ Todas las CyMAT, con excepción del área de reserva
Santa Cruz + Los incrementos salariales deberán estar fundados en los mayores ingresos del erario provincial y
en las reducciones de gastos de funcionamiento del Estado
+ Todas las CyMAT, con excepción del área de reserva (ver párrafo 827)
Santa Fe
+ Por interés general se puede des-activar alguna cláusula
Tierra del + Todas las CyMAT, con excepción del área de reserva
Fuego + Las relaciones entre la Administración y las APG correspondientes.

b.7. Materia reservada al poder estatal

b.7.1. Orden nacional

21. El contenido de los convenios colectivos refiere a las CyMAT, entre ellas la
remuneración (condicionada a la ley de presupuesto).
Los convenios pueden establecer cuotas de solidaridad a cargo de todos los
trabajadores comprendidos en su ámbito.
En la medida que responden a la estructura misma del Estado, se excluyen de la
negociación tres elementos:
· La estructura orgánica de la Administración Pública.
· Las facultades de dirección del Estado.
· El principio de idoneidad, aplicado a la carrera administrativa.
Cabe observar:
· Las facultades de dirección del Estado no impiden que la negociación colectiva
establezca la participación de los trabajadores en la toma de las micro decisiones de
cada área, compensando así sinalagmáticamente la creatividad del trabajo entregado.
· La idoneidad se cumplimenta mejor si los convenios colectivos estructuran
mecanismos de concursos para el ingreso y la promoción de los trabajadores,
impidiendo que en la carrera administrativa se introduzca el amiguismo o el
clientelismo. En tales concursos deberían participar también jurados propuestos por
las APG.
· La ley de presupuesto establece las bases monetarias del Estado, siendo
necesario que las discusiones con contenido económico se condicionen a aquélla. No
se puede menoscabar que expresa políticamente la voluntad de la sociedad civil
respecto de los gastos estatales, entre ellos los laborales. Históricamente el empleo
público ha funcionado en gran medida como sucedáneo del seguro de des-
empleo, explicándose así la multiplicidad de agentes y los bajos salarios. Reducido el
Estado a su mínima expresión de acuerdo al modelo thatcherista, se debe procurar
que las remuneraciones compensen con justicia la productividad entregada y cuidar
que las mismas no sean utilizadas como variable de ajuste, posibilidad escondida tras
el eufemismo utilizado por el art. 8de la ley 24.185 ("las pautas que determinaron su
confección").

b.7.2. Orden provincial

22. El cuadro es el siguiente
+ Facultad de dirección del Estado en cuanto a la organización y conducción de la Administración
Pública Provincial, comprensiva de su estructura orgánica.
Buenos
+ Principio de idoneidad como base del ingreso y la promoción de la carrera administrativa.
Aires
+ Sujetar los acuerdos salariales o de cualquier forma relacionados con las condiciones económicas
de la prestación del empleo, a las normas legales y presupuestarias, cargos y horas cátedra.
+ Facultad de dirección del Estado.
+ Estructura orgánica de los Poderes del Estado.
Córdoba
+ Prevalencia del interés general.
+ Libre acceso a los cargos públicos.
+ Organización del Poder Ejecutivo Provincial.
Chubut + Facultades de dirección.
+ Principio de idoneidad como base del ingreso y de la promoción en la carrera administrativa.
Salta + Limitar la discusión salarial al presupuesto anual.
+ Estructura orgánica de la Administración Pública Provincial.
+ Facultades de dirección del Estado.
Santa Cruz + Principio de idoneidad como base del ingreso y de la promoción en la carrera administrativa.
+ Sujetar las tratativas salariales o las referidas a las condiciones económicas de la prestación
laboral, a lo normado por la Ley de presupuesto.
+ Prevalencia del interés general.
Santa Fe + Derecho de cualquier ciudadano a tener acceso a los cargos públicos en condiciones de igualdad.
+ Por interés general se puede des-activar alguna cláusula.
Tierra del
+ Derecho de cualquier ciudadano a tener acceso a los cargos públicos en condiciones de igualdad.
Fuego

b.8. Procedimiento de negociación

b.8.1. Orden nacional

b.8.1.1. Apertura de la negociación

 23. La ley 24.185art. 7establece: "Los representantes del Estado empleador o de
los empleados públicos podrán proponer a la otra parte la formación de una comisión
negociadora indicando por escrito las razones que justifiquen el pedido y las materias
objeto de la negociación. El pedido deberá ser notificado al Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social, el cual, mediante el dictado del acto respectivo, constituirá la
comisión negociadora".
Siendo así, el proceso negociador se abre a través de la propuesta de una parte a
la otra, conteniendo las materias a regular mediante el convenio colectivo. La
propuesta será notificada a la Administración del Trabajo que, mediante resolución
fundada, constituye la Comisión Negociadora.

b.8.1.2. Propuesta de reforma

24. Dada la fluidez de la realidad, la norma debe modificarse del siguiente modo:
"Los representantes del Estado empleador o de los empleados públicos podrán
proponer a la otra parte la formación de una comisión negociadora indicando por
escrito las razones que justifiquen el pedido y las materias objeto de la negociación.
La Administración del Trabajo transmite la propuesta a la otra parte, pudiendo ésta
aceptarla, rechazarla o modificarla. En el primer supuesto, la negociación comienza
desde que la Administración constituya la Comisión Negociadora, salvo que la entidad
que se considere perjudicada por su integración inicie la acción judicial pertinente. En
el segundo, la iniciativa ha fracasado. Si la parte pretende negociar, deberá modificar
la propuesta. En el tercero, la parte aceptante ha de transmitir a la otra sus
pretensiones para que, de común acuerdo, resuelvan las diferencias".

b.8.1.3. Facultades de la Administración del Trabajo

25. Las facultades de la Administración del Trabajo son amplias: fijar audiencias de
comparecencia obligatoria, mediar entre las partes, proponer soluciones conciliadoras,
aportar datos e investigaciones.
Tratándose de un proceso de negociación colectiva, las funciones ministeriales han
de reducirse al mínimo ya que el escenario está ocupado por las partes y no por la
Administración del Trabajo. De ahí que deba limitarse a fijar cuantas audiencias sean
necesarias, en caso de que los sujetos negociadores no utilizasen su auto-nomía.
Las restantes facultades de avenir o conciliar las partes son propias de un conflicto
laboral, no de un proceso negocial. De ahí que luzcan fuera de contexto.

b.8.2. Orden provincial

26. El cuadro es el siguiente
+ Fijar audiencias de comparecencia obligatoria
Buenos Aires + Mediar entre las partes
+ Proponer soluciones conciliadoras
Córdoba Similar
Chubut Similar
Salta Similar
Santa Cruz Similar
Santa Fe Similar
Tierra del Fuego Similar

b.9. Instrumentalización del acuerdo alcanzado

b.9.1. Orden nacional

27. La norma detalla los elementos del convenio logrado. El período de vigencia
queda a criterio de los sujetos negociadores, con una salvedad: las cláusulas
económicas duran un año, de acuerdo al presupuesto. El Poder Ejecutivo, como
responsable de la Administración (CNart. 86,1) es informado del acuerdo logrado, en
el que las instrucciones impartidas debieron ser íntegramente respetadas por los
funcionarios actuantes. Por acto administrativo debe proceder a la instrumentación del
convenio dentro de los 30 días hábiles de haber sido suscripto. Carece de facultades
para impugnar el acuerdo logrado.
Dado que semánticamente instrumentación significa redactar un instrumento, cabe
afirmar que el convenio procesado y logrado por las partes ha sido redactado en un
documento sectorial que el Poder Ejecutivo, sin alterarlo, trascribe en un instrumento
oficial de idéntico contenido. De acuerdo al área comprendida en el convenio, aquél
es un decreto o una resolución ministerial.
Este deber no equivale a homologación del convenio, mecanismo ausente en la
negociación con los trabajadores estatales. Esta ausencia es compensada por la
presencia constante de la Administración del Trabajo en el proceso negociador.
Que el Poder Ejecutivo instrumente el acuerdo logrado es más bien una muestra
de respeto democrático a su investidura. Habiendo sido parte en la negociación
mediante los funcionarios establecidos por la ley, a través de la instrumentación se
manifiesta como jefe de gobierno.
El silencio del Poder Ejecutivo equivale a instrumentación tácita.
28. La Administración del Trabajo ha de publicar el texto del convenio en el Boletín
Oficial dentro de los 15 días siguientes. Rige a partir del día siguiente.

b.9.1.1. Cronograma de la negociación

29. El cronograma es el siguiente:
Tema Contenido
Tema Contenido
Duración del proceso negociador Sin pauta
Remisión del convenio al Poder Ejecutivo Inmediata
Instrumentación por el Ejecutivo 30 días
Publicación del convenio 15 días
Comienzo de su vigencia Desde el día siguiente al de su publicación
De este cronograma se deduce que en el supuesto más extremo, el convenio
comienza a regir al cuadragésimo sexto día de haber sido suscripto, porque la
publicación en el Boletín Oficial ha sido pautada. La Administración dispone de 15
días para registrar y publicar el convenio.

b.9.2. Orden provincial

30. El cuadro es el siguiente
+ Logrado el acuerdo, el decreto debe dictarse dentro de los 30 días posteriores.
Buenos Aires + Dentro de los 5 días posteriores, se registra y se publica.
+ Rige a partir del día siguiente a su publicación.
+ Dentro de los 10 días de suscripto debe publicarse.
Córdoba
+ Rige desde su publicación.
Chubut + Rige desde que fuera suscripto.
+ Logrado el acuerdo, el decreto debe dictarse dentro de los 30 días posteriores.
+ Dentro de los 5 días posteriores, se remite para su registro y publicación dentro de los 10 días
Salta
posteriores.
+ Rige a partir del día siguiente a su publicación.
+ Suscripta la convención colectiva, será homologada por el Poder Ejecutivo Provincial dentro de
un plazo no mayor a 30 días.
Santa Cruz + Será publicada por el Poder Ejecutivo dentro de los 15 días de homologadas.
Vencido este término, la publicación efectuada por cualquiera de las partes surtirá los mismos
efectos que la publicación oficial.
+ No existe plazo para que el Poder Ejecutivo homologue el convenio logrado.
+ Dentro de los 10 días de homologado, será publicado por el Poder Ejecutivo.
Santa Fe + Vencido este término, la publicación efectuada por cualquiera de las partes surtirá los mismos
efectos que la publicación oficial.
+ El convenio rige a partir del día siguiente al de su publicación.
+ Logrado el acuerdo, dentro de los 30 días hábiles de recibido será instrumentalizado por decreto
del Poder Ejecutivo.
Tierra del Vencido el término sin manifestación expresa, se entiende instrumentalizado tácitamente.
Fuego + La autoridad de Aplicación debe registrarlo y publicarlo dentro de los 10 días hábiles de
recibidos.
+ El acuerdo rige a partir del día siguiente al de su publicación.

b.10. Clima de paz social

b.10.1. Orden nacional
31. Al comenzar las negociaciones, los sujetos pueden establecer mecanismos
reguladores del posible conflicto colectivo. Una vez estructurados, han de informarlos
al Ministerio de Trabajo. El procedimiento de la ley 14.786 es in-aplicable cuando los
convenios colectivos han estructurado mecanismos al respecto, por lo cual tampoco
funciona si las partes han diagramado procedimientos para regular posibles conflictos
colectivos durante la negociación.
La instancia de conciliación de acuerdo a la ley 14.786 es abierta por la
Administración del Trabajo, en dos supuestos diferenciados: conflicto colectivo, des-
acuerdo en el desarrollo de las negociaciones. Dicha apertura es realizada de oficio o
a pedido de cualquiera de las partes.
El supuesto de conflicto colectivo durante la negociación debería ser regulado por
las partes mismas de acuerdo a su auto-nomía. Si así fuese, las normas aplicables
son los arts. 17 y 18 de la ley 24.185.
Si hubiesen silenciado el tema, cabe aplicar la ley 14.786. Siendo así, la regulación
del derecho de huelga que se manifiesta en la ley, si bien es técnicamente posible en
el orden nacional, es superflua.
En el texto legal hay un error básico pero de clara importancia política: el des-
acuerdo en el desarrollo de las negociaciones permite a la Administración, aun de
oficio, aplicar el régimen de la ley 14.786 como si se tratase de un conflicto colectivo.
Sin embargo, no existe nada más alejado de aquél que el des-acuerdo, elemento
normal de cualquier negociación y sumamente utilizado por los hábiles negociadores.
Dado que la norma permite una intervención política de la Administración del Trabajo,
es peligrosa.
En caso de haberse designado mediadores, abierta la instancia conciliadora, el
mediador aporta razonabilidad a la discusión del conflicto colectivo o des-acuerdo. Las
partes pueden aceptar o rechazar las sugerencias del mediador, con lo cual, si se
diese el segundo supuesto, dicha instancia habrá servido sólo para suspender el
ejercicio del derecho de huelga. Nuevamente aparece la rigidez. DR art. 11 otorga al
Ministerio de Trabajo la facultad de rechazar la postulación de algún mediador, lo que
no condice con el régimen democrático.

b.10.2. Orden provincial

32. El cuadro es el siguiente
+ En caso de conflictos colectivos suscitados a raíz de la negociación colectiva las partes deberán, en
este orden: a) apelar al procedimiento de autocomposición del conflicto que hubieren acordado. b)
someterse al órgano imparcial establecido en el inciso 4) del artículo 39 de la Constitución Provincial
el que será creado por Ley específica.
Buenos + Durante las negociaciones las partes procurarán acordar mecanismos de autorregulación del
Aires conflicto.
+ Serán materia obligatoria de negociación cuestiones vinculadas con los servicios esenciales para la
comunidad, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 24 de la ley 25.877 y normas constitucionales y
los principios del Derecho internacional que rige en la materia establecidos por la Organización
Internacional del Trabajo.
 + Antes de recurrir a medidas de acción directa, las partes han de comunicar la situación a la Comisión
de Conciliación.
+ La instancia de conciliación puede durar 15 días. Suspende las medidas de acción directa. Ninguna
medida podrá afectar la prestación de guardias que garanticen el funcionamiento de los servicios
Córdoba sanitarios u otros esenciales fijados en los respectivos Convenios.
+ Vencidos los plazos sin haber arribado a una solución del conflicto, la Comisión dará un informe de
sus causas, desarrollo de las negociaciones, fórmulas de acuerdo, propuestas y no aceptadas.
Cumplidas estas formalidades, las partes quedarán en libertad para adoptar las medidas de acción
directa que estimaren pertinentes, siempre respetando el tema de los servicios esenciales.
Chubut + La negociación caduca si se disponen medidas de acción directa durante la misma.
+ En caso de conflictos colectivos de trabajo, las organizaciones gremiales deberán asegurar los
servicios esenciales a la comunidad.
+ Las Convenciones Colectivas podrán determinar modalidades para la prestación de los servicios que
deban quedar garantizados, suspensión temporaria de la aplicación de las medidas que originen el
Salta conflicto, abstención o limitación de las medidas de acción directa que pudieran afectar la prestación
de servicios esenciales durante los períodos críticos.
+ Durante la sustanciación del proceso conciliatorio las partes deberán suspender las medidas o actos
que dieron origen al conflicto, condición sine qua non para iniciar el proceso conciliatorio. El no
cumplimiento de esta condición equivale la inasistencia injustificada de la conciliación.
+ Deben establecerse medidas de auto-regulación del conflicto.
Santa
+ Pueden designarse mediadores.
Cruz
+ Se deben respetar los servicios esenciales.
+ Producido un conflicto de carácter colectivo de intereses que no tenga solución, las partes antes de
recurrir a medidas de acción directa están obligadas a comunicarlo fehacientemente en forma conjunta
o independiente, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas, al Presidente de la Comisión Paritaria.
+ Ninguna medida de acción directa podrá afectar la prestación de guardias que garanticen el
funcionamiento de los servicios sanitarios u otros esenciales.
+ La comisión, tomado conocimiento del diferendo, iniciará gestiones directas sin sujeción a un
procedimiento formal, a fin de lograr una solución dentro de diez (10) días hábiles que podrán
prorrogarse por otro plazo igual si las circunstancias así lo aconsejasen. Al efecto, la comisión
propiciará las audiencias necesarias para obtener un acuerdo, siendo obligatoria la concurrencia de las
partes.
Santa Fe
+ Durante la tramitación de la instancia conciliatoria, las partes deberán abstenerse de modificar o
alterar las condiciones de la relación laboral que existían con anterioridad al conflicto. En caso de que
las partes hubieran adoptado medidas de acción directa, ante intimación de la comisión, las mismas
deberán dejarlas sin efecto retrotrayendo las condiciones a las imperantes con anterioridad a las que
dieron origen al diferendo.
Vencido los plazos sin que se hubiera arribado a una fórmula de conciliación, la comisión dará un
informe con indicación de las causas del conflicto, desarrollo de las negociaciones, fórmula de
conciliación propuesta y parte que la aceptó o rechazó. Cumplidas estas formalidades, recién las partes
podrán recurrir a las medidas que estimaren convenientes.
+ La ley nacional 14.786 ni siquiera funciona como norma supletoria.
+ Cuando se susciten conflictos de intereses entre las partes de una Convención Colectiva regida por
esta Ley, la Legislatura Provincial podrá disponer la integración de una Comisión conciliadora
compuesta por un (1) Legislador de cada Partido Político representado en la Cámara, designados por el
propio Cuerpo.
La Comisión tendrá la facultad de actuar oficiosamente y en forma coordinada con la Autoridad de
Aplicación para la conciliación de los conflictos que se presenten a su consideración.
Tierra del
+ Las conclusiones o fórmulas conciliatorias que surjan de la Comisión no tendrán carácter vinculante
Fuego
para las partes ni para la Autoridad de Aplicación. Sin embargo, aquéllas podrán aceptar las propuestas
que surjan de la misma y solicitar la emisión del acto administrativo que las convalide.
+ Finalizada una gestión de la Comisión conciliadora, y cualquiera fuere el resultado a que se arribe,
se elevará un informe de lo actuado a la Autoridad de Aplicación, a fin de que ésta cuente con mayores
elementos de juicio cuando deba actuar en función de la competencia que le asigne la normativa legal
vigente.
b.11. Interpretación del acuerdo

b.11.1. Orden nacional

33. Expresamente la norma indica que el convenio colectivo ha de interpretarse de
acuerdo a las directivas del convenio 154 de la OIT: fomentar la
negociación, extenderla a todos los trabajadores que sea posible, ampliar su
contenido. En palabras más escuetas, toda duda debe resolverse a favor de la
negociación colectiva.
Dado que no se ha previsto ninguna Comisión Paritaria, puede estructurarse una
mediante un acuerdo especial o en un convenio común.

b.11.2. Orden provincial

34. El cuadro es el siguiente
+ Debe interpretarse de acuerdo a los convenios 151 y 154 de la OIT.
Buenos
+ No se ha previsto una Comisión Paritaria.
Aires
+ Se deben tener en cuenta la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y las leyes provinciales.
+ El acuerdo debe interpretarse de acuerdo al convenio 154 de la OIT.
+ La Comisión Paritaria tiene las siguientes atribuciones:
a) Interpretar el Convenio Colectivo, con alcance general.
b) Aquéllas que las partes de la Convención Colectiva le otorguen en tanto no excluyan la
competencia legal de otros organismos.
c) Entender en los recursos que se interpongan contra sus decisiones, cuyo régimen será establecido
Córdoba
en los plazos y forma que fije la reglamentación.
d) Entender en todo reclamo individual o pluri-individual, en el cual uno o más trabajadores
comprendidos en el Convenio Colectivo de Trabajo pertinente invoque una presunta lesión a un
derecho conferido en ese cuerpo normativo.
La acción judicial sólo será procedente una vez agotada esa vía administrativa y se tramitará según el
procedimiento y competencia que corresponda.
+ El acuerdo debe interpretarse de acuerdo al convenio 154 de la OIT.
+ La Comisión Paritaria tiene las siguientes atribuciones:
a) Interpretar con alcance general la Convención Colectiva a pedido de cualquiera de las partes.
b) Intervenir en materia salarial.
Chubut c) Desempeñar aquellas funciones que la Convención Colectiva y acuerdos celebrados entre partes le
otorguen.
d) Clasificar las nuevas tareas que se creen y reclasificar las que experimenten modificaciones por
efecto de las innovaciones tecnológicas, nuevas formas de organización o nuevas actividades y/o
servicios.
e) Realizar por sí o por terceros, servicios de seguridad e higiene laboral a los efectos de controlar y
mejorar en forma continua las condiciones laborales de los trabajadores.
+ Sus decisiones quedarán incorporadas al Convenio Colectivo de Trabajo como parte integrante del
mismo, debiendo en tal caso la Subsecretaría de Trabajo de la Provincia homologar el acuerdo
alcanzado.
Salta Nada establece
+ La Comisión Paritaria tiene las siguientes funciones:
a) Interpretar con alcance general la convención colectiva.
Santa Cruz b) Entender en los recursos de revocatoria que se interponga contra sus decisiones.
c) Aquellas que las partes de la convención colectiva le otorguen, en tanto no excluyan la
competencia legal de otros organismos.
+ La Comisión Paritaria tiene las siguientes funciones:
a) Interpretar con alcance general la convención colectiva.
Santa Fe b) Aquellas que las partes de la convención colectiva le otorguen, en tanto no excluyan la
competencia legal de otros organismos.
c) Entender en los recursos de revocatoria que se interpongan contra sus decisiones.
Tierra del
Se interpretará de acuerdo al convenio 154 de la OIT.
Fuego

b.12. Ultra-actividad

b.12.1. Orden nacional

35. La ultra-actividad es estructurada tanto respecto de las relaciones laborales
como de las cláusulas obligacionales. El convenio vencido no
se extingue automáticamente y sus principales efectos subsisten hasta su renovación.
Al respecto, la Comisión Negociadora puede desechar esta posibilidad,
estableciendo que el convenio se extinga el día de su vencimiento o, al contrario,
normar la ultra-actividad del convenio vez vencido.

b.12.2. Orden provincial

36. El cuadro es el siguiente
Buenos Aires Nada establece.
Córdoba El convenio vencido dura hasta que se sancione otro.
El convenio vencido dura hasta que se sancione otro, salvo que las partes hayan acordado lo
Chubut
contrario.
El convenio vencido dura hasta que se sancione otro, salvo que las partes hayan acordado lo
Salta
contrario.
El convenio vencido dura hasta que se sancione otro, salvo que las partes hayan acordado lo
Santa Cruz
contrario
Santa Fe El convenio vencido dura hasta que se sancione otro.
Tierra del El convenio vencido dura hasta que se sancione otro, salvo que las partes hayan acordado lo
Fuego contrario.
b.13. Extensión del convenio

b.13.1. Orden nacional

37. El sistema organizado, si bien reducido a la Administración Pública, está
abierto ya que las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires pueden
adherirse al mismo.
Pueden lograrse convenios colectivos en la órbita del Poder Judicial, en la del
Poder Legislativo, o en ambos, diagramando el proceso y los efectos mediante leyes
similares.

b.13.2. Orden provincial

38. El cuadro es el siguiente:
Buenos + Los trabajadores docentes y judiciales tendrán su propio régimen de convenio colectivo.
Aires + Invita a las Municipalidades a adherirse al régimen.
+ El régimen se extiende a las empresas del Estado Provincial, sociedades anónimas con
Córdoba
participación estatal provincial mayoritaria o entidades financieras estatales provinciales o mixtas.
+ El régimen se extiende a las sociedades del Estado y sociedades anónimas con participación estatal
Chubut
mayoritaria y a los entes del sector privado cuyas actividades sean de interés provincial.
+ El Poder Legislativo, el Poder Judicial, el Ministerio Público, la Auditoría General de la Provincia
Salta
y los Municipios, podrán adherir, respecto de sus empleados al régimen de la presente Ley.
+ El Poder Legislativo y el Poder Judicial deben aplicar un régimen de negociación colectiva.
Santa Cruz
+ Invita a las Municipalidades a adherirse al régimen.
Santa Fe Nada establece.
Tierra del
Las municipalidades y comunas pueden adherir al régimen de negociación instituido.
Fuego

c. Observaciones críticas

c.1. Fuerza erga omnes

39. Nadie duda de que el Estado, mediante las leyes correspondientes, puede
sancionar el régimen del empleo público. Esta facultad obra en la Nación, las
Provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las Municipalidades en virtud de
su autonomía funcional.
Siendo así, socializando esta facultad, el Estado puede sancionar un régimen
especial de negociación colectiva con las entidades sindicales reconocidas,
compartiendo con los trabajadores representados una facultad propia.
El convenio logrado alcanza a todos los trabajadores, afiliados o no a los sindicatos
firmantes del acuerdo, porque la ley nacional o provincial o la ordenanza municipal en
su caso así lo establece. Nadie puede asombrarse de esta conclusión porque si por
ley u ordenanza se puede establecer un régimen de empleo público para todos, por
convenio regulado por ley u ordenanza también se puede lograr el mismo alcance. En
este tipo de convenio, no es necesaria la homologación porque el alcance erga
omnes es de estructura legal.

c.2. Reglamentación del derecho de huelga mediante leyes provinciales

40. El ejercicio del derecho de huelga puede ser regulado mediante la auto-nomía
sectorial o a través de la hetero-nomía estatal nacional. Pero como dicho
derecho integra el derecho social, regularlo es facultad delegada a la Nación por el
art. 75, inc. 12. Siendo así, las provincias carecen de facultades constitucionales para
reglamentarlo, ni aún en el caso de los trabajadores estatales.

c.3. Extensión a empresas sujetas al derecho laboral

41. En la Provincia del Chubut se extiende el régimen de negociación colectiva con
los trabajadores de la Administración Pública a las sociedades del Estado y
sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria y a los entes del sector
privado cuyas actividades sean de interés provincial.
En la Provincia de Córdoba se extiende el régimen de negociación colectiva con
los trabajadores de la Administración Pública a las empresas del Estado provincial,
sociedades anónimas con participación estatal provincial mayoritaria o entidades
financieras estatales provinciales o mixtas.
Dado que todas estas empresas están fuera de la Administración Pública y las
relaciones con los trabajadores se regulan por el Derecho Laboral, es
imposible extenderles el régimen de negociación colectiva ya que sus vinculaciones
se rigen por la ley nacional 14.250 y concordantes.

c.4. Desactivación de cláusulas por interés general

42. En la Provincia de Santa Fe las normas de la convención colectiva homologada
no podrán ser modificadas unilateralmente en perjuicio de los trabajadores, salvo
razones de interés general que lo justifiquen.
Esta norma es disvaliosa a la luz de la directiva constitucional protectora.
III. POSIBILIDADES DE LAS MUNICIPALIDADES
43. Dada la autonomía funcional de las mismas, no existe obstáculo constitucional
alguno para que en la Carta Orgánica Municipal se establezca la posibilidad de
negociar colectivamente con los trabajadores municipales. De acuerdo al art. 123CN,
esta autonomía debe ser asegurada por las provincias.
Por ello, el dictado de las propias Cartas Orgánicas municipales es un derecho que
les corresponde, ante el cual las provincias, llegado el caso, deberán adecuar las
leyes provinciales e incluso las propias Constituciones.
La realidad se impone porque existen, al menos, el convenio colectivo de los
trabajadores con la Municipalidad de San Juan y el Convenio de Trabajadores de
Cementerios que también comprende a quienes trabajan en los cementerios
municipales.
El convenio colectivo de la Municipalidad de Salta (1995) es aplicable a todos los
trabajadores y su texto impreso debe ser distribuido a todos ellos.
En este año (2014) se está negociando colectivamente en la Municipalidad de
Corrientes.
44. Si en alguna Municipalidad se negase el derecho de negociación colectiva, los
trabajadores representados sindicalmente o, en ausencia de entidad sindical, pluri-
individualmente, podrán accionar judicialmente para que se sancione la ordenanza
correspondiente. No se trata de una mera actitud política sino de una auténtica
conducta transformadora.

CAPÍTULO XXIV - RESPONSABILIDAD DEL ESTADO CON ESPECIAL ABORDAJE EN EL ÁMBITO

MUNICIPAL. POR ANALÍA ELIADES

SUMARIO: I. Aproximación conceptual. II. Elementos constitutivos de la

responsabilidad del Estado. III. Las fuentes normativas de la responsabilidad
del Estado en nuestro sistema jurídico. IV. La responsabilidad del Estado en el
Proyecto de reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil y
Comercial. V. La responsabilidad del Estado Nacional en la ley 26.944. VI.
Breve repaso de fuentes jurisprudenciales y casos específicos en materia de
responsabilidad del Estado. VII. Una responsabilidad de contornos propios: la
responsabilidad del Estado por daño ambiental. VIII. Jurisprudencia con
especial referencia a la responsabilidad de los municipios. IX. A modo de
conclusión.

I. APROXIMACIÓN CONCEPTUAL
Entre los temas clásicos fundamentales que constituyen parte del objeto de estudio
del Derecho Administrativo se encuentra "la responsabilidad del Estado"(1).
 Innumerable es la doctrina, la jurisprudencia, como así también los ejemplos
cotidianos que nos ofrece este instituto jurídico que pasa por nuestra vida misma y
que se correlaciona con el grado de efectiva vigencia del Estado de Derecho en una
determinada comunidad jurídico-política(2). En este contexto, la responsabilidad de los
municipios se acrecienta por las complejidades actuales, por la agresión desmedida
que le hemos infligido a la naturaleza y a nuestro ambiente, el padecimiento
de inundaciones y toda clase de fenómenos climáticos; la falta de planificación
territorial y los usos del suelo; el abuso extractivo de nuestros recursos naturales; la
necesidad de contar con cuadros técnicos capacitados; la falta de recursos
presupuestarios, materiales y humanos acorde a una auténtica atención a los
vecinos—ciudadanos, entre otros factores constituyen desafíos que los municipios
deben afrontar con compromiso de servicio.
En el ámbito nacional, producto de la casi total carencia histórica de normas
referidas a la responsabilidad del Estado, fue la evolución jurisprudencial la que hizo
posible abandonar la antigua concepción francesa de la irresponsabilidad total del
Estado, a favor de su plena responsabilidad. En este cambio progresivo, adquieren
importancia central los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la
materia, y a partir de allí el desarrollo que la materia ha tenido en los tribunales
provinciales y que ha devenido por ende, a sentar las bases de una
dinámica interpretación sobre el alcance de la responsabilidad de las Provincias y los
Municipios. En la actualidad, y con particular atención asistimos a una regulación de la
responsabilidad del Estado Nacional plasmada en la ley 26.944.
Durante siglos se sostuvo el principio de la "irresponsabilidad del Estado". El
concepto de soberanía fue el baluarte fundamental para el mantenimiento de tal
principio. Se siguió en este tema el criterio del derecho inglés que sostenía que "el rey
no puede errar". En el siglo XVIII, se adoptó en Prusia la figura del Fisco, acuñada en
Roma, a fin de sostener la responsabilidad de los daños que produjese la
Administración prusiana en su actividad, aunque para supuestos restringidos y con
sustento en las normas del Derecho Privado. La Revolución Francesa no produjo
cambio alguno en materia de responsabilidad, toda vez que sustituyó la soberanía del
monarca por la soberanía del pueblo, articulada sobre la concepción roussoniana del
predominio de la voluntad general, pero manteniendo el esquema de la
responsabilidad estatal bajo la diferenciación entre actos de autoridad y actos de
gestión.
Sólo a partir del siglo XIX, se llegó a reconocer la responsabilidad del Estado
cuando actuaba en ejercicio de prerrogativas de poder público, siendo relevante al
respecto la labor del Consejo de Estado francés que, a partir de los casos "Blanco" y
"Pelletier" (ambos resueltos en 1873), consagró en primer lugar la responsabilidad del
Estado por faltas objetivas en la prestación de servicios públicos y aceptando luego la
responsabilidad del Estado por actos judiciales y legislativos(3).
En la órbita extracontractual, el Estado puede estar obligado a responder tanto por
su actividad lícita, como por su accionar ilícito, ilegítimo. En el primer caso, es
necesario que se configure algún factor, alguna razón por la cual el Estado debe
responder por los daños que el Derecho estima injusto que pesen sobre un sujeto
particular y no sobre toda la comunidad, pero además de los clásicos elementos del
factor de atribución de responsabilidad y del daño atribuible al mismo, no puede
soslayarse la existencia del nexo o relación de causalidad que debe existir entre
ambos para que se configure la responsabilidad del Estado. Muchas son las teorías
que se han sostenido sobre el particular(4), pero es indudable que aquélla que funda la
responsabilidad en la igualdad frente a las cargas públicas, es la que mayor apoyo
tiene en el ordenamiento fundamental del Estado(5).
A continuación abordaremos los elementos esenciales que concurren para la
configuración de la responsabilidad del Estado, para luego adentrarnos en la
jurisprudencia con especial atención del instituto en el ámbito municipal.

II. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

1. El Factor de Atribución de responsabilidad en el ámbito estatal

En la jurisprudencia, el reconocimiento de una responsabilidad subjetiva (a título de
dolo o culpa y fundada en el artículo 1109 del Código Civil) e indirecta (considerando
al Estado como principal y a sus agentes como dependientes, fundada en el artículo
1113 del Código Civil) dejó paso a una responsabilidad objetiva (por falta de servicio,
fundada en el artículo 1112 del Código Civil) y directa (por aplicación de la teoría del
órgano).
Por la aplicación de la noción de falta de servicio, la teoría del órgano y la doctrina
del ejercicio aparente de la función, se responsabilizó al Estado por actos en los
cuales no pudo identificarse al agente público que causó el perjuicio, o cuando el daño
fue ocasionado por el funcionario en abuso o extralimitación de las competencias
asignadas, o bien en supuestos en los cuales el empleado estatal no se encontraba
cumpliendo cometidos públicos, pero utilizaba instrumentos o cosas que le proveía su
función pública.

2. Daños derivados de la actividad lícita del Estado en el ejercicio de la actividad

administrativa, legislativa y judicial
Los tribunales han ido reconociendo la responsabilidad del Estado no sólo cuando
su actuación evidenciaba un accionar ilegítimo, sino también cuando el
comportamiento lesivo deviene en realidad de una actividad lícita, es decir, que
estamos ante casos en los que no hay apartamiento de las potestades o
competencias que el plexo normativo reconoce a la Administración.
Señala Mántaras que probablemente, el primer precedente de responsabilidad por
actividad lícita sea la causa "Presidente de la Comisión de Aguas Corrientes, Cloacas,
etc. de la Ciudad de Buenos Aires c/ Gerónimo Pérez s/ construcción de un conducto
de aguas de tormenta", fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del 1º de
julio de 1876.
Pero, tal como veremos al repasar la jurisprudencia, el reconocimiento en sede
judicial de la obligación de resarcir no se limita a los perjuicios originados en el
ejercicio de la actividad administrativa, sino que se extiende además a los daños
derivados de la actividad legislativa y más recientemente, de actividades de
naturaleza jurisdiccional.
3. La adecuada relación de causalidad entre el hecho (positivo o negativo) y el
daño
Sostiene Sanmartino que "la relación de causalidad es un requisito ineludible del
supuesto de hecho que hace nacer la responsabilidad patrimonial del Estado.
Descripto con sencillez, el referido sintagma alude al vínculo fáctico que conecta,
anuda y liga el daño jurídico con el obrar —positivo o negativo— de los poderes
públicos. El nexo de causalidad, además de amalgamar a los elementos estructurales
del supuesto de hecho que lleva a la indemnizabilidad, cumple una función
de extraordinaria relevancia: fija el alcance de las consecuencias que, en cada caso,
corresponderá imputar al factum lesivo a los fines de la reparación(6)".
El citado autor, sistematiza tres características que hacen a la noción y contenido
de este elemento esencial que atañe tanto a la responsabilidad civil como a la estatal.
Advierte que la presunción de causalidad no es admisible en la responsabilidad del
Estado; que la misma debe ser probada por quien alega su existencia y por supuesto
que quien postula una pretensión reparatoria tiene la carga procesal insustituible de
demostrar el encadenamiento fáctico que conecta el daño jurídico, cierto y probado,
con una actuación específica imputable a un órgano del Estado(7). Abocándose con
claro cuidado a la caracterización de la relación de causalidad en el ámbito propio de
la responsabilidad del Estado, define:
I. El nexo de causalidad tiene por función ligar las piezas indispensables
que integran el supuesto de hecho que hace nacer la responsabilidad del Estado.
Ciertamente, la ausencia de vínculo causal, o su insuficiente prueba, imposibilita la
concreta configuración de la responsabilidad estatal(8).
II. El nexo de causalidad se presenta como un elemento esencial del supuesto de
hecho que origina la responsabilidad estatal. Por su conducto un resultado
considerado jurídicamente dañoso (daño), que el damnificado no tiene ni el deber ni la
obligación de soportar, se conecta y anuda con una actuación estatal antecedente,
ora jurídica, ora material, subsumible en alguno de los factores de atribución
reconocidos como tales por la jurisprudencia.
III. La causación no se confunde ni subsume en la imputabilidad, ni en el daño. Es
un requisito técnico por conducto del cual se aprehende, jurídicamente, el complejo
encadenamiento que existe entre una situación antecedente (actuación, positiva o
negativa, de los órganos que despliegan la actividad estatal subsumible en alguno de
los factores de atribución de la responsabilidad estatal) y su resultado (el daño jurídico
cierto que aquella actuación produce sobre terceros)(9).

4. La determinación del quántum del deber resarcitorio

En relación con este tema, paulatinamente se fue dejando el criterio restrictivo
clásico que circunscribía la indemnización solamente a la reparación del perjuicio
material ocasionado, a favor del reconocimiento de un resarcimiento pleno, incluyendo
entre los rubros indemnizables no sólo al daño emergente, sino también a la pérdida
de chance, al daño moral, y finalmente al lucro cesante.
III. LAS FUENTES NORMATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN
NUESTRO SISTEMA JURÍDICO
Si bien no contamos con una norma constitucional específica que
aborde expresamente la responsabilidad del Estado, sin duda, el marco normativo del
mencionado instituto jurídico, encuentra su razón de ser en la interpretación de
la Constitución Nacional, en el caso en que se vulneren derechos establecidos en los
artículos 14 a 20, como asimismo en el art. 75 inc. 22 (Tratados internacionales de
derechos humanos con jerarquía constitucional a partir de la reforma de 1994).
Asimismo, como hemos señalado, encuentra su fundamento en las normas y
principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda, todo ello
teniendo en cuenta nuestro régimen federal adoptado por el artículo 1º de
la Constitución Nacional(10), y atento ello habrá que tener en cuenta las leyes
especiales aplicables según los supuestos que pueden darse en la realidad.
Ahora bien, veremos que si bien la jurisprudencia remite en forma casi constante al
artículo 1112(11)del Código Civil como sustento normativo de la responsabilidad por
actividad ilegítima del Estado, tal previsión normativa no tuvo por finalidad regularla,
ya que resulta una materia ajena al Derecho Civil(12).
Tal como hemos apuntado y veremos, el régimen jurídico de la responsabilidad
estatal se sustenta básicamente en la jurisprudencia.
Es oportuno repasar también qué sostiene con diferentes matices, la doctrina al
respecto.
Para Bielsa, "en el Derecho Privado todo damnificado por un hecho ilícito tiene
acción judicial contra el autor del daño, o sea el responsable. Pero este principio no se
reconoce —por lo menos en la misma extensión— en el Derecho Público; es decir
que el derecho a ser indemnizado por el Estado sólo existe excepcionalmente en
forma positiva, y es cuando la ley le impone la obligación de indemnizar(13)".
Según Cassagne, "la responsabilidad del Estado, tanto la contractual como
la extracontractual, se rige por principios constitucionales de derecho público antes
que por las normas que se encuentran en el Código Civil. Sin embargo, las normas
del Código Civil pueden ser de derecho público allí incorporadas por una razón
histórica (para delimitar las personas y las cosas y separar sin colisión las públicas de
las privadas). Asimismo, tampoco hay que excluir la aplicación analógica del Código
Civil. Un caso paradigmático de un precepto de derecho público es el art.
1112 del Código Civil que ha permitido responsabilizar extracontractualmente al
Estado por falta de servicio conforme a la concepción objetiva que la Corte Suprema
sostuvo a partir del precedente del caso "Vadell" y continuó sosteniendo en casos
posteriores que incluso han extendido la falta de servicio a la responsabilidad por
omisión"(14).
Mertehikian(15)nos explica que el reconocimiento de la responsabilidad del Estado
por su actividad lícita aparece fundado en el Estado de Derecho, en el principio de la
legalidad y en la necesidad de que se verifique un sacrificio especial para el
damnificado.
Miguel Marienhoff(16)afirma que el fundamento de la responsabilidad estatal no es
otro que el Estado de Derecho y sus postulados, cuya finalidad es proteger al derecho
y señala que los principios aludidos resultan de la Constitución Nacional como así de
las expresiones del Preámbulo y de ciertos principios capitales del derecho (no dañar
a otro, dar a cada uno lo suyo) que también integran nuestro ordenamiento jurídico.
Por su parte, María Reiriz(17)describe las distintas teorías que
han intentado explicar los fundamentos de la responsabilidad estatal que se basan en
normas constitucionales y legales, no referidas especialmente al tema de la
responsabilidad estatal o en principios de derecho natural: sacrificio especial, igualdad
ante las cargas públicas, enriquecimiento sin causa y el segundo grupo está integrado
por la teoría de los derechos adquiridos, la del riesgo y el seguro social.

IV. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN EL PROYECTO DE REFORMA,

ACTUALIZACIÓN Y UNIFICACIÓN DE LOS CÓDIGOS CIVIL Y COMERCIAL
Mediante decreto 191/2011 (BO: 28/2/2011), el Poder Ejecutivo Nacional creó la
Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización y
Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, presidida por Ricardo
Lorenzetti e integrada por Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci.
La Comisión referida entregó al Poder Ejecutivo un Anteproyecto cuyos artículos
referentes a la responsabilidad del Estado fueron los siguientes:
Artículo 1764: Responsabilidad del Estado. El Estado responde, objetivamente, por
los daños causados por el ejercicio irregular de sus funciones, sin que sea necesario
identificar a su autor. Para tales fines se debe apreciar la naturaleza de la actividad,
los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el
grado de previsibilidad del daño.
"Artículo 1765: Responsabilidad del funcionario y del empleado público. El
funcionario y el empleado público son responsables por los daños causados a los
particulares por acciones u omisiones que implican el ejercicio irregular de su cargo.
Las responsabilidades del funcionario o empleado público y del Estado son
concurrentes".
Ahora bien, tales artículos fueron modificados por el Poder Ejecutivo Nacional(18),
los que quedaron redactados tal como a continuación se transcribe:
"Artículo 1764. Inaplicabilidad de normas. Las disposiciones de este Título no son
aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria".
"Artículo 1765: Responsabilidad del Estado. La responsabilidad del Estado se rige
por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según
corresponda".
"Artículo 1766: Responsabilidad del funcionario y del empleado público. Los
hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones
por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están
impuestas, se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o
local según corresponda".
Acertadamente, la Dra. Graciela Ritto(19), al comentar tales modificaciones sostiene:
"El Código Civil deja de regular la materia de responsabilidad del Estado y ello a
nuestro parecer implica llamar a las cosas por su nombre y dejar el cajón del sastre
como explicaba Cassagne, al cual siempre se recurría para responsabilizar al
Estado".
Consideramos que tal criterio resulta adecuado, en tanto las modificaciones
propuestas, al remitir a la normativa específica en materia de responsabilidad del
Estado, las normas y principios del derecho administrativo nacional o local, le está
dando su justa dimensión al tema bajo análisis, toda vez que la responsabilidad del
Estado constituye una materia propia del Derecho Administrativo, y no del Derecho
Civil. Además de ello, es imprescindible considerar en cada caso particular que la
realidad pueda ofrecernos las normas nacionales o locales, que puedan resultar de
aplicación(20).
En el mismo sentido, Sanmartino apunta que "la relevancia jurídica de las normas
proyectadas es incontestable" y que tales proposiciones normativas, de convertirse en
ley, "habrán de concretizar, en el plano legislativo, uno de los principios cardinales
sobre los que se sustenta el Estado constitucional social de derecho, la
responsabilidad del Estado(21)".
Con claridad manifiesta, ya el dictamen de la Dra. Reiriz, en su carácter de
Procuradora Fiscal de la Nación, en el caso "Motor Once(22)", al proponer el proceso
hermenéutico para la resolución del caso, expresó: "(...) la
responsabilidad extracontractual del Estado por actividad lícita no puede disciplinarse
por normas de derecho privado, porque ante el Estado actuando conforme a derecho,
fallan todos los preceptos sobre actos ilícitos. La solución sólo puede deducirse de los
principios del derecho público (cfr. FLEINER, Fritz, Instituciones de Derecho
Administrativo, trad. 8ª de alemana, Labor, 1933, p. 233 y ss.)".
A su vez, y aún más cercanamente, es pertinente tener en cuenta que las notas
características de autonomía y carácter local de la responsabilidad estatal
fueron expuestas claramente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la
causa "Barreto(23)".
En tal sentencia, pronunciada en marzo de 2006, los padres de Gisela Barreto
promovieron demanda contra la Provincia de Buenos Aires y contra un miembro de
las fuerzas policiales reclamando por los daños y perjuicios sufridos a raíz de la
muerte de su hija baleada por el oficial Talavera.
Ese carácter local fue destacado en los considerandos 10, 11 y 12: "Que se trata,
pues, de un daño que los actores atribuyen a la actuación del Estado provincial en el
ámbito del derecho público, como consecuencia del ejercicio imperativo del 'poder de
policía de seguridad' entendido como una 'potestad pública' propia del Estado, quien
la ejerce cuando lo estima conveniente para satisfacer exigencias de bien público o
de interés general; materia cuya regulación corresponde al campo del derecho
administrativo y de resorte exclusivo, por ende, de los gobiernos locales, de
conformidad con lo dispuesto por el art. 121 y concordantes de la Constitución
Nacional; y que encuentra su fundamento en principios extraños a los propios del
derecho privado (confr. MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, t.
IV, 2ª ed. actualizada, Abeledo Perrot, Buenos Aires, ns. 1527, 1601, 1625, 1648,
1686, 1687 y 1688; FIORINI, Bartolomé A., Manual de Derecho Administrativo, Primera
Parte, capítulo IV, La Ley, Buenos Aires, 1968, ps. 82, 83, Segunda Parte, capítulo
I, ps. 1103, 1112, 1113, 1131; FORSTHOFF, Ernst, Tratado de Derecho Administrativo,
Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1958, p. 427).
11) Que lo expuesto conduce necesariamente —a fin de resolver el caso— al
estudio del régimen jurídico administrativo local que sienta las bases del sistema
provincial de seguridad pública y que determina las funciones esenciales y
obligaciones del personal que lo integra (leyes 12.154 y 12.155, entre
otras), interpretándolo en su espíritu y en los efectos que la soberanía provincial ha
querido darle, todo lo cual no es del resorte de la Corte Suprema (Fallos 312:606;
319:1407; 322:617).
 12) Que no obsta a tal conclusión la circunstancia de que para resolver el sub lite
se invoquen eventualmente disposiciones contenidas en el Código Civil, pues todos
los principios jurídicos —entre los que se encuentra el de la responsabilidad y el
resarcimiento por daños ocasionados— aunque contenidos en aquel cuerpo legal no
son patrimonio exclusivo de ninguna disciplina jurídica y menos aun del derecho
privado, pues constituyen principios generales del derecho aplicables a cualquiera de
ellas, aunque interpretándolos teniendo en cuenta el origen y naturaleza de la relación
jurídica de que se trate" (FIORINI, op. cit., primera parte, p. 90 y ss.).
De esta forma, concluimos que el Proyecto de Código Civil y Comercial Unificado
enviado por el Poder Ejecutivo al Congreso presenta una solución correcta, adecuada
y de reconocimiento positivo a la responsabilidad del Estado cuyas características
particulares han sido acuñadas por la jurisprudencia.

V. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO NACIONAL EN LA LEY 26.944(24)

De acuerdo a la concepción de la responsabilidad del Estado propia del Derecho Administrativo y respetuosa de las autonomías
provinciales y municipales, el Congreso de la Nación sancionó la ley 26.944 que regula la responsabilidad del Estado en el ámbito
nacional.

El artículo 1º de la norma mencionada determina que la ley "rige la responsabilidad

del Estado por los daños que su actividad o inactividad les produzca a los bienes o
derechos de las personas.
La responsabilidad del Estado es objetiva y directa.
Las disposiciones del Código Civil no son aplicables a la responsabilidad del
Estado de manera directa ni subsidiaria.
La sanción pecuniaria disuasiva es improcedente contra el Estado, sus agentes y
funcionarios".
Como eximentes de responsabilidad el artículo 2º individualiza los siguientes
casos:
a) Por los daños y perjuicios que se deriven de casos fortuitos o fuerza mayor,
salvo que sean asumidos por el Estado expresamente por ley especial;
b) Cuando el daño se produjo por el hecho de la víctima o de un tercero por quien
el Estado no debe responder.
Los requisitos para la procedencia de la responsabilidad del Estado por actividad
o inactividad ilegítima son:
a) Daño cierto debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero;
b) Imputabilidad material de la actividad o inactividad a un órgano estatal;
c) Relación de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del órgano y el
daño cuya reparación se persigue;
d) Falta de servicio consistente en una actuación u omisión irregular de parte del
Estado; la omisión sólo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de
un deber normativo de actuación expreso y determinado.
En cuanto a los requisitos para la procedencia de la responsabilidad estatal
actividad legítima, se determinan los siguientes:
a) Daño cierto y actual, debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable
en dinero;
b) Imputabilidad material de la actividad a un órgano estatal;
 c) Relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre la actividad estatal y
el daño;
d) Ausencia de deber jurídico de soportar el daño;
e) Sacrificio especial en la persona dañada, diferenciado del que sufre el resto de
la comunidad, configurado por la afectación de un derecho adquirido.
El artículo 5º determina que "La responsabilidad del Estado por actividad legítima
es de carácter excepcional. En ningún caso procede la reparación del lucro cesante.
La indemnización de la responsabilidad del Estado por actividad legítima
comprende el valor objetivo del bien y los daños que sean consecuencia directa
e inmediata de la actividad desplegada por la autoridad pública, sin que se tomen en
cuenta circunstancias de carácter personal, valores afectivos ni ganancias hipotéticas.
Los daños causados por la actividad judicial legítima del Estado no generan
derecho a indemnización".
De forma terminante, el artículo 6º establece que el Estado no debe responder,
ni aun en forma subsidiaria, por los perjuicios ocasionados por los concesionarios o
contratistas de los servicios públicos a los cuales se les atribuya o encomiende un
cometido estatal, cuando la acción u omisión sea imputable a la función
encomendada.
El plazo para demandar al Estado en los supuestos de
responsabilidad extracontractual es de tres (3) años computados a partir de la
verificación del daño o desde que la acción de daños esté expedita (art. 7º).
Desde el punto de vista procesal se facilita el reclamo puesto que en su artículo 8º
se establece que "El interesado puede deducir la acción indemnizatoria juntamente
con la de nulidad de actos administrativos de alcance individual o general o la
de inconstitucionalidad, o después de finalizado el proceso de anulación o
de inconstitucionalidad que le sirve de fundamento".
Sobre la responsabilidad de los funcionarios, el artículo 9º determina: "La actividad
o inactividad de los funcionarios y agentes públicos en el ejercicio de sus funciones
por no cumplir sino de una manera irregular, incurriendo en culpa o dolo, las
obligaciones legales que les están impuestas, los hace responsables de los daños
que causen.
La pretensión resarcitoria contra funcionarios y agentes públicos prescribe a los
tres (3) años.
La acción de repetición del Estado contra los funcionarios o agentes causantes del
daño prescribe a los tres (3) años de la sentencia firme que estableció
la indemnización".
Como sabemos, la responsabilidad contractual del Estado tiene contornos
esencialmente distintos a la responsabilidad extracontractual, por ello la ley remite en
tales casos a las normas específicas y determina que en caso de ausencia de
regulación, se aplica esta ley en forma supletoria.
Asimismo, se determina que las disposiciones de la presente ley no serán
aplicadas al Estado en su carácter de empleador.
En cumplimiento de los mandatos de la Constitución Nacional la ley rige para el
Estado Nacional y por ello se atiene a invitar las provincias y a la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires a adherir a sus términos para la regulación de la responsabilidad estatal
en sus ámbitos respectivos.
VI. BREVE REPASO DE FUENTES JURISPRUDENCIALES Y CASOS
ESPECÍFICOS EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

1. Factor de atribución de responsabilidad

1.2. Reconocimiento de una responsabilidad subjetiva (a título de dolo o culpa
fundada en el artículo 1109 CCiv.): Caso "Tomás Devoto y Cía. (SA Comercial
Industrial y Financiera) c/ Gobierno Nacional y otros s/ daños y perjuicios". CSJN,
sentencia del 22/9/1933. JA 43-146. A partir de este caso, la jurisprudencia de la
CSJN aceptó la responsabilidad extracontractual del Estado por los actos de sus
agentes.
"Que, la cuestión de hecho, a saber si el incendio producido lo fue por culpa o
imprudencia de los empleados nacionales, ha quedado resuelta afirmativamente, pues
así lo revela la prueba de autos, estableciendo que el siniestro se originó en el
campamento de aquéllos a causa de chispas desprendidas de un brasero deficiente
que se usaba, en terreno cubierto de pasto seco y sin las precauciones suficientes.
Que, en nada influye para definir la responsabilidad del Estado por el desempeño
negligente de sus empleados, que aquéllos, en el caso de autos, no hayan
procedido intencionalmente, o que la causa generadora del incendio sea casual,
desde que la casualidad sólo puede equipararse al caso fortuito, en cuanto en ambas
circunstancias ocurren sucesos que no han podido preverse ni evitarse (art.
514 del Código Civil). Pero el estrago de autos ha podido ser previsto y evitado desde
que él ha ocurrido por falta de atención de los agentes del Gobierno y en tanto éstos
ejecutaban trabajos bajo su dependencia (reparación de una línea telegráfica
nacional). Esta Corte ha dicho en casos análogos, que el incendio como acto
reprobado por la ley, impone al que lo ocasiona por culpa o negligencia, la obligación
de reparar los daños ocasionados a terceros, extendiéndose esa responsabilidad, a la
persona bajo cuya dependencia se encuentra el autor del daño o por las cosas de que
se sirve o que tiene a su cuidado (arts. 1109 y 1113 del Código Civil; t. 129, p. 306; t.
130, p. 143; t. 146, p. 249)".
1.3. Reconocimiento responsabilidad indirecta (consideración al Estado como
principal y a sus agentes como dependientes, fundada en el artículo 1113 CCiv.):
Caso "Ferrocarril Oeste Buenos Aires c/ Provincia de Buenos Aires s/ daños y
perjuicios". CSJN, sentencia del 3/10/1938, La Ley, 12:122. Cuaderno de Fallos, La
Ley - Universidad Austral, 1997, p. 473.
"Que, en principio, quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe
realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para que ha sido establecido,
siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular
ejecución (doctrina de los arts. 625 y 630 del Cód. Civil). Y si bien las relaciones entre
el Estado y sus gobernados se rigen por el derecho público, la regla enunciada,
fundada en razones de justicia y equidad, debe tener también su aplicación a este
género de relaciones, mientras no haya una previsión legal que la impida. Que,
haciendo abstracción del dolo con que el falso certificado pudo haberse expedido,
habría por lo menos una conducta culpable en el personal, que, en desempeño de sus
funciones y obrando bajo la dependencia del Estado, ha causado el daño de que se
trata, siendo así de aplicación al caso los arts. 1112 y 1113 del Cód. Civil.
 Que estas disposiciones no son sino el corolario lógico del principio general según
el cual todos los que emplean a otras personas para el manejo de un negocio o para
determinada función, llevan la responsabilidad de su elección y son pasibles de los
perjuicios que éstas ocasionaren a terceros en el desempeño de su función, dado que
nadie puede por sí o por intermedio de otro ejercer sus derechos en forma tal que
lesione el derecho de un tercero.
(...)
Que en lo que particularmente se refiere al Estado, considerado en su doble
personalidad de derecho público y privado, la doctrina se ha orientado cada vez más
en el sentido de reconocer su responsabilidad extra-contractual por actos de sus
funcionarios o empleados, realizados en el ejercicio de su función, cuando la entidad
ejerce un monopolio, un servicio público o una industria, y tan sólo diverge cuando se
trata de actos de 'jure imperii', en que principalmente se ejercitan los atributos de la
soberanía.
Que la disposición del art. 1112 del Cód. Civil, correlacionada con la que le sigue
del art. 1113, significa la aceptación del principio de la responsabilidad del Estado,
cuando concurren las condiciones anteriormente indicadas, tanto por lo que se
desprende de su texto mismo cuando porque, interpretada así, concuerda con la
doctrina expuesta por Aubry y Rau, citado por el Codificador en su nota al art.
1112 (AUBRY y RAU, t. 4, p. 799, párr. 447; LAURENT, t. 20, párrs. 593, 594 y 595). Y así
se ha aplicado por esta Corte Suprema en un caso de incendio producido por culpa de
obreros del Estado, al hacerse la limpieza de una línea telegráfica, en el cual, por
haber ellos obrado en desempeño de sus tareas y bajo la dependencia del Gobierno,
fue éste declarado responsable del daño causado a un tercero..."(25).
Caso Rodríguez, Enrique c/ Gobierno Nacional, CSJN, 4 de noviembre de 1942.
Cuadernos de Fallos La Ley - Universidad Austral, 1997, p. 470.
"La aplicación del art. 1113 del Cód. Civil, que establece la
responsabilidad inexcusable del principal, requiere la prueba de que el dependiente ha
cometido el hecho ilícito en el desempeño de sus tareas a su cargo.
El requisito, para la aplicación del artículo 1113 del Cód. Civil, de que el
dependiente haya cometido el hecho ilícito en el desempeño de las tareas a su cargo,
significa que dicho hecho debe haberse cometido en ejecución de esas tareas, dentro
de los límites y objeto aparentes de las mismas".
1.4. Responsabilidad objetiva y directa del Estado: Caso "Vadell Jorge c/ Provincia
de Buenos Aires s/indemnización". CSJN, 18 de diciembre de 1984. Cuaderno de
Fallos, La Ley - Universidad Austral, 1997, p. 464.
"Que las consideraciones precedentes demuestran la responsabilidad de la
Provincia toda vez que el Registro de la Propiedad, al incurrir en las omisiones
señaladas, cumplió de manera defectuosa las funciones que le son propias y que
atienden, sustancialmente, a otorgar un conocimiento cabal de las condiciones de
dominio de los inmuebles". En este sentido cabe recordar lo expresado en Fallos:
182:5, donde el Tribunal sostuvo que "quien contrae la obligación de prestar un
servicio o debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha
sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento
o su irregular ejecución".
Esa idea objetiva de la falta de servicio encuentra fundamento en la aplicación por
vía subsidiaria del art. 1112 del Código Civil que establece un régimen de
responsabilidad "por los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el
ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las
obligaciones legales que les están impuestas".
Que ello pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito
del derecho público que no requiere, como fundamento de derecho positivo, recurrir
al art. 1113 del Código Civil al que han remitido desde antiguo, exclusiva o
concurrentemente, sentencias anteriores de esta Corte en doctrina que sus
actuales integrantes no comparten (ver Fallos: 259:261; 270:404; 278:224; 288:362;
290:71; 300:867). En efecto, no se trata de una responsabilidad indirecta la que en el
caso se compromete, toda vez que la actividad de los órganos o funcionarios del
Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que
dependen, ha de ser considerada propia de éstas, que deben responder de modo
principal y directo por sus consecuencias dañosas" (Considerandos 5º y 6º de la
sentencia citada. El subrayado nos pertenece).
En "Etcheberry Oscar I. y otros c/ Provincia de Buenos Aires", sentencia de la
CSJN de 27 de agosto de 1985, y siguiendo la jurisprudencia sentada por el caso
"Vadell" se sostuvo: "(...) resulta evidente que el Registro de la Propiedad, al incurrir
en las omisiones señaladas, cumplió de manera defectuosa las funciones que le están
encomendadas y que atienden, sustancialmente, a otorgar un conocimiento cabal de
las condiciones de dominio de los inmuebles. En este aspecto, cabe recordar lo dicho
en Fallos, t. 182, p. 5, donde esta Corte sostuvo que 'quien contrae la obligación de
prestar servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el
que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare
su incumplimiento o su irregular ejecución'". Recalca el tribunal en el caso, que la
responsabilidad de la Provincia es propia del derecho administrativo y se originó en la
deficiente prestación del servicio registral.
En el caso "Atanor SA c/ Estado Nacional. Dirección General de Fabricaciones
Militares s/ daños y perjuicios" y acumuladas: "Petroquímica Río Tercero c/ E.N. y
otro s/ daños y perjuicios", "Tradición Seguros SA c/ E.N. S/ cobro" y "Tradición
Seguros SA c/ E.N. s/ responsabilidad extracontractual del Estado(26)", causa muy
conocida por la opinión pública, referida a las explosiones en la fábrica de armas de
Río Tercero, acaecidas en 1995, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y
Comercial Federal, con fecha 18 de marzo de 2010 sostuvo:
"En cuanto a la responsabilidad del Estado, es de tener presente, en forma liminar,
que a partir del fallo 'Vadell c/ Provincia de Buenos Aires´ (del 18/12/1984, pub. en el
Tomo de Fallos 306), la Corte Suprema admitió que la noción de 'falta de servicio´,
fundada en el art. 1112 del Código Civil, es el fundamento jurídico para validar el
deber de indemnizar a particulares. La misma finca en la idea de que '...quien contrae
la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para
llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que
causare su incumplimiento o irregular ejecución´. En definitiva, la existencia misma de
la obligación estatal de resarcir los menoscabos patrimoniales que ocasionan sus
actos o sus omisiones deriva de la misma Constitución Nacional (arts. 14, 16, 17 y
19).
No se debe analizar como 'castigo al culpable'; sino antes bien como "restitución a
la víctima" de aquello que fue privada por el obrar estatal, en la medida, claro está,
que no exista el deber jurídico de soportar el daño" (conf. MERTEHIKIAN,
Eduardo, Estudios de Derecho Administrativo, ps. 266-267).
En la causa "Baeza, Silvia Ofelia c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daños y
perjuicios", pronunciada por la CSJN el 12 de abril de 2011 (B. 140. XXXVI), también
se abordaron los requisitos que configuran la responsabilidad extracontractual del
Estado. El hecho que dio origen a la controversia judicial acaeció el 10 de noviembre
de 1998, cuando Silvia Baeza fue herida de bala en su pierna derecho en la estación
Uruguay de la línea B de subtes, como consecuencia de la detonación del arma
reglamentaria que portaba el sargento de la policía de la Provincia de Buenos Aires,
Eulogio E. Velardez.
En el referido caso la CSJN expresó:
3º) Que, para que se configure la responsabilidad extracontractual del Estado por
su actividad ilícita deben reunirse los siguientes requisitos: a) el Estado debe incurrir
en una falta de servicio; b) la actora debe haber sufrido un daño cierto, y c)
debe existir una relación de causalidad directa entre la conducta estatal impugnada y
el daño cuya reparación se persigue (Fallos: 328:2546). Con respecto al primero de
los recaudos, este Tribunal ha expresado que quien contrae la obligación de prestar
un servicio público, lo debe hacer en condiciones adecuadas para llenar el fin para el
que ha sido establecido, y es responsable de los perjuicios que causare
su incumplimiento o su ejecución irregular (Fallos: 312:1656; 315:1892, 1902;
316:2136; 320:266; 325:1277; 328:4175; 329:3065).
Esta idea objetiva de la falta de servicio —por acción o por omisión— encuentra su
fundamento en la aplicación del art. 1112 del Código Civil y traduce una
responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del derecho público (causa
"Securfin SA c/ Santa Fe, Provincia de s/ daños y perjuicios", Fallos: 330:3447) que no
requiere, como fundamento de derecho positivo, recurrir al art. 1113 del Código
Civil (Fallos: 306:2030). En efecto, no se trata de una responsabilidad indirecta la que
en el caso se compromete, toda vez que la actividad de los órganos, funcionarios o
agentes del Estado, realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades
de las que dependen, ha de ser considerada propia de éste, el que debe responder de
modo principal y directo por sus consecuencias dañosas (Fallos: 312:1656; 317:1921;
318:192, 1862; 321:1124; causa "Serradilla, Raúl Alberto c/ Mendoza, Provincia
de s/ daños y perjuicios", Fallos: 330:2748).
En tales condiciones, acreditada en autos la relación causal con la lesión sufrida
por la actora, cabe concluir que el disparo del arma de fuego en las circunstancias de
tiempo y lugar invocadas en la demanda compromete la responsabilidad del Estado".
1.4. Responsabilidad del Estado por aplicación de la noción de falta de servicio y la
teoría del órgano: Caso "Susan, José c/ Provincia de Santa Fe", CSJN, sentencia del
27 de septiembre de 1946, Fallos: 205:635.
"Ruiz, Edgardo D. c/ Municipalidad de Buenos Aires y otro", C. Nac. Civ. y Com.
Fed., sala 3ª, 5/8/2004. "El ejercicio regular del poder de policía de la seguridad
consiste, sobre todo, en prevenir las perturbaciones del orden público, lo cual
constituye el fin de la policía administrativa(27)".
En el caso "G., C. M. c/ Estado Nacional - Corte Suprema de Justicia de la
Nación s/ daños y perjuicios", con fecha 5 de octubre de 2010, la sala V de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal sostuvo: "La
responsabilidad directa del Estado por los actos o hechos de sus agentes, fundada en
la "falta de servicio", comporta un factor de atribución que, sea que se lo considere de
carácter objetivo o subjetivo, es de naturaleza distinta de la culpa o el dolo del
derecho civil, porque no es necesario individualizar al autor material del daño, sino
que es el servicio en su totalidad el que, funcionando irregularmente, produce el
daño"(28).
 En la causa n. 2113-2010, caratulada "Esteban Ricardo Juan c/ Estado
Provincial s/ pretensión indemnizatoria", con fecha 26 de octubre de 2010, la Cámara
de Apelación en lo Contencioso Administrativo de San Martín entendió:
"No obstante, destaco que no corresponde atribuir responsabilidad al Estado por
falta de servicio, pues el hecho generador del daño responde al cumplimiento activo
de funciones propias por parte del personal policial. No fue por omisión sino por
acción que se produjo el daño.
En definitiva, la responsabilidad del Estado surge de la circunstancia de que el
daño se ha producido con ocasión de un procedimiento policial que interesaba a toda
la comunidad (desbaratamiento de banda de delincuentes de gran magnitud). Es más,
en el supuesto de los daños causados por el accionar lícito de las fuerzas policiales,
se agrega la garantía de seguridad que pesa sobre el Estado, según la cual el
accionar lícito de sus agentes no debe generar daño a las personas o las cosas que
no provocaron la actuación de esa fuerza, y de causarlo, pesa sobre el Estado la
obligación de repararlo mediante el modo sustitutivo de la indemnización pecuniaria
(art. 1083 Cód. Civ.).
En efecto, del modo en que se desarrollaron los acontecimientos en la presente
causa, pierde —tal como lo adelantara— trascendencia el origen del disparo, en tanto
al producirse el enfrentamiento armado todos coadyuvaron a la balacera.
En esta inteligencia, la CSJN ha dicho que: "cuando la actividad lícita de
la autoridad administrativa, aunque inspirada en propósitos de interés colectivo, se
constituye en causa eficiente de un perjuicio para los particulares —cuyo derecho se
sacrifica por aquél interés general— esos daños deben ser atendidos en el campo de
la responsabilidad del Estado por su obrar lícito" (Fallos 312:2266 y sus citas). Dicha
doctrina, se funda en diversos precedentes de la Corte en los que sostuvo que el
ejercicio de funciones estatales atinentes al poder de policía, como el resguardo de la
vida, la salud, la tranquilidad y aún el bienestar de los habitantes, no impide la
responsabilidad del Estado en la medida en que se prive a alguno de ellos de su
propiedad o se lo lesione en sus atributos esenciales (Fallos 318:385)".
Es interesante abordar el estudio del caso de muerte de un privado de la libertad
en el ámbito penitenciario bonaerense por incendio ocasionado por la propia víctima.
Allí se trata la cuestión de la falta de servicio producida por la negligencia en la
requisa de los internos, pero también encontramos notables diferencias entre los
jueces al abordar la incidencia causal del Estado en el lamentable hecho. Se trata de
la Causa "Z., J. B. c/ G., J. E. y otro s/daños y perjuicios (SCBA 27/6/2012)(29).
"Acreditado que el hecho mortal fue producto de un incendio provocado por el
propio interno, quien, alojado en una celda de aislamientos, impidió las maniobras de
rescate intentadas por los agentes del servicio penitenciario, se configura un factor
que interrumpe parcialmente el nexo causal eximiendo al demandado de cargar con la
mayor parte de la responsabilidad en los términos del art. 1113, 2ª parte del Código
Civil, razón por la cual el Estado provincial es responsable por lo sucedido en un 50%"
(Del voto del Doctor Genoud al que adhieren los Doctores Pettigiani, Kogan y de
Lázzari).
"La deficiente e irregular prestación del servicio penitenciario, tanto en lo que atañe
a la vigilancia y cuidado del interno que falleció en un incendio provocado por él,
acentuada por encontrarse este último en una celda de aislamiento, y lo concerniente
el material del que estaba compuesto el colchón incendiado —poliuretano—, cuya
toxicidad fue relevante, sumado a los antecedentes de la víctima que obligaban
a extremar el control sobre su seguridad, gravitaron de modo preponderante en la
producción del hecho dañoso, lo que impone una incidencia causal en el hecho fatal
que debe ser atribuida al Estado local en un 80%" (Del voto del Doctor Soria al que
adhiere el Doctor Negri).
"La Provincia de Buenos Aires por la muerte de un interno que provocó el incendio
fatal es responsable, en razón del obrar negligente del servicio penitenciario en la
requisa de los internos, a fin de evitar la introducción de elementos que posibiliten la
producción de incendios en las áreas de confinamiento, así como un incumplimiento
de expresos deberes de prevención impuestos por la normativa aplicable, sin que la
conducta de la víctima alcance a desviar, ni aun parcialmente, esa atribución —arts.
1111, 1112 y conc. del Código Civil—" (del voto en disidencia parcial del Doctor
Hitters).
1.5. Responsabilidad del Estado por daño ocasionado por funcionario en abuso
o extralimitación de sus competencias: Caso "Estado Nacional — Fuerza Aérea
Argentina— c/ Provincia de Río Negro", CSJN, sentencia del 1º de marzo de 1994,
Fallos 317:146.
"Que no está en discusión el hecho de que la autobomba estaba afectada al
servicio de la policía de Río Negro la que tenía a su cargo el control de su
funcionamiento. También está acreditado que Quiroga se encontraba de guardia y a
cargo de la dotación respectiva sin que la circunstancia invocada de que no contaba
con autorización para conducir el vehículo obste a la responsabilidad del Estado
provincial en los términos del art. 1113, primera parte, del Código Civil.
En efecto, el principal responde no sólo por los hechos de los dependientes
realizados en el desempeño de las tareas a su cargo sino también por aquellos actos
practicados con abuso de la función, sea que el subordinado haya
contrariado expresas instrucciones, sea que haya asumido tareas que podrían
considerarse no comprendidas en el encargo o que haya violado disposiciones
reglamentarias como las invocadas en la comunicación de fs. 18 de las actuaciones
administrativas, toda vez que ello no resulta decisivo para negar la responsabilidad del
principal en virtud de que tal infracción no puede obrar en perjuicio de terceros si no
se han adoptado medidas adecuadas para hacerlas cumplir o, en su caso, ha faltado
control".
1.6. Responsabilidad del Estado por empleados en uso de instrumentos o cosas
provistas por la función fuera del cumplimiento de cometidos públicos: "Caso Furnier,
Patricia María c/ Provincia de Buenos Aires s/ daños y perjuicios", CSJN, sentencia
del 27 de septiembre de 1994, Fallos 317:1006" y "Scamarcia, Mabel y otro c/
Provincia de Buenos Aires s/ daños y perjuicios", CSJN, S.621.XXIII, sentencia del 12
de septiembre de 1995.
"(...) en materia de responsabilidad estatal, esta Corte sostuvo, retomando el
criterio expuesto en Fallos 190:312 "que ningún deber es más primario y sustancial
para el Estado que el de cuidar de la vida y de la seguridad de los gobernados y si
para llenar estas funciones se ha valido de agentes o elementos que resultan de una
peligrosidad manifiesta, como la que acusa el hecho de que se trata, las
consecuencias de la mala elección, sea o no excusable, deben recaer sobre la
entidad pública que la ha realizado" (causa B.368.XXIII. "Balbuena, Blanca Gladys c/
Misiones, Provincia de s/ daños y perjuicios", sentencia del 5 de julio de 1994).
3º) Que el propio Estado provincial ha puesto énfasis en lo que califica de "obrar
imprudente y negligente" de su dependiente Cáseres ya que —señala— mantenía en
su poder el "arma reglamentaria encontrándose franco de servicio y fuera de la
jurisdicción de la Provincia de Buenos Aires y efectuar disparos al aire en lugar
cerrado y muy concurrido, teniendo, por su condición de agente de policía,
conocimientos suficientes como para medir las consecuencias de su obrar"(fs. 93
vta./94). Y si bien pretende justificar su falta de responsabilidad al afirmar que —en las
condiciones antedichas— no existe obligación de portarla, y basar su ofrecimiento de
prueba en la acreditación de aquellos extremos, ningún asidero legal tiene tal defensa
si se interpretan de manera correcta las disposiciones legales que rigen la función
policial en la Provincia de Buenos Aires".
(...) 5º) Que, por otro lado, en la causa F.553.XXII "Furnier, Patricia María c/
Buenos Aires, Provincia de s/ daños y perjuicios", sentencia del 27 de setiembre de
1994 esta Corte afirmó que, si los agentes están obligados a actuar en cualquier
momento a fin de prevenir la comisión de delitos y, en su consecuencia, a portar el
arma, resulta lógico admitir que los perjuicios que de ello deriven sean soportados por
la comunidad y no sólo por los damnificados. Si la protección pública genera riesgos,
lo más justo es que esos riesgos — máxime ante situaciones como las del
sub examine— sean soportados por quienes se benefician con ella.
Rechazada la defensa analizada, toda vez que no se discute que
Cáseres integraba la policía provincial al momento del delito que se le adjudica, son
las propias manifestaciones de la provincia acerca de su comportamiento en
el incidente, de las que se hizo mérito precedentemente, las que determinan su
responsabilidad en el caso con fundamento en los principios que rigen la
responsabilidad extracontractual del Estado, que proviene del cumplimiento irregular
del ejercicio del poder de policía de seguridad".
También cabe incluir aquí al caso "Baeza, Silvia Ofelia c/ Buenos Aires, Provincia
de y otros s/ daños y perjuicios", pronunciada por la CSJN el 12 de abril de 2011 (B.
140. XXXVI).

2. Daños derivados de la actividad lícita del Estado en el ejercicio de la actividad

administrativa, legislativa y judicial
2.1. Daños derivados de la actividad lícita del Estado en ejercicio de la actividad
administrativa. Casos "Presidente de la Comisión de Aguas Corrientes, Cloacas, etc.
de la Ciudad de Buenos Aires c/ Gerónimo Pérez s/ construcción de un conducto de
aguas de tormenta", CSJN, sentencia del 1º de julio de 1876, Fallos: 17: 470;
"Laplacette c/ Provincia de buenos Aires", CSJN, 1943, Fallos: 195:66; "Boccara
Armando c/ Gobierno Nacional s/ daños y perjuicios", CSJN, 9 de mayo de 1989,
"Motor Once, SA c/ Municipalidad de Buenos Aires"; CSJN, Fallos: 277:224; "Rebesco
Luis c/ Policía Federal Argentina", CSJN; sentencia del 21 de marzo de 1995.
Del fallo "Rebesco":
"En efecto, "cuando la actividad lícita estatal, aunque inspirada en propósitos
de interés colectivo, se constituye en causa eficiente de un perjuicio para los
particulares —cuyo derecho se sacrifica por aquel interés general— esos daños
deben ser atendidos en el campo de la responsabilidad por su obrar lícito" (Fallos:
312:2266 y sus citas). Ese criterio se funda en la doctrina desarrollada por esta Corte
en diversos precedentes en los que sostuvo, básicamente, que el ejercicio de
funciones estatales atinentes al poder de policía, como el resguardo de la vida, la
salud, la tranquilidad y aun el bienestar de los habitantes, no impide la responsabilidad
del Estado en la medida en que se prive a alguno de ellos de su propiedad o se lo
lesione en sus atributos esenciales (fallo citado)".
2.1.1. Daños derivados de la actividad lícita del Estado en ejercicio de la actividad
legislativa(30): Casos "Carlos Reis y Cía. SRL c/ Gobierno Nacional", CSJN, 1960,
Fallos: 248:79; Fallos: 301:403; "Winkler, León c/ Nación Argentina", CSJN, 1983,
Fallos: 301:1.045, entre otros.
2.2. Daños derivados de la actividad lícita del Estado en ejercicio de la actividad
jurisdiccional: entre otros precedentes pueden citarse los siguientes: "Hotelera Río de
la Plata SACI c/ Provincia de Buenos Aires", CSJN, sentencia del 4 de junio de 1985,
Fallos: 307:821; "De Gandía, Beatriz Isabel c/ Provincia de Buenos
Aires s/ indemnización daño moral", CSJN, sentencia del 4 de mayo de 1995, LL
1996-D-80; "Asociación Mutual Latinoamericana c/ Provincia de Misiones", CSJN,
sentencia del 3 de diciembre de 1996; "Rosa Carlos Alberto c/ Estado Nacional sobre
daños y perjuicios", CSJN, sentencia del 1º de noviembre de 1999, causa R. 258
XXXIII(31).
La responsabilidad del Estado por actividad jurisdiccional básicamente puede
clasificarse en: - responsabilidad in iudicando y - responsabilidad in procedendo.
La responsabilidad in iudicando existe cuando se llega a una sentencia firme
mediante un error judicial; en estos casos es imprescindible un nuevo
pronunciamiento judicial que determine la existencia del error y que no hubo
obligación legal de soportarlo, conforme surge entre otros del caso "Vignoni, Antonio
Sirio", Fallos: 311:1007 (1988). "Frente a la responsabilidad in iudicando entonces,
procede el recurso de revisión contra sentencias en materia penal, o bien la
acción autónoma de revisión de cosa juzgada por sentencia írrita en pronunciamientos
de carácter civil"(32).
En el caso Vignoni, Antonio S. c/ Gobierno Nacional (CSJN, 14/6/1988), la Corte
sostuvo: "Que en principio cabe señalar que sólo puede responsabilizarse al Estado
por error judicial en la medida en que el acto jurisdiccional que origina el daño sea
declarado ilegítimo y dejado sin efecto, pues antes de ese momento el carácter de
verdad legal que ostenta la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada impide, en
tanto se mantenga, juzgar que hay error. Lo contrario importaría un atentado contra el
orden social y la seguridad jurídica, pues la acción de daños y perjuicios constituiría
un recurso contra el pronunciamiento firme, no previsto ni admitido por la ley".
La responsabilidad in procedendo se refiere a cualquier anormalidad en el
procedimiento, y para que se haga efectiva la obligación de reparar por parte del
Estado, la Corte Suprema de Justicia ha manifestado que se requiere probar
la existencia de la falta de servicio, considerándola como una anormal o irregular
prestación en el servicio de justicia, o en la función estatal de llevar adelante los
procedimientos jurisdiccionales. Así ocurrió en el citado caso Hotelera Río de la Plata.
Más recientemente, en la causa T. 632, XXXII, "Tortorelli, Mario Nicolás c/
Provincia de Buenos Aires y otros s/daños y perjuicios", pronunciada por la CSJN el
23 de mayo de 2006, el máximo tribunal interpretó:
"(...) parece claro que las irregularidades procesales que se manifestaron en los
juicios tramitados ante la justicia provincial y nacional comportan el cumplimiento
defectuoso de diligencias sustanciales del proceso que comprometen, por una parte,
la responsabilidad personal de los órganos actuantes (art. 1112 del Código Civil) y,
por otra parte, la responsabilidad directa por la actuación de aquéllos tanto de la
Provincia de Buenos Aires como de la Nación, pero —bien entendido— no en el
marco del denominado "error judicial" (que sólo puede ser concebido a propósito del
ejercicio de la potestad juzgadora de los jueces, lo que no ha estado en juego en
el sub lite), sino en el espacio de los errores in procedendo cometidos por
magistrados, funcionarios o auxiliares de la justicia que individualmente o en conjunto
concurren a la defectuosa prestación del servicio de justicia. En esas condiciones, es
aplicable la doctrina del tribunal en el sentido de que "quien contrae la obligación de
prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el
que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causa
su incumplimiento o su irregular ejercicio (Fallos: 307:821; 318:845)(33)".
Creemos necesario asimismo, en este marco de tratamiento de la responsabilidad
del Estado en el ejercicio de la prestación del servicio de justicia, traer a colación el
Caso "Furlan y familiares c/ Argentina" sobre el que se expidiera el 31 de agosto de
2012 la Corte Interamericana de Derechos Humanos(34), fallo en el cual el
tribunal interamericano determinó que el Estado Argentino es internacionalmente
responsable por la violación de diversos derechos en perjuicio de Sebastián Furlan y
sus familiares por las demoras judiciales en una causa por el accidente de un menor.
Además, el Tribunal estableció que "las autoridades judiciales a cargo del proceso
civil por daños y perjuicios y del cobro de la indemnización excedieron el plazo
razonable, toda vez que no actuaron con la debida diligencia y el deber de celeridad
que exigía la situación de vulnerabilidad en la que se encontraba Sebastián Furlan".
"209. La Corte ha señalado que, en los términos del artículo 25 de la Convención,
es posible identificar dos responsabilidades concretas del Estado. La primera,
consagrar normativamente y asegurar la debida aplicación de recursos efectivos ante
las autoridades competentes, que amparen a todas las personas bajo su jurisdicción
contra actos que violen sus derechos fundamentales o que conlleven a la
determinación de los derechos y obligaciones de éstas. La segunda, garantizar los
medios para ejecutar las respectivas decisiones y sentencias definitivas emitidas por
tales autoridades competentes, de manera que se protejan efectivamente los
derechos declarados o reconocidos. El proceso debe tender a la materialización de la
protección del derecho reconocido en el pronunciamiento judicial mediante la
aplicación idónea de dicho pronunciamiento. Por tanto, la efectividad de las
sentencias depende de su ejecución. Esto último, debido a que una sentencia con
carácter de cosa juzgada otorga certeza sobre el derecho o controversia discutida en
el caso concreto y, por ende, tiene como uno de sus efectos la obligatoriedad o
necesidad de cumplimiento. Lo contrario supone la negación misma del
derecho involucrado.
210. Al respecto, la Corte reitera que la ejecución de las sentencias debe ser
regida por aquellos estándares específicos que permitan hacer efectivos los
principios, inter alia, de tutela judicial, debido proceso, seguridad
jurídica, independencia judicial, y estado de derecho. La Corte concuerda con el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos al considerar que para lograr plenamente la
efectividad de la sentencia la ejecución debe ser completa, perfecta, integral y sin
demora".
2.3. La determinación del quántum del deber resarcitorio: entre los abundantes
casos que se dedican a estos temas, además de los reseñados (los cuales
necesariamente tratan estos puntos), se estima necesario ver, sobre lo
no indemnizable ante la inexistencia de relación de causalidad: caso "Galanti, Carlos
A. c/ Municipalidad de Buenos Aires", CSJN, 22/12/1987; "Juillerat, Milton E. c/
Municipalidad de la Capital", CSJN, 23/12/1986; sobre pérdida de chance: el caso
"Santa Coloma", CSJN, Fallos: 308:1.160; sobre daño moral(35): "Olivera Cruz,
Eduardo y otra c/ Gobierno Nacional", CSJN, sentencia del 20/1/1948, LL 52-645; "De
Gandía, Beatriz Isabel c/ Provincia de Buenos Aires s/ indemnización por daño moral",
CSJN, sentencia de 4 de mayo de 1995; LL 1996-D, p. 80; Caso "Rebesco Luis c/
Policía Federal Argentina", CSJN, sentencia del 21 de marzo de 1995; entre otros.
Sobre daño moral, estético y tratamiento psicológico: "Baeza, Silvia Ofelia c/ Buenos
Aires, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios", CSJN el 12 de abril de 2011 (B. 140.
XXXVI). Sobre lucro cesante: "Sánchez Granel Obras de Ingeniería SA c/ Dirección
Nacional de Vialidad", CSJN, sentencia del 20/9/1984, El Derecho, III: 550; "Motor
Once SA c/ Municipalidad de Buenos Aires, CSJN, sentencia del 9/5/1989; "Jucalan
Forestal Agropecuaria SA c/ Provincia de Buenos Aires", CSJN, sentencia del
23/12/1989, LL 1990-II, p. 510; "Prada, Iván Roberto c/ Provincia de Buenos
Aires s/ daños y perjuicios", CSJN, sentencia de 16 de marzo de 1993. Sobre "daño
psicológico": Caso "Della Sala, Mauricio A. c/ Estado Nacional", C. Nac. Civ. y Com.
Fed., sala 2ª, 3/2/2004(36).

VII. UNA RESPONSABILIDAD DE CONTORNOS PROPIOS: LA

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑO AMBIENTAL

1. Marco normativo de la responsabilidad por daño ambiental

En primer lugar, corresponde determinar el marco normativo que determina la
responsabilidad en materia ambiental.
En este tema, sí encontramos un claro mandato constitucional, producto de la
reforma de 1994, que incorporó el artículo 41 a la Carta Magna y que al respecto
establece: "El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer,
según lo establezca la ley". El mandato es genérico y por ende obliga tanto a
particulares como al Estado mismo, ya sea este nacional, provincial o municipal
dependiendo de las circunstancias.
Así, corresponde tener en cuenta la ley 25.675 (BO: 28/11/2002), Ley General del
Ambiente (LGA), ley de presupuestos mínimos enmarcada en el artículo 41 de
la Constitución Nacional. En lo que aquí nos interesa, es menester destacar en primer
lugar que entre los principios de la política ambiental que establece el artículo 4 de la
LGA se encuentran:
Principio de responsabilidad: El generador de efectos degradantes del ambiente,
actuales o futuros, es responsable de los costos de las acciones preventivas y
correctivas de recomposición, sin perjuicio de la vigencia de los sistemas de
responsabilidad ambiental que correspondan.
Principio de solidaridad: La Nación y los Estados provinciales serán responsables
de la prevención y mitigación de los efectos ambientales transfronterizos adversos de
su propio accionar, así como de la minimización de los riesgos ambientales sobre los
sistemas ecológicos compartidos.
Por su parte, los artículos 27 a 33 de la LGA establecen las pautas normativas de
concurrencia del daño ambiental, definiendo el daño ambiental como toda alteración
relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los
ecosistemas, o los bienes o valores colectivos.
El artículo 28 establece en la materia la responsabilidad objetiva con el deber de
restablecimiento al estado anterior a la producción del daño. En caso de que no sea
técnicamente factible, la indemnización sustitutiva que determine la justicia
ordinaria interviniente, deberá depositarse en el Fondo de Compensación Ambiental
que se crea por la presente, el cual será administrado por la autoridad de aplicación,
sin perjuicio de otras acciones judiciales que pudieran corresponder.
La exención de responsabilidad sólo se producirá acreditando que, a pesar de
haberse adoptado todas las medidas destinadas a evitarlo y sin mediar culpa
concurrente del responsable, los daños se produjeron por culpa exclusiva de la
víctima o de un tercero por quien no debe responder (art. 29).
Nótese que el propósito de la LGA en situaciones de daño ambiental son: en
primer lugar: la recomposición y en segundo lugar: la compensación. Ello implica
priorizar las soluciones desde la perspectiva del Daño Ambiental Colectivo, por su
generalidad, por el mayor daño o afectación que produce en la sociedad, en la
naturaleza, o en bienes o valores colectivos.
La responsabilidad civil o penal, por daño ambiental, es independiente de la
administrativa. Se presume iuris tantum la responsabilidad del autor del daño
ambiental, si existen infracciones a las normas ambientales administrativas.
El artículo 30 de la LGA establece la legitimación en orden al "daño ambiental
colectivo": "Producido el daño ambiental colectivo, tendrán legitimación para obtener
la recomposición del ambiente dañado, el afectado, el Defensor del Pueblo y las
asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental, conforme lo prevé el artículo
43 de la Constitución Nacional, y el Estado nacional, provincial o municipal; asimismo,
quedará legitimado para la acción de recomposición o de indemnización pertinente, la
persona directamente damnificada por el hecho dañoso acaecido en su jurisdicción.
Deducida demanda de daño ambiental colectivo por alguno de los titulares
señalados, no podrán interponerla los restantes, lo que no obsta a su derecho
a intervenir como terceros.
Sin perjuicio de lo indicado precedentemente toda persona podrá solicitar,
mediante acción de amparo, la cesación de actividades generadoras de daño
ambiental colectivo".
La responsabilidad solidaria está contemplada si en la comisión del daño ambiental
colectivo, hubieren participado dos o más personas, o no fuere posible la
determinación precisa de la medida del daño aportado por cada responsable, todos
serán responsables solidariamente de la reparación frente a la sociedad, sin perjuicio,
en su caso, del derecho de repetición entre sí para lo que el juez interviniente podrá
determinar el grado de responsabilidad de cada persona responsable.
En el caso de que el daño sea producido por personas jurídicas la responsabilidad
se haga extensiva a sus autoridades y profesionales, en la medida de su participación
(art. 31).
Tal como han sostenido Morello y Cafferatta, "la naturaleza del daño ambiental es
compleja: aunque la causa de origen sea la misma, su cabeza es de "dos rostros,
como el Dios Jano"; y su cuerpo agrupa, a una pluralidad de sujetos. Aunque se trata
de reparar la lesión ("en especie", para el "Daño Ambiental Colectivo" o daño al
ambiente en sí mismo e indemnización, para el "Daño Ambiental Individual"), es
relevante para el Derecho Ambiental, en etapas precoces o "tempranas", evitar la
consumación del daño ambiental, mediante la utilización de medidas eficaces de
anticipación, para impedir la degradación del ambiente, que se justifican en
situaciones de ex ante(37), por el riesgo, peligro o amenaza de daño ambiental, en
atención a la gravedad, irreversibilidad, o expansión del mismo: nos referimos, en la
certeza, al principio de prevención, y en la incertidumbre, al principio precautorio(38).

2. La responsabilidad de los municipios en materia de daño ambiental

"El poder de policía ambiental será —por mandato constitucional— compartido
entre la Nación y las provincias argentinas. Aquélla fijará "los presupuestos mínimos
de protección" dictando leyes marco que serán complementadas por los poderes
locales...". "Consideramos que, excepto en aquellos casos en que la cuestión afecte
dos o más distritos (en cuyo supuesto será la autoridad provincial la llamada
a intervenir) o que... estemos frente a facultades del gobierno nacional, la
competencia en materia de poder de policía ambiental debe reconocerse en las
municipalidades... Las medidas de prevención que cada municipio adopte en su ejido
responderán a su particular situación... La ley bonaerense 8912, de ordenamiento
territorial y uso del suelo, junto a sus normas complementarias, reservan una intensa
participación a las municipalidades a la hora de reglamentar sus disposiciones y en el
momento de la fiscalización de su acatamiento por parte de los particulares. En otras
leyes se atribuyen a las comunas típicas funciones de policía ambiental... La
reciente ley 11.723, de Protección Ambiental asigna un relevante rol preventivo y
sancionador a las municipalidades bonaerenses(39)", sostiene Carlos Botassi.
En efecto, la ley provincial 11.723, en sus arts. 74 y 77, confiere a cada Municipio
"el poder de policía suficiente para la fiscalización y cumplimiento de las normas
ambientales", facultándolo para "dictar normas locales conforme las particularidades
de cada realidad, y siempre que no contradigan los principios establecidos en la
presente ley...".
En coincidencia con la doctrina y la normativa enunciada, la Suprema Corte
Provincial en autos "Almada Hugo N. c/ Copetro SA y ot. s/ daños y perjuicios" señaló
que "Corresponde reconocer en las autoridades locales la facultad de aplicar los
criterios de protección ambiental que consideren conducentes para el bienestar de la
comunidad para la que gobiernan, como asimismo valorar y juzgar si los actos que
llevan a cabo sus autoridades, en ejercicio de poderes propios, afectan el bienestar
perseguido..." (Ac. 60.094 del 19/5/1998).
Por ende, los desafíos de responsabilidad en materia de prevención del daño
ambiental y un actuar proactivo en defensa del ambiente sano constituyen deberes
esenciales de un municipio comprometido con su presente y sus generaciones
futuras.
Por cierto que tales deberes conllevan contar con recursos suficientes, tanto
materiales como humanos, la capacitación permanente de sus funcionarios y agentes
y una auténtica voluntad política de realización del paradigma ambiental. Este
paradigma, tal como sostiene Lorenzetti, implica reconocer como sujeto a la
naturaleza, que resultó impensable a lo largo de la historia. "El ambientalista reconoce
que la naturaleza está en peligro y está dispuesto a limitar los derechos individuales, y
por tanto transita un camino inverso a los anteriores, ya que parte de lo colectivo para
llegar a lo individual. Por ello el paradigma ambiental también opera como un
metavalor, en el sentido de que, al igual que la libertad, es un principio organizativo de
todos los demás(40)".
Si bien nos hemos referido en general a los desafíos que deben afrontar los
municipios en sus competencias propias y concurrentes ambientales(41), aquí
traeremos a colación particularmente, aquellos casos en los que han sido parte los
municipios y en los que se ha discutido su responsabilidad por daño ambiental.
Habrá que tener en cuenta asimismo que el marco jurídico protectorio del ambiente
es esencialmente mutable, a medida que el desenvolvimiento de la actividad humana
torna indispensable la adopción de nuevas medidas de protección del equilibrio
natural y la calidad de vida de los habitantes. Y esto obliga a los municipios a estar
atentos a los cambios que se producen en sus territorios y que pueden alterar el
ambiente. Así lo entendió el Máximo Tribunal Provincial en el caso "Ancore SA y otro
c/ Municipalidad de Daireaux s/ daños y perjuicios" donde se consideró ajustada a
derecho la ordenanza municipal que prohibió la instalación de feed lots dentro de un
radio de 15 km desde la plaza principal y que se aplicó aún a los establecimientos
ya existentes, entendiendo que "el Municipio obró en función del deber de velar por la
salubridad de la población, en forma lícita" (SCBA, Ac. 77.608 del 19/2/2002). Similar
cuestión fue tratada por la Cámara de Apelaciones en los Civil y Comercial, sala II de
Mar del Plata en la Causa "Brisa Serrana c/ Emprendimientos
Agropecuarios T.G.T. s/ reclamo contra actos de particulares", en la que fuera
codemandada la Municipalidad de Balcarce (sentencia de 23 de febrero de 2006).
Interesa también aquí tener en cuenta el caso "Yane, Salvador contra
Municipalidad de General Alvarado", pronunciado por la Suprema Corte bonaerense,
de fecha 14 de noviembre de 2007(42)". El objeto del litigio se bastó en el pedido de la
actora de suspender las obras desarrolladas por la Municipalidad de General Alvarado
en un predio de disposición final de residuos sólidos urbanos, ante la inexistencia de
cumplimiento de las exigencias del art. 10 de la ley 11.723(43), esto es que se realizara
un estudio de impacto ambiental.
En una severa sentencia para el Municipio demandado que no logró comprobar
que hubiera efectuado el estudio de impacto ambiental, el máximo tribunal de justicia
bonaerense señala entre otras cuestiones:
"Cabe señalarle al impugnante, que este Tribunal ha dicho que en materia
ambiental lo que existe es una gestión concurrente de intereses comunes, pero en
jurisdicción propia, fundada en poderes propios. No se discute pues la potestad
jurídica de las comunas de limitar el ejercicio de determinados derechos individuales
con el fin de asegurar el bienestar general. Nos encontramos, entonces, frente a un
poder o facultad de dictar normas en materia ambiental que corresponde al Estado
federal en cuanto a los presupuestos mínimos o contenidos mínimos y a las provincias
y municipios las que sean necesarias para complementarlas (conf. causas I. 1982,
resol. del 31/10/2001; I. 1983, resol. del 20/3/2002, LLBA 2002-1249). A su turno, la
materia de policía de salubridad constituye una facultad propia del gobierno y
Administración provincial, pero concurren también facultades comunales —arts.
190 y 192, Const. Prov. y dec. ley 6769/1958— (conf. causas citadas).
En el tema que nos convoca, el derecho público interno está constituido por las
normas legales que cada país dicta o debe dictar en ejercicio del poder de policía y en
defensa de sus recursos naturales para la preservación de la integridad y pureza de
los elementos abióticos que constituyen el suelo, el aire y el agua, así como los
elementos bióticos que forman las especies animales y vegetales de sus respectivos
ecosistemas; pero también los presentes ecológicos que contribuyen al
mantenimiento de su integridad y de su potencial evolutivo. También incumbe al
derecho público interno proteger no solo la naturaleza y el paisaje sino también la
calidad de vida, el marco de ella en sus expresiones arquitectónicas y urbanísticas, y,
en síntesis, el patrimonio ambiental en sus bienes biológicos, físicos y culturales para
que lo reciban intacto las generaciones futuras. El daño ambiental ocasionado a los
llamados intereses difusos es de la incumbencia de las autoridades gubernamentales
las cuales en el ejercicio de sus poderes de policía de seguridad, salubridad y
bienestar de la comunidad debe preservar la calidad de vida del hombre,
su existencia, su salud, su integridad física y moral y sus valores culturales. Para
lograr esos fines el Estado debe dictar las normas legales pertinentes en el ámbito de
sus competencias nacional, provincial y municipal, según los casos, y hacerlas cumplir
por medio de la autoridad pertinente administrativa o judicial" (conf. BUSTAMANTE
ALSINA, Jorge, "Responsabilidad civil por daño ambiental", LL 1994-C-1052).
Particularmente interesa rescatar aquí, del voto del Dr. Hitters (a cuya lectura
íntegra remitimos) en cuanto rechazó de plano la argumentación ideada por el
Municipio demandado en torno a las disposiciones de los arts. 65 y 66 de la ley
11.723, por la que intentó demostrar la jurisdicción municipal para esta clase de
gestiones medioambientales. De este modo, el magistrado concluyó: "Es decir que,
del contexto normativo descripto, no puede pregonarse la plena autonomía de gestión
en materia de residuos que la comuna intenta sostener en su pieza recursiva,
especialmente en la tarea de evaluación y declaración de impacto ambiental sobre el
predio en cuestión".
También la Corte bonaerense, con fecha 19 de marzo de 2008, se ha expedido
sobre la temática de la responsabilidad ambiental municipal en la causa C. 91.806,
"Spagnolo, César Antonio c/ Municipalidad de Mercedes. Amparo". En este caso, la
acción de amparo dirigida contra el municipio bonaerense por un vecino, tiene por
objeto el cese de la contaminación ambiental producida en el río Luján por los
efluentes cloacales que son vertidos sin tratamiento. En la sentencia, se ordenó a la
Municipalidad hacer cesar la contaminación ambiental que provoca el desvío o
conexión de los desechos cloacales a los canales pluviales y el desagote de aquellos
al Río Luján, sin tratamiento previo; dentro del plazo de trescientos sesenta días
corridos, a contar del momento en que quede firme o ejecutoriada el referido fallo.
Interesa rescatar de la sentencia de la Corte, lo sostenido por el Dr. Negri en
cuanto:
"En materia ambiental lo que existe es una gestión concurrente de intereses
comunes, pero en jurisdicción propia, fundada en poderes propios. No se discute pues
la potestad jurídica de las comunas de limitar el ejercicio de determinados
derechos individuales con el fin de asegurar el bienestar general. Nos encontramos,
entonces, frente a un poder o facultad de dictar normas en materia ambiental que
corresponde al Estado federal en cuanto a los presupuestos mínimos o contenidos
mínimos y a las provincias y municipios las que sean necesarias para
complementarlas (conf. I. 1982, sent. del 31/10/2001; I. 1983, sent. del 20/3/2002,
LLBA 2002-1249).
La organización y prestación de servicios públicos esencialmente locales es de
competencia de las comunas, pues ello es de la esencia de todo régimen municipal
(conf. I. 1982, cit.; I. 1983, cit.).
La Legislatura provincial ha regulado sobre una materia —policía de salubridad—
que le corresponde constitucionalmente (arts. 121, 125 y 126, Const. Nac., 28 Const.
Prov.), pero ello no importa desconocer las atribuciones que la misma Constitución
provincial le atribuye a las municipalidades en materia de seguridad y salubridad
(conf. I. 1982, cit.; I. 1983, cit.).
La materia de policía de salubridad constituye una facultad propia del gobierno y
Administración provincial, pero concurren también facultades comunales (arts.
190 y 192, Const. Prov. y dec. ley 6769/1958; conf. I. 1982, cit.; I. 1983, cit.)".
Cabe agregar a ello que los jueces de grado entendieron responsable por la
contaminación a la Municipalidad de Mercedes, cuestión que tampoco fue desvirtuada
por el Municipio, a entender de la Suprema Corte Bonaerense.
Asimismo, en la Causa A. 68.965, "Rodoni, Juan Pablo y otros contra
Municipalidad de Bahía Blanca. Amparo. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de
ley", con fecha 3 de marzo de 2010, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos
Aires dictó sentencia, tratando un amparo deducido por vecinos de la ciudad de Bahía
Blanca contra su municipio y solicitando se declarara la invalidez de los actos
administrativos relacionados con la construcción de un puente sobre el arroyo
Napostá en dicha localidad, en particular el llamado a licitación n. 400 que había
omitido la declaración de impacto ambiental y la participación ciudadana que la ley
11.723 establece. El amparo, que había sido acogido en primera instancia, fue
rechazado por la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de La
Plata, la que entre otros fundamentos sostuvo que no surgía del marco fáctico
la existencia de un perjuicio ambiental gravitante que justificara la paralización de la
obra. La parte actora recurrió ante la SCBA, quien consideró, entre otras cuestiones
que: "(...) —en principio— la Declaración de Impacto Ambiental constituye un acto
administrativo de obligatoria expedición únicamente cuando los efectos nocivos
derivados de la obra superen el umbral previsto en el art. 10 de la ley 11.723, en
concordancia con el art. 11 de la ley 25.675, lo que remite a la previa indagación
fáctica acerca de las potenciales consecuencias de la obra o actividad. Importa
destacar, sin embargo, que en aquellas hipótesis donde una norma disponga
imperativamente su realización, la Administración deberá emitir la pertinente
Declaración de Impacto Ambiental con independencia de cualquier valoración acerca
de los eventuales efectos que pudieren derivarse de la obra".
Con tales fundamentos entre otros, la SCBA, en prevención del daño y atento el
marco normativo aplicable, determinó que correspondía revocar la decisión recurrida,
declarar la nulidad de los actos administrativos vinculados al llamado a licitación
pública n. 400 para la ejecución de la obra "Construcción de Puente Vehicular sobre
Arroyo Napostá en calle Fuerte Argentino" (Boletín Oficial de la Provincia de fecha
7/5/2005), y ordenar a la Municipalidad de Bahía Blanca que, con carácter previo a la
adopción de cualquier medida vinculada a tal ejecución, lleve a cabo una evaluación
de impacto ambiental que garantice la efectiva participación ciudadana y culmine con
la necesaria Declaración de Impacto Ambiental.
Este breve repaso actualizado de casos en los que los municipios son
demandados por su responsabilidad en cuestiones ambientales pone de relieve la
especial atención que requiere en el ámbito comunal las atribuciones referidas al
cuidado y la preservación del ambiente, como así también una gestión dinámica, con
un sólido poder de policía y atenta a las repercusiones ambientales que toda
actuación antrópica conlleva.
Hasta el momento hemos reseñado casos en los que el Municipio resulta ser sujeto
pasivo y condenado por responsabilidad por daño ambiental. Sin embargo, también
encontramos casos en los que por el contrario, es el Municipio quien justamente
reclama por responsabilidad de daño ambiental sufrido en su territorio. En este caso,
entonces, podríamos destacar, la responsabilidad que tiene el Municipio de reclamar,
como instancia estatal, ante quienes provoquen daños ambientales en sus territorios,
pudiendo ser los mismos, no sólo los particulares sino otros niveles estatales.
Uno de los casos en los que observamos el rol activo municipal, y que ha tenido
alta repercusión social comunitaria y mediática, incluso por el llamado a un plebiscito
en los vecinos del Municipio para expresar su opinión al respecto y las controversias
que tal convocatoria generó, fue el suscitado por la Municipalidad de Magdalena c/
Shell CAPSA; Schiffarhts; Boston Compañía Argentina de Seguros SA (cit. en
garantía) s/ ordinario" (Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, 20/7/2001), litigio
generado como consecuencia del abordaje ocurrido en enero de 1999 entre dos
buques: "Estrella Pampeana" y "Primus", ex "Sea Paraná" en las aguas del Río de la
Plata, el que produjo un derrame de petróleo de alta magnitud, que por acción de las
corrientes y del viento llegaron y afectaron las costas del Municipio de Magdalena.
También por este tema, el Municipio de Berisso, vecino a Magdalena, querelló a
Estrella Pampeana (Bandera Liberiana) y al Sea Paraná (Bandera Alemana) por la
colisión y posterior derrame de hidrocarburos en el Km. 93 del Río de la Plata,
fundándolo en el derecho penal ambiental y el régimen de ilicitudes previsto en la ley
24.051, de residuos peligrosos (arts. 55 a 57) que reprime a quien "envenenare,
adulterare o contaminare de un modo peligroso para la salud, el suelo, el agua, la
atmósfera o el ambiente en general", lo que así también fue considerado por la justicia
federal platense declarándose competente en la causa (Cámara Federal de
Apelaciones de La Plata, 15/8/2002).
En esta breve mención de municipios que se presentan como actores ante la
justicia reclamando por cuestiones ambientales, y siendo activos en la reclamación
por responsabilidad, cabe destacar que con fecha 9 de diciembre de 2009, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, con dictamen de la Procuración también a favor,
reconoció su competencia en un amparo interpuesto por el Intendente de Rosario
contra las Provincias de Entre Ríos y Buenos Aires(44), a fin de que cesaran en el daño
ambiental producido por las quemas "indiscriminadas, reiteradas y sistemáticas" de
pastizales que se realizan en las islas del río Paraná y en el área noreste bonaerense.
Se recordarán especialmente estos episodios ya que el humo derivado de estas
prácticas afectó la visibilidad en una vasta zona llegando hasta La Plata. El Municipio
demandante afirma que "esa práctica agropecuaria, habitual y constante, que causa
dificultades para respirar y disminuye la visibilidad, pone en grave peligro la salud, la
vida, la actividad comercial y turística, y la seguridad vial de los vecinos de la ciudad
de Rosario, como así también que el dióxido de carbono que esa actividad inyecta a la
atmósfera produce la degradación del medio ambiente interjurisdiccional que
comprende las provincias de Santa Fe, Entre Ríos y Buenos Aires, en el que se
encuentra el ecosistema de humedal del Río Paraná, recurso natural de enorme
importancia ecológica e hidrológica para los habitantes de la zona".
La municipalidad actora también señala que si bien la quema de pastizales es una
actividad que obedece a costumbres ancestrales, sus consecuencias se agravaron en
los últimos años a raíz de los cambios climáticos y la enorme sequía producida en el
área de la pampa húmeda, la expansión del cultivo de la soja en suelo firme y, por
ende, el aumento de los arrendamientos de terrenos fiscales en el ecosistema
humedal con destino a la actividad ganadera. Indica que estos incendios, de
producción masiva e intencionales, han llegado a tener un impacto en abril de 2008
sobre un total de 66.000 hectáreas en la zona. Responsabiliza a las provincias de
Entre Ríos y Buenos Aires, con fundamento en el art. 124 de la Constitución Nacional,
por ser titulares de las jurisdicciones donde se origina el factor degradante y por omitir
planificar y controlar dichas actividades productivas e implementar una política
agropecuaria sustentable de prevención del daño medioambiental, lo cual resulta
violatorio, a su entender, del art. 41 de la Constitución Nacional, de la ley 25.675, de la
Convención sobre Biodiversidad (ley 24.375) y la Convención de Ramsar (ley 23.919).
Asimismo, y a fin de obtener una adecuada satisfacción de su pretensión solicita
que en la sentencia definitiva se ordene a los Estados provinciales demandados la
creación de un órgano integrado por las distintas jurisdicciones provinciales y
municipales afectadas, la declaración de emergencia ambiental del ecosistema, la
prohibición inmediata de la quema de pastizales en la zona, la implementación de un
ordenamiento ambiental del territorio, el control del desarrollo de actividades
antrópicas, la realización de un estudio de impacto ambiental a cargo de las
universidades nacionales de la zona, la suspensión de la aplicación de la ley 9603 de
la Provincia de Entre Ríos, y el desarrollo de un programa de educación e información
ambiental.
Finalmente, si hablamos de la complejidad de los desafíos ambientales
concurrentes, no podemos dejar de mencionar la paradigmática causa "Mendoza,
Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios (daños derivados
de la contaminación ambiental del Río Matanza-Riachuelo". Allí se responsabilizaba
por daños y perjuicios al Estado Nacional, a la Provincia de Buenos Aires, a la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires y a 44 empresas instaladas en la Cuenca. Posteriormente,
la demanda se amplió incluyendo a los 14 municipios por los que se extiende la
Cuenca. El 8 de julio de 2008, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó un fallo
histórico que superó las clásicas contiendas competenciales en la materia y determinó
quiénes son los responsables de llevar adelante las acciones y las obras de
saneamiento, el plazo de su ejecución y la determinación de la imposición de multas
ante su incumplimiento. Asimismo, la Corte encomendó al Defensor del Pueblo de la
Nación y a las ONG la conformación de un Cuerpo Colegiado para el control del Plan
de Saneamiento.
El caso "Mendoza" nos habla de la imprescindible coordinación interjurisdiccional
para una gestión adecuada del ambiente. Desde la óptica municipal requiere un
abordaje particular, ya que en el ámbito de la Cuenca hay cerca de veinticinco
organismos de tres jurisdicciones con distintos niveles de autoridad pudiendo citar
entro otros: el Gobierno Nacional; la Provincia de Buenos Aires; la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires; Municipalidades de 14 Partidos; Prefectura Naval; Dirección
Provincial de Hidráulica; ERAS; INA; CEAMSE; Autoridad del Agua (Ex ORAB);
Ministerio de Salud de la Provincia; Ministerio de Salud de la Nación, Organismo
Provincial de Desarrollo Sustentable (OPDS); autoridades portuarias; y por supuesto,
el organismo interjurisdiccional creado por la ley 26.168 en este ámbito, la ACUMAR,
la Autoridad de la Cuenca Matanza-Riachuelo. Aquí también encontramos un punto
de inflexión en la jurisprudencia ambiental a partir del caso "Mendoza", en el que la
participación de los 14 municipios en los que se extiende la Cuenca Matanza-
Riachuelo resulta fundamental. Tal es así que en el ámbito de ACUMAR funciona el
Consejo Municipal (conforme el Reglamento de Organización Interna aprobado
por resolución 6/2009 del Consejo Directivo de la ACUMAR. BO: 30/6/2009(45)). Éste
es sin duda uno de los grandes desafíos de una necesaria intervención de
gestión interinstitucional con base pública.
VIII. JURISPRUDENCIA CON ESPECIAL REFERENCIA A LA RESPONSABILIDAD
DE LOS MUNICIPIOS

1. Responsabilidad del municipio por el dictado de sus ordenanzas

Para los constitucionalistas y los estudiosos del derecho público provincial y
municipal, el caso "Promenade SRL c/ Municipalidad de San Isidro (CSJN, Fallos:
312:1394, año 1989)" es señero por considerar que las ordenanzas municipales
"emanan de un órgano de gobierno elegido por el sufragio popular; es como la ley,
una expresión "soberana de la voluntad popular, de la voluntad comunitaria
organizada".
En esencia, se trató de un caso de responsabilidad del Municipio sobre la
derogación de una ordenanza y el deño ocasionado a la empresa otrora autorizada a
realizar una obra. Al respecto, el dictamen de la Dra. Reiriz, al que adhirieron los
miembros de la CSJN sostuvo "Si el dictamen del Asesor General de Gobierno, previo
a la sanción de la ordenanza derogatoria, sostuvo que la autorización para construir
no estuvo viciada, en su origen, de ilegitimidad manifiesta, no puede argüirse sobre la
irregularidad patente de las autorizaciones concedidas a la actora, con el objeto de
negarle todo derecho a la reparación de los perjuicios que le irrogó la actuación del
municipio demandado".
Asimismo sostuvo: "El dolo o culpa del particular —o su ausencia— son datos a
computar para establecer la responsabilidad de la comuna que, a través de sus
órganos constitucionales de gobierno, autorizó en su momento una obra y con tal
proceder, llevó a que se realizaran inversiones luego frustradas por el retiro de
permiso de construcción".

2. Responsabilidad de municipio por guarda de menor de edad

En la causa "Pasetto, Daniel G. y otros c/ Municipalidad de San Fernando y
ot. s/ daños y perjuicios", cuya sentencia fuera pronunciada por la Cámara de
Apelaciones en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Isidro, con
fecha 24 de abril de 2007, el tribunal entendió que el municipio era el responsable de
la guarda de un niño de 13 años de edad quien fuera atropellado en la ciudad de Mar
del Plata en ocasión de haber viajado para disputar las finales de los Torneos
Juveniles Bonaerenses con su equipo de fútbol. La Cámara entendió que: "Al haber
viajado el menor a Mar del Plata para representar a la comuna de San Fernando,
solventando ésta parcialmente alojamiento, comida y traslados, no puede ella
desentenderse de las responsabilidades que derivan de la vigilancia y cuidado de los
menores que integraban la delegación respectiva, y que bajo tal descripción emergen
como una obligación tácita de seguridad". Agrega que: "la norma contenida en el art.
1115 del Código Civil prevé todos aquellos casos en que, como el de autos, los
padres, por razones de educación, profesión o cualquier otro motivo legítimo o
razonable —en el caso, una competencia deportiva—, se desprenden de la guarda de
sus hijos, encomendándolos a otras personas que son a su vez
responsables indirectos; y no sería justo que el padre, descansando en la vigilancia y
cuidado de personas de solvencia moral y material, respondiera de la falta de
diligencia de éstos cuando se han comprometido formalmente a tenerlos bajo su
guarda".
Además sostuvo: "Es clara, pues, la responsabilidad de la comuna de San
Fernando, no pudiendo sus agravios tener andamiaje. Y es que la endilgada
responsabilidad hacia el colegio y su profesor de educación física no desplazan la
suya propia, toda vez que el menor no viajó estrictamente representando al colegio,
sino a la Municipalidad, no siendo razonable interpretar que la comuna, habiéndolo
trasladado, pueda desligarse de la responsabilidad que en todo sentido le atañe
respecto de aquéllos que integraban la delegación municipal, pretendiendo limitarla
únicamente a la parte deportiva. Lo contrario emerge del reglamento general de los
Torneos Juveniles Bonaerenses, ya mencionado, que contempla la responsabilidad
del técnico o delegado municipal.
En este sentido se ha decidido que Los Directores de Deportes y/o de Cultura de
cada Municipio son responsables de la actividad y comportamiento de todos
los integrantes de cada delegación, ya sea en el desarrollo de las competencias como
en el resto de las actividades, desde que salen del distrito hasta el regreso al mismo.
Ello indica, sin lugar a duda alguna, que más allá del tema vinculado a la actividad
organizativa de las competencias, es lo cierto que la reglamentación bajo la cual se
llevaba a cabo la "final provincial" ponía a cargo de un organismo municipal el
ejercicio de las funciones propias de la guarda, o sea el cuidado y vigilancia de los
menores tanto en el desarrollo de las competencias como en el resto de las
actividades, y tal rol debía ser ejercido desde que el contingente saliera del lugar de
origen hasta el regreso al mismo (art. 1115 del CCiv.; C. 2ª Civ. y Com. de La
Plata, sala 3ª, 16/3/2000, RSD 41/2000, "Ponce, José G. y/ots. c/ Provincia de Buenos
Aires y otros s/daños y perjuicios", publicado en Rev. de Derecho de Daños 2002-
2 Menor dañino y Menor dañado, Rubinzal-Culzoni, p. 386, y en JUBA sum. B
353016).
En similar sentido también se ha resuelto que el establecimiento que estipula con
los representantes legales de un menor y a favor de éste la obligación de brindar
servicios de una colonia de vacaciones, asume también en forma simultánea, implícita
y anexa a la prestación principal, la obligación de preservar la integridad física y moral
del menor puesto a su cuidado" (C. Nac. Civ., Sala F, 7/2/2000, "López Madelaire y
otros c/ Club de Amigos Asoc. Civil", en Rev. de Derecho de Daños, 2002-2 cit., p.
371).

3. Responsabilidad del municipio por el estado de las veredas y calles

Causa "Blanco, Osorio c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ daños y
perjuicios". Expte. n. 95.937/2003, L. 497.793. Juzg. n. 13, Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil, Sala D, agosto de 2008: "En efecto, la responsabilidad
primaria por los daños causados por el vicio o mal estado de las aceras —tal es el
caso que nos ocupa— compete al gobierno de la ciudad, en su carácter de titular del
dominio público de tales bienes (conf. arts. 2339 y 2340CCiv.), por aplicación de la
responsabilidad objetiva que establece el art. 1113, ap. 2, párr. 2 del Código Civil.
El deber de conservación de la acera que tiene el propietario frentista, no puede
obviar la obligación que tiene la Municipalidad, en cumplimiento de sus fines
específicos, de vigilar el estado de las calles y aceras de la ciudad; responsabilidad sí
ésta de carácter primario y fundamental, que debe traducirse ante todo en
advertencias y/o requerimientos a los propietarios para que procedan a efectuar las
reparaciones del caso" (BREBBIA, Roberto, "Responsabilidad por el daño sufrido por un
peatón a consecuencia del mal estado de la acera", LL 1988-E-509).
Asimismo se ha determinado la responsabilidad del Estado por accidente ocurrido
en la vereda, al tropezar y caer la Sra. Calvelo, a la salida del Cementerio de Flores,
debido al deficiente estado de mantenimiento de la acera de la calle Balbastro, lo que
provocó serias lesiones. Causa "Calvelo, Margarita Elida c/ Dirección General de
Cementerios de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y otros s/ Daños y perjuicios",
Expte. n. 95.340/2008, proveniente del Juzgado n. 27, Cámara de Apelaciones en lo
Civil, 12 de noviembre de 2012.
En la causa "Zago, Mariana Evangelina y otros c/ Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires y otros s/ daños y perjuicios", la Sala A de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil, (10 de agosto de 2012) entendió que además de la
responsabilidad que le corresponde al Gobierno de la Ciudad, también concurría la
responsabilidad del frentista. Igual criterio sostuvo la Cámara de Apelaciones en lo
Civil y Comercial de San Isidro en la causa "Lombardi, Mabel Ester c/ Municipalidad
de Vicente López y otros/ daños y perjuicios" (28 de junio de 2012), que hiciera lugar
a la demanda y condenara al municipio y al titular registral del inmueble frentista
a indemnizar a la actora por haberse caído en un pozo sin señalizar en la vereda,
mientras caminaba.
En cambio, en el caso "Dini, Ivana c/ Municipalidad de Rosario s/ daños y
perjuicios", también por caída en la vereda, el Tribunal Colegiado de Responsabilidad
Extracontractual de Rosario, con fecha 7 de septiembre de 2012, entendió que la
responsabilidad era exclusiva de la Comuna, quien sostuvo al respecto el rechazo de
la pretensión del municipio demandado y obligado a responder por los perjuicios que
sufrió un peatón al caer en una vereda en mal estado de conservación, quien
pretende desplazar su responsabilidad alegando, la omisión del propietario frentista
de denunciar la anomalía, toda vez que el Estado debe controlar que las personas
puedan transitar por la vía pública sin peligro, pues tiene el deber de atender a la
seguridad y salubridad de los habitantes. Asimismo sostuvo que: "Caminar por la
vereda, aunque sea por un lugar conocido, no implica aceptar un altísimo riesgo de
dañosidad; por ello, no es legítimo presumir que la víctima haya querido sufrir el daño,
ni hay vestigio alguno de culpa de la actora, por el sólo hecho de caminar por la vía
pública".
Causa 3937, "Valenzuela, Miguel Á. y otro/a c/ Fisco de la Provincia de Buenos
Aires y Otro/a s/ Pretensión indemnizatoria", Juzgado de Primera Instancia en lo
Contencioso Administrativo n. 2 de La Plata, con fecha 8 de abril de 2013 determinó la
responsabilidad exclusiva de la Municipalidad de Avellaneda por el accidente que
sufrió un menor de edad al esquivar un bache con su bicicleta: "Al respecto,
la Constitución Provincial como atribución inherente al régimen municipal establece, la
de tener a su cargo "la vialidad pública" (artículo 192 inc. 4º). Concordantemente la
Ley Orgánica de las Municipalidades, decreto-ley 6769/1958, dispone en su artículo
27 que: "Corresponde a la función deliberativa municipal reglamentar:.. 2.— El
trazado, apertura, rectificación, construcción y conservación de calles, caminos,
túneles, plazas y paseos públicos y las delineaciones y niveles en las situaciones no
comprendidas en la competencia provincial".
En tanto que el artículo 59 prescribe que "Constituyen obras públicas
municipales... d) Las de infraestructura urbana, en especial las de pavimentación,
repavimentación, cercos, veredas...".
Asimismo, el decreto-ley 9533/1980 preceptúa que "constituyen bienes del dominio
público municipal las calles o espacios circulatorios, ochavas, plazas y espacios
verdes o libres públicos que se hubieren incorporado al dominio provincial con
anterioridad a esta ley y los inmuebles que en el futuro se constituyan para tales
destinos en virtud de lo dispuesto por la ley 8912 de Ordenamiento Territorial y Uso
del Suelo" (artículo 1º).
Del plexo normativo referenciado, se desprende que en el ámbito de la Provincia
de Buenos Aires, lo atinente a la conservación de las calles o vías públicas locales, es
de incumbencia municipal.
Así, el municipio en su carácter de propietaria de las calles destinadas al uso
público (arts. 2339, 2340, inc. 7º y 2341, Código Civil), tiene la obligación de asegurar
que las vías urbanas tuvieran un mínimo y razonable estado de conservación
(conf. CSJN, Fallos: 317:832, "Olmedo"), ya que el uso y goce de los bienes del
dominio público por los particulares importa la correlativa obligación de la autoridad
respectiva de colocarlos en condiciones de ser utilizados sin riesgos (CSJN, Fallos:
315:2834, "Pose").
Por otra parte, la obligación de efectuar la señalización acerca del estado de
deterioro de una vía pública, es un deber insoslayable en cabeza de quien tiene a su
cuidado el mantenimiento y conservación del camino en condiciones de segura y
confiable transitabilidad. Cuando el estado no adopta tales medidas de precaución, es
responsable por las consecuencias dañosas derivadas de su comportamiento omisivo
(conf. CSJN, Fallos: 314:661, "Lanati").
Tal como se postula desde la perspectiva doctrinaria, la procedencia de la
responsabilidad estatal por acto omisivo se encuentra en la configuración de una
omisión antijurídica, la que requiere que el Estado o sus entidades incumplan una
obligación legal expresa o implícita. Así, para que se genere responsabilidad, resulta
necesario que se trate de una obligación —o sea un deber concreto— y no de un
deber que opere en dirección genérica y difusa, es decir, debe tratarse de una
obligación a cuyo cumplimiento pueda ser compelida la administración
(conf. CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1993, p. 267).
Así, en materia de responsabilidad extracontractual del Estado por omisión, el
principio o regla, consiste en que si el hecho omitido no implica un deber jurídico —
obligación legal— que el sujeto omiso dejó de cumplir, la omisión carece de sanción.
Por el contrario, existe responsabilidad cuando una disposición de la ley —lato
sensu— le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido. La responsabilidad del
Estado por las consecuencias de su comportamiento omisivo, es el resultado de un
comportamiento ilícito que surge del artículo 1074 del Código Civil, aplicable por
analogía (art. 16, CCiv.) en el ámbito público (conf. MARIENHOFF, Miguel S.,
"Responsabilidad extracontractual del Estado por las consecuencias de su actitud
"omisiva" en el ámbito del derecho público", Rev. de Derecho Administrativo, año 7,
mayo-diciembre 1995, ns. 19/20, p. 193 y ss.).
En esa línea de pensamiento, la Casación Bonaerense tiene sentado que en el
derecho público no existe un texto específico que contemple lo atinente a la obligación
del Estado por las consecuencias de sus hechos o actos de omisión o de abstención.
Por ello, su tratamiento jurídico básico debe efectuárselo recurriendo a la norma del
artículo 1074 del Código Civil—artículo 16 del Código Civil— que permite ubicar en
ella el tema de la responsabilidad del Estado por sus comportamientos o actitudes
omisivas o de abstención (SCBA, causa Ac. 73.526, sent. 23/2/2000).
En el marco de tal hermenéutica, cabe concluir que en el caso sub judice existe la
obligación legal —deber jurídico concreto— de la demandada de reparar y conservar
las calles que pertenecen al dominio público municipal, como así también de señalizar
la existencia de pozos y baches existentes en la vía pública local, en resguardo de
la integridad física de los usuarios que transiten por ella, cuyo incumplimiento
configura una omisión antijurídica (art. 1074 del Código Civil).
Ahora bien, para que proceda la responsabilidad del ente municipal, además de la
antijuridicidad, es necesario acreditar la conexión causal entre la omisión y el daño
ocasionado al particular, pues la omisión que genera el deber de reparar es aquella
que guarda adecuada relación de causalidad.
Es decir que "desde el punto de vista de la relación de causalidad, ese no hacer
viene a ser una condición apta o adecuada para que el desmedro se produzca.
Prueba de lo expuesto es que de haberse observado el comportamiento positivo que
las circunstancias exigían se podría haber interrumpido el proceso causal, evitándose
el desenlace dañoso" (GOLDEMBERG, Isidoro, La relación de causalidad en la
responsabilidad civil, Buenos Aires, 1984, p. 212).
Cabe concluir entonces, que en el sub judice, concurren los presupuestos
configurativos de la responsabilidad estatal, ya que resulta probado que la omisión
antijurídica del ente municipal —falta de mantenimiento y conservación de la vía
pública en buen estado para la circulación y ausencia de señalización que advirtiera
la existencia del pozo o bache causante del siniestro— guarda adecuado nexo de
causalidad con el perjuicio ocasionado al accionante (arts. 901, 902, 1074 y
concs., Código Civil).
Asimismo, el municipio en su condición de dueño o guardián de las calles
destinadas al uso público (arts. 2339, 2340 inc. 7º y 2341, Código Civil), debe
responder por los daños y perjuicios sufridos por la actora, en los términos del artículo
1113, 2º párrafo in fine del Código Civil, toda vez que lucen configurados los
presupuestos de la responsabilidad objetiva que contempla dicho precepto: a) el
daño; b) la relación causal; c) el riesgo de la cosa (SCBA, causas Ac. 54.485,
sent. 18/11/1994; Ac. 40.577, sent. 5/11/1996; Ac. 58.351, sent. 8/7/1997; C. 85.552,
sent. 22/8/2007, entre otras).
Ello así, pues el municipio demandado no ha logrado probar la causal
de exoneración invocada en el escrito de responde, esto es, la culpa de la víctima o
de un tercero, por quien no debe responder (arts. 1113, 2º párr., 2ª. parte, Código
Civil; 77 inc. 1º, CCA, ley 12.008, texto según ley 13.101; 375, 384 y concs., CPCC).
Como tiene sentado la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo
de La Plata, tratándose de reclamaciones indemnizatorias vinculadas a daños
supuestamente causados por una cosa inerte (vereda pública), la cuestión resulta
subsumible en los principios de la responsabilidad objetiva aprehendido por el artículo
1113, 2º párrafo, 2ª parte del Código Civil, a condición que se demuestre por la
actora —como en todos los casos de responsabilidad—, la existencia de una concreta
relación causal de la cosa con el daño producido, y en especial, para los casos donde
la cosa imputada se halla inmóvil —no siendo por si misma riesgosa—, debe
acreditarse la anómala situación, estado o condición que le confiriese dicha
peligrosidad. Destaca la Alzada que si bien la vereda o la calle por sí sola no
constituye una cosa generadora de riesgo para los transeúntes; sin embargo la falta
de conservación o la presencia de elementos que alteren su funcionalidad adecuada,
constituye un defecto que la torna impropia para su destino, y ese vicio se traduce en
un riesgo del que deriva la presunción de responsabilidad para su dueño o guardián
que debe juzgarse con aplicación del artículo 1113 del Código Civil (CCALP, causas
ns. 9870, "Morales", sent. 3/6/2010; 10.765, "Armendariz", sent. 19/10/2010, entre
otras)".

4. Responsabilidad del municipio por la atención médica en sus hospitales

Causa n. 3524, "B., J. L. y otro c/ Sucesores de G. L. A. s/ Daños y Perjuicios por
uso Automot. (c/ Lesiones o muerte) (Sin Resp. Est.)", pronunciada por la Cámara de
Apelación en lo Contencioso Administrativo de San Martín, con fecha 6 de julio de
2013. Se trató de una demanda de daños y perjuicios contra la Municipalidad de
Trenque Lauquen, en la que se condenó a la Comuna por la mala praxis cometida en
el Hospital Dr. Pedro T. Orellana del referido Municipio.
Al respecto, la Cámara entendió: "En el caso, el municipio accionado tiene a su
cargo la responsabilidad en materia de salud hospitalaria por disposición
constitucional y legal —arts. 75 incs. 19 y 23 de la Constitución Nacional y 36 inc. 8 de
la Constitución Provincial—, y quien cumple con la obligación de prestar un servicio de
naturaleza pública lo debe realizar en condiciones adecuadas para lograr la finalidad
que se persigue (cfr. CSJN, Fallos: 306:2030; 307:821; 312: 343; causa "Vadell",
Sent. 18/12/1984).
En relación a estos y al tipo de responsabilidad que nos ocupa en el sub lite, tanto
la doctrina judicial como la académica resultan contestes en señalar que la
responsabilidad del Estado puede nacer —por el hecho de que es directa y objetiva—
, aun cuando no se pueda individualizar al funcionario público que ha actuado. Lo que
importa en este caso —como presupuestos de la responsabilidad— son el daño, la
imputabilidad orgánica, es decir en cabeza del Estado, y la relación de causalidad
entre dicho daño y el ente o persona pública responsable del daño (cfr. CSJN, "Jorge
Fernando Vadell c/ Provincia de Buenos Aires", sentencia del 18 de diciembre de
1984; Fallos 312:1656; 317:1921; 318:193; 321:1124; causa S.2790.XXXVIII,
"Serradilla, Raúl Alberto c/ Mendoza, Provincia de s/ daños y perjuicios", sentencia del
12 de junio de 2007, Fallos 330:2748; Fallos 328:2546; "Reynot Blanco, Salvador
Carlos c/ Santiago del Estero, Provincia de s/ daños y perjuicios", sentencia del 12 de
agosto de 2008 y esta Cámara in re: causa n. 3450/12, caratulada "Aguirre, S. Delfina
c/ Hospital Mariano y Luciano de la Vega y otros s/ Pretensión indemnizatoria",
sentencia del 20 de mayo de 2013, entre muchas otras)" (del voto del Dr. Echarri).
También cita: "La Corte Suprema de Justicia de La Nación ha dicho en un fallo
bastante reciente que: "En este orden de ideas se destaca que según las normas
del Código Civil (arts. 1112 y concs.), el Estado tiene una obligación de garantía que
lo responsabiliza ante la no devolución del niño indemne al seno de su hogar
apareciendo destacable que el fallo que se recurre solamente tiene en cuenta el
comportamiento de la víctima y de su familia prescindiendo del examen referente a
la existencia de una falta de servicio que compromete la responsabilidad del
Estado" (CSJN, Fallos 334:1848).
 A su vez, nuestro más Alto Tribunal de Justicia provincial tiene dicho
que: "La interpretación funcional del art. 1112 del Código Civil determina que quien
asume la obligación de prestar un servicio lo debe hacer en condiciones legítimas y es
responsable por los perjuicios que cause su ejecución irregular" (SCBA, C 104.777,
sentencia del 11 de marzo de 2013, Juez Soria (op); A 69.977, sentencia del 30 de
noviembre de 2011; A 70.322, sentencia del 21 de diciembre de 2011; entre otras)"
(voto del Dr. Echarri).
Causa "A., H. y otros c/ Hospital Municipal Mariano y Luciano de la Vega y
otros s/ daños y perjuicios", Expte n. 110.669, Cámara de Apelación en lo Civil y
Comercial del Departamento Judicial de Mercedes, 12 de junio de 2007. En este caso
fue condenada asimismo la Municipalidad de Moreno, y ambos debieron responder
por diversos rubros derivados de una mala praxis realizada en el nosocomio, a saber:
daños causados a un menor de edad, incapacidad física, gastos futuros del
tratamiento del niño, daño psicológico, costos de tratamiento psicológico, daño moral
y daños causados a los padres por gastos de asistencia y consultas médicas.
En los autos "Onofre, Francisco Ricardo c/ Ministerio de Acción Social y
otro s/ Responsabilidad Médica", la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y
Comercial Federal, Sala I, con fecha 18 de abril de 2000, condenó a la Municipalidad
de San Isidro a indemnizar por mala praxis médica que determinó el fallecimiento de
la mujer y devino en la demanda de su esposo. El Tribunal sostuvo: "Se impone
concluir que debe liberarse al Ministerio de Salud y Acción Social, y responsabilizar a
la Municipalidad de San Isidro por los hechos y conductas de los médicos y demás
profesionales dependientes del Hospital de San Isidro, a poco que se repare en que
se encuentra acreditada la negligencia traducida en una mala práctica médica por
impericia y negligencia en la omisión de intervenir quirúrgicamente en forma inmediata
luego del diagnóstico inicial de '...neumoperitoneo, por perforación de víscera
hueca...', cuadro que evolucionó en perjuicio de la recuperación de la enferma,
llegando en estado gravísimo —e irreversible—al Hospital Rivadavia y a su derivación
a la Clínica Dussaut, por lo que no puede existir reproche a éstos que procedieron de
conformidad con las reglas de la ciencia".

5. El caso fortuito como eximente de responsabilidad

Por supuesto que como en todos los casos de responsabilidad, la misma puede
ser eximida por concurrencia del caso fortuito. En el ámbito municipal, lo encontramos
en un interesante fallo reciente, de 4 de diciembre de 2013 de la sala I de la Cámara
de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Mercedes, en la
causa "Velázquez, Nélida A. y otro c/ Municipalidad de Salto y otro s/ daños y
perjuicios"(46). Los actores promovieron por sí y en representación de su hijo menor
demanda contra la Municipalidad de Salto por indemnización de los daños y perjuicios
sufridos a raíz del hecho ocurrido el día 27/1/2004 en circunstancias en que se
hallaban en camping del balneario municipal del río Salto.
Dijeron que el día indicado a eso de las 15 hs su hijo se hallaba bañando cuando
oyeron que lloraba y gritaba, por lo que su hermana lo levantó en brazos y lo llevó a la
costa, donde advirtieron que los pies del niño estaban ensangrentados. Lo condujeron
a la enfermería del camping, y vieron que había ya dos personas con sangre en
distintas partes del cuerpo, enterándose que todos habían sufrido la mordedura de
palometas. Continuaron narrando que lo llevaron al hospital municipal, donde fue
atendido, sufriendo la amputación completa de la falange distal del segundo dedo del
pie derecho y prácticamente completa de la falange del mismo dedo del pie izquierdo.
Fundaron la responsabilidad de la municipalidad en la teoría del riesgo creado
emanada del art. 1113 del CCiv. y detallaron los rubros indemnizatorios reclamados.
La Cámara entendió que aun cuando forzosamente se encuadraran los hechos en
el artículo 1113 del Código Civil, el hecho sería calificable como caso fortuito (art.
514CCiv.), eximente genérico de responsabilidad; es decir, de aplicación aún cuando
no esté expresamente mencionado en el art. 1113.
Al respecto, sostuvo: "El caso fortuito o la fuerza mayor tienen fundamento en la
imprevisibilidad, por cuanto sus consecuencias se apartan del "curso natural y
ordinario de la naturaleza", como dice Vélez en la nota al art. 514, en clara vinculación
con el art. 901. Por ello, como enseña Mosset Iturraspe, excluye, en principio, la
responsabilidad civil (art. 513), porque falla la relación de causalidad. "La teoría de la
causa adecuada no es, en cambio, sino la teoría de la conditio con el correctivo del
caso fortuito objetivamente considerado... el concepto de idoneidad, de adecuación,
no es más que el desenvolvimiento del tema caso fortuito, en el área de la causalidad.
Hecho fortuito es, precisamente, aquel que no puede estimarse como consecuencia
adecuada de la conducta, porque escapa a la esfera de la probabilidad.
De allí que el 'caso fortuito' y 'causa inadecuada' sean para nosotros conceptos
equivalentes; las consecuencias del caso fortuito son inimputables, por ende, no por
faltar la culpa sino por ser extraordinarias o atípicas, por ser consecuencias
remotas —art. 906—".
Más adelante enseña el jurista santafesino que si el caso fortuito sobreviniente
es independiente de la causa arrimada por el agente, sin ligamen alguno, se configura
una "interrupción del nexo causal" (Responsabilidad por daños, Ediar, Buenos Aires,
1971, p. 211). En igual sentido, Compagnucci de Caso sostiene que el sostiene que el
caso fortuito se vincula con la relación de causalidad, ya que entraña siempre
rompimiento del nexo causal ("La responsabilidad civil y la relación de causalidad",
caso fortuito se vincula sostiene que el caso fortuito se vincula el caso fortuito se
vincula con la relación de causalidad, ya que entraña siempre rompimiento del nexo
causal (La responsabilidad civil y la relación de causalidad, Astrea, Buenos Aires,
1984, ps. 88 y 130).
(...) "Resta analizar —aun cuando no ha sido alegado en autos— si el hecho podría
ser enfocado desde la responsabilidad del Estado por omisión. Viene al caso,
entonces, traer a colación el fallo de la Corte Suprema de Santa Fe fallado el
12/4/2011 que versó sobre un hecho similar al presente ("Álvarez, Élida y ot. c/
Municipalidad de Santa Fe", LL Litoral 2001 [agosto], 775).
La Cámara había hecho lugar a la demanda por el daño sufrido por un niño por la
mordedura de una palometa en la laguna Setúbal sobre la base de imputarle a la
municipalidad responsabilidad por omisión (art. 1074CCiv.). La Corte santafesina
anuló la sentencia por falta de fundamento legal. Consideró que el ilícito omisivo no
podía responder a un principio amplísimo como el neminem laedere; que era preciso
que se tratara de una obligación de un deber concreto a cuyo cumplimiento pudiera
ser compelida la administración.
No puede alegarse —sostuvo— el incumplimiento genérico del poder de policía del
Estado. "...sería irrazonable —dijo— que el Estado sea obligado a que ningún
habitante sufra daños de ningún tipo, porque ello requeriría una previsión extrema que
sería no sólo insoportablemente costosa para la comunidad, sino que haría que se
lesionaran severamente las libertades de los mismos ciudadanos a proteger..."; "...de
lo contrario se llegaría al extremo —agregó, con cita del fallo "Parisi c/ Laboratorios
Hulen" del 20/10/2009 de la CSJN— de convertir al Estado en un ente asegurador de
todo hecho dañoso que se cometiera" (del voto del Dr. Ibarlucía).
Por tales fundamentos, la Cámara revocó la sentencia de primera instancia,
rechazó la demanda y eximió de responsabilidad al Municipio de Salto por ocurrencia
de caso fortuito.

IX. A MODO DE CONCLUSIÓN

Tal como sostiene Ramón Daniel Pizarro, "el tema de la responsabilidad
patrimonial de la Administración Pública es atrapante, polémico, complejo y por sobre
todo, opinable. Convergen en derredor suyo enfoques muy diversos, provenientes del
derecho administrativo y del derecho civil, que han llevado a profundos desencuentros
doctrinarios a la hora de calibrar su fundamento y entidad"(47).
En esta Argentina del Bicentenario, está claro que la responsabilidad del Estado es
un instituto jurídico que ya cuenta con una innegable raigambre en el Derecho
argentino. La jurisprudencia que hemos analizado da cabal cuenta de ello, con una
consolidada postura a favor del reconocimiento de su carácter local y de su
correspondencia al campo del Derecho Administrativo.
Uno de los principales escollos u obstáculos que presenta la figura se refiere más
bien a su aplicación concreta, a su reconocimiento judicial y al cumplimiento efectivo
de las sentencias que determinan la responsabilidad estatal. Quienes padezcan un
hecho dañoso producto de una actividad lícita o ilícita proveniente del Estado
discurrirán en un tortuoso proceso que llevará mucho tiempo tanto a los abogados que
en los mismos intervienen como para los justiciables, en esencia. Esta realidad ha de
ser tenida especialmente en cuenta a fin de garantizar el derecho de acceso a la
justicia.
Pero también es un llamado al Estado en todos sus niveles, y especialmente en los
municipios por ser la primera caja de resonancia de lo que acontece a sus territorios,
a trabajar en la prevención y precaución, lo que conlleva al ejercicio de un poder de
policía comprometido, no tomado como una carga, sino más bien como una
responsabilidad primaria de cuidado de sus recursos naturales, humanos y materiales,
con vocación de servicio y con una visión de futuro para las generaciones venideras,
tal como establece la Constitución, que lejos de ser una entelequia, tienen nombre y
apellido, la de nuestros hijo/as, nieto/as, bisnieto/as, sobrino/as, hermano/as...

CAPÍTULO XXV - RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS EN EL CÓDIGO

CIVIL Y EN LA LEY DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. POR RUBÉN H. COMPAGNUCCI DE
CASO

SUMARIO: I. Introducción. II. Responsabilidad del Estado y del funcionario. III.

Sistema del Código Civil. IV. Sujetos aludidos en el art. 1112. V. Naturaleza de
la responsabilidad del funcionario. VI. ¿Deber hacia al Estado o a los
particulares? VII. ¿Responsabilidad contractual o extracontractual? VIII.
Relaciones entre los arts. 1109 y 1112 del Código Civil. IX. Requisitos. X.
 Funcionario público en cumplimiento irregular de las funciones. XI. Causales
de exención. XII. Falta de culpa. XIII. El error. XIV. Ejercicio de autoridad o
cargo y obediencia debida. XV. Sistema previsto en la ley 26.944. XVI.
Elementos que hacen responder al funcionario. XVII. Prescripción de la acción.
XVIII. Prescripción de la acción se repetición. XIX. Conclusión.

I. INTRODUCCIÓN
El amplio campo de la responsabilidad civil invade todas las esferas de la vida
social, y no solo el fenómeno se brinda en el sector del derecho privado donde tiene
su mayor brillo, sino también en el importante terreno del derecho público alcanza sus
transcendentes efectos.
Ser responsable resulta un concepto simple y sencillo: constituye una respuesta
económica al problema de la causación de los daños injustos. O como con
nitidez expone la profesora italiana Giovanna Visintini: "La responsabilità civile, en el
término dei giuristi e quella disciplina que obliga un soggeto a risarcire il danno
subito ingiustamente da un altro suggeto e quindi, como tale, comprende si la
responsabilità contrattuale derivante dell'inadempimento sia la responsabilità
aquiliana"(1).
Es principio reconocido que nadie puede invadir y lesionar la esfera de
los intereses ajenos sin asumir la carga de responder y satisfacer la reparación para
proteger la indemnidad de esos intereses(2).
Si bien la temática tiene tanta historia como la de la humanidad, y desde la etapa
de la responsabilidad grupal o de las composiciones voluntarias o legales, hasta
nuestros días ha transcurrido mucho tiempo. Es por ello que se puede señalar que es
notable la evolución de las ideas, aunque también es posible afirmar que, en los
últimos años se asiste a un incremento importante de los casos que caen bajo la
órbita de los reclamos judiciales(3).
Este fenómeno que hoy es realidad tangible, ya en la mitad de los años treinta era
señalado por Henri Capitant, el gran maestro de Francia, cuando afirmaba: "Parecía
que el ámbito de la responsabilidad delictual iba a encontrarse reducido, muy por el
contrario, ha conquistado más terreno del perdido..." y afirmaba: "...hay una tendencia
actual del individuo a reclamar una indemnización pecuniaria por cualquier perjuicio
sufrido por él, de cualquier naturaleza que sea; porque en una sociedad donde la
obtención de la ganancia se convierte cada vez más en el fin esencial de la actividad
humana, todo atentado infligido a los intereses materiales o morales de una persona
constituye la ocasión de una demanda por daños y perjuicios "(4).
Claro está que al incremento de los pleitos se ha sumado una amplia y destacada
literatura jurídica que abarca una buena parte del espectro. Es la Argentina un buen
ejemplo, sin olvidar que en el Derecho comparado el desarrollo es mayúsculo y
acapara la atención del jurista, del práctico y del profano; es que el incremento de los
hechos que dan lugar a daños se multiplican en la vida moderna.
La responsabilidad civil del funcionario público —tema que es el objetivo del
presente— tiene en la ley civil un tratamiento específico, ya que el art. 1112, producto
de la idea de los juristas franceses Charles Aubry y Charles Rau, dispone: "Los
hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones,
por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están
impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este título".
No es posible omitir que a esta responsabilidad se le adicionan otras, tales: la
responsabilidad política, la administrativa, y la penal, todo lo cual muestra lo
multifacético de la actividad de quién se encuentra investido de potestades para
cumplir sus "funciones", pero también cargado de deberes para hacerlo con idoneidad
y probidad(5).
También y, como lo desarrollo más adelante, la ley de responsabilidad del Estado,
concreta en un solitario artículo dicha responsabilidad. Veremos que la cuestión no
ofrece mayores variantes, aunque merece ser atendida.

II. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Y DEL FUNCIONARIO

Se encuentran muy unidas y vinculadas la responsabilidad civil del funcionario
público con la del propio Estado.
La ley 26.944 que fuera sancionada hace pocos días, produjo alguna modificación
en las reglas que corresponden a la responsabilidad del Estado y de los agentes
públicos. De todos modos y a manera de exordio y antecedentes, me permito en
primer término recordar el régimen del Código Civil con relación a los funcionarios
públicos.

III. SISTEMA DEL CÓDIGO CIVIL

En el sistema del Código Civil el art. 1112 refiere específicamente a los
funcionarios públicos, mediante el siguiente texto: "...La actividad ilícita dañosa del
funcionario o empleado estatal, en "ejercicio u ocasión de las funciones", puede
trasladar al principal o comitente las consecuencias del hecho y generar una
responsabilidad indirecta o refleja(6).
Como elemento curioso y notable se ha subrayado que, son innumerables los
supuestos en que el funcionario puede incurrir en falta y causar daños, pero como
contrapartida a ese dato de la realidad, también es llamativo que resultan contadas las
sentencias judiciales que se ocupan de juzgar hechos donde aparecen analizadas las
conductas del funcionario público. La profesora Kemelmajer de Carlucci, considera
con acierto que pueden ser razones de ello: la poca o escasa solvencia del
funcionario, y el desconocimiento que tiene el justiciable para recurrir a estas
reclamaciones; agrega y señala con sagacidad que, las demandas tienen
generalmente como destinatario al Estado(7).

IV. SUJETOS ALUDIDOS EN EL ART. 1112

Es una cuestión debatida el poder determinar quienes son los sujetos incluidos en
el art. 1112 cuando la norma refiere a los "funcionarios públicos". Si bien es dentro del
campo del derecho administrativo donde debe efectuarse la referida discriminación,
para el supuesto bajo estudio los autores se inclinan por señalar que en el núcleo de
esa idea se hallan incluidos tanto los funcionarios propiamente dichos, como los
empleados y agentes públicos(8).
Y entre ellos se encuentran: todos los que participan en el ejercicio de funciones
públicas ya hayan sido ungidos por elección popular, como el presidente, los
gobernadores, o legisladores, o bien por nombramiento de la autoridad competente.
Como indica Gordillo: "funcionario público es todo aquel que permanente o
accidentalmente, en forma gratuita o remunerada ejerce una función o empleo
estatal"(9).

V. NATURALEZA DE LA RESPONSABILIDAD DEL FUNCIONARIO

Variadas cuestiones se plantean en cuanto a la propia naturaleza de la
responsabilidad civil del funcionario público. A manera de enunciado puede establecer
las siguientes : a) si su deber u obligación de resarcir es hacia los particulares o al
propio Estado que es su empleador; b) si la responsabilidad de que da cuenta el art.
1112 tiene carácter contractual o extracontractual; y c) por último, cuales son las
vinculaciones entre los arts. 1109 que consagra deberes genéricos sobre todas las
personas, y el art. 1112 que refiere específicamente acerca de los funcionarios
públicos(10).

VI. ¿DEBER HACIA AL ESTADO O A LOS PARTICULARES?

En una postura aislada, Juan Francisco Linares considera que el art. 1112 se
ocupa de la responsabilidad de los funcionarios hacia el Estado, no siendo los
particulares los destinatarios de la protección legal(11).
Y las razones alegadas para fundar dicho criterio son: que el poder judicial no
puede realizar una especie de saldo sobre la administración y fijar condenas sin que
antes el propio Estado haya decidido cual es la situación del agente público. Es la
persona pública la que debe afrontar el resarcimiento y luego reclamar a su
dependiente el importe correspondiente. Deja como excepción al principio, los casos
de los daños derivados de delitos penales, y los ocasionados por vías de hecho
ajenas a la propia tarea específica.
Si una de las maneras de interpretar el artículo 1112 son sus antecedentes y las
fuentes de donde fue extraído, vemos que no es posible sustentar la posición descrita.
Los autores franceses Aubry y Rau a quienes el Codificador cita en la nota respectiva,
dicen: "Les disposition des articles 1382 et 1383 du Code Civil sont étragères dans
l'executions d'un engagement contractuel ou d'une obligation résultant d'un quasi-
contrat. Mais elles doivent étre apliques, sauf les modifications fautes que les
fontionaires publics et les officiers ministeriels commetent dans l'exercice de leurs
fontions, en n'accomplissant que d'une manière irrégulière les obligations légales que
leur sont imposées"(12). En general la doctrina nacional acepta, con algún grado de
diferencia nimia que no hace al caso, que los juristas de Estrasburgo previeron la
responsabilidad teniendo como beneficiarios a los particulares, y fundados en razones
históricas de Francia que tampoco tienen importancia para su explicación.
 A más de ello es evidente que, como bien dice Llambías, la norma ampara a los
administrados y no al Estado que, por otra parte mantiene con el funcionario una
relación de empleo público regida por otras reglas y principios. En mi modesto
entender ello debe ser remitido al derecho público esencialmente al derecho
administrativo ya que la función pública tiene diferentes contornos, y sus deberes y
derechos se encuentran reglados en ese sector del derecho público(13).

VII. ¿RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL O EXTRACONTRACTUAL?

El Código Civil argentino separa con nitidez los dos sectores de la responsabilidad
en: contractual y extracontractual, y no es posible prescindir de dicho distingo a la luz
de lo previsto en el art. 1107 y de institutos que como la prescripción (arts. 4023 y
4037), y la medida o extensión de la reparación (arts. 520, 521, 901 a 906), marcan
diferencias imposibles de conciliar(14).
En el supuesto bajo análisis es posible apreciar que para que emerja la
responsabilidad del funcionario público es necesaria la infracción a deberes jurídicos
legales que, en algunos casos se encuentran determinados específicamente, y en
otros un poco más difusos. La cuestión a resolver es si dicha antijuridicidad legal
genera el tipo de responsabilidad extracontractual o aquiliana, o bien puede ser
llevado al terreno de la infracción contractual.
En general los autores, sin ingresar en el campo de la polémica pretendida, se
deciden por considerar que la responsabilidad del funcionario público es
siempre extracontractual en virtud de la ubicación metodológica de la norma (art.
1112), y además porque, los perjuicios son aquellos que sufren los terceros que
carecen de vínculo jurídico con el responsable(15).
Se encuentra muy difundido que para que surja la responsabilidad contractual
resulta necesario que el daño sea una consecuencia necesaria directa o indirecta
del incumplimiento, que el acuerdo se encuentre perfeccionado y en plena validez, y
que el perjuicio lo sufra una de las partes del acuerdo, en el caso el acreedor (16).
De todos modos y a pesar de la presunta claridad clasificatoria, hay zonas y
supuestos muy dudosos a los que aún hoy, no es posible sentarles una ubicación
precisa en uno u otro sector del campo de la responsabilidad civil. Entre ellos se
cuentan: las consecuencias por el acto nulo o anulable, la responsabilidad
precontractual, los que ocurren en ocasión del contrato, los producidos por los
productos elaborados, las acciones de derecho común en los accidentes del trabajo,
los daños derivados del transporte oneroso, del benévolo, etc, etc. Es decir toda una
serie de fenómenos jurídicos que no logran un lugar preciso y fijo para colocarse en
algunos de los sectores mencionados.
Si la obligación de aquel sometido a juzgamiento es la de prestar "funciones
públicas" que en la mayoría de los casos están acotadas en la más diversa
legislación: leyes, decretos, ordenanzas, circulares, y otras que se las puede incluir en
el género legal, y la conducta del sujeto contradice y violenta esa normativa, es
posible preguntarse si la consiguiente responsabilidad no ingresa en el terreno de
la infracción contractual(17).
Recordando al distinguido y generoso profesor uruguayo don Jorge Gamarra,
es interesante la cita cuando enseña: " Existe responsabilidad contractual siempre
que se incumplen obligaciones emergentes de un contrato, y también toda vez que
se incumple una obligación en general cualquiera sea su fuente, incluso cuando se
trata de una obligación legal o cuasi contractual..."(18).
Es que, tal como lo sostuve no hace mucho tiempo, en mi modesto parecer la
violación a un deber legal ingresa sin dificultades en el campo de la responsabilidad
contractual(19). De esa manera se ha sostenido: "para que haya responsabilidad
contractual no se exige siempre la existencia efectiva de un contrato incumplido, sino
que basta con la presencia de una concreta obligación preexistente, desinteresando
su fuente..."(20).
Por estas razones pienso que la responsabilidad del funcionario público puede
quedar enmarcada en el terreno de lo contractual, con los efectos que son propios de
este sector de la ley civil.

VIII. RELACIONES ENTRE LOS ARTS. 1109 Y 1112 DEL CÓDIGO CIVIL
El artículo 1109 del Código Civil consagra la responsabilidad genérica y común por
el hecho propio, responsabilidad que constituye la base del sistema y es norma de
conducta de todas las personas. Es más, como lo han sostenido algunos autores,
sino existiera el art. 1112 cabe y alcanza en forma suficiente con lo normado en la otra
disposición que comprende todo tipo de responsabilidad(21).
La búsqueda de nexo entre ambos artículos estriba en el análisis de la fuente del
1112, pues los juristas franceses Aubry y Rau, se ocupan de definir la responsabilidad
del funcionario cuando estudian y desarrollan lo dispuesto en el art. 1382 del "Code"
que tiene coincidencia de contenido con el art. 1109 del Código Civil argentino.
De todos modos, y como síntesis del apartado, considero que para el caso bajo
estudio la norma a tenerse en cuenta es el art. 1112, sin perjuicio de considerar que
como apoyo mediato siempre está lo dispuesto en el art. 1109 que sirve a todo tipo de
responsabilidad y hace al buen obrar de las personas.
Ello no impide, tal como lo hace Bustamante Alsina, analizar que "el funcionario
tiene una órbita de actuación propia del cargo que desempeña, y dentro de ella puede
actuar con poder de decisión, con facultad de revisión, o como mero ejecutor de una
orden superior...", por ello considera el distinguido jurista que el art. 1112 da límites a
la responsabilidad del funcionario público, separando su cualidad de persona, a una
situación más circunscripta y concreta que la que le corresponde como hombre común
donde lo rige el art. 1109 del Código Civil(22).

IX. REQUISITOS
No se pretende insistir en los requisitos de la responsabilidad civil que, más está
decir, deben brindarse en todos los supuestos en que se ha juzgado algún hecho que
cae bajo su égida, sino en establecer los propios de la responsabilidad del funcionario
público que, por su cualidad, tienen especial naturaleza.
De allí que los elementos que exige este tipo especial de responsabilidad civil, son
los siguientes: a) que se trate de un funcionario público que obre en ejercicio de sus
funciones; y b) que se pueda juzgar el mal cumplimiento o cumplimiento irregular de
los deberes legales(23).
 A pesar de estar delineados los requisitos que hacen a la responsabilidad del
funcionario en estos dos aspectos, los analizo en forma unitaria por la evidente
vinculación que entrambos existe.

X. FUNCIONARIO PÚBLICO EN CUMPLIMIENTO IRREGULAR DE LAS

FUNCIONES
El primer requisito de este tipo de responsabilidad es que el funcionario público
haya actuado, tal como lo dispone el art. 1112, en el ejercicio de sus funciones
específicas, es decir como "órgano" del Estado(24). Y además que, por acción u
omisión lo haya hecho en forma irregular; lo que a mi entender significa un
comportamiento culposo que puede llegar a ser doloso. Cuando el art. 1112 del Cód.
Civil hace mención a "cumplimiento irregular" quiere significar que no se condice con
las reglas que le imponen al funcionario una conducta adecuada a las normas que
reglamentan su actividad, o aunque no queden acotadas, se pueda juzgar su
negligencia, desidia, desinterés o ausencia de idoneidad(25).
Debo reconocer que la tesis amplia propuesta no predomina en la opinión de
los autores. En general se entiende que es necesario diferenciar entre la función
reglada o reglamentada y la discrecional, donde solamente en las primeras —es decir
en las regladas— puede surgir la responsabilidad del funcionario en virtud de violar
los reglamentos o cumplir irregularmente su función(26).
En cuando a establecer conceptualmente el "ejercicio de las funciones", también ha
traído alguna dificultad interpretativa. Bustamante Alsina y Echevesti señalan que hay
dos posturas para su determinación: la subjetiva que tiende a analizar la voluntad y
los deseos del interesado para establecer si actúo en el ejercicio o bien en ocasión o
con motivo de la función; y un criterio objetivo, que me parece más acorde y
adecuado, que busca en los elementos exteriores la explicación del ejercicio. A ello se
le puede adicionar la apariencia de los actos, y también el supuesto abuso ignoto por
los terceros, que dan virtualidad a toda una puesta en escena de aquél que obra como
funcionario(27).
En cambio, cuando se trata de los actos realizados "en ocasión" o "con motivo" de
la función, no es posible aplicar lo dispuesto en el art. 1112 del Código Civil. Esta
ampliación del ámbito de responsabilidad por el hecho ajeno, trasladada desde el
ejercicio de la incumbencia a los daños causados en ocasión de las funciones,
aparece en el art. 43 después de la reforma de la ley 17.711. Esa discutida
modificación da bastante tarea y exige esfuerzo a la doctrina y a la jurisprudencia, y,
en razón de ubicación metodológica, es sustentable en los supuestos de
responsabilidad indirecta del Estado(28).

XI. CAUSALES DE EXENCIÓN

Como en todo supuesto de responsabilidad civil siempre hay motivos y
fundamentos para que el reclamado del daño pretenda eximirse de la
carga indemnizatoria.
 En el caso específico, el funcionario podrá alegar y deberá demostrar que el
cumplimiento irregular lo fue sin culpa, o que tuvo motivación en un error, o bien
pretender que el acto ilícito se justifica por el debido ejercicio del cargo o la
"obediencia debida". Todo ello, claro está, sin desconocer que le es posible invocar
las causales naturales de excusación de responsabilidad civil(29).

XII. FALTA DE CULPA

La irregularidad del acto, ya bien por acción o por omisión, hacen presumir
la existencia de un acto negligente o culposo atribuible al funcionario público.
Como indican Aguiar y Echevesti, "el cumplir de manera irregular las obligaciones
legales que les están impuestas", resulta un elemento constitutivo de su propia
culpa(30).
Ello me lleva a pensar que la demostración, nada sencilla por cierto, de la ausencia
de culpabilidad por parte del funcionario, puede llegar a liberarlo de responsabilidad.
Debo adunar que el juzgamiento de su conducta debe ser estricto, ya que es
normativa constitucional la exigencia de idoneidad, de obrar probo, que importan
capacidad suficiente para el desarrollo de la tarea y actos permanentes que
demuestren su honradez.
La ausencia de culpa, no es un simple obrar desinteresado, sino haber cumplido
con todos los recaudos y requisitos que le imponen la propia función, y tomado las
previsiones para que el hecho dañoso no ocurra. Casi como demostrar la ruptura del
nexo de causalidad, aunque sin arribar a ese extremo. Se me ocurre que las sabias
directivas dictadas por el Codificador argentino en los arts. 902 y 909 deben servir de
guía al intérprete para el análisis del caso concreto(31).

XIII. EL ERROR
El error es como bien dice Orgaz, el insuficiente o defectuoso conocimiento acerca
de un objeto, la ignorancia es la falta total de conocimiento. En ciertas condiciones,
como observa el maestro citado, hacen que el acto ilícito no tenga las consecuencias
negativas, y se considere ineficaz(32).
El error de hecho que, es siempre el falso conocimiento de algo que acaece
generalmente por el desarrollo de una noción equívoca, o por no manifestarse tal
como se la elaboró mentalmente, cuando es excusable y esencial, puede constituir
causa de inculpabilidad por falta de discernimiento(33). En esa dirección el art. 930
dispone: "...en los actos ilícitos la ignorancia o el error de hecho solo excluirá la
responsabilidad de los agentes, si fuere sobre el hecho principal que constituye el acto
ilícito". Para ello debe tratarse de un error excusable y no esencial.
Es por ello que el simple error no es invocable para excusar la responsabilidad, ya
que el requisito de la excusabilidad la más de las veces va a impedir que ante la
lesión a intereses económicos o extrapatrimoniales ajenos, puede ser alegado. Ello le
permite a Orgaz, dar el ejemplo de aquel funcionario que comete un error
no excusable cuando da un informe sobre la conducta o capacidad de un subordinado
que afecta el derecho del mismo empleado(34).
 En consideración al "error de derecho" el mismo está previsto en el art.
923 del Cód. Civil, en concordancia con lo dispuesto en el art. 20 del mismo Código.
En cuanto a los hechos ilícitos es opinión común que la ignorancia de la ley no puede
ser alegada para excusar la responsabilidad(35).
Los funcionarios públicos en su amplia acepción tienen deberes de conocimiento
mayores que el resto de los ciudadanos, y deben conocer con precisión cuales son
sus deberes y obligaciones. Por otra vez resulta aplicable lo dispuesto en el art.
902 del Cód. Civil, por aquello de que " cuando mayor sea el deber de obrar con
prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de
las consecuencias posibles de los hechos"(36).

XIV. EJERCICIO DE AUTORIDAD O CARGO Y OBEDIENCIA DEBIDA

Cuando se está en presencia de obligaciones legales el ejercicio de la autoridad
conferida por la misma ley y el cargo que el sujeto tiene como funcionario público,
permiten pensar en una causa que justifica el obrar.
Es el cumplimiento de la ley que sabiamente señala el art. 1071 del Código Civil y
reafirma el inc. 4 del art. 34 del Código Penal, el que impide atribuir un delito o un
daño civil al funcionario que obra en tales consecuencias.
Por ello se señala que el Director de Aduanas que dispone el decomiso de
mercaderías, o el juez que ordena el desalojamiento de un local luego de cumplidos
los trámites procesales, o el embargo de un bien, etc., no pueden ser objeto de impu-
tación ya sea por el derecho penal ni objeto de sanción en el derecho civil, y ello
siempre que exista legitimación suficiente para su resultado, ya bien por la
competencia del funcionario o por el uso de la vía que la ley prevé.
Por otra parte también la "obediencia debida" es un tema que ronda alrededor de
las causas de justificación de la conducta causante de daños de los agentes públicos.
Los autores sostienen que se trata de un sub-caso del "cumplimiento de una
obligación legal", también previsto por el art. 1071 del Código Civil y en el citado art.
34 inc. 5º del Código Penal.
Cuando se expide una orden "legítima", tanto por su contenido como por sus
formas, no hay duda que los daños y perjuicios que se causen no generan ningún tipo
de responsabilidad(37).
Pero el problema que más interesa y que trae dificultades interpretativas, es del
que corresponde al cumplimiento y efectivización de órdenes ilegítimas. Orgaz con la
claridad que lo distingue, efectúa un debido razonamiento, dice: "Cuando la orden es
ilegítima, y además, inequívocamente, sea por falta de los requisitos formales, sea por
su carácter defectuoso o por su contenido manifiestamente ajena a las atribuciones
del superior, si el subordinado no obstante la cumple, no es dudoso que incurre en
responsabilidad por los daños causados..."(38).
En síntesis, la obediencia debida ante órdenes ilegítimas puede eximir de
responsabilidad cuando su contradicción a la ley resulta de dificultad elucidarla y el
subordinado no tiene facultades para hacer; o bien cuando actúa creyendo que era
legítima, en virtud de su error excusable(39).
XV. SISTEMA PREVISTO EN LA LEY 26.944
La nueva legislación sobre la responsabilidad del Estado concretada en la ley
26.944 prevé en el art. 9, lo referido a los "funcionarios y agentes públicos". Así
dispone: "La actividad o inactividad de los funcionarios o agentes públicos" en el
ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular, incurriendo en
culpa o dolo, las obligaciones legales que les están impuestas los hacen responsables
de los daños que causen. La pretensión resarcitoria contra los funcionarios y agentes
públicos prescribe a los tres años. La acción de repetición del Estado contra los
funcionarios y agentes causantes del daño prescribe a los tres años de la sentencia
firme que estableció la indemnización".
De esa normativa se pueden determinar tres supuestos muy precisos: a) los
elementos que hacen o pueden hacer responsable al funcionario; b) el término de
prescripción de la acción que les corresponde a los damnificados para entablar
el reclamo; y c) el plazo de prescripción de la pretensión de regreso del propio Estado
contra el funcionario que fuera causante del perjuicio.

XVI. ELEMENTOS QUE HACEN RESPONDER AL FUNCIONARIO

La novel disposición en casi nada altera lo que dispone el art. 1112 del Código
Civil. Como ya indiqué anteriormente se trata de considerar hechos ilícitos cometidos
por los agentes públicos en "ejercicio de su función".
Ello importa circunscribir las consecuencias de hechos u omisiones que ocurran
durante el desempeño de la incumbencia subordinada. Es decir, como dispone la
norma citada, en ejercicio de la función que le fuera encomendada. Se reitera un poco
lo que ya expliqué antes en el análisis del art. 1112 del Código Civil(40).
Es ésta una cuestión que tiene vieja data con altibajos en su consideración y
juzgamiento. Que el funcionario actúe en la estricta órbita de su actividad o en base a
los reglamentos o instrucciones dadas, no impide extenderlo a otros supuestos de
mayor amplitud. Lo que importa es que lo haya hecho en los límites de su
propia incumbencia. Como bien indica Llambías, con cita de jurisprudencia: "Se juzga
acertadamente que aunque haya mediado un abuso de la función o una
desobediencia a las órdenes recibidas", igual hay "ejercicio de la función"(41).
Es por ello que también se incluye en el "ejercicio...", la situación de: "abuso de la
función", y "apariencia". De lo primero es posible señalar que cuando se trata de una
"mala ejecución" o se obra con dolo o culpa que contraría las instrucciones o los
reglamentos, se lo asimila a lo anterior. Lo mismo es posible afirmar con respecto a la
denominada "apariencia"; en este caso se desarrolla una actividad ostensible y que a
la luz de todos se manifiesta como actuando dentro de la incumbencia. Pero se trata
de una mera apariencia o fachada de la realidad que, por otra parte, se mantiene
oculta. En ese supuesto, tal como señala Spota, dicha fachada no debe ser soportada
por la víctima, quién mantiene su derecho al reclamo resarcitorio(42).
Lo que evidentemente excluye el art. 9 de la ley 26.944, es el hecho ilícito
ejecutado en "ocasión de las funciones" o "con motivo de las funciones". Esta
situación está prevista en el art. 43 del Cód. Civil y fue introducida por la ley 17.711.
Un previo y largo debate llevó a que el legislador de 1968, se decidiera por un amplio
criterio de aplicación(43).
 La "ocasión...", permite incluir los hechos ilícitos que se concretan en razón se
estar facilitados o permitidos por la misma función o actividad específica. En definitiva,
para ese especial supuesto, la incumbencia brinda la oportunidad en la comisión del
hecho(44).
Para ilustrar y abundar nada más, es importante recordar la jurisprudencia de la
Corte Suprema Nacional en el tan citado caso: "Rabanillo c/ Gobierno Nacional" del
10 de octubre de 1945. Allí el Superior Tribunal de la Nación sostuvo: "El Estado es
responsable cuando el agente actúa en el ejercicio de su función o con motivo de su
desempeño, ya que en estos casos tal desempeño de la función constituye la causa
determinante del hecho delictuoso; mas no si el desempeño del empleo no ha dado el
motivo sino solo la ocasión u oportunidad de cometer el hecho ilícito..."(45).
En referencia a la actuación en la acción u omisión "irregular", es nada más ni nada
menos que lo que el artículo citado señala más adelante, es decir la culpa o el dolo
del agente.
La Ley de Responsabilidad del Estado funda la de los funcionarios o agentes en el
factor subjetivo que rige como regla la responsabilidad civil en general. Como se
había señalado Ihering ya hace muchos años "Sin culpa ninguna responsabilidad"; lo
que en la doctrina francesa se subraya por aquello de "pas de responsabilité sans
faute"(46).
Esto como extraña paradoja contradice lo previsto lo dispuesto en el art. 1 de la ley
26.944, cuando expresa que la responsabilidad del Estado es "objetiva y directa".
Pero no importa un yerro sino una definición; el Estado tiene responsabilidad sin
culpa, sus agentes deben ser juzgados a la luz de un comportamiento irregular y ante
un obrar incorrecto, negligente, con impericia, con falta de idoneidad, o grave
descuido(47).
La distinguida jurista Graciela Messina de Estrella Gutiérrez, en un reciente e
importante aporte monográfico, eleva su queja ante lo dispuesto en el art. 9 de la ley
de Responsabilidad del Estado, por considerar que con la novel disposición se agrava
la situación de la víctima al exigírsele la demostración de la culpa o el dolo del agente
para lograr el resarcimiento del daño(48).
Si bien algo de razón lleva dicha opinión, creo que no cambia mucho la situación
prevista el art. 1112 del Cód. Civil; además —como emerge de la numerosa
jurisprudencia elaborada durante años— en los casos concretos el elemento subjetivo
surgirá "in re ipsa loquitur" o por la fuerza de los propios hechos, lo que alivia la carga
al reclamante.

XVII. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

El tan citado art. 9 de la ley de Responsabilidad del Estado en el segundo párrafo,
se ocupa de establecer el término de prescripción de tres años para la acción que les
puede corresponder a quienes hayan sufrido perjuicios.
El primer problema que suscita la disposición es su constitucionalidad. Es sabido
que la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación es contraria a admitir que
normas provinciales o locales puedan modificar los principios y términos que tiene la
ley civil o comercial sobre todo respecto a lo vinculado a la prescripción de las
acciones(49).
 La otra cuestión, de suma importancia en esta materia, está dada porque el art.
4037 del Código Civil prevé, luego de la modificación de la ley 17.711, un término de
dos (2) años para la prescripción de la acción que tenga base en la
responsabilidad extracontractual(50).
Y esa norma se utiliza en los casos de responsabilidad del Estado y de sus
agentes, tales: los daños que son consecuencia de la actividad lícita o ilícita del
Estado; órdenes irregulares impartidas por jueces o funcionarios públicos; informes
erróneos del Registro de la propiedad; inundaciones de campos por obras hidráulicas
defectuosas; medidas cautelares mal trabadas; también en: la responsabilidad del
constructor de obra por daños a linderos; o daños a vecinos en aplicación del art.
2618 del Cód. Civil; la derivada de accidentes de tránsito, etc.
El problema reside en determinar y establecer cual será la normativa aplicable, y el
consiguiente riesgo de los futuros demandantes en tener en consideración uno u otro
término. Si bien el mayor plazo favorece a los reclamantes pues les da más tiempo
para concretar la acción, las buenas razones de certidumbre jurídica aconsejaban fijar
un término de dos años en coincidencia con lo dispuesto en la ley privada.

XVIII. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN SE REPETICIÓN

Y el último párrafo del art. 9, trata todo lo relativo a la pretensión de repetición por
el Estado pagador, contra el funcionario que hubiere cometido el ilícito. Al igual que en
el caso anterior, se fija en tres (3) años, y como dato importante se indica cuando se
produce el comienzo del curso prescriptorio.
Este elemento de mayúscula relevancia pues sirve para indicar el momento en que
comienza el conteo, lo indica que se debe tomar en consideración la fecha de la
sentencia que da firmeza o hace cosa juzgada en el proceso donde el Estado es
condenado(51).
En definitiva se ha utilizado el principio romano de "Actio non nata non
praescribitur", o la regla del "Contra non valentem agere non currit praescripto" lo que
importa decir que no comienza su curso hasta que no nazca la acción en cabeza del
acreedor. Si bien no hay una norma expresa del Cód. Civil que concrete la regla
romana, se deduce de una serie de artículos en la vía práctica indica dicha solución
(al respecto: arts. 3953, 3956, 3957, 3958, 3960, y 3961).

XIX. CONCLUSIÓN
A manera de colofón quiero cerrar este somero análisis de la normativa del Código
Civil que, por el momento y sobre el tema, rige en la ciudad de Buenos Aires y en las
provincias argentinas, a lo que agrego lo dispuesto en la ley llamada de
"Responsabilidad del Estado".
Creo que no hay mayores cambios en el régimen de la responsabilidad de los
funcionarios y agentes públicos; además que el numeroso acopio de jurisprudencia y
doctrina creadas en su derredor, seguirán rigiendo las soluciones prácticas en los
casos concretos.
 Para concluir, deseo hacer notar mi discrepancia con lo que dispone el art. 1º en su
párrafo 3º cuando reniega del Código Civil y, calculo aunque allí nada se indica,
también de sus normas complementarias. Y para agravar el rechazo, el artículo exige
que no se lo aplique "ni de manera directa ni en forma subsidiaria". A mi juicio aparece
como demasiado terminante y desagradecido el legislador actual, ante un cuerpo
normativo que en casi ciento cincuenta años hizo buenos aportes a la convivencia y a
la pacífica solución de los conflictos de intereses.
Espero que la condescendencia y sabiduría de los jueces les lleve a utilizar por lo
menos la vía analógica de las soluciones del derecho común, a fin de aportar las
sabias soluciones del viejo Código.

CAPÍTULO XXVI - LAS PRINCIPALES TEMÁTICAS MUNICIPALISTAS EN LAS IDEAS DE LOS MÁS
DESTACADOS EXPONENTES EXTRANJEROS

Por María Josefina Moreno Rithner

SUMARIO: I. La ciudad. Su estrecha relación con los servicios públicos. Las

ordenanzas municipales, en el criterio del Doctor Leo S. Rowe (Estados Unidos
de América). II. El gobierno municipal. El municipio y su autonomía. El recall o
revocatoria popular en el plano municipal, en las ideas de Austin Macdonald
(Estados Unidos de América). III. Causas que generan la Ciudad. Concepto
particular de municipio. Esencia y origen del mismo. Poder de policía municipal
en el pensamiento de Adolfo González Posada (España). IV. Gobierno del
Municipio. Facultades tributarias. Urbanización, en la posición de Fernando Albi
(España). V. Democracia directa municipal. Los Concejos abiertos, en el
análisis del Doctor Enrique Orduña Rebollo (España). VI. Urbanismo. Derecho
Urbanístico. Problemáticas actuales de las grandes ciudades del mundo, en el
especial análisis del Doctor Luciano Parejo Alfonso (España). VII. Democracia
participativa en el plano municipal. Base territorial del municipio. Mutación de la
misma, Los partidos políticos en el ámbito municipal, en el criterio del Profesor
Otto Gönnenwein (Alemania). VIII. Derecho municipal y Administración
municipal. La autosuficiencia económico-financiera del municipio, en la visión
del Doctor Adriano Carmona Romay (Cuba). IX. La institución municipal como
ente natural. La "Nomogenia municipal", en las opiniones del doctor Salvador
Antonio Leal Osorio (Venezuela). X. El Estado municipal y las rentas públicas,
en el criterio del Doctor Ives Orlando Tito de Oliveira (Brasil). XI. El municipio
actual, en la visión del Profesor Daniel Hugo Martíns (Uruguay). XII. Los planes
esenciales para la institución municipal como presupuesto de la democracia. El
urbanismo como tarea del municipio, en las ideas del Doctor Masao Ahoita
(Japón).

La finalidad de este aporte, es el producir un sintético recorrido por las opiniones

municipalistas de los doctrinarios, que a lo largo del tiempo, han marcado el camino
para poder arribar a una reivindicación de la institución municipal en el mundo.
La sistemática adoptada consiste en abordar las reales atribuciones del municipio y
realizar su análisis, a través del derecho comparado, mediante las
enseñanzas auténticas y valiosas de los cultores extranjeros del Derecho Municipal,
quienes con agudeza han privilegiado al municipio, al punto de otorgarle el lugar que
le compete, instalándolo para siempre en la realidad de todo el orbe.
I. LA CIUDAD. SU ESTRECHA RELACIÓN CON LOS SERVICIOS PÚBLICOS. LAS
ORDENANZAS MUNICIPALES, EN EL CRITERIO DEL DOCTOR LEO S. ROWE
(ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA)
Este destacado profesor de la Universidad de Pensilvania, señalo la correcta senda
a los municipalistas estadounidenses, ello por la importante bibliografía sobre las
cuestiones municipales.
El doctor Rowe se dedicó al estudio de los problemas municipales modernos, en
definitiva a los asuntos referidos a la ciudad constituida en municipio. Allí está el
valor intrínseco de su contribución.
Señalo que "el problema del gobierno de la ciudad entraña más que una cuestión
de organización o reorganización gubernamental. Su solución satisfactoria requiere no
meramente la maquinaria administrativa más eficaz, sino un cambio tal en la vida y en
el pensar de las gentes, que provoque un aumento en el número de los servicios de la
ciudad en relación orgánica y vital con la vida diaria... de la población"(1).
Expresa una falta de ideales y tipos cívicos definidos, lo que lleva finalmente al
fracaso en las relaciones entre el municipio y el estado central.
En su obra fundamental afirma que "el gobierno de la ciudad es como el de una
gran empresa de negocios y en ambos el éxito depende de los mismos instintos y
motivos"(2).
Su construcción se inclina en favor de la autonomía municipal, sosteniendo que es
el municipio quien debe determinar la política local sin intervención de
una autoridad extraña; es por ello que asegura que los Estados Municipales pueden
ejercer todos los poderes legales, organizando de este modo al municipio moderno y
al gobierno de la ciudad.
Con posterioridad indica el concepto de Ordenanzas municipales como "todos los
actos o reglamentaciones dentro de las leyes de carácter local, dictadas por la
respectiva asamblea o cuerpo gubernativo de la corporación"(3).
Se ocupa de la vinculación estrecha entre las ciudades y los servicios públicos que
deben prestar, y es así como se define por la municipalización de los mismos.
Las enseñanzas del Profesor Rowe y su brillante carrera como ejecutor de sus
propias ideas, deben servirnos para la resolución de los asuntos municipalistas
actuales.

II. EL GOBIERNO MUNICIPAL. EL MUNICIPIO Y SU AUTONOMÍA. EL RECALL O

REVOCATORIA POPULAR EN EL PLANO MUNICIPAL, EN LAS IDEAS DE
AUSTIN MACDONALD (ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA)
Esta fundamental figura de la escuela tradicional estadounidense, junto a Cooley,
Wilcox y Rowe, expresa que "el Municipio es eterna libertad".
Pone de manifiesto su preocupación municipalista la que se encamina hacia un
constante perfeccionamiento de los gobiernos locales.
Todo ello en su obra cumbre American City government and administration, de
1941. Es allí también donde consagra la autonomía municipal definitiva en los Estados
Unidos de América entendida como la derivación del self government, inglés.
Aplicación práctica de lo asegurado doctrinariamente, es que ya en 1851 en el Estado
de Ohio se fijó constitucionalmente la prohibición a su legislatura estadual de
sancionar leyes especiales para reemplazarlas por las Cartas municipales.
En lo relativo a los sistemas de gobierno municipal, manifiesta la no uniformidad de
los mismos, sino que cada Estado de la Unión Americana fija su propia estructura.
Es así como se observan tres grandes sistemas, el tradicional del alcalde y el
concejo con sus variantes; alcalde fuerte-concejo débil; el sistema de la comisión y el
de la comisión y el manager o gerente; siendo este último actualmente el que rige en
la mayoría de los Estados del país del norte.
Macdonald analizó asimismo la figura de democracia semidirecta, conocida
como recall o revocatoria popular; ubicó su origen en la Carta Municipal de Los
Ángeles, Estado de California, en 1903.
El pensamiento de este valioso municipalista estadounidense ha trascendido las
fronteras de su país al mostrarnos al municipio como el Estado más
cercano, instalado para siempre en la realidad, junto a su esclarecido y moderno
concepto de la autonomía municipal.

III. CAUSAS QUE GENERAN LA CIUDAD. CONCEPTO PARTICULAR DE

MUNICIPIO. ESENCIA Y ORIGEN DEL MISMO. PODER DE POLICÍA MUNICIPAL
EN EL PENSAMIENTO DE ADOLFO GONZÁLEZ POSADA (ESPAÑA)
El municipalismo español tuvo en González Posada a un exponente notable,
puesto que sus trabajos presentan una inclinación marcada hacia los asuntos
municipales, es el caso de los artículos publicados en Madrid, en 1896, en la Revista
"La Administración", titulado "Aspecto sociológico de la vida local"; "La democracia y
el servicio público en el régimen municipal", en "Revista general de Legislación y
Jurisprudencia", Madrid, 1915; "La nueva ciencia del urbanismo", Valencia, 1926,
entre otros muchos más.
Su gran realización relativa al derecho municipal, se publicó en Madrid, en 1916,
cuyo título es "El régimen municipal de la ciudad moderna".
Se destaca en ella la conceptualización del municipio desde tres ángulos distintos,
sociológico, político y jurídico.
Desde el aspecto sociológico señala que el municipio es "el núcleo social de vida
humana total, determinado o definido naturalmente por las necesidades de la
vecindad".
En lo relativo al factor político dice que la institución municipal es "un organismo
con un sistema de funciones para los servicios que se concretan y especifican más o
menos intensa y distintamente en una estructura: gobierno y administración
municipales propios, desarrollados en un régimen jurídico y político más amplio:
regional o nacional", para concluir con el aspecto jurídico diciendo que el municipio es
"una expresión de valor estrictamente histórico, aplicada a un fenómeno que se ha
producido en los diferentes países de manera distinta, planteándose y resolviéndose
su problema de modo muy diverso".
Cuando González Posada analiza el origen del municipio afirma que adopta la tesis
románica relativa al mismo.
 Respecto a las causas generantes de la ciudad sigue la idea fundada en
imperativos de lucha y cooperación. Escribe que la ciudad es la resultante de un
"fenómeno de cooperación defensiva y ofensiva para atender, en su círculo al
cumplimiento general de todos los fines de la vida humana"(4).
Sintetiza su opinión sobre el poder de policía municipal, al decir que toda
"población concentrada o dispersa en pequeños grupos pero entre sí relacionadas
merced a causa, más que del parentesco, de la proximidad o contigüidad espacial,
surge, aunque sea de la materia más elemental o rudimentaria, un sistema de
preocupaciones generador de servicios comunes, que a la larga constituirán la
materia de un régimen, que al diferenciarse de otras manifestaciones de la vida en
común —territorial y espacial— se convertirá en régimen de policía y por fin en
régimen local o municipal"(5).
Toda la obra del doctor Posada representa un detallado y amplio material de gran
valía para la puesta en práctica de la gestión municipal.

IV. GOBIERNO DEL MUNICIPIO. FACULTADES TRIBUTARIAS. URBANIZACIÓN,

EN LA POSICIÓN DE FERNANDO ALBI (ESPAÑA)
Las ideas básicas sobre el gobierno municipal que expresa el destacado maestro
hispano, están contenidas en su obra de mayor envergadura, Derecho municipal
comparado del mundo hispánico, publicada en Madrid, en el año 1955, sin que las
mismas hayan perdido vigencia a pesar del transcurso del tiempo.
Entiende al municipio como el elemento integrante del Estado, completando dicho
criterio diciendo que "sin Estado no puede existir el municipio".
Lo relativo a la autonomía municipal queda manifestado al decir que la misma
constituye "la dinámica estatal, la meta perseguida por la fuerza centrífuga, por la
tendencia disgregatoria".
En cuanto a la temática del urbanismo la presenta como básica de la competencia
de los municipios. Señala que no se puede hablar de lo municipal, sin hacer referencia
al urbanismo, para complementar con un estudio exhaustivo sobre la zonificación, la
planificación, los planes reguladores, la legislación e información general, todas
problemáticas atribuibles al urbanismo, hoy cuestiones prioritarias en las grandes
ciudades del mundo y en especial en la Argentina, donde debe tenerse en cuenta
dado el crecimiento irregular y caótico de las grandes urbes.
Las facultades impositivas de los municipios, es otro de los asuntos municipalistas
tratados por el doctor Albi, sostiene que son de competencia de la institución
municipal "la creación de tasas y de las legislaturas la fijación de impuestos
generales".
Igualmente dedica parte de su obra a temas presupuestarios e ingresos
municipales.
En definitiva un aporte esencial para los estudiosos de la cuestión municipal, por
las interesantes reflexiones, que no han perdido su proyección en el tiempo.
V. DEMOCRACIA DIRECTA MUNICIPAL. LOS CONCEJOS ABIERTOS, EN EL
ANÁLISIS DEL DOCTOR ENRIQUE ORDUÑA REBOLLO (ESPAÑA)
El doctor Orduña Rebollo es uno de los más destacados referentes del
municipalismo español contemporáneo, por su activa investigación sobre la
democracia directa municipal. Expresa que la misma "ha sido ignorada e incluso
perseguida, unas veces con la disculpa de alteraciones y tumultos, otras por un
pretendido anacronismo o en aras de una racionalización tecnocrática y economicista
más peligrosas que las anteriores".
En su libro más reconocido Democracia directa municipal. Concejos y Cabildos
Abiertos, publicado en Madrid, en 1994, prologado por el famoso profesor Ramón
Martín Mateo, destaca que esta añeja institución del Concejo Abierto ha podido
perdurar en el tiempo, debido a que configura la expresión más genuina de la
democracia directa.
No deja de indicar la crisis por la cuál tuvo que atravesar la institución, situación
que se dio como consecuencia que "la Asamblea de vecinos, el Concillium, o la
reunión de todos los habitantes de la ciudad, iría dilatando su convocatoria a plazos
cada vez más distantes, en función del crecimiento de la población, de la estructura
urbana y de las presiones sociales"(6).
Indica que las Ordenanzas municipales son fuente del derecho local,
entendiéndolas como la legislación emitida por el mismo municipio, a partir del
núcleo inicial de un acuerdo.
Analiza históricamente al Concejo Abierto, desde los Reinos de la Corona de
Aragón y Navarra, para arribar al municipio liberal generado por la Constitución
española de 1812 (conocida como la "Pepa" por el pueblo español), donde se produce
el ocultamiento del Concejo Abierto. A pesar de ello, logró sobrevivir en aldeas y
pueblos, para recuperarse como tal en el siglo XIX.
Ya en el período republicano señala la existencia de un acuerdo generalizado de
las fuerzas políticas en las dos cuestiones vitales que debían inspirar el
funcionamiento de los ayuntamientos; su autonomía y el espíritu democrático.
Analiza con posteridad a la democracia directa municipal durante la etapa de
Francisco Franco y así dice que "el régimen local español, al menos hasta 1978, tuvo
un carácter centralista unitario y carente de cualquier atisbo de autonomía"(7).
Procede luego al análisis de la evolución del Concejo Abierto del Sistema
democrático; opina que "el proceso de transición desde el sistema político autoritario a
un régimen de libertades públicas se produjo lentamente al principio, pero con una
dinámica considerable a partir del otoño de 1976.
Después de las primeras elecciones libres en 41 años, se reunieron las cortes, que
tuvieron condición de constituyentes, pues en el período de un año (diciembre de
1977 a diciembre de 1978) se elaboró, aprobó y promulgó la Constitución Española de
1978".
Es este momento en que el deseo generalizado de la sociedad española, por la
recuperación de las libertades públicas y la consolidación del sistema democrático,
hacían previsibles las condiciones de estabilidad necesarias para el normal desarrollo
de la democracia directa municipal.
En definitiva, entiende Orduña Rebollo que el Concejo Abierto ha sido considerado
como el sistema más auténtico y primario del ejercicio democrático, con
una indisoluble vinculación con la autonomía.
 Se ha convertido por esto y mucho más en el verdadero referente del
municipalismo moderno.

VI. URBANISMO. DERECHO URBANÍSTICO. PROBLEMÁTICAS ACTUALES DE

LAS GRANDES CIUDADES DEL MUNDO, EN EL ESPECIAL ANÁLISIS DEL
DOCTOR LUCIANO PAREJO ALFONSO (ESPAÑA)
El jurista español aquí tratado afirma que "el predominio de los valores colectivos
que la ciudad representa, la concentración de usos y la densificación de actividades,
conducen derechamente a la necesidad de impedir abusos constructivos, conseguir el
respeto de los espacios públicos, arbitrar las intrincadas relaciones de vecindad y, en
suma, disciplinar la vida urbana municipal"(8).
Se entiende por tanto que el urbanismo debe ser fundamentalmente una temática
propia del municipio y por ende a resolver por él —ello a través de una eficiente
capacidad de normación para la organización y ordenación urbanística—, teniendo en
cuenta un procedimiento que tenga como primera pauta a la zonificación, siendo ello
una decisión pública y un punto fundamental en el discurso del derecho de propiedad
urbana.
La segunda cuestión es el regionalismo urbano; el tercer factor es la preservación
del patrimonio histórico, cultural, económico, geográfico y demás. Todos ellos
elementos fundamentales al momento de promulgar las "leyes-medida", como las
denomina Parejo Alfonso, y más específicamente a la planificación(9).
Luego de un impecable tratamiento historiográfico, sobre el ordenamiento territorial
en su país, el autor en análisis deja como ejemplificación a tomar en cuenta, al
pretender la reforma de ciudades, con el fin último de lograr un crecimiento lógico, los
tres elementos centrales a tener en cuenta por los municipios: ordenanzas,
zonificación, plan; recordando que la temática urbanística debe ser resuelta por el
municipio, junto a las normativas específicas y a los recursos o capacidad financiera
para lograr el cometido.
Deja igualmente su postura el hecho de tomar al urbanismo en la actualidad, "como
un nuevo fenómeno jurídico, que va forzando, al evolucionar, la acomodación del
derecho". Es por esto que entiende criterioso hablar de un verdadero Derecho
Urbanístico.

VII. DEMOCRACIA PARTICIPATIVA EN EL PLANO MUNICIPAL. BASE

TERRITORIAL DEL MUNICIPIO. MUTACIÓN DE LA MISMA, LOS PARTIDOS
POLÍTICOS EN EL ÁMBITO MUNICIPAL, EN EL CRITERIO DEL PROFESOR
OTTO GÖNNENWEIN (ALEMANIA)
Tiene Alemania en el doctor Gönnenwein un talentoso y renovador exponente del
municipalismo de su país, tanto en el plano teórico, como en la práctica, dado que fue
Alcalde Mayor de Heildelberg, además de haber sido un brillante docente de Derecho
Público en la Universidad de la misma ciudad. Sin duda fue un ejecutor de su propio
pensamiento, con un valor jurídico evidente.
 La obra fundamental Gemeinderecht, publicada en Tübingen, es un hito de los
principios democráticos dentro de la propia gestión municipal, dada su disidencia con
la Ordenanza Municipal Alemana de 1935. No entiende Gönnenwein, que los
municipios tuvieran, en esa etapa, poder de decisión a través de los
ciudadanos, existiendo los llamados Consejos Municipales, que solamente
asesoraban al Alcalde, quien poseía la responsabilidad exclusiva.
Si bien este autor es partidario de la autarquía municipal, señala que
"la auténtica autonomía administrativa y el Estado totalitario se excluyen
mutuamente".
Se inclina por la democracia participativa dentro del municipio. Así desde su
específica visión dice que, "todos los habitantes tienen derecho, en principio a
participar activamente en la vida municipal, sobre todo en las elecciones y plebiscitos,
así como utilizar las instalaciones municipales, y que el ejercicio de estos derechos no
puede hacerse depender ya de la posesión de tierras, el desempeño de una
profesión, el pago de los impuestos u otras condiciones semejantes"(10).
Es así que habla de la comisión de ciudadanos expertos, organismos que existen
en Baja Sajonia, Westfalia, entre otros, siendo sus tareas de consulta, deliberativas y
administrativas.
En lo referente a la base territorial del municipio, esto es el asiento geográfico,
físico del mismo, escribe respecto de su país, pero aplicable a todo el mundo, que la
misma puede cambiar, siendo varios los supuestos de mutación admitidos por
el autor; indicando así que puede variar la base territorial "1) Por modificación de los
límites con respecto a los de otros municipios; por la declaración de que partes del
territorio constituyen terrenos no pertenecientes a municipios y por la anexión de estos
terrenos. En tales casos se habla de una incorporación parcial, en la que tiene gran
importancia jurídica el hecho de que los terrenos incorporados estén o no
habitados. 2) Por la nueva formación de un municipio, en la que terrenos
determinados de municipios existentes se agrupan para formar un nuevo término
municipal. 3) Por la disolución de un municipio, cuyo término se incorpora a otro u
otros municipios. 4) Por la fusión de dos o más territorios de municipios para formar
un nuevo territorio único"(11).
En lo que hace a la gravitación de los partidos políticos en el ámbito municipal
entiende que poseen "una organización duradera y pueden propagar e imponer sus
ideas político-comunales de forma prometedora". De allí que se incline por un
moderno Estado de Partidos.
La contribución del profesor Gönnenwein al municipalismo alemán ha trascendido
las fronteras, ello por su destacada observación sobre la práctica de la gestión
municipal; su posición en lo que hace a la mutabilidad de la base territorial municipal,
remediando con ello, las enormes confusiones que en la actualidad se
producen, incluido Argentina y específicamente en el Estado bonaerense, entre lo que
es realmente una fijación de límites territoriales de los municipios, con la autonomía
de los mismos, en el orden institucional, político, económico-financiero y
administrativo-funcional, ha ocurrido en reiteradas ocasiones en el país.
VIII. DERECHO MUNICIPAL Y ADMINISTRACIÓN MUNICIPAL. LA
AUTOSUFICIENCIA ECONÓMICO-FINANCIERA DEL MUNICIPIO, EN LA VISIÓN
DEL DOCTOR ADRIANO CARMONA ROMAY (CUBA)
El doctor Carmona Romay, representante de la Escuela Municipalista de Cuba,
creada por el doctor Francisco Carrera Justiz, se desempeño como profesor de
Derecho Municipal en la Universidad de La Habana, hasta el año 1959, cuando se
cierra la cátedra y se clausura la Escuela municipalista, continuando su carrera
docente en la Universidad de Zulía, en Venezuela, casa de estudios, a través de la
cuál publicó en 1962, su trabajo "Ofensa y defensa de la Escuela Sociológica del
Municipio".
Su obra fundamental es "La autonomía financiera municipal a la luz de la Escuela
Sociológica del Municipio", que se publicó en su país de origen.
Es trascendente su ponencia "Notas sobre autonomía y autarquía", presentada al "I
Congreso Iberoamericano de Municipios" de 1956.
El aporte al municipalismo se centra en la ciencia de gobierno municipal y el
derecho municipal, al cual entiende como "el conjunto de principios legales y normas
de jurisprudencia referentes a la integración, organización y funcionamiento de los
gobiernos locales", como así también en la administración municipal.
La posición de Carmona Romay en lo relacionado a la autonomía y a la autarquía
municipal es sumamente personal, entiende que la autarquía forma parte de
la autonomía y a esta última la define como "la capacidad de regirse a sí mismo el
municipio".
Sobre el origen del Estado municipal, esto es la determinación de la etapa o
civilización histórica en la cual se generó el municipio, opta por la tesis griega.
Todo lo referente a la autonomía financiera del municipio, tiene su base en las
enseñanzas de su maestro el doctor Carrera Justiz, cuando afirmó la importancia
fundamental de lograr la "autosuficiencia económico-financiera del municipio" y que
fuera la constante de toda la Escuela municipalista cubana.
Carrera Justiz, al escribir sobre el alcance de la autonomía en general, señala que
la misma "se calibra por la extensión de la competencia, por la elección popular
directa del Alcalde y por que proceda la declaración del principio de la Constitución
nacional siendo así intangibles esos asuntos para los legisladores"(12).
En esta temática el discípulo continuó al maestro. Ambos concluyen que
la autonomía no tiene motivos accidentales, sino permanentes. No puede haber más o
menos autonomía, en cualquiera de sus aspectos; "ella se tiene o no se tiene, al igual
que el derecho a la personalidad".
Es inevitable la mención del profesor Carmona Romay cada vez que se intenta
analizar el pensamiento municipalista americano.

IX. LA INSTITUCIÓN MUNICIPAL COMO ENTE NATURAL. LA "NOMOGENIA

MUNICIPAL", EN LAS OPINIONES DEL DOCTOR SALVADOR ANTONIO LEAL
OSORIO (VENEZUELA)
Este preponderante doctrinario venezolano —discípulo del profesor Carmona
Romay— a pesar de existir divergencias en cuanto a los conceptos vertidos por
ambos, merece ser analizado por lo particular de su criterio municipalista, en lo que
hace al origen del municipio.
Aquí se aleja de su maestro creando la teoría de la "nomogenia municipal", en su
tesis doctoral "Dialéctica del Municipio - Nomogenia Municipal", publicada en
Maracaibo, Venezuela, por la Universidad de Zulia.
Concibe el criterio del origen egipcio de la institución municipal, haciendo recaer en
los "nomos", primitivas divisiones políticas de Egipto, actuando como distritos de
carácter administrativo. Eran por tanto ciudades entregadas por los faraones a las
comunidades disidentes en lo religioso, racial y de otras características, pudiendo
entregarlas o quitarlas a su antojo.
Concibió al municipio como un "ente nomogénico", significando que la organización
municipal surge de sí misma, de su propio origen y entiende además, que la
"nomogenia" es superior a la autonomía, puesto que esta última requiere un
basamento externo.
Conceptualiza luego al municipio como previo al Estado, representando una
sociedad territorial generada en la solidaridad social y en los requerimientos locales,
ello desde el aspecto histórico.
Desde el punto de vista filosófico, Leal Osorio considera a la institución municipal
como un ente natural cuya finalidad es lograr el bien común.
Puede compartirse o no su criterio, pero es indudable el completo y particular
análisis que produce, contribuyendo con el mismo a complementar el estudio de las
temáticas básicas del municipalismo, haciendo escuela al respecto.

X. EL ESTADO MUNICIPAL Y LAS RENTAS PÚBLICAS, EN EL CRITERIO DEL

DOCTOR IVES ORLANDO TITO DE OLIVEIRA (BRASIL)
El reconocido municipalista brasileño se considera discípulo de los doctrinarios
argentinos de la disciplina.
Su aporte al municipalismo puede resumirse en las siguientes obras
fundamentales: "Curso de derecho municipal"; "La autonomía municipal y la
discriminación de las rentas públicas"; "Doctrina municipalista", como así también en
las ponencias presentadas en los Congresos Interamericanos de Municipios y el
trabajo titulado "Desnaturalización del federalismo brasileño", dentro del libro Temas
de derecho municipal, editado en Buenos Aires, en 1991.
Cuenta con aportes críticos, fundados y sumamente importantes para el desarrollo
del Estado municipal, aplicables en toda América.
En lo que hace a las rentas públicas, señala como un elemento esencial de
la autonomía, al financiero, indica que es el municipio quien debe reglamentar
produciendo el específico detalle de las diferentes rentas, ellas "ligadas a la
producción, la riqueza y la organización política de los Estados", es así como lo afirma
en su contribución "La autonomía municipal y la discriminación de las rentas públicas".
Esta fue una preocupación permanente en la política de su país; la imposición y
recaudación de tributos y por ende la aplicación de sus rentas municipales.
Se recuerda aquí que ya en el año 1951, el diputado Aliomar Baleeito presentó al
Congreso federal brasileño, un proyecto para crear la cátedra de "Derecho, gobierno y
finanzas municipales". Es recién en 1954 cuando se funda la primera cátedra de
Derecho Municipal en la Universidad de San Pablo, mediante el Proyecto 1122, del
año 1952, que tuvo inicio en la Asamblea legislativa del Estado paulista.
Concluye el doctor de Oliveira que los municipios están capacitados para crear
impuestos sobre cuestiones de su competencia.
El sistema municipal brasileño está contenido en la Constitución de 1946, lo que
hizo expresar a este jurista, que ella fue "una Constitución verdaderamente
municipalista".
El profesor Ives Orlando Tito de Oliveira puede ser considerado como uno de los
fundamentales pensadores municipalistas de Brasil.

XI. EL MUNICIPIO ACTUAL, EN LA VISIÓN DEL PROFESOR DANIEL HUGO

MARTÍNS (URUGUAY)
Este destacado publicista uruguayo, quien consagró su vida a la investigación y la
docencia, se convierte en uno de los doctrinarios fundamentales del municipalismo de
su país y de Latinoamérica.
Su obra más enjundiosa El Municipio contemporáneo de 1978, contiene un análisis
histórico sobre la evolución del municipalismo y el municipio. Explica la sobrevivencia
de la institución municipal, ella dada por la "existencia de necesidades colectivas a
nivel local que requieren ser atendidas por autoridades locales"(13).
Comparto las expresiones del profesor Martíns, cuando indica dentro de las
cuestiones fundamentales para que el municipio superviva en el tiempo, "la
imposibilidad de que la administración central o la provincial, o la regional, puedan
atender directamente las necesidades locales e imposibilidad de dirigir y controlar el
régimen jerárquico, a los millares de agentes locales diseminados en todo el territorio
nacional", manifestación producida en la obra ya citada.
Se refiere luego a la problemática de la descentralización, entendiendo que los
asuntos locales deben ser atendidos por órganos locales, es el caso de los servicios
públicos y sociales que han obligado a la administración central a desprenderse de
ellos y entender en régimen de descentralización, dado el volumen de los cometidos
estatales esenciales y evitar así "el centralismo autocrático y fortalecer el régimen
democrático-representativo de gobierno"(14).
Posteriormente esta importante figura municipalista se refiere a un tema por demás
candente en el presente como es el problema organizativo de las áreas
metropolitanas, de los asentamientos urbanos, de los pequeños municipios y a la
necesaria planificación urbanística.
Se ocupa igualmente de la evolución del gobierno y administración de los
Departamentos en la República Oriental del Uruguay, siendo este el título de uno de
los capítulos de la obra consignada, produciendo una síntesis que se inicia con la
fundación de Montevideo para arribar a las actuales administraciones municipales.
En su clasificación sobre las competencias municipales, indica como tales a las
siguientes: Competencias genérica; facultativa; por vía de servicios obligatorios;
delegada y complementaria; dichas variantes son mencionadas en su trabajo "El
nuevo régimen municipal hispano".
El doctor Daniel Hugo Martíns representa a un estudioso de las cuestiones
municipalistas y a un innegable tratadista sobre el municipio del presente, con
una extensa y destacada carrera política, docente e indudablemente como publicista.
Se convierte así en un verdadero exponente del municipalismo de Uruguay y de
Latinoamérica toda.

XII. LOS PLANES ESENCIALES PARA LA INSTITUCIÓN MUNICIPAL COMO

PRESUPUESTO DE LA DEMOCRACIA. EL URBANISMO COMO TAREA DEL
MUNICIPIO, EN LAS IDEAS DEL DOCTOR MASAO AHOITA (JAPÓN)
El profesor de Derecho Municipal en las Facultades de Derecho de las
Universidades de Tokio, Kyoto y Yokohama y de Derecho urbanístico en las
Facultades de Arquitectura de las mismas universidades. Contribuyó decididamente
en los problemas municipales, a tal punto que en el año 2001, el gobierno de Japón
puso en práctica su aporte sobre la "Planificación Municipal". La aplicación de sus
ideas produjeron el logro de un verdadero Estado municipal en su país.
Su obra fundamental Derecho Municipal Japonés publicada en 1969, registra las
necesidades y las carencias técnicas y de otros órdenes por las que atravesaba
la institución municipal japonesa.
Ya en 1986 se publicó La autonomía municipal como presupuesto de la
democracia, un libro de valor técnico, pero a través de sus consideraciones se
concluye que "la ciencia municipalista se pone al servicio de la libertad", visión
esencial del profesor Ahoita.
En 1999 se publicó su trabajo "Planificación como tarea suprema del Municipio del
futuro", es por esta realización que se le encomendó la planificación de todos los
Estados municipales de Japón, por parte del gobierno, en el año 2000. Esta tarea
ciclópea que le fue conferida le permitió elaborar una planificación de crecimiento a 50
años, esto es lo comprendido entre el año 2001 y el 2051.
Es esto realmente admirable y para repetir sus propias palabras, con enorme
proyección al porvenir, dijo "la planificación es el futuro del municipio y de
su autonomía".
El doctor Masao Ahoita es un grande del municipalismo moderno; es un creador en
el área de la planificación municipal de todo el mundo; un digno maestro a ser imitado
y a considerarlo como una guía en la organización de los gobiernos locales, a largo
plazo, pues allí va, sin duda, la vida institucional, el desarrollo de los municipios y su
permanencia.
La reseña realizada trató a los máximos exponentes del municipalismo del mundo,
pero como en todos los casos, resulta injusta pues quedan fuera de ella, por las
razones lógicas de extensión, un conjunto de destacados doctrinarios que no pueden
ser olvidados en esta labor propuesta, son los casos de los profesores BELLVER CANO,
de España, con su obra Teoría del municipio; Martín Mateo, del mismo país; Borsi de
Bologna, Italia; Hill, de Gran Bretaña; Van der Berg, de Holanda; Spassov, de
Bulgaria; Vintu, de Rumania, con su realización "Relaciones entre el gobierno central
y las autoridades locales". Estos dos últimos países han puesto en práctica
actualmente al intermunicipalismo, temática propia de la institución municipal que le
permite el desarrollo y crecimiento, mediante la colaboración mutua, de los municipios
de ambos Estados preindicados.
Junto a ellos se destacan las particulares ideas del mexicano doctor Luís Ignacio
Pozo Rocha, sobre "El derecho municipal transnacional como el futuro sistema de
relaciones entre las ciudades", tal el título de su aporte. Sin olvidar al profesor Adame
García del mismo país con su libro El derecho municipal en México, del año 2009.
La "Escuela Mayor de Gestión Municipal de Perú", tiene en su director, el doctor
Michel Azcueta Gorostiza, a un importante exponente del municipalismo de su país.
Chile permite, respecto de la doctrina municipalista, a pesar de su lucha
permanente por la descentralización, una mención de los autores representativos de
ese quehacer, desde José FERNÁNDEZ con su libro Derecho Municipal Chileno, de
1929; el profesor BERNASCHINA GONZÁLEZ, con su Derecho Municipal Chileno, del año
1952; a los docentes y publicistas actuales como Huidobro SALAS, con su artículo
"Potestad normativa municipal, un estudio jurídico doctrinal, para la reconstrucción del
derecho municipal chileno", en la obra colectiva "150 años de doctrina", de 2009. Sin
dejar de indicar las publicaciones del Instituto Chileno de Estudios Municipales de la
Universidad Autónoma de Chile; entre las últimas mencionamos el libro
titulado Análisis y perspectiva del Derecho Municipal Chileno.
De modo semejante surge Colombia, bregando por la autonomía municipal a pesar
de la existencia de su Constitución de 1991.
Así lo afirman cultores recientes del municipalismo colombiano, como son los
profesores Herrera Llanos, con su contribución "El régimen municipal en Colombia" y
con anterioridad, Enrique Tamayo Borrero, con su aporte "Administración municipal
Colombiana", de 1988.
Los doctrinarios dedicados a esta rama del derecho son innumerables, resulta
imposible mencionar a todos ellos, por tener que adecuar —siendo esto por demás
razonable— a las circunstancias de cumplimiento con la dimensión requerida para
esta contribución.
Indudablemente, aprecio el interés por las problemáticas municipalistas, puesto
que ellas llevan a reavivar el espíritu hacia la participación en el Estado más cercano y
la mente hacia la aplicación de los principios democráticos esenciales para la vida
local.
Ya lo señalo acertada y coherentemente el doctor Rowe, al decir que "la
adaptación adecuada de los ideales cívicos y políticos, a las condiciones de la vida de
ciudad, es una cuestión de importancia tan fundamental, que sobre ella puede decirse
que descansa todo el problema municipal".
A ello decididamente aspiro, desde mi más profunda convicción y de acuerdo a las
enseñanzas, que sobre Derecho Municipal, me inculcara para siempre, mi maestro
desde la cátedra y compañero en la vida —Ricardo Miguel Zuccherino— dedicando
esta humilde participación, a su memoria.

ANEXO

CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES

 EL STATUS LEGAL DE LA CABA Y SU EFECTO INSPIRADOR DEL DERECHO
MUNICIPAL. ALGUNAS IDEAS SOBRE EL ALCANCE DEL CONCEPTO DEL
CONTRATO DE SUMINISTRO. SU TRATAMIENTO POR LA LEY 2095 DE
COMPRAS Y CONTRATACIONES DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES. POR
ALBERTO BIGLIERI, CON CARLOS ÁNGEL GALINA Y MIGUEL AGUSTÍN LICO

SUMARIO: I. Preliminar: la Ciudad Autónoma de Buenos aires y las ciudades

municipios. II. El alcance del concepto del contrato de suministros en la Ciudad
de Buenos Aires. Su estudio en el marco de la ley 2095 de compras y
contrataciones de la Ciudad.

I. PRELIMINAR: LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES Y LAS CIUDADES

MUNICIPIOS
Si bien hemos aceptado con inocultable agradecimiento la convocatoria a participar
en este libro, donde se nos distingue con la posibilidad de desarrollar el presente
cometido junto a notables colegas, no haríamos honor al mentado reconocimiento, si
no dejáramos a salvo nuestra firme posición, respecto al status jurídico distinto y
diferente de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA) y el resto de las Ciudades
Municipios de nuestro país.
Es más, nos adelantamos a manifestar, sin dejar de lado las características
similares que fácilmente podemos encontrar en la estructura organizacional y política
de la Ciudad Autónoma y las Ciudades Municipios, que han sido, ex ante y ex post de
la reforma constitucional de 1994, como intentaremos demostrar, y pretendemos
impulsar que son más los parecidos con la estructura de las Provincias.
Sin perjuicio de los detalles sobre los que abundaremos, mal podemos dejar de
tener presente, a la siempre admirada María Graciela Reiriz(1), cuando en una
maravillosa conferencia sentenció "lamentablemente el status constitucional de la
Ciudad de Buenos Aires, mientras siga siendo Capital de la República, difícilmente
permitirá su definitiva asunción de la calidad de Provincia". Ahora bien; la
contundencia conceptual de la distinguida y querida colega, chocó —y sigue
chocando— con una firme posición de nuestra Corte(2)que con un eclecticismo poco
convincente, ha definido —permítannos el oxímoron— con una indefinición, que para
algunos puede ser denominado como enigma, y para otros, como en nuestro caso y
sin ánimo de confrontar, es una suerte de claudicación borgiana definida a partir
del malestar freudeano, cuestión que amerita, para ser comprendida, el abordaje
previo de la temática que pasamos a detallar.
No descartamos la plena vigencia y aplicación de lo que bien se ha denominado
"Derecho Municipal" para vincular a la CABA con el resto de los municipios, ámbito en
donde se verifican variopintas cuestiones que pueden vincular la estructura de la
CABA con la de las Ciudades Municipios, pero debemos reiterar que existen, como
hemos apuntado antes, otras que demuestran palmariamente el débil andamiento del
maridaje que nos ocupa. La histórica Municipalidad de le Ciudad de Buenos Aires, su
organización y la doctrina que emanaba del estudio de sus funciones, alumbró todo el
período constitucional argentino hasta la última Reforma. Negarlo, es inútil a esta
altura, tanto como desconocer que a partir del 94, y en especial del 96 los caminos se
han bifurcado y juzgamos altamente improbable que se vuelvan a encontrar. Dejamos
a salvo, que el recorrido de la institucionalización de la CABA, llevará a cuestas tarde
o temprano, un proceso independiente de desarrollo comunal, y este volverá a buscar
los rastros del derecho municipal. Es en ese punto, el desarrollo de las comunas de la
CABA, en el que nos permitimos tratar el tema de los contratos de suministro en el
marco de la ley 2095, cuyo ámbito de aplicación (art. 2º) expresamente incluye su
potestad sobre las Comunas Porteñas. Hechos todos estos reparos y preparativos
corresponde ahora fijar el planteo del debate sobre el estatus jurídico de la CABA y
luego pasar a aportar a la obra nuestra observaciones referidas a los contratos de
suministro. Veamos.
El gran mentor de la municipalización de la CABA, pareciera ser Alberto Natale (3),
su razonamiento es simple: como Buenos Aires es una ciudad dotada de
gobierno autónomo, se darían las condiciones que impone el art. 123 de nuestra Carta
Magna, como propias de los municipios. La escasa virtuosidad de dicha teoría, ha
sido defenestrada por su coterráneo Rosatti(4), cuando sentencia "Ningún municipio de
provincia envía senadores al Congreso, integra el organismo fiscal federal ni puede
ser objeto de intervención federal directa".
Ahora bien; más allá de las válidas y calificadas opiniones que puedan invocarse,
pretendemos detener la recorrida en la objetividad de las normas que han regulado el
funcionamiento del malhadado Municipio de la Ciudad de Buenos Aires, el
ente autárquico, la incompleta provincia, o simplemente CABA y su infeliz destino.
Dicho de otra manera, existe una cuestión política fundacional diferenciadora cuál
es la potestad de la CABA de integrar tanto la Cámara de Diputados de La Nación,
cuanto la Cámara de Senadores de La Nación. No existen dudas entonces, respecto
al hermanamiento ostensible con las estructuras provinciales, antes que con las
municipales. También desde lo económico la CABA posee derechos que no tienen los
municipios, porque resulta una beneficiaria directa de la coparticipación de impuestos
que percibe la Nación. Ningún Municipio, ni antes ni después de la última reforma,
contó con esas potestades.
Alberto A. Spota(5), asociado a Marienhoff(6), ratifican la histórica posición del
carácter autárquico de la CABA, porque más allá de las potestades apuntadas, sólo
las provincias en el régimen constitucional vernáculo, resultan autónomas por razones
históricas(7). Pues bien, el término autonomía implica que un ente tiene poder propio y
originario (y no por que le haya sido conferido por un ente superior) para darse su
propia ley y regirse por ella, como es el caso de las provincias argentinas, ya que la
Constitución Nacional estipula que pueden darse su propia Constitución o en este
caso, Estatuto. Autarquía, en cambio, significa que el ente tiene potestades para
administrarse a sí mismo, pero de acuerdo con una norma anterior que le atribuye
dicha capacidad, ya que dicho ente no tiene conferidos poderes para dictar una norma
similar. Para salir del ámbito de la CABA, podemos citar un ejemplo teórico (bastante
acotado por la realidad política actual), cuál es el Banco Central de la República
Argentina, quien en su calidad de entidad autárquica se administra a sí misma, de
acuerdo con la ley de su creación emitida por una autoridad superior. A la luz de este
ejemplo cede y fenece sin nacer a nuestro juicio, la teoría de la autarquía, más allá del
respeto y admiración para con los ilustres tratadistas que no han visto la reforma
vigente.
Si alguna duda queda al respecto, sobre la inviabilidad conceptual de la autarquía,
recomendamos la lectura del emblemático fallo "Rivademar"(8), y nuestro extenso
estudio del terma(9)que tomando como antecedente el magnífico dictamen de la
entonces Procuradora María Graciela Reiriz, nuestro magno Tribunal sostuvo la
condición autonómica con poder legislativo local, y no meramente autárquica de los
municipios argentinos. Dicho aserto, luego fue complementado con la normativa
posreforma, donde se consolida el origen constitucional del status de la CABA y el
régimen popular de elección de sus autoridades.
Ahora bien, afirmar que la CABA no es un municipio no significa, lamentablemente,
tipificarla como una provincia. Ello así, por más que pueda aplicársele, ante una
mirada no muy profunda aquella enseñanza de "si tiene cuatro patas, ladra y le gustan
los huesos, no hay dudas que es un perro". Para rechazar la mentada
teoría "canesca", bueno es observar la normativa constitucional que se aplican en
ambas jurisdicciones.
Existen normas coincidentes, no hay dudas. En primer lugar, existe la posibilidad
de intervención por el poder federal (artículo 75 inciso 31), que pone en cabeza del
Congreso Nacional tal competencia, para atribuir al Presidente de la Nación en caso
de receso legislativo (artículo 90 inciso 20).
También el Congreso Nacional será quien distribuya entre "la Nación, las
provincias y la ciudad de Buenos Aires y entre éstas" (artículo 75 inciso 2), la
coparticipación de impuestos. En cuanto a la representación parlamentaria (artículos
45 y 54 respectivamente), ambas Cámaras del Congreso de La Nación, cuentan con
representantes de "la ciudad de Buenos Aires".
Dentro del contexto de los preceptos de la llamada " nueva cláusula del progreso"
(artículo 125) la Constitución expresa: "...Las provincias y la ciudad de Buenos Aires
pueden conservar organismos de seguridad social para los empleados públicos y los
profesionales; y promover el progreso económico, el desarrollo humano, la generación
de empleo, la educación, la ciencia, el conocimiento y la cultura". Finalmente, también
se encuentra plasmada la simetría en la división de poderes propiciada por la
estructura republicana de gobierno (artículo 129).
Las similitudes se continúan en las siguientes Disposiciones Transitorias: régimen
para la elección de los senadores nacionales por cada Legislatura (Cuarta);
Regulación el período de transición, que pone en cabeza del Congreso (Décimo
Quinta).
Referidos los parecidos, bueno es ahora dedicarnos a las inocultables diferencias.
Es la propia Constitución "quien le quita y quien le da" a la CABA. Ello así, al excluirla
de la posibilidad de imponer contribuciones indirectas ya que lo señala sólo como
facultad concurrente con las provincias: también en el caso de modificaciones de la
ley de coparticipación federal (artículo 75 inciso 2 y Disposición Transitoria Sexta(10)).
Cuando la Constitución habla de "los Gobiernos de Provincia" sólo habla de ellas
(artículo 121) y no menciona a la CABA, consolidando una marcada diferencia que se
verifica con él contenido de las criticables leyes 24.588 y 24.620, en relación al poder
no delegado. Tampoco se le reconoce a la CABA dominio originario de sus recursos
naturales existentes en su territorio (artículo 124 segunda parte), más allá de la
simpatía que nos genera que la CABA los haya reivindicado para sí en el art. 8 de su
Estatuto.
 La CABA está excluida de la posibilidad de celebrar tratados parciales para fines
de administración de justicia, de intereses económicos y trabajos de utilidad común
(artículo 125 primer párrafo), como así también de la posibilidad de ungirse como
agente natural del Gobierno federal para hacer cumplir la Constitución y las leyes de
la Nación (artículo 128(11)).
La Constitución cuando consagra la figura de Ciudad Autónoma, lo hace con
garantías plenas, con posibilidad de dictar su propio "estatuto organizativo", no
constitución (artículo 129). Debe destacarse el vocablo estatuto como sucedáneo de
constitución, cuestión que ha generado más de una opinión encontrada, ya que los
que propician un status jurídico acotado de la CABA se apoyan en el hecho de que los
Constituyentes no le dieron a la misma la posibilidad de dictarse una Constitución(12).
En esa inteligencia, la CABA tiene la potestad también, de darse sus
propias instituciones. Verbigracia, los Códigos Contravencional y de Faltas,
Contencioso Administrativo, Tributario, Alimentario y los Procesales, las leyes general
de educación, básica de salud, sobre la organización del Poder Judicial, etc.
Ahora bien, más allá de las lógicas restricciones que impone la Constitución
Nacional a la CABA, especialmente sobre el denominado territorio nacional, normativa
que encuentra sustento en conflictos históricos(13), esta conserva los poderes de
policía e imposición sobre estos establecimientos, en tanto no interfieran en el
cumplimiento de aquellos fines, con la sola limitación que estatuye el artículo 28 de
nuestra Constitución Nacional.
En el primer párrafo del art. 125 la Constitución es un todo orgánico(14)cuyas
cláusulas tienen igual jerarquía. La jurisprudencia de la Corte es pacífica en cuanto a
que, por esa razón, su exégesis debe ser sistemática y orgánica, y sus disposiciones
deben ser aplicadas concertadamente. Ningún artículo de la CN puede interpretarse
aisladamente, sino en coordinación con los demás.
A la luz de lo expresado no resulta aventurado ponderar que el status jurídico de la
CABA no puede definirse (todavía) dentro de los alcances de Provincia, y menos
como una Ciudad Municipio.
Algunos autores, en la búsqueda de un concepto conciliatorio que permita laudar
todas las asperezas, hablan de "ciudad autónoma", "ciudad-Estado" o "ciudad Estado
de nivel provincial", una "semiprovincia", una ciudad con un "status
jurídico excepcional", un "distrito autónomo, con una situación intermedia entre un
municipio y una provincia", una entidad sui generis de descentralización territorial
políticamente autónoma, una persona de derecho público de existencia necesaria, un
"municipio federado", una ciudad constitucional federada, etc. En general, la
distinguen de los meros municipios y no admiten que se confunda con las
provincias(15).
La Corte a la luz de sus fallos posreforma de 1994, demuestra que no considera a
la CABA una provincia y es por ello que le ha negado en forma recurrente, la
posibilidad de incluirla en las previsiones constitucionales que permiten acceder a la
misma como fuero originario, a partir de lo que se ha denominado "posición
esencialista"(16). Ello, más allá de la escuchables disidencias de Carmen Argibay y
Zaffaroni(17).
Con fecha 18 de diciembre de 2007, la Corte Suprema de Justicia de la Nación
dictó sentencia en autos "Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Tierra del Fuego,
Provincia del s/ cumplimiento de contrato y cobro de pesos" (G. 2462. XLI). Un
pensamiento similar está impreso en autos "Fisco Nacional (AFIP-DGI)" (Fallos:
323:1199) —en el que la demanda es el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires— y
en el caso "Héctor Rodríguez y Otros c/ Provincia de Buenos Aires y Otros" (Fallos:
323:3991), en el que la Ciudad de Buenos Aires era codemandada junto a la Provincia
de Buenos Aires. Igual razonamiento encontramos en "Mendoza"(18)(Fallos: 329:2316)
y A. 827.XLIII. "Asociación Civil para la Defensa Ciudadana c/ Estado Nacional y otro
(Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ acción de amparo" y se proyecta en la
sentencia también dictada el 18 de diciembre de 2007 en "Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires c/ Chaco, Provincia del (Ministerio de Salud) s/ cobro de sumas de
dinero" (G.2426.XLI).
Esto es, continuando con lo sostenido en "Juan Bautista Cingunegui c/ Gobierno de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires"(19), hasta la fecha, el pensamiento que tiñe las
decisiones de la Corte es contrario a considerar a la CABA con derecho a acceder a la
Jurisdicción Originaria de la misma, a pesar de que sobran en el texto constitucional
"atisbos" que autorizan, sino a calificarla como provincia, a equiparar a la Ciudad con
ellas.
La clave, no hay dudas, es modificar, o no, el criterio literal mayoritario que campea
en el Supremo Tribunal, y la misma debe pautarse al considerar a la CABA, si no
como una provincia, al menos como una entidad federada.
Contraría esa posibilidad, el reiterado temperamento que la Corte mantiene en
relación a su competencia al sentenciar que es "insusceptible de ampliarse,
restringirse o modificarse por ley o poder alguno"(20), pero acude en su apoyo,
el indubitable hecho que la competencia de la Corte ha sido modificada; ora
restringida por vía legal a través del art. 1 de la ley 48 (Adla, 1852-1880, 364) y del art.
24, inc. 1º del decreto-ley 1285/1958 (Adla, XVIII-A, 587) (16), ora ha sido ampliada
en las causas en las que siendo parte una provincia y sus vecinos (caso no indicado
en el art. 117) se debaten asuntos de derecho federal(21).
Así las cosas, cuando definimos el status jurídico de la CABA, mal podemos hablar
de municipios o provincias. Pero si desarrollamos nuestro cometido, considerando que
nuestra Constitución debe ser interpretada a partir de una exégesis coordinada,
anticonflictiva, equilibrada y útil de su texto(22), nos atrevemos a plantear que la CABA
debe contar con la posibilidad del beneficio de la jurisdicción originaria de la Corte.
Ello, del simple repaso conjugado de los artículos 116, 117 y 129.
Esto es, en los supuestos en que la CABA es parte (como actora o demandada)
frente a una provincia, vecinos de una provincia, un Estado extranjero o ciudadano de
un Estado extranjero, deben ventilarse en la instancia originaria y exclusiva de la
Corte.
Finalizamos este posicionamiento previo, con las mismas más dudas que nos
asaltan al criticar los fallos que limitan la fuerza de la CABA y en cuanto a nuestra
posibilidad de encontrar una tipificación acorde a los alcances del status jurídico que
nos parece le corresponde a la CABA. Así nos hemos detenido en demostrar por qué
razón los tipos legales analizados no terminan de arribar a un concepto feliz que lo
defina.
Es entonces esa infelicidad, la que nos conduce hacia disciplinas de absoluta
ajenidad al derecho. A la espera de una nueva reforma que salde la cuestión
subsistente de los derechos de la Provincia sobre el territorio porteño y la definitiva
elevación de la CABA al altar provincial.
Nos encontramos así, fuera del derecho, con Borges(23)que explica, desde el
espanto, el status jurídico de la CABA como un "hecho infeliz". Y no sin vergüenza
nos adentramos en el discurso psicoanalítico e intentaremos definir (o no), desde otro
abordaje el status jurídico de la CABA.
 Este audaz intento, surge a partir de la idea delineada por Freud(24)cuando nos
enseña que el hombre y por qué no, las instituciones que él conforma, padecen un
mismo mal que se retroalimenta desde el "malestar en la cultura" y que bien puede
describirse en la siguiente paradoja: más allá de ser la propia cultura, la que provoca
nuestra infelicidad, es también la que la limita y acota.
Desde esa paradoja, intentamos finalmente acercar un esbozo del status jurídico
de la CABA, es una suerte de "hecho jurídico infeliz", ya que las instituciones como las
Provincias o los Municipios, poseen un status previsto y regulado, lo que les permite
limitar su infelicidad, virtud que la CABA en la actualidad carece.

II. EL ALCANCE DEL CONCEPTO DEL CONTRATO DE SUMINISTROS EN LA

CIUDAD DE BUENOS AIRES. SU ESTUDIO EN EL MARCO DE LA LEY 2095 DE
COMPRAS Y CONTRATACIONES DE LA CIUDAD
Con el objetivo de lograr mayor agilidad y transparencia en la gestión de las
contrataciones públicas, de satisfacer las demandas de la sociedad en materia de
moralidad y transparencia, competitividad y libre concurrencia, de adaptar las
disposiciones contractuales a los cambios económicos y tecnológicos operados en los
últimos tiempos, y de alcanzar una efectiva y mejor satisfacción de los intereses
generales de la sociedad(25), la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires sancionó
la ley 2095 "Ley de Compras y Contrataciones de la Ciudad de Buenos Aires"(26).
Con anterioridad a la sanción de dicha ley, recordemos que en lo que hacía a los
contratos de servicios y de suministros, de conformidad con lo establecido en la
Ordenanza 31.655(27)y en la Cláusula Transitoria Tercera de la ley 70 de "Sistemas de
Gestión, Administración Financiera y Control del Sector Público de la Ciudad" (28), regía
el decreto-ley 23.354/1956 "Ley de Contabilidad"(29)y su decreto reglamentario 5720-
PEN-1972(30)y sus modificatorios, con algunas adecuaciones propias de la normativa
de la Ciudad, sobre todo en materia de garantías(31), competencias para las
contrataciones de bienes y servicios(32), pago a proveedores(33), entre otras(34). Se
notará aquí parte de lo que hemos señalado en el título preliminar. Normas típicas
municipales, conviviendo con legislación federal aplicada a la Capital Federal, y luego
admitida como propia por el principio de continuidad por la actual Ciudad Autónoma,
hasta el dictado de la norma que nos ocupa Recordemos que la transformación de
Municipalidad de la Ciudad en Ciudad Autónoma, se pareció a nuestro período
fundacional, la recepción de una administración pública en funcionamiento con
normas coloniales españolas, a las que les "incrustamos" una constitución copiada —
en gran parte— de la americana. Aquí no fue igual, pero en el ámbito público el
esfuerzo de la convención Estatuyente de la CABA por diferenciarse de las mandas
de los constituyentes del 94, acarreó muchos cambios, aún en proceso.
De todas maneras, este panorama cambió radicalmente con la sanción de la ley
2095, ya que, en virtud de lo preceptuado por la Cláusula Transitoria Segunda de esa
ley, las disposiciones de dicho Cuerpo Normativo entraban en vigencia a partir del 1º
de enero del 2007(35)para todas las contrataciones de bienes y servicios a las que se
hace referencia, y que se dispongan a partir de esa fecha.
En esa inteligencia, el art. 1º de la ley 2095 establece que las disposiciones
emergentes de dicho Texto Legal contienen los lineamientos esenciales a los que
debe ajustarse todo el Sector Público de la Ciudad, en los procesos de compras,
ventas y contrataciones de bienes y servicios, y para regular los derechos y
obligaciones que se deriven de los mismos, ya sea en su etapa precontractual, ya sea
en su etapa contractual propiamente dicha.
Esto significa que la Ley de Compras y Contrataciones representa y constituye una
legislación de base y, en consecuencia, es de aplicación general y obligatoria para
todas las Administraciones Públicas y sujetos mencionados en la ley a los que acto
seguido hemos de enumerar, representando en tal sentido un piso mínimo de
legalidad, constitutivo de un verdadero deber de observancia para todas ellas.
Por supuesto, la razón de ser de esta exigencia, no resulta difícil de comprender,
ya que lo que con ella se pretende, es establecer un común denominador sustantivo,
que asegure de manera integral y uniforme los principios de igualdad, publicidad, libre
concurrencia y transparencia que dicha ley se encuentra destinada a tutelar, los
cuales han de regir tanto en resguardo de los intereses de los particulares, como en
defensa de los intereses de la Ciudad(36), siempre en sano equilibrio de justicia y
equidad.
Ahora bien, aclarado el extremo precedentemente expuesto, es de señalar que las
disposiciones de la nueva Ley de Compras y Contrataciones, con sus modificaciones
de rigor, se aplican a todo el Sector Público de la Ciudad de Buenos Aires, el cual, de
conformidad con lo establecido en el art. 4º de la ley 70, comprende a la
Administración Central, al Poder Legislativo y Judicial, a las Comunas(37), a los
organismos descentralizados, a las entidades autárquicas, a los organismos de la
seguridad social, a las empresas y sociedades del Estado, a las sociedades anónimas
con participación estatal mayoritaria, a las sociedades de economía mixta y a todas
aquellas otras organizaciones empresariales donde el Estado de la Ciudad tenga
participación mayoritaria en el capital o en la formación de las decisiones societarias,
a los organismos públicos o privados a los que se les hayan acordado subsidios o
aportes, y a las instituciones cuya administración, guarda o conservación se
encuentren a cargo del Estado de la Ciudad.
En igual sentido, el art. 2º de la ley 2095, siguiendo los lineamientos de la
normativa antes transcripta, determina que sus disposiciones son de aplicación en
todo el Sector Público de la Ciudad, conformado por: 1) La Administración Central y
sus organismos desconcentrados, es decir, la Jefatura de Gobierno, los Ministerios,
las Secretarías, las Subsecretarías, las Direcciones Generales, las Jefaturas
Departamentales, etc.; 2) Los entes descentralizados, las entidades autárquicas y
cualquier otra entidad que pudiera depender directa o indirectamente del Poder
Ejecutivo de la Ciudad; 3) Las Comunas; 4) El Poder Legislativo y el Poder Judicial; 5)
Los órganos creados por la Constitución de la Ciudad, o sea, el Consejo de la
Magistratura (arts. 115/117), el Ministerio Público (arts. 124/126), la Sindicatura y la
Auditoría General de la Ciudad (arts. 133 y 135/136 respectivamente), la Procuración
General (art. 134), la Defensoría del Pueblo de la Ciudad (art. 137), el Ente Único
Regulador de los Servicios Públicos (arts. 138/139), etc.; y 6) Las empresas y
sociedades del Estado, las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria,
las sociedades de economía mixta y todas aquellas otras organizaciones
empresariales donde la Ciudad de Buenos Aires tenga participación mayoritaria en el
capital o en la formación de las decisiones societarias.
A su vez, acto seguido aclara que deberá entenderse por "entidad", al igual que en
el art. 6º de la ley 70, a toda organización pública con personería jurídica y patrimonio
propio, y por "jurisdicción" a la Administración Central y sus Ministerios, al Poder
Legislativo y Judicial, y a las Comunas(38).
 Como puede apreciarse, con esta enumeración amplia de los sujetos que han de
ajustar su actividad a los esquemas y sistemas normativos contractuales y las otras
disposiciones administrativas complementarias y de ellas derivadas, se trata de frenar
la huida del Derecho Administrativo hacia el Derecho Privado, que tanto y tan
justificadamente ha alarmado a la doctrina nacional y, especialmente, a la extranjera,
por lo que tiene de vaciamiento de las garantías y cautelas pacientemente tejidas por
el Derecho Público en resguardo del uso justo y honesto de los caudales públicos y,
asimismo, del no quebrantamiento de los principios de igualdad, publicidad y
concurrencia, eficacia y transparencia(39), de todo quehacer administrativo
constitucionalmente encauzado.
En efecto, como bien ha sostenido el Tribunal de Justicia de la Comunidad
Económica Europea, el concepto de organismo de derecho público, a los efectos de
su sujeción o no a la Ley de Compras y Contrataciones de las Administraciones
Públicas, a fin de resguardar los principios de mayor competitividad y transparencia,
debe recibir una interpretación funcional y amplia, vinculada siempre con la idea
directa o indirecta de servicio público, debiendo entenderse por ende que el régimen
de ella derivado se aplica a todos aquellos entes que, personificados bajo la forma del
derecho privado, son utilizados instrumentalmente por la Administración, para la
gestión de sus intereses públicos(40).
Tal interpretación, lejos de restarle eficacia y agilidad a dichas entidades, como se
sostiene por parte de algún sector de la doctrina, busca incorporarlas al sistema de
tutelas y garantías determinado por el Derecho Administrativo, el cual como es sabido
y se ha visto, rige no sólo en beneficio del Estado sino a la vez del particular, y en
realidad de todos en su conjunto(41). Además, como hemos señalado
recientemente(42), la manda del artículo 42 de la Constitución Nacional, solo se puede
satisfacer con la creatividad que implica observar la fuerza de las instituciones del
derecho público para entidades del derecho privado que deben respetar y tutelar —en
su medida— el derecho de la competencia allí incorporado.
Por otra parte, el art. 3º de la nueva Ley de Compras y Contrataciones de la Ciudad
de Buenos Aires, determina que se rigen por las disposiciones de dicha ley, los
contratos de compraventa, de suministros, de servicios, las permutas, las locaciones,
los alquileres con o sin opción a compra, los permisos y las concesiones de uso de los
bienes del dominio público y privado del Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial de la
Ciudad, que celebren las entidades estatales antes mencionadas, y todos aquellos
contratos no excluidos expresamente o sujetos a un régimen especial.
Asimismo, establece que los contratos referidos a permisos y concesiones de
bienes del dominio público y privado, compra de inmuebles, locaciones y alquileres
con opción a compra, se regirán por las disposiciones de dicha ley, con excepción del
Capítulo I del Título Segundo "Organización del Sistema", quedando el Poder
Ejecutivo facultado para la reglamentación de los respectivos procedimientos.
Por ende y como puede apreciarse, se incluyen en el ámbito de aplicación objetivo
de la ley, todos los contratos nominados, como la compraventa, los suministros, los
servicios, las locaciones, los alquileres con o sin opción a compra, las permutas, los
permisos y las concesiones de uso de bienes del dominio público y privado de la
Ciudad, al igual que todos aquellos contratos innominados que no se encuentren
sometidos expresa y taxativamente a un régimen jurídico especial, en tanto y en
cuanto hayan sido celebrados por algunas de las entidades enumeradas en la ley, y
evidencien una naturaleza administrativa especial, directa o indirectamente vinculada
con una labor propia de la Administración(43).
 Sin embargo, la ley, en ninguno de sus artículos, define, caracteriza ni dice en qué
consisten cada uno de esos contratos a los que hemos hecho referencia, varios de los
cuales, con exclusión de los permisos y de las concesiones de uso de los bienes del
dominio público y privado de la Ciudad de Buenos Aires (que en rigor o no son
contratos o lo son pero como un medio reconocido por la ley para asignar a un
particular un derecho de uso especial o privativo sobre dichos bienes)(44), pueden
subsumirse en la noción del contrato de suministro que es la que ahora nos interesa,
o al menos en una noción amplia del mismo, ello habida cuenta de que dicho contrato
no encierra una sola figura jurídica sino que suele presentarse como un contrato
mixto, combinando más o menos intensamente los elementos derivados de otras
clases de contratos(45).
En ese orden de pensamiento, se ha dicho que lo que hoy se llama contrato de
suministro es, pues, una figura compleja, no identificable en modo alguno con lo que
en el Derecho Civil se conoce con el mismo nombre (y que exige como dato principal
la continuidad o periodicidad en el desenvolvimiento de las prestaciones a cargo del
suministrante)(46), sino capaz de adoptar modalidades contractuales muy diferentes
(compraventa, suministro en el sentido civil, arrendamiento de algunos servicios, etc.),
dentro de una común finalidad típicamente instrumental y referida siempre y en todos
los casos, a bienes muebles, que es el dato último de lo que entendemos es su
caracterización principal(47).
De ahí que el debido y adecuado estudio de dicho contrato, exija detenernos y
pasar a analizar con mayor profundidad las diversas modalidades contractuales a las
que hace referencia la ley, y que nos parece podrían quedar subsumidas dentro de lo
que entendemos representa la idea del contrato de suministros, para diferenciarlas de
las otras que, en principio, ostentarían una entidad propia, distinta de la del precitado
contrato, y que nos servirá de base para diferenciarlas del mismo.
En cuanto a ello, volvemos a insistir respecto a que la elaboración de un concepto
sobre el contrato administrativo de suministros, presenta una serie de dificultades
bastante peculiares, referidas a la determinación de su objeto y de su naturaleza(48),
en cuanto a que no resulta del todo claro lo que ha de entenderse por dicho contrato,
ya que se trata de una figura no regulada ni definida como tal en nuestro derecho
positivo, a la que, a su vez, se le han ido agregando, a lo largo del tiempo, distintas
modalidades contractuales, impuestas sin lugar a dudas por las exigencias del nuevo
tráfico de bienes que la Administración protagoniza(49), y las que han determinado que
dicho contrato gane en holgura y amplitud, lo que definitivamente ha perdido en
precisión y claridad(50).
Por otra parte, no debe perderse de vista el hecho de que a la vez, los tipos de
contratos administrativos son en realidad categorías refundidoras de varias figuras,
que tienen una clara función de atribución competencial a la jurisdicción contencioso
administrativa de determinados contratos(51); y el contrato administrativo de suministro,
no queda fuera de esa particularidad.
No obstante ello y sin perjuicio de todo lo expuesto, al margen de las discusiones
que giraron en torno del concepto del contrato de suministros, bien podemos decir que
la noción del mismo abarca siempre, la compra o adquisición de toda clase de bienes
muebles por parte de la Administración(52), incluso aunque dicho contrato lleve
aparejados de manera accesoria obras de colocación o de instalación, y en tanto y en
cuanto el valor de las mismas sea inferior al valor de los bienes muebles adquiridos o
a proveer a la Administración(53).
 De esta forma, la noción del contrato administrativo de suministros pivota sobre la
genérica adquisición de bienes muebles(54); y los que tradicionalmente han sido
denominados suministros propios, relacionados con la satisfacción de necesidades
duraderas mediante la realización de entregas sucesivas de bienes muebles, cuya
cuantía va a determinarse en función de las necesidades del adquirente sobrevenidas
en la fase de ejecución del contrato(55), pasaron a ser un supuesto más o una
manifestación típica de dicho contrato.
Asimismo, y complementando lo antes apuntado, ahora corresponde indicar que al
hacerse referencia al concepto de cosas muebles, que pueden ser fungibles o no,
consumibles o no consumibles, divisibles o no, corresponde remitirse a los arts.
2311 a 2318 del Código Civil, en donde se define a las "cosas" como todos aquellos
objetos materiales susceptibles de tener un valor económico, y dentro de las cuales
cabe incluir a la energía y a las fuerzas materiales susceptibles de apropiación(56); y a
las "cosas muebles" como aquellas que puedan trasladarse de un lugar a otro, ya sea
moviéndose por sí mismas, o que sólo se muevan por una fuerza externa(57). Es decir,
todas aquellas cosas basadas en una amplia comprensión, al fundar su definición en
la vertiente negativa de los bienes inmuebles(58), sin perjuicio de que cualquier otra
adquisición, como podría ser la derivada de un título hereditario, o de adjudicaciones
judiciales o administrativas, no encajaría en la noción del contrato de suministros, por
faltar en todas ellas, obviamente, la voluntad, elemento indispensable de toda relación
contractual(59).
En base a lo antes expuesto, podemos ya adelantarnos a definir al contrato de
suministros como el contrato administrativo por medio del cual la Administración
Pública obtiene la provisión de cosas muebles con el alcance que hemos enunciado y
que necesita, a cambio de un precio cierto, cuyas entregas pueden realizarse de una
sola vez o en períodos sucesivos(60), y que se encuentra sometido como todo contrato
administrativo, a todo un sistema de Derecho Administrativo, cuyo objetivo y finalidad
primordial es tratar de lograr un justo equilibrio entre las prerrogativas otorgadas a la
Administración para la defensa de los intereses generales de la sociedad y los
derechos y libertades de los particulares(61).
Por lo tanto, la nota esencial de la figura del contrato de suministros no va a ser el
de la entrega sucesiva de bienes, ni tampoco la indefinición de cuantías a entregar(62),
ni las denominadas adquisiciones en masa de bienes, sino la adquisición de bienes
muebles por vía contractual, ya implique venta o arrendamiento(63), o cualquier otro
negocio que implique adquisición de estos bienes por la Administración (por ejemplo,
la permuta de bienes muebles), ya se realice mediante tracto sucesivo o en tracto
único, incluso aunque lleve aparejados de manera accesoria y como se ha visto,
obras de colocación o de instalación respecto de los mismos y de cuantía menor
respecto de los productos a suministrar a la Administración(64).
En efecto, para que se esté en presencia de un contrato administrativo de
suministros no es menester, en modo alguno, que la prestación a cargo del
contratante se halle constituida por entregas sucesivas o continuadas, como en algún
momento supo sostener la doctrina(65); basta con una entrega única. Por consiguiente,
el contrato administrativo de suministro no requiere, indispensablemente, que las
prestaciones del cocontratante sean de tracto sucesivo, ya que puede existir tal
contrato aunque su cumplimiento se opere y agote instantáneamente, con una sola
prestación o entrega(66).
Sin embargo, lo que necesaria e indudablemente requiere este contrato, como ya
ha quedado oportunamente indicado, es que el mismo se refiera o centre siempre, en
la provisión o entrega de cosas muebles, con el alcance y la extensión que a esa
locución le da nuestro Código Civil, puesto que el contrato por el cual se transfiere el
dominio de un inmueble no sería suministro, sino compraventa, sujeta por
consiguiente a otro régimen jurídico(67).
Incluso y como hemos anticipado, interpretamos que pueden incluirse a la vez
dentro de dicho contrato, el arrendamiento financiero y el arrendamiento con o sin
opción a compra, de productos o bienes muebles, efectuado o llevado adelante por la
Administración, ya que tales figuras en definitiva, se centran o pivotan siempre, sobre
la posibilidad de que la Administración materialice a su favor la adquisición de cosas o
bienes muebles, circunstancia que como hemos visto es el dato fundamental, propio y
especial que creemos individualiza y caracteriza a la figura del contrato de
suministros.
En tal sentido y siempre en ese marco, recordemos que el arrendamiento con
opción de compra, que, en definitiva es un leasing operativo impropio sin intermediario
financiero, tiene como finalidad esencial la financiación de equipos que, al finalizar el
arrendamiento, pueden ser adquiridos por la Administración, ejercitando la opción por
la cantidad pactada. De suerte que, en tales casos, la Administración registra las
cuotas del arrendamiento como gasto financiero y presupuestario del ejercicio
correspondiente, como cualquier otro arrendamiento, y, en caso de ejercer la opción,
habrá de registrarse como adquisición onerosa por el importe de dicha opción(68).
En cambio, el arrendamiento financiero es un contrato por el que una parte, entidad
financiera, cede el uso de bienes muebles adquiridos con tal finalidad, a la otra parte,
arrendatario o usuario, mediante el pago, por éste, de determinadas cuotas pactadas,
y durante el tiempo convenido, pudiendo el usuario ejercitar la opción de compra, en
cuyo caso y a diferencia del contrato de arrendamiento con opción a compra,
debería incorporarse el bien como propio desde el inicio del arrendamiento, es decir,
como inversión(69). En estos supuestos, la entidad financiera ha de presentar su oferta
relativa a un bien concreto, que tiene en su poder o que deberá adquirir, para ceder su
uso y disfrute a la Administración contratante, caso de resultar adjudicatario,
estableciendo la posibilidad de ejercer la opción a compra, y a cambio, como precio
del contrato, percibirá durante la vigencia del mismo y en la forma determinada en los
pliegos, las cantidades que hayan sido objeto de adjudicación(70).
De lo que en rigor se desprende el hecho de que, en lo que hace a la distinción de
los conceptos de arrendamiento financiero y arrendamiento con o sin opción a
compra, cabe responder que mientras que en el arrendamiento con o sin opción a
compra se configura como una relación entre proveedor, que cede el uso de un bien
mediante la percepción de un precio, a un arrendatario, sin intervención de una
tercera persona que financie la operación, pudiéndose establecer en el contrato el
derecho de éste a optar por la adquisición a su vencimiento por el valor residual; en el
arrendamiento financiero se requiere que un tercero que necesariamente han de ser
establecimientos financieros o sociedades que tengan por objeto la realización de este
tipo de contratos(71), concierte la adquisición de un bien a un proveedor para luego
mediante un contrato diferente ceder su uso a otro que dispone al vencimiento del
correspondiente contrato de una opción a compra por el valor residual estipulado(72).
Finalmente, y para ya ir concluyendo con este breve trabajo, relacionado con el
tema que estamos hablando, hacemos saber que, algunos autores han
pretendido incluir como materia posible del contrato administrativo de suministros, los
servicios que puede prestar o realizar una persona, a favor de la Administración, a
cambio de un precio(73).
 Sin embargo, nosotros consideramos que tales prestaciones no constituyen un
verdadero contrato de suministro, sino un contrato de servicio, es decir una verdadera
locación de servicios, que podemos definir por ende como aquel contrato que tiene
lugar cuando una de las partes se obligue a prestar un servicio y la otra a pagarle por
ese servicio un precio cierto en dinero, siendo para el caso el beneficiario del servicio
mismo, la Administración(74).
En tal sentido, entendemos que dichos contratos de servicios, por no relacionarse
de manera directa e inmediata con la obligación de proveer bienes muebles a la
Administración, que como hemos visto es el dato típico y característico de todo
contrato de suministros, no podrían ser absorbidos por su definición, manteniendo, en
consecuencia, una individualidad que creemos le es propia y que fundamentaría su
distingo respecto del aludido contrato.
Todo esto al margen de que determinados servicios complementarios y accesorios
a la adquisición de bienes muebles pueden caer dentro del concepto del contrato de
suministros(75), en tanto y en cuanto carezcan de la individualidad que antes hemos
mencionado, y se presenten como meras obras accesorias de instalación o de
montaje de los bienes a proveer a la Administración, por supuesto de cuantía menor.
Y todo ello sin perjuicio de que dicho contrato de servicios, con los perfiles propios
que lo caracterizan, y que en algunos aspectos pueden relacionarlo con el contrato
tradicional de obra pública, al igual que el contrato de suministros, se encuentra
enteramente sometido a las disposiciones de la Ley de Compras y Contrataciones
2095(76), en lo que hace por ejemplo al momento de su perfección, las modalidades de
prestación del servicio, los riesgos, los efectos de incumplimientos, las causales de
resolución y, sobre todo, en las amplias facultades de la Administración, sobre toda la
vida del contrato, que desequilibran, como en todos los contratos administrativos, la
posición de los contratantes, aunque con necesario equilibrio en el respeto de sus
correlativas siempre garantías.
A poco de finalizar, dejamos sentado que no nos adherimos a esa tentativa de
unificación de criterios en la que se pretende incluir a los servicios en los
procedimientos de contratos de suministros, pues las fórmulas y sistemas de
evaluaciones de las propuestas de los oferentes son bien distintas. La comparación
de datos y valores del suministro simplifican la ardua tarea de las comisiones
evaluadoras y la complejidad de la emisión de un orden de mérito que en los contratos
de servicios implican un pormenorizado análisis de muchísimas variables entre las
que la condición empresarial, las garantías contractuales y el precio, reducen su
impacto ante complejas fórmulas polinómicas creadas para evaluar a ciencia cierta la
probabilidad de satisfacción de las necesidades públicas que aparecen en cada
oferta.
Por último, se habrá notado que el tema se está desarrollando con mayor esfuerzo
en la doctrina extranjera, en especial en España (y en los otros países de la zona
Euro) pues la diferencia entre los conceptos de arrendamiento financiero y
arrendamiento con o sin opción a compra, impactan fuertemente en los presupuestos
públicos que no pueden recurrir a las herramientas de la policía monetaria (emisión o
reducción del circulante) para ordenar el gasto público, y entonces buscan estas
soluciones jurídicas para adelantar o desplazar en distintos períodos anuales los
fuertes signos que implican asentar en la contabilidad pública la recepción definitiva
de bienes muebles versus su simple arrendamiento.
 LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN EL ÁMBITO DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE
BUENOS AIRES. POR JORGE I. MURATORIO

SUMARIO: I. Introducción. II. Ámbito de aplicación de la LCC. III. Principios

generales que rigen las contrataciones. IV. La selección del contratista y el
principio de la licitación pública. V. Excepciones al principio de la licitación
pública. VI. Exigencia de garantías de impugnación. VII. Adjudicación de la
oferta más conveniente. VIII. La modalidad de los convenios marco. IX.
Colofón.

I. INTRODUCCIÓN
Conforme el carácter local de nuestro derecho administrativo, corresponde a cada
jurisdicción estatal establecer su propio régimen de contrataciones.
Así, actualmente para el Estado nacional rige el "Régimen de Contrataciones de la
Administración Nacional" (En adelante también "RCAN"), contenido en el decreto
1023/2001(1), y del "Reglamento del Régimen de Contrataciones de la Administración
Nacional" (En adelante también "RRCAN"), aprobado por el decreto 893/1912, en
vigor desde el 14/8/1912(2).
Con la reforma de la Constitución Nacional de 1994, en el art. 129 se consagra
la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires (Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en
adelante también "CABA"), lo cual incluye "facultades propias de legislación y
jurisdicción", dando lugar a la sanción de la "Constitución de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires" (En adelante "CCABA").
En lo que hace al tema que aquí nos ocupa, cabe recordar que la CCABA atribuye
a la Legislatura de la Ciudad el dictado de leyes en materia "Administrativa", "de
bienes públicos" "de obras y servicios públicos" y para la adquisición de bienes(3).
Asimismo, la CCABA establece determinadas garantías y derechos que repercuten
sobre la contratación estatal de la CABA.
Así, conforme la exigencia de previsión presupuestaria, sólo los poderes públicos
pueden contraer obligaciones y realizar gastos de acuerdo con la ley de presupuesto y
las específicas que a tal efecto se dicten(4). Tal es el principio de "legalidad
presupuestaria", que forma parte del principio de legalidad —o más modernamente de
juridicidad—, al que debe sujetarse toda la actividad administrativa.
En cuanto a publicidad, se establece que todos los actos que impliquen
administración de recursos son públicos y se difunden sin restricción, no hay gastos
reservados, secretos o análogos, cualquiera sea su denominación(5).
En materia de preferencias, se reconoce prioridad en la atención de las
necesidades de los organismos oficiales de la Ciudad a los proveedores de bienes o
servicios de producción nacional, a igualdad de calidad y precio con las ofertas alterna
o servicios importados, pero sin contrariar los acuerdos internacionales en los que la
Nación es parte. Esto último es muy importante pues se deriva de diversos tratados
que un oferente extranjero debe recibir igual tratamiento que el oferente local, no
pudiéndosele oponer restricción alguna sin afectar la garantía de "no discriminación" y
de "tratamiento justo y equitativo"(6).
 También la CCABA prevé el fomento del vínculo con las Universidades Nacionales
y otras Universidades con sede en la Ciudad, tanto la Universidad de Buenos Aires y
demás Universidades Nacionales son consultoras preferenciales de la Ciudad
Autónoma(7), lo que dará lugar, claramente, a contrataciones
directas interadministrativas(8).
Por su parte, entre los deberes del Jefe de Gobierno, se encuentran los de "poner
a disposición de la ciudadanía toda la información y documentación atinente a la
gestión de gobierno de la Ciudad"; y registrar —para acceso público irrestricto— todos
los contratos en que el Gobierno sea parte, los antecedentes de los contratistas y
subcontratistas y los pliegos de bases y condiciones de los llamados a licitación(9).
Esta garantía de acceso a la información pública(10)en materia de contrataciones es
fundamental para permitir luego la participación ciudadana en la materia(11).
En ese marco se ha dictado en 2006 la Ley de Compras y Contrataciones de la
Ciudad (En adelante también "LCC") 2095, que ha sido objeto de diversas
modificaciones(12).
La LCC se encuentra reglamentada por el decreto 95/1914(13)(En adelante también
"RLCC"), y para el ámbito de la Legislatura por el decreto 8-VP/008(14).

II. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LCC

Desde el punto de vista material, la LCC comprende contratos regidos por el
derecho público, tales como el de suministro y las concesiones de uso de los bienes
del dominio público y privado del Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial de la Ciudad, y
por el derecho privado, como la compraventa de servicios, las locaciones, permutas y
alquileres con opción a compra(15).
Siguiendo una técnica difundida en la materia, se prevé que en caso de duda, se
estará a que toda contratación de la Administración Pública se presume de índole
administrativa, salvo que de ella o de sus antecedentes surja que está sometida a un
régimen jurídico de derecho privado(16).
Expresamente se han excluido de la LCC contratos específicos que tienen su
régimen especial, tales como los de empleo público; las locaciones de servicios u obra
a personas físicas; las compras regidas por el régimen de caja chica; los contratos
que celebre el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (GCBA) con
estados extranjeros, con entidades de derecho público internacional y
con instituciones multilaterales de crédito; los que se financien con recursos
provenientes de los estados y/o de las entidades antes mencionadas; los
comprendidos en operaciones de crédito público; los de obra pública, concesión de
obra pública y concesión de servicios públicos; los permisos de uso de inmuebles de
dominio público y privado del Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial de la Ciudad(17).
Desde el punto de vista subjetivo, la LCC se aplica a todo el Sector Público de la
CABA, conformado por los tres poderes. En particular, respecto del Poder Ejecutivo
comprende no sólo la Administración Central, sino también todo ente descentralizado,
que pudiera depender del Poder Ejecutivo de la Ciudad y las Comunas, es decir, las
entidades autárquicas y Empresas y Sociedades del Estado, donde la CABA tenga
participación mayoritaria en el capital o en la formación de las decisiones
societarias(18).
III. PRINCIPIOS GENERALES QUE RIGEN LAS CONTRATACIONES
La LCC establece como principios generales a los que debe ajustarse la gestión de
las contrataciones desde su inicio hasta la finalización del contrato, los de Libre
Competencia, Concurrencia e Igualdad, Legalidad, Publicidad y Difusión, Eficiencia y
Eficacia, Economía, Razonabilidad, Transparencia, Sustentabilidad y Vía
Electrónica(19).
La principal función de estos principios es brindar el criterio interpretativo necesario
para resolver las dudas y controversias que se planteen, orientando la actuación de
los funcionarios y dependencias responsables, para suplir los vacíos de la LCC y su
reglamentación(20).
Como derivaciones de tales principios surge por ejemplo que todo privilegio,
ventaja o prerrogativa para un competidor debe tener expresa base legal; que deben
evitarse en las bases y en los contratos exigencias y formalidades costosas
e innecesarias; y que debe facilitarse la participación real y efectiva de la comunidad y
el acceso de la sociedad a la información de las contrataciones(21).
Al respecto son muy importantes los principios de libre competencia y concurrencia
que deben conjugarse en una "competencia real y efectiva entre oferentes"(22). En
garantía de aquellos principios sumados al de igualdad, se admite la subsanación de
deficiencias insustanciales(23)y se reprimen las "contrataciones dirigidas", en cuanto se
prevé que si en una "contratación se han formulado especificaciones o incluido
cláusulas cuyo cumplimiento sólo es factible por determinado interesado u oferente,
de manera que el mismo esté dirigido a favorecer situaciones particulares, se
declarará la nulidad de las mencionadas especificaciones o cláusulas, debiendo la
Administración revocarlas en la medida en que fueren separables y no afecten la
esencia de la totalidad del procedimiento. De lo contrario, se declarará la nulidad de
todo lo actuado. En ambos casos, la Administración deberá proceder a la iniciación de
las actuaciones sumariales pertinentes"(24).
Del mismo modo, conforme el principio de publicidad y difusión, si en una
contratación se han omitido tales requisitos previos cuando sean exigidos por la
LCC, "la Administración debe revocar en forma inmediata el procedimiento, cualquiera
sea el estado en que se hallare y proceder a la iniciación de las actuaciones
sumariales pertinentes"(25).

IV. LA SELECCIÓN DEL CONTRATISTA Y EL PRINCIPIO DE LA LICITACIÓN

PÚBLICA
En el ámbito de la LCC el contratista puede seleccionarse mediante licitación o
concurso, según el criterio recaiga en factores económico o no económicos(26)—
respectivamente—, mediante una convocatoria pública o privada —dirigido a una
cantidad indeterminada o a invitados, respectivamente—; por contratación directa
(cuando se acrediten fundadamente determinadas causales) o por remate o subasta
pública (al "mejor postor")(27).
 Siguiendo lo establecido a nivel internacional y nacional, conforme esto último con
lo previsto en la Constitución Nacional y el RCAN (art. 24), la LCC establece que la
regla general de selección del contratista es la licitación pública o el concurso público,
según primen o no en el caso factores económicos(28).
En efecto, en nuestra jurisprudencia se ha afirmado que de la Constitución
Nacional surgen principios de aplicación que rigen a toda contratación pública, tales
como Publicidad, Igualdad, Concurrencia y Razonabilidad, y, que de esos principios
constitucionales se deriva la licitación o el concurso público como regla general en las
contrataciones del Estado(29).
En igual sentido la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción,
aprobada por ley 26.097(30), instituye que el Estado de conformidad con los principios
fundamentales del ordenamiento jurídico, debe establecer un sistema apropiado de
contratación pública, basado en la transparencia, la competencia y criterios objetivos
de adopción de decisiones(31).
Nótese por tanto el carácter supralegal, hasta constitucional —según aquella
jurisprudencia—, que puede acordarse a la licitación y al concurso públicos como
mecanismos rectores de la contratación pública.
La importancia de la licitación como regla de los procedimientos de contrataciones
públicas se ha extendido notablemente. Así, por ejemplo, la Comisión de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) elaboró una "Ley Modelo
sobre la Contratación Pública de bienes, obras y servicios", en cuya consecuente guía
para su incorporación al derecho interno, puntualizó que el método de la licitación era
universalmente reconocido como el que más favorece la competitividad, economía y
eficiencia de la contratación(32). Además de ello, esta regla se halla consagrada
constitucionalmente en varios países iberoamericanos(33)y también es adoptada para
la aplicación de préstamos del Banco Interamericano de Desarrollo (BID), en sus
Manuales de Contrataciones de Bienes y Servicios y de Consultoría.
Luego, la aplicación de la regla de la licitación o concurso público en el ámbito de
la LCC depende del monto estimado del contrato (procede a partir de 300.000
unidades de compra(34)), de las condiciones de comercialización y/o de la
configuración del mercado(35).
En el ámbito de la CABA se ha especificado que el procedimiento de licitación
pública, como regla general entre los diversos procedimientos de selección, no se
trata de una mera formalidad, ya que procura por medio de la concurrencia y
competencia entre los oferentes, a través de un trato igualitario, la correcta utilización
de los recursos públicos para la satisfacción de la necesidad general que se pretende
concretar, de modo pues que no es dispensable para la Administración cumplir o no
con la norma, es un imperativo que delimita el curso de acción a seguir por el órgano
administrativo, no sólo para cumplir con su propia finalidad teleológica sino
fundamentalmente por el imperio del principio de legalidad(36).
Así, pues, la validez de los contratos administrativos se encuentra supeditada, en
razón del principio de legalidad que rige toda acción administrativa, al cumplimiento de
los procedimientos de selección impuestos por las disposiciones legales o
reglamentarias pertinentes; la "forma no obedece a un extremo simplemente ritual,
responde a cuestiones sustanciales que procuran obtener vínculos contractuales
oportunos y adecuados al interés público, en un marco de transparencia(37).
De allí entonces que la omisión de la regla de la licitación o concurso públicos
derive en la nulidad o aún en la inexistencia del contrato, esto último según la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación(38).
V. EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE LA LICITACIÓN PÚBLICA
Las excepciones a la licitación pública se caracterizan por estar expresamente
contempladas, ser de interpretación restrictiva, tener carácter facultativo y obligar a la
Administración a justificar su procedencia(39).
Así, la licitación privada se dirige a oferentes invitados en forma directa —debiendo
hallarse inscriptos en el Registro Informatizado Único y Permanente de
Proveedores—, sin anuncio público y debidamente fundado por el organismo licitante,
en los siguientes casos: Cuando el objeto de la contratación sea únicamente
obtenible, en razón de su complejidad, especialización o configuración o
caracterización del mercado, de un número limitado de proveedores; Cuando el
tiempo y los gastos que supondría el examen y la evaluación de un gran número de
ofertas resulten desproporcionados en relación con el valor del objeto del contrato
(hasta 30.000 unidades de compra); o cuando otras razones excepcionales justifiquen
su empleo(40).
La contratación directa del proveedor, también como excepción a la regla de la
licitación pública, procede solo en estos casos taxativamente previstos:
Cuando existan razones de urgencia que impidan la realización de otro procedimiento
de selección; La contratación con especial celeridad de bienes o servicios vinculados
a prestaciones de salud o a programas sociales; Cuando una licitación o concurso
haya resultado desierto o fracasado; Cuando se trate de compras o locaciones que
sea menester efectuar en países extranjeros, siempre que no sea posible en ellos
realizar la licitación; Cuando se trate de obras, bienes o servicios, científicos, técnicos,
tecnológicos, profesionales o artísticos cuya ejecución solo puede ser confiada a
empresas, personas o artistas especializados, o de reconocida capacidad
y experiencia, independientemente de la personería que revistan; Cuando se trate de
bienes o servicios prestados, fabricados o distribuidos exclusivamente por
determinada persona o entidad, siempre que no hubiese sustitutos convenientes;
Cuando se trate de la reposición o complementación de bienes o servicios accesorios
que deban necesariamente ser compatibles con los modelos, sistemas
o infraestructura previamente adquiridos o contratados; Cuando medien razones de
seguridad pública, de emergencia sanitaria, cuando existan
circunstancias extraordinarias o bien imprevisibles derivadas de riesgo o desastre;
Cuando exista notoria escasez o desabastecimiento en el mercado local de los bienes
a adquirir; Cuando se trate de reparaciones de máquinas, vehículos, equipos o
motores cuyo desarme, traslado o examen previo sea imprescindible para determinar
la reparación necesaria; Los contratos para la adquisición de bienes o prestación de
servicios que celebren las jurisdicciones y entidades del GCBA entre sí o con
organismos provinciales, municipales o del Estado Nacional, como así también con
las Universidades Nacionales y otras Universidades con sede en la Ciudad, siempre
que la contratación tenga relación directa con el objeto del organismo que se trate; La
locación o adquisición de inmuebles(41).
En cualquiera de esos casos, el procedimiento a seguir será abreviado y
específico, conforme lo establece el RLCC, pero es importante tener claro que
contratación directa no significa ausencia de procedimiento alguno.
 En efecto, se ha sostenido en jurisprudencia que en los supuestos en los cuales
procede la contratación directa, no se trata de una "contratación sin procedimiento",
sino que deben cumplirse una serie de pasos que permitan conocer la situación del
mercado y descartar la presencia de sobreprecios, de modo que se ha de formular el
pedido por escrito, deben fundamentarse las razones que llevan a restringir la
competencia, debe existir una orden de compra, una autorización de autoridad
competente, etc.(42).
Es que si bien la contratación directa es un procedimiento de selección del
contratista resulta menos riguroso que la licitación pública o privada, igualmente se
encuentra sujeta a determinadas reglas(43), entre las cuales se encuentra, por ejemplo,
la existencia de afectación presupuestaria previa y de orden de compra(44).

VI. EXIGENCIA DE GARANTÍAS DE IMPUGNACIÓN

La LCC prevé la constitución de diversas garantías para afianzar el cumplimiento
de las obligaciones de los oferentes y en su caso de los adjudicatarios, a saber: de
mantenimiento de la oferta; de cumplimiento de contrato; contra garantía por el
adelanto de fondos; de impugnación del Pliego de Bases y Condiciones y del Pliego
de Bases y Condiciones Particulares; de impugnación de preselección o
precalificación (licitaciones de etapa múltiple) y de impugnación a la preadjudicación
de las ofertas(45).
Nótese por tanto que el cuestionamiento de determinados actos del procedimiento
de selección del contratista —El Pliego particular, la preselección o precalificación y la
preadjudicación—, requieren la constitución de una "garantía de impugnación", y,
además, se prevé que en todos los casos "los importes correspondientes a las
garantías de impugnación serán reintegrados al impugnante solo en caso de que la
impugnación sea resuelta favorablemente"(46).
Conforme lo hemos expuesto en anteriores oportunidades,
consideramos inconveniente y hasta inconstitucionales exigencias de garantías tales
como la de impugnación de la preadjudicación y más todavía cuando se prevé su
reintegro sólo para el caso en que la impugnación sea resuelta favorablemente (47), tal
como lo establece la LCC. Los mismos fundamentos para sustentar nuestra oposición
a la garantía de impugnación de la preadjudicación son aplicables a las garantías que
la LCC prevé para la impugnación de los Pliegos y de los actos de preselección o
precalificación de ofertas.
En efecto, tal como lo ha sostenido en su momento la Procuración del Tesoro de la
Nación(48)entendemos que tales garantías afectan el carácter gratuito del
procedimiento administrativo, asimilándose a figuras impropias al mismo, tales como
la tasa de justicia y la condena en costas, representada por la pérdida de la garantía
en caso de no hacerse lugar a la impugnación —tal es lo que establece, como vimos,
la LCC—. Asimismo, el fundamento que suele utilizarse para promover la existencia y
aplicación de estas garantías es el desaliento de impugnaciones dilatorias, pero éste
es improcedente ante el efecto no suspensivo de tales impugnaciones. Y a la vez
se instituye un margen de discrecionalidad demasiado amplio, sin parámetros
orientadores acerca de la devolución de la garantía(49).
Todos estos argumentos los encontramos aplicables al caso de las garantías de
impugnación que prevé la LCC en la forma más arriba mencionada.
 Claramente la pérdida de la garantía por rechazo de la impugnación operaria como
una imposición de costas al vencido, contrariando así el principio de la gratuidad del
procedimiento(50)y desalentando el control de la actividad administrativa(51). Debe pues
repararse en que en el procedimiento administrativo especial de selección del
cocontratante a diferencia del proceso judicial, rige la verdad material, el formalismo
atenuado, la gratuidad y el recurrente es considerado colaborador del decisor(52).
Por otra parte no parece razonable ni justa la pérdida de la garantía de
impugnación solo por no admitirse los fundamentos de la misma por el propio licitante.
Si bien este tipo de garantías tienden a evitar dilaciones innecesarias del trámite —
desalentando presentaciones improcedentes(53), imprudentes, irreflexivas, etc.(54)—,
también es claro, como puntualiza Comadira, que "...las impugnaciones particulares
no deben ser valoradas, institucionalmente, como obstrucciones al accionar
administrativo"(55).
Además, la exigencia de que esas impugnaciones se resuelvan en el mismo acto
de la adjudicación no constituyen de por sí ninguna previsión dilatoria en perjuicio de
la contratación estatal. Antes bien y como apunta Druetta, el cumplimiento de ese
procedimiento por la Administración permitiría evitar la dilación "...sin necesidad de
desconocer o en su caso, restringir los derechos de los participantes del proceso de
selección..."(56).
Asimismo, no es un dato menor recordar que la propia Procuración del Tesoro de
la Nación ha valorizado tales impugnaciones como un medio que simplemente facilita
la mejor formación de la voluntad del órgano decisor(57), de modo que, como precisa
Gordillo, la preadjudicación "...es un elemento de fundamental importancia práctica
para los propios funcionarios y para la administración, además de los oferentes, pues
al ser publicada y otorgarse vista simultánea a todos los interesados, se puede
obtener un debate con las impugnaciones que se efectúen, lo cual permite mejor
apreciar y fundamentar la decisión que se adopta o, en su caso, modificar la que
resulta de la preadjudicación."(58). En este sentido, bien se ha destacado en
jurisprudencia de la provincia de Córdoba la utilidad que tales impugnaciones podían
producir, en cuanto, a través de las mismas, los particulares ejercen una real
colaboración a fin de poner en evidencia posibles deficiencias legales, administrativas
o técnicas, que la autoridad no haya advertido y que esté a tiempo de corregir,
contribuyendo así a la vigencia de una auténtica juridicidad administrativa(59).
Por ello, como se ha concluido en uno de los tantos foros de contrataciones en que
se ha tratado el tema; "El arancelamiento de las impugnaciones afecta negativamente
los procesos de compra"(60). Asimismo, a nivel nacional la Oficina Anticorrupción
también se ha declarado contraria al "arancelamiento de impugnaciones" como las
mencionadas, llegando a sostener que "...debería prohibirse expresamente por vía
reglamentaria la inclusión de garantías de impugnación en los Pliegos de Bases y
Condiciones particulares, por oponerse a principios generales del procedimiento
administrativo, del cual todos los procedimientos de selección del contratista son
especies. En este sentido, están comprometidos en ello el debido proceso adjetivo, el
principio de colaboración y el de gratuidad, entre otros"(61).
Todo esto nos lleva a pensar que la exigencias contenida en la LCC de constituir
garantías para impugnar determinados actos del procedimiento licitatorio (El Pliego
particular, la preselección o precalificación y la preadjudicación)
resultan inconvenientes y de cuestionable constitucionalidad.
VII. ADJUDICACIÓN DE LA OFERTA MÁS CONVENIENTE
Conforme la LCC la adjudicación debe realizarse a favor de "la oferta más
conveniente", lo cual se determinará teniendo en cuenta "el precio, la calidad, la
idoneidad del oferente, los costos asociados de uso y mantenimiento presentes y
futuros y demás condiciones de la oferta"(62).
Resultará por tanto de suma importancia establecer claramente los parámetros de
aplicación en los Pliegos de bases y condiciones particulares(63), para garantizar el
análisis serio y objetivo de los aspectos que inciden en la mayor o menor
conveniencia de una oferta.
Ahora bien, más allá de si la determinación de la oferta más conveniente constituye
un ejercicio de facultades discrecionales o si se trata de un concepto
jurídico indeterminado(64), queremos remarcar aquí que bajo la LCC el principio es que
aquélla "debe" incluir la valoración de otros aspectos, además del precio más bajo —
el cual además puede testearse con un "precio de referencia"(65)—: la idoneidad del
oferente, los costos de uso y mantenimiento y las demás condiciones de la oferta.
Es claro, pues, que privilegiar el precio más bajo de quien puede dejar de cumplir u
ofrece mala calidad, finalmente es una deficiente y seguramente más cara elección
para la autoridad licitante. Decimos esto pues es común que se prefiera por los
funcionarios competentes adjudicar a la oferta de más bajo precio para evitar
cualquier cuestionamiento, mas "...de nada sirve adjudicar al proveedor que cotiza el
precio más bajo si luego no se controlan las cantidades que entrega o la calidad del
producto entregado"(66)o si ante la posible —y no desmesurada— mora en el pago de
la Administración, resulta insuficiente el respaldo económico del contratista para
continuar la ejecución del contrato.
También es importante destacar que en la ponderación de los antecedentes del
oferente, la LCC prevé que tendrá relevancia —y la Administración puede consultar—
"la información obrante en base de datos de organismos públicos tanto nacionales
como provinciales", de modo que puedan desestimarse con esa causa las ofertas de
quienes exhiban reiterados incumplimientos, hallándose suspendidos o inhabilitados
para contratar(67).
Por otra parte la LCC prevé que las micro y pequeñas empresas, cooperativas y
talleres protegidos creados por ley 778, tendrán un margen a favor del 5% en el valor
ofertado en todos los procedimientos de contratación, respecto de los restantes
oferentes. Ese margen sólo será otorgado a cada oferente una vez por ejercicio
presupuestario, de haber resultado adjudicatario(68).

VIII. LA MODALIDAD DE LOS CONVENIOS MARCO

Los Convenios Marco son una "modalidad de contratación pública" presente en
diversos países, en general consistente en un acuerdo entre un organismo
centralizado de compras públicas y uno o más proveedores de bienes y/o servicios,
en el cual se establecen los términos y las condiciones (precios, cantidades, etc.) que
regirán durante un período determinado los contratos derivados o basados en aquél, a
celebrarse con un listado predeterminado de organismos públicos, quienes acudiendo
a esta modalidad se evitan tener que realizar cada uno de ellos un procedimiento de
contratación específico para tal adquisición(69).
La LCC recepta esta figura, mediante la cual se selecciona a uno o más
proveedores para procurar el suministro directo de bienes y servicios a las Unidades
Ejecutoras en la forma, plazo y demás condiciones establecidas en dicho convenio.
Estas Unidades podrán instar procesos de selección por bienes o servicios abarcados
por un Convenio Marco de Compras, en caso de existencia de condiciones más
ventajosas que sean objetivas, demostrables y sustanciales para la Unidad
Ejecutora(70).
La celebración del convenio está a cargo de la Dirección General de Compras y
Contrataciones, de oficio o por sugerencia de las unidades ejecutoras(71).
Para la celebración de un Convenio Marco de Compras, previamente debe
realizarse una licitación o concurso público, que tramita en un expediente
electrónico, indicándose aproximadamente la cantidad requerida. Se adjudica a la
oferta que asegure el stock mínimo comprometido a menor precio. El Convenio Marco
resultante tiene una vigencia de un año y puede ser prorrogado por hasta un año y
medio en total. Los proveedores pueden mejorar los precios y condiciones ofertadas,
por ejemplo para el caso de requerimiento de mayor stock. También pueden
ser excluidos si incumplen las obligaciones del Convenio Marco.
Esta misma modalidad ha sido incorporada por el RRCAN, el cual establece que se
aplica a las jurisdicciones o entidades alcanzadas por el RCAN, las cuales estarán
obligadas a comprar bajo los Acuerdos Marcos que estuvieran vigentes,
relacionándose directamente con los proveedores seleccionados por la ONC(72).
Como tanto en la LCC como en el RCAN se prevé que las unidades de compras
pueden obtener mejores condiciones que las del Convenio Marco, es importante
hacer algunas previsiones al respecto.
La excepción a tener que utilizar un Acuerdo Marco vigente opera cuando la
jurisdicción en cuestión por su propia cuenta pudiera obtener "condiciones más
ventajosas", lo cual así debería informar al órgano rector para que ésta adopte las
medidas necesarias para lograr la celebración de un acuerdo marco que
permita extender tales condiciones al resto de los organismos públicos. Respecto de
esto último, que es similar a lo previsto en la normativa chilena(73), nótese que las
jurisdicciones no están obligadas a buscar tales condiciones más ventajosas en el
mercado. Del mismo modo y como se establece en aquella normativa, tales
"condiciones más ventajosas" deberían ser objetivas, demostrables y sustanciales,
comprometiendo aspectos tales como la calidad de los bienes y servicios, la relación
costo beneficio, el plazo de entrega o las condiciones de las garantías (74). En el mismo
sentido la normativa peruana agrega que se debe evaluar "el costo total del bien o
servicio", considerándose factores de análisis tales como los vinculados con los
costos generales del proceso de contratación(75).
Luego, cabe puntualizar que el Convenio Marco no es un Registro de
Proveedores(76), porque ya hay un marco definido por un plazo determinado para
adquirir un producto o servicio, con ciertas condiciones sobre las que hubo una
selección previa, es decir, ha quedado definida una oferta o sus condiciones básicas,
para ser aceptada o especificada, y sobre ello celebrar los "contratos derivados" de tal
Acuerdo. Por otra parte, el Convenio Marco no es un contrato en sí mismo, es solo un
acuerdo en el que se establecen los términos que serán aplicables a los contratos
derivados que en su contexto celebren los organismos públicos con los
proveedores(77). Así, el contrato se producirá con la notificación de la Orden de
Compra o Venta al adjudicatario o con la suscripción de un instrumento contractual
por parte de las unidades operativas de contrataciones de la Administración central o
descentralizada y el respectivo proveedor adjudicatario del Convenio Marco(78).
También es preciso diferenciar al Acuerdo Marco con la modalidad "Orden de
Compra Abierta"(79), pues ésta sí es un contrato, en el cual, como no se pudo
establecer la cantidad de bienes o servicios requeridos, ello se especificará
oportunamente y bajo su vigencia, de acuerdo a la necesidad en cuestión.
Las ventajas de esta modalidad de contratación frente a las tradicionales son que
permiten obtener mejores precios por la escala, reducir los costos y los tiempos de
implementar "procedimientos de contratación individuales y por separado" y asegurar
la prestación uniforme para la Administración. Entre las desventajas se halla el posible
perjuicio a la competencia en tanto la vigencia de un Convenio Marco produce de por
sí un "virtual cierre temporario del mercado de proveedores", lo cual puede afectar la
competencia y la transparencia que rigen la contratación pública. Como todo, su uso
deberá evaluarse para cada caso con la prudencia necesaria.

IX. COLOFÓN
Conforme se ha expuesto, la LCC y el RLCC constituyen para la CABA un régimen
de contrataciones públicas de carácter "tradicional", con gran similitud al RCAN y al
RRCAN y a los regímenes provinciales vigentes en la materia.
En el presente hemos sintetizado algunos de sus aspectos esenciales, destacando
figuras novedosas e interesantes como los Convenios Marco y cuestionando
retrocesos —a nuestro juicio— como las garantías de impugnación de ciertos actos
del procedimiento licitatorio.
En cualquier caso, estos regímenes se caracterizan por ser dinámicos que es lo
que permitirá que resulten útiles y eficaces, a la vez que resultan esencial que quienes
los apliquen se encuentren suficientemente preparados, profesionalizados y con el
debido reconocimiento de la dignificación social de su actividad, pues solo así podrán
tomar las decisiones objetivamente correctas para el bien común, aventando todo
factor perturbador de la adopción de aquéllas(80).

CUESTIONES CENTRALES DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN LA

CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES. POR LEONARDO HUGO LIMANSKI

SUMARIO: I. Introducción. II. Principios del procedimiento administrativo. III. La

mesa de entradas y su competencia para rechazar escritos. IV. La notificación
del acto administrativo. V. La obligatoriedad de los plazos. VI. Publicidad de las
actuaciones y pedido de vista. VII. Recursos administrativos. VIII. Denuncia de
ilegitimidad. IX. Agotamiento de la vía administrativa. X. Conclusiones. XI.
Agradecimientos.
I. INTRODUCCIÓN
En el presente capítulo me ocuparé de describir, como su título lo indica, las
cuestiones centrales del procedimiento administrativo. El día 22 de octubre de 1997 el
entonces Jefe de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires Fernando de la Rúa dictó el
Decreto de Necesidad y Urgencia 1510, conocido comúnmente como Ley de
Procedimiento Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires(1).
Resulta relevante destacar que, a esa fecha, la Legislatura aún no se
encontraba constituida, razón por la cual se justificó el uso de la excepcional
herramienta como lo es el decreto de necesidad y urgencia. Una vez constituida, y
sancionada la ley 15, que regula el trámite de ratificación o rechazo de los referidos
decretos, la Legislatura adoptó la resolución 41/LCABA/1998 cuyo texto dispone
ratificar el decreto 1510/1997, otorgándole así rango de ley(2).
En la sesión del 7 de abril de 1998(3), más allá de debatir sobre la necesidad y
urgencia para la sanción del decreto, no se realizó un relevante debate sobre
los institutos de la Ley de Procedimiento, por lo que es necesario remitirse a los
fundamentos del decreto 1510/1997.
En primer lugar, se reafirma el carácter local de la normativa del procedimiento
administrativo, ya que al igual que todo el Derecho Administrativo, es una rama
esencialmente local(4), teniendo así ordenamientos distintos en cada una de las
provincias y a nivel nacional. Por tal razón es que, al enfrentarnos frente a un
procedimiento administrativo en la Ciudad, será obligatorio buscar la normativa local
aplicable a dicho procedimiento.
En segundo lugar, se resalta la importancia de que la normativa local consagre la
mayor cantidad de normas de la ley 19.549. El entonces Jefe de Gobierno afirmó: Que
resulta conveniente que el procedimiento administrativo local objeto de regulación, se
rija en cuanto fuera posible, por el mayor número de normas de la Ley Nacional de
Procedimientos Administrativos 19.549, junto a sus disposiciones reglamentarias, con
el propósito de que coexistan naturalmente y sin colisiones esenciales, dos regímenes
análogos en el mismo ámbito territorial, dependiendo la aplicación de uno u otro, tan
sólo de la naturaleza de la persona estatal, nacional o local, implicada (5). Es decir que,
al analizar la ley de procedimientos local, nos encontraremos con normas muy
similares a la normativa nacional, y cuya aplicación dependerá de la persona
estatal involucrada.
En distintas ocasiones a lo largo de este capítulo me referiré a la Ley nacional de
Procedimiento Administrativo a fin de marcar las diferencias relevantes que la
normativa local ha consagrado.
Luego de estas breves aclaraciones, a continuación me referiré a aquellas
cuestiones del procedimiento administrativo local que revisten especial importancia al
momento de ser parte en un procedimiento administrativo, analizando los principios
aplicables, los caracteres del acto administrativo, los requisitos para una notificación
válida, los recursos administrativos, la denominada denuncia de ilegitimidad hasta
lograr el agotamiento de la vía administrativa para, eventualmente, lograr acceder a
sede judicial.

II. PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

 El artículo 22 del decreto 1510/1997 recepta los siguientes principios del
procedimiento administrativo, que serán una guía para el análisis de todo conflicto que
se pueda suscitar en el marco de un procedimiento. Entre sus principios consagra los
siguientes(6):
1. Impulsión e instrucción de oficio (principio de oficialidad).
2. Celeridad, economía, sencillez y eficacia de los trámites.
3. Informalismo.
4. Días y horas hábiles.
5. Debido proceso adjetivo, que comprende el derecho a ser oído, derecho a
ofrecer y producir pruebas, y derecho a una decisión fundada.
Sin perjuicio de la enumeración mencionada expresamente por la ley, es posible
afirmar que tanto el principio de igualdad, principio de información, principio de
gratuidad como el principio de imparcialidad son parte integrante de los principios del
procedimiento administrativo(7), como explicaré más adelante.
En estos términos es posible explicar que si un administrado realiza una solicitud a
la Administración, éste tiene el deber de darle tratamiento y proseguir el trámite de
oficio (principio de oficialidad) aun cuando no se hayan cumplido las formalidades
previstas ni se haya calificado correctamente la pretensión (principio de informalismo),
resolviendo la mayor cantidad de trámites en forma unificada (principio de celeridad),
en forma gratuita para el administrado y respetando lo que la propia administración
haya resuelto en cuestiones similares (principio de igualdad).
Asimismo, cuando la Administración se disponga a dictar un acto contrario a
los intereses del administrado, deberá en primer lugar ofrecerle la posibilidad de un
descargo (debido proceso adjetivo), resolver la cuestión en forma fundada en el lapso
de tiempo más breve que le sea posible, y poner a disposición del particular la
resolución fundada junto a sus fundamentos, brindándole la información necesaria
para recurrir tal acto (principio de información).
De esta forma es como operan en la realidad, los principios del procedimiento
administrativo.
En particular, la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires (8), ha
afirmado que la inobservancia del principio de celeridad y eficacia puede conllevar a
sanciones para los implicados, habida cuenta que la misma puede ocasionar
perjuicios de diferente índole al patrimonio de la Ciudad(9)y que el principio
del informalismo a favor del administrado es de aplicación ante un error formal en el
que pueda incurrir el administrado y que la administración, precisamente en su
beneficio, tiene la obligación de subsanar(10). En sentido similar, y a fin de ampliar la
noción de informalismo cabe decir que la Procuración del Tesoro de la Nación tiene
dicho, en reiteradas oportunidades, que en virtud del principio de informalismo a favor
del administrado que rige el procedimiento administrativo y la teoría de la calificación
jurídica los actos tienen la denominación que corresponde a su naturaleza y no la que
le atribuyen las partes (v. Dictámenes: 244:660)(11).
Esto último implica que la Administración debe darle el tratamiento que
corresponda a las presentaciones efectuadas por los particulares. Es decir que, sin un
particular manifiesta inequívocamente su voluntad de impugnar un acto administrativo
que le ha sido notificado, pero no menciona en su presentación que interpone recurso
alguno, la Administración deberá interpretar su presentación otorgándole el alcance
más favorable para el Administrado.
Por su parte, en la causa "Marcer, Ernesto Alberto c/ GCBA", en la que se
impugnaba la ley 4040 por exigir la presentación de dos tasaciones como requisito de
impugnación del tributo inmobiliario en sede administrativa, la sala II de la C. Cont.
Adm. y Trib. afirmó que la norma impugnada, parecería reñida con el principio de
gratuidad que impregna el procedimiento administrativo como también con la garantía
del debido proceso adjetivo, que fluye del artículo 18 de la Constitución Nacional (12).
En este último caso, los jueces reafirmaron en forma absoluta el principio de gratuidad
del procedimiento administrativo.
En relación al debido proceso adjetivo, la Procuración General de la CABA ha
dicho que el derecho al debido proceso no se limita a que el administrado interponga
los recursos pertinentes luego de dictado y notificado el acto administrativo, sino que
esta Garantía Constitucional a ser oído, también alude a la posibilidad que posee el
administrado de exponer sus pretensiones y defensas antes de que se emita el acto
administrativo(13).
Mención aparte merece el principio de congruencia que, a pesar de encontrarse
consagrado en el Código Contencioso Administrativo y Tributario, que dice: la acción
prevista en este código debe versar en lo sustancial sobre los hechos planteados en
sede administrativa.
Es evidente que cualquier administrado, al tomar parte en un procedimiento
administrativo, debe estar pensando que —en caso de no prosperar su recurso o
reclamo— tendrá que recurrir a sede judicial, razón por la cual es fundamental
considerar el principio de congruencia. En base a este principio, la demanda debe
versar en lo sustancial sobre los mismos hechos planteados en sede administrativa,
pero nótese que no se ha exigido que se extienda al derecho. Esto es así en razón
que en el procedimiento administrativo rige el principio de informalismo a favor del
administrado y no es obligatorio el patrocinio letrado(14).

III. LA MESA DE ENTRADAS Y SU COMPETENCIA PARA RECHAZAR ESCRITOS

Es sabido que uno de los presupuestos de la actuación administrativa es que cada
funcionario debe actuar en ejercicio de sus competencias. Así lo dispone el artículo 2
de la Ley de Procedimientos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires al afirmar
que: la competencia de los órganos administrativos será la que resulte, según los
casos, de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, de las leyes y de los
reglamentos dictados en su consecuencia. Es común que, los empleados de mesa de
entradas, se arroguen facultades mayores a las que les corresponden, exigiendo para
la presentación de escritos requisitos que no se encuentran en la legislación vigente y
rechazando así las presentaciones.
Resulta evidente que el rechazo de escritos por medio de la mesa de entradas no
es más que un obstáculo para el particular ya que, además, generalmente al
administrado no le queda ninguna constancia escrita de su concurrencia al organismo
ni del rechazo efectuado.
Resulta relevante recordar que la función de una mesa de entradas no es más que
la de recibir las presentaciones que efectúan los ciudadanos y derivarlas al área
correspondiente para su tramitación.
Gordillo ha señalado que, aún en los casos que los escritos
contengan expresiones injuriosas o sean manifiestamente improcedentes, también se
aplica el principio de que los escritos no pueden rechazarse por mesa de entradas(15).
 Para mencionar tan solo un ejemplo, cabe decir que la actuación del interesado
con patrocinio letrado es —en general— optativa, y en caso de hacerlo así no resulta
necesario acompañar un poder ni la firma certificada. El artículo 36 del decreto
1510/1997 establece como recaudos para la iniciación de una gestión los
siguientes: a) Nombres, apellido, indicación de identidad y domicilio real constituido
del interesado; b) Relación de los hechos, y si lo considera pertinente la norma en que
el interesado funde su derecho; c) La petición concretada en términos claros y
preciso, d) Ofrecimiento de toda la prueba de que el interesado ha de valerse,
acompañando la documentación que obre en su poder y, en su defectos, su mención
con la individualización posible, expresando lo que de ella resulte y designando el
archivo, oficina pública o lugar donde se encuentren los originales; e) Firma
del interesado o su representante legal o apoderado.
Por su parte, el Capítulo IV establece la forma de acreditar la personería en caso
de actuación por poder o representación legal, casos en los que si resulta relevante tal
acreditación. Por último, tampoco podrá el funcionario de mesa de entradas negar la
vista a quien se hubiere presentado como letrado patrocinante en tanto el artículo 58
dispone que la parte interesada, su apoderado o letrado patrocinante, podrán tomar
vista del expediente, durante todo su trámite.
En síntesis, al momento de iniciar una gestión de un ciudadano por intermedio de
un letrado patrocinante será suficiente con encontrarse debidamente firmada por la
parte interesada y su letrado sin ser necesaria la presentación de un poder o de una
certificación de firma, que, en muchos casos las mesas de entradas solicitan sin
fundamento normativo alguno ni tampoco será necesario concurrir al organismo
acompañado de la persona interesado a los efectos de tomar vista.

IV. LA NOTIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Ahora bien, frente a un acto administrativo desfavorable para el particular será
necesario, a fin de lograr recurrirlo con éxito, prestar especial atención a la notificación
que haya sido recibida. El artículo 60 de la Ley de Procedimiento
Administrativo dispone que en las notificaciones se indicarán los recursos que se
puedan interponer contra dicho acto y el plazo dentro del cual deben articularse los
mismos o, en su caso, si agota las instancias administrativas. La omisión o el error en
que se pudiere incurrir al afectar tal indicación, no perjudicará al interesado ni
permitirá darle por decaído el derecho. La falta de indicación de los recursos
pertinentes, o de la mención de si el acto administrativo agota o no las instancias
administrativas traerá aparejada la nulidad de la notificación.
Dicho artículo, se complementa con el artículo 64 de la misma ley en cuanto
dispone que toda notificación que se hiciere en contravención de las normas
precedentes, carecerá de validez.
Estas normas, de meridiana claridad y fundamental importancia, son lo primero que
debemos analizar frente a una notificación, para saber si nos encontramos en plazo
para recurrir.
Los citados artículos marcan una diferencia central, a favor del administrado,
respecto de la normativa nacional. Esta última, en el artículo 40 del reglamento de la
LNPA, dispone que la omisión o el error en que se pudiere incurrir al efectuar
tal indicación, no perjudicará al interesado ni permitirá darle por decaído su derecho.
No obstante la falta de indicación de los recursos, a partir del día siguiente de la
notificación se iniciará el plazo perentorio de sesenta (60) días para deducir el recurso
administrativo que resulte admisible. Si se omitiera la indicación de que el acto
administrativo agotó las instancias administrativas, el plazo para deducir la
demanda indicada en el artículo 25 de la Ley de Procedimientos
Administrativos comenzará a correr transcurrido el plazo precedentemente indicado.
Es decir que, en la Ciudad de Buenos Aires, la omisión de indicar los recursos
administrativos y los plazos en que éstos deben articularse producen la nulidad de la
notificación. En tal caso, los plazos para su apelación no comenzarán a correr, ni el
Administrado tendrá obligación alguna de cumplir con lo resuelto en dicho acto hasta
tanto sea notificado válidamente. Sin lugar a dudas, la normativa nacional —a pesar
de declarar lo contrario— causa perjuicios al interesado ya que la falta de indicación
de los recursos simplemente le amplía el plazo para recurrir en 60 días(16). Es
necesario considerar que el interesado, en la mayoría de los casos, no es letrado y
desconoce absolutamente la normativa específica del derecho administrativo, y
posiblemente no interpondrá los recursos en el plazo legal, aún con la extensión de 60
días.
En este sentido, la C. Cont. Adm. y Trib. ha sido contundente al afirmar que el
carácter estrictamente formal de la notificación comporta una consecuencia capital:
una notificación que no haya sido hecha en debida forma no produce efectos, de lo
cual se sigue que la propia resolución notificada tampoco podrá producirlos en contra
del interesado, ya que la notificación demora el comienzo de la eficacia del acto (art.
11 LPA)(17).
Es decir que, no sólo no comenzará a correr el plazo para recurrir o impugnar el
acto en cuestión sino que tampoco será eficaz, al no haber sido notificado
al interesado(18).

V. LA OBLIGATORIEDAD DE LOS PLAZOS

El art. 22, inc. e) de la LPA dispone que los plazos serán obligatorios para
los interesados y para la Administración; en este último caso, su incumplimiento,
traerá aparejada la sanción disciplinaria respectiva de o los agentes implicados, sin
perjuicio de la responsabilidad personal y solidaria con el órgano administrativo por los
daños y perjuicios que ocasione su irregular ejecución. Es decir que, en caso
de incumplimiento de los plazos previstos para cada uno de los trámites —
a excepción de los recursos administrativos—, podrá interponerse el correspondiente
recurso de queja por defectos de tramitación previsto en el artículo 89 de la misma
norma.
En el caso de los plazos para la resolución de los recursos administrativos, el
principio general indica que en caso de no ser resuelto en los plazos estipulados por
la Administración, puede ser considerado por el particular como silencio administrativo
y habilita la interposición de la demanda judicial. Debe quedar claro que la
configuración del silencio es una opción para el particular, a fin de permitirle que —
pasado el plazo previsto para la resolución— pueda presentarse en sede judicial.
Se le debe prestar especial atención al cumplimiento de los plazos para interponer
los recursos administrativos, tema que trataremos más adelante en este mismo
capítulo.
VI. PUBLICIDAD DE LAS ACTUACIONES Y PEDIDO DE VISTA
Nuestra Constitución Nacional adopta un sistema republicano, que tiene como una
de sus características la publicidad de los actos de gobierno. Dicho principio se
encuentra receptado en el artículo 58 de la LPA en cuanto dispone que se podrá
tomar vista de las actuaciones durante todo su trámite, salvo cuando parte de las
actuaciones se encuentre reservada por el organismo competente.
Es entonces que, el principio general en materia de actuaciones administrativas es
el de publicidad y excepcionalmente las actuaciones podrán reservarse. Dicha reserva
deberá ser realizada por el Subsecretario del Ministerio o del titular del ente
descentralizado de que se trate, previo dictamen jurídico. Claro está que, en caso de
no haberse reservado respetando tal procedimiento corresponde que las actuaciones
continúen siendo públicas y se le permita su consulta libremente al interesado.
Sin perjuicio que la norma dice que el pedido de vista podrá hacerse verbalmente y
se concederá, sin necesidad de resolución expresa al efecto, en la oficina en que se
encuentre el expediente, aunque no sea la mesa de entradas o receptoría, esto no es
lo que sucede en la práctica. Es absolutamente común que los organismos soliciten
que el pedido de vista se realice por escrito, aún cuando la norma prevea otra cosa.
Más allá del requisito o no de solicitarlo por escrito, lo cierto es que siempre es lo más
conveniente por las razones que a continuación se detallan.
Dice el artículo 95 de la LPA que si, a los efectos de articular un recurso
administrativo la parte interesada necesitare tomar vista de las actuaciones, quedará
suspendido el plazo para recurrir durante el plazo que se conceda al efecto. La mera
presentación del pedido suspende el curso de los plazos. Es decir que, en caso de
que se notifique correctamente un acto administrativo que sea necesario recurrir, lo
primero y más recomendable es la presentación de un pedido de vista que tiene como
consecuencia la suspensión del curso de los plazos. Asimismo, es importante
mencionar que es la mera presentación la que suspende el curso de los plazos y no
su otorgamiento, y que aunque no sea otorgada, solamente pedirla suspende el
plazo(19).
La misma importancia reviste la segunda parte del artículo 95 en cuanto afirma
que en igual forma, se suspenderán los plazos previstos para deducir la demanda. Así
es que la sala I, C. Cont. Adm. y Trib. consideró interpuesto en término un recurso
directo contra un acto del Ente único Regulador de los Servicios Públicos por haberse
solicitado vista de las actuaciones previo a la interposición de la demanda judicial y
rechazó el recurso de reposición planteado por el Ente en cuanto solicitaba el rechazo
del recurso directo por haber sido interpuesto fuera de término y por considerar que
no le era de aplicación la LPA(20).
En decir que "una vez agotadas las instancias administrativas, si el interesado
solicita vista de las actuaciones entonces el plazo para iniciar la acción judicial se
suspende"(21).
A los efectos de computar los plazos, resulta elocuente el precedente de la C.
Cont. Adm. y Trib., sala I en el que las notificaciones pedidos de vista y resoluciones
ocurrieron de la siguiente forma: El decreto 2428/2003 del 4/12/2003 (fs. 76/77) por
medio de la cual se ordenó la demolición de la totalidad de las obras ejecutadas sin
permiso propiedad de la actora (y que diera origen a estos actuados) fue notificada el
día 22/12/2003 (fs. 79). La accionante pidió vista de las actuaciones el día 13/1/2004
(fs. 140). Dicha petición fue concedida por el término de 10 días contados a partir de
la fecha de notificación, esto es 16/2/2004 (cf. fs. 141). La demandante planteó
recurso de reconsideración (agregado a fs. 89/91) pero en dicho escrito -tal como el
magistrado de grado y el Ministerio Público Fiscal advirtieron- no consta el cargo de
recepción. El mentado recurso fue rechazado con fecha 11/8/2005 conforme surge
de fs. 130 y fue notificado el 26/8/2005 (fs. 133). Frente al rechazo, la actora planteó
un nuevo recurso de reconsideración (9/9/2005) con sustento en que la solicitud de la
vista por ella formulada, suspendió los plazos para recurrir y que, por ello, el recurso
había sido deducido temporáneamente (fs. 142). Éste fue desestimado el 14/9/2006
(fs. 180) y notificado a la accionante el 28/9/2006 (fs. 181). La demanda judicial
fue interpuesta el 19/12/2006 (cf. fs. 5 de esta causa). VII. Ahora bien, si sumamos los
períodos de los que se tiene certeza que los plazos de las actuaciones administrativas
no estuvieron suspendidas, a saber: 1) desde la notificación del decreto
2428/2003 hasta el pedido de vista; 2) desde la notificación del rechazo del primer
recurso de reconsideración hasta la presentación del segundo recurso; y 3) desde la
notificación del rechazo de éste último y el inicio de la acción judicial; el lapso
transcurrido es de aproximadamente 55 días, es decir, un tiempo bastante menor al
que la ley reconoce a favor del justiciable(22).
Por las razones mencionadas podemos afirmar que el instituto de la vista reviste
fundamental importancia en el desarrollo de todo procedimiento administrativo y su
correcta utilización puede colaborar en el objetivo de tener más tiempo —
considerando lo exiguo de los plazos que mencionaremos más adelante— para
estudiar un expediente administrativo a los efectos de interponer ya sea un recurso
administrativo o una demanda judicial.

VII. RECURSOS ADMINISTRATIVOS

El recurso es toda impugnación, en término, de un acto administrativo que se dirige
a obtener, del órgano emisor del acto, el superior jerárquico u órgano que ejerce el
control de tutela, la revocación, modificación o saneamiento del acto impugnado(23).
El artículo 12 de la LPA, en sentido similar al artículo 12 de la ley nacional 19.549,
dispone que el acto administrativo goza de presunción de legitimidad y que su fuerza
ejecutoria faculta a la administración a ponerlo en práctica por sus propios medios, a
menos que deba utilizarse la coacción contra la persona o bienes de los
administrados, en cuyo caso será exigible la intervención judicial. El mismo artículo
prevé que los recursos que interpongan los administrados contra los actos
administrativos no suspenderán su ejecución y efectos, salvo norma expresa que
disponga lo contrario(24).
La Procuración General de la CABA afirmó que los actos administrativos gozan de
presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria, que impide que los recursos
que interpongan los administrados suspendan su ejecución y efectos, salvo que una
norma expresa establezca lo contrario (cfr. art. 12 decreto 1510-GCBA-1997)(25).
Aclarado esto, corresponde analizar los recursos en particular, tal como están
previstos en la LPA(26).
El artículo 103(27)prevé el recurso de reconsideración, que resulta optativo a los
fines de agotar la instancia administrativa deberá interponerse dentro de los 10 días
de notificado el acto(28). Es decir que, para agotar la instancia administrativa y abrir la
posibilidad de interponer la demanda judicial, no es necesario plantear el recurso de
reconsideración sino que es posible plantear directamente el recurso jerárquico.
Este recurso deberá ser interpuesto ante el mismo órgano que dictó el acto, el cual
será competente para resolverlo.
También vale aclarar que corresponde desestimar el recurso calificado como de
reconsideración contra decisiones definitivas por encontrarse la recurrente, al
momento de su interposición, debidamente notificada del agotamiento de la instancia
administrativa y no aportarse elementos que permitan hacer variar el criterio
denegatorio de la petición formulada. No puede tratarse el recurso como jerárquico
puesto que la recurrente se encontraba debidamente notificada que para ella se había
agotado la instancia administrativa(29).
Por último, y antes de entrar a analizar el recurso jerárquico, resta decir que el
recurso de reconsideración lleva implícito el recurso jerárquico en subsidio. Es decir
que, si un administrado interpuso el recurso de reconsideración y olvidó mencionar
la interposición del jerárquico, éste se tiene por interpuesto y la Administración deberá
darle tratamiento y resolverlo de todos modos. Si bien el artículo 107 prevé que dentro
de los cinco días de recibidas por el superior podrá el interesado mejorar o ampliar los
fundamentos del recurso lo cierto es que no hay norma alguna que impida la
ampliación o mejoramiento de fundamentos en forma previa a la resolución del
recurso.
El artículo 108(30)reglamenta el recurso jerárquico, el recurso obligatorio
por excelencia a los fines de agotar la vía administrativa. Ya se ha dicho que si se
ha interpuesto recurso de reconsideración primero, el recurso jerárquico se
considera interpuesto en forma subsidiaria, sin necesidad de tener que volver a
fundamentarlo por imperio de la ley. La segunda diferencia fundamental que debe ser
destacada es que —además de agotar la vía administrativa— el plazo
para interponerlo es de 15 días.
Es decir que, si se ha vencido el plazo para interponer un recurso de
reconsideración y el administrado —por su desconocimiento—
ha intentado interponerlo, éste deberá ser considerado como un recurso jerárquico en
virtud del principio de informalismo a favor del administrado ya explicado. Así también,
como el recurso de reconsideración resulta optativo a los fines de agotar la vía
administrativa, nada impide al administrado interponer directamente —incluso en las
dos primeras horas del día 16º(31)— el recurso jerárquico.
Cabe destacar que, de conformidad con el artículo 35, podrá emplearse el medio
telegráfico para contestar traslados o vistas e interponer recursos administrativos. Así,
es que para el caso de estar al límite del vencimiento el plazo para interponer el
recurso jerárquico —cuyo vencimiento opera 5 días después al del recurso de
reconsideración— podrá, si bien no es conveniente, remitirse carta documento al
organismo en la que se indique que se interpone recurso jerárquico, con reserva de
ampliar los fundamentos. El artículo 45 dispone que los escritos recibidos por correo
se consideraran presentados en la fecha de imposición en la oficina de correos. En tal
caso, el recurso habrá de considerarse interpuesto en tiempo y forma, teniendo en
cuenta la fecha en que fue presentado en la oficina postal —y no en la fecha de
recepción del organismo— y podrán ampliarse los fundamentos hasta tanto la
Administración resuelva el recurso.
Es importante mencionar que el alcance de la revisión —sea por reconsideración o
jerárquico— es amplio. Es decir que el alcance por la autoridad que revisa incluirá
tanto cuestiones de legitimidad como de oportunidad, mérito o conveniencia. En el
caso de estos recursos, no será necesario pedir pronto despacho para que se
produzca la denegatoria por silencio(32).
El recurso de alzada, por su parte, se encuentra previsto en el artículo 113(33)y es
aplicable para recurrir aquellos actos provenientes de un ente autárquico. De todos
modos, dictado un acto por un ente autárquico y para el caso que éste no provenga
de la máxima autoridad del organismo, el particular podrá interponer recurso de
reconsideración, jerárquico y una vez resuelto éste último —o de haber sido dictado el
acto por autoridad máxima del organismo— podrá interponer el recurso de alzada.
Este recurso resulta optativo ya que es posible interponerlo una vez agotada la vía
administrativa. Tal es así que el artículo 114 prevé esta opción del administrado en los
siguientes términos: la elección de la vía judicial hará perder la administrativa; pero
la interposición del recurso de alzada no impedirá desistirlo en cualquier estado a fin
de promover la acción judicial, ni obstará a que se articule ésta una vez resuelto el
recurso administrativo. Es decir que, interponer el recurso de alzada, suspende el
curso del plazo para interponer la demanda judicial y se le permite al administrador
desistir del recurso a fin de pasar a sede judicial o bien esperar a su resolución.
Por último cabe decir que el alcance de la revisión será limitado, por las especiales
características de la administración descentralizada, y sólo abarcará cuestiones de
legitimidad(34). En cuanto a plazos y forma de interposición serán aplicables
supletoriamente las disposiciones ya mencionadas sobre el recurso jerárquico.

VIII. DENUNCIA DE ILEGITIMIDAD

Señala Cassagne que la denuncia de ilegitimidad sólo procede cuando
se interpone un recurso fuera de término, una vez vencidos los plazos para la
articulación de los recursos correspondientes(35).
Así, el artículo 94, dentro del capítulo sobre recursos administrativos establece
que una vez vencidos los plazos establecidos para interponer recursos administrativos
se perderá el derecho para articularlos, quedando firme el acto. Ello no obstará a que
se considere la petición como denuncia de ilegitimidad por el órgano que hubiera
debido resolver el recurso, salvo que éste dispusiera lo contrario por motivos de
seguridad jurídica o que, por estar excedidas razonables pautas temporales, se
entienda que medió abandono voluntario del derecho. La decisión que resuelva la
denuncia de ilegitimidad será irrecurrible y no habilitará la instancia judicial.
El fundamento de la denuncia de ilegitimidad se encuentra en que la
Administración debe respetar la legitimidad de sus actos y tiene obligación de revocar
aquellos actos que no hayan sido dictados de conformidad con el ordenamiento
jurídico. El artículo 17 establece que aquellos actos afectados de nulidad absoluta
deben ser revocados o sustituidos en sede administrativa por razones de ilegitimidad.
El interrogante que surge es —si resuelta la denuncia de ilegitimidad— el
administrado queda en condiciones de interponer la demanda judicial. El artículo
94, in fine señala que la decisión que resuelva la denuncia de ilegitimidad será
irrecurrible y no habilitará la instancia judicial. Sin embargo, la C. Cont. Adm. y Trib.
declaró la inconstitucionalidad de este artículo en la causa "Frávega"(36)por considerar
que dicho artículo crea una suerte de categoría de actos administrativos cuya
legitimidad no puede ser impugnada judicialmente, es decir, exenta de control
judicial(37). Sin embargo, con fecha 11/9/2013, el Tribunal Superior de Justicia de la
Ciudad de Buenos Aires(38)revocó la sentencia con cita en el precedente "Gorordo", de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, afirmando que: sería claramente
irrazonable otorgar el mismo efecto a la denuncia de ilegitimidad, que no es más que
una impugnación tardíamente interpuesta, que a un recurso deducido en término,
pues ello implicaría colocar en un pie de igualdad al particular que se comporta en
forma negligente, respecto de aquel que actúa con diligencia para proteger sus
derechos.

IX. AGOTAMIENTO DE LA INSTANCIA ADMINISTRATIVA

A lo largo del presente trabajo he mencionado permanentemente que
la interposición del recurso jerárquico dentro del plazo de 15 días es
requisito indispensable a los fines de agotar la instancia administrativa, sin perjuicio de
la posibilidad de interponer otros recursos, y con las notas señaladas acerca de la
denuncia de ilegitimidad. Ahora bien, en cuanto a los reclamos administrativos hay
que señalar dos cuestiones importantes. En primer lugar, el artículo 4 del Código
Contencioso establece que no puede demandarse autónomamente la reparación de
los daños y perjuicios ocasionados por actos administrativos que se reputen ilegítimos
sin haberse impugnado, en tiempo y en forma, el acto que se pretende lesivo.
Dicha disposición parece de pura lógica ya que impide reclamar la responsabilidad
por daños y perjuicios derivados de actos administrativos ilegítimos si los mismos no
han sido impugnados. Cabe recordar que siempre el particular podrá interponer la
denuncia de ilegitimidad y la Administración tendrá obligación —por imperio del artícu-
lo 17 de la LPA— de revocarlos. Sin perjuicio de ello, en caso de haber quedado firme
un acto que haya causado un daño directo, cierto y comprobable, el administrado
podrá intentar una acción de responsabilidad por accionar legítimo —considerando
que el acto ha quedado firme y por tanto se presume legítimo—.
En segundo lugar debo señalar que el artículo 5 del Código Contencioso
Administrativo de la CABA afirma que no será necesario agotar la vía administrativa
cuando mediare una clara conducta de la autoridad administrativa que haga presumir
la ineficacia cierta de acudir a dicha instancia. Marcer indica que este artículo es
ambiguo y hasta riesgoso para el particular ya que este puede creer que media esa
clara conducta de la autoridad administrativa que hace presumir la ineficacia cierta de
acudir a la instancia administrativa y, sin embargo, luego, los jueces pueden entender
lo contrario, determinando que no se agotó la instancia y no habilitando la vía
judicial(39).
Por último, resta aclara que la demanda deberá ser interpuesta en el plazo de 90
días hábiles judiciales computados desde el día siguiente de la notificación que agota
la instancia administrativa. En cambio, cuando la denegatoria se produzca tácitamente
la demanda podrá interponerse en cualquier momento, siempre que se respete el
plazo de prescripción(40).

X. CONCLUSIONES
 En este capítulo he intentado desarrollar aquellas cuestiones centrales del
procedimiento administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que le permita
al lector tener un panorama general sobre aquello que debe ser tenido en cuenta al
momento de recibir la notificación de un acto administrativo desfavorable. Así, en la
primera parte, he desarrollado los principios aplicables al procedimiento, con varios
ejemplos prácticos de la realidad, y posteriormente he destacado dos cuestiones que
suelen ser comunes en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires y que —en muchos
casos— serán la clave para una impugnación exitosa. Esos son: la correcta
notificación del acto administrativo, con expresa indicación de los recursos que se
pueden interponer y sus plazos, y el instituto de la vista de las actuaciones cuya mera
solicitud suspende el curso de los plazos para interponer recursos e indicando —
con expresa referencia a jurisprudencia y normativa local— la forma de contabilizar
esos plazos suspendidos. Por último, he mencionado brevemente las características
principales de los recursos administrativos que se encuentran previstos en la LPA, las
características de la denuncia de ilegitimidad y el agotamiento de la vía administrativa.
Al iniciar la escritura del presente artículo me propuse permitirle al lector no
especializado darle a conocer las principales cuestiones que debe tener en cuenta al
momento de participar en un procedimiento administrativo en el ámbito de la Ciudad
de Buenos Aires(41).

XI. AGRADECIMIENTOS
Quiero finalizar este capítulo con un agradecimiento muy especial a Jorge L.
Bastons, quien dirigió esta obra de Derecho Municipal Argentino, y que le ha dado la
posibilidad a muchos jóvenes de tener su posibilidad de publicar sus ideas y
conocimientos. En los tiempos que corren, en los que la competencia es ardua, es
difícil encontrar gente dispuesta a brindad toda su generosidad para permitir la
participación de autores nuevos como lo ha hecho en este caso, por lo menos
conmigo, Jorge Luis Bastons.
En el momento de convocarme para esta obra colectiva me dijo que el intentaba
abrirle la puerta a los jóvenes en agradecimiento a quienes le habían abierto la puerta
a él en su momento, así que sólo espero poder en algún momento devolverle este
acto de generosidad convocándolo a alguna obra bajo mi dirección y brindando esa
posibilidad a nuevas personas.

LOS SERVICIOS PÚBLICOS IMPROPIOS EN EL ÁMBITO DE LA CIUDAD DE

BUENOS AIRES. POR MARÍA LAURA ALFONSO

SUMARIO: I. Introducción. II. Evolución del concepto de servicio público. III.

Servicios públicos propios e impropios. IV. Servicios públicos impropios y las
actividades de interés público. V. La actividad de farmacia y su regulación en el
ámbito de la CABA. VI. Conclusión.
I. INTRODUCCIÓN
El servicio público ha sido históricamente, un concepto ampliamente debatido en la
doctrina, e influenciado por los diversos hechos históricos que han tenido lugar a nivel
mundial, es por ello que nos encontramos frente a un concepto en constante
evolución.
En ese devenir histórico, la noción de servicio público se ha ido entrecruzando con
otros conceptos que han incidido y hasta modificado el concepto original de servicio
público, en el cual se lo identificaba con la función administrativa.
Por tanto veremos que vocablos tales como regulación e interés público, entre
otros, han influido en el concepto de servicio público, dejando cada uno de ellos, una
característica particular que ha permanecido hasta conformar el actual concepto de
servicio público.
No obstante, también resulta de utilidad referirnos a la publicatio, instituto, propio
del derecho europeo continental, que consiste en la declaración como servicio público
de una determinada actividad, a través de una ley formal.
Si profundizamos en el tipo de prestación del servicio público, no podemos dejar de
tratar la distinción entre lo que importan los denominados "servicios públicos propios"
y los "servicios públicos impropios", es decir aquellos que el estado presta por sí o
por intermedio de terceros —concesionarios— de aquellos otros que son prestados
sólo por particulares, bajo una fuerte regulación estatal.
Asimismo, resultará relevante efectuar una nueva distinción entre el denominado
"servicio público impropio" y la "actividad de interés público", construcción doctrinaria,
que guarda similitudes, pero sin dudas, también diferencias.
Para ello, resultará sumamente ilustrativo efectuar una breve reseña sobre las
denominadas public utilities propias del derecho anglosajón, bajo las cuales se
prestan ciertas actividades de fuerte interés público.
Por otra parte, es también importar tratar la potestad de la que goza la Ciudad de
Buenos Aires en materia de servicios públicos. Para lo cual recurriremos a las
nociones de policía y actividad de policía, a las que nos referiremos brevemente.
No obstante, nada de lo dicho hasta aquí, sería de interés, sino fuera porque el
servicio público, es un instituto jurídico de palpable percepción en la vida diaria de
cualquier habitante. No se trata de una mera construcción jurídica, se trata de una
realidad.
Por tanto, en virtud de esa realidad que importa el servicio público no nos
limitaremos a tratar las diferencias y similitudes existentes entre los servicios públicos
propios y los impropios, sino que abordaremos la actividad de farmacia, mencionada
por numerosos tratadistas, como servicio público impropio.
Finalmente, intentaremos determinar, si es prudente extender el alcance del
concepto de servicio público a actividades que no han sido declaradas como tales,
para posteriormente preguntarnos si la actividad de farmacia es realmente una
actividad que se corresponde con la categoría de servicio público impropio o
simplemente se trata de una actividad de interés público.
Ante tanta incertidumbre, los invito a que comencemos juntos, a pensar en estas
cuestiones.

II. EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE SERVICIO PÚBLICO

 El concepto de servicio público, como ya lo adelantáramos, ha sido un concepto
que a lo largo de los años ha ido evolucionando, siendo inicialmente una noción
restringida, llegando con el transcurso del tiempo comprender un mayor número de
actividades, para volver nuevamente a un concepto restringido, tal como lo ha
propiciado Bianchi.
La primera de las definiciones que encontramos de servicio público es la de Hariou
(1919), quien ha entendido que era un servicio técnico prestado al público de una
manera regular y continúa para la satisfacción de una necesidad pública y por una
organización pública.
Posteriormente, Duguit ha considerado que el Estado "no es una potencia que
manda, es una cooperación de servicios públicos organizados y controlados por los
gobernantes", expresando que estos servicios eran actividades indispensables para la
realización de la interdependencia social y que para identificarlas debía repararse en
los efectos que causaba su suspensión.
Por otra parte, Jeze ha afirmado que hay servicio público cuando hay reglas
especiales de derecho público que tienen por objeto facilitar el funcionamiento regular
y continuo de un servicio, de modo que dé la más rápida y completa satisfacción
posible a una necesidad colectiva de interés general.
Bielsa en tanto ha definido al servicio público como toda acción o prestación
realizada por la Administración Pública activa, directa o indirectamente, para la
satisfacción concreta de necesidades colectivas y asegurada esa acción por el poder
de policía y sustenta la distinción entre las actividades que se cumplen en beneficio de
la universalidad de la población, como concepto totalizante, que constituyen
actividades o funciones estatales, y aquéllas que se desarrollan en beneficio de un
sujeto singular, como concreción en ese individuo de la necesidad colectiva, en cuyo
caso nos hallaríamos ante la necesidad que se corresponde al servicio público.
Villegas Basavilbaso, ha considerado como servicio público a toda actividad directa
o indirecta de la Administración Pública, cuyo objeto es la satisfacción de necesidades
colectivas por un procedimiento de derecho público, incorporando al criterio —de la
mano de Jeze— esa sujeción especial de la actividad.
De este modo vemos, como Bielsa y Villegas Basalvibaso, han excluido de la
definición de servicio público aquellas actividades que realizaban los particulares, para
satisfacer necesidades colectivas (servicio público impropio).
Contrariamente, Marienhoff, en representación de la concepción amplia del servicio
público, ha afirmado que el mismo era "toda actividad de la Administración Pública, o
de los particulares o administrados, que tienda a satisfacer necesidades o intereses
de carácter general cuya índole o gravitación, en el supuesto de actividades de los
particulares o administrados, requiera el control de la autoridad estatal".
Esta definición que nos presenta Marienhoff, exige distinguir entre el criterio
orgánico, que define o caracteriza al servicio en atención al ente o persona que lo
satisface o realiza y la concepción funcional que hace mérito en la índole de la
necesidad que por ese medio se satisface, privilegiando a éste último, para aludir a
los servicios públicos impropios y propios, entendiendo que éstos son aquellos que el
estado realiza —por sí o por terceros— en función propia de él, mientras que los
impropios son los que quedan librados a la iniciativa privada, aunque bajo una fuerte
regulación estatal.
En contraposición a esa concepción amplia de servicio público que ha propiciado
Marienhoff, Cassagne ha sostenido que la misma debe abandonarse para refugiarse
en un concepto más restringido aunque de mayor precisión, que lo limite a las
actividades que satisfacen necesidades primordiales de los habitantes mediante
prestaciones de naturaleza económica, previa declaración legislativa.
En idéntico sentido Barra ha expresado que no existen actividades que sean
servicio público por su naturaleza, requiriendo siempre una calificación jurídica en ese
sentido (publicatio), de modo que la actividad así declarada pasa a ser un cometido de
la función administrativa(1).
Aparece así un nuevo elemento caracterizador de la necesidad pública,
la publicatio, que reclama una prestación que la satisfaga bajo la técnica del servicio
público y que presupone que es el legislador quien habrá de decidir si una necesidad
colectiva debe satisfacerse o no, a través de dicha técnica.
Este criterio publicista, en el ámbito nacional ha sido seguido por Diez, Mertehekian
y Gordillo, entre otros. Mientras que a nivel internacional lo han seguido, entre otros,
Duguit y Jeze.
Por su parte, Mairal ha cuestionado la titularidad estatal de los servicios públicos
o publicatio, entendiendo que el estado sólo debe regular fuertemente. A ello lo ha
denominado "regulación por causa de servicio público".
Salomoni definía al servicio público como toda actividad económica, regular,
continua y uniforme, que persigue el propósito público de satisfacer eficazmente las
necesidades materiales colectivas a cuyo aseguramiento está obligado el estado,
tanto a través de la prestación per se o por particulares delegados, para alcanzar el
bienestar general, y cuyo sujeto acreedor es el contribuyente del erario público, titular
del derecho fundamental al acceso al servicio y como usuario a la prestación efectiva,
con preponderancia de sus intereses económicos con relación al sistema de
potestades estatales y los derechos del prestador privado del servicio, en un régimen
especial de Derecho Público"(2).
Sostenía que la idea de servicio público llevaba ínsita la noción de interés público.
Decía que el interés público era el género y el servicio público, una de las especies
posibles. Nuevamente, nos encontramos ante una concepción del servicio público
que excluye al servicio público impropio.
Comadira ha definido al servicio público, como el título exorbitante propio del
derecho administrativo, invocado por un estado que no debe renunciar a su función
gestora del bien común, es el medio de asegurar, la obligatoriedad debida al usuario,
a través del control y la regulación policial o, en su caso, la prestación directa —con
titularidad o sin ella— o bien indirecta. El servicio público es, pues, exorbitancia,
prerrogativa y garantía(3)
Comadira, dejó planteado de este modo, una perspectiva novedosa para la
comprensión del servicio público, superadora de la discusión sobre la titularidad
estatal y concibe a la institución como un título jurídico que genera
potestades exorbitantes de la Administración. En su criterio, la existencia de una
necesidad general de la población, distinta de la actividad propia del estado, que deba
ser satisfecha por medios técnicos, da origen a una potestad estatal exorbitante para
la organización y regulación de la actividad destinada a la satisfacción, prerrogativa
que exorbita del régimen típico del derecho privado.
Así las cosas, se puede advertir la dificultad histórica de definir el concepto de
servicio público, como sus alcances se fueron modificando, incluyendo por épocas
sólo las actividades que la administración lleva adelante por sí o por intermedio de
terceros —concesionarios— y en otros, en una concepción más amplia del servicio
público, abarcativa incluso de las actividades llevadas a cabo por los particulares(4)
 En definitiva la concepción del servicio público, dependerá de la posición frente al
estado y su obligación de satisfacer las necesidades colectivas, tal como lo afirmara
García Pullés.
Así el autor sostiene, que si partimos de la idea que el estado es el hacedor del
bien público y por tanto pesa sobre él la obligación de satisfacer las necesidades de la
sociedad en su conjunto, entonces arribaremos a una concepción amplia del servicio
público, sin entrar a discutir si le corresponde o no su titularidad, en la que el estado
está en condiciones de valerse de todos los medios lícitos para concretar esa
satisfacción de la necesidad colectiva.
Bajo esta perspectiva es que podemos hablar de servicio público impropio, pues el
acento está no en quien es el titular del mismo, ni si es necesaria una declaración
legislativa en ese sentido (publicatio), ni quien lo presta bajo un régimen especial de
derecho público, como lo ha afirmado Comadira, sino en el destinatario de la
prestación del servicio, cuya necesidad se pretende satisfacer.

III. SERVICIOS PÚBLICOS PROPIOS E IMPROPIOS

Como lo adelantara en el Capítulo anterior, el servicio público puede ser propio —
prestado por el estado o por terceros, llamados concesionarios— o impropios, que
son aquellos prestados por particulares bajo una fuerte regulación estatal, lo que
implica una relación de subordinación de éste a la administración.
El servicio público impropio(5), es un concepto cuyo máximo exponente fue Arnaldo
de Valles en Italia, Garrido Falla en España y Bielsa en nuestro país, aunque no
debemos dejar de mencionar a Marienhoff, como el autor que abordó el tema con
mayor amplitud.
Estos autores han destacado con acierto, que el carácter público de los
denominados servicios públicos impropios, proviene de la finalidad que pretenden
satisfacer, que al igual que en los servicios publicos propios, es la satisfacción de una
necesidad colectiva o de una suma apreciable de
concordantes intereses individuales(6).
No obstante, la actividad continúa siendo privada. Es decir, es llevada a cabo por
los particulares, con una especial sujeción a un régimen de derecho público. Nos
encontramos ante un supuesto entre la típica actividad pública y lo que es el comercio
esencialmente privado(7), circunstancia ésta que le otorga al servicio público impropio
particulares notas que lo diferencian con el servicio público propio, sin perjuicio de las
similitudes que ambas categorías poseen.
Dentro de esta categoría podemos situar a la actividad de farmacia, en la cual la
actividad comercial tiene como objeto vender sustancias que pueden ser vitales para
el resguardo de la salud, de modo que su finalidad hace que trascienda lo meramente
privado para ubicarse en una zona regulada por el derecho público.
Motivo por el cual, encontramos en este tipo de servicio las características propias
de los servicios públicos: continuidad del servicio, observancia a las normas sobre las
tarifas y obligatoriedad del servidor. Frente al incumplimiento de estos caracteres, el
prestador del servicio público impropio será pasible de sanciones conforme lo
establezca el ordenamiento jurídico propio de la actividad que desarrolle.
Esta trascendencia de la actividad netamente privada, proviene de las
necesidades, llámese vitales —como lo denomina Marienhoff— del colectivo cuya
necesidad se satisface. Su trascendencia hace que la administración decida
regularlas y controlarlas, por lo cual la actividad entra en la misma esfera de derecho
público, aunque sin estar sometidas a un especial régimen de sujeción de derecho
público como resulta aplicable en los servicios públicos propios.
La satisfacción de la necesidad colectiva, va más allá de la intención de originaria
de quien desarrolla la actividad. Por ello hay quienes afirman que la actividad de
farmacia, constituye un verdadero servicio público impropio en razón de su naturaleza,
con prescindencia de la voluntad de quien la desarrolle.
La prestación de la actividad en esta categoría de servicio generalmente se
desarrolla a través de la autorización(8)o permiso, otorgado por las administración —
con prescindencia de una declaración del poder legislativo— que permite al particular
ejercer la actividad, conforme al marco jurídico aplicable.
Sobre el particular, Marienhoff ha entendido que el reconocimiento o el tratamiento
de servicio público no requiere de una ley formal cuando la actividad se ejercita en
libre concurrencia, es decir sin la existencia de monopolios. Extremo éste que permite
que sea la propia administración quien establezca cuando una determinada actividad
reviste la calidad de servicio público impropio.
Así las cosas, será la administración la que determine cuales necesidades
colectivas deben ser satisfechas por medio de un servicio público y cuando ello
resulta procedente, lo que sin dudas dependerá de las circunstancias históricas,
políticas y sociales, de un pais, entre otros factores que podemos mencionar.
En cuanto al régimen jurídico aplicable a los servicios públicos, encontramos dos
posturas:
a) Aquella que propicia la aplicación de un régimen especial de sujeción de
derecho público. Esta postura se centra en la necesidad de ceder el interés individual
frente al interés general. La administración para la satisfacción de este interés general
se vale de procedimientos propios de derecho público, con prerrogativas a favor de la
administración: potestad imperativa y poder de policía, que le permite expropiar,
determinar la presencia de una situación jurídica especial de los bienes afectados a la
prestación del servicio, etc. Potestades que no se encuentran presentes en los
servicios públicos impropios, por ser prestados por los particulares, en los cuales la
administración sólo regula la actividad.
b) Otra posición postula que el régimen del servicio público puede ser de derecho
público o de derecho privado, según la necesidad que se requiera satisfacer.
Marienhoff ha entendido que no es necesario que el servicio público quede sujeto a un
régimen jurídico especial de derecho público, es decir bajo un régimen exorbitante del
derecho privado. No obstante, afirmaba que hay servicios públicos, como los
impropios, que se prestan sin necesidad de estar sujeto a este régimen jurídico
especial de derecho público, basta con el que el mismo se preste bajo un régimen de
derecho público, lo que implica que la actividad se lleve a cabo en una situación de
subordinación a la administración.
Esta situación de subordinación, permite evitar que quien preste el servicio público
impropio, abuse de su posición imponiendo un precio indebido, se niegue a vender o
entregar, que el mismo sea de inferior calidad, etc. La presencia de un régimen de
derecho público le permite a la administración contar con herramientas idóneas para
impedir dichos excesos.
Si bien se ha afirmado que el régimen de derecho público, exorbitante del derecho
privado, resulta aplicable cuando existe una actividad ejercida de manera
monopólica —servicio público propio— postura sentada por Marienhoff, no obstante
otros autores sostienen que la presencia del régimen de derecho público se justifica
no por la existencia de un monopolio, sino por el interés colectivo, cuya satisfacción el
servicio público pretende dar cumplimiento.
Mas allá de las distinciones que podamos efectuar entre el servicio público propio y
el servicio público impropio, ambos buscan la satisfacción de un interés colectivo que
no puede soslayarse. La finalidad es la misma, aunque el medio utilizado sea diverso.
Por otra parte, el control que la administración habrá de ejercer sobre la actividad
desarrollada a través de un servicio público impropio deberá ser lo suficientemente
riguroso a fin de evitar que la misma, lícitamente desarrollada por los particulares en
la esfera del derecho público, dañe al interés general.
Recordemos que la actividad desplegada bajo la técnica del servicio público, ya
sea propio o impropio, se desarrollará conforme sus caracteres: regularidad,
continuidad, igualdad, generalidad y obligatoriedad.
La regularidad refiere a que el servicio público debe ser prestado de conformidad a
a reglas jurídicas preestablecidas;
La continuidad que sea prestado sin interrupciones;
La igualdad alude a que todos los habitantes tienen derecho a exigir y recibir el
servicio en igualdad de condiciones. Todos los que se encuentran en la misma
situación pueden exigir las mismas ventajas;
La generalidad, implica que todos los habitantes tienen derecho a usar los servicios
públicos conforme las normas que rigen a éstos;
La obligatoriedad, conlleva a que el servicio debe ser prestado. Es una
característica del servicio público que pesa sobre quien lo presta(9).
Con relación a quien le corresponde la creación de los servicios públicos; un gran
sector de la doctrina, entre los que cabe mencionar a Cassagne, entiende que le
corresponde al Poder Legislativo toda vez que su creación implica 1º) incidir en la
esfera de acción de los administrados, afectando su libertad, su propiedad, la libertad
de comercio, industria, etc.; 2º) los medios con los que cuenta un servicio público
implica una desventaja para los que ejercen en forma privada una actividad
concurrente y 3º) todo nuevo gasto público debe ser autorizado por la legislatura.
Algunos autores como Marienhoff, también han afirmado, que cuando la actividad
es desarrollada de manera monopólica, el servicio público debe ser creado por ley,
toda vez que toda restricción a la esfera de libertad individual debe surgir de una ley
en sentido formal. Pero si el servicio fuera prestado sin la existencia de un monopolio
o cualquier otro privilegio, el servicio público puede ser creado por un acto
administrativo de la administración.
En el supuesto de los servicios públicos impropios, éstos no son prestados de
manera monopólica, sino bajo libre competencia, por tanto pueden ser creados por la
administración.
Ello en razón de dos motivos:
1) No existiría una restricción a las libertades individuales de los administrados;
2) La creación del servicio público sería la manifestación de la actividad
administrativa, cuya gestión está constitucionalmente a cargo del poder ejecutivo.
No obstante, Cassagne ha entendido que mientras en los servicios públicos
propios es necesario el dictado de una ley en sentido formal (publicatio), en los
servicios públicos impropios se requiere de una declaración legislativa, ya que la
norma que sujeta una determinada actividad de titularidad privada al régimen de
servicio público implica transformar una actividad que es esencialmente libre en una
actividad reglamentada por el estado, donde el particular prestador del servicio se ve
obligado a hacerlo bajo las condiciones que implica prestar un servicio público.
En los servicios públicos impropios, a diferencia de los propios, los bienes se
encuentran a disposición de la prestación de la particular prestación de un servicio de
estas características, los mismo forman parte del régimen privado de bienes, por tanto
los mismos pueden ser ejecutados forzosamente, si fuera así necesario, en tanto no
se vea interrumpido el servicio conforme el carácter de continuidad que debe ostentar
su prestación.
Finalmente, cabe agregar que la relación que une al prestador del servicio público
impropio y el usuario del mismo, es una relación estrictamente de derecho privado,
pues la actividad es prestada por particulares y su utilización es meramente
voluntaria.
En conclusión el servicio público impropio, conforme la opinión de Oyhanarte(10),
guardaría las siguientes características:
a) "La actividad se considera privada, sin asunción del Estado, ni publicatio;
b) El interés público que representa es altamente calificado;
c) La intervención administrativa es mínima es la que corresponde al régimen
de autorización, sobre la que se añaden varios controles y condicionamientos del tipo
de los que se dan en el servicio público".
A nivel jurisprudencial, en el fallo "María Uriburu de Aldao C. c ENTEL"(11)en la cual
se determinó que era la justicia federal contencioso administrativa la que debía
entender en una demanda contra ENTEL a fin de que se la condene a la prestación
del servicio. Así las cosas, el tribunal partió de la premisa que por tratarse en autos de
un servicio público, la relación jurídica era propia del derecho administrativo. Para así
entenderlo ha dicho que "...aun cuando se admita que el vínculo entre el usuario y la
empresa es contractual, ello no implica excluir el sometimiento del primero el status
reglamentario fijado por la administración, cuya facultad de modificar dicho status no
queda afectada por la conclusión del contrato...".
Por su parte, en el fallo "Minali, Angélica I. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires"(12)efectuó un análisis de los servicios públicos impropios, a raíz de la cuestión
de fondo. Así las cosas, la actora demandó al Gobierno de la CABA y SACTA SA,
cuya acción fue desestimada, tras aceptar la excepción de prescripción interpuesta
por las codemandadas.
La acción tuvo por objeto reclamar los daños y perjuicios derivados del hecho de
que las codemandadas dieron de baja, erróneamente, la licencia de taxi del marido de
la demandante, tras su fallecimiento. El a quo para admitir la excepción interpuesta
por las codemandadas, entendió que la licencia de taxi constituye por parte de la
CABA un servicio público derivado del poder de policía e inspección (impropio) sobre
el transporte público que detenta, la razón por la cual consideró que su
responsabilidad era extracontractual en los términos del artículo 4037 del Código Civil,
que prevé una prescripción de 2 años.
La Cámara se remitió a la ordenanza 41.815 de la ex Municipalidad de la Ciudad
de Buenos Aires, derogada por la ley 3622(13), la que definía a la licencia de taxi como
un "permiso municipal que habilita a la prestación del servicio de taxi". Asimismo,
determinaba que el control de transporte de autos de alquiler y taxis, el otorgamiento
de licencias, su renovación, vigencia y transferencia y el régimen de habilitación
constituía servicio público por estar afectado a la satisfacción de necesidades
públicas.
 Para sostener su postura, la Cámara adhirió a la posición de Marienhoff, en
relación a que los servicios públicos si bien pueden ser propios o impropios, estos
últimos son los que realizan los particulares a fin de satisfacer necesidades colectivas,
como ocurre en el caso del servicio de taxi o la actividad de farmacia. Estos servicios
entiende el autor, por su finalidad se encuentran sometidos a un régimen de derecho
público, lo cual implica que el particular se subordina a la administración, que será
quien imponga las normas de regulación de prestación de dichos servicios.
Recordemos que dicha prestación se basa en una autorización o permiso,
otorgada por la administración para que el particular despliegue la actividad. Es decir
que la misma excede el terreno del derecho privado y se ubica en el ámbito del
derecho público, sin que ello implique una relación contractual del particular con el
estado, sometiéndose sólo a su control y reglamentación.
Es decir que en el caso la actora, no era concesionaria ni usuaria de un servicio
público, sino un particular titular de una licencia para ejercer el servicio de taxi, a fin de
satisfacer el interés colectivo bajo la regulación que fijaba la administración, razón por
la cual el tribunal de 2ª instancia confirmó la sentencia del juez de grado(14).
Posteriormente en el fallo "Gagnotti, Santiago J. c/ Dirección General de Educación
Vial y Licencias de la Ciudad de Buenos Aires"(15)en los cuales la mencionada
Dirección General rechazó la solicitud de renovación de licencia profesional de
conducir clase D, realizada por quien poseía antecedentes penales. Frente a ello, el
actor interpuso una acción de amparo, la cual fue acogida favorablemente. La
administración apeló la sentencia la que fue a posteriori confirmada por la Cámara.
En sus fundamentos el Tribunal argumentó que la actividad de taxi, ha sido
calificada por la doctrina como servicio público impropio y también por la derogada
ordenanza municipal 41.815.
El Tribunal expresó que "...las actividades de titularidad privada originaria el
derecho a ejercerlas por parte de los particulares es pleno, lo que no significa, si
embargo, que sea absoluto, ya que en principio, todo derecho subjetivo tiene que
ejercerse conforme a las leyes que lo reglamentan (art. 14, CN), teniendo en cuenta,
además, que reglamentar un derecho no es degradarlo ni suprimirlo o limitarlo
irrazonablemente, sino hacerlo, compatible con el derecho de los demás, y en este
caso, con el interés general o público".
"...En este sentido, se ha dicho que `Es necesario enfatizar que, a tenor del
principio de "relatividad", todos los derechos de rango constitucional lo son con el
alcance y extensión que les asignen "las leyes que reglamenten su ejercicio´ (art.
14, CN), más allá de que dicha legislación requiera satisfacer la regla de la
`razonabilidad´ (art. 28, CN) (...) el derecho constitucional de trabajar y ejercer
toda industria licita no es un derecho de todos los habitantes para todos los empleos,
oficios o profesiones en que se descompone el vasto catálogo de quehaceres
laborales, ya que, independientemente de las restricciones económicas a la demanda
de trabajo —que injustamente resultan de un modelo productivo que genera
marginalidad y exclusión— se suman las `razonables limitaciones jurídicas´ que
establecen condiciones, exigen aptitudes, imponen recaudos e, incluso,
contemplan exclusiones, las cuales serán válidas desde la perspectiva superior del
atalaya del ordenamiento normativo en tanto no estén inspiradas, al conformarse
notas y categorías de habilitación e impedimento, en subalternas motivaciones de
persecución o indebido privilegio, carentes de respaldo constitucional (del voto del Dr.
Casás en los autos `Vera, Miguel Ángel c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires
[Dirección General de Tránsito] s/ amparo s/ recurso de inconstitucionalidad
concedido´, sentencia del 8 de mayo de 2002)..."(16).
En el fallo "Mancuso c/ Gobierno de la CABA s/ amparo"(17), trata sobre el acta que
se le labró al chofer no titular de un taxi cuya habilitación se encontraba vencida por
más de 120 días, para dar pago voluntario del titular de la licencia de la multa por
la infracción cometida por su dependiente ante la Unidad Administrativa de Control de
Faltas y la posterior prosecución de las actuaciones administrativas ante la Dirección
General de Educación Vial y Licencias con el fin de suspender el uso de la licencia, lo
cual no implicaba una violación al principio non bis in idem, puesto que son
manifestaciones de potestades diversas por lo que no hay irrazonabilidad o
ilegitimidad en la coexistencia de ambas sanciones.
En dicho fallo, el Tribunal afirmó que la actividad de taxi ha sido calificada por la
doctrina como servicio público impropio. Asimismo, reitera que el otorgamiento de la
licencia del servicio de taxi importa la concesión de un servicio público. Es decir que
no es un derecho del que gocen todas las personas sino un privilegio que le asiste a
aquellos elegidos por la administración, conforme reglas de selección de naturaleza
legislativa y sobre quienes pesa, a partir del otorgamiento, cargas de las que depende
su mantenimiento.
Cabe destacar que los servicios públicos impropios son controlados por el estado a
fin de procurar que no se dañe el interés general, de ahí proviene la razón por la cual
se impone un control de precios, de servicios, etc.
Asimismo, en los autos "Ambrosi, Leonardo c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires"(18), el Tribunal reitera los argumentos de la causa "Mancuso", afirmando que el
otorgamiento de la licencia de servicio de taxi importa conceder un servicio público.
No es un derecho del que goce toda persona, sino un privilegio que asiste a aquellos
que la Administración escoge, siguiendo reglas de selección de naturaleza legislativa,
y sobre quienes pesan, a partir del otorgamiento, cargas de las que depende su
mantenimiento, a partir de la cual existe entre la Administración y el sujeto una
relación de supremacía especial.
Sobre el particular entiende que ello, no es más que la reglamentación al derecho a
trabajar y ejercer industria lícita (art. 14 de la Constitución Nacional, art. 43 de la Carta
Orgánica de la Ciudad de Buenos Aires y tratados internacionales sobre derechos
humanos) en ejercicio del poder de policía. Al respecto expresa que "...tal situación
amerita la obligación irrenunciable del Estado de ejercitar cuidadosa, responsable,
prudente y atinadamente el "poder de policía" —en su acepción tradicional—,
potestad con la cual la sociedad y el ordenamiento constitucional y legal lo
han investido...".

IV. SERVICIOS PÚBLICOS IMPROPIOS Y LAS ACTIVIDADES DE INTERÉS

PÚBLICO
Un sector de la doctrina ha entendido que no basta que una actividad ejercida por
particulares esté incidida por un interés público para calificarla de servicio público,
entendiendo que sólo constituyen actividades de servicios reglamentados o
actividades de interés público(19).
Es decir que ciertas actividades, como lo es la actividad de farmacia —aun cuando
está regulada por un régimen de derecho público no se encuentra sometida a la
técnica del servicio público— conlleva una fuerte limitación a la libertad contractual y
comercial, además de un intenso control estatal.
En definitiva la diferencia entre las actividades de interés público reguladas por el
estado en ejercicio del poder de policía y aquéllas que son declaradas como servicio
público, es que en éstas últimas existe una subordinación al ámbito del derecho
público en las relaciones jurídicas existentes entre el estado (titular de la actividad) y
sus prestados (público o privado) sino también en la relación jurídica existente entre el
prestador y el usuario, consumidor o cliente(20).
Este tipo de actividades de interés público, encuentran su antecedente en
las public utilities o empresas privadas que gestionan un servicio público, propias del
derecho anglosajón, en las que no se requiere de la publicatio, sin perjuicio de
la intensidad del control que ejerce el estado sobre la dirección y gestión de la
actividad.
Para Oyhanarte las public utilities eran entes híbridos. Mairal por su parte, ha
entendido que originariamente esta expresión, comprendía a toda actividad en la que
se encontraba involucrado el interés público, siempre que el legislador así lo hubiese
declarado(21).
En las public utilities, la titularidad(22)de la competencia sobre el servicio público es
privada, limitándose sólo el estado a regularlas, en virtud del poder del policía, a fin de
hacer compatible el interés privado con el interés público.
Mairal ha caracterizado a las public utilities, como actividades privadas respecto de
las cuales el estado sólo tiene un rol subsidiario a fin de proteger el interés público; el
legislador o juez declara la actividad que constituye una public utilities; la actividad se
encuentra restringida, requiriéndose de una habilitación especial(23)para poder ser
prestador del servicio. El mismo en general se encuentra regulado por un
órgano independiente (denominado Agencia) y sólo de manera excepcional el estado
puede asumir la prestación del servicio(24).
Por su parte, Bianchi, quien ha propiciado una noción restringida de servicio
público, ha manifestado que existe identidad entre ésta y las public
utilities (con excepción del rescate o la titularidad), en la cual los elementos claves
son: grupo de actividades industriales determinadas por ley, constituyentes de un
monopolio natural, que deben prestarse para satisfacer necesidades básicas de la
población y con carácter obligatorio e ininterrumpido.
Respecto de los puntos de conexión en común, Bianchi, enumera los siguientes:
1) "Protección de interés público como finalidad de las normas que lo crean y
regulan.
2) Tarifa justa y razonable.
3) Control de la actividad desarrollada por el prestador, por parte de un órgano
regulador.
4) En ambos casos se tratan de monopolios naturales que como tales deben ser
regulados.
5) Se trata de actividades económicas comerciales e industriales, solamente
(no incluye salud por ejemplo) son prestados en ambos casos mediante redes fijas
como particularidad del negocio.
6) Ante el requerimiento de un usuario, el operador debe prestar el servicio.
7) El servicio puede ser prestado o por el Estado o por Particulares.
8) Creación por ley formal del Congreso o Parlamento(25)El título habilitante; si bien
ambas requieren de un título emitido por el Estado, en ambos casos, la diferencia es
notoria: en el caso de los servicios públicos prestados en la Argentina, la manera más
usual es a través de un contrato de concesión celebrado con el Estado, como vínculo
bilateral contractual; en las public utilities, se trata de una autorización otorgada
unilateralmente por el Estado o "Franchise" como una suerte de reconocimiento a un
derecho preexistente del prestador, a dar un servicio a la comunidad.
9) El procedimiento para acceder al título por lo general de manera competitiva
(licitación o concurso).
10) El plazo, por lo general, es el establecido por el contrato de concesión...
11) La titularidad es otro punto de contacto, pero sobre el particular la diferencia es
importante para las public utilities como ya ha señalado, la titularidad es del prestador
(el Estado sólo reconoce su derecho); en el servicio público, la titularidad es estatal.
12) El régimen de la propiedad de los bienes varía según la posición que
adoptemos con el régimen de la titularidad: en las public utilities, indiscutidamente la
propiedad de los mismos es del prestador privado o inversor; en el caso de los
servicios públicos privatizados no existe un régimen en común.
13) El rescate es receptado invariablemente en la doctrina clásica, y en los
servicios públicos privatizados... el rescate no es reconocido en el caso de las publics
utilities, aunque es admitido en Estados Unidos"(26).
Sin perjuicio de estas similitudes, también guardan diferencias, a saber:
1. En el servicio público el estado es el titular del servicio, en tanto que en las
actividades de interés público lo son los particulares;
2. En el servicio público el estado presta el servicio por sí o por medio de terceros
(concesionarios), mientras que en las actividades de interés público el estado se limita
a regular y controlar la prestación;
3. En el servicio público los bienes forman parte del dominio público del estado. En
las actividades de interés público los bienes son exclusivamente del particular,
4. En el servicio público cuando es prestado por un tercero es posible
el rescate, no es posible aplicar este instituto porque el servicio lo presta el particular.
Las actividades de interés público se encuentran intensamente reguladas a través
de las medidas de policía. La actividad desplegada trasciende el mero interés privado,
resultando necesarias para la satisfacción indirecta de los fines públicos, sin que ello
pueda ser interpretado como la expresión de un servicio público.
Por tanto aquellas actividades que se encuentran sometidas a normas del poder
del poder de policía(27), el estado no puede suplir la actividad llevada a cabo por los
particulares mediante la sustitución de la su voluntad. Tampoco podría intervenirla o
rescatarla.
En idéntico sentido Entrena Cuesta ha manifestado que el estado, en ejercicio del
poder de policía, podrá imponer limitaciones a la conducta de los particulares a fin de
resguardar el interés público que se ve involucrado en las actividades de interés
público(28).
Consecuentemente, la actividad llevada adelante por el particular se encuentra
dentro de los cometidos estatales, en ejercicio de su poder de policía, toda vez que
son actividades realizadas por particulares bajo un régimen de derecho privado, en el
cual regirán la libertad de ejercicio y contratación, sin perjuicio de las
reglamentaciones a las cuales la actividad se encuentre sujeta.
En cambio, si calificáramos a una determinada actividad como servicio público
impropio, la administración entonces sí podría ejercer sobre la misma todas sus
prerrogativas, entre las cuales se encuentra la de garantizar la continuidad, igualdad,
obligatoriedad, uniformidad y generalidad de los servicios, a fin de asegurar su
eficacia, garantía que desaparece cuando sostenemos que se tratan de actividades
de interés público.

V. LA ACTIVIDAD DE FARMACIA Y SU REGULACIÓN EN EL ÁMBITO DE LA

CABA
Existe un importante sector de la doctrina que entiende que la actividad de
farmacia constituye un servicio público impropio, desarrollada por particulares y sobre
la cual el estado sólo se encarga de reglamentarla.
Sobre esta actividad Bolla ha sostenido en uno de sus trabajos que "...la farmacia,
ente con características polifacéticas, reúne todas las condiciones que jurídicamente
la constituyen en un servicio público de carácter impropio y su regulación es parte del
poder de policía de Estado, siendo aprehendido por tal concepto dentro de la esfera
del derecho administrativo, reuniendo caracteres de actividad sui generis"(29).
Por su parte Sayagues Laso calificó a esta actividad como una "actividad de interés
público"; en tanto García Trevijano Fos la calificó como una actividad encuadrada en
un ordenamiento seccional y de interés público, y Garrido Falla la calificó como un
"servicio público impropio".
Si tomamos la postura sentada por Sayagues Laso y García Trevijano Fos, a la
cual adhiero, la actividad de farmacia sería parte del poder de policía sanitaria y como
todo poder de policía de carácter local(30).
Al respecto, Villegas Basalvibaso ha dicho que el poder de policía es "...una
potestad legislativa reguladora de los derechos reconocidos por la ley fundamental,
esto es, en una función del órgano legislativo y desde el punto de vista de la técnica
jurídica, esa manifestación es de naturaleza normativa...". Su función es regular la
amplitud y límites de los derechos individuales expresamente consagrados o
implícitamente reconocidos en la Constitución de un Estado(31).
En tanto que el término policía o actividad de policía refiere a la aplicación
administrativa de esas regulaciones de derechos, que se traduce en la posibilidad de
reglar los pormenores y detalles necesarios.
La policía alude a la actividad y el poder de policía a la potestad. La policía sería el
comportamiento consistente en ejercer el poder de policía. Hay unanimidad en la
doctrina que corresponde al Poder Legislativo ejercer el poder de policía a través de
leyes en sentido formal, sin perjuicio de haberse admitido que también lo ejerza el
poder ejecutivo en cumplimiento de leyes del Congreso (no por
reglamento autónomo).
El poder de policía limita el ejercicio de derechos individuales para proteger otros, y
salvaguardar bienes jurídicos que el legislador debe preservar por su incidencia
social. Es decir que busca compatibilizar la vida social con el ejercicio y la protección
de los derechos individuales, de modo que no sólo es el ejercicio de una atribución de
limitación de derechos, sino también de tutela de éstos y del interés general.
El fundamento de este concepto, reside en que el goce de los derechos y garantías
constitucionales no son absolutos, sino que deben ser reglamentados. Bianchi ha
dicho que el poder de policía, es aquél poder genérico y ordenador del estado, a fin de
hacer compatible el ejercicio de los derechos individuales con los derechos de los
demás, es decir que, además de restringir derechos también los tutela.
 En relación a ello, cabe señalar que la actividad de farmacia encierra un interés
público especial, puede ser prestada de modo eficiente por un régimen predominante
de derecho privado, aunque los sujetos que la llevan adelante la actividad se
encuentren bajo una fuerte regulación de la actividad, fiscalizados, sujetos
a autorizaciones administrativas previas, sin configurar concesiones ni licencias, bajo
un régimen de libre concurrencia entre la actividad estatal y los particulares, en un
plano de igualdad en cuanto a la titularidad de competencia, y sin necesidad de ser
conceptualizada como servicio público.
La actividad de farmacia en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, se encuentra
regulada por la ley 17.565 —Ley Nacional de Ejercicio de la Farmacia— (32)la cual
establece que la preparación de recetas, la dispensa de drogas,
medicamentos, incluidos los denominados de venta libre y de especialidades
farmacéuticas, sólo podrá efectuarse en las farmacias habilitadas, conforme las
previsiones del decreto 41/GCABA/2014 —habilitación técnica de farmacias—.
Asimismo, dicho texto legal, establece diversos extremos que deben cumplimentar
las farmacias, entre los que cabe destacar la exigencia de una habilitación otorgada
por autoridad competente: Es decir que para prestar el servicio es necesaria
la existencia previa de un título habilitante.
Además, prevé que la actividad debe ser conducida por un director técnico, quien
será el responsable de la actividad y quien dará cuenta ante las autoridades del
cumplimiento de las leyes, disposiciones y reglamentaciones vigentes en su ámbito de
actuación. No obstante, prevé que la responsabilidad del director técnico no excluye la
responsabilidad personal de los demás profesionales o colaboradores, ni de las
personas físicas o ideales propietarias de la farmacia(33).
Por otra parte, la normativa contempla un sistema de turnos dispuestos por
la autoridad sanitaria, o bien dispuestos de manera voluntaria, a fin de asegurar la
satisfacción continua del interés público comprometido en la actividad(34).
Se puede advertir al leer la norma, que estamos frente a una clara disposición de
policía, en la que se regulan los derechos de quienes ejercen la actividad de farmacia,
a fin de compatibilizar los derechos individuales con las necesidades públicas del
conjunto de la sociedad.
Asimismo, se prevé que los programas nacionales, provinciales, municipales o
comunales, vinculados a la actividad de farmacia deberán establecer que la misma
debe realizarse con supervisión de farmacéuticos, conforme lo disponga la autoridad
jurisdiccional competente(35). En lo que es el ejercicio propio de lo que hemos
reseñado ut supra como actividad de policía.
Por su parte, la ley 153 (Ley Básica de Salud de la Ciudad de Buenos
Aires)(36)prevé que la autoridad de aplicación deberá regular y controlar la producción,
comercialización y consumo de medicamentos, insumos médico-quirúrgicos y de
curación, entre otros.
Por otra parte, recordemos que por el artículo 138 de la Carta Orgánica de la
Ciudad de Buenos Aires(37), se prevé que el Ente Único Regulador de los Servicios
Públicos ejerce su control, seguimiento y resguardo de la calidad, cuya prestación o
fiscalización, realice la administración central, descentralizada o terceros.
Así las cosas, podría entenderse que en esta noción de "fiscalización" podría
quedar incluida la actividad de farmacia, por ser una actividad regulada y controlada
por la administración. No obstante, ello se desvanece cuando leemos la ley 210 —
Ente Único Regulador de Servicios Públicos— en cuyo artículo 2º(38)se enumeran las
diversas actividades que son declaradas como servicio público, a los fines de la
aplicación de la ley. No encontrándose entre ellas la actividad que nos ocupa.
Reafirma ello, el artículo siguiente al establecer las funciones del ente, sólo en
relación a las actividades consignadas en el mencionado artículo 2º.
Así las cosas, cabe entonces preguntarse si la actividad de farmacia, se trata en
realidad de un servicio público impropio o una de las denominadas actividades
de interés público, más parecida a las public utilities del derecho anglosajón que al
concepto tradicional de servicio público.
Más allá de las incuestionables apreciaciones doctrinarias sobre el tema, lo cierto
es que la normativa local, no considera servicio público a la actividad de farmacia,
como tampoco lo hace el Poder Judicial de la Ciudad, conforme lo reseñáramos en el
Capítulo III de este trabajo, por lo cual este resulta ser el argumento primario a la hora
de contestar la pregunta que realizara ut supra.
Frente a ello, y toda vez que la actividad de farmacia no cuenta con una
declaración que establezca que es un servicio público (publicatio), me inclino por
pensar que nos encontramos ante una actividad de interés público, en la que se
encuentran presentes los siguientes caracteres:
a. La existencia de una necesidad colectiva que es indispensable satisfacer.
b. La presencia de una actividad que viene a dar respuesta a esa necesidad.
c. La prestación regular, continua, igual, general y obligatoria, de la misma.
d. La necesidad de reglamentar los derechos de particulares para que sean
compatibles con los de la sociedad en su conjunto.
e. La existencia de una relación jurídica (farmacia-cliente) regida por normas de
derecho privado.
f. La existencia de una relación jurídica (farmacia-autoridad sanitaria) propia del
derecho público.
En definitiva, reiterando lo sentado por Piaggio en su trabajo, la diferencia entre las
actividades de interés público reguladas por el estado en ejercicio del poder de policía
y aquellas que son declaradas como servicio público, es que en esta última existe una
subordinación al ámbito del derecho público en las relaciones jurídicas existentes
entre el estado (titular de la actividad) y sus prestados (público o privado) sino también
en la relación jurídica existente entre el prestador y el usuario, consumidor o cliente(39).

VI. CONCLUSIÓN
En la primera parte de este trabajo he intentado plasmar la evolución que ha tenido
el concepto de servicio público, sus marchas y contramarchas, conforme a diversos
factores históricos, políticos, económicos y sociales que han tenido lugar en la
historia, en virtud de los cuales y de la concepción del estado —subsidiario o
benefactor—, nos encontraremos con una noción restringida o amplia.
En mi opinión, la técnica del servicio público debiera ajustarse a un concepto
restringido en razón de la complejidad que implica determinar cuando una actividad es
un servicio público o no. Adhiero mi postura a Bianchi, quien con inigualable claridad
ha tratado el tema.
En este sentido, entiendo que una noción restringida de servicio público, resulta
coincidente con el rol que el estado posee en el ámbito local de la Ciudad de Buenos
Aires, en el que el hacer se encuentra en manos de los particulares, reservándose el
estado la potestad de regularlos, en ejercicio del poder de policía, a fin de
compatibilizar el interés privado con el interés público. Así lo ha demostrado la
jurisprudencia local, a la que hemos hecho referencia en el capítulo III de este trabajo.
De modo que resulta en este ámbito más adecuado hablar de actividades
de interés público que de servicio público impropio, porque como ya lo hemos
desarrollado, las actividades de interés público, no se tratan de actividades
de iniciativa privada, libradas a la voluntad de sus gestores. Son actividades que
trascienden la mera esfera comercial, en razón de que su objetivo es satisfacer una
necesidad de interés público, y allí radica la razón por la cual es de aplicación el
régimen de derecho público. No por quien realiza la actividad sino por quien resulta
ser destinatario de la misma.
Es decir que pensar sostener esta postura, no significa sustraer a este tipo de
actividades de las notas propias que tienen las actividades incididas por el interés
público.
Si bien el límite entre servicio público impropio y actividad de interés público, es sin
dudas muy delgado, no encuentro en el ámbito local de la Ciudad argumento
ciertamente suficiente para sostener que la actividad de farmacia es un servicio
público impropio, pues como se pudo advertir de la normativa aplicable, dicha
actividad no ha sido declarada como este tipo de servicio (publicatio).
En cambio, sostener que la farmacia es una actividad de las que hemos
desarrollado como actividad de interés público, encuentro fundamento en que la
actividad es desplegada por particulares a fin de satisfacer necesidades públicas,
cuya relación con el cliente será regulada por el derecho privado, y de derecho público
entre el particular que desarrolla la actividad y el estado, ya que requiere
previa autorización estatal.
Nos queda pendiente determinar, si a las actividades de interés público le son de
aplicación los caracteres de los servicios públicos regularidad, continuidad, igualdad,
generalidad y obligatoriedad.
Sobre el particular, soy de opinión de que sí corresponde, y ello no
resultaría incompatible con la calificación de actividad de interés público porque no
mediaría un régimen especial de sujeción que habilite la titularidad estatal de la
prestación, el dominio público de los bienes, el rescate, la expropiación, etc. Sino la
garantía del estado de asegurar que un determinado servicio, respecto del cual como
lo ha afirmado Barra, ha existido una traslación transestructural de cometidos
estatales.
Podemos entonces concluir, que la actividad de farmacia, entendida como una
actividad de interés público, al igual que los servicios públicos propios o impropios, no
es una mera construcción dogmática sino una realidad, a la que el estado también
está obligado a regular como garante del bien público de una comunidad.

EL CONTROL DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS EN LA CIUDAD AUTÓNOMA DE

BUENOS AIRES. EL TRASPASO DEL SUBTE: PRIMER PASO DE UN LARGO
CAMINO. POR MARIANO LUCAS CORDEIRO

SUMARIO: I. Introducción. II. El Ente Único Regulador de Servicios Públicos:

proyección de sus competencias. III. El traspaso del control de los servicios
públicos: el caso del subterráneo. IV. Conclusión.
I. INTRODUCCIÓN
Abordar la cuestión relativa al control de los servicios públicos en la Ciudad de
Buenos Aries requiere efectuar una aclaración preliminar, referida a la naturaleza
jurídica o status que reviste la ciudad luego de la reforma constitucional de 1994. Ello
resulta un tema ineludible, en tanto ha condicionado —y aún lo hace— el ejercicio de
todas las competencias que corresponden a la Ciudad; entre ellas, obviamente, las
relativas a la prestación de los distintos servicios públicos que se prestan en su
territorio y, por consiguiente, a su control.
En 1994, al reformarse la Constitución Nacional se atribuyó a la Ciudad de Buenos
Aires una naturaleza "autónoma". En efecto, el art. 129 de la Constitución
Nacional establece que la Ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de
gobierno autónomo con facultades propias de legislación y jurisdicción. También
dispone que una ley del Congreso Nacional garantizará los intereses del Estado
Nacional mientras la Ciudad de Buenos Aires sea también capital de la Nación.
Sin embargo, no analizaremos aquí la dudosa constitucionalidad de la ley
24.588(1)sancionada por el legislador nacional a ese fin, teniendo en cuenta la
frondosa doctrina que se ha pronunciado sobre el punto(2). No obstante, y para una
mejor comprensión de este tema, sea suficiente señalar que las amplias y propias
facultades de jurisdicción que el constituyente nacional ha reconocido a la Ciudad de
Buenos Aires en el art. 129, se han visto, en nuestra opinión, seriamente retaceadas
por el Congreso Nacional(3).
Es que dicha ley de garantías, además de aquel límite, debía respetar también
otras fronteras, entre las que cabe mencionar, las atribuciones que le asignaron a la
Ciudad otras normas constitucionales (v.gr. arts. 44 y 54; 75 incs. 2 y 31; y 124) y el
principio finalista, en virtud del cual lo dispuesto por el Congreso, al legislar sobre la
Ciudad, debía tener una relación directa con los intereses del Estado Federal y
mantenerse acotado a la preservación de ellos(4).
Sin perjuicio de lo expuesto, no podemos desconocer que el reconocimiento de
esta autonomía generó un fuerte debate en la doctrina, como así también numerosas
idas y vueltas en cuanto a qué implicaba el mentado reconocimiento realizado por el
constituyente nacional, a fin de determinar cuál era el nuevo status jurídico de la
Ciudad. Podemos resumir las posturas sostenidas por distintos autores, en los
siguientes términos:
a) Barra, sostiene que es un municipio con un amplio grado de autarquía(5);
b) Bidart Campos, entendía que se trata de un municipio federado al haber
adquirido el rango de sujeto de la relación federal(6).
c) Gauna, por su parte, considera que es una Ciudad-Estado con características
parcialmente similares a una provincia pero que aún no lo es; tiene una jerarquía
superior a la de un municipio, aunque sin alcanzar plenamente la de una provincia(7);
d) Y finalmente, Ekmekdjian, entiende que se trata de una provincia(8).
No es éste el lugar donde intentaremos zanjar la cuestión, sin perjuicio de señalar
que, ya en otra oportunidad, hemos dado nuestra opinión, fundada en criterios
eminentemente pragmáticos. Y en ese mismo sentido, diremos ahora que si bien la
ciudad de Buenos Aires no es una provincia, lo cierto es que tiene muchas de sus
características. Son precisamente esas características similares las que, además,
resultan un dato incontrastable de la realidad, derivándose de ello consecuencias
también inexorables(9).
Así, quizás el hecho más relevante de esa realidad fue la sanción de la
Constitución de la Ciudad de Buenos Aires que, en el ámbito de la legislación local,
representa la cúspide de la pirámide normativa.
Es claro que entre los desafíos que debieron afrontar los constituyentes, se
encontraba el de establecer un sistema que asegure la compatibilidad entre las
normas nacionales (de naturaleza local) y municipales ya vigentes en la Ciudad con
aquellas nuevas normas que dicten las autoridades locales una vez constituidas.
En este sentido, la cláusula transitoria vigésimo tercera de la Constitución de la
Ciudad expresamente dispuso que hasta tanto se constituya la Legislatura
continuarían vigentes las instituciones del régimen municipal con sus
correspondientes regulaciones, en la medida en que no se opongan o no hayan
sido expresamente derogadas por esta Constitución.
Por otra parte, también existía el desafío de resolver lo atinente al control de los
servicios públicos en el ámbito de la Ciudad, incluyendo aquéllos cuya concesión fue
otorgada por el Estado Nacional.
Precisamente en esta oportunidad, analizaremos cómo se realiza el aludido control
refiriendo, en apretada síntesis, las competencias del Ente llamado a ejercerlo y lo
ocurrido en el caso del transporte de pasajeros en trenes subterráneos, con la
esperanza de que ello nos permita avizorar lo que pueda suceder en el futuro
respecto de actividades similares y, en función de ello, adoptar los recaudos
necesarios.

II. EL ENTE ÚNICO REGULADOR DE SERVICIOS PÚBLICOS DE LA CIUDAD DE

BUENOS AIRES
El art. 138 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires establece que el Ente
Único Regulador de los Servicios Públicos de la Ciudad (en adelante, el
Ente), instituido en el ámbito del Poder Ejecutivo, es autárquico, con personería
jurídica, independencia funcional y legitimación procesal.
Dicha norma también dispone que corresponde al Ente ejercer el control,
seguimiento y resguardo de la calidad de los servicios públicos cuya prestación o
fiscalización se realice por la administración central y descentralizada o por terceros
para la defensa y protección de los derechos de sus usuarios y consumidores, de la
competencia y del medio ambiente, velando por la observancia de las leyes que se
dicten al respecto.
Por su parte, la Legislatura de la Ciudad sancionó la ley 210, cuyos artículos 1 y 2,
en su primera parte, reiteran lo establecido por la norma constitucional(10).
A su turno, el artículo 3 de la ley 210 establece cuáles son las funciones que
corresponden al Ente, las que podemos clasificar, acudiendo a un criterio material(11),
en administrativas, legislativas y jurisdiccionales.
Dentro de las funciones materialmente administrativas, la ley establece que
corresponde al Ente:
a) Verificar el correcto cumplimiento de las leyes o normas reglamentarias de los
servicios sometidos a su jurisdicción.
 b) Controlar las actividades de los prestadores de servicios públicos en todos los
aspectos prescritos por la normativa aplicable respecto a la seguridad, higiene,
calidad, continuidad, regularidad, igualdad y generalidad de los servicios.
c) Controlar el cumplimiento de los contratos de concesión, licencias,
permisos, autorizaciones y habilitaciones.
d) Analizar las bases de cálculo de los regímenes tarifarios.
e) Advertir a la autoridad competente en caso de alteración del principio de
razonabilidad y justicia tarifaria, mediante resolución fundada.
f) Controlar el estado de las instalaciones de transporte local y redes de
distribución en la vía pública tanto en el espacio aéreo como subterráneo respecto de
los servicios públicos locales y supervisar los tendidos de los interjurisdiccionales, a
los efectos de velar por la seguridad y el resguardo ambiental.
g) Requerir al Poder Ejecutivo la realización de Audiencias Públicas conforme lo
establecido en el artículo 13.
h) Participar en las Audiencias Públicas locales y Nacionales en temas de su
competencia.
i) Promover y llevar adelante las acciones judiciales pertinentes a fin de asegurar el
cumplimiento de sus funciones coordinando con la Procuración General.
j) Requerir a los prestadores de servicios bajo su control, la información necesaria
para verificar el cumplimiento de sus obligaciones, con el adecuado resguardo y
reserva de la información que pueda corresponder.
k) Elevar anualmente al Poder Ejecutivo y a la Legislatura de la Ciudad al 30 de
abril de cada año, un informe sobre las actividades del año inmediato anterior y las
sugerencias sobre inclusión de actividades bajo régimen de servicio público, como
asimismo cualquier otra medida a adoptar en beneficio del interés general. A tal fin el
presidente del Ente asiste personalmente a la Legislatura.
Dentro de las funciones materialmente legislativas, la norma establece que
corresponde al Ente:
a) Crear un sistema de información que permita evaluar en forma estadística el
desempeño de los prestadores de los servicios controlados;
b) Reglamentar el procedimiento de encuesta de opinión y de servicios;
c) Reglamentar el procedimiento para la aplicación de las sanciones que
correspondan por violación de las disposiciones legales, reglamentarias o
contractuales de los respectivos servicios, de conformidad con los regímenes
sancionatorios vigentes.
Por último, y en lo que atañe al ejercicio de las funciones materialmente
jurisdiccionales, la ley dispone que corresponde al Ente:
a) Recibir y tramitar las quejas y reclamos que efectúen los usuarios en sede
administrativa tendientes a resolver el conflicto planteado con el prestador. El Ente
dicta las normas internas de procedimiento del trámite administrativo.
b) Ejercer la jurisdicción administrativa.
c) Aplicar las sanciones respetando el principio del debido proceso.
Es interesante advertir que, en el marco del ejercicio de estas últimas funciones, la
ley también establece que toda controversia que se suscite entre los sujetos de los
distintos servicios regulados, así como con todo tipo de terceros interesados, ya sean
personas físicas o jurídicas, con motivo de la prestación del servicio, debe ser
sometida en forma previa al conocimiento y consideración del Ente(12).
Si bien la norma no lo precisa, creemos que la referencia que se realiza a sujetos
de los distintos servicios regulados como a tercero interesado no se refiere a cualquier
sujeto o tercero (vgr., usuario), sino a sujetos o terceros interesados en la prestación
del servicio(13). Ello es así, teniendo en cuenta que la propia ley establece que es
facultativo para los usuarios el sometimiento a la jurisdicción previa del Ente(14).
Tratándose de un Ente autárquico al que se le han reconocido las facultades
jurisdiccionales que ya hemos detallado, útil es recordar cuál es el alcance con el que
cabe admitir el ejercicio de aquéllas.
Respecto de esta cuestión, la Corte Suprema de Justicia se ha expedido en los
antecedentes "Ojeda" y "López de Reyes". En particular, en el primero de los
precedentes citados, al analizar las facultades técnicas del Tribunal de la Navegación,
el Tribunal señaló: "si bien el control judicial supone la negación a los tribunales
administrativos de la potestad de dictar resoluciones definitivas en cuanto a los
hechos y al derecho aplicable, esa exigencia no constituye un principio rígido sino que
su alcance debe adecuarse a las peculiaridades de cada situación jurídica,
armonizándolo con las circunstancias concretas del caso, entre las cuales adquieren
especial relevancia el carácter de los órganos actuantes y la complejidad técnica de la
materia. La idoneidad que en materia náutica representa la calidad de los integrantes
del Tribunal de la Navegación avala sus conclusiones acerca de las complejas
situaciones fácticas que le corresponde dilucidar, lo que coloca a los magistrados que
deben ejercer el control judicial ante un pronunciamiento de naturaleza
eminentemente técnica sobre los hechos acaecidos del que sólo cabría apartarse —
en este aspecto fáctico— mediando razones de grave entidad".
En igual sentido se pronunció la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal, al sostener: "en cuanto a la apreciación de los hechos,
tratándose de una materia de complejidad técnica resuelta en sus aspectos fácticos
mediante un adecuado asesoramiento profesional, rige la regla relativa a que de
juicios sobre extremos de esta índole sólo cabría apartarse mediando arbitrariedad, lo
que no acontece en el sub lite, ya que esa apreciación no aparece irrazonable...".
Resulta entonces que, según el Máximo Tribunal en el fallo referido, cuando se
trata de actividades técnicas, el control judicial suficiente de la actividad administrativa
debe ser armonizado con la complejidad técnica de la materia en cuestión, de manera
que sólo cabría apartarse de lo decidido por el órgano administrativo cuando medien
razones graves.
Por nuestra parte, entendemos que, a efectos de dar adecuada respuesta al
alcance del control judicial de la actividad técnica de los entes reguladores sobre las
cuestiones de hecho, resulta necesario resolver el conflicto entre los siguientes
principios, a saber: a) por un lado, la idoneidad técnica específica del ente en el
ejercicio de sus competencias y, por el otro, b) la necesidad de revisión judicial
adecuada y suficiente de la actividad administrativa (art. 18CN).
A nuestro modo de ver, esta tensión se resuelve postulando la plena revisión
judicial de las cuestiones de hecho y de las decisiones técnicas; ello es así, en razón
de los principios que hemos detallado al inicio de este estudio.
Por otra parte, también se ha sostenido, con respecto al alcance del control judicial,
que las resoluciones de los tribunales administrativos sólo son recurribles en parte,
toda vez que estos revisten el carácter de órganos administrativos sumamente
complejos y de extrema descentralización. Sin embargo, este argumento
es inconsistente porque, tal como lo ha dicho antaño la Corte en el conocido caso
"Fernández Arias c/ Poggio", "la creación de órganos administrativos de la
especie indicada, no supone, como es lógico, la posibilidad de un
otorgamiento incondicional de funciones jurisdiccionales, [...] la actividad de tales
entes se encuentra sometida a limitaciones de jerarquía constitucional [...]. Entre esas
limitaciones preestablecidas figura, ante todo, la que obliga a que el pronunciamiento
jurisdiccional emanado de órganos administrativos quede sujeto a control judicial
suficiente, a fin de impedir que aquellos ejerzan un poder absolutamente discrecional,
sustraído a toda especie de revisión ulterior [...]. El alcance que ese control judicial
necesita poseer para que sea legítimo tenerlo por verdaderamente suficiente, no
depende de reglas generales u omnicomprensivas, sino que ha de ser más o
menos extenso y profundo según las modalidades de cada situación jurídica...".
Es con tal miraje con el que, en nuestra opinión, debe apreciarse el alcance del
control judicial de las decisiones de naturaleza jurisdiccional del Ente, teniendo en
cuenta que la ley prevé su impugnación judicial directa ante la Cámara de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos
Aires(15).
Así delimitada la naturaleza jurídica del Ente como así también el alcance del
ejercicio de su función jurisdiccional, resulta indispensable precisar cuáles son las
actividades que son consideradas "servicio público" y respecto de las cuales el Ente
ejercerá el control.
En este sentido, ha de advertirse que el legislador local, superando esquemas ya
vetustos con relación a las características que debe o no reunir una actividad para ser
considerada "servicio público", expresamente ha establecido, en el art. 2de la ley
210, que considera "servicio público" a los efectos de la aplicación de la ley, a las
siguientes actividades:
a. Transporte público de pasajeros.
b. Alumbrado público y señalamiento luminoso.
c. Higiene urbana, incluida la disposición final.
d. Control de estacionamiento por concesión.
e. Conservación y mantenimiento vial por peaje.
f. Transporte, tratamiento, almacenamiento y disposición final de residuos
patológicos y peligrosos.
g. Televisión por cable o de transmisión de datos con el alcance previsto en el
artículo 3º inciso m) de esta ley.
h. Servicios públicos que se presten en el ámbito de la Ciudad cuya
prestación exceda el territorio de la misma, sin colisionar con la competencia atribuida
a otros órganos del Gobierno de la Ciudad, a los entes de otras jurisdicciones y a los
entes de la Nación, con los que se complementa, conforme lo establecido en el artícu-
lo 3º inciso m).
i. Sistema de Verificación Fotográfica de Infracciones de Tránsito por concesión.
(Incorporado por artículo 1º de la ley 593, BOCBA 1213 del 14/6/2001).
j. Servicio de Transporte Escolar (Incorporado por art. 7º de la ley 1665, BOCBA
2187 del 10/5/2005).
Por último, la norma aclara que la inclusión de nuevos servicios públicos, debe ser
aprobada por la Legislatura.
Como podrá observarse, el legislador, desde nuestro punto de vista, con buen
criterio, ha soslayado el debate respecto de si las actividades que ha decidido someter
al control del Ente reúnen todas las condiciones y características que un sector de la
doctrina ha considerado necesarias para considerarlas como "servicio público". El
criterio evidentemente pragmático de tal opción queda en evidencia al advertirse la
salvedad del legislador quien ha considerado tales actividades como servicio público
sólo "a los efectos de la aplicación de la ley".
 Dicho de otra manera: no resulta relevante que las actividades cumplan los
requisitos de regularidad, generalidad, igualdad, etc. mayoritariamente presentes en
los servicios públicos; o que el legislador haya efectuado una declaración formal —
publicatio— para indicar que determinada actividad es un servicio público.
Simplemente se ha señalado que las actividades allí enumeradas —y las que
oportunamente incluya la Legislatura— serán sometidas al control del Ente. Por
nuestra parte, celebramos el criterio pragmático evidenciado por el legislador, en tanto
creemos que ello favorece a la tutela de los derechos de los usuarios.

III. EL TRASPASO DEL CONTROL DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS: EL CASO

DEL TRANSPORTE PÚBLICO DE PASAJEROS EN SUBTERRÁNEO
Así establecido el marco jurídico en el que se desenvuelve la actividad del Ente
Regulador, corresponde a continuación efectuar una breve reseña de la evolución
ocurrida en materia de control respecto de uno de los servicios públicos más
paradigmáticos de la Ciudad, como es el del transporte público en trenes
subterráneos.
Al respecto, creemos que su utilidad como "caso testigo" permitirá avizorar el
marco en el que seguramente se desenvolverán transferencias futuras de
competencias y, en consecuencia, administrar mecanismos más eficaces a tal fin(16).
La primera línea de esta red de trenes subterráneos se inauguró en 1913, siendo el
primero en su tipo en Iberoamérica y en todo el hemisferio sur. La red se extendió
rápidamente durante las primeras décadas del siglo, pero el ritmo de ampliación
disminuyó drásticamente tras los años que siguieron a la Segunda Guerra Mundial.
Hacia fines de la década de 1990 se comenzó un nuevo proceso de expansión de la
red, con el planeamiento de cuatro nuevas líneas.
La ley 23.696 promulgada el 18 de agosto de 1989 fijó el marco regulatorio para la
privatización de empresas que pertenecían al Estado nacional. En lo que
aquí interesa, y luego de una sucesión de marcos normativos, el Poder Ejecutivo
Nacional dispuso, finalmente, mediante el decreto 2074/1990, la concesión
de explotación de los servicios prestados por Subterráneos de Buenos
Aires S.E. Mediante este decreto se concesionarían las líneas de subte y el Premetro
por 20 años, y quien las explotara debía también operar el Ferrocarril General
Urquiza.
La concesión fue otorgada a un consorcio que luego formaría la
empresa Metrovías SA. El contrato de concesión fue suscripto con el Estado Nacional
con fecha 23/11/1993 y aprobado mediante decreto PEN 2608/1993 y modificado por
su similar n. 393/1999.
El traspaso efectivo fue hecho el 1 de enero de 1994, cuando la empresa tomo el
control de la explotación del servicio. La concesión incluye la posibilidad de aumento
de tarifas por motivos de mejora de servicio o por motivos inflacionarios, pero
no incluye la extensión de las líneas, cuya planificación y ejecución están a cargo del
Gobierno de la Ciudad a través de Subterráneos de Buenos Aires. En 1999 la
concesión fue extendida hasta el 31 de diciembre de 2017.
La red está conformada actualmente por seis líneas denominadas con letras —de
la A a la E y la H— e identificadas con colores, que suponen unos 52,3 km de vías.
 Dado el nuevo status jurídico de la ciudad de Buenos Aires, la cuestión vinculada
con el control y fiscalización del servicio quedó supeditada a la suscripción de un Acta
de transferencia, en cuya virtud el Estado Nacional —autoridad concedente—
transferiría el control del cumplimiento del contrato de concesión a la Ciudad de
Buenos Aires. Sin embargo, la falta de firma de dicha Acta, generó una fuerte
controversia en cuanto a la posibilidad de que el Ente ejerciera sus facultades de
control.
En efecto, en cada oportunidad donde el Ente aplicaba una sanción a la empresa,
con motivo del incumplimiento que detectaba en las condiciones de prestación del
servicio, la empresa alegaba, entre otros argumentos, la incompetencia de
la autoridad local para ejercer tal control.
Veamos, como ejemplo, lo ocurrido en el caso "Metrovías SA s/Queja por recurso
de inconstitucionalidad denegado"(17).
En este precedente, el Ente Único Regulador de Servicios Públicos de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires sancionó a la empresa Metrovías SA con una multa de
pesos por los incumplimientos constatados en las líneas A y Premetro.
Contra esta decisión, la empresa Metrovías SA interpuso recurso de apelación
directo ante la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario
de la CABA, con los siguientes argumentos:
a) el fuero contencioso administrativo y tributario de la Ciudad resulta incompetente
para conocer en la impugnación de la sanción, toda vez que, de acuerdo a lo que
surge del contrato de concesión del servicio, toda controversia debía resolverse ante
los tribunales en lo contencioso administrativo federal de la Capital Federal;
b) el Ente resulta incompetente para aplicar la sanción de autos, en tanto, el
servicio público concedido a Metrovías corresponde a la jurisdicción nacional y por
ende la Comisión Nacional de Regulación del Transporte (CNRT), en su carácter
de autoridad de aplicación del contrato de concesión, sería el único organismo
competente para decidir sancionar o no a Metrovías SA por irregularidades en la
prestación del servicio.
c) para ejercer las facultades que el contrato de concesión le otorga a la autoridad
de aplicación, que, en el caso, es autoridad nacional;
d) la resolución viola la doctrina de los propios actos, atento que en ella misma se
admitía que el control del servicio se encontraba en poder del Estado Nacional.
e) la resolución violaba el principio del non bis in ídem, por cuanto había sido ya
sancionada por la CNRT por los mismos hechos correspondientes a las
irregularidades en el Premetro.
La Cámara hizo lugar parcialmente a la impugnación, desestimando
la incompetencia alegada y los vicios atribuidos al procedimiento y a la causa de la
sanción. Sin embargo, consideró que asistía razón a Metrovías respecto a la
vulneración del principio del non bis in idem. En ese sentido, señaló que, en el caso,
se había sobrepasado, respecto de la infracción verificada en la línea Premetro, el
valladar que prohíbe la múltiple persecución por un mismo hecho. Ello es así,
teniendo en cuenta la descripción de la conducta merecedora de reproche (despacho
de coches de menos en el servicio de subterráneos) y que ella es la causa de ambas
sanciones (tanto la impuesta en la resolución dictada por el Ente de la Ciudad como
en la resolución dictada, con anterioridad, por la Comisión Nacional de Regulación del
Transporte —CNRT—) sobre una misma persona (Metrovías SA) y respecto de un
mismo período de tiempo.
 Arribado el caso al Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad, si bien, en lo
sustancial, confirmó lo decidido por la Cámara, estableció un marco jurídico sustancial
que puede resultar clave para interpretar casos análogos.
En primer lugar, señaló que Metrovías SA firmó un contrato de concesión del
servicio público de transporte subterráneo con el Estado Nacional, quien en su calidad
de poder concedente conserva plenas facultades para controlar la normal ejecución
del contrato por parte del concesionario, que ejerce a través de la Comisión Nacional
de Regulación del Transporte (CNRT), en virtud de lo dispuesto por el decreto
nacional 1388/1996 y concordantes.
Sin embargo, y habida cuenta que el servicio público de transporte subterráneo
reviste carácter intrajurisdiccional, es decir que se desenvuelve exclusivamente en el
ámbito territorial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, resulta indudable el interés
local en participar en el control y fiscalización de dicho servicio. Y así lo ha entendido
y regulado el constituyente y legislador local, al sancionar las normas constitucionales
y legislativas reseñadas anteriormente, que le confieren al EURSPCABA facultades
para intervenir en esta temática.
En síntesis: al resultar indiscutible el interés federal —por tratarse del poder
concedente— y local —habida cuenta que el servicio público de transporte
subterráneo se desenvuelve exclusivamente dentro del ámbito territorial de la Ciudad
de Buenos Aires— en la materia, puede afirmarse que el control y fiscalización del
servicio público de autos constituye una competencia concurrente entre la Nación y la
Ciudad, que encuentra su fundamento normativo en el contrato de concesión —en el
caso de la Nación— y en las disposiciones constitucionales y legislativas referidas al
poder de policía local —en el caso de la Ciudad—.
Sin embargo, en torno a la vulneración del principio non bis in idem, el Tribunal
Superior se mostró dividido. En efecto, la Dra. Conde sostuvo, en lo sustancial, que si
bien la intervención concurrente de la CNRT y el EURSPCABA en el control y
fiscalización del servicio público de transporte subterráneo resulta prima facie válida,
si en el ejercicio de dichas facultades existe una doble actuación lesiva de los
derechos de los particulares, como ocurriría —por ejemplo— si ambos organismos
sancionaran a Metrovías por la misma irregularidad, ello puede y debe ser anulado en
sede judicial, en virtud del principio non bis in idem, aplicable en materia de derecho
administrativo sancionador. Y así lo entendió correctamente la Cámara, al declarar la
nulidad parcial de la resolución del Ente que sancionó a Metrovías SA por
irregularidades detectadas en la cantidad de coches despachados en el Premetro
entre el 12 y el 16 de julio de 2004 —falta que ya había motivado una previa sanción
por parte de la CNRT—.
Pero, por su parte, el Dr. Lozano, en un voto de interesantes matices, señaló que
la interpretación propuesta por Metrovías —y aceptada por la Cámara— respecto de
la vulneración del principio non bis in idem, omite valorar las diversas finalidades y
potestades que comprometen, por un lado las facultades sancionatorias derivadas del
contrato y, por otro, las impugnadas en autos que el Ente pretende aplicar con apoyo
en las previsiones de la ley 24.240. Y agrega: "Cuando se diferencian los universos en
juego es posible advertir que la invalidez de la sanción fundada en la existencia de
atribuciones federales exclusivas y excluyentes para controlar y, en su caso, multar al
recurrente, pierden sustento...".
En ese parecer, señala que las multas previstas en el contrato son parte de las
prerrogativas estatales en el marco de una concesión de servicio público y expresan
el ejercicio de una función administrativa orientada a lograr el normal desarrollo en la
ejecución del contrato. A su vez, el destinatario de la multa es un sujeto que ingresa
voluntariamente al régimen que, por la finalidad que persigue, contempla regulaciones
más estrictas de los derechos del concesionario. Tales sanciones, no constituyen una
pena, ni su aplicación compromete el ejercicio de facultades jurisdiccionales. A su
turno, la multa contemplada en el régimen de la ley 24.240 reviste carácter retributivo
y compromete el ejercicio de funciones materialmente jurisdiccionales. Su imposición
por parte de una autoridad administrativa requiere garantizar el acceso a una instancia
de control judicial plena. Aquí, sí estamos frente a una pena general, que consiste en
la privación de un bien como contrapartida por la lesión provocada a aquel otro
protegido por la norma vulnerada, en el supuesto que nos ocupa, por la ley 24.240.
De esta manera, concluye, una primera consecuencia relevante, derivada de la
distinción formulada, es que el mencionado doble orden sancionatorio, por estar
referido a ámbitos diversos, puede convivir sin afectar la garantía del non bis in idem.
La protección que acuerda esa cláusula protege contra la doble persecución penal y
los ámbitos descriptos —contractual y defensa del consumidor— no representan una
superposición prohibida. En todo caso, la imposibilidad de aplicar las sanciones del
contrato dos veces por un mismo hecho, derivaría del propio contrato y salvo que en
él esa fuera una opción admitida, supuesto de dudosa existencia, nada permitiría
asumirla como válida, al margen de la protección que acuerda el non bis in
idem propia de otro ámbito. La segunda consecuencia, más relevante que la anterior
para la solución del caso, es que el diverso orden de sanción también permite
identificar con toda claridad la esfera de competencia ligada a cada tipo de actividad
sancionatoria. Por regla, el contrato identifica la autoridad de aplicación del poder
sancionatorio que allí se instituye —al margen de otras modalidades en ese terreno—
y, por su parte, no hay dudas que en el ámbito de las sanciones provenientes del
régimen de protección de usuarios y consumidores se ejercen atribuciones conferidas
a los estados locales.
No se nos escapa que la interpretación propuesta en último término resulta
controversial en su planteo; la idea de dos sanciones por un mismo hecho impacta en
su sola enunciación; sin embargo, nos inclinamos por considerarla acertada, en tanto
creemos que es la que mejor tutela el derecho de los usuarios.
En efecto, tal como sostuvo el juez Ovaldo Casás en su voto, "para descartar
la indebida interferencia del Ente Único Regulador de los Servicios Públicos de la
CABA que se alega en el recurso de Metrovías SA, basta con afirmar que
la invocación en la res. 34/2006 [CNRT] de un incumplimiento del contrato de
concesión para motivar la sanción atacada, en modo alguno impide concluir que dicho
ente regulador local intervino en el caso en virtud de las previsiones del régimen de
defensa del consumidor cuya aplicación compete a las jurisdicciones locales. Sentado
lo anteriormente expuesto, sólo cabe agregar que la adopción de una solución
contraria importaría resentir al extremo las competencias atribuidas al EURSP de la
Ciudad y, al mismo tiempo, tener por no escrito el art. 138 de la Carta Magna local. En
rigor, representaría tanto como declarar la inconstitucionalidad de una regulación
constitucional expresa; medida de extrema gravedad institucional que debe ser
ejercitada por los jueces con la máxima prudencia".
Cabe recordar que, en la actualidad, y a partir de la sanción de la ley 4472(18)—que
importó la aceptación definitiva de la Ciudad del control de este medio transporte— la
CABA ha asumido el servicio público de subte, por lo que este tipo de controversia no
se presentará, obviamente, en términos idénticos a los referidos. Sin embargo, sí
pueden avizorarse posibles conflictos entre el GCBA —en particular, el órgano
designado a efectuar el control del cumplimiento del contrato de concesión del
servicio— y el Ente, por lo que, para la decisión de aquéllos, habrá de tenerse en
cuenta estas consideraciones.
Por otra parte, creemos también que la posible utilidad de estos argumentos puede
proyectarse respecto de aquellos servicios cuyo traspaso aún se encuentra pendiente
(v.gr. Colectivos).

IV. CONCLUSIÓN
Teniendo en cuenta el panorama que hemos descripto, fácil es advertir que el
camino a recorrer en materia de traspaso de competencias del Estado Nacional a la
Ciudad de Buenos Aires, será más o menos sinuoso, según la traza que decida el
signo político de las ambas jurisdicciones coexistentes.
Sin perjuicio de ello, debemos advertir que los efectos del conflicto CABA - Estado
Nacional, no son sólo teóricos. La permanente discusión jurídica en cuanto a qué
jurisdicción cabe el control de una actividad, implica una inevitable merma en los
estándares mínimos de calidad y eficiencia de cualquier servicio público que se preste
en el ámbito de la Ciudad, generando resquicios por donde tales parámetros se
escurren inevitablemente. Los habitantes de la Ciudad de Buenos Aires seremos
rehenes de esta discusión, cuando debiéramos ser el motivo de preocupación
principal tanto para las empresas que prestan los distintos servicios como para
las autoridades encargadas de su control.
Por otra parte, también termina siendo perjudicial para las inversiones en la
propia industria ya que la falta de un marco regulatorio claro (incluido el sancionatorio)
restará previsibilidad al desarrollo del sector.
Probablemente cuando el signo político que gobierne el Estado Nacional sea
coincidente con el que lo haga en la Ciudad de Buenos Aires, los
porteños(19)mejoraremos nuestras expectativas sobre la prestación de los distintos
servicios públicos; sin embargo, claro está que los estándares de calidad y eficiencia
no pueden depender de situaciones coyunturales.
No se nos escapa, por otra parte, que alcanzar aquellos parámetros no depende
sólo de un adecuado diseño normativo ni claridad en la jurisdicción llamada a
controlar. Es evidente que el incremento en el flujo de pasajeros obliga a reformular
todo el soporte técnico de la industria incorporando nuevas tecnologías compu-
tarizadas. Y en este cometido, también es claro que el Estado local no podrá
satisfacer con sus propios recursos la apuntada renovación tecnológica, por lo que
resultará imprescindible la participación privada con un financiamiento adecuado.
Siendo ello así, la claridad tanto del marco regulatorio como del diseño de control y
fiscalización, resultan aspectos determinantes para la rentabilidad de la inversión, por
lo que resultan condicionantes de la decisión financiera. Dicho de otro modo: reglas
claras hacen a una mejor inversión.
Y en este cometido, superar la apuntada controversia en cuanto a la autoridad
llamada a controlar, si bien es sólo un pequeño paso, constituye el primer escalón de
ascenso a servicios públicos más eficientes.
 ALGUNAS CUESTIONES SOBRE EL RÉGIMEN DE FALTAS EN LA CIUDAD
AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES. POR ANDREA GONZÁLEZ

SUMARIO: I. Introducción. II. Análisis normativo. III. La cuestión en nuestro

derecho. La ex Justicia Municipal de Faltas de la Ciudad de Buenos Aires. IV.
Naturaleza jurídica de los ex Tribunales de Faltas de la Ciudad de Buenos
Aires. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
V. Cuestiones de derecho público a considerar. VI. Otros criterios. Distinciones
respecto al órgano que aplica la sanción. VII. Régimen jurídico del derecho
administrativo sancionador. VIII. Aplicación de los instrumentos internacionales.
IX. La Unidad Administrativa de Control de Faltas. X. La revisión judicial
suficiente. Doctrina y jurisprudencia. XI. Conclusiones.

I. INTRODUCCIÓN
En el presente estudio me abocaré a desarrollar, en el marco de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, la eliminación de la ex Justicia Municipal de Faltas, la
creación de la Unidad Administrativa de Control de Faltas, dentro del Poder Ejecutivo
Local, los Juzgados en lo Contravencional y de Faltas, a la fecha; Penales,
Contravencionales y de Faltas, y la intervención del Ministerio Público en el
juzgamiento de las infracciones a la ley 451 (Régimen de Faltas).
Asimismo, trataré dentro del derecho público, el régimen federal respecto a la
cuestión de las faltas administrativas y sintéticamente recordaré los conceptos de
poder de policía y de potestad sancionadora en pos de clarificar en que forma se ha
legislado la materia de faltas en la Ciudad de Buenos Aires y como se sancionan
sus incumplimientos.
Luego, abordaré la distinción entre los conceptos de falta y delito, sin perjuicio de
clasificar las infracciones al orden jurídico en algunas oportunidades en dos o tres
categorías, según se asimilen o no, las faltas a las contravenciones. En este trabajo
he omitido el análisis de las contravenciones en virtud de que su resolución y
juzgamiento difiere del régimen de faltas.
Más adelante, trataré el régimen jurídico del Derecho Administrativo Sancionador
analizando los institutos aplicables en cuanto a su diferencia con el Derecho Penal.
Acto seguido, esbozaré algunas reflexiones respecto a la actual intervención de la
Unidad Administrativa de Control de Faltas creada oportunamente bajo la órbita del
Poder Ejecutivo local, la competencia de los Juzgados de Primera Instancia en lo
Contravencional y de Faltas de la Ciudad y el rol del Ministerio Público Fiscal en el
respectivo proceso judicial.
Por último, intentaré dar una opinión fundada respecto a los proyectos de reforma a
la ley orgánica del Poder Judicial de la Ciudad, ya que resulta de vital importancia el
aporte que se pueda realizar en este campo.
II. ANÁLISIS NORMATIVO
Debe tenerse presente que los constituyentes de 1994 consagraron en el artículo
129 de la Constitución Nacional, la Autonomía de la Ciudad de Buenos Aires,
reconociéndole a su pueblo aptitud para elegir su jefe de gobierno, contar con
facultades propias de legislación y jurisdicción, y dictar por medio de sus
representantes el estatuto organizativo de sus instituciones(1).
A su vez, la ley 24.588, más conocida como la Ley Cafiero, limitó las competencias
del Poder Judicial de la Ciudad. En efecto, el segundo párrafo del artículo 8 dispuso
que "la Ciudad de Buenos Aires tendrá facultades propias de jurisdicción en materias
de vecindad, Contravencional y de Faltas, Contencioso Administrativa y Tributaria
locales". Asimismo la Constitución en la cláusula decimosegunda prevé que la
constitución del fuero Contravencional y de Faltas importaría la cesación de la Justicia
Municipal y de Faltas.
Así las cosas, al sancionarse la ley orgánica del Poder Judicial de la Ciudad de
Buenos Aires, se dispuso que la Justicia en lo Contravencional y de Faltas conocería
en la aplicación del Código Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires y la
legislación de Faltas en la Ciudad.
Cabe recordar que con posterioridad a la reforma constitucional de 1994, el
traspaso de las facultades jurisdiccionales en materia ordinaria, hoy en manos de la
Nación (aunque en tratativas para su traspaso a la ciudad), será determinante en la
construcción de la justicia local. La Constitución de la Ciudad establece(2)que la
Legislatura de la Ciudad puede sancionar los Códigos procesales, y el artículo 106
establece que el Poder Judicial aplica los Códigos de Fondo, las leyes y normas
nacionales y locales.
No pierdo de vista que en cuanto a la posibilidad que los jueces apliquen los
códigos de fondo de la Nación, puesto que por más que el artículo 75 inciso 12
disponga que aquéllos sólo son aplicables por los jueces federales y provinciales (y
por tanto sin hacer mención a los jueces de la ciudad), ello no resulta de
una interpretación armónica de la Constitución Nacional. Porque como tiene dicho
nuestro Máximo Tribunal(3), ninguna norma de la ley fundamental debe
ser interpretada en forma aislada, desconectándola del todo que compone. Entonces,
la interpretación debe hacerse integrando las normas en la unidad sistemática de la
Constitución, comparándolas, coordinándolas y armonizándolas de manera tal que
haya congruencia y relación entre ellas. Es más, sobre el particular la Corte ha
dicho(4)que en virtud del artículo 31 de la Carta Magna todos los jueces de cualquier
jerarquía y fuero pueden interpretar la Constitución y las leyes de la Nación en las
causas cuyo conocimiento les corresponde.
La finalidad no estará cumplida si al análisis desarrollado y reflexiones esbozadas
no se suma una propuesta que asegure celeridad, sin olvidar las garantías para el
administrado, que requiere un proceso administrativo sancionatorio, como es el de
faltas administrativas. Se intenta demostrar en este trabajo, la necesidad de atribuir el
juzgamiento de las Faltas; por su diferente régimen jurídico; a un fuero diferente al de
los que juzguen delitos, con especializaciones diferentes, así como también
la intervención del Ministerio Público Fiscal en aquellas faltas que comprometan el
bienestar general(5).
a. La actualidad del tema y su importancia como herramienta para prevenir
episodios trágicos
En relación a las infracciones de tránsito, es dable destacar que la Ciudad de
Buenos Aires, registró durante muchos años muertos por esta causa. Especialistas en
cuestiones viales, jueces, fiscales, comunidades religiosas, docentes, pedagogos y
distintas organizaciones deben discutir qué hacer para que el país reaccione ante esta
situación.
En fin, por la gravedad de los episodios sufridos en la Ciudad, como consecuencia
de no haberse adoptado mecanismos de prevención, y la actualidad del tema, ya que
a la fecha se siguen estudiando alternativas de modificaciones tanto al régimen de
faltas, como a su procedimiento y juzgamiento, es que el tema de la
presente investigación se torna pasible de análisis.

III. LA CUESTIÓN EN NUESTRO DERECHO. LA EX JUSTICIA MUNICIPAL DE

FALTAS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES
La Municipalidad de la Capital de la República se componía de un Concejo
Deliberante y de un Departamento Ejecutivo conforme lo establecido en el artículo 1º
de la ley 1260. El organismo gubernamental fue investido entonces del poder de
policía en las materias descriptas por esa norma, y la existencia de ese poder llevaba
consigo la de asegurar su realización mediante sanciones coercitivas. La materia
Contravencional en el orden municipal nació de aquellas atribuciones.
Se establecieron normas de procedimiento para los juicios sobre faltas que
complementaron la base legal del derecho contravencional municipal. Cabía afirmar
desde lo técnico que las faltas municipales se ajustaban al requisito de legalidad del
artículo 18 de la Constitución Nacional.
No existían verdaderos jueces que sancionaran con arreglo a un procedimiento y
garantías adecuadas las infracciones a las disposiciones municipales, que actuaran
con arreglo un procedimiento oral y breve, de manera tal que los imputados fueran
oídos, en todos los casos, con las debidas garantías.
El 19 de junio de 1972, se sancionó un Código de Faltas Municipales(6). En relación
al procedimiento se destacó que la celeridad en los trámites era uno de los
presupuestos básicos en el juzgamiento de las faltas, y que ello se había visto trabado
hasta ese momento por una inadecuada racionalización administrativa agravada por
el incremento de la población.
El mismo 19 de diciembre de 1972 se sancionó un Código de Procedimientos en
materia de faltas Municipales(7)en el cual los términos falta, contravención e infracción
estaban usados indistintamente, y se estableció que toda falta daba lugar a una
acción pública.
Sucintamente se realizaba un juicio donde la prueba era ofrecida y producida en la
misma audiencia, y sólo en casos excepcionales se fijaba nueva audiencia de prueba.
Seguidamente el juez fallaba en el acto y tenía en cuenta para ello que para tener por
acreditada la falta, bastaba el íntimo convencimiento de éste fundado en las reglas de
la sana crítica.
 El cuerpo legal establecía que ante la sentencia de la Justicia Municipal de Faltas
podían interponerse recursos de apelación, nulidad y queja por ante la Cámara
Municipal de Faltas de la Ciudad de Buenos Aires.

IV. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS EX TRIBUNALES DE FALTAS DE LA

CIUDAD DE BUENOS AIRES. LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA DE LA NACIÓN
Se había enfocado el tema(8)desde dos caminos posibles, en primer lugar si los
tribunales de faltas podían considerarse Poder Judicial de resorte municipal, pero
Poder Judicial al fin, o si se trataba de una justicia sui generis, ya que su
superintendencia era ejercida por la Cámara del Fuero de Faltas, que no dependía en
este aspecto de la Corte Suprema de Justicia(9).
Resulta interesante indagar acerca del análisis que ha dispensado la Corte
Suprema a los Tribunales de Faltas Municipales, en particular sobre su naturaleza
jurídica.
En el caso "Derna", se puso en tela de juicio la validez de una sanción de multa y
clausura impuesta por la Administración Local y confirmada por la Cámara de
Apelaciones de la Justicia Municipal de Faltas, sobre el local que explotaba en la
estación Constitución del Ferrocarril Roca hasta tanto se obtenga la habilitación
municipal.
En ese caso del año 1986, el Máximo Tribunal de nuestro país, consideró a la
justicia municipal de faltas(10)de la Capital Federal como un órgano de naturaleza
administrativa, no judicial, y por lo tanto sus decisiones debían ser revisadas por el
Poder Judicial.
En el precedente jurisprudencial citado la Corte consideró que la Cámara de
Apelaciones de la Justicia Municipal de Faltas de la Capital Federal constituía un
órgano con funciones jurisdiccionales que se hallaba enmarcado en los ámbitos de las
normas que regulan el funcionamiento de la administración municipal. Explicó además
que esta circunstancia excluía su inserción en el Poder Judicial y privaba a sus
decisiones del carácter de sentencias.
Otro precedente de interés es el recaído en la causa "Clemente Lococo"(11). La
actora había sido sancionada por haber realizado la publicidad de un espectáculo
en infracción a la legislación de faltas. Esa sanción fue confirmada por la Cámara de
Apelaciones de la Justicia Municipal de Faltas. La Corte, a su turno, se remitió a lo ya
dicho en el caso "Derna" y rechazó el recurso extraordinario toda vez que la medida
no había sido dictada por un tribunal de justicia. A mayor abundamiento, señaló que
las resoluciones dictadas por la Justicia Municipal de Faltas eran susceptibles de
revisión ante la Justicia ordinaria de la Capital Federal.

V. CUESTIONES DE DERECHO PÚBLICO A CONSIDERAR

a. El régimen federal
Nuestro estado federal surge con la Constitución histórica de 1853. La expresión
"derecho federal" en el derecho comparado y en nuestro país suele emplearse para
mencionar al derecho emanado del estado federal a través del gobierno federal. La
Ciudad de Buenos Aires con la reforma constitucional de 1994, como ya se dijo, tiene
un régimen de gobierno autónomo, con facultades propias de legislación y
jurisdicción(12).
En lo atinente a la presente investigación puede verse en la Constitución
Nacional que se ha atribuido en el artículo 75 inciso 12 al Congreso del Gobierno
Federal el dictado del Código Penal, entre otros códigos de fondo. Asimismo en
el inciso 30 del mismo artículo constitucional se ha atribuido a las provincias el poder
de policía.
En los artículos 121 y 122 se estableció que las Provincias conservan todo el poder
no delegado por la Carta Magna al Gobierno Federal y se dictan sus propias
constituciones, asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido
en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero.
De lo expuesto puede concluirse que las provincias puedan legislar en materia de
faltas y contravenciones. Asimismo no es casual que el legislador nacional se
abstuviera de incluir esta materia en el Código Penal, lo que permite considerar que
las faltas no son normas penales.
Es importante destacar que la Ciudad de Buenos Aires no era una jurisdicción local
hasta el año 1996, y que el artículo constitucional citado, en su parte pertinente,
refiere que corresponde al Congreso de la Nación dictar los códigos Civil, Comercial,
Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o
separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales.
Sin embargo, la Dra. Ana María Conde, Magistrada del Tribunal Superior de
Justicia de la Ciudad, ha expresado en su voto concurrente en el fallo "Benito,
León s/ recurso de inconstitucionalidad (art. 71 del CCiv.)" que la ciudad integra, como
un Estado más —si bien con particularidades que la diferencian de las provincias— el
sistema federal argentino. Por ello, el dictado de la legislación de faltas o
contravenciones necesarias para regular la conducta de sus habitantes y de quienes a
diario transitan por ella, se encuentra dentro de su autonomía constitucional (art.
129CN). La magistrada cita la causa "Ezio Bruno Cimadamore"(13)fallada por la Corte
Suprema, en donde se expresó que el Congreso de la Nación, al dictar el Código
Penal vigente, deliberadamente no había querido legislar sobre faltas, dejando la
materia con ciertas reservas, librada a los Estados federales, considerando que si
bien esa clase de contravenciones constituía, en algunos casos, verdaderos
pequeños delitos comunes, a los cuales podría aplicárseles los principios generales
de la legislación nacional, más frecuentemente ofrecían características especiales
determinadas por las costumbres de cada localidad, por las necesidades de orden
material y moral de sus pueblos, o por el resguardo de ciertas instituciones locales
cuyo regular funcionamiento les interesa más directamente, o porque existen en cada
región muchos y pequeños intereses que hay que contemplar en este género y que
lógicamente pueden ser mejor apreciados por las autoridades locales.

b. Acerca de las definiciones de los conceptos de delito y falta

 A los fines de ahondar en la investigación abordada, resulta necesario, sin perjuicio
de lo expuesto en relación a los antecedentes jurisprudenciales, precisar los
conceptos de delito y falta.
Según el diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales(14)Soler señala que
delito es una acción típicamente antijurídica, culpable y adecuada a una figura legal
conforme las condiciones objetivas de ésta.
Por su parte, al término "falta" el mismo diccionario lo define como la infracción
voluntaria de la ley, ordenanza, reglamento o bando, a la cual está señalada una
sanción leve.
Cabe aclarar que en la actualidad las faltas en la Ciudad de Buenos Aires son
enjuiciadas por el Poder Judicial, previo paso, único, y obligatorio por la
Administración.

c. La distinción en la jurisprudencia
A esta altura resulta de interés el análisis dispensado en algunos fallos a la
distinción entre delitos, contravenciones y faltas. La Corte Suprema de
Justicia inicialmente pareció adherir a la tesis de la diferencia ontológica, postulando
una desigualdad de naturaleza entre los bienes protegidos y atribuyendo a los delitos
su enfrentamiento con disposiciones de orden moral, permanente y general(15).
Luego sostuvo que la distinción entre delitos y contravenciones o faltas no tenía
una base cierta que pudiera fundarse en la distinta naturaleza jurídica de cada orden
de infracciones para establecer un criterio seguro que permita distinguirlos(16).
En su oportunidad el Tribunal Superior de la Ciudad(17)en el voto del Dr. Muñoz, la
claridad con la que el Magistrado destaca que la materia contravencional y de faltas
que compete reglar a la Ciudad como Estado autónomo. Asimismo, en su
voto expresó que la adopción de una u otra herramienta normativa debía tener en
cuenta no sólo la conducta a reprimir sino también el tipo de sanciones a aplicar y los
sujetos destinatarios de las prohibiciones y mandatos. Justamente, para el Magistrado
la articulación de esos tres elementos indicará, en cada caso, qué régimen jurídico,
penal o administrativo, resulta conveniente para enmarcar la potestad punitiva. Citó
como ejemplo la ley 451 del Régimen de Faltas, que partió de principios más afines
del Derecho Administrativo(18).
Concluyó que en la hermenéutica de una disposición contravencional puedan
utilizarse técnicas no ortodoxas en la dogmática jurídico-penal, pero claramente
compatibles con el respeto a la legalidad, no ya penal sino contravencional. Trae a
colación lo sucedido en España donde la materia de faltas es abordada por el
Derecho Administrativo Sancionador cuyo sometimiento a las reglas del estado de
derecho no se discute.
Ahora bien, en la Ciudad, la Constitución local ha previsto que se cree el fuero
Penal, Contravencional y de Faltas quien tiene a cargo el juzgamiento de las faltas
cometidas en el ámbito de la Ciudad. El Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad así
lo ha desarrollado en el precedente "Transporte 22 de Septiembre" al afirmar que, al
encontrarse ante el derecho de faltas se vislumbra un asunto vinculado con
la infracción a las normas de policía que rigen la relación de los vecinos con la
Administración.
 En el mismo orden de ideas el Presidente del Tribunal Superior de Justicia
ha expresado en un fallo(19), que el Derecho Contravencional es, en el
desarrollo institucional de la Ciudad de Buenos Aires, de orden exclusivamente
local, incluso cuando se trata de contravenciones o faltas del Estado Federal. Agregó
el Magistrado, que se trataba básicamente del poder de policía tendiente a posibilitar
la labor administrativa tendiente a lograra el llamado "bien común".
El Dr. Maier, expresó que había que hallar el criterio diferenciador en el que los
delitos son infracciones a los bienes personales, naturales o sociales y las
contravenciones al régimen creado por el Estado para hacer posibles aquellos
bienes(20).
De lo expuesto, cabe concluir que existe una distinción entre las infracciones
administrativas (faltas) y los delitos, aspecto que se tratará de precisar en el próximo
acápite.

VI. OTROS CRITERIOS. DISTINCIONES RESPECTO AL ÓRGANO QUE APLICA

LA SANCIÓN
Dentro de la doctrina administrativista nacional, precisamente el Dr.
Uslenghi(21)entiende que el único dato indiscutible que permite diferenciar entre
sanciones administrativas y delitos penales, es de tipo formal y está constituido por
la autoridad que impone a cada uno de ellos. Afirma que las infracciones
administrativas —llamadas también faltas o contravenciones— son castigadas por la
Administración y los delitos por la autoridad judicial.
Asimismo, destacó que en su opinión veía a la actividad sancionadora como
jurisdiccional, análoga a la del juez penal y que no existía diversidad sustancial entre
ambas. Agregó que el poder sancionador de la Administración es de carácter
jurisdiccional y emanaba de la actividad punitiva del Estado, que es una sola. Destacó
que no debería corresponder a la Administración sino recluirse en el juez, sujeto al
que en un Estado de Derecho se le atribuye la función de juzgar.
En el mismo sentido(22)se ha señalado que la diferencia podía materializarse en
que las penas de los delitos son impuestas por los jueces, mientras que las de las
faltas y contravenciones lo son por la Administración.

a. Distinciones respecto al bien jurídico protegido

Otros autores señalan que corresponde conceptualizar el término delito partiendo
de la base que el legislador tiene competencia para establecer penas para aquellas
conductas que consideren disvaliosas. Pero que el concepto material de delito es
previo al Código Penal y le suministra al legislador un criterio político criminal sobre lo
que el mismo puede penar y lo que debe dejar impune. Su descripción deriva del
cometido del Derecho Penal, que se entiende como protección subsidiaria de bienes
jurídicos(23). Sin embargo, las infracciones de las reglamentaciones estatales, no
protegen bienes ya existentes sino que se dictan solamente al servicio de las misiones
públicas de orden y bienestar, en cuanto desobediencias éticamente incoloras, o sea,
en cuanto sean contravenciones deben castigarse con sanciones no criminales.
 Siguiendo este criterio, los delitos afectan bienes que corresponden a la persona
humana y las infracciones a los reglamentos del Estado que tienden al bien común.

b. Distinción en la doctrina administrativista nacional

Abordando el tema desde la perspectiva del régimen federal, Marienhoff (24), ha
señalado que la diferencia entre los delitos, faltas y contravenciones debe examinarse
sin olvidarse las circunstancias particulares de nuestra estructura jurídico-política.
Explica que si bien la Nación puede legislar sobre delitos, y en ciertos casos sobre
faltas, las provincias sólo pueden legislar sobre faltas y en modo alguno sobre delitos.
El administrativista Cassagne(25)expresa que la diferencia entre las
contravenciones o faltas con los delitos en virtud de su naturaleza penal difiere sólo
cuantitativamente, siendo aplicable en virtud del art. 4 del Código Penal dicho plexo
normativo, al precisar que las disposiciones generales de ese cuerpo legal se
aplicarían a todos los delitos previstos en leyes especiales, en cuanto éstas no
dispusieran lo contrario. Sin embargo, el Profesor García Pullés entiende que para
que el artículo 4 del Código Penal tuviera aplicación en nuestro Derecho, debería
primero resolverse la existencia de una facultad del Gobierno Federal para realizar tal
regulación respecto de las faltas y contravenciones.
Según Cassagne, existe el fenómeno de la despenalización, es decir, la tendencia
a excluir la figura de la contravención del ordenamiento penal, dejando la aplicación a
los órganos administrativos, sin perjuicio de la posterior revisión judicial con amplitud
de debate y prueba, y la observancia de la garantía del debido proceso. De ello deriva
la no ejecutoriedad, o al menos la suspensión de la pena contravencional hasta tanto
se pronuncie la justicia, pues hasta ese instante rige la presunción de inocencia.
Así el mismo Profesor Cassagne, admite que en algunas circunstancias la
justificación está dada en la menor gravedad que puede caracterizar a las faltas y
contravenciones, en la ejemplaridad, la función preventiva que corresponde atribuir a
las penas contravencionales y en la necesidad de que los administrados cumplan los
deberes impuestos por las leyes.
En particular el Dr. García Pulles(26), quien se ha dedicado en varias oportunidades
al tema en estudio, distingue entre dos tipos de sanciones jurídicas: las destinadas al
restablecimiento de la situación jurídica anterior al hecho que consuma la infracción al
deber, y las retributivas. Tal como lo afirma García Pullés(27), las infracciones al orden
jurídico hoy en día tienen una doble o triple categorización según se divida en
crímenes, delitos y faltas, como sucede en el derecho anglosajón, o bien en delitos y
faltas. Cabe aclarar que crímenes, se refiere cuando el bien jurídico protegido es la
vida humana.
Señala el administrativista antes citado, que las faltas o contravenciones que
durante mucho tiempo se consideraron de contenido equivalente, intentan escindirse
como lo auspicia la doctrina alemana de derecho penal, y expresamente destaca que
es el caso que viene ocurriendo en el ámbito de la autonomía de la Ciudad.
Concluyó García Pullés que correspondía al legislador decidir si la custodia de un
determinado bien jurídico, atendiendo las necesidades sociales e incluso la situación
jurídica y posición relativa del eventual infractor, han de situarse en el campo del
Derecho penal o del Derecho administrativo sancionador(28). En definitiva es una
cuestión de valoración política.
c. Importancia de la distinción en el Poder Judicial local
En nuestra Ciudad, el juzgamiento de las infracciones a la legislación
contravencional y de faltas se encuentra sometido a los tribunales de Primera
Instancia en lo Penal, Contravencional y de Faltas.
Como consecuencia de ello coexisten en el mismo fuero, delitos, faltas,
contravenciones, y un delito que se juzga en el mismo ámbito, significando para los
ciudadanos que los mismos jueces que juzgan conductas delictivas atiendan al vecino
que pretende denunciar un hecho que presuntamente viole la legislación de faltas(29).
Adelanto desde ya, que no se vislumbra como conveniente que los ámbitos donde
se juzguen infracciones administrativas y delitos puedan ser idénticos, ni tampoco que
los juzgadores tengan especialidad en Derecho Penal ya que como en adelante se
verá el régimen jurídico de las faltas difiere de aquella especialidad.

VII. RÉGIMEN JURÍDICO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

Como se ha visto, las posturas contrarias respecto a la clasificación de delitos,
contravenciones y faltas referidas a enmarcarse dentro del Derecho Penal o
Administrativo, no difieren en que se aplican las garantías fundamentales que confiere
la Constitución Nacional y que no puede soslayarse en la potestad sancionadora
estatal.
Se ha sostenido(30)que los principios del derecho penal constitucionalizados(31)se
aplican directamente a sendas potestades, sin perjuicio de la mayor flexibilidad en
materia sancionadora que deberá merituarse en cada caso particular.
Hay autores(32)que consideran que se trataría de la aplicación de los principios
constitucionales inspiradores del derecho penal.
Particularmente creo que los principios que se aplican derivan de las garantías de
debido proceso y de defensa en juicio contenidos en la Constitución Nacional,
aplicados tanto al derecho administrativo como al derecho penal. Ello consideró que
es así, en cuanto emanan del ius puniendi estatal, que es único y se desagrega en la
potestad sancionadora de la Administración y la penal.
Es oportuno señalar que las mismas inspiraciones constitucionales del derecho
penal son aplicables al derecho administrativo sancionador como rama autónoma, es
más, creo que el mismo bien jurídico puede ser protegido por normas penales o
administrativas.
No puede negarse que, las sanciones administrativas, aunque de menor gravedad,
constituyen reacciones "coactivas" del Estado y restrictivas de derechos
fundamentales. Ellas se traducen en un perjuicio concreto a ciertos derechos como la
propiedad (penas de multa o decomiso), al derecho de explotar algún establecimiento
comercial, industrial o profesional (clausura), al derecho a trabajar, ejercer el
comercio, la profesión u otro tipo de actividad lícita (inhabilitación), o inclusive contra
la libertad del administrado (imposición de la obligación de realizar trabajos
comunitarios o concurrir a cursos especiales de educación y capacitación), basta para
ello con verificar la legislación en materia de faltas y contravenciones en la Ciudad de
Buenos Aires(33). Cabe destacar que la sanción de arresto en la Ciudad está sólo
prevista en el Código Contravencional(34)y no en el Régimen de Faltas.
Por lo antes expuesto, deben tenerse en consideración con absoluta observancia
de la Constitución los siguientes principios del Derecho Administrativo Sancionador.

a. Los principios aplicables

Es oportuno reiterar que los principios constitucionales que se aplican tanto al
Derecho Penal como al Derecho Administrativo Sancionador, resaltaré las similitudes
y precisaré las diferencias o los matices con que se aplican a las sanciones
administrativas.

b. Principio de legalidad. Mandato de tipificación

Cabe recordar que el principio de legalidad supone en materia penal que las
conductas sancionadas deben estar contempladas en una ley emanada de la
legislatura competente, pues se trata del órgano formal que de manera exclusiva
puede, en nuestro sistema constitucional, establecer las penas, pues nadie está
obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe(35).
Sin perjuicio de ello, se considera que si bien las sanciones administrativas no
pueden ser establecidas por reglamentos dado que la descripción de una conducta
típica a los efectos represivos constitucionales excede el mero contenido de una mera
reglamentación legal(36), se admite que ellos cumplan una función integradora, a los
fines de precisar una conducta debida. Pura y simplemente, las normas inferiores
(reglamentos) no pueden ir contra lo dispuesto en otras de rango superior, pero que
toda la normativa se complementa a los efectos de la legalidad. Sabido es que del
principio de legalidad derivan el de reserva legal según el cual no es posible la
creación de la infracción ni de la sanción sin una norma legal expresa que las
establezca.
El principio de legalidad ofrece en el Derecho Administrativo Sancionador la misma
ambigüedad que caracteriza todos los principios generales del Derecho, potenciada
aquí aún más por la circunstancia de integrar dos elementos normativos —la reserva
legal y el mandato de tipificación— que si se los considera en forma separada distan
mucho de ser precisos(37).
No obstante lo expuesto, el mandato de tipificación legal no implica la exclusión
absoluta de la intervención reglamentaria, con tal de que sea debidamente habilitada
al efecto, lo que se conoce como "llamamiento a la colaboración reglamentaria". Por lo
tanto, el riesgo que se presenta es el derivado de una remisión imperfecta de la ley al
reglamento. Si la remisión no tiene algún grado de precisión, no puede considerarse
válida y el acto administrativo general no estará legitimado para completar la
tipificación insuficiente de la ley.
Es notable la diferencia con el Derecho Penal cuya estructura de la norma punitiva
es relativamente sencilla en el que juntamente con la descripción de la conducta ilícita
está expresamente establecida la pena aplicable. En el Derecho Administrativo
Sancionador con frecuencia la tipificación no es directa sino por remisión y la
atribución generalmente no es individualizada sino más bien genérica.
Consecuentemente, los tipos sancionadores administrativos generalmente no
son autónomos sino que se remiten a otra norma, la que se formula como una orden o
una prohibición, cuyo incumplimiento supone cabalmente una sanción.
En definitiva, es suficiente que la norma indique pautas inequívocas que
identifiquen conductas prohibidas(38), se permite que en el tipo aparezcan conceptos
jurídicos determinados o incompletamente determinados.
Así, la tipificación en el Derecho Administrativo Sancionador, tiene dos elementos:
la descripción de la infracción y, luego la conminación de la sanción, o sea una
precisión de las consecuencias punitivas de cada una de las infracciones. El tipo en
consecuencia no se realiza a través de una descripción directa sino que surge de la
conjunción de dos normas: la que manda o prohíbe y la que advierte que
el incumplimiento es infracción.
En la Ciudad, las infracciones y las sanciones al régimen de faltas están previstas
en la ley 451 local, sin perjuicio de remitir a otros cuerpos normativos como los
Códigos de Habilitaciones y Verificaciones o al de Edificación, por citar algunos
ejemplos.

c. Aplicación de la ley más benigna

El artículo 3 de la ley 1217(39)expresa que cuando con posterioridad al dictado de la
sentencia condenatoria entre en vigencia una ley más benigna, la sanción se
adecuará a la establecida por la nueva ley, quedando firme el cumplimiento parcial de
la condena que hubiere tenido lugar. El principio es similar al establecido en el artículo
2 del Código Penal.
La sala I, de la Cámara Penal, Contravencional y de Faltas en la causa 308-
00/CC/04 —Walt Mart S.R.L s/infracción falta de rótulo—. Apelación(40)afirmó que en
materia de faltas resulta aplicable el principio de ley más benigna, puesto que la ley
19.691 lo consagraba tácitamente al disponer en su artículo 4º la aplicación de las
disposiciones generales del Código Penal, siendo que el nuevo Código de
Faltas (ley 451) expresamente prevé su aplicación (art. 3).
Un subprincipio que deriva del principio de legalidad es la prohibición de la
retroactividad de la ley in pejus y la obligación de admitir la retroactividad o ultra
actividad de la ley más benigna. En el Derecho Administrativo Sancionador esta
garantía no fue admitida llanamente.
Es dable destacar el fallo de la Corte Suprema de Justicia "Cristalux"(41),
comentado por García Pullés en el que el Tribunal adhirió al criterio antes esbozado
por el Ministro Petracchi en su voto disidente en la causa "Ayersa"(42).
En aquella oportunidad el Magistrado expresó que desde la entrada en vigor de la
Convención Americana de Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, y con mayor razón desde el otorgamiento de jerarquía
constitucional a estos textos por imperio del art. 75 inc. 22 de la CN, 2ª párrafo, ya no
es posible mantener el punto de partida tradicional de la Corte respecto a la
irretroactividad de la ley más benigna en el ámbito de las sanciones administrativas.
No hay dudas que en derecho penal el principio de la ultraactividad o retroactividad
de la ley penal más benigna constituye una de las garantías esenciales. Esta garantía
se encuentra en la mayoría de los tratados internacionales de derechos
humanos incorporados a nuestra Constitución por el art. 75 inc. 22.
Puede extraerse de la doctrina del fallo "Cristalux" que es aplicable directamente el
principio de la ley penal más benigna respecto de la norma secundaria, es decir la que
complementa, de acuerdo al mandato de tipificación, la infracción. La Corte expresó
que la modificación introducida por el decreto 530/1991 del Poder Ejecutivo Nacional
al régimen penal cambiario, que era la norma secundaria a los fines de la tipificación
de la infracción, importó una considerable ampliación de la esfera de libertad de
comportamiento en el campo del tráfico exterior de divisas y la revocación del
concreto fin de protección al que respondía el sistema de clausura fundado en
el decreto 2581/1964. Por tal razón, la modificación cae, con relación al imputado, en
el ámbito de la aplicación directa de la regla de retroactividad de la ley penal más
benigna. Como conclusión debe entenderse que la ley penal más benigna es también
aplicable a la norma secundaria, aquélla que complemente la infracción.

d. Principio de culpabilidad. Responsabilidad objetiva

Respecto a la culpabilidad, en el Régimen de Faltas de la Ciudad se admite
responsabilizar a las personas jurídicas, es decir se adentra en la zona de la
responsabilidad objetiva, la teoría del riesgo creado y de la solidaridad.
Esta responsabilidad objetiva está expresamente vedada en materia penal, y es
oportuno destacar que en las sanciones administrativas no se
requiere indispensablemente dolo, ni siquiera culpa del presunto infractor, sólo le
es exigible el conocimiento de las normas y su cumplimiento. Puede alegarse en
cambio, causales que excluyan la culpabilidad como el error de hecho o de derecho,
la imposibilidad de cumplir en virtud del acaecimiento de un caso fortuito o fuerza
mayor, o en general, alguna excusa admitida en la legislación vigente, circunstancias
todas ellas eximentes de responsabilidad.
Conforme al Régimen de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires(43)son
imputables como sujetos activos de faltas tanto las personas físicas como jurídicas y
es suficiente para imputar responsabilidad por falta cualquier presupuesto de
obligación que sea fuente de restituir o reparar. Esto es concordante con lo expresado
en su oportunidad respecto al principio de culpabilidad del Derecho Administrativo
Sancionador y a la posibilidad de responsabilizar a las personas jurídicas.
Cabe aclarar que, a diferencia de las normas penales, no se admite la tentativa por
falta y no rigen las reglas de la participación, y esto corrobora que las faltas forman
parte del derecho administrativo sancionador y no del derecho penal.
Por ejemplo, es posible sostener entonces la responsabilidad de una empresa de
transporte público de pasajeros por la existencia de un vínculo subjetivo en los
términos expuestos previamente (culpa en la elección y en la vigilancia de su
personal) que cabe considerar suficiente para satisfacer la exigencia de culpabilidad.
Se ha entendido que la responsabilidad por faltas puede ser objetiva, y el principio
de culpabilidad no tiene aplicación en este régimen, así como tampoco cabe hablar de
imputabilidad con el sentido que la expresión tiene en el Derecho Penal, ya que bien
puede una infracción ser responsabilizada a alguien distinto de aquél que cometió
directamente la acción prohibida, como lo demuestran el art. 17 de la ordenanza
50.292(44), en lo relacionado con la responsabilidad solidaria de las personas
de existencia ideal por las faltas cometidas por sus agentes o dependientes, el art.
12 de la ley 19.691, y los arts. 5, 6 y 8 de la ley 451(45).
También ha sido esa la postura del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, que estableció que el régimen de faltas admite entonces
un doble sistema de responsabilidad: una responsabilidad objetiva de la persona
de existencia ideal y una responsabilidad subjetiva de los agentes. Por último, señaló
que la responsabilidad objetiva no depende de la culpabilidad o ausencia de
culpabilidad del dependiente(46).
La diferencia con el derecho penal en cuanto el principio de culpabilidad abarca
dos distintos niveles. En penal, el primer nivel está dado por la exclusión de cualquier
resultado accidental no previsible (caso fortuito). El segundo nivel, implica la exclusión
de la punibilidad por no haber podido conocer la conminación o adecuar la conducta a
derecho (error). Es dable destacar, que éste excluye el dolo, y salvo para los casos de
responsabilidad objetiva, se admite en las infracciones administrativas, siempre que
el autor de la infracción pruebe que ha obrado con error y que éste sea invencible, e
imputado exclusivamente a la ignorancia de la prohibición, ya que la ley se presume
conocida por todos.
La consagración del principio de culpabilidad significa en definitiva la exigencia de
que exista un vínculo subjetivo con el autor. Hace imposible la imposición de
sanciones por la mera causación. Así es entendido por la doctrina en materia penal(47).
Cabe señalar que desde el derecho administrativo se han hecho algunas
consideraciones al respecto(48).
Más como se explicó, no resulta estrictamente aplicable en materia de faltas.

e. Non bis in idem

El principio non bis in idem implica que nadie puede ser perseguido dos veces por
un mismo hecho. Fue receptado inicialmente en el Derecho Penal y en la actualidad
suele aceptarse en todos los ámbitos del derecho sancionador.
Debe tenerse en cuenta que es posible la intervención de dos tipos de órganos
represivos, judiciales y administrativos, lo que significa que la duplicidad de decisiones
puede surgir cuanto menos entre dos tribunales penales, entre dos Administraciones
Públicas o en el supuesto más común, entre un tribunal penal y un órgano
administrativo.
Recientemente, el 17 de septiembre del corriente, Diario Judicial publicó un artículo
al que tituló "Lo administrativo y lo penal, por dos caminos distintos" donde resaltó
que, la sala II de la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal(49), había
distinguido los alcances de una decisión administrativa y de un fallo penal, cuyos
resultados no son vinculantes. Los Camaristas explicaron en el fallo, que habían
diferencias entre una pena del Estado y la sanción disciplinaria. La primera, dijeron se
funda en la sujeción general que todos los habitantes del territorio de un Estado tienen
a su respecto, y la sanción se fundamenta en la particular sujeción a la organización
administrativa. Las juezas, María Inés Garzón de Conte Grand y Marta Herrera,
afirmaron que numerosas conductas puedan constituir faltas disciplinarias sin ser
ilícitos penales y a la inversa. Remarcaron que aún en el caso de absolución o
sobreseimiento penal sea factible la sanción administrativa del agente, incluso,
fundada en hechos directamente vinculados a los que dieron lugar la absolución o
sobreseimiento penal.
Las penas previstas para los delitos y la potestad sancionadora operan en planos
diferentes, por lo tanto son independientes y autónomas entre sí(50). Sin embargo, no
puede soslayarse que no puede ser diversa la apreciación en cuanto al contexto
fáctico, y la razón ello es que el poder del Estado es único y se basa en un solo
ordenamiento jurídico, presidido por los principios constitucionales(51).

f. Reformatio in pejus
Conectada con la garantía de defensa en su sentido genérico, la reformatio in
pejus implica la imposibilidad de agravar la situación del procesado ante
la interposición de un recurso. Resulta importante resaltar la inaplicabilidad de este
principio en el fuero Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad de Buenos Aires
a la vista dos fallos recaídos en las causas "General Tomás Guido" y "San Lorenzo de
Almagro"(52). En ambos casos los integrantes de la sala II, afirmaron que lo resuelto
por el Controlador en sede administrativa, debía considerarse una instancia única,
obligatoria y previa al juzgamiento de las faltas por parte de la Justicia Penal,
Contravencional y de Faltas. Lo decidido por la Unidad Administrativa de Control de
Faltas, no limitaría al juez de la causa quien tiene a su cargo controlar la legalidad del
proceso. Se señaló que sostener lo contrario implicaría convertir al juez penal,
contravencional y de faltas en un mero controlador de los actos administrativos, sin
imperio jurisdiccional para rever las decisiones adoptadas en sede administrativa.
Los camaristas argumentaron que la garantía de la reformatio in pejus es propia
del proceso judicial y en el marco de la interposición de un recurso, naturaleza que no
reviste el pase de las actuaciones para su juzgamiento solicitado por quien fuera
sancionado en sede administrativa. Así en ambos casos se empeoró la situación de
los administrados modificándose la decisión administrativa en su perjuicio.
En el mismo sentido se han expedido las restantes Salas de la Cámara
Contravencional y de Faltas(53)y el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires(54)señalando que no rige la reformatio in peius entre la
actuación administrativa y la judicial, pues tales formas de juzgamiento en el marco
legal vigente en la materia de faltas, aunque subsidiaria una de la otra,
son independientes entre sí. De lo contrario, la instancia judicial se limitaría a
convalidar lo actuado y no a determinar jurisdiccionalmente la responsabilidad
del infractor.

g. Proporcionalidad en las sanciones administrativas

Las sanciones administrativas por infracción al régimen de faltas, en muchos casos
guardan un importante valor de comiso, extremo que debe ser apreciado
para examinar su proporcionalidad.
En efecto, el artículo 28 de la ley 451 dispone que al aplicar la sanción por falta el
juez debe tener en cuenta los principios de racionalidad y proporcionalidad,
atendiendo especialmente a la extensión del daño causado o el peligro creado,
la intensidad de la violación del deber de vigilancia o de elección adecuada, la
situación social y económica del infractor, de su grupo familiar y la existencia de
pagos voluntarios o sanciones impuestas por infracciones a normas completadas en
una misma sección del régimen de faltas en los últimos dos años.
Cabe a esta altura ponderar el criterio de la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación(55)acerca de la graduación de las sanciones administrativas. Para
ello es oportuno recordar lo señalado en el apartado en que se analizó la
proporcionalidad de las sanciones a la luz del fallo "Demchenko". Allí se dijo en
materia de sanciones administrativas que la facultad de graduación de la multa entre
el mínimo y el máximo previsto en la ley, no escapa al control de razonabilidad que
corresponde al Poder Judicial con respecto a los actos de la Administración
Pública, incluso cuando se trata de facultades discrecionales de la Administración.

VIII. APLICACIÓN DE LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES

Cabe analizar, a esta altura de la investigación, si son aplicables las garantías
contenidas en los tratados internacionales en materia de sanciones administrativas.
Al respecto, el Presidente del Máximo Tribunal de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires tiene dicho desde el año 2002 que el Derecho Internacional se refiere a la pena
estatal, esto es a una institución característica del Derecho Penal que concede al
Estado la facultad de injerencia en derechos básicos de la persona humana (vida,
libertad locomotiva, patrimonio, libertad de acción, laboral, etc.) con independencia de
la manera según la cual el derecho interno clasifica las infracciones que son
presupuesto de la pena, ejemplificando las mismas en; delitos, contravenciones y
crímenes, delitos y contravenciones(56).Nada dice respecto de las faltas materia objeto
de esta investigación.
Por su parte, la Corte dispuso en materia sancionadora un matiz al afirmar que no
es necesaria la doble instancia. Precisó que la aplicación de los arts. 8 inciso 2, ap. H)
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto internacional
de Derechos Civiles y Políticos que consagran la garantía de la doble instancia, se
halla supeditada a la existencia de "inculpada de delito" o "declarada culpable de un
delito" por lo que resultan ajenas a su ámbito las sentencias que condenan o
absuelven con motivo de la imputación de faltas, contravenciones (art. 27 inc.
3 del Código Procesal Penal de la Nación) o infracciones administrativas(57).
Cabe agregar que la Corte Suprema de Justicia(58)ha afirmado que el art. 8.2.h de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos resultaba aplicable a las
sanciones administrativas y que lo contrario implicaría un excesivo rigor formal, por lo
que cabe concluir que los instrumentos internacionales son aplicables.

a. In dubio pro reo

Este principio implica la presunción de inocencia de la persona sometida a juicio
hasta tanto se demuestre lo contrario.
En materia sancionatoria y virtud del artículo 12 de la Ley de Procedimientos
Administrativos de la Ciudad que otorga presunción de legalidad de los actos
administrativos, sin excluir al acto administrativo jurisdiccional sancionador, es el
recurrente quien tiene a cargo la prueba efectiva de las circunstancias que alega
para eximirse(59).
Por lo tanto en materia de faltas, es el presunto infractor, en virtud del la
presunción iuris tantum de las actas de comprobación que reúnan los requisitos
del art. 3de la ley 1217(60), donde se plasman las infracciones, quien debe probar lo
contrario para no ser sancionado. Por lo que es posible concluir que el principio de
presunción de inocencia rige en materia de faltas.

IX. LA UNIDAD ADMINISTRATIVA DE CONTROL DE FALTAS

a. Origen y creación
La Unidad Administrativa de Control de Faltas, es un órgano administrativo
enclavado en la Administración, creado bajo el ámbito del Poder Ejecutivo local, por
ley(61).
En efecto, la ley 591 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, modificó la ley
orgánica del Poder Judicial(62)y otorgó competencia jurisdiccional en materias regidas
por la legislación de faltas a la anterior Justicia Contravencional en Comisión,
asignándoles el juzgamiento de las faltas que no admitían demoras. Asimismo, se
dispuso que esta situación se prolongaría hasta la constitución efectiva del Fuero en
lo Contravencional y de Faltas.
Durante un período se suspendieron los plazos respectivos al tratamiento
administrativo de las actas de infracción, y la Dirección General Administrativa de
Infracciones tuvo las atribuciones de la Unidad Administrativa de Control de Faltas.
Asimismo se dispuso que los Controladores Administrativos, que conforman la
Unidad, debían ser abogados y tener cuatro años en el ejercicio de la profesión. Su
actuación es incompatible con el ejercicio de la abogacía o la procuración contra la
Ciudad, salvo en causa propia. Sus decisiones deben ser fundadas y con ella se
agota la vía administrativa.
Es claro el texto legal(63)al disponer que la resolución del Controlador Administrativo
de Faltas concluye en la vía administrativa, y no existen contra ella recursos de ningún
tipo en esa sede.
Ahora bien, se advierte que la Unidad Administrativa de Control de Faltas se
encuentra dentro del ámbito del Poder Ejecutivo de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires pero, en lo que hace a su competencia específica, por tratarse de funciones
jurisdiccionales no le competen los principios jurídicos de jerarquía propios de toda
organización administrativa.
No puede haber avocación por la naturaleza de la decisión y por la actividad
técnica del órgano, y no se pueden interponer recursos de ningún tipo en esa sede
porque la resolución del Controlador concluye la vía administrativa. Tampoco puede
haber delegación en la medida que la ley la autorice (art. 3de la Ley de
Procedimientos Administrativos de la Ciudad).
 La resolución adoptada por los Controladores Administrativos, tiene aspectos
reglados ya que aplica la legislación de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires(64), y solo en la graduación de las sanciones podría tener un contenido
discrecional. Mas como en adelante se señalará, la revisión judicial de esas
decisiones como la graduación de la sanción no escapa al control judicial por parte de
la Justicia en lo Penal, Contravencional y de Faltas.

X. LA REVISIÓN JUDICIAL SUFICIENTE. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

Frente a la prohibición referida en el punto precedente, acentuada más todavía en
el esquema constitucional local, es necesario examinar si el régimen de la Unidad
Administrativa de Control de Faltas resiste un cuestionamiento sobre su validez.
Tiene establecido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, desde el año 1960,
en el caso "Fernández Arias"(65)en oportunidad de analizar los actos emanados de
órganos administrativos, que la posibilidad de que la Administración aplique sanciones
está sujeta a que la ley así lo autorice y que las decisiones se encuentren sujetas al
control judicial suficiente. Así, cuando se trata de pronunciamientos jurisdiccionales
emanados de órganos administrativos debe garantizarse su sujeción a un control
judicial suficiente a fin de evitar un poder absolutamente discrecional.
Precisa el fallo que si bien se había admitido que los organismos de la
administración ejerzan facultades de índole jurisdiccional, ello había sido así en tanto
se garantice un control judicial suficiente no sustraído de revisión judicial.
Asimismo, en ocasión de analizar la competencia del ente regulador de la energía
eléctrica, en el caso "Ángel Estrada"(66), dejó establecido que el organismo regulador
tiene otorgadas facultades jurisdiccionales que se limitan exclusivamente a la
determinación de la existencia de un incumplimiento contractual, y a la imposición de
sanciones establecidas en el contrato respectivo. El Máximo Tribunal sostuvo que la
determinación y condena de los daños y perjuicios reclamados en esa oportunidad,
constituía una materia ajena a la jurisdicción del ente y, al estar regida por el derecho
privado, su juzgamiento compete a los jueces ordinarios.
Recuérdese que control judicial suficiente significa el reconocimiento a los litigantes
del derecho a interponer un recurso judicial ante los jueces ordinarios, negación a los
tribunales administrativos de la potestad de dictar resoluciones finales en cuanto a los
hechos y al derecho controvertido, con excepción de los supuestos en que, existiendo
acción legal, los interesados hubieren elegido la vía administrativa privándose
voluntariamente de la judicial.
El encargado del juzgamiento de lo actuado por la Unidad Administrativa de Faltas
es el Fuero Penal, Contravencional y de Faltas, a pedido del interesado, cuando éste
no preste consentimiento con lo resuelto en sede administrativa.
Sentado lo expuesto, considero que la resolución que dicta el Controlador
Administrativo es un acto administrativo jurisdiccional, entendiendo a aquella como la
actividad estatal que decide controversias con fuerza de verdad legal y puede ser
cumplida en determinadas circunstancias, por órganos que se hallan encuadrados en
el Poder Ejecutivo(67), sin perjuicio del control judicial suficiente que se asegure a los
administrados.
Una Sala de la Cámara del Fuero Contravencional y de Faltas ha manifestado
que, existe un solo y primer juzgamiento, que es el que lleva a cabo el juez
Contravencional y de Faltas(68). Sostuvo que se trataba de una etapa distinta de la
administrativa donde el control de legalidad resultaba primordial, y se reconocía al
juez plenas facultades para dictar una sentencia ajustada a derecho tomando en
cuenta incluso pruebas no sustanciadas o aplicando leyes no tenidas en cuenta en
sede administrativa. Que eran dos instancias independientes, lo cual equivalía a decir
que lo resuelto por el controlador —acto administrativo— no obligaba al juez de la
causa, quien tenía a su cargo como primera cuestión, controlar la legalidad del
proceso. Consecuentemente, se anulaba la posibilidad de que lo resuelto en la Unidad
Administrativa de Control de Faltas, sea irrevisable posteriormente por el juez.
Debo dejar asentado que las funciones jurisdiccionales ejercidas por la Unidad
Administrativa de Control de Faltas están delimitadas por la ley de procedimientos de
faltas(69)y los Controladores Administrativos que integran el órgano administrativo
gozan de inamovilidad en el cargo.
Por lo expuesto, es preciso concluir que la Unidad Administrativa de Control de
Faltas resiste el test de constitucionalidad de los órganos administrativos que ejercen
facultades jurisdiccionales ya que su revisión está a cargo del Poder Judicial Local
ante el Fuero en lo Penal, Contravencional y de Faltas.

a. Instancia judicial
En sede judicial, en su caso, y luego de que el administrado pida el juzgamiento de
las infracciones, el Controlador Administrativo debe elevar las actuaciones a la
Cámara en lo Penal, Contravencional y de Faltas, donde se sortea el juzgado que va
a intervenir.
Las actuaciones administrativas para ser radicadas ante el Fuero Penal,
Contravencional y de Faltas deben sustanciarse conjuntamente con el o las actas
de infracción, los antecedentes administrativos, el descargo del presunto infractor en
sede administrativa, en su caso, las pruebas que en esa instancia se hubiere ofrecido
y el pedido de juzgamiento conjuntamente con la constitución de domicilio, esto
conforma lo que se denomina "legajo administrativo"(70).
Recibidas las actuaciones en el tribunal, se da traslado al presunto infractor de la
radicación de las actuaciones, y se da vista al Ministerio Público Fiscal, de existir
menores, al Asesor Tutelar de Menores.
Aquí debo detenerme para observar que de acuerdo a los criterios generales de
actuación los fiscales pueden no intervenir en las causas de faltas. En efecto a través
de la resolución 7/2004 el Ministerio Público Fiscal estableció como un criterio general
de actuación(71)que corresponderá la intervención de las Fiscalías de Primera
Instancia en lo Contravencional y de Faltas en aquellos casos en que pudiera estar
comprometido el interés general(72), y específicamente en los tipos previstos en la ley
451 que por su naturaleza o características de hecho, resulten complementarias o
subsidiarias de normas contravencionales.
Considero que el interés general está comprometido en todas las infracciones
tipificadas en el régimen de faltas. Pienso que en pos de la efectiva judicialización
deben crearse las Fiscalías de Faltas previstas en un proyecto de ley(73). En
dicha iniciativa parlamentaria se ha previsto la creación de Unidades Fiscales de
Faltas con cuatro Fiscales Adjuntos y dos Defensores Adjuntos que tendrían
competencia exclusiva en este procedimiento.
 Para que el Defensor Oficial tome intervención deben darse las condiciones
previstas en la Ley Orgánica del Ministerio Público(74), es decir ser designado en la
defensa en juicio que por turno le corresponda y que se trate de particulares
que invoquen y justifiquen pobreza. Reitero que en la actualidad existen ocho
Defensorías Oficiales con dos co-titulares y doce Fiscalías también con dos co-
titulares cada una de ellas. Cabe recordar que el patrocinio letrado en materia de
faltas no es obligatorio(75), sin embargo, en instancia judicial debería preverse la
asistencia técnica profesional.
Tiene dicho la Corte que en los procedimientos por faltas y contravenciones, la
garantía de defensa lleva implícita la de contar, al menos ante los tribunales de
justicia, con asistencia profesional(76).
Considero que así debe ser también en la instancia administrativa, por la
afectación de derechos y el debate de cuestiones jurídicas(77).

XI. CONCLUSIONES
A lo largo del presente, se ha analizado la diferencia entre delitos y faltas, y más
allá de que se trate de dos o más tipos de infracciones al orden jurídico, o que no
haya diferencia alguna entre ellas, lo cierto es que las faltas, como se han explayado
en los institutos vigentes en el Derecho Administrativo Sancionador, difieren en el
régimen jurídico del Derecho Penal, tal como se refleja en el Régimen de Faltas
previsto en la ley 451 de la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires.
Creo que el Derecho Administrativo Sancionador no debe ser construido con los
materiales y las técnicas del Derecho Penal sino desde el propio Derecho
Administrativo, del que obviamente forma parte y desde la matriz constitucional y del
Derecho Público Estatal. La extensión de los principios del Derecho Penal ha
demostrado no ser certera desde el momento que la transpolación automática es
imposible y que las matizaciones de adaptación son tan difíciles.
Es oportuno destacar que esta investigación se ha referido exclusivamente al
régimen de faltas, excluyendo la materia contravencional, más allá de que en algunos
pasajes se haya usado la terminología como sinónimo, sin que ello implique asimilar
dicho proceso al de faltas, ya que procesalmente se rigen en la Ciudad por leyes
distintas. Cabe dejar asentado que para el juzgamiento de las contravenciones se
prevé expresamente que se aplique supletoriamente el Código Procesal Penal, motivo
por el cual el tratamiento de ellas hubiera excedido la extensión de este trabajo, como
se ha aclarado al principio.
Sin perjuicio de ello, resulta interesante destacar como se ha puesto de manifiesto,
que a pesar de la constitución efectiva del Fuero Contravencional y de Faltas (ya no
en comisión), el órgano administrativo, la Unidad Administrativa de Control de Faltas,
sigue cumpliendo funciones acotadas al ofrecimiento de pago voluntario, sanción de
las faltas y en su caso el pase a pedido del interesado a la Justicia Local competente
en la materia. Asimismo ejerce funciones jurisdiccionales cuando ellas habían sido
suprimidas en la misma ley de eliminación de la Justicia Municipal de Faltas, siendo
luego reestablecidas por la ley 591 de la Legislatura local.
No obstante ello, el paso previo, si bien, no contradice el sistema de garantías, y
tiene asegurado el control judicial suficiente por parte del Fuero en lo Penal,
Contravencional y de Faltas, atenta contra la celeridad del procedimiento. Para
agilizar el mismo podría considerarse el tránsito por la etapa previa única y obligatoria
sólo para las infracciones que tengan prevista como sanción la multa y en esa sede se
ofrezca la posibilidad de pago voluntario.
Ahora bien, por lo relevante del tema de la seguridad, por las diferencias
oportunamente destacadas de regímenes jurídicos, la judicialización, con las
garantías para el administrado que ello implica, parece oportuna, pero actualmente no
resulta ser tampoco la solución del tema ya que si efectivamente el traspaso de
competencias penales atribuida a los juzgados de primera instancia en lo
contravencional y de faltas implica el juzgamiento de delitos en la misma sede que se
tratan faltas, el orden de prioridades para el juzgador no parece que pudiera ubicar en
primer lugar a las infracciones al código de faltas antes que los delitos.
Sin embargo por los trágicos episodios referenciados y la situación vial descripta
merecería considerarse la necesidad de un fuero específico, aspecto que el legislador
todavía no se ha decidido a diseñar.
Sin perjuicio de lo expuesto, existen proyectos de reforma a la Ley Orgánica del
Poder Judicial de la Ciudad que prevé la división del Fuero Contravencional y de
Faltas en Penal, por un lado y Contravencional y de Faltas por otro. Asimismo entre
otras cosas, establece la creación de ocho Unidades Fiscales de Faltas(78).
Particularmente en relación a la intervención del Ministerio Público Fiscal en
materia de faltas, considero que ella en virtud de la relevancia que el tema de
seguridad merece y por los acontecimientos ya vividos en la ciudad debe
ser insoslayable. Hoy en día de acuerdo a los criterios generales de actuación en
muchos casos en los procesos de faltas queda relegada la intervención de los
Representantes del Ministerio Público.
Sin embargo, por lo que se ha destacado en el principio de esta investigación,
las infracciones cometidas en lugares de masiva asistencia de público dan lugar a
hechos que en algunos casos, como ha ocurrido ya en la ciudad, o las infracciones de
tránsito desencadenantes de siniestros, arrojan como saldo la pérdida de vidas
humanas.
Tal vez la división del Fuero tal como se ha proyectado en la modificación a la ley
orgánica del Poder Judicial que contemple la creación de juzgados penales y de
Unidades Fiscales de Faltas independientes a las Contravencionales, se vislumbre
una pauta a seguir respecto a la Justicia de Primera Instancia y la Cámara del Fuero.
Pretendo señalar que el juzgamiento de las faltas que felizmente ha sido atribuido
al Poder Judicial, por su especialización técnica, a la luz de lo analizado reclama su
separación de los delitos. Asimismo se ha señalado que sería deseable que se
establezcan fiscalías y tribunales con competencia específica en materia penal,
algunos de ellos destinados exclusivamente al enjuiciamiento de los menores,
mientras que los restantes continúen resolviendo asuntos de naturaleza de faltas.
Particularmente respecto de las contravenciones que han quedado fuera de
esta investigación por una cuestión de extensión del trabajo, por la forma en que se
encuentran legisladas, en cuanto al proceso, que prevé la aplicación supletoria
del Código Procesal Penal, podrían estudiarse, en otra oportunidad, sus similitudes y
diferencias con la materia penal, y luego de ello, evaluar la posibilidad de que su
juzgamiento quede en manos de especialistas del Derecho Administrativo o del
Derecho Penal.
La autonomía de la Ciudad de Buenos Aires es un proceso político y jurídico que
no puede interpretarse como un acto único, que se agota en una instancia, sino un
proceso que requiere de etapas sucesivas, algunas de las cuales —como hemos
visto— se encuentran en vías de ejecución. Valga la presente como una primera
aproximación al tema.

LUCES Y SOMBRAS DEL DERECHO AMBIENTAL MUNICIPAL EN LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES. POR
MARCELO ALBERTO LÓPEZ ALFONSÍN(1)

SUMARIO: I. Introducción: El singular status jurídico de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y el compromiso por
la autonomía porteña. II. El caso "Casa Amarilla": El ejercicio del poder de policía ambiental es irrenunciable. III. El caso
"Algavi SA": El derecho fondal ambiental tiene aplicación local, más allá de la determinación competencial. IV. El orden
público ambiental: Un precedente de cita obligada. V. De regreso al fuero comercial. VI. Una vez más: el pertinente
recuerdo del caso "Subterráneos". VII. A modo de colofón: La materia ambiental excede el marco de competencias
judicial.

I. INTRODUCCIÓN: EL SINGULAR STATUS JURÍDICO DE LA CIUDAD

AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES Y EL COMPROMISO POR LA AUTONOMÍA
PORTEÑA
Mucho se ha escrito sobre el particular status jurídico de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires desde hace 20 años, cuando el constituyente nacional reformador
decidió incluir en el título referido a las provincias el artículo 129 que reza: "La Ciudad
de Buenos Aires tendrá un régimen de gobierno autónomo, con facultades propias de
legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno será elegido directamente por el pueblo
de la ciudad. Una ley garantizará los intereses del Estado Nacional, mientras la
Ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nación. En el marco de lo dispuesto en este
artículo, el Congreso de la Nación convocará a los habitantes de la Ciudad de Buenos
Aires para que, mediante los representantes que elijan a ese efecto, dicten el Estatuto
Organizativo de sus instituciones". Me he pronunciado por una autonomía plena(2),
con similar jerarquía que las otras 23 provincias, y ratifico esta posición como "de
previo y especial pronunciamiento", máxime estar hoy alcanzado por el mandato de la
Constitución de la CABA que en su artículo 6 impone: "Las autoridades constituidas
tienen mandato expreso, permanente e irrenunciable del Pueblo de la Ciudad, para
que en su nombre y representación agoten en derecho las instancias políticas y
judiciales para preservar la autonomía y para cuestionar cualquier norma que limite la
establecida en los artículos 129 y concordantes de la Constitución Nacional". Más allá
de ello, estoy persuadido que la permanencia de la llamada "justicia nacional" al
amparo de las llamadas leyes Cafiero y Snopek es un escándalo institucional de
imposible justificación constitucional conforme la reforma de 1994. Por ello, el análisis
de dos fallos que consideramos relevantes en materia ambiental en el ámbito porteño
abarcará pronunciamientos del fuero contencioso administrativo y tributario local y de
la justicia comercial, con la absoluta convicción que dicha materia encuadra dentro los
límites autonómicos de la CABA y como tal merecen una mirada desde el derecho
público provincial y municipal.
II. EL CASO "CASA AMARILLA"(3): EL EJERCICIO DEL PODER DE POLICÍA AMBIENTAL ES IRRENUNCIABLE

La presente causa se origina en una acción de amparo entablada contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires —en adelante GCBA— y disposiciones de este último que autorizaron la construcción de viviendas en espacios verdes del
predio conocido popularmente como "Casa Amarilla" en el Barrio de La Boca. Como fundamento de la demanda los actores
alegaron que las resoluciones cuestionadas era manifiestamente inconstitucionales ya que lesionan el derecho a un ambiente sano,
la preservación de los procesos ecológicos esenciales y de los recursos naturales del dominio de la Ciudad, impiden la protección
e incremento de los espacios públicos, como también de los espacios verdes, parques naturales y reservas ecológicas. Además de
dejar de lado la obligatoriedad de la evaluación de impacto ambiental —EIA— previa y su discusión en audiencia pública.

En la misma presentación, solicitaron como primera etapa cautelar la suspensión

de la apertura de los sobres de la respectiva licitación pública. Esta petición fue
acogida favorablemente por el juez de grado que ordenó al Instituto de la Vivienda de
la Ciudad de Buenos Aires —IVC— la suspensión de los actos de apertura de sobres
de ofertas correspondientes a las licitaciones involucradas. Dicha medida fue
confirmada por la Alzada.
El GCBA en el informe del artículo 8º de la ley 16.986 —norma procesal en materia
de amparo vigente hasta la sanción de la ley local 1245— alegó que ni la ley 123 ni su
decreto reglamentario categorizan las obras en cuestión como de relevante efecto
ambiental. En consecuencia, y al estar en presencia de una actividad "sin relevante
efecto", le resulta aplicable la normativa relativa a este tipo de emprendimientos, esto
es debe cumplirse con las etapas a) y b) del procedimiento de EIA previstas en el
artículo 8º de la ley 123.
En primera instancia se hizo lugar a la acción intentada y se ordenó al GCBA que
en forma previa a la realización de las obras referidas, se llevaran a cabo la EIA y
la audiencia pública. Por otra parte, declaró de oficio la inconstitucionalidad del artícu-
lo 7º del anexo VI del decreto 1352/2002 en tanto establece que la construcción de
viviendas colectivas con uso residencial deben ser categorizadas como de impacto
ambiental sin relevante efecto. Ello en el entendimiento que desvirtúa los fines de la
ley, la presunción de que cualquier proyecto de construcciones destinadas a vivienda
familiar carezca de relevante efecto sin tomar en consideración el riesgo potencial
sobre recursos naturales, su dimensión, la infraestructura de los servicios públicos de
la Ciudad a utilizar, así como las eventuales alteraciones urbanas y ambientales de
conformidad con lo prescripto por el artículo 12º de la ley 123.
Finalmente, sostuvo que la forma en que se decidía no permitía afirmar que
asistiera razón a los vecinos acerca de su derecho a que los espacios del predio
"Casa Amarilla" deban ser utilizados para un fin determinado, sino que lo que se
buscaba era salvaguardar derechos de carácter procedimental. Dicha resolución fue
apelada por la demandada.
La Alzada por mayoría confirmó la sentencia. En primer término, el Dr. Russo
destacó que si bien es cierto que a priori la construcción de viviendas colectivas no se
encuentra enunciada entre las actividades que la ley 123 presume como de impacto
ambiental con relevante efecto, esta sola circunstancia no implica per
se la inconstitucionalidad de la norma que la consagra, siempre que se aplique de
forma razonable y de conformidad con las disposiciones de los artículo 12 y 13 de
dicha normativa. Lo que permite afirmar que sí las características del emprendimiento
objeto de las presentes actuaciones llegaran a colocarlo en el marco delimitado por el
artículo 13 de la ley 123 la categorización automática debe ceder a fin de no afectar
el interés tutelado por la ley y la Constitución local.
 En segundo lugar, y en relación a la orden impartida por el a quo para efectuar el
procedimiento completo de evaluación de impacto ambiental, esto es con la
respectiva audiencia pública, sostuvo que sin duda la legislación reserva la faculta de
categorizar las actividades a la autoridad de aplicación de la mencionada ley 123. De
hecho, la Administración ya ha ejercido esa facultad al momento de afirmar que se
trata de un proyecto de impacto ambiental sin relevante efecto. Por este motivo, la
Cámara Contencioso Administrativo y Tributario consideró que el magistrado de grado
no se había excedido en el ejercicio de sus atribuciones, ya que se limitó a confrontar
lo actuado por la Administración con la normativa aplicable.
Por su parte, el dr. Balbín en su voto individualiza la cuestión a dilucidar que, a su
criterio, no es otra que determinar si previamente a la ejecución del emprendimiento
en cuestión debe llevarse a cabo o no el proceso de EIA. Con excelentes lineamientos
reseña el bloque normativo que regula la cuestión, es decir el artículo 41 de
la Constitución Nacional, la Constitución local que establece el carácter obligatorio de
la realización de un estudio de impacto ambiental antes de llevar a cabo cualquier
proyecto considerado como de relevante efecto así como su discusión en audiencia
pública (artículos 26, 27, 30 y 63), las directrices de la Ley General del Ambiente
25.675 en su carácter de norma de presupuestos mínimos, la ley 123 —modificada
por la ley 452— que estableció el procedimiento de EIA y su decreto reglamentario
1352/2002.
La ley de impacto ambiental dispone que las actividades susceptibles de producir
un impacto ambiental de relevante efecto deberán cumplir con la totalidad del proceso
de EIA (artículo 8º). A su vez, el decreto 1352/2002 prescribe en el artículo 2º que la
categorización se realizará de acuerdo con las previsiones del cuadro de usos 5.2.1
del Código de Planeamiento Urbano, que categoriza como sin relevante a las
viviendas colectivas. El citado decreto designa como autoridad de aplicación de la ley
123 a la Subsecretaría de Espacio Público y Desarrollo Urbano. Sin embargo, con
posterioridad a través de los decretos 2696/2003 y 2720/2003 establecieron que
la autoridad de aplicación es la Subsecretaría de Medio Ambiente, cuyo subsecretario
resolvió que los proyectos previstos en los cuadro de usos 5.2.1 como de impacto
ambiental sin relevante efecto se consideran así categorizados sin necesidad de una
declaración expresa por parte de la autoridad de aplicación (resolución 873/2004).
Entonces al ser los proyectos involucrados categorizados como sin relevante
efecto, no requieren según la normativa aplicable la realización de audiencias
públicas. Así las cosas, corresponde analizar si las disposiciones que establecen la
categorización sin relevante efecto de las obras destinadas a la construcción de
viviendas colectivas de uso residencial son o no legitimas. Sabido es que el Poder
Ejecutivo tiene facultades para dictar reglamentos de ejecución a fin de complementar
la materia legislada (artículo 102 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires), es
decir que el decreto completa la ley pero no puede derogarla. En efecto, recuerda el
Dr. Balbín, que "el límite constitucional de la potestad reglamentaria —es decir, el
hecho de no alterar el espíritu de la ley con excepciones reglamentarias— supone que
el exceso o abuso del poder reglamentario configura un supuesto de nulidad absoluta
e insanable del acto estatal (...)".
En virtud de estas consideraciones concluye que la reglamentación examinada,
toda vez que excluye la realización de la EIA respecto de las viviendas colectivas de
uso residencial resulta notoriamente ilegítima. Ello por cuanto, no especifica las
razones que fundamentan la categorización de dicho rubro como sin relevante efecto
y tampoco toma en cuenta los potenciales impactos ambientales que estos
emprendimientos pueden ocasionar en cada caso particular lo que está previsto por el
artículo 11 de la ley 123.
En relación a la autoridad de aplicación, entiende que si bien ésta ha sido investida
legalmente con el poder de policía en la materia, y tiene a su cargo la aplicación de la
normativa de EIA, ello no la autoriza a reglamentar directamente la norma ya que es
una atribución conferida constitucionalmente al Poder Ejecutivo. En consonancia,
la resolución 873/2004 mediante la cual el Subsecretario de Medio Ambiente dispuso
que las actividades previstas en el cuadro de usos 5.2.1. del Código de Planeamiento
Urbano como de impacto ambiental sin relevante efecto, se considerarán así
categorizadas sin necesidad de una declaración expresa por parte de la autoridad de
aplicación, resulta ilegítima.
A diferencia de los votos anteriores, la disidencia del Dr. Centanaro decide revocar
la sentencia apelada en cuanto dispone la realización del procedimiento de EIA en
su integridad y la celebración de una audiencia pública, como también en tanto
declara la inconstitucionalidad del artículo 7º del Anexo VI del decreto 1352/2002, y
ordenar que se proceda a realizar el proceso de categorización previsto por la ley 123.
Apartándose del criterio sostenido por los Dres. Russo y Balbín, entiende que la
cuestión sometida a examen encuentra solución realizando una interpretación
conjunta de lo prescripto por la resolución 61/2002 y el artículo 3º del Código Civil en
tanto señala que desde su entrada en vigencia las leyes se aplicarán aún a las
consecuencias de las relaciones jurídicas existentes. Siguiendo esta línea argumental,
concluye que la citada resolución modifica dichas consecuencias y al no existir
sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada resulta aplicable al caso.

III. EL CASO "ALGAVI SA"(4): EL DERECHO FONDAL AMBIENTAL TIENE APLICACIÓN LOCAL, MÁS ALLÁ DE LA
DETERMINACIÓN COMPETENCIAL

a. Síntesis de los principales antecedentes del caso

Con fecha 17 de diciembre de 2002, la Sra. Graciela Myriam Álvarez Juncal
celebra con ESSO SRL un boleto de compraventa del inmueble ubicado en Avenida
del Trabajo y Carabobo, dejándose expresa constancia que en el mismo funciona una
estación de servicio con sus correspondientes instalaciones. Con posterioridad, el 17
de marzo de 2003, se firmó escritura traslativa de dominio del inmueble con Algavi
SA.
Bajo la cláusula sexta del boleto suscripto, la vendedora asume la tarea de
saneamiento del inmueble vendido, a su exclusivo cargo, conforme la línea de base
establecida por un informe de auditoría ambiental que se expresa es incorporado
como parte integrante del instrumento bajo Anexo I, elaborado por la firma AES
DISAB, quien también será la encargada de los trabajos, que no interferirán con la
normal operación de la estación de servicio en funcionamiento, fijándose el plazo
aproximado para la realización hasta el cumplimiento de los objetivos previstos en
el informe, con los informes a las autoridades de aplicación correspondientes.
 En la cláusula novena, las partes pactaron una cláusula compromisoria según la
cual todas las cuestiones legales emergentes del contrato serían sometidas a la
jurisdicción y competencia de los Tribunales Arbitrales de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, con expresa renuncia a cualquier otro fuero y jurisdicción que pudiere
corresponder.
El 16 de septiembre de 2010 Algavi SA se presenta al Centro de Conciliación y
Arbitraje de la Defensoría el Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
solicitando arbitraje en reclamo contra ESSO SRL, que acepta la intervención del
Centro, planteando incompetencia parcial respecto de ciertos aspectos del reclamo.
En lo que interesa a este comentario, y conforme la fijación de puntos concretos
sometidos al arbitraje, el Tribunal Arbitral debió decidir si conforme el contrato
celebrado entre las partes, la demandada asumió obligaciones en cuanto a tareas de
saneamiento/remediación de suelos y/o cambio de instalaciones de expendio en la
estación de servicio situada en el inmueble objeto de la compraventa y, en caso de
pronunciamiento afirmativo, determinar si existió incumplimiento culpable en esas
obligaciones, las tareas de saneamiento/remediación y/o cambios que deben
cumplirse, si ese incumplimiento es imputable a la conducta de la actora y si
corresponde que las tareas sea ejecutadas por la actora, adelantando los fondos cuyo
monto el Tribunal determinará.
Luego de sustanciado el procedimiento previsto por el Reglamento para el servicio
de Conciliación, Arbitraje y Registro de Árbitros, el 5 de diciembre de 2011, el Tribunal
Arbitral dictó laudo arbitral que en relación al punto reseñado. Así, resolvió que ESSO
SRL asumió contractualmente el compromiso de realización de las tareas de
saneamiento en las condiciones descriptas, que el contrato no impuso, explícita o
implícitamente, una obligación a la demandada en materia de cambio
de instalaciones existentes en la estación de servicio (que reconoce son accesorias
al inmueble y, consecuentemente, fueron vendidas con él). Estableció que, si bien ha
sido acreditado que la demandada no completó las tareas de saneamiento, también
se ha probado su falta de culpabilidad (ello con base en el informe firma AES DISAB y
dos declaraciones testimoniales), y que la obligación ha quedado extinguida por
devenir imposible de cumplimiento, por haberse incrementado la contaminación en
modo simultáneo a la realización de las tareas, no atribuible a esa parte. Destaca que
ante la ausencia de prueba sobre la fuente de esa nueva contaminación no puede
determinarse si el incumplimiento de la obligación de saneamiento a cargo de la
demandada fue a su vez responsabilidad de la actora (la prueba pericial ofrecida por
la actora no se produjo por haber manifestado la demandada su desinterés y haberle
sido tenida por desistida). Conforme lo hasta aquí resuelto, el Tribunal determinó que
no corresponde que las tareas sean ejecutadas por la actora a costa de la
demandada.
Llegan las actuaciones a juzgamiento de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial de la Capital Federal para el tratamiento del recurso de nulidad del laudo
arbitral interpuesto por la actora, en subsidio del de apelación que es denegado por el
Tribunal Arbitral.

b. La resolución de Cámara Comercial: La visión de la real naturaleza de la

cuestión. La integración del derecho ambiental
 Del relato de los hechos surge que existe un reconocimiento expreso de
la existencia de una contaminación ambiental que genera la obligación de
saneamiento/remediación del suelo (y ateniéndose a constancias de la
documentación agregada y aun del propio laudo arbitral, puede extenderse a las
napas subterráneas) del inmueble objeto de la compraventa, existente ya al momento
de la contratación y que continúa hasta el momento del decisorio. Por ello, claramente
la Cámara Comercial ha percibido que la cuestión se enmarca en el deber de
recomponer el daño ambiental, en los términos del artículo 41 de la Constitución
Nacional, obligación de restablecimiento al estado anterior a su producción, conforme
la ley 25.675 (LGA).
La cláusula incluida en el contrato celebrado entre las partes es común en las
transacciones inmobiliarias en las que las actividades desarrolladas con anterioridad
pueden generar pasivos ambientales susceptibles de afectar la ecuación económica
del negocio. Su finalidad ha sido el deslinde de responsabilidad, asumiendo el
vendedor la responsabilidad respecto del pasivo existente hasta el momento de la
transmisión del dominio. Estas cláusulas de naturaleza contractual, son válidas entre
las partes, pero en modo alguno alteran el régimen de responsabilidad ambiental
establecido por la legislación en la materia.
La resolución atiende la manda contenida en el artículo 41 CN, dirigida a todas
las autoridades —por tanto, incluidas las judiciales— de proveer a la protección al
derecho en él reconocido, y en forma concordante receptando el "principio
de integración" receptado por el artículo 5 de la LGA, que exige que los distintos
niveles de gobierno —es decir a todos los poderes públicos— integrar en todas sus
decisiones y actividades —en el caso, judiciales— "previsiones de carácter ambiental,
tendientes a asegurar el cumplimiento de los principios enunciados en la presente
ley".
Desde esta mirada aborda el tratamiento de los distintos aspectos del
recurso interpuesto.

c. La nulidad del laudo arbitral: El orden público y la Ley General del Ambiente
(LGA)
Analiza el fallo que es procedente el planteo de nulidad de un laudo, entre otros, en
supuestos en los cuales "los árbitros omiten controlar el cumplimiento de las
condiciones que están contenidas en normas de orden público que deben ser
respetadas bajo pena de nulidad", recordando que la afectación del orden público
debe en estos casos ser clara e indubitable y que la noción de orden público debe ser
identificada con contenidos constitucionales fundamentales.
Entiende que en el caso es procedente —aun desde la perspectiva estricta que
postula— ya que la causa fue decidida en violación de las disposiciones de la ley
25.675, norma de orden público conforme lo establece su artículo 3º. Coincidimos en
que los derechos y obligaciones establecidas por la norma —en particular las surgidas
del régimen de responsabilidad por daño ambiental de incidencia colectiva por
ella instaurado— son indisponibles para las partes y los hechos de la causa no
pudieron ser interpretados contrariando las disposiciones de la LGA.
Asimismo destacamos que en el caso la noción de orden público puede ser
identificada con contenidos constitucionales fundamentales, que pueden
ser expresados siguiendo los lineamientos de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación: "El reconocimiento de status constitucional del derecho al goce de un
ambiente sano, así como la expresa y típica previsión atinente a la obligación de
recomponer el daño ambiental no configuran una mera expresión de buenos y
deseables propósitos para las generaciones del porvenir, supeditados en su eficacia a
una potestad discrecional de los poderes públicos, federales o provinciales, sino la
precisa y positiva decisión del constituyente de 1994 de enumerar y jerarquizar con
rango supremo a un derecho preexistente" (Considerando 7º de la resolución dictada
en la causa el 20 de junio de 2006, "Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado
Nacional y otros s/ daños y perjuicios [daños derivados de la contaminación ambiental
del Río Matanza-Riachuelo] MJ-JU-M-7697-AR | MJJ7697).
Es por ello que el fallo en análisis, asumiendo el paradigma ambiental en su
enfoque y análisis de la cuestión ha cumplimentado acabadamente los lineamientos
establecidos por el Máximo Tribunal en la materia: "La mejora o la degradación del
ambiente beneficia o perjudica a toda la población, porque es un bien que pertenece a
la esfera social y transindividual, y de allí deriva la particular energía conque los
jueces deben actuar para hacer efectivos estos mandatos constitucionales" (ídem
nota anterior).

IV. EL ORDEN PÚBLICO AMBIENTAL: UN PRECEDENTE DE CITA OBLIGADA

"Subterráneos de Buenos Aires, Sociedad del estado c/ Propietarios Estación de
Servicio Shell calle Lima e/ Estados Unidos e Independencia s/ Daños y
Perjuicios", exped. 244003, Juzg. n. 100, sala H de la Cámara Nacional de
Apelaciones Capital Federal, sentencia del 1º de octubre de 1999.
Es obligada la mención de un precedente pionero en la aplicación del concepto de
"orden público ambiental" en un caso que guarda especial analogía con las
circunstancias fácticas de fondo (daño ambiental por contaminación con
hidrocarburos).
En efecto, en el año 1999, y en el contexto normativo a esa época vigente —
anterior a la reglamentación legislativa de los presupuestos mínimos de protección
ambiental, en particular la LGA, y a la creación del fuero contencioso administrativo y
tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires—, la Sala H de la Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, al resolver las
apelaciones interpuestas en causa promovida por Subterráneos de Buenos Aires SE
con el objeto de la reparación de los daños y perjuicios ocasionados por las
filtraciones de combustibles a la estación Independencia de la Línea E, originados en
la estación de servicio ubicada en la calle Lima 835/73, que operaba bajo los colores
de Shell, en la que también se solicitó el "cese definitivo de la contaminación
ambiental, olores y peligros producidos por emanaciones y ocasionados por
filtraciones de combustibles" y "el cese definitivo de todo otro tipo de contaminación
ambiental que dicha circunstancia estuviese provocando", expresó en sus
considerandos: "En el nuevo art. 41 de la Carta Magna también se incluye el
postulado reconocido universalmente, cual es el de la calidad de vida. Es que "el
derecho al ambiente es inherente al derecho a la vida, pues protege la integridad
física de la persona. Es inherente también a la libertad y a la igualdad, por cuanto
protege, asimismo, su integridad moral. (...) De lo hasta aquí expuesto es razonable
sostener junto con la doctrina y jurisprudencia que así lo propician que existe un orden
público ambiental. Como consecuencia de ello fácil resulta advertir que es inalienable
e indisponible para las partes. Ello es así puesto que en él se encuentran involucrados
otros derechos y garantías constitucionales denominados biológicos y sociales. Es
decir, que esta interrelación de derechos personales y humanos como también
razones de solidaridad social ha dado nacimiento a los derechos de tercera
generación, los que por esta circunstancia merecen un amparo íntegro" (el subrayado
me pertenece).
En efecto, y tal como refiere el precedente citado, el concepto se desarrolló entre
nuestros doctrinarios desde fines de la década del setenta, con la elaboración del
maestro Guillermo Cano(5)(quien lo propuso por primera vez en su artículo "El orden
público ambiental") seguida en la década del noventa por Mario Valls(6)y Jorge
Bustamante Alsina(7), quien señaló que, tradicionalmente, se consideran de orden
público todas las normas o disposiciones adoptadas por la autoridad pública que
tienen por objeto el mantenimiento del orden, la seguridad de las personas, el respeto
de la propiedad, la moral y la salud pública, que la preocupación universal por el
medio ambiente la comprende entre esos objetivos tradicionales, guiado al respeto de
las leyes biológicas y el equilibrio ecológico, por lo que la consecuencia más
significativa de ese reconocimiento es que "el orden público ambiental debe ser tenido
en cuenta en toda ocasión o decisión pública o privada que conlleve un riesgo de
impacto sobre el medio ambiente", así como Humberto Quiroga Lavié(8), entre otros
destacados "padres fundadores" del derecho ambiental.
Y siguió aplicándose en la jurisprudencia, de los distintos fueros y jurisdicciones,
con los lineamientos doctrinarios: "Reafirmándose la esencia de orden público que
acompaña al derecho ambiental por su directa vinculación con la salud de la
población, con la calidad de vida y la dignidad de la persona humana" (...) "La
preservación del medio como manera de garantizar la vida y la salud individual y de la
comunidad en su conjunto, importa un interés público relevante, que requiere de todos
los ámbitos de actuación positiva por parte del Estado"(9).

V. DE REGRESO AL FUERO COMERCIAL

En conclusión, el fallo de la Cámara Comercial que seleccionamos acertadamente
declara la nulidad del laudo atendiendo a que en virtud del orden público ambiental,
concebido en los términos reseñados y a los preceptos establecidos por la LGA, se
halla vedado a las partes "liberarse frente a la comunidad de sus responsabilidades
ambientales, como regularlas de manera diferente a la allí dispuesta". Atiende, como
se ha puesto de resalto, a que en el supuesto ha sido reconocida la existencia de un
daño ambiental que debe ser remediado y a ese respecto es de plena aplicación de
un régimen de responsabilidad ambiental indisponible para las partes.
En efecto, las partes reconocen el boleto de compraventa del inmueble en el que
funcionaba a ese momento una estación de servicio, cuya cláusula sexta en lo
esencial reza: "...El Anexo I, que forma parte del presente boleto de compraventa,
corresponde al informe de auditoría ambiental efectuado por la firma AES DISAB y da
cuenta del estado en que se encuentra el suelo del inmueble objeto de esta venta y el
plan de trabajos previstos, en un todo de acuerdo con los parámetros que fija la
legislación vigente. En base al estado del terreno 'La compradora' se informa y acepta
que la tarea de saneamiento del mismo será realizada por la empresa AES DISAB
a exclusivo cargo de 'La vendedora' y que la misma no interferirá la normal operación
de la estación de servicio que funciona en el inmueble. El saneamiento del inmueble,
que demandará un plazo aproximado de 36 meses, se dará por concluido una vez
alcanzados los objetivos previstos en el informe..., los que oportunamente
se informarán a las Autoridades de Aplicación que correspondan..." (el destacado me
pertenece).
Surge pues con claridad que al momento de la suscripción del instrumento, existía
una contaminación, ninguna otra conclusión puede extraerse de la asunción por la
demandada de la asunción de las tareas de saneamiento "del suelo del inmueble", y
que esa contaminación ha sido generada por la explotación de la estación de servicio
que funcionaba en el predio vendido. A su vez, la existencia de contaminación (no
discutida) enmarca la cuestión en el concepto de daño ambiental de incidencia
colectiva. Ello subyace en el desarrollo de los fundamentos del fallo analizado y es
acertado.
En el caso se introdujo en uno de los elementos del ambiente (el suelo) elementos
contaminantes, y como de resultas de ello, se ha configurado un daño ambiental,
genéricamente entendido como toda disfunción ambiental que se traduce en una
lesión o menoscabo al derecho colectivo a que no se alteren en modo perjudicial las
condiciones de vida, a que no se altere el equilibrio ambiental.
Lo apuntado permite sin forzamiento alguno proceder al encuadre de la cuestión en
el régimen de responsabilidad establecido por la LGA, que en su art. 27 define el daño
ambiental "como toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente,
sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores
colectivos", adoptando una definición legal que es tributaria de la mejor doctrina en la
materia como surge de su confronte con concepto de daño ambiental colectivo
aportado por el maestro Michel Prieur: es el daño "que afecta al conjunto del medio
natural o a alguno de sus componentes considerados como patrimonio
colectivo independientemente de sus repercusiones sobre las personas o los bienes".
No es ocioso recordar, en sintonía con la sentencia aquí comentada, que ese daño
ambiental lleva a la fecha del pronunciamiento de la Cámara Comercial, por lo menos,
once años de producido (conforme fecha de suscripción del boleto) y no ha sido
cumplimentada la obligación de recomposición por lo que "lo único que ha quedado
claro es que existe en el predio una grave situación ambiental de cuya solución nadie
se está ocupando" (como reza el fallo).
Por tanto, la cuestión necesariamente ha de ser resuelta conforme las previsiones
de los artículos 28, 29 y 31 de la LGA, que regulan la obligación de recomponer el
daño ambiental establecida por el artículo 41, primer párrafo, de la Constitución
Nacional. Al respecto ha entendido la jurisprudencia que: "Al hablar de
responsabilidad ambiental, no se considera la respuesta o reparación de perjuicios
susceptibles de apreciación pecuniaria que se han causado a determinadas personas,
sino por el contrario se está atendiendo a la reparación del daño que sufre el ambiente
en sí mismo. Nuestra legislación se refiere concretamente a la responsabilidad
ambiental que aquí consideramos en la Constitución Nacional y en la ley 25.675 (Ley
General del Ambiente)"(10).
Allí radica la dimensión publicista de la cuestión, agudamente percibida por la
Cámara Comercial, por encontrarse en juego el derecho constitucional al ambiente
sano —y el correlativo deber de preservarlo—, y su reglamentación legal por la citada
norma que no puede ser alterada por convención de partes ni omitidas por ningún
tribunal (que debe aplicarla aún de oficio), atento sus disposiciones son de orden
público.
Con esa base, acertadamente, el fallo analiza la situación de la
demandada: existiendo un reconocimiento por parte de Esso SRL de la contaminación
del suelo del inmueble, previo a la venta, obligándose a su saneamiento, de lo que
deriva la del daño ambiental de incidencia colectiva, le es aplicable el precepto del
artículo 28 de la LGA y consecuencia, es objetivamente responsable del
restablecimiento del daño ambiental que ha producido al estado anterior a su
producción.
Entiende la Cámara Comercial que "su liberación nunca hubiera podido prosperar
por hallarse ausentes los presupuestos que supeditan la procedencia de esa exención
en los términos del citado art. 29", que preceptúa que: "La exención de
responsabilidad sólo se producirá acreditando que, a pesar de haberse adoptado
todas las medidas destinadas a evitarlo y sin mediar culpa concurrente del
responsable, los daños se produjeron por culpa exclusiva de la víctima o de un tercero
por quien no debe responder".
El fallo conjuga adecuadamente precepto del artículo 29 con el contenido en el
artículo 31 de la referida ley. Así, resalta que la extinción de la responsabilidad
ambiental "no puede hallarse supeditada a distintos recaudos, o más leves, que los
que condicionan la exención de ella prevista en la norma" (se refiere al art. 29), y que
de haber acreditado (lo que no hizo) que ha sido la actora la que ha provocado una
mayor contaminación (posterior a la venta), ello sin culpa de Esso SRL (lo que exigía
la demostración que los elementos accesorios al inmueble que había transferido no
presentaban defectos que hubieran podido contribuir a ello o, en su caso, los había
puesto en conocimiento de la compradora) y por culpa exclusiva de su adversaria, y
que ese agravamiento de la situación ambiental ha sido la causa efectiva de su
imposibilidad de cumplir la obligación de saneamiento, la solución del caso
hubiera exigido la aplicación de lo dispuesto por el art. 31 de la LGA establece
que: "Si en la comisión del daño ambiental colectivo, hubieren participado dos o más
personas, o no fuere posible la determinación precisa de la medida del daño aportado
por cada responsable, todos serán responsables solidariamente de la reparación
frente a la sociedad...".
Interpreta el fallo que en el caso sub examine "lo que aquí se vendió fue una
'estación de servicio´, esto es, un inmueble con instalaciones que tenían por destino la
venta de combustible al público". Acertada es la visión porque ninguna otra conclusión
puede extraerse de los términos de la cláusula sexta del boleto de compraventa ("...la
tarea de saneamiento [...] no interferirá la normal operación de la estación de servicio
que funciona en el inmueble [...]"). De ello se deriva necesariamente que se
transmitieron las instalaciones emplazadas en el predio, no es posible descartar —
ante la falencia en materia probatoria— que la contaminación se había iniciado y se
continuara agravando debido a defectos en los surtidores o depósitos que permitían
que el combustible se continuara filtrando.
Atendiendo al destino reconocido, la Cámara Comercial considera que "forzoso es
concluir que la obligación de la vendedora no se agotaba en la remediación del daño
de esta índole ya producido, sino que abarcaba también la necesidad de adoptar los
arbitrios que permitirán asegurar que ese daño no habría de continuar produciéndose
o agravándose a causa del defectuoso funcionamiento de las instalaciones o
elementos que accedían al inmueble", para ello repara la calidad de "prestadora de la
magnitud, experiencia y profesionalismo que tiene Esso SRL" que le impiden "callar —
u ocultar, lo que es lo mismo en casos como el presente— la existencia de esos vicios
o defectos, desprendiéndose de los instrumentos que los tienen —por vía de
transmitirlos junto con el inmueble—, a otro sujeto al que no cabe presumir dotado de
la misma experiencia e idoneidad a estos efectos (sin ir más lejos, la sociedad
compradora estaba integrada por la esposa e hijos de quien fue empleado de la
demandada, y que prestó sus servicios a favor de ésta en la misma estación que fue
vendida)".
Por todo ello, entiende que pesaba sobre la demandada el deber de ésta arbitrar
los mecanismos —incluso judiciales o administrativos— que le permitieran las tareas
de saneamiento del terrero (daño ambiental por contaminación anterior a la venta) y,
en su caso, evitar que por eventuales defectos existentes en las instalaciones que
había transferido, la contaminación se siguiera agravando (daño ambiental futuro).
Con base en los argumentos reseñados, el fallo impone a la demandada la obligación
de recomponer el daño ambiental existente y la de reposición de los surtidores,
depósitos u otros elementos que por sus condiciones deficientes hayan causado ese
daño.

VI. UNA VEZ MÁS: EL PERTINENTE RECUERDO DEL CASO "SUBTERRÁNEOS"

En el ya citado precedente, entendió oportunamente la Cámara Civil que al
peticionar la actora el cese de definitivo de la contaminación ambiental, "queda en
claro que la referencia al cese definitivo de la contaminación ambiental, no puede
estar dirigido a otra cosa que no incluya la reparación del medio ambiente".
Parafraseando, el caso "Algavi SA" versa sobre la obligación de la
vendedora/demandada del saneamiento del suelo del inmueble transmitido,
entendiendo que en esos términos se hace referencia a la remediación
(recomposición) del ambiente, que necesariamente, incluye el cese de la
contaminación futura, por causa anterior. A ese respecto se muestra acertado el
alcance de la condena de la Cámara Comercial respecto del reemplazo de los
accesorios transmitidos conjuntamente con el terreno y que integran "la estación de
servicio", en cuanto por sus vicios o defectos, pudieren seguir produciéndola.

VII. A MODO DE COLOFÓN: LA MATERIA AMBIENTAL EXCEDE EL MARCO DE

COMPETENCIAS JUDICIAL
Entendemos que los fallos comentados demuestran la clara percepción de la
transversalidad de la protección jurídica del ambiente, lo que implica que sus valores y
principios nutran e impregnen el entero ordenamiento jurídico, implicando que su
escala de valores influye necesariamente en la totalidad de las ramas del derecho.
Se advierte los magistrados han comprendido que los institutos clásicos del
derecho han sido afectados por la axiología ambiental, y así, al decidir sobre un
recurso de nulidad interpuesto contra un laudo arbitral, en el marco de una relación de
compraventa comercial, ha atendido a la naturaleza de la problemática subyacente,
realizando una adecuada subsunción normativa de los hechos conforme el plexo
regulatorio en materia ambiental. Lo mismo ha ocurrido en cualquier fuero, ya sea civil
o comercial nacional o contencioso administrativo local. Y esto porque la materia
ambiental excede plenamente el marco de competencias judicial.
Por ello, en este abordaje de una obra colectiva de derecho municipal, nos pareció
oportuno y conveniente marcar esta mirada, a fin de completar un punto de vista
desde un embrionario derecho ambiental municipal que tiene —desde la autonomía
consagrada por la reforma de 1994— aristas que lo distinguen con perfil propio en el
derecho público argentino.

BUENOS AIRES

EL MUNICIPIO BONAERENSE —SOMERO ANÁLISIS DE LAS NORMAS QUE LO CONFORMAN Y DEFORMAN—(1). POR
JORGE LUIS BASTONS

SUMARIO: I. Introducción. II. El municipio bonaerense y las principales normas que lo conforman y deforman. III. Algunas
conclusiones.

I. INTRODUCCIÓN
La Provincia de Buenos Aires tiene una superficie de 307.571 kms2, equivalente al
8,1% del territorio nacional. Su población y su participación en el producto bruto
geográfico equivalen, aproximadamente, a un tercio de los totales del país.
En la actualidad, 135 municipios constituyen la división político-territorial de la
Provincia. El volumen de gasto de todos ellos supera, en conjunto, al gasto
público individual de todas las Provincias argentinas, constituyendo en orden a su
importancia el tercer gasto público luego del nacional y el de la propia administración
bonaerense.
Esta vastedad e importancia, ya nos indica que los municipios bonaerenses viven
realidades heterogéneas, propias de cada contexto y región. El abordaje integral y
particular de la situación de los mismos excede el humilde objetivo de las presentes
líneas, pero nos advierte sobre la complejidad que su estudio de por sí conlleva.
En este marco, vale recordar los aportes doctrinarios realizados de Ballesteros
Fernández(2), quien ha resaltado la importancia del estudio de los elementos del
municipio. A saber: el territorio, la población y la organización y en tener en cuenta
cómo la estructura del Municipio tiene consecuencias en su financiación, organización
administrativa y prestación de servicios.
En este sentido, y retomando sus aportes, consideramos que estos factores de
análisis cobran vital importancia en el estudio de los municipios bonaerenses teniendo
en cuenta las particularidades propias de su territorio, población y organización.
A fin de permitir esa visualización deseada creemos necesario tomar debida nota
de las enormes diferencias existentes entre los diversos municipios bonaerenses.
 Así, tenemos por caso, conglomerados netamente urbanos(3)como las ciudades de
Lomas de Zamora, San Martín, Avellaneda y Lanús; municipios que presentan
grandes urbes pero rodeados de vastas zonas rurales como La Plata, General
Pueyrredón y Bahía Blanca; o bien los que conforman ciudades cercanas a los cien
mil habitantes pero que son de características rurales como Junín, Chivilcoy y
Bragado; los municipios netamente rurales de poca población como General Paz y
Pila y por último; los municipios localizados sobre la costa atlántica como Pinamar,
Villa Gesell y el Partido Urbano de La Costa.
Desde luego, las diferencias no sólo serán geográficas ni demográficas, sino que
también pesan (y mucho) los criterios institucionales públicos y privados de cada
municipio, por lo que no será lo mismo contar o carecer de hospitales públicos
municipales, cooperativas eléctricas, servicio educativo, justicia de faltas, etcétera.
Por otra parte, los municipios argentinos han sido y son (lo que no es casual), la
primer caja de resonancia de los problemas comunitarios, de la falta de empleo, de la
problemática asistencial, del estado de los servicios públicos, entre otros, por lo cual
la relación de inmediatez existente entre la ciudadanía y el municipio
potencia indiscutiblemente la importancia capital de la institución bajo estudio.
Por último, si bien excede el objeto del presente trabajo, creemos que el abordaje
de la realidad municipal bonaerense exige una mirada integradora y contextual de los
gobiernos locales con los múltiples actores con los que necesariamente se involucra.
Ello, ya que la idea de segmentación y el aislamiento de los institutos de los
escenarios en que se desenvuelven, es la primera causa de la incomprensión de la
realidad, o bien la preferencia por ignorarla, dado que asumirla es decididamente más
comprometido que repetir conceptos, normas o jurisprudencia fuera de toda influencia
contextual.
En este sentido, es necesario tener en cuenta que la estructura territorial de la
Provincia de Buenos Aires es hereditaria del modelo agroexportador que se delineó
en nuestro país a principios del siglo XIX y se consolidó definitivamente a principios
del siglo XX, producto de la primacía de los intereses de los sectores agrícola-
ganaderos de la pampa húmeda, que concentraban su poder en base al control del
Puerto de Buenos Aires.
Como resultado de este modelo, la Capital Federal se constituyó en el nodo
multimodal en que el converge el sistema de infraestructuras de todo el país, cuyo
carácter radiocéntrico hace que gran parte de la Provincia de Buenos Aires se
comporte como "servidumbre de paso" hacia el resto del territorio nacional.
Con esta impronta básica, se desarrolla sobre la planicie pampeana predominante
en el territorio un sistema de centros y redes de infraestructura y servicios que son
representativos del más alto grado de acumulación de capital construido en todo el
país, y que reconoce dos rasgos fundamentales. Por una parte, vinculando el eje
fluvial industrial que se extiende desde el Río de la Plata hasta Santa Fe con la
Pampa Ondulada, se sitúa el área más densificada de la provincia, después del
conurbano bonaerense, con condiciones ambientales sumamente favorables. Está
atravesada por los principales corredores viales, ferroviarios y fluviales del país, que
alimentan el flujo de bienes y personas en dirección noroeste. Y por otra, se destaca
la situación netamente diferenciada entre la conurbación de Buenos Aires - La
Plata —que concentra cerca de 13.000.000 de habitantes— y el interior provincial,
donde la mayoría de las ciudades no superan los 50.000 habitantes, a excepción de
las ciudades de Mar del Plata y Bahía Blanca, con 541.733 y 274.509 habitantes
respectivamente(4).
II. EL MUNICIPIO BONAERENSE Y LAS PRINCIPALES NORMAS QUE LO
CONFORMAN Y DEFORMAN
La Constitución de la Provincia de Buenos Aires fue reformada por una Convención
Constituyente en 1994, al igual que la Constitución Nacional.
La Carta Nacional, en lo que aquí nos interesa, mantuvo la redacción de su artículo
5º (que exige a las Provincias en general que aseguren "su régimen municipal"),
e incorporó el artículo 123, que ordena a las Provincias asegurar "la autonomía
municipal".
Sin embargo, la sección séptima, con el título "Del Régimen Municipal" de la
Constitución Bonaerense (que presenta un capítulo único, cuyos artículos del 190 al
197 enmarcan y dan base constitucional a las municipalidades de la Provincia de
Buenos Aires) en ningún momento consagra dicha autonomía. Y ello a pesar que el
texto provincial terminó de plasmarse con posterioridad al nacional.
Cuestión que, como era de esperar, generó y sigue generando un sinnúmero de
situaciones controvertidas.
Por otra parte, recordamos con Gordillo que: "(...) No existe una propuesta
generalizada entre los autores de derecho constitucional y administrativo de trasladar
alguna de estas ideas de "autonomía" municipal, o "cartas" municipales, a nivel
de exigencia de la Constitución Nacional para que todas las Provincias se ajusten
luego a ella. Este tipo de propuestas quedan por lo general limitadas a jornadas
académicas y a juristas de neto corte municipalista, sin lograr generar consenso y
adhesión en el resto de la doctrina publicista. Por lo demás es claro que la
Constitución Nacional, que pudiera haber sido objeto de una interpretación amplia y
generosa, fue entendida en el más sentido literal de requerir un régimen, cualquiera,
municipal"(5).
Entendemos que mal podría negarse el avasallamiento diario que afrontan los
municipios bonaerenses para concretar la autonomía, que no ha dejado hasta el
momento de ser meramente declarativa. En síntesis, en el análisis de la Constitución
Bonaerense veremos que la misma se limita a hablar de la "administración de
los intereses y servicios locales" y omite cualquier cuestión relativa a la autonomía.
Así, el artículo 190 de la Constitución Provincial establece:
"La administración de los intereses y servicios locales en la Capital y cada uno de
los partidos que formen la Provincia, estará a cargo de una municipalidad, compuesta
de un departamento ejecutivo unipersonal y un departamento deliberativo, cuyos
miembros, que no podrán ser menos de seis ni más de veinticuatro, durarán
cuatro años en sus funciones, renovándose cada dos años por mitad y serán elegidos
en el mismo acto que se elijan los senadores y diputados, en la forma que determine
la ley".
En consonancia con el mandato constitucional Provincial, el artículo 1 de la Ley
Orgánica de las Municipalidades(6)(en adelante, la LOM) establece:
"La administración local de los partidos que forman la Provincia estará a cargo de
una Municipalidad compuesta de un Departamento Ejecutivo, desempeñado por un
ciudadano con el título de Intendente, y un Departamento Deliberativo, desempeñado
por ciudadanos con el título de Concejal".
 De la lectura y análisis de las normas en cuestión surge que la Provincia de
Buenos Aires se basa en la idea de Municipio-Partido. En efecto, tanto la Constitución
como la LOM, establecen la administración local "de los partidos". Ello no sólo se
desprende de las normas vigentes, sino desde el punto de vista histórico(7). Sin
embargo, la aparente claridad sintáctica y semántica no ha dejado de despertar
controversias. En efecto, juristas especializados en la materia sostienen la concepción
de "Municipio-ciudad" o "Municipio-Villa"(8). Esta idea base ha sido y sigue siendo
materia de discusión(9).
Adhiriendo a la postura de "Municipio-Partido", Iván Tenaglia sostiene: "Creo que
no debemos confundir, al menos en nuestra Provincia, el "derecho urbano" (o derecho
de la ciudad) con el derecho municipal. En Buenos Aires, por historia y por realidad, el
derecho municipal, tiene como sociedades protagonistas de la actividad municipal,
tanto a las urbanas como a las rurales. Aparte siempre las ciudades, o núcleos
poblacionales tuvieron su "campo" en el que extendían sus poderes, influencias y
gestiones públicas"(10).
Si bien no es objetivo central de este trabajo el estudio histórico de los Municipios
bonaerenses, sí cabe tener en cuenta los antecedentes que hicieron a su creación y
que siguen marcando sus características actuales. La Provincia de Buenos Aires, se
enroló, siguiendo la línea imperante en América Latina, en la adopción del modelo del
municipio hispano, caracterizado por estar constituido por un gobierno dual, formado
por un órgano unipersonal denominado en este caso "Intendente", y por un organismo
colegiado, constituido por "concejales"(11).
En principio y en forma genérica el mandato constitucional y legal Provincial
establece que las Municipalidades tienen a su cargo la administración de los servicios
e intereses locales, atribuciones y competencias que analizaremos puntualmente.
Ya respecto del sistema de representación democrática, el mismo se configura en
uno de los elementos que caracterizan la autonomía política de las
municipalidades(12).
Tal como se ha mencionado, el artículo 190 de la Constitución Provincial establece
que los miembros del Departamento Deliberativo no podrán ser menos de seis ni más
de veinticuatro, durarán cuatro años en sus funciones, se renuevan cada dos años por
mitad y serán elegidos en el mismo acto que se elijan los senadores y diputados, "en
la forma que determine la ley".
A su vez, el artículo 191 establece:
"La Legislatura deslindará las atribuciones y responsabilidades de cada
departamento, confiriéndoles las facultades necesarias para que ellos puedan atender
eficazmente a todos los intereses y servicios locales, con sujeción a las siguientes
bases:
1- El número de miembros del departamento deliberativo se fijará con relación a la
población de cada distrito.
2- Serán electores los ciudadanos inscriptos en el registro electoral del distrito y
además los extranjeros mayores de edad que sepan leer y escribir en idioma nacional,
con dos años de residencia inmediata en el municipio, que estén inscriptos en un
registro especial y paguen anualmente impuestos fiscales o municipales que en
conjunto no bajen de doscientos pesos.
3- Serán elegibles todos los ciudadanos mayores de veinticinco años, que sepan
leer y escribir, vecinos del distrito, con un año de domicilio anterior a la elección y si
son extranjeros, tengan además cinco años de residencia y estén inscriptos en el
registro especial.
 4- Las funciones municipales serán carga pública, de la que nadie podrá excusarse
sino por excepción fundada en la ley de la materia.
5- El ciudadano a cargo del departamento ejecutivo durará cuatro años en sus
funciones. Para desempeñar este cargo se requiere ciudadanía en ejercicio y las
condiciones necesarias para ser concejal.
6- Los concejales extranjeros no podrán exceder de la tercera parte del número
total de los miembros del concejo deliberante".
Ambos artículos constitucionales remiten a la Legislatura bonaerense la
determinación legal del régimen electoral municipal y deslinde de atribuciones y
responsabilidades de cada departamento(13).
Ello marca la imposibilidad constitucional que tienen los Municipios de darse su
propio marco normativo, lo cual obsta a la aludida "autonormatividad" que constituye
una de las características esenciales de la autonomía.
En efecto, en el ámbito Provincial es la Legislatura Bonaerense la que por ley,
establece el régimen electoral municipal y la que deslinda las atribuciones del
Departamento Ejecutivo y Deliberativo.
En función de lo establecido en el artículo 191.1 de la Constitución Provincial, el
artículo 2 de la Ley Orgánica de las Municipalidades fija el número de miembros del
departamento deliberativo con relación a la población de cada distrito:
Partidos cuya población no exceda de 5000 habitantes: 6 concejales.
Más de 5000 a 10.000 habitantes: 10 concejales.
Más de 10.000 a 20.000 habitantes: 12 concejales.
Más de 20.000 a 30.000 habitantes: 14 concejales.
Más de 30.000 a 40.000 habitantes: 16 concejales.
Más de 40.000 a 80.000 habitantes: 18 concejales.
Más de 80.000 a 200.000 habitantes: 20 concejales.
Más de 200.000 habitantes: 24 concejales.
El punto de partida entonces para la elección de los miembros del Departamento
Deliberativo es la determinación del número de concejales en proporción al número de
habitantes.
Esta cuestión es materia constante de debate y discusión. Entre los fundamentos
de las posturas que objetan el establecimiento de un número máximo de concejales,
cabe mencionar la que sostiene la producción de un gran déficit democrático, sobre
todo en los grandes municipios. Se indica que en términos comparativos, las cifras
son extremadamente altas.
En las municipalidades de los países europeos, y en las de los países
anglosajones, las relaciones de ciudadanos por cada concejal son
significativamente inferiores. Por ejemplo, en Francia hay 110 habitantes por concejal,
en Suecia 270, en Alemania, 400, en Estados Unidos 490, en España 602, en Japón
1600 y en Gran Bretaña 1800(14).
Pero si se cambia el parámetro, teniendo en cuenta el ámbito latinoamericano:
Argentina (y particularmente la Provincia de Buenos Aires) se coloca en una posición
más favorable, que refleja, al menos en el plano numérico una mejor proporcionalidad
en la relación cantidad de habitantes-número de concejales(15).
Atendiendo el contexto local, la cuestión del número de concejales que integran el
Departamento Deliberativo tampoco ha estado exenta de discusión. Desde una
perspectiva distinta se ha criticado la cantidad de concejales que no son conocidos
por la gente —aunque hayan sido votados por la misma—, que no tienen una
comunicación con la ciudadanía, y que no hacen más que engrosar el presupuesto
municipal. Esta visión sería limitativa e implicaría subestimar un sistema que debería
aprender de las lecciones ciudadanas, verse autocríticamente y generar cambios
concretos internos y hacia la comunidad(16).
Según la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, son atribuciones inherentes
al régimen municipal, las siguientes (art. 192):
1. Convocar a los electores del distrito para elegir municipales y consejeros
escolares, con quince días de anticipación por lo menos, cuando el Poder Ejecutivo
dejare transcurrir los términos legales sin hacerlo.
2. Proponer al Poder Ejecutivo, en la época que corresponda, las ternas para
nombramientos de jueces de paz y suplentes.
3. Nombrar los funcionarios municipales.
4. Tener a su cargo el ornato y salubridad, los establecimientos de beneficencia
que no estén a cargo de sociedades particulares, asilos de inmigrantes que sostenga
la Provincia, las cárceles locales de detenidos y la vialidad pública.
5. Votar anualmente su presupuesto y los recursos para costearlo; administrar los
bienes raíces municipales, con facultad de enajenar tanto éstos como los diversos
ramos de las rentas del año corriente; examinar y resolver sobre las cuentas del año
vencido, remitiéndolas enseguida al Tribunal de Cuentas.
Vencido el ejercicio administrativo sin que el Concejo Deliberante sancione el
presupuesto de gastos, el intendente deberá regirse por el sancionado para el año
anterior. Las ordenanzas impositivas mantendrán su vigencia hasta que sean
modificadas o derogadas por otras. El presupuesto será proyectado por el
departamento ejecutivo y el deliberativo no está facultado para aumentar su monto
total. Si aquél no lo remitiera antes del 31 de octubre, el Concejo Deliberante podrá
proyectarlo y sancionarlo, pero su monto no podrá exceder del total de la recaudación
habida en el año inmediato anterior. En caso de veto total o parcial, si el Concejo
Deliberante insistiera por dos tercios de votos, el intendente estará obligado a
promulgarlo.
Toda ordenanza especial que autorice gastos no previstos en el presupuesto,
deberá establecer los recursos con que han de ser cubiertos.
6. Dictar ordenanzas y reglamentos dentro de estas atribuciones.
7. Recaudar, distribuir y oblar en la tesorería del Estado las contribuciones que la
Legislatura imponga al distrito para las necesidades generales, sin perjuicio de que el
Poder Ejecutivo nombre funcionarios especiales para este objeto, si lo cree más
conveniente.
8. Constituir consorcios de municipalidades y cooperativas de vecinos a los fines
de la creación de superusinas generadoras de energía eléctrica".
Mientras que el artículo 193 establece las limitaciones de tales atribuciones:
1. Dar publicidad por la prensa a todos sus actos, reseñándolos en una memoria
anual, en la que se hará constar detalladamente la percepción e inversión de sus
rentas.
2. Todo aumento o creación de impuestos o contribución de mejoras, necesita ser
sancionado por mayoría absoluta de votos de una asamblea compuesta por los
miembros del Concejo Deliberante y un número igual de mayores contribuyentes de
impuestos municipales.
3. No podrá autorizarse empréstito alguno sobre el crédito general de la
municipalidad, sino por ordenanza sancionada en la forma que determina el inciso
anterior; pero en ningún caso podrá sancionarse ordenanza de esta clase cuando el
total de los servicios de amortización e intereses, afecte en más del 25 por ciento los
recursos ordinarios de la municipalidad. Cuando se trate de contratar empréstitos en
el extranjero o enajenar o gravar los edificios municipales, se requerirá,
además, autorización legislativa.
4. Siempre que se haga uso del crédito será para obras señaladas de
mejoramiento o para casos eventuales, y se votará una suma anual para el servicio de
la deuda, no pudiendo aplicarse los fondos a otro objeto que el indicado.
5. Las enajenaciones sólo podrán hacerse en remate público.
6. Siempre que hubiere de construirse una obra municipal, de cualquier género que
fuere, en la que hubieren de invertirse fondos del común, la municipalidad nombrará
una comisión de propietarios electores del distrito, para que la fiscalice.
7. Las obras públicas cuyo importe exceda de mil pesos nacionales, deberán
sacarse siempre a licitación".
El innegable adelanto y superación existente en la doctrina y jurisprudencia
nacional, la cual, tal como se ha visto resulta contundente (al menos en lo declarativo)
a favor de la autonomía municipal, no ha tenido ni aún tiene la misma suerte a nivel
provincial, lo cual impacta ineludiblemente sobre la situación de los municipios
bonaerenses.
De todos modos, ante la ausencia de una norma constitucional provincial idéntica a
la nacional, encontramos pronunciamientos auspiciosos en la Suprema Corte de
Justicia de la Provincia de Buenos Aires, aunque acotados a una concepción de
la autonomía limitada.
En este sentido la Corte Provincial ha dicho que: "Los municipios de la Provincia de
Buenos Aires, tienen jerarquía institucional, netamente demarcada por la constitución
local, la cual les ha conferido las facultades necesarias para que puedan atender
eficazmente los intereses y servicios locales y tales atribuciones no
pueden interferirse por actos emanados de un Ministerio del Poder Ejecutivo
Nacional"(17), y que "A diferencia de otros regímenes municipales, el de la Provincia de
Buenos Aires no es una mera dependencia o delegación administrativa del poder
Provincial, pues tiene una jerarquía institucional netamente demarcada por la
Constitución, que le ha conferido las facultades necesarias para que pueda atender
eficazmente los intereses o servicios locales. La ley no puede contrariar el ejercicio de
esas facultades, sino asegurarlo"(18).
Por otra parte, la constitución del plexo normativo municipal bonaerense es pasible
de ser analizada, al menos, conforme dos tesis.
Una, según la cual, las normas que regulan las facultades municipales no poseen
sistematización alguna;
Y la otra, que muchas de las facultades municipales vigentes no han sido
pensadas e instrumentadas a partir de las necesidades de los Estados municipales,
sino de las necesidades del Estado provincial.
A fin de dejar fundadas dichas tesis, en el marco de este trabajo analizaremos
varias de las principales normas que regulan la materia municipal, con excepción de la
ley provincial 11.757 (que establece el régimen de personal de los 135 municipios
bonaerenses) atento tratarse dicho tópico específicamente, en otro trabajo de
nuestra autoría en este mismo libro.
Así las cosas, el Estado provincial ha utilizado dos técnicas para generar el marco
normativo municipal, a saber: una, el Poder Legislativo o el Ejecutivo dictan normas
que regulan expresamente la materia municipal, y la otra, se dictan normas a las que
los Municipios pueden adherir.
 También, ambas técnicas, en virtud de su impronta centralista, poseen en su
naturaleza la finalidad de uniformar todas las cuestiones en los ámbitos municipales.
Comenzaremos analizando las normas del primer grupo, es decir, las normas que
en forma directa regulan materia municipal, mediante la técnica de arrogarse el poder
provincial facultades sobre la materia de que trate la norma, materia que desde el
punto de vista teórico y a la luz de la Constitución Nacional y Provincial,
correspondería a los municipios.
Tal como veremos, además de las leyes dictadas por el Poder Legislativo, el Poder
Ejecutivo Provincial también se ha arrogado para sí la facultad de legislar sobre
materia municipal. Ello no sólo implica violentar la división vertical del poder (Nación,
Provincia y Municipio), sino además, la violación de la división horizontal del poder
(Legislativo, Ejecutivo y Judicial). Podríamos, pero no es el objeto de este trabajo,
profundizar más el análisis de las violaciones en las que podría considerarse incurso
al Poder Ejecutivo en estos casos, pero sólo enunciaremos dos, la violación del artícu-
lo 29(19)de la Constitución Nacional y la de Pactos internacionales entre otras.
Cuando decimos Poder Ejecutivo, no solamente nos referimos en forma restringida
al Gobernador, incluimos también a los Ministros, y aún a funcionarios de rango
menor(20), que se han arrogado facultades regulatorias en referencia a competencias
Municipales.

A. Las ordenanzas generales. Una introducción necesaria

Las ordenanzas generales eran dictadas por los Gobernadores de los gobiernos
cívico-militares, en nombre de todos o algunos Concejos Deliberantes. Mediante ellas
se unificaba una materia en todo o en parte de la Provincia.
Estas ordenanzas generales fueron un instrumento repetidamente usado durante
los gobiernos de facto, dándose la particularidad de que muchas de ellas continúan
aún hoy plenamente vigentes.
En el trascendente y esperanzador fallo de la SCBA: Causa I-2021, "Municipalidad
de San Isidro c/ Provincia de Buenos Aires. Inconstitucionalidad ley 11.757", que
declara la inconstitucionalidad de aproximadamente sesenta y cinco artículos de la
precitada ley de empleo público municipal, nos acerca, asimismo, un paso más en el
camino del reconocimiento de una autonomía municipal plena en el ámbito
bonaerense, lo cual es ciertamente digno de celebrar. Sin perjuicio de ello, respecto
de lo que aquí puntualmente nos interesa abordar, el Juez Negri ha dicho allí que:
"(...) aún en períodos de quiebre institucional en que las normas estatutarias
municipales fueron establecidas autoritariamente por ordenanzas generales (41
y 207) —en un claro reconocimiento de su pertenencia a la institución municipal—
, la interpretación dada por los poderes públicos a la cuestión en tratamiento —
potestad reglamentaria comunal en materia de empleo público municipal— ha sido
una constante, quedando consolidado como principio de derecho público
constitucional la atribución inherente a las comunas de establecer el ordenamiento
estatutario a su respecto"(21).
La cuestión de determinar en cada caso si las ordenanzas generales se
encuentran vigentes o no, requiere de un trabajo de localización de las ordenanzas
dictadas desde el 10 de diciembre de 1983 en cada materia y su acompañamiento por
la necesaria tarea de hermenéutica.
 Entre este tipo de normas podemos citar una gran cantidad, de las cuales muchas
han sido derogadas por los municipios como ya sostuvimos; en ese sentido
limitaremos a mencionar algunas de las materias que se vieron unificadas "por la
fuerza".
Ahora bien, no podemos dejar de señalar que en el fondo esta técnica resulta
menos ofensiva a las libertades municipales y a la autonomía, dado que el dictado de
las mismas se efectuaba invocando las facultades y competencias de los Concejos
Deliberantes, razón por la cual subyace en ellas el reconocimiento expreso de que la
noción o concepción de que aquellas materias eran municipales. Distinto es el caso
de las leyes que venimos analizando, las que parten del principio que la facultad o
competencia sobre la materia es Provincial.
Entre las materias más trascendentes se encuentran, el procedimiento
administrativo; la de obra y los servicios públicos; la tributaria; el procedimiento
de exención de tributos o la aplicación de beneficios respecto de los mismos; la
contabilidad pública; el cobro judicial de tributos, rentas, multas y el procedimiento de
emisión de títulos de apremio; el empleo público y cuestiones de pasividad del mismo;
los contratos y registros de contratistas; el comercio, la industria, la producción y la
publicidad; la salubridad y la salud; la educación; los ruidos molestos, las faltas y
contravenciones; los espectáculos públicos, el turismo y el esparcimiento; los artificios
pirotécnicos; los servicios fúnebres; el uso del suelo y las obras particulares; el
tránsito; los bienes del estado y su administración; la minoridad; y los subsidios, entre
otras.
Sin lugar a dudas la más emblemática de todas las ordenanzas generales es la
ordenanza general 267/1980 de Procedimientos Administrativos Municipales, que en
lo sustancial reproduce como un sumiso clon al decreto-ley 7647 de Procedimientos
Administrativos de la Provincia de Buenos Aires(22).
Demás está decir que esta ordenanza general, vino a llenar un vacío importante y
a garantizar derechos de los ciudadanos y habitantes de los municipios de la
Provincia, así como la ley 7647 se los garantizó en el ámbito de actuación del estado
Provincial.

B. La Ley Orgánica de las Municipalidades Bonaerenses (L.O.M). Aproximación

analítica, contenidos y modificaciones
El tránsito por la legislación aplicable en el ámbito municipal bonaerense requiere
en primer lugar tener presente la Ley Orgánica de las Municipalidades. Norma, esta,
que podríamos calificar como "ley fundamental", "ley marco" o "ley base", a partir de la
cual se estructura todo el andamiaje jurídico de la organización sociopolítico de las
sociedades municipales.
El decreto-ley 6769/1958 constituye la Ley Orgánica de las Municipalidades en la
Provincia de Buenos Aires (en adelante la LOM), se trata de una norma dictada
durante un gobierno cívico-militar en que la legalidad democrática no regía, sin
embargo los sucesivos gobiernos surgidos del voto emitido por el pueblo no
efectuaron cambios fundamentales al régimen.
Contrariamente a lo que podría esperarse los años posteriores traerían nuevas
limitaciones a las facultades municipales y la política centralista aumentaría de la
mano de los gobiernos surgidos del régimen democrático.
 Ahora bien, al hablar de modificaciones de la LOM debemos hacer mención a la
gran cantidad que se han realizado, lo cual da cuenta en muchas oportunidades de la
dinámica de la realidad municipal y que la misma impacta de diverso modo sobre el
régimen legal. Actualmente el texto actualizado del decreto-ley 6769/1958incluye las
modificaciones introducidas por los decretos-leyes: 7443/1968, 8613/1976,
8752/1977, 8851/1977, 9094/1978, 9117/1978, 9289/1979, 9443/1979, 9448/1979,
9926/1983, 9950/1983 y 10.100/1983 y las leyes: 5887, 5988, 6266, 6896, 10.140,
10.164, 10.251, 10.260, 10.377, 10.706, 10.716, 10.766, 10.857, 10.936, 11.024,
11.092, 11.134, 11.239, 11.240, 11.300, 11.582, 11.664, 11.690, 11.741, 11.757,
11.838, 11.866, 12.076, 12.120,12.288, 12.396,12.929, 13.101, 13.154, 13.217,
13.580, 13.924 y 14.062.
Ante tantas modificaciones del texto legal bajo breve estudio, indudablemente ello
se presta a interpretarlas bajo dos grandes líneas hermenéuticas posibles. Una, que
dirá que la LOM es actualmente una suerte de Frankestein normativo y por tanto
manifiestamente inútil su aplicación. Mientras que la opuesta dirá que la LOM ha
tenido un evolutivo y racional ajuste a los nuevos tiempos e ideas que la han ido
amojonando de armónicas variaciones y novedades. Por nuestra parte sostenemos
una tesis intermedia, ya que si la decisión social y política preponderante será la de
continuar con el infame régimen municipal autárquico (que a pesar de los mandatos
de los artículos 5 y 123 de la CN continua imperante), no hay mayores razones para
cambiar la LOM En cambio, si realmente fuéramos hacia un régimen
municipal autónomo, pues habría entonces que quemar la LOM en juicio sumarísimo y
en la plaza pública de cada uno de los 135 ayuntamientos bonaerenses.

C. Panorama de los contenidos mínimos de la Ley Orgánica de las

Municipalidades
A continuación se presenta un somero análisis de la LOM, enunciando el contenido
de la misma, y deteniéndonos en algunos temas prácticos.
El capítulo I, denominado "De la Constitución de las Municipalidades" se divide en
seis puntos y tiene por finalidad dar forma a las instituciones municipales.
Dichas instituciones municipales están dadas por dos Departamentos (expresión
utilizada para no reconocer el carácter de "poder" a los mismos), el Deliberativo y el
Ejecutivo. Aquí resulta trascendente indicar que el orden de tratamiento respeta el
principio democrático de la representación popular; efectivamente, regla en primer
lugar el Departamento Deliberativo y en segundo lugar el Ejecutivo.
Como sabemos, no existe un Poder o Departamento Judicial Municipal, razón por
la cual se le reconoció al Ejecutivo la facultad de juzgar sobre algunas cuestiones
menores, como son las faltas(23).
Desde nuestro modesto entender, esto constituye una centralización horizontal del
poder, que sumada a la profunda centralización vertical del mismo, deja poco espacio
a las libertades ciudadanas municipales.
La falta de un poder o departamento judicial en el nivel municipal, centraliza el
poder en los restantes(24), lo que resulta en una centralización dentro del mismo nivel
estadual. A su turno, las pérdidas de facultades de los Municipios a favor de la
Provincia y de esta a favor de la Nación implican una centralización en dirección a los
niveles superiores del esquema de división del poder.
 La LOM, en el punto I, titulado "Del régimen municipal" establece mediante el
artículo 1º que la administración local de los partidos que forman la Provincia estará a
cargo de una Municipalidad compuesta por un Departamento Ejecutivo y uno
Deliberativo.
Determina que el Departamento Ejecutivo será desempeñado por un ciudadano
con el título de Intendente y el Deliberativo por ciudadanos con el título de Concejal.
Por el artículo 2º se fija el número de Concejales según la cantidad de habitantes
del distrito.
El punto II, versa sobre las normas electorales estableciendo por el artículo 3 que
Intendente y Concejales serán elegidos directamente por el pueblo cada cuatro años,
renovándose el Concejo por mitades cada dos años.
El artículo 4 establece que las elecciones se practicarán en el mismo acto que se
elijan senadores y diputados conforme a la Ley Electoral que rija.
Aquí nos detendremos y efectuaremos un comentario, este artículo 4º sumado a la
vigencia de las siempre criticadas, pero nunca abandonadas, boletas con listas
sábanas, constituyen uno de los resortes en que la voluntad popular municipal resulta
maniatada; se priva al ciudadano de cada municipio de la posibilidad de desvincular
de las contiendas y problemáticas provincial y nacional, a las contiendas y
problemáticas locales. Ello implica en definitiva un golpe a la autonomía, golpe que se
da en el plano intelectual de la sociedad, dado que priva al ciudadano elector de la
posibilidad de pensar libremente y sin condicionamientos o influencias
supramunicipales, el modelo de municipio que desea.
El punto III a lo largo de los artículos 5 a 13 regula el "Desempeño de funciones
municipales y excepciones". Se regula como principio el de la obligatoriedad del
desempeño de los cargos para los que resultaran electos los ciudadanos,
fijando excepciones con fundamentos en inhabilidades o incompatibilidades; regula
los casos en los que procede la excusación.
Se regulan también aspectos vinculados a la participación de extranjeros en el
Concejo Deliberante.
El punto IV constituido por el artículo 14 versa sobre la "Comunicación de
Incapacidades e incompatibilidades". Esta norma se refiere solamente a los
concejales.
Los artículos 15 y 16 constituyen el Punto V y están dedicados a la asunción del
cargo del Intendente, su reemplazo (por ausencia, suspensión o destitución) y al
reemplazo del concejal que ocupe en cargo del intendente.
El punto VI se dedica a la "Constitución del Concejo" y se compone por los artícu-
los 17 a 23. Se regula aquí la toma de posesión del cargo y la elección de autoridades
de ese cuerpo deliberativo o legislativo.
Con el artículo 24 comienza el capítulo II de la ley, dedicado al Departamento
Deliberativo, el que ya dijimos se encuentra constituido por un Concejo Deliberante.
El punto I de este capítulo que se compone de los artículos 24 a 67 regula
la "Competencia, Atribuciones y Deberes".
Aquí debemos sostener que si analizamos la evolución de las facultades
municipales desde mayo de 1810 a la fecha, veremos que paulatinamente el
Municipio fue perdiendo facultades a favor de la Provincia(25). Esta temática ha sido
abordada por diferentes autores quienes han acreditado con solvencia dicha pérdida
de facultades(26); cuya lectura se recomienda a fin de profundizar el tema.
Ahora bien, esta pérdida de facultades ha limitado la "cosa pública local", y al
limitarla restringió los ámbitos de soberanía de la sociedad; ello al haber alejado el
centro de la toma de decisiones de los ciudadanos. La inmediatez de los centros de
decisiones implica una dosis de ejercicio de la soberanía superior a la que se verifica
cuando los centros se encuentran alejados de la sociedad, sea esa lejanía geográfica
o institucional.
En definitiva, estamos sosteniendo en este punto que a mayores facultades
locales, mayor será la democracia. Sin embargo, no podemos dejar de reconocer que
tantos años de ausencia de una verdadera "cosa pública local", en definitiva de una
verdadera democracia municipal, generó prácticas muy alejadas de la vida
democrática; pero creemos que para lograr la virtuosidad que supone el sistema
debemos reconstruirlo.
Dicha reconstrucción, no implica una restauración reaccionaria que nos hunda en
el atraso y nos impida alcanzar los beneficios pretendidos y anhelados, muy por el
contrario la reconstrucción implica tomar nuestros antecedentes, pulirlos y
transformarlos en los cimientos de una estructura moderna y futurista, que conserve y
haga brillar lo mejor de nuestra historia.
Volviendo al análisis de la norma resulta muy interesante el artículo 24, el que
consagra un principio de reserva legislativa a favor del Concejo, cuando establece que
la "...sanción de las ordenanzas y disposiciones del Municipio corresponde
con exclusividad al Concejo Deliberante...".
Debemos resaltar esta norma por cuanto, siguiendo la impronta del inciso 32 del
artículo 75 de la Constitución Nacional, que también establece la reserva legislativa a
favor del Poder Legislativo (hay constituciones en que dicha reserva se establece a
favor del Poder Ejecutivo). De la misma forma, la Constitución de la Provincia de
Buenos Aires establece la reserva de ley en favor del Poder Legislativo en el art.
103 inciso 13.
Pero lamentablemente, los poderes legislativos argentinos, y sobre todo en el siglo
XX, no se han hecho cargo de sus facultades y las declinaron en incontables
oportunidades a favor de los Poderes ejecutivos, ello con la consecuente pérdida de
soberanía popular, de democracia y en definitiva de libertad.
El artículo 25 establece los principios a los que debe responder la legislación
municipal, previendo que podrá alcanzar tanto a sus competencias específicas como
a otras concurrentes con las Provinciales o las nacionales.
En el artículo 26 se prevén los instrumentos de los que podrán valerse las
ordenanzas y reglamentaciones municipales para el cumplimiento de sus fines
(inspecciones, vigilancias, clausuras, restricciones, demoliciones, secuestros,
allanamientos, sanciones —multas, recargos—, etc.).
De los artículos siguientes surgirá la materia municipal en forma concreta, la que
como ya dijimos se ha visto mutilada a lo largo de nuestra historia institucional, pero
que con esta ley alcanzó su grado de mutilación superior, el que combinado a la poda
de recursos, terminó por paralizar a los municipios.
Las facultades reglamentarias surgen del artículo 27(27); las relativas a la creación
de establecimientos, delegaciones y división del distrito(28)del artículo 28; las
vinculadas a recursos y gastos se fijan en los artículos 29 a 40(29); las concernientes a
la formación de consorcios, integración de cooperativas, constitución de sociedades
anónimas con participación estatal mayoritaria, la suscripción de convenios y
acogimientos a leyes nacionales surgen de los artículos 41 a 45(30)y (31); la facultad de
contraer empréstitos se regula por los artículos 46 a 51(32); las relativas a servicios
públicos en los artículos 52 y 53 (no deja de ser una curiosidad el hecho que sólo se
dediquen dos normas a la prestación de servicios públicos; no nos olvidemos que hay
quienes definen a los municipios como empresas prestatarias de servicios públicos);
las competencias en materia de adquisición, transmisión y gravámenes de bienes, así
como lo facultad expropiatoria se regulan en los artículos 54 a 58; las atinentes a
obras públicas son abordadas por los artículos 59 a 62; las administrativas en los
artículos 63 y 64 y las contables en los artículos 65 a 67.
Como puede verse de las notas efectuadas al párrafo anterior la Provincia no se
contentó con establecer una clara autarquía para sus municipios, sino que
paulatinamente le ha sustraído las facultades que le otorgara en la LOM, mediante la
sanción de sucesivas leyes; lo interesante de este fenómeno es que la mayoría de las
leyes que limitan las facultades municipales se han dictado en gobiernos
democráticos(33).
El punto II, regula en sus artículos 68 a 82 lo relativo a las sesiones del Honorable
Concejo Deliberante; por los artículos 83 y 84 las atribuciones y deberes del
Presidente del Concejo; y por los artículos 85 a 92 lo relativo a los concejales(34).
El capítulo III está dedicado a la Asamblea de Concejales y Mayores
Contribuyentes. Este organismo tiene facultades legislativas en materia de aumento,
creación de impuestos o contratación de empréstitos (artículo 193 incisos 2 y 3 de
la Constitución Provincial).
Esta Institución tiene orígenes en la antigua España, donde debían reunirse a las
Cortes para autorizarle al Rey determinados gastos, trasladada a América mediante
distintas experiencias llegó a los Municipios y se mantuvo hasta la fecha.
No se encuentra en otras Provincias; sin embargo, en Córdoba aparece remozada
y mezclada con un elemento corporativo mediante la figura del Consejo Económico
Social Municipal.
En general se critica su existencia y hasta se la tilda de antidemocrática, sin
embargo su origen se encuentra vinculado como ya sostuvimos a una limitación al
poder real, constituía una garantía contra la autoridad para que ésta no afectara
caprichosamente la propiedad. Ésta es la finalidad de esta Asamblea, y el hecho de
que en la práctica no se cumpla con este fin, no quiere decir que la institución deba
ser descartada.
Lamentablemente, la postulación de los Mayores Contribuyentes mediante los
partidos políticos con representación en el Concejo Deliberante ha desnaturalizado a
la Asamblea, lo que contribuye a su desprestigio.
Si bien es cierto que en un esquema estrictamente republicano y clásico en cuanto
a la división de poderes, esta institución no pareciera encontrar su lugar; no podemos
dejar de señalar que el sistema republicano hoy en día en muchos lugares de la tierra
está mudando en dirección a una pluralidad de poderes, en los que este tipo
de instituciones encuentran un lugar, y mediante las cuales se intenta democratizar el
poder mediante la participación ciudadana(35).
El artículo 93 determina quiénes tienen la calidad de grandes contribuyentes; en la
realidad, aquí es donde comienza a desnaturalizarse la institución dado que se fija
como monto de tributos que deben abonarse uno sumamente bajo.
El artículo 94 regula la integración, y continúa con la desnaturalización al
establecer la postulación por parte de cada grupo político con representación en el
Honorable Concejo Deliberante.
El artículo 95 establece que las funciones de mayor contribuyente constituyen
carga pública y los artículos 96 y 97 regulan las cuestiones de excusación, renuncias
y de autoridades de la Asamblea.
 Desde el artículo 98 hasta el 106 se regula el funcionamiento de la Asamblea.
Debemos aquí señalar de manera especial al artículo 105 que determina la nulidad de
todo acto que no siga el procedimiento establecido y al 106 que indica que la
denominación genérica de impuesto comprende a la contribución de mejoras y la
retribución de servicios municipales, oblados en forma directa, no así las tarifas de los
servicios de vehículos automotores, trasporte colectivo de pasajeros y cargas, aguas
corrientes, aguas sanitarias, teléfono, gas, electricidad y análogos.
El capítulo IV, dedicado al Departamento Ejecutivo comienza con un primer punto
dedicado a sus competencias, atribuciones y deberes.
El artículo 107 establece que la administración general y la ejecución de las
ordenanzas corresponde exclusivamente al Departamento Ejecutivo.
Nos detendremos en esta norma para ratificar nuestra concepción de excesiva
centralización del poder en el ámbito municipal, efectivamente, esta norma daba la
posibilidad de convertir al Departamento Deliberativo en un verdadero poder. La ley
orgánica a diferencia de nuestra Constitución Nacional, que pone dentro de las
facultades del Congreso algunas de orden administrativo(36), sólo le reserva al
Concejo Deliberante facultades legislativas.
Pensamos que una mayor participación del Deliberativo, coadyuvaría para una
mejor y más virtuosa administración municipal, elevando el nivel de democratización
de nuestras sociedades locales.
El artículo 108, forma el sub-punto a), y regula las atribuciones de carácter general,
tales como, convocar a elecciones, promulgar, publicar y reglamentar las
ordenanzas, expedir órdenes y adoptar medidas de distinta clase, convocar a
sesiones extraordinarias al Honorable Concejo Deliberante, concurrir personalmente o
por intermedio de sus Secretarios a las sesiones del Honorable Concejo Deliberante,
nombrar los agentes, tomar medidas disciplinarias, fijar el horario de administración,
hacerse representar ante los Tribunales y celebrar contratos entre otras.
El sub-punto b), integrado por los artículos 109 a 130 regula las atribuciones
relativas a finanzas.
El artículo 131 forma el sub-punto c), sobre servicios públicos y regula la cuestión
en caso de ser prestados en forma directa.
El sub-punto d) sobre obras públicas se integra por los artículos 132 a 150;
estableciéndose que su ejecución le corresponde al Departamento Ejecutivo y
regulando las distintas modalidades de ejecución (por consorcios, administración o
por terceros).
Los artículos 151 a 157 constituyen el sub-punto e), dedicado a las adquisiciones y
contrataciones.
El sub-punto f) dedicado a la transmisión de bienes se conforma con los artículos
158 a 161.
Tres artículos, del 162 al 164, regulan lo relativo a la aplicación de sanciones,
estableciéndose la competencia del Juzgado de Paz (parte de la organización de la
justicia Provincial) para el cobro de las multas y la intervención de la policía (parte de
la organización del poder ejecutivo Provincial) para la ejecución de los arrestos.
El sub-punto h) dedicado a la contabilidad abarca desde el artículo 165 hasta el
176, inclusive.
Finalmente el artículo 177 constituye el sub-punto g) dedicado al cobro judicial de
impuestos, fijándose que se hará mediante el procedimiento de apremio.
 El punto II esta dedicado a los auxiliares del Intendente, estableciendo el artículo
178 que contará con el auxilio de los secretarios y empleados, organismos
descentralizados, comisiones de vecinos y las autoridades policiales.
El artículo 179 determina algunas incompatibilidades para desempeñarse como
empleado municipal o auxiliar del Intendente; y el 180 establece que los cargos de
Contador, Tesorero y Jefe de Compras son incompatibles con cualquier otra función
municipal y recíprocamente.
Los artículos 181 a 184 regulan aspectos de las secretarías, constituyendo el sub-
punto a).
El sub-punto b) regula la contaduría (artículos 185 a 188). En cuanto al cargo de
Contador se han verificado casos donde el Honorable Tribunal de Cuentas autorizó el
desempeño de una persona idónea, es decir, de alguien que no poseía título
profesional.
La tesorería se encuentra regulada por los artículos 189 a 200, que forman el sub-
punto c).
Los artículos 201 y 202 (sub-punto e) legislan sobre los recaudadores.
En el sub-punto f), se establece que los apoderados y letrados no tendrán derecho
a percibir honorarios en los juicios que intervengan cuando representen al municipio y
éste sea condenado en costas (art. 203).
Debemos señalar que esta disposición hace referencia a los letrados retribuidos a
sueldo o que reciben algún tipo de remuneración (contratos, por ejemplo).
Los artículos 204 a 217 que conforma el sub-punto g), regulan lo relativo a los
organismos descentralizados.
Esta figura, que bien podría transformarse en un instrumento útil a la
democratización del poder público local, no ha contado con el beneplácito del las
prácticas políticas, por lo que existen en la actualidad pocos entes descentralizados
municipales.
Este instrumento puede ser útil tanto para la prestación de servicios públicos, como
para otras prestaciones o funciones estatales; en definitiva, las experiencias dadas
hasta la fecha coinciden con nuestro criterio de las posibilidades que el instituto
brinda.
Los sistemas de designación de los Directores (art. 206), de cálculo de recursos
(art. 207), de aprobación de las tarifas, precios, derechos y aranceles (art. 208) y de
rendición de cuentas (art. 217) son una clara muestra de la necesaria democratización
del poder que implican estos órganos; todos estos procedimientos deben reunir el
acuerdo del Intendente y Honorable Concejo Deliberante, con lo que todas estas
resoluciones requieren en muchos casos de consenso entre las distintas fuerzas
políticas con representación en el Departamento Deliberativo y siempre gozarán de un
publicidad superior a la que gozan los actos administrativos del Departamento
Ejecutivo (en caso que se trate de un órgano no descentralizado).
Finalmente el sub-punto h), legisla mediante los artículos 218 a 224 sobre las
fianzas que los agentes que tengan a su cargo tareas vinculadas con el manejo y
custodia de fondos deben constituir.
El capítulo V, compuesto por un solo artículo, el 225 se dedica al patrimonio
municipal y su formación.
El capítulo VI regula sobre los recursos municipales (artículos 226 a 229).
Si analizamos detalladamente el artículo 226 observaremos que a los municipios la
provincia, les dejó como fuente fundamental de recursos, las tasas(37), las
contribuciones y los derechos. Decimos esto, dado que si bien el último inciso le
permite a los municipios cobrar cualquier clase de impuesto(38), lo cierto es que esta
facultad, a la luz de los artículos 227 y 228, la podrá ejercer en tanto y en cuanto la
Nación o la Provincia no perciban el mismo y como sabemos el ingenio de los
administradores de estos niveles estatales parece no haberle dejado impuesto por
cobrar a los municipios.
Se discute en doctrina y también en la jurisprudencia si los municipios pueden
percibir impuestos o solamente tasas; a nosotros, no nos caben dudas respecto de la
facultad de los municipios de percibir toda clase de gravamen (aunque ello no sea
jurisprudencialmente reconocido, al menos a la fecha).
Fundamos nuestra posición tanto en razones de orden jurídico, como en las
razones que nos brinda una realidad que nos enrostra diariamente el hecho que los
municipios ya no sólo brindan servicios públicos(39), sino que han suplantado en
muchos casos, a los estados en fuga (la Nación y la Provincia) en materias tales como
educación, seguridad, salud y fomento entre otras(40).
Un comentario especial merece la modificación que sufriera el inciso 1º del artículo
226, mediante la ley 13.154, en que en su nueva redacción impide a los Municipios
percibir tributos por la prestación de servicios de alumbrado, limpieza, riego y barrido,
cuando la misma se efectúa sobre inmuebles del estado provincial destinados a
servicios educativos, de salud, de justicia y de seguridad.
La norma citada en el párrafo precedente, que forma parte de un presupuesto
anual de la Provincia(41), y tuvo la finalidad evitar a la Provincia del pago de las
contribuciones por los distintos servicios que los municipios le brindan. No podemos
dejar de señalar que ésta es una clara intromisión en las competencias y facultades
municipales, que viola la autonomía consagrada en el artículo 123 de la Constitución
Nacional.
Pero también debemos señalar que en el fondo es parte de un conflicto de carácter
económico, que en varias temáticas vienen sosteniendo los municipios y la Provincia.
Entre otras cuestiones se dieron conflictos respecto a la percepción de las tasas por
servicios registrales que brinda el Registro de la Propiedad y las de Catastro, las que
los municipios deben abonar como si se trataran de un particular y no de un vicario del
bien común(42); o las Tasas por emisión de guías de traslado de vacunos (el Ministerio
de Asuntos Agrarios trató de unificar su precio en toda la Provincia, mediante una
resolución, sin notar que se trataba de una facultad de cada Municipio la de
justipreciar el valor del servicio prestado(43)).
Las concesiones son abordadas por los artículos 230 a 239, los que forman el
capítulo VII. Aquí nos detendremos un instante para sostener que este instituto ha
brindado importantísimos servicios al progreso de las sociedades que componen
nuestros municipios, sobre todo en el interior.
Efectivamente, la mayoría de los distritos del interior cuentan con una o más
Cooperativas de Servicios Públicos que mediante la figura de la concesión han
brindado a sus comunidades los beneficios del progreso, dándoles electricidad, gas,
teléfono y agua.
No contamos con elementos o datos que nos permitan estimar cuanta obra pública
y cuantos servicios se ha realizado y prestado mediante esta figura, pero no nos
sorprenderíamos si nos dijeran que los kilómetros de tendidos de red eléctrica de las
cooperativas concesionarias municipales pudieran eventualmente superar las de la
Provincia y la Nación.
 A quien conozca la Provincia de Buenos Aires, no se le escapará la cantidad de
kilómetros de tendido de la red eléctrica rural, que recorre los caminos vecinales de
los distritos, casi de la misma manera que las redes urbanas del Gran Buenos Aires.
Pero, la diferencia entre las redes efectuadas al amparo de las concesiones
municipales y las que se realizaran al amparo de las concesiones provinciales o
nacionales, es que a las primeras las solventaron y pagaron sus usuarios, no la
totalidad de la población como pasó en la mayoría de los casos con las segundas(44).
No existe duda que el modelo municipal, ha sido más justo que el de los estados
de rango superior, y ello implica una mejor y más virtuosa "cosa pública". Pero no
acaban ahí los beneficios, si la concesión lo fue a favor de una cooperativa, ello
implica mayor democracia, dado que todos los usuarios, serán además de titulares del
servicio (como ciudadanos del Estado concedente), titulares de la empresa prestataria
del servicio(45).
El artículo 240, forma el capítulo VIII y regula la nulidad de los actos jurídicos
municipales.
El capítulo IX, compuesto por los artículos 241 a 246 fue destinado a reglar lo
relativo a la responsabilidad de los miembros y empleados municipales.
Los tipos de responsabilidades fijadas son las que se corresponden con el sistema
republicano(46), como no podía ser de otra manera y generan las sanciones comunes
en toda organización estatal(47).
Las sanciones y procedimientos son reguladas mediante el capítulo X, el que se
divide en cinco puntos. Como en el caso de otros capítulos de la ley solamente
efectuaremos su desagregado de manera enunciativa, pero ello no porque no
merezca un análisis profundo, sino precisamente, porque el objeto de las presentes
líneas es presentar un panorama general.
El punto I se dedica a la sanción aplicable al Intendente, la que constituye en su
destitución. Los artículos 247 a 253 regulan la misma y el procedimiento para su
aplicación.
A los Concejales se dedica el punto II que abarca los artículos 254 a 256. En esta
caso existen tres tipos de sanciones, a saber; amonestación, multa y destitución.
El punto III se dedica a los empleados y se encuentra integrado por los artículos
257 y 258.
Estas normas deben aplicarse de manera armónica con las sanciones establecidas
por la ley 11.757(48), la que por ser posterior en el término deberá entenderse
derogatoria de la LOM en caso de colisión.
Realizamos la advertencia anterior dado que el primer párrafo del artículo 258
colisiona con el artículo 67 del Estatuto para el Personal de las Municipalidades, el
que establece 10 días como máximo para la aplicación de una sanción sin sumario
previo, mientras que la LOM establecía la cantidad de 15 días.
Los artículos 259 y 260 constituyen los puntos IV y V, regulando la ejecución y
prescripción de las sanciones y el destino de las multas, respectivamente.
Los conflictos(49)internos que se produzcan entre los Departamentos Deliberativo y
Ejecutivo; en el ámbito del Deliberativo; los planteados entre distintas Municipalidades
entre sí; o los que se planteen con las autoridades de la Provincia son abordados en
el capítulo XI de la LOM. La ley dedica los 261 a 264(50)a esta temática.
La actualidad y la cantidad de conflictos de poderes planteados, sobre todo de
manera interna, nos lleva a señalar que se trata de una materia fundamental para la
salud de las Instituciones y para su funcionamiento virtuoso.
 Los artículos 265 a 270 forman el capítulo XII, dedicado a las acefalías en ambos
Departamentos, determina que corresponde al Poder Ejecutivo Provincial reestablecer
el ejercicio de cualquiera de ellos que se encuentre acéfalo.
Al no tratar la LOM la regulación de la figura de la intervención, nos lleva a pensar
que así como en el binomio Nación-Provincia, existe el instituto de la intervención
federal, debería existir en el binomio Provincia-Municipio un instituto que permita
corregir cualquier disfunción en el ámbito municipal.
En dos artículos (271 y 272) que forman el capítulo XIII se reglan las relaciones
con la Provincia, fijándose al Ministerio de Gobierno como el responsable de tramitar
las gestiones de la Provincia ante los Municipios y de éstos ante aquélla.
En la práctica, hoy en día los distintos Ministerios se relacionan directamente con
los Municipios, lo que si bien contradice lo preceptuado por la norma, implica una
mejor posibilidad de gestión para ambos niveles estaduales.
No podían faltar, y no faltan, en la LOM las disposiciones generales, ellas forman el
capítulo XIV, compuesto de varios artículos que tratan cuestiones de variada temática.
Por el artículo 273 se establece que el Departamento Deliberativo podrá autorizar
planes de obras, compras de elementos para servicios públicos y otras contrataciones
que comprometan fondos de más de un ejercicio; y que el Ejecutivo deberá efectuar
las reservas presupuestarias pertinentes.
El artículo 274 establece que los profesionales designados a sueldo están
obligados a tomar a su cargo los trabajos correspondientes a sus títulos; y que tales
servicios se entenderán retribuidos con los salarios que perciben, sin que ello genere
derecho a reclamar honorarios adicionales.
Esta norma genera ciertos inconvenientes con las Cajas de Jubilación de las
distintas profesiones o con los Colegios que gobiernan su matrícula.
Efectivamente, se dan situaciones de conflicto dado que actos de ejercicio de
distintas profesiones que están sujetos a derechos destinados a los Colegios de
matrícula, o, a aportes previsionales, no generan derecho a percepción de honorarios;
honorario del que dependen los aportes o derechos para ser determinados.
Por lo tanto se dan casos donde los profesionales en el ejercicio de su profesión,
deberían realizar pago de derechos y de aportes sobre actos que no les
generan ingresos; a menos que sostengamos que el pago del salario que como
agente municipal reciben es suficiente para que tomen a su cargo toda contribución
que le corresponda al respectivo colegio o caja provisional.
En esta materia de honorarios existe un caso especial, se trata de los abogados.
La ley 8838 crea un régimen especial para la percepción de los honorarios en los
casos en que son regulados con cargo a la contraparte(51).
La norma, entre cuyos fundamentos se encontraba el de dar a los letrados
un "...tratamiento similar al contemplado para los profesionales de la Fiscalía de
Estado y de la Asesoría General de Gobierno...", establece que el cincuenta por
ciento (50%) de las sumas así ingresadas se destinarán a la municipalidad pudiendo
el Departamento Ejecutivo disponer el destino de esos fondos, de acuerdo a sus
necesidades y que el otro cincuenta por ciento (50%) se distribuirá en la forma que se
reglamente, entre los apoderados y letrados patrocinantes de la Comuna.
Hasta aquí, con excepción del trato diferencial que para los letrados dispensa esta
norma en relación al resto de las profesiones, no aparecen cuestiones conflictivas al
respecto.
 Pero otra previsión de la misma sí genera inconvenientes al ser reglamentada el
Poder Ejecutivo y por el Honorable Tribunal de Cuentas; y por la posición de la Caja
de Previsión Social para Abogados y Procuradores.
Cuando la ley 8838 establece que "...Las respectivas tesorerías municipales
procederán a retener los importes que corresponda oblar por las respectivas leyes"(52),
pero omitiendo establecer en forma clara y concreta a quién corresponde hacer frente
a cada tributo, deja abierta una cuestión que se transformará en conflictiva.
La ley se reglamentó mediante el decreto 1322/1981, el que fue modificado por su
similar 1175/2000. Esta reglamentación tuvo por finalidad regular los aspectos
vinculados al cumplimiento de los aportes previsionales de los letrados. Establece la
reglamentación que el Municipio percibirá en su carácter de agente de retención las
sumas correspondientes a los aportes previsionales (tanto el que corresponde al
vencido, como el que corresponde al letrado)(53); que dichas sumas serán transferidas
a la Caja de Previsión Social para Abogados la que deberá expedir una certificación
anual, imponiéndole a ésta la obligación de notificar al Honorable Tribunal de Cuentas
en caso de aportes incumplido o cumplidos tardíamente(54); que el Municipio resulta
responsable de las omisiones, atrasos(55); y la obligación del Municipio de notificar
trimestralmente a la Caja el monto de los honorarios, con indicación de juicio y
letrado(56).
Hasta este punto, salvo las complicaciones administrativas que suelen generarse y
que dan fundamento a las observaciones del Honorable Tribunal de Cuentas en
cuanto al depósito oportuno de los aportes y la obtención del certificado de libre deuda
(dado que muchas veces es extendido en forma tardía), el decreto reglamentario no
parece generar mayores inconvenientes; pero la circular 299 del organismo de control
citado, nos traerá dos inconvenientes.
La citada circular al reglamentar la ley 8838(57), regula también algunas otras
materias (generando nuevos conflictos(58)); pero en lo que hace al tema que venimos
analizando los inconvenientes que nos obligan a detenernos en este punto son; en
primer lugar, el rechazo al cobro del cien por ciento del honorario del letrado que
ejerza un cargo ad honorem, bajo el argumento que existe dependencia jerárquica; y
el segundo, que obliga a efectuar el ciento por ciento de las retenciones, sobre el
cincuenta por ciento que recibirán los letrados.
La primera cuestión fue llevada a la justicia por la Municipalidad de San Vicente,
dado que se veía impedida de abonar a un letrado el cincuenta por ciento de los
honorarios regulados. El camino elegido por el Municipio consistió en llevar adelante
una acción declarativa de certeza, que concluyó con el dictado de una sentencia que
estableció que la ley se aplica a los letrados que perciben remuneraciones por parte
del Municipio, no a aquéllos que no reciben ningún tipo de pago (sueldo o contrato) (59).
La segunda, no ha tenido planteos de orden judicial, en cuanto al perjuicio que se
causa al letrado, pero si se sometió la cuestión a dictamen de la Asesoría General de
Gobierno la que entendió que correspondiendo el 50% en propiedad al Municipio,
sobre este porcentaje no corresponde que se efectúen aportes.
El artículo 275 fija el derecho de todo agente que interinamente desempeñe un
cargo mejor rentado a percibir la diferencia salarial.
El artículo 276 regula cuestiones atinentes a las entidades ajenas a la Comuna,
que reciban dinero de ésta, y el artículo 277, a las devoluciones justificadas de dinero
que deban efectuar los municipios.
Los artículos 278 y 278 bis regulan aspectos de la prescripción de las deudas
tributarias. El primero fija el plazo en cinco años, estableciendo su interrupción por
cualquier acto tendiente al cobro y el segundo establecía un cronograma de
prescripciones descendente desde los diez años a los cinco.
El artículo 278 bis encuentra fundamento en que hasta ese entonces muchos
municipios establecían la prescripción de sus tasas en diez años.
No podemos dejar de mencionar que esta cuestión de la prescripción de los
tributos(60)merece un análisis profundo que resuelva definitivamente la cuestión. Lo
escrito, lo dicho, lo argumentado y lo fallado hasta ahora no ha resuelto la cuestión; y
nos parece que, debido a que no se ha profundizado como se debiera.
Nos excusamos en este momento, no sin antes decir, que nos recriminaremos hasta
el día que lo hagamos.
La apertura de cuentas bancarias se regula en el artículo 279, las actas de
aperturas de propuestas en licitaciones en el artículo 280, la duración de las
ordenanzas en el 281.
El artículo 282 atribuye al Poder Ejecutivo la facultad reglamentaria, facultad que
con anterioridad era atribuida al Honorable Tribunal de Cuentas(61).
El texto del artículo es llamativo y nos invita a preguntarnos si la posibilidad de
reglamentar se extiende a toda la ley, o sólo a las materias que enuncia el mismo
(actividad económica, financiera, patrimonial y las rendiciones de cuentas). De ser
sólo a las materias enunciadas, debemos preguntarnos si se trata de materias que no
son pasibles de ser reguladas; o cuestionarnos sobre a quién corresponde tal facultad
(al Departamento Ejecutivo, al Concejo Deliberante, o a ambos, según el caso
o indistintamente).
Si bien es cierto que muchas de las normas que contiene la LOM, por su
naturaleza no son pasibles de reglamentación, la norma genera la duda planteada en
el párrafo anterior. Además, se trata de un artículo que golpea duramente en
la autonomía municipal, esta facultad reglamentaria viene a privar nuevamente a los
ciudadanos de los distintos municipios de la posibilidad de resolver cuestiones que
hacen a sus intereses(62). También merece señalarse en el marco de la reflexión que
realizamos, que el texto actual del artículo data del año 1996, es decir que es
posterior a la consagración constitucional de la autonomía (art. 123 de la CN).
Los artículos 283 y 283 bis poseen y legislan sobre el archivo de la documentación
municipal y sobre la actualización de los montos indicados en una serie de artículos.
El capítulo XV se compone de disposiciones transitorias, estableciendo en el
artículo 284 la cantidad de Concejales que corresponderá a los distintos distritos en
razón de sus habitantes, y por el artículo 285 que la Justicia de Paz será competente
en los juicios por cobro de multas municipales.
Reiteraremos en este punto que la cuestión de la Justicia de Paz o de Primera
Instancia, de la que se ha privado a los Municipios es uno de los temas que más
debate requiere y que podría constituirse en una de las formas de enaltecer a este
Estado, dotándolo de un instrumento que le permita ser más virtuoso en sus actos de
administración de la cosa pública.
El capítulo XVI destinado a los Consejos Escolares ha quedado constituido por un
solo artículo dado que los demás han sido derogados(63).
La norma sobreviviente, el artículo 286, establece que el poder de policía, las
facultades concurrentes o las que por delegación de sean encomendadas, será
ejercido por cada municipio dentro de su propio territorio.
La regulación normativa de los Consejos Escolares, se encuentra dentro de la Ley
de Educación de la Provincia(64), lo que en realidad es más correcto técnicamente, por
tratarse de un órgano Provincial y no municipal.
 Sin perjuicio de lo expuesto en el párrafo anterior no podemos dejar de señalar que
sería realmente interesante si volviendo a los orígenes de esta institución, le diéramos
un carácter municipal y ampliáramos nuevamente sus facultades para que dejen de
ser una simple oficina de tránsito de trámites (entre docentes y la autoridad provincial)
y tenga entre otras una función mediadora de los conflictos, problemas y demás
cuestiones que hacen a la realidad cotidiana del ámbito educativo bonaerense.
Muchas materias son sensibles desde la perspectiva que abordamos de lograr
municipios cuya administración se transforme en un elemento virtuoso para la vida
social, pero estamos convencidos que la materia educativa es esencial para que un
Estado, pueda ser virtuoso en su desempeño. Debemos transitar el camino que le
devuelva al ciudadano de cada municipio una oportunidad genuina de intervenir en el
manejo y las decisiones que afecten la educación de su comunidad.
No hablamos de transformar al Municipio en el árbitro o "director" de la educación,
hablamos de dotar a los ciudadanos de instrumentos que le permitan decidir a ellos, si
se contratan servicios de transporte para acercar los niños a las escuelas, si se
construye una residencia para los estudiantes de las zonas alejadas, dónde se
construirá un nuevo edificio, y muchas otras cuestiones, que nuestros conciudadanos
pueden por sí resolver sin que ningún portador de lámparas mágicas les indique que
es mejor para ellos y sus hijos. A ello debe sumarse las cuestiones propias de la
distancia entre los distintos municipios y la Dirección General de Cultura y Educación
e incluso reconocer que la gestión centralista desde La Plata obstaculiza las propias
acciones de la cartera educativa.
El capítulo XVII regula cuestiones transitorias, las que por su naturaleza no
corresponde ser abordadas.
A lo largo de estas pocas páginas hemos presentado el esquema que establece
la LOM, con una clara finalidad descriptiva y sólo nos detuvimos puntualmente en
algún tema de fondo que nos permitía reflexionar sobre cambios estructurales que
tendrían la virtualidad de generar ese cambio virtuoso que anima a esta obra(65).
También, sin pretender trasformar a este capítulo en un comentario de la LOM, en
algún punto cedimos a los aprendizajes de nuestra experiencia profesional, y
comentamos algunas normas que generan conflictos puntuales y que se ponen de
manifiesto en la realidad municipal; ello con el objeto de servir mejor al lector quien se
verá alertado de algunos inconvenientes que podrían llegar a presentársele si se
desempeña como funcionario municipal, redundando en definitiva en
esa administración virtuosa a la que aspiramos.

D. Las ordenanzas generales. Continuación

Dentro de este grupo de normas analizaremos a las ordenanzas generales. Estas
normas eran dictadas por los Gobernadores de los gobiernos cívico-militares, en
nombre de todos o algunos Concejos Deliberantes. Mediante ellas se unificaba una
materia en todo o en parte de la Provincia. Estas ordenanzas fueron un instrumento
repetidamente usado durante esos períodos y muchas siguen plenamente vigentes,
otras en cambio han sido derogadas en forma expresa o tácita por los municipios(66).
La cuestión de determinar en cada caso si las ordenanzas generales se encuentran
vigentes o no requiere de un trabajo de localización de las ordenanzas dictadas desde
el 10 de diciembre de 1983 en cada materia y su acompañamiento por la necesaria
tarea de hermenéutica.
Entre este tipo de normas podemos citar una gran cantidad, de las cuales muchas
han sido derogadas por los municipios como ya sostuvimos; en ese sentido
limitaremos a mencionar algunas de las materias que se vieron unificadas "por la
fuerza".
Ahora bien, no podemos dejar de señalar que en el fondo esta técnica resulta
menos ofensiva a las libertades municipales y a la autonomía, dado que el dictado de
las mismas se efectuaba invocando las facultades y competencias de los Concejos
Deliberantes, razón por la cual subyace en ellas el reconocimiento expreso de que la
noción o concepción de que aquellas materias eran municipales. Distinto es el caso
de las leyes que venimos analizando, las que parten del principio que la facultad o
competencia sobre la materia es Provincial.

E. Ordenanza general 267 de Procedimiento Administrativo Municipal

a. Importancia del procedimiento administrativo municipal

· Todo ciudadano se ve implicado por algún procedimiento administrativo.
· Permite al Estado (Municipio) organizar sistemáticamente la obtención de sus
fines públicos.
· Propicia que el Estado (Municipio) adopte sus decisiones evaluando los hechos
evidenciados en la etapa de prueba, respetando la legalidad objetiva señalada en los
dictámenes de los órganos de asesoramiento y garantizando al administrado el
ejercicio de su derecho de defensa mediante su amplia participación.
· Configura un presupuesto de validez del acto administrativo (art. 103 ordenanza
general 267).
· Garantía de un acto jurídicamente posible y políticamente oportuno.
· Conforma el cauce formal por el que se exterioriza la actuación administrativa
municipal.
· Constituye un presupuesto para demandar al municipio (art. 166Constitución
Provincial — art. 14ley 12.008 ref. por ley 13.101 (Código Contencioso Administrativo
de la Provincia de Buenos Aires) "Requisitos de admisibilidad de la pretensión".

b. Principios del procedimiento administrativo municipal

— Impulsión de oficio e instrucción: arts. 48 y 54 de la ordenanza general 267.
— Preeminencia de la Verdad Material: arts. 58, 60, 74 y 118 inc. c) de la OG 267.
— Informalismo a favor del ciudadano: arts. 69, 72, y 88 de la OG 267.
— Celeridad: arts. 7, 77, 50, 71 y 80 de la OG 267.
— Debido proceso: arts. 11, 34, 55, 108 de la OG 267.
— Carácter escrito: arts. 29 a 47 de la OG 267.
 — Iniciación de oficio o a instancia de parte: art. 10 OG 267.
— Colaboración: art. 53 OG 267.
— Gratuidad: art. 61 de la OG 267.

c. Partes del procedimiento administrativo municipal

Todos los sujetos de derecho (sean personas físicas o jurídicas: asociaciones,
cooperativas, federaciones, fundaciones, corporaciones, etc.) con capacidad civil
pueden ser partes en el procedimiento administrativo. En cualquier caso, la capacidad
administrativa es mayor que la civil.
No interesa su género, nacionalidad ni domicilio, aunque en este último caso puede
(y es necesario) requerirse la constitución de un domicilio legal al efecto del
procedimiento, para facilitar la ubicación de la persona que reclama o peticiona alguna
cuestión ante el Municipio y que debemos identificar para facilitar los trámites, más
aún en el caso que la Administración necesite notificarle alguna cuestión.
Es de destacar que la capacidad para actuar ante la administración pública es no
sólo igual, sino mayor que la capacidad civil, por lo que es necesario considerar los
casos en que esa extensión se produce.
Cabe resaltar que aún cuestionándose a un presentante que invoca la calidad de
parte en el procedimiento administrativo su aptitud legal a los fines de su pretensión
de fondo, debe con todo admitírsele en calidad de parte a los efectos de dirimir la
cuestión controvertida respecto a la forma, hasta que ésta se resuelva en forma
definitiva. Su aptitud procesal es condicional. En otras palabras, ante la duda de si el
presentante está habilitado o no a presentarse, debe estarse por la afirmativa, puesto
que es deber de la Administración Municipal presumir la buena fe del ciudadano que
se presenta ante ella en virtud del artículo 1198 del Código Civil. No obstante lo cual,
en razón o en virtud del principio de "verdad material" deberá asimismo la
Administración aclarar todas y cada una de las dudas que dicha incógnita o duda
acarree.
En palabras aún más sencillas, esto quiere decir que la Administración Municipal
debe recibir la petición que se le haga y analizar posteriormente su viabilidad, pero no
puede rechazar desde el inicio al ciudadano el reclamo que procedente o no, pudiera
realizar (salvo, claro está que sea manifiestamente improcedente. Por ejemplo si
reclamara una cuestión de un impuesto nacional o provincial).
La regla general es amplia y reconoce aptitud para ser parte a toda persona física
o jurídica. En el caso de las asociaciones y de categorías amplias de personas
(usuario actual o potencial; afectado actual o potencial; vecino, jubilado, potencial
oferente, ciudadano, etc.) la cuestión se vincula también a la legitimación.
Artículo 10 de la ordenanza general 267:
"La actuación administrativa municipal puede iniciarse de oficio a petición de
cualquier persona o entidad pública o privada, que tenga derecho o interés legítimo.
El que peticionare con el objeto de lograr una decisión de la administración
municipal comprendida en las facultades potestativas no será tenido por parte en el
procedimiento, lo que se le hará saber".
d. Actuación de los vecinos en el procedimiento administrativo municipal
Los interesados en un procedimiento administrativo pueden actuar personalmente
o por medio de representantes y así lo admiten todas las leyes de procedimiento.

e. Representación
Artículo 13 de la ordenanza general 267:
"La persona que se presente en las actuaciones administrativas, por un derecho
o interés que no sea propio, aunque le competa ejercerlo en virtud de representación
legal, deberá acompañar con el primer escrito los documentos que acrediten la
calidad invocada.
Sin embargo, los padres que comparezcan en representación de sus hijos y quien
lo haga en nombre de su cónyuge, no tendrán obligación de presentar las partidas
correspondientes, salvo que fundadamente les fueran requeridas".

f. ¿Quiénes pueden ser representantes?

Hay en este punto una importante diferencia respecto del proceso civil, comercial,
o cualquier otro judicial, en el que sólo pueden ser representantes quienes tienen el
título de procurador o abogado y están inscriptos en la matrícula respectiva,
demuestren el pago del bono respectivo, etc.
En el procedimiento administrativo, en cambio, la regla general es que puede ser
representante cualquier sujeto de derecho con capacidad para ser parte. No es
necesario que sea un profesional del derecho y puede ser cualquier persona física o
jurídica, profesional o no.
Por todo ello, puede tratarse de un pariente, una empresa, un gestor de negocios,
un gestor administrativo y en definitiva, cualquier persona que a su vez tenga
capacidad para ser parte.

g. Acreditación de la personería
Artículo 14 de la ordenanza general 267:
"Los representantes o apoderados acreditarán su personaría desde la
primera intervención que hagan en nombre de sus mandantes, con el instrumento
público correspondiente, o con carta-poder con firma autenticada por la Justicia de
Paz, o por escribano público.
En caso de encontrarse agregado a otro expediente que tramite la misma
repartición bastará la certificación correspondiente".

h. Acta Poder
 Artículo 15 de la ordenanza general 267:
"El mandato también podrá otorgarse por acta ante la autoridad administrativa
municipal, la que contendrá una simple relación de la identidad y domicilio del
compareciente, designación de la persona del mandatario, mención de la facultad de
percibir sumas de dinero, u otro especial que se le confiera.
Cuando se faculte a percibir sumas mayores del monto equivalente a cinco sueldos
mínimos del agente municipal, se requerirá poder otorgado ante escribano público.
Dicho límite podrá ser elevado en forma general, por el Departamento Ejecutivo, al
único efecto de la percepción de haberes correspondientes al personal municipal".
No existiendo poder otorgado ante escribano público, se admite el mandato en acta
levantada en la Mesa de Entradas de la repartición, previa acreditación de la
identidad.
No es muy frecuente, por la reticencia de los empleados y jefes de mesas de
entradas a enfrentar este tipo de labor, y por ello se ha dado en la práctica mayor
admisibilidad a la carta-poder (artículo 14).

i. Admisión de la personería
Artículo 17 de la ordenanza general 267:
"Desde el momento en que el poder se presente a la autoridad administrativa y
ésta admita la personería, el representante asume todas las responsabilidades que
las leyes le imponen y sus actos obligan al mandante como si personalmente los
practicare. Está obligado a continuar la gestión mientras no haya cesado legalmente
en su mandato, y con él se entenderán los emplazamientos, citaciones y
notificaciones, incluso las de las decisiones de carácter definitivo, salvo las
actuaciones que la ley disponga se notifiquen al mismo poderdante o que tengan por
objeto su comparendo personal".

j. Representación de sociedades
Artículo 21 de la ordenanza general 267:
"Cuando se invoque el uso de una firma social deberá acreditarse la existencia de
la sociedad acompañándose el contrato respectivo, o copia certificada por escribano
público o autoridad administrativa. Cuando se tratare de sociedades irregulares o de
hecho, la presentación deberán firmarla todos los socios a
nombre individual, indicando cuál de ellos continuará vinculado a su trámite".

k. Reconocimiento estatal
Artículo 22 de la ordenanza general 267:
"Cuando se actúe en nombre de una persona jurídica, que requiera autorización
del Estado para funcionar, se mencionará la disposición que acordó el
reconocimiento, declarándose bajo juramento la vigencia del mandato de
las autoridades peticionantes. Podrá exigirse la presentación de la documentación
pertinente, cuando la autoridad administrativa lo considere necesario. Las
asociaciones que fueren sujetos de derecho de acuerdo con el art. 46 del Código Civil,
acreditarán su constitución y designación de autoridades con la escritura pública
o instrumento privado autenticado".

l. Deberes del administrador municipal

1. Facilitar la defensa del interesado

Uno de los fundamentales deberes del administrador durante el procedimiento
administrativo es el pleno respeto a la garantía de la defensa que le compete a los
ciudadanos que se acercan al Municipio.
Este respeto no ha de ser sólo negativo (es decir, "dejarle hacer", "no estorbar" su
petición), sino también positivo, esto es, facilitar al particular lo conducente a su
adecuada defensa o al adecuado y pronto desarrollo de su trámite.
Esto supone, entre otras actividades de los funcionarios municipales:
1.1. Un leal conocimiento de las actuaciones: puede resultar una verdad de
Perogrullo, pero es necesario "leer bien el expediente", esto implica su comprensión y
su entendimiento. Y si no se lee bien la petición del ciudadano se corre el riesgo de
desviar el procedimiento perjudicando no sólo al peticionante, sino al Municipio
mismo. Desde el mismo e inicial hecho de "caratular" las actuaciones se le está dando
el correcto o incorrecto curso que el trámite requiere.
No se debe ni puede restringirse el derecho a tomar vista y copia de las
actuaciones, en cualquier estado de éstas, salvo disposición expresa de autoridad
competente, y siempre antes de que se adopte decisión alguna sobre el fondo. A
pesar de la exigencia legal, la administración no siempre lo cumple. Hasta hace poco,
la doctrina decía que esto no se sancionaba. Ahora, con el nuevo fuero contencioso
administrativo en la Provincia de Buenos Aires, esta sanción es posible, de hecho una
sentencia del Juzgado Contencioso Administrativo n. 1 de La Plata, condenó a la
Provincia de Buenos Aires (Servicio Penitenciario) por haber obstaculizado
la información y negado la vista de un legajo a un ex detenido de una unidad
carcelaria.
1.2. Facilitar y permitir que el ciudadano presente escritos alegando sobre sus
derechos: en cualquier etapa del procedimiento: antes de iniciarse el procedimiento, o
durante el mismo, en ocasión de dictámenes, informes, etc., o luego de su decisión. El
funcionario no puede bajo ninguna circunstancia dificultar al administrado el ejercicio
de derechos que requieran una manifestación de voluntad: efectuar la reserva
de intereses que prescribe el art. 624 del Código Civil, en el mismo certificado por qué
se le paga; o reservas de cualquier otro tipo en los certificados, recibos o "conformes"
que se le solicita firmar. Por ejemplo, al recibir un vehículo que fuera retirado de la vía
pública, no puede limitársele el derecho a efectuar reservas en el texto del recibo, etc.
1.3. El ofrecimiento de la prueba que considere necesaria, y su producción. El
funcionario debe también permitir y facilitar al administrado el control de la prueba
realizada por la administración (pericias, mediciones, etc.), estando éste presente por
sí o con técnicos, y haciendo las observaciones y reservas que considere pertinentes;
en el caso de testigos haciendo las preguntas y repreguntas que fueran necesarias.
1.4. Permitir la vista de expedientes y Proveer copia de las actuaciones a los
ciudadanos que lo soliciten a su costa: artículo 11 de la ordenanza general 267:
"La parte interesada, su apoderado o letrado patrocinante, tendrán acceso
al expediente durante todo su trámite".
Acceso a la información pública: fundamento constitucional: artículo 14 de
la Constitución Nacional; artículo 13 del Pacto de San José de Costa Rica (vía artículo
75 inc. 22 de la CN) y artículo 12 de la Constitución Provincial.
A nivel nacional: decreto 1172/2003
Ley 25.831 (Ley de Acceso a la Información Ambiental).
A nivel provincial: ley 12.475.

2. Impulsar el trámite
Otro de los deberes del funcionario, es el de elevar a la superioridad los recursos
que ante él se interpongan, incluso cuando adolezcan de fallas formales o él
sea incompetente para resolver. Y también, desde luego, está obligado a impulsar de
oficio el procedimiento.
Este deber, deviene del principio de Impulsión de oficio, de instrucción y del debido
procedimiento administrativo.
Artículo 48 de la ordenanza general 267:
"El procedimiento se impulsará de oficio en todos sus trámites, guardándose
riguroso orden en el despacho de los asuntos de igual naturaleza".
Artículo 49 de la ordenanza general 267:
"Se proveerán en un solo acto todos los trámites que, por su naturaleza, admitan
una impulsión simultánea y no estén entre sí, subordinados en su cumplimiento".
Artículo 50 de la ordenanza general 267:
"La autoridad administrativa, que tuviera a su cargo el despacho o sustanciación de
los asuntos, será responsable de su tramitación y adoptará las medidas oportunas
para que no sufran retrasos".
Artículo 54 de la ordenanza general 267:
"La Administración realizará de oficio, o a petición del interesado los actos
de instrucción adecuados para la determinación, conocimiento y comprobación de los
hechos o datos, en virtud de los cuales deba dictarse resolución".
Estos artículos y otros que surgen del sistema vigente confirman el principio que es
universal en todo procedimiento administrativo: que el administrador tiene el deber de
asegurar "más allá de las dificultades de índole formal, una decisión sobre el fondo de
la cuestión objeto del procedimiento", de modo tal que el agente público interviniente
colabore al progreso y conclusión del procedimiento y no a la inversa, pues, como
dice García de Enterría: "El procedimiento administrativo no ha sido ciertamente
concebido por el legislador como una carrera de obstáculos cuya superación sea
requisito necesario para la adopción de la resolución final".
El administrador es así el guardián y responsable del cumplimiento del principio pro
actione, conforme al cual debe asegurarse, por razones de interés público, el ejercicio
del derecho de accionar y recurrir de los individuos.
3. Requerir y brindar directamente informes a otras reparticiones: el deber de
colaboración
Por aplicación del principio de la verdad material, de la impulsión e instrucción de
oficio y de la celeridad de los trámites, se establece en el artículo 53 de la ordenanza
general 267:
"El organismo administrativo que necesitare datos de otros para poder sustanciar
las actuaciones e informes, podrá solicitarlos directamente mediante oficio, del que se
dejará copia en el expediente. A tal efecto las dependencias de la administración
municipal, cualquiera sea su situación jerárquica, quedan obligadas a la colaboración
permanente y recíproca que impone esta norma. El expediente se remitirá cuando
corresponda dictaminar o lo requiera el procedimiento".

4. Producir la prueba
Esta obligación es una consecuencia natural del principio de la impulsión de oficio
e instrucción, y no se desliga la administración de su responsabilidad porque el
particular haya sido renuente en aportar la prueba que hace a su derecho.
Paralelamente, el administrador debe también atender al gobierno de la prueba, y
realizar las medidas probatorias con la pertinente citación previa y control
concomitante del recurrente y demás interesados.
Es decir, el órgano administrativo está específicamente obligado a
desarrollar, incluso de oficio, es decir, sin que medie petición al respecto de
los interesados, todos los actos de instrucción (y por consiguiente, todas las
actividades probatorias) que se consideren adecuados.
En efecto, en modo alguno ha de ser el administrador "un simple espectador" de la
actividad procesal de las partes, como puede serlo el juez, sino que debe ser parte
activa en la dilucidación de la verdad material y su adecuada acreditación en
el expediente. A igual conclusión lleva el principio de instrucción.

5. Decidir expresamente todas las peticiones

En el moderno Estado de Derecho es un principio fundamental que se
decidan expresamente todas las peticiones (recursos, reclamaciones, denuncias,
simples peticiones) de los ciudadanos que se presentan, no hace falta mayor
fundamento para señalar que esto es también parte de la garantía de defensa y así lo
reconoce explícitamente la ordenanza general 267.
La obligación existe aunque la ley haya previsto la denegación tácita, o no haya
norma. Su incumplimiento le origina responsabilidad civil respecto al peticionante. El
particular tiene pues el claro derecho a la decisión del recurso o pretensión, cualquiera
sea el contenido que dicha decisión deba tener. Y obviamente tal decisión tendrá que
ser fundada y motivada (artículo 108 de la ordenanza general 267).
 Además, en caso de incumplimiento del funcionario a su deber de decidir los
recursos o las peticiones, el particular puede interponer judicialmente un amparo por
mora de la administración.

m. Elementos esenciales del acto administrativo municipal

Los elementos del acto son los requisitos esenciales que deben necesariamente
aparecer en las decisiones administrativas municipales para que pueda afirmarse
su existencia y validez:
— Competencia: art. 103 de la ordenanza general 267.
— Voluntad: art. 2 y 103 de la OG 267 y art. 240 de la LOM.
— Forma: arts. 104, 106 y 107 de la OG 267.
— Procedimiento: art. 103 de la OG 267.
— Causa: art. 108 de la OG 267.
— Motivación: art. 108 de la OG 267.
— Objeto: art. 103 de la OG 267.
— Finalidad: art. 103 de la OG 267.

F. Ordenanzas generales en materia de obras públicas

Varias ordenanzas generales regularon la materia de las obras y los servicios
públicos, correspondiendo citar entre otras las siguientes: la 7/1967 de obras de
alumbrado público; la 28/1968 que autorizaba a los Intendentes a suscribir consorcios
para realizar obras públicas; la 37/1969 sobre acreditación del cumplimiento de las
obligaciones laborales y provisionales en las licitaciones de obras y servicios públicos;
la 43/1969 sobre condiciones que deben reunir los pliegos de licitación; la 51/1969
que establecía un régimen general de obras públicas y su modificatoria 111/1971; la
78/1970 sobre autorización a Intendentes para suscribir convenios para reparar
edificios de Consejos Escolares; la 103/1971 sobre la formación de
consorcios intermunicipales para la eliminación de desechos (ésta era una ordenanza
general solamente destinada a los municipios del área metropolitana)(67); la 112/1971
sobre licitación de obras públicas; la 118/1971 de autorización para suscribir
convenios con la Dirección de Servicios Sanitarios; la 123/1971 sobre servicio público
de electricidad; la 128/1971 sobre servicio Provincial de agua rural; la 130/1971 sobre
electricidad; la 135/1971 sobre exenciones a cooperativas, incluye a las que prestan
servicios públicos; la 137/1972 también sobre electricidad; la 140/1972 que establece
un nuevo régimen de obras públicas y deroga las 51, 85, 111 y 112, y su modificatoria
143/1972; la 144/1972 sobre transporte automotor de pasajeros y su modificatoria
156/1972; la 148/1972 sobre colocación de placas; la 149/1972 sobre mantenimiento
y reparación de obras públicas; la 150/1972 sobre trabajos de construcción,
ampliación o remodelación; la 160/1973 vinculada a la exención a cooperativas,
derogatoria de las 52 y 135; la 165/1973 que establecía un nuevo régimen general de
obras públicas(68), deroga las 140 y 143; la 191/1976 que autoriza a los Intendentes a
suscribir convenios para reparación de edificios públicos; la 248/1979 sobre
electricidad y la 268/1980 también sobre electricidad.
 En lo que hace a esta materia debemos señalar que en la mayoría de los
municipios la ordenanza general 165/1973 continúa vigente y siendo aplicada en más
de un caso. Esta norma mediante su artículo 2 determina que las obras municipales
de infraestructura urbana (pavimentación, repavimentación, cercos, veredas,
urbanización desagües pluviales y cloacales, aguas corrientes, redes de electricidad,
iluminación y servicios públicos en general) se ejecutarán de conformidad con sus
disposiciones y mediante el artículo 3 fija los casos en que se consideraran que las
obras cuentan con declaración de utilidad pública.
Es fijan las modalidades de ejecución en el artículo 9 y luego se regulan cada una
de ellas (directa —arts. 10 a 11—, contrato directo entre vecinos y empresas
constructoras —arts. 12 a 18—, por licitación pública —arts. 19 a 28—, por consorcios
y cooperativas —arts. 29 a 32—, y por acogimiento a leyes de Provincia o Nación —
arts. 33 a 34—).
Continúa la norma regulando lo relativo a los supuestos de obligatoriedad de pago
y el límite del precio de la obra a abonar por cada contribuyente (33% del valor del
bien), estableciendo además que todo exceso confiscatorio será abonado por la
Municipalidad (art. 35). Merece un comentario esta previsión que pone límite al precio
a pagar y que responsabiliza al Municipio, dado que constituye una garantía
importante para el ciudadano y un intento por atacar la corrupción.
Regula la forma de liquidación de deuda y del pago; sobre la recepción de las
obras, las garantías y las rescisiones de contratos (arts. 45 a 63).
Luego trata sobre las obras de pavimentación en los artículos 64 a 78; sobre las de
iluminación en los artículos 79 a 81; sobre las redes de electricidad en el artículo 82;
sobre cercos y veredas en los artículos 83 a 87; sobre saneamiento en los artículos 88
a 90; sobre la provisión de gas en los artículos 91 a 93 y sobre las redes telefónicas
en los arts. 94 a 95.
Como puede observarse se trata de una norma que constituye un verdadero
régimen general de obras públicas municipales. Régimen que tiene como peculiaridad
la vinculación directa de las rentas abonadas por el ciudadano y la obra a efectuarse.
Nos encontramos ante una tributación con un fin específico que implica la afectación
de los fondos y por tanto una importante transparencia de la gestión pública.
A pesar de tratarse de una norma de un gobierno de facto, la misma le asigna al
ciudadano y a las cooperativas y consorcios una importante participación(69).

G. Ordenanzas en materia tributaria

Entre las ordenanzas generales que reglan la materia tributaria podemos citar: la
23/1968 que establecía la devolución de lo pagado por guías en caso de traslado de
hacienda por sequía, cuando el ganado era devuelto al distrito de origen; la 109/1971
que deroga los gravámenes en concepto de registro de firma para profesionales de
la ingeniería; la 114/1971 modificatoria de las ordenanzas impositivas vigentes; la
164/1973 sobre determinación de base imponible para la tasa de seguridad e higiene
de automotores; la 245/1979 de autorización a redondear impuestos; la 251/1979
de incremento de tasas; la 260/1980 que establecía las pautas de política fiscales
para dicho año; la 274/1980 sobre redondeo de tributos; la 292/1981 de remisión de
deudas correspondientes a 1975 y a ejercicios anteriores; la 321/1982 de autorización
para incrementar tasas y cobrar adicionales sobre ciertos servicios; la 324/1982 sobre
actualización de tributos; la 328/1982 referida al adicional previsto por la 321; la
332/1983 de autorización a remitir deudas del año 1977 y ejercicios anteriores; la
333/1983 de pautas de política fiscal para el ejercicio 1983; la 336/1983 de importes
de tasas por control de marcas y señales; la 337/1983 derogatoria de la 333 de pautas
de política fiscal; la 346/1983 sobre régimen de actualización de impuestos y la
349/1983 de autorización para percibir importes adicionales por varias tasas.
En lo relativo al procedimiento de exención de tributos o la aplicación de beneficios
respecto de los mismos, citamos a continuación las normas que establecían el
procedimiento y algunas de fijaban exenciones particularizadas: la 8/1967
de autorización a los intendentes a eximir el pago de multas, recargos e intereses a
los contribuyentes morosos; la 14/1967 de prórroga del plazo de vigencia de la
ordenanza general 7; la 20/1968 que preveía que para calcular la tasa por seguridad e
higiene no deberían computarse como ingresos brutos los originados en
la exportación de productos manufacturados; la 21/1968 de exención de impuestos,
multas y recargos a las viviendas construidas mediante el régimen de la ley general
de viviendas; la 34/1968 de exención a los permisos de habilitación que debían
trasladar sus locales por aplicación de la ley 17.607; la 52/1969 que regulaba el
procedimiento general de las exenciones; la 65/1969 que desgravaba los derechos
municipales a la edificación de viviendas por planes oficiales; la 70/1969
de autorización para condonar multas impositivas; la 72/1970 que deroga las
ordenanzas que establecían beneficios o franquicias con fines de desarrollo industrial;
la 116/1971 sobre casos en que las viviendas estarán desgravadas; la 119/1971
de exención de a empresas en dificultades financieras (adhesión a la ley nacional
18.240 y provincial 7696); la 125/1971 de no aplicación de las tasas de habilitación a
las farmacias; la 127/1971 sobre exención a inmuebles de partidos políticos; la
132/1972 modifica la 116 de exención de derechos de construcción; la 134/1972
de exención de la tasa de seguridad e higiene a cooperativas; la 141/1972
de exención a entidades mutualistas, modificatoria de la 52; la 160/1973 modificatoria
de las 52 y 135 vinculada a la exención a cooperativas; las 195/1977 y 209/1977 que
establecían regímenes generales de exenciones; la 230/1978 de reducción de
derechos de construcción en los casos de vivienda propia alcanzadas por la ley
nacional 21.771; la 272/1980 sobre expedición gratuita de guías a productores
afectados por las inundaciones; la 275/1980 que establecía beneficios a zonas
declaradas en emergencia conforme la ley 9528; la 288/1980 sobre exención a
organismos estatales, modificatoria de la 209; la 305/1981 modificatoria de la 209; y la
315 que restituye la vigencia del art. 8 de la 209 derogado por la 305.
Como puede observarse la ordenanza general 209 fue modificada y sus
modificación derogada; ello merece un comentario en particular porque se trato de la
eliminación y reinstalación de una exención que merece ser discutida en cuanto a su
justificación y su razonabilidad, se trata del no pago de derechos por la utilización de
espacios públicos destinados a la venta y distribución de diarios y revistas. La
pregunta concreta es que justificaba o justifica esta exención, porque el privilegio de
algunos de utilizar nuestros espacios públicos en beneficio propio.
La contabilidad pública si bien es parte de los procedimientos administrativos
creemos que su trascendencia obliga a independizar la materia, encontramos entre
otras, las siguientes ordenanzas generales referidas a distintas cuestiones de la
contabilidad pública municipal (el Reglamento de Contabilidad y Disposiciones para
Administración de las Municipalidades, emitido por el Honorable Tribunal de Cuentas
es objeto de un análisis especial, además por su emisor no corresponde ser abordado
aquí): la 9/1967; la 61/1969 sobre la contratación de cobradores y su forma de
remuneración; y la 327/1982 sobre apertura de cuentas bancarias.
El cobro judicial de tributos, rentas, multas y el procedimiento de emisión de títulos
de apremio ha sido reglado por las ordenanzas generales 9/1966 y 153/1972; por
última, norma salvo expresa derogación se mantiene vigente, y resulta fundamento a
observaciones del Honorable Tribunal de Cuentas por falta de cumplimiento de los
pasos en ella establecidos(70).

H. Otras ordenanzas generales

Respecto de los contratos y registro de contratistas encontramos la ordenanza
general 69/1969 que establecía la imposibilidad de inscribir en los registros de
contratistas y proveedores a quienes no acrediten encontrarse inscripto en el
impuesto a las actividades lucrativas.
La temática referida a las materias de comercio, industria, producción y publicidad,
las reunimos en un solo grupo en atención a sus vínculos, mereciendo ser resaltadas
las siguientes: la 54/1969 sobre creación y funcionamiento de ferias municipales; la
55/1969 referida a hoteles alojamiento; la 96/1970 y su modificatoria 107/1971 obre
albergues por horas; la 110/1971 sobre comercialización de garrafas de gas; la
136/1972 sobre hoteles alojamiento; la 138/1972 sobre abastecimiento de comercios
habilitados para la venta de productos alimenticios; la 139/1972 modificatoria de la 54,
establece la forma de comercializar en ferias, legislando sobre pesos y medidas; la
146/1972 regula la fijación de anuncios de publicidad; una sin numerar de fecha 18 de
julio de 1979 mediante la cual se establecía un régimen de radicación, ampliación,
relocalización y transformación de industrias en diversos partidos de la Provincia; la
157/1972 sobre publicidad de profesiones que merecen título habilitante; la 197/1977
de publicidad gráfica en la vía pública; la 254/1979 faculta a los Intendentes a resolver
las solicitudes de radicación o ampliación de determinados establecimientos; la
255/1979 que determina los rubros que podrían vender los comercios minoristas; la
256/1979 que facultaba a enajenar o gravar los predios de los parques industriales; la
259/1979 de erradicación de industrias; la 262/1980 de exclusión de ciertos
emprendimientos instalados o a instalarse de las alcanzadas por las normas de
erradicación industrial; la 273/1980 que faculta a Intendentes a resolver solicitudes de
reemplazo, extensión o adición de equipos de establecimientos preexistentes; la
277/1980 sobre la vigencia de las ordenanzas de cada municipio cuando establezcan
restricciones mayores que las ordenanzas generales sobre industria; 279/1980 sobre
franquicias y beneficios que podrán otorgarse a nivel municipal como
promoción industrial; la 285/1980 régimen aplicable a la radicación, ampliación,
relocalización o transformación de industrias (deroga varias ordenanzas generales); la
304/1981 sobre obras nuevas o de adecuación de las existentes en las industrias
alcanzadas por la ordenanza general 285; la 341/1983 que regula la elaboración y
venta de pan, derogando normas municipales; la 345/1983 del régimen de habilitación
de locales donde ejerzan su actividad martilleros y corredores; la 354/1983 sobre
centros de comercialización mayoristas de pescados y mariscos; y la 361/1983 que
declara la necesidad de adecuación de los establecimientos de recepción,
almacenamiento y despacho de cereales y otras especies agrícolas apta para
ensilaje.
 En lo atinente a la salud y la salubridad incluimos lo relativo a la organización y
prestación de servicios sanitarios, debiendo ser citadas las ordenanzas generales:
32/1968 por la que autorizaba a los Intendentes a suscribir convenios con la Provincia
en los términos de la ley 7016 (Racionalización sanitaria); 203/1977 sobre
arancelamiento de hospitales municipales; 261/1980 sobre participación de los
municipios en el programa nacional de lucha contra la rabia; 270/1980 de afectación
de los establecimientos de atención médica municipal al S.A.M.O.; 331/1982 sobre
arancelamiento de servicios no incorporados al S.A.M.O.; y 348/1983 de adhesión al
régimen de carrera médica hospitalaria de la ley 7878(71).
La materia educativa sería alcanzada por la ordenanza general 68/1969 que
regulaba la creación de establecimientos educacionales de enseñanza media, técnica,
vocacional y superior. Esta ordenanza merece un comentario especial, dado que en
un régimen donde muchas libertades públicas se perdían, aparecía una importante
libertad municipal, la de generar y administrar la educación media y terciaria no
universitaria.
Está demás decir, pero lo diremos, que hace a una verdadera autonomía municipal
la posibilidad de decidir el perfil que se quiere para los niveles terciarios de la
educación, dado que mediante ellos se definirá en definitiva un perfil o proyecto de
sociedad concreta para una comunidad.
Entre las ordenanzas generales que regulan cuestiones vinculadas a ruidos
molestos, faltas y contravenciones encontramos la 6/1967 que establecía un régimen
de erradicación de ruidos molestos y parásitos; la 27/1967 derogó la 6 y fijo un nuevo
régimen de erradicación; la 29/1968 que fijaba fecha de caducidad de los plazos
establecidos en la 27; la 67/1969 modificatoria de la 27; la 71/1970 que obligaba a los
municipios a desarrollar en forma efectiva la prestación del servicio de contraste de
pesas y medidas; la 73/1970 de prohibición de utilización de ropas de baño fuera de la
playa; la 154/1972 de prohibición de usos de bocinas estridentes y sirenas en
establecimientos industriales y comerciales; la 163/1973 sobre notificaciones
requeridas por otras municipalidades por faltas cometidas en aquellas; la 189/1976
derogatoria de toda disposición que fijara la participación de las Cooperadoras
Policiales en lo recaudado por multas de tránsito; y la 224/1978 modificatoria de la 27
en lo atinente al sobrevuelo de aviones con altavoces de propaganda comercial.
Los espectáculos públicos, el turismo y el esparcimiento, varias son las que
regulan estas materias que hemos agrupado por su conexidad: la 97/1970 que
establecía normas para la autorización de festivales; la 98/1971 que determinaba la
no aplicación de los derechos de espectáculos públicos a las funciones
cinematográficas; la 121/1971 de exención de los derechos de espectáculos públicos
a las funciones teatrales; la 122/1971 que obligaba a los municipios lindantes con la
costa atlántica, a los que posean lagunas, ríos, arroyos y zonas de esparcimiento a
elaborar normas de urbanización, zonificación y edificación; la 124/1971 sobre
requisitos para otorgamiento de permisos para carreras de automóviles; la 147/1972
de autorización a los Intendentes a suscribir convenios con la Provincia para
utilización con fines turísticos de bienes fiscales; la 199/1977 de eximición de pago de
los derechos de espectáculos a las funciones cinematográficas y circenses; la
210/1977 que ratifica la 199 y modifica su artículo 1º; y la 232/1978 de eximición de
derechos de espectáculos a las funciones cinematográficas, teatrales y circenses.
La materia vinculada a los artificios pirotécnicos fue regulada por las ordenanzas
generales: 36/1968 que establecía un verdadero régimen sobre artificios pirotécnicos,
fijando su concepto, clasificación, normas de registro y fabricación y empleo; 66/1969
modificatoria de la 66; y la 190/1976 derogaba toda norma sobre la materia y
establecía un nuevo régimen.
Se avocan a la regulación de los servicios fúnebres y cuestiones conexas las
ordenanzas generales identificadas con los números 19/1968 que establecía el libre
tránsito de cadáveres o restos humanos mediante la exención de pagos de tributos; la
161/1973 que establecía un régimen general sobre servicios fúnebres; y la 271/1980
derogatoria del artículo 7 de la ordenanza general 161.
Lo relativo al uso del suelo y las obras particulares fue abordado por las
ordenanzas generales 33/1968 sobre normas de otorgamiento de certificados de
finales de obras y habilitación de edificios; la 122/1971 que obligaba a los municipios
lindantes con la costa atlántica, y a los que posean lagunas, ríos, arroyos y zonas de
esparcimiento a elaborar normas de urbanización, zonificación y edificación (ya citada
en lo referente al turismo); la 172/1973 por la que se autorizaba al Departamento
Ejecutivo a modificar los códigos de edificación fijando normas sobre entradas y
pasajes en edificios públicos; la 214/1977 determina que las ordenanzas municipales
anteriores a la ley 8912 solo serán de aplicación cuando no se opongan a dicha ley
(modificada por la 218/1977); la 221/1978 sobre Cementerios Privados (derogatoria
de la 173/1973), la 231/1978 sobre instalación de subestaciones de transformación de
energía eléctrica en las distintas áreas en que se encuentra dividido el uso del suelo; y
la 298/1981 sobre certificados de deslinde y amojonamiento.
Regulan aspectos del tránsito las siguientes: la 3/1966 de ordenamiento del
tránsito en las rutas de acceso a la Capital Federal; la 77/1970 modificatoria de la
ordenanza general 3; y la 169/1973 sobre ordenamiento del tránsito en ríos y arroyos
del Delta del Paraná.
Las ordenanzas que se enumeran a continuación legislan sobre los bienes del
Estado: la 5/1967 autorización para disponer la venta de bienes muebles en pública
subasta; la 42/1969 normas sobre concesión a particulares de bienes pertenecientes
a su dominio privado; y la 151/1972 de autorización para convenir con Entidades sin
fines de lucro las condiciones de las concesiones de ocupación y uso de plazas.
Distintas cuestiones atinentes a los menores de edad fueron abordadas por las
siguientes ordenanzas generales: 120/1971 de autorización a los Intendentes a
suscribir convenios con la Dirección de Menores sobre subsidios a Hogares de
Indigentes; 192/1976 sobre prohibición de acceso y permanencia de menores a
confiterías bailables, night club, boites o lugares similares; 264/1980 estableciendo los
requisitos que deben reunir las confiterías bailables, night club, boites o lugares
similares a los que concurran menores de 18 años; y 343/1983 modificatoria de la
ordenanza general 264.
Se refieren a subsidios a entidades de bien público las siguientes: la 45/1969 por la
que se fijó el aumento de los montos que podían otorgarse en carácter de subsidios;
la 62/1969 derogatoria de la ordenanza general 45 y ampliatoria de los montos; la
106/1971 modificatoria de la 62; y la 120/1971 sobre subsidios a hogares
de indigentes (citada por abordar cuestiones de menores). Dentro de las normas que
desde el ámbito Provincial restringen la autonomía de las comunidades locales y el
desempeño de los funcionarios que gestionan la cosa pública municipal, encontramos
emitidas por el Honorable Tribunal de Cuentas.
I. Régimen municipal de faltas
Comenzando con el análisis de las normas concretas, el decreto-ley
8751 constituye el Código de Faltas Municipales(72). La norma regula las sanciones
que se aplicarán por la Justicia Municipal de Faltas(73), sus tipos y características(74),
los órganos que tendrán a cargo el juzgamiento(75)y el procedimiento(76).
La materia de las faltas corresponde a los Municipios, al igual que todo lo que hace
a su juzgamiento, a los órganos que participan de los procedimientos, etc.
No cabe duda que se trata de una intromisión carente de fundamento, que no tiene
en cuenta las peculiaridades de cada municipio, ni respeta la libertad de cada
sociedad o comunidad de determinar qué considera o no una falta o un agravio, por lo
tanto no se encuentra el sentido o fundamento por el cual la Provincia se arrogó la
facultad de dictar este código, a menos que se tratara de uniformar en beneficio de
ella.
Esta norma ha sido modificada por la ley 10.269(77), lo que implica que los
gobiernos surgidos de la legalidad democrática, han reproducido y afianzado la
concepción que sobre la materia surgía de una legislación de facto.
Existen también otras normas Provinciales que regulan cuestiones de faltas, por
ejemplo, la ley 11.723(78)que modifica el régimen de faltas municipales en materia
ambiental.
En el capítulo VIII de la ley de ambiente bonaerense se regula lo atinente al
régimen de control y sanciones administrativas. La cuestión ambiental tal como
sabemos ha adquirido una relevancia tal que obliga a los diferentes Estados abordar
esta temática conflictiva y sensible para la población toda. Así el art. 69 establece que
"La Provincia y los Municipios según el ámbito que corresponda, deben realizar actos
de inspección y vigilancia para verificar el cumplimiento de las disposiciones de esta
ley y del reglamento que en su consecuencia se dicte.
Por su parte el artículo 70 determina que "Las infracciones que serán calificadas
como muy leves, leves, graves y muy graves deberán ser reprimidas con las
siguientes sanciones, las que además podrán ser acumulativas:
Inciso a): Apercibimiento.
Inciso b): Multa de aplicación principal o accesoria entre uno y mil salarios mínimos
de la administración pública bonaerense.
Inciso c): Suspensión total o parcial de la concesión, licencia y/o autorización
otorgada, pudiendo establecerse plazos y condiciones para subsanar las
irregularidades detectadas.
Inciso d): Caducidad total o parcial de la concesión, licencia y/o autorización
otorgadas.
Inciso e): Clausura temporal o definitiva, parcial o total del establecimiento.
Inciso f): Obligación de publicar la parte dispositiva de la resolución condenatoria a
cargo del infractor; y en su caso el plan de trabajo a los fines de recomponer la
situación al estado anterior".
El artículo 71 establece que "A fin de determinar el tipo y graduación de la sanción
deberá tenerse en cuenta la magnitud del daño o peligro ambiental ocasionados, la
condición económica del infractor, su capacidad de enmendar la situación generada y
el carácter de reincidente".
Finalmente el artículo 72º habilita la recurribilidad de las sanciones en la materia:
"Las resoluciones podrán ser recurridas por los interesados siguiendo lo establecido
por la Ley de Procedimiento Administrativo de la Provincia".
J. El sistema de salud y su marco normativo
La LOM refiere a las facultades en materia de salud en su artículo 28 (texto según
dec. ley 9094/1978) estableciendo que corresponde al Concejo Deliberante
establecer: "Hospitales, maternidades, salas de primeros auxilios, servicios de
ambulancias médicas".
Según el artículo 226, entre los recursos municipales se encuentran los producidos
por los ingresos de los hospitales (incs. 1º y 4º).
Sin duda constituye un gran tema a analizar la problemática de los hospitales
municipales, los que han tenido un proceso de provincialización y las cuestiones
presupuestarias que acarrea para el municipio su mantenimiento en óptimas
condiciones.
El decreto-ley 8801, que data del año 1977 crea y estructura el Sistema de
Atención Médica Organizada, más comúnmente conocido como "SAMO". Este
sistema tiene por misión "...proporcionar servicios integrados de medicina preventiva y
asistencial mediante los recursos sanitarios Provinciales y municipales(79)y la
coordinación de los demás recursos oficiales y privados y/o efectores de seguridad
social"(80).
Mediante el artículo 4º se establecen los distintos órganos de administración,
constituyendo su cuarto nivel la "Administración Municipal". Dicha administración se
regula por los artículos 19 a 21.
Por el artículo 19 se pone a cargo de la ejecución y coordinación del sistema en el
ámbito municipal a un Director de Salud.
El artículo 20 establece que el Director será designado y removido conforme a las
normas que rijan al personal municipal, debiendo ser un profesional de la salud.
Finalmente el artículo 21 fija las funciones del Director de Salud, las que consisten
en ejecutar las directivas y programas para su área; ejecutar el presupuesto; conducir
las acciones de los establecimientos y servicios que le sean asignados e integrar el
Consejo Zonal.
La reglamentación del artículo 21 establece que en la ejecución del presupuesto el
Director deberá ajustarse a los artículos 27 y 28 de esta norma(81)y a las que dicte el
Consejo Provincial.
También prevé la reglamentación de dicho artículo 21 que el Director elaborará y
elaborará a consideración del Consejo Zonal la programación de actividades.
Finalmente por el artículo 29 se establece que "El Poder Ejecutivo dispondrá la
progresiva incorporación de los recursos de atención médica, Provinciales y
municipales al sistema creado por esta ley"; y su reglamentación determina que será
el consejo Provincial el encargado de pronunciarse sobre la oportunidad y/o mérito de
la incorporación de los efectores (hospitales) al sistema, poniendo como marco lo que
resulte aconsejable en virtud de las exigencias operativas del sistema y los
requerimientos propios del gobierno municipal.
No podemos dejar de señalar algunas cuestiones trascendentes vinculadas a la
problemática que nos ocupa; a saber, una norma provincial articula un sistema que le
permite mediante la decisión unilateral del Poder Ejecutivo apropiarse de los servicios
que brinda una organización administrativa (hospital) que no le pertenece y crea un
cargo en la estructura funcional municipal (el Director de Salud).
K. Ordenamiento Territorial y Usos del Suelo
El decreto-ley 8912 de Ordenamiento Territorial y Usos del Suelo, dictado en el año
1977, constituye uno de los paradigmas del intervencionismo provincial en materias
típicamente municipales. Esta política de usurpación de facultades municipales en
materia de uso del suelo se mantendrá en la reglamentación de la ley y en los
distintos actos administrativos de alcance general que regulan la materia. Debemos
mencionar en tal sentido los decretos 9404/1986 y 27/1996, los que en materia de
clubes de campo y barrios cerrados otorgan las competencias de habilitación a la
Provincia(82).
La ley 8912, debemos reconocer, vino a poner límite al abuso que existía en
materia de aparición de nuevas urbanizaciones (loteos), décadas de ausencia del
Estado (tanto municipal, como provincial) posibilitaron el crecimiento
desproporcionado e irregular de los asentamientos urbanos, sobre todo en el Gran
Buenos Aires. Ahora bien, pero con ese fin legítimo se avanzó sobre competencias
municipales, como podrá verse en los párrafos siguientes.
Mediante el artículo 5 establece una categorización de tipos de áreas, en las que
los municipios deberán dividir su territorio, impidiendo de esa forma cualquier otra
categorización distinta que el Municipio pudiera instrumentar por sí.
Por el artículo 15 se establece que todo nuevo núcleo urbano será aprobado por el
"(...) Poder Ejecutivo a propuesta del Municipio respectivo", estableciendo
minuciosamente los contenidos mínimos del estudio en que se funde.
Continúa mediante los artículos siguiente regulando detalladamente todo lo relativo
a esos nuevos núcleos urbanos o a la ampliación de los existente, hasta llegar
al extremo de establecer mediante el artículo 24 que la denominación de las nuevas
localidades "(...) la fijará el Poder Legislativo".
Luego por el artículo 26 obliga a los Municipios a discriminar el uso de la tierra (en
urbano, rural y específicos); por el artículo 48 determina que "Los municipios fijarán
para cada zona normas que garanticen la existencia de los centros de manzanas
libres de edificación. Asimismo, determinarán áreas y alturas edificables...".
Esta técnica de minuciosa legislación continúa a lo largo de toda la ley y en todas
las materias (subdivisión del suelo, infraestructura, valores urbanísticos, etc.). Pero
llega a su pináculo en cuanto a las transferencia de competencias a favor de la
provincia en los títulos IV y VI.
Por el título IV regula el ordenamiento territorial; estableciendo que la
responsabilidad primaria es del municipio(83), que éstos deberán contar con una oficina
de planeamiento (nuevamente la Provincia interviene en el diseño del organigrama
municipal)(84); fijando también las etapas de dicho ordenamiento y el contenido de las
mismas;(85)llegando a establecer en el artículo 83 que las ordenanzas
correspondientes a las distintas etapas "...podrán sancionarse una vez que dichas
etapas fueran aprobadas por el Poder Ejecutivo...".
Nos detendremos un instante en este punto, dado que consideramos que esta
norma es una que podríamos calificar de paradigmática a la hora de someter al los
Municipios al arbitrio del Ejecutivo Provincial. Creemos que es paradigmática, dado
que somete a una decisión de los representantes del pueblo (los Concejales), es decir
a una ley (en sentido formal), a la voluntad de funcionarios del Ejecutivo Provincial,
despreciando de la manera más absoluta la voluntad manifestada por la sociedad.
Por el título VI determina que los municipios que no dispongan de planes
aprobados deberán ejecutar la etapa de delimitación preliminar en un plazo de 120
días(86)y de zonificación en 180(87), entre otras facultades que se arroga para sí la
provincia.
Esta intervención en la materia de uso del suelo y ordenamiento urbano se
profundiza con las normas que a continuación enumeramos, y remitimos a sus textos
para mayor ilustración.
Entre las normas que debemos citar encontramos las leyes; 10.128 y 10.653
modificatorias de la 8912; 10.806 sobre Declaración de Pueblos y Ciudades; 11.119
de Parques Industriales; 11.459 de Radicación Industrial; 12.257 que legisla sobre
loteos en la costa atlántica; 12.276 de arbolado público; 12.605 de establecimientos
de almacenamiento, clasificación y acopio de cereales(88)(la norma toma para la
Provincia una competencia típicamente municipal y luego establece que se delegará
en los municipios una larga lista de tareas específicas); y la 12.573 de grandes
superficies comerciales(89)(también norma toma para la Provincia una competencia
típicamente municipal, llegando a regular los extremos que deberán cumplir las
habilitaciones municipales).
También debemos citar los decretos 8975/1978, que permitía aplicar la 8912 a
ciertos trámites anteriores a su vigencia; 1549/1983, reglamentario de la 8912;
3163/1995, reglamentario de algunos artículos de la ley 8912 (su artículo 8 establece
que las mensuras de unificación o de división no podrán ser aprobadas por la
Provincia sin el visto bueno del municipio, pero establece un silencio positivo a favor
de la Provincia sí la municipalidad no se expide en el plazo de 60 días); 1372/1988,
también reglamentario de la 8912; 1909/1985 de ampliación de áreas urbanas núcleos
sin servicios; 2661/1978 de conjuntos habitacionales y urbanizaciones de interés
social previos a la sanción de la 8912; 2210/1980 de subdivisión parcelaria de predios
fiscales ocupados; 8056/1987 sobre conjuntos habitacionales de interés social,
4931/1988 de proyectos urbanísticos de interés social (por el artículo 11 se autoriza a
la Subsecretaría de Urbanismo y Vivienda a delegar en los municipios tareas de
proyección y ejecución de obras y por el artículo 14 se autoriza a las municipalidades
a aprobar ampliaciones urbanas y/o modificar normas urbanísticas); 1651/1991 por el
que se autoriza a los Municipios a aprobar proyectos de vivienda de los programas del
FONAVI; 3736/191 que establece un régimen de reconstrucción urbana (el artículo 12
establece que los proyectos una ves aprobados por los municipios deberán ser
aprobados por la Provincia —por una Dirección—, el artículo 13 autoriza a los
municipios a modificar sus normas urbanísticas y por el artículo 15 se determina que
los municipios deberán dar trámite preferencial a la gestión de esos proyectos
estableciendo un plazo de 10 días hábiles para cada repartición que
deba expedirse(90)); 231/1995 de emergencia habitacional (mediante el artículo 11
punto c, manda a los municipios a modificar sus estructuras funciones enunciadas en
el artículo 73 de la ley 8912); 807/1995 que autoriza a los municipios a aprobar
ampliaciones urbanas o modificar las normas urbanísticas en el marco del Plan
Familia Propietaria; 9404/1986 reglamentario de los clubes de campo; 2568/1997
sobre Barrios Cerrados; 27/1998 reglamentario de los barrios cerrados; y el
1727/2002 de descentralización de clubes de campo; 3487/1991 reglamentario de
la ley 11.119 de Parques Industriales; 1741/1996, 1712/1997 y 3591/1998 sobre
radicación industrial y los decretos 902/2001 y 2372/2001 referidos a grandes
superficies comerciales.
Respecto de varios de estos decretos citados no podemos dejar de señalar que
contradicen la ley 8912 dado que autorizan a los municipios a modificar normas que la
citada ley establece que deben ser aprobadas por el estado Provincial.

L. Dominio público y privado de los municipios

En el ámbito provincial, el decreto-ley 9533 de Inmuebles del Estado, regula el
dominio público y privado de los estados municipales y de la provincia.
Esta norma, a diferencias de otras posee menos injerencia en los asuntos
municipales y aplica a los municipios las mismas limitaciones y procedimientos que al
Estado provincial. Solamente en su artículo 7 se aparta del carácter señalado, cuando
establece que los municipios deberán vender los bienes del dominio privado y asignar
los fondos provenientes de las ventas de las reservas fiscales(91)a obras de servicios
de equipamiento comunitario o para espacios libres o verdes públicos.
Debemos señalar que esta norma fue modificada por el decreto-ley 9984/1983 y
por la ley 13.003 y reglamentada por los decretos 1326/1981 y su modificatorio
3500/1991.

M. Concesiones de obra pública

El decreto-ley 9645 mediante el cual se facultaba "...a las Municipalidades a
otorgar concesiones de obra pública por un término fijo, a empresas privadas o a
entes públicos para la construcción, conservación y/o explotación de obras públicas,
mediante el cobro de tarifas o peaje, conforme a los procedimientos que esta ley
establece"(92).
Se advierte aquí una contradicción conceptual dado que por un lado se considera
una facultad provincial la de legislar un determinado tipo de contratación para la
realización de una obra pública (la de concesión) y por otro se reconoce la facultad
municipal para legislar el resto de los tipos de contratación (licitación pública,
ejecución mediante consorcios o cooperativas). Efectivamente mediante la ordenanza
general 165/1973 se estableció un régimen general de obras públicas que preveía
este tipo de contrataciones.

N. Residuos patogénicos
La ley 11.347 de Residuos Patogénicos resulta aplicable a los Municipios que
posean entes que los generen; pero en lo que interesa a este trabajo debemos
señalar que el artículo 7 de la norma prevé que el órgano de aplicación se encuentra
facultado para suscribir convenios con los municipios.
 El artículo 8 del decreto reglamentario 450/1994 establece que los convenios a que
se refiere el artículo 7 de la ley tendrán por finalidad "...una correcta fiscalización del
sistema de manejo de residuos patogénicos".

O. Funcionamiento nocturno de los locales de esparcimiento

La ley 11.582 modifica una serie de artículos de la LOM y por su artículo 9
establece que la facultad de fijar el horario de funcionamiento nocturno de los
establecimientos de esparcimiento tales como "...locales bailables, salas de juego,
espectáculos públicos, bares, confiterías y otros sitios públicos" corresponderá al
Poder Ejecutivo Provincial.
Este tema ha tenido particular resonancia social y mediática con la sanción de
la ley 14.050 (BO: 6/11/2009) la que ha establecido horarios de funcionamiento de los
establecimientos comprendidos en el artículo 1º, los cuales abrirán sus puertas para la
admisión hasta la hora dos (02,00), y finalizarán sus actividades como horario límite
máximo a la hora cinco y treinta (05,30). El horario de cierre de actividades podrá
modificarse —por excepción— por la autoridad competente fundada en razones
estacionales y/o regionales hasta la hora seis y treinta (06,30). También se ha
dispuesto la obligatoriedad de que los locales cuenten con cámaras de videovigilancia
(art. 4º), como así también restricciones a la venta de bebidas alcohólicas (art. 5º) y
prohibiciones para los menores de edad (arts. 6º a 9º).
El artículo 17 de la ley 14.050 establece que: "Las Municipalidades deberán
adecuar sus reglamentaciones locales a las previsiones de esta ley, sin perjuicio de la
aplicación de las normas propias cuando las mismas contemplen límites o
modalidades horarias y de funcionamiento más restrictivas".

P. Radicación industrial
La ley 11.459 (BO: 21/10/1993) de Radicación Industrial atribuye a la Provincia
competencias típicas de los Municipios. Si bien es cierto que por las características de
los procesos industriales actuales, muchos municipios no se encuentran en
condiciones de controlar algunas categorías de industrias, ello no implica privarlos de
sus competencias naturales; más bien debería haberse pensado en cómo colaborar
con ellos o dotarlos de los elementos necesarios.
Como nota de color, que viene a ratificar nuestra idea de interferencia podemos
señalar que la norma mediante el artículo 6º establece el plazo en que los Municipios
deberán remitir las presentaciones a la autoridad de aplicación (organismo Provincial)
y mediante el artículo 8º establece dos plazos más para la aprobación de los
certificados de aptitud ambiental.
Como ocurriera con la ley 8912, la reglamentación de esta ley y sus actos
generales de aplicación también avanzaron sobre facultades típicamente municipales.
La ley 11.459 fue reglamentada mediante el decreto 1741/1996.
Q. Residuos especiales
La ley 11.720 (BO: 13/11/1995) de Residuos Especiales también sigue la tónica de
las normas que hemos venido analizando y transita por tanto por el camino de la
apropiación en lugar de bucear en los de la coordinación y la colaboración.
El artículo 49 de esta ley obliga a los municipios donde se
encuentren instaladas industrias o se realicen actividades que generen este tipo de
residuos a habilitar en un plazo de 180 días de publicada la ley, plantas de
almacenamiento transitorio, pudiendo las mismas ser operadas por el municipio o por
terceros; no cabe duda que aquí se invadió competencias propias del municipio,
llegando en definitiva a decidir sobre cómo aplicar los fondos presupuestarios.
Avanzando más sobre éstos en el tercer párrafo cuando dispone que los municipios
podrán disponer la existencia de plantas de almacenamiento comunes, con una
compensación económica para aquel donde se encuentre radicada la misma.

R. Régimen del medio ambiente bonaerense

La ley 11.723 de Protección, Conservación, Mejoramiento y Restauración de los
Recursos Naturales y del Ambiente en general, norma sobre la que apuntamos
su incidencia en el sistema de faltas, también caerá en la práctica de imponer tareas a
los municipios con la finalidad de organizar o satisfacer necesidades del estado
Provincial, son ejemplo de ello las previsiones de los artículos 6 (obligación de
fiscalizar las acciones antrópicas que puedan menoscabar el medio ambiente) (este
artículo fue observado por el decreto de promulgación), 14 (obliga al municipio a
poner a disposición de los titulares de proyectos la información con que se cuente), 17
(que obliga a los municipios a arbitrar los medios para publicar el listado de
evaluaciones ambientales presentadas para su aprobación), 24 (impone a los
municipios la obligación de llevar un registro "...actualizado..." de las personas físicas
o jurídicas para la elaboración de las evaluaciones de impacto ambiental), 29 (impone
obligaciones en materia de educación, vinculadas a la temática de la ley comentada),
66 (establece los objetivos que deberán tener los municipios en lo que hace al manejo
de los residuos cuya competencia les corresponda —los que no sean, especiales,
patogénicos o radiactivos—), 69 (obliga a los municipios a realizar actos
de inspección), por los artículos 78 a 80 modifica el régimen de faltas municipales
(decreto-ley 8751).
Por medio del decreto 90/2003 se declara de interés regulatorio a la recolección y
distribución de residuos.
El decreto intenta justificar futuras normas tendientes a resolver el problema de la
"disposición final basura del Gran Buenos Aires". Con tal fin sostiene en sus
considerandos: "Que no obstante, cabe aclarar que la Ley Orgánica de las
Municipalidades (decreto-ley 6769/1958), al referirse a los servicios públicos
municipales, preceptúa que será facultad de las comunas el barrido y limpieza,
siempre que su ejecución no se encuentre a cargo de la Provincia, reconociendo
atribuciones Provinciales impuestas por normas constitucionales como acontece con
el referido art. 28 de la Carta Magna local".
En realidad se esconde bajo esta nueva intromisión la necesidad de resolver los
conflictos que genera el funcionamiento de la CEAMSE.
 Tiempo después se verían estos conflictos explotar cuando las poblaciones de los
distritos del interior se negaron a recibir los "rellenos sanitarios"(93).
La ley 13.592 es la última actividad desarrollada por la Provincia a fin de resolver
esta cuestión. Mediante esta norma que constituye un régimen general sobre la
disposición final de los residuos sólidos urbanos, pero constituye una
nueva intervención en una materia típicamente municipal.
Prevé la posibilidad que los municipios se regionalicen para enfrentar la disposición
final de los residuos, lo que constituye un interesante instrumento y una revalorización
de los municipios(94).
Sin embargo, también esconde la ley 13.592, una norma que sublevó a las
comunidades del interior, a tal punto que debió ser suspendida su aplicación mediante
la ley 13.657. Efectivamente, el artículo 12 faculta al Poder Ejecutivo Provincial a
designar sitios en los que se instaran los sitios de disposición final de las regiones que
como el AMBA no cuenten con lugares adecuados para tal fin(95).
En este marco cabe incluir a la ley 12.276 de Arbolado Público, la cual a lo largo de
catorce artículos la ley conceptúa al arbolado público; obliga a los municipios a
presentar en forma anual un plan de forestación; prohíbe la extracción, tala o poda;
encomienda al Ministerio de Asuntos Agrarios la toma de los recaudos necesarios
para su cumplimiento; determina en qué casos se puede podar o talar un árbol; obliga
a los municipios a crear una dependencia especifica y le atribuye funciones a la
misma (art. 6); atribuye facultades reglamentarias a un área del Ministerio citado;
obliga a los Municipios a formar una Comisión Ad-Hoc dependiente del Honorable
Concejo Deliberante; también obliga a las municipalidades a remitir la información el
programa de trabajo anual a la Dirección de Desarrollo Forestal.
También dicha ley establece la facultad municipal de declarar de interés público a
aquellos árboles que tengan valor histórico, cultural, etc. Impone al Municipio el
control de las faltas que la misma norma crea y obliga al Tribunal de Faltas a
comunicar la totalidad de lo percibido por dichas faltas; sumas que quedan en
beneficio del distrito, con destino afectado a la reforestación.
La norma se reglamentó mediante el decreto 2386/2003. El intervencionismo local
se observa especialmente, en lo relativo al Plan Regulador, al que se le asigna un
contenido específico y se aprueba un Anexo I que los Municipios deben cumplir.

S. Contrataciones municipales
En materia de contrataciones, además de las limitaciones que la propia Ley
Orgánica establece, surgirán más del Reglamento de Contabilidad y normativa
complementaria. Aunque también se han dictado otras normas que intervienen en
esta materia como son las leyes 12.881 por la que se autoriza a las Municipalidades
de la Provincia a efectuar contrataciones directas en el artículos 151 de la Ley
Orgánica de las Municipalidades, hasta un monto de $ 100.000, por cada compra de
medicamentos y alimentos destinados a programas sociales, educación y salud.
Asimismo la ley 13.033, que prorroga por el término de ciento ochenta (180) días
la ley 12.881, a partir del vencimiento establecido en el art. 3º de la citada norma.
T. Grandes superficies comerciales
Ya citamos en otro punto a la ley 12.573(96)de Grandes Superficies Comerciales y
Cadenas de Distribución, pero volvemos a mencionarla aquí, porque la
misma interviene en una materia típica de los municipios (la habilitación de
comercios), tomando para sí la Provincia esa competencia y disminuyendo aún más
las municipales.
En este caso la Provincia llega regular no sólo la materia sino los
procedimientos internos del Municipio, imponiéndole plazos y determinando
caducidades de las habilitaciones que este otorgue.
El título pertinente de la ley 12.573 reza: "De la habilitación municipal.
Art. 13 - La habilitación municipal procederá cuando el peticionante, reúna la
factibilidad Provincial, y todos los requisitos que a ese efecto establezca cada
Honorable Concejo Deliberante del municipio que corresponda.
Art. 14 - El municipio deberá expedirse en un plazo máximo de noventa (90) días a
partir de la fecha que se hubieran reunido los requisitos a que se refiere el artículo
precedente.
Art. 15 - El inicio de las tramitaciones para la factibilidad Provincial y la habilitación
municipal no constituye derecho adquirido, por lo que los establecimientos
comprendidos en la presente ley podrán iniciar sus actividades una vez obtenidas las
mismas con carácter definitivo, quedando prohibido el otorgamiento de permisos y/o
habilitaciones provisorias.
Art. 16 - La vigencia de las factibilidades Provinciales y habilitaciones municipales
caducará en el plazo de un (1) año a contar desde la notificación del otorgamiento de
esta última cuando no hubiesen iniciados las obras.
Sin perjuicio de ello, el interesado podrá solicitar, mediante escrito fundado y con
antelación mínima de un (1) mes al vencimiento del plazo, la concesión por una sola
vez, de una prórroga de su vigencia por el período de un (1) año.
Para el caso de las solicitudes rechazadas, el peticionante podrá subsanar las
observaciones en las que se fundara el rechazo, en un plazo máximo de sesenta
(60) días, contado a partir de la notificación de aquél. De producirse un nuevo rechazo
se perderá automáticamente el derecho de plantear una nueva solicitud de iguales
características".
El decreto 2372/2001 que reglamenta la ley 12.573 no ha reglamentado los artícu-
los referidos a la habilitación Municipal, pero tampoco ha establecido por vía
reglamentaria la devolución de las competencias tomadas a su cargo por la Provincia.

U. Consorcios de gestión y desarrollo municipal

La ley 13.580 regula en forma específica los consorcios de gestión y desarrollo que
los municipios pueden integrar, estableciendo que los mismos "...tendrán personería
propia y plena capacidad jurídica" (artículo 1). Como ya dijéramos derogó el artículo
43 de la LOM (artículo 12).
La norma regula con detalle los objetivos (artículo 2); las obligaciones y facultades
que poseen para el cumplimiento de los mismos (artículos 3 y 4, respectivamente); los
requisitos (artículo 6).
 Por el artículo 5 se los faculta a integrar sociedades anónimas, las que deberán
contar con capital estatal mayoritario.
El artículo 7 establece las facultades de la Autoridad de Aplicación. Respecto de
esta debemos hacer notar que la ley no determina cuál es, como tampoco lo hace
el decreto 3199/2006, de promulgación de la norma.

V. Reglamento de Contabilidad y Administración para los Municipios

bonaerenses. Circulares, acordadas y resoluciones del Honorable Tribunal de
Cuentas de la Provincia de Buenos Aires
El Reglamento de Contabilidad y Administración para las Municipalidades de la
Provincia de Buenos Aires, fue dictado en la época en que el Honorable Tribunal de
Cuentas de la Provincia poseía facultades reglamentarias respecto de la Ley Orgánica
de las Municipalidades.
El reglamento establece las características y las misiones de distintos funcionarios
(Contador, el Tesorero, la oficina de compras, letrados y apoderados); determina que
los montos de las cajas chicas será fijado por el Intendente "...previa aprobación del
Tribunal de Cuentas"(97); regula minuciosamente todas las cuestiones vinculadas al
presupuesto (desde su cálculo, hasta su ejecución); y crea tipos de cuentas
(especiales, de terceros) entre muchas otras cuestiones.
Entre las disposiciones de contabilidad, llega a determinar los libros que deben
llevarse(98)y cómo deben ser llevados; las características de los talonarios para
percepción de recursos (incluso el número de boletas que los compondrán) (99); la
devolución de impuestos o el reconocimiento de deudas de ejercicios anteriores.
Asimismo, el reglamento regula los procedimientos de contratación, el
establecimiento de modelos de pliegos, la forma de publicidad o la manera de
receptar las ofertas.
Es sumamente importante que los gestores de la cosa pública municipal no pierdan
de vista las disposiciones de estas normas, dado que al apartarse de ellas permiten
que el Honorable Tribunal de Cuentas realice observaciones, determine cargos o
imponga multas.
Nos detendremos un segundo más en este reglamento para comentar un caso
curioso, pero que no deja de ser un supuesto de conflicto que se presente en más de
un Municipio.
El Honorable Tribunal de Cuentas, observaba y efectuaba reservas respecto de la
contratación directa de los servicios periódicos de limpieza del Hospital Ramón
Carrillo y del Centro Cívico de la Municipalidad de San Vicente, los que eran
efectuados invocando la franquicia del artículo 156 inciso 8 de la LOM, que
reza, "Como excepción a lo prescripto en el artículo 151, sobre licitaciones y
concursos, se admitirán compras y contrataciones directas en los siguientes
casos:... 8) Los servicios periódicos de limpieza y mantenimiento de bienes para el
funcionamiento de las dependencias municipales o para prestaciones a cargo de las
mismas".
Funda el Órgano de control su observación en el artículo 161 del Reglamento que
comentamos, el que por su parte reza, "Las excepciones al régimen de licitaciones y
concursos (Art. 156 de la Ley Orgánica Municipal) deberán fundarse, en todos los
casos, con clara indicación de los incisos legales que las contemplen. Establécense
las siguientes normas para los pedidos de compras y contrataciones directas que se
amparen en los incisos 1, 4, 8 y 10 del artículo 156 citado: 8) Los servicios que
pueden contratarse directamente se ciñen con exclusividad a las dependencias donde
funciones la sede municipal...".
EL Tribunal cuestiona que el Municipio contrate directamente los servicios de
limpieza de otras dependencias que no sean las de la sede del "palacio", ello resulta
violatorio de lo que establece la ley constituyendo un claro caso de exceso de la
reglamentación.
El tema fue planteado judicialmente, pero la causa se encuentra sin resolver y el
Honorable Tribunal de Cuentas, nunca ha llegado a imponer una sanción al respecto
en dicho Municipio.
Sobre este tema Núñez sostiene que la reglamentación era muy necesaria, pero
que no ha sido clara, dado que lo que pretendía decir el Reglamento era que la ley no
se refería a los servicios públicos(100). No compartimos esta opinión, creemos que la
reglamentación no era necesaria dada la claridad de la LOM, y tampoco compartimos
que el objetivo de la reglamentación sea el que indica el autor, la norma del
Tribunal intentó, como los propios actos de sus agentes lo demuestran, limitar las
facultades de contratación directa del municipio.
Las Circulares y las Acordadas son los instrumentos mediante los cuales
el H.T.C. regula la actividad municipal, son una gran cantidad de normas, muchas
veces contradictorias y otras inaccesibles a los administradores; éstas son una trampa
oculta a cada paso que dan los administradores, su conocimiento y manejo resulta
fundamental para que la administración no se paralice ante cada actividad que se
pretende llevar adelante.
El Intendente, los Secretarios, el Asesor Letrado, el Director de Apremios, el
Contador, el Jefe de Compras, el Tesorero, el Administrador del Hospital y todo otro
funcionario que tenga a su cargo competencias de gestión deben conocer las
Circulares o Resoluciones del H.T.C. que le sean aplicables.

W. Legislación provincial de adhesión municipal

Esta técnica legislativa se observa en la ley 10.471 de Carrera Médico Hospitalaria;
en la ley 11.759 (que estaba destinada a reemplazar a la 10.471, pero que nunca
entró en vigor); la 10.989 de atención en hospitales a pacientes con cobertura de
seguros; en la 12.387 de Condonación de Deudas (en los casos de aplicación de la
ley nacional 24.374 —más conocida como ley Pierri—); la 13.810 de Iniciativa Privada
(la ley Provincial, a su vez adhirió al "Régimen Nacional de Iniciativa Privada" y al
"Régimen Nacional de Asociación Pública Privada", aprobados por decretos del Poder
Ejecutivo Nacional 966/2005 y 967/2005), esta norma derogó la facultad o
competencia que para el otorgamiento de concesiones de obras públicas mediante la
figura de la iniciativa privada tenían otorgada los municipios mediante el decreto-ley
9645/2080.
Resulta claro del análisis de la reseña efectuada que algunas normas o parte ellas,
conforman el esqueleto(101)de la administración municipal.
III. ALGUNAS CONCLUSIONES
La reseña normativa presentada, contribuye a tener en claro cuáles son las normas
principales que conforman el marco normativo municipal, pues como vimos las
mismas se hayan desperdigadas, sin sistematización alguna, siendo una cuestión
pendiente la necesidad de establecer un digesto actualizado de leyes, decretos y
resoluciones administrativas(102).
A su vez, es notoria la falta de un digesto propio en cada uno de los Municipios
Bonaerenses, y hasta hace apenas unos pocos años atrás se daba el caso recurrente
de ayuntamientos que carecían de Boletín Oficial en el cual publicar sus ordenanzas y
actos administrativos. Cuestión hoy solucionada por imperio legis provincial.
Desde luego, aquello atentaba contra la publicidad de los actos de gobierno y la
transparencia de la función, a la par que colocaba a los ciudadanos en una situación
jurídicamente desventajosa, a lo cual cabía agregar la gravedad institucional que
implicaba su falta de publicación. Puesto que al no satisfacerse esa elemental
garantía republicana, bien podría colegirse que aquellas normas y actos
administrativos de alcance general nunca entraron en vigor. Inclusive se han dictado
sendos fallos de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Aires condenando
severamente a los municipios incursos en tales inconstitucionales omisiones(103).
Y esto, nos lleva a otra reflexión, que pasa por tomar conciencia que debemos
atender a la alta necesidad de dotar a los municipios con recursos humanos
capacitados. En efecto, en muchos casos se requieren saberes específicos, así como
la concurrencia de profesionales de alto nivel que lleven con éxito la gestión pública.
Los magros presupuestos municipales, la falta de planificación de la gestión, entre
otros factores, coadyuvan, en muchas ocasiones para obstaculizar la necesidad de
contar con personal adecuado y comprometido con los complejos desafíos que la
realidad municipal impone.
Teniendo en vista aquella obviedad que reza que "nadie que desconozca sus
propios derechos podrá defenderlos", es que la temática municipal brevemente
abordada, cobra aquí su mayor sentido. Porque, justamente, es preciso saber qué
normas rigen cotidianamente para comprender cuales de ellas debemos conservar y
cuales cambiar.
Por ende, satisfechos de haberle rascado la pintura a un buen par de las
principales normas jurídicas que conforman y deforman el régimen municipal
bonaerense, culminamos este trabajo con la grata sensación de haber cumplido con
nuestro deber cívico de información y divulgación entre los colegas de algunos de
los intríngulis jurídicos que atraviesa el régimen municipal bonaerense.
Desde luego, no pretendemos, ni aspiramos en ningún momento a agotar tamaño
objeto de estudio, por lo que sería harto deseable que otros interesados en estas
cuestiones tomen el guante y profundicen (con sus estilos y opiniones) diversos
estudios que amplíen el cúmulo cognitivo sobre la materia.

LA SITUACIÓN DEL MUNICIPIO EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES —

CRÓNICA DE UNA INVOLUCIÓN—. POR PABLO RECA CALVO
DESARROLLO
I. La amable insistencia del amigo Jorge Bastons, director y partícipe de esta obra
colectiva sobre temas municipales, me lleva a compartir con los distintos autores y el
futuro lector, algunas preguntas sustanciales vinculadas al tema del gobierno local de
nuestra provincia de Buenos Aires.
Tan ajustado cometido se asienta en la reciente publicación del libro "Reflexiones
sobre el régimen municipal bonaerense", oportunidad en la que reuní una serie de
escritos, ensayos y charlas, que expuse durante estos últimos veinte años.
De alguna manera, no tenía mucho más que decir, que no fuera remitirme a lo ya
desarrollado o, en todo caso, reciclar alguno de estos aportes con ligeras
modificaciones.
Pero tal propósito competiría en equivalentes criterios con la reciente edición;
generando una prematura fatiga en la natural motivación que exigen este tipo de
tareas.
La palabra tiene que gozar de buena salud, es decir, de una frescura que esté
vinculada al asombro, a la denuncia o a la claridad de algo que se pretende observar,
modificar o mejorar. De lo contrario, los ríos de frases se ofrecen como una letanía
que poco inquietan la disposición del interesado.
Sin embargo, el compromiso con el anfitrión y la propia obra también
representaban una significativa oportunidad para insistir en algunos enunciados que
reflejen la pavorosa situación de nuestra realidad local bonaerense. Con esta
disposición nos detendremos preliminarmente en la más pura actualidad,
para interrogarnos sobre dos iniciativas que han tomado estado público con singular
repercusión.
I.1 Por un lado, la media sanción que diera nuestra Cámara de Diputados al
proyecto sobre Policía Comunal, cuyo tratamiento en el Senado se materializaría la
próxima semana.
La iniciativa (que funde la letra del proyecto del Poder Ejecutivo con la impronta del
Frente Renovador) plantea una organización preventiva para los municipios que
tengan más de setenta mil habitantes, reproduciendo en escala federal la
competencia local en el delicado campo de la seguridad.
Ahora bien, tan necesaria iniciativa ofrece en su formulación distintas reservas
respecto a su efectiva operatividad. Los cálculos más sensatos ponderan su
implementación para el año 2018, una vez definidos los establecimientos formativos y
los respectivos cursos de dos años. Sin perjuicio de otros datos, no menos prioritarios,
como el uso y alcance de la portación de armas, las facultades de intervención de sus
agentes, la integración de los cuadros con la policía bonaerense, y naturalmente su
financiación.
Sobre este tema nos hemos referido con exhaustividad en una jornada organizada
por el Colegio Público de Abogados y la Facultad de Derecho de Mar del Plata el 2 de
mayo del año pasado, muy poco antes que el intendente de esa localidad, tuviera
previsto el llamado a un plebiscito que finalmente no se concretó.
 Se trata naturalmente de una política de Estado, cuyo análisis requiere un
enfoque interdisciplinario que justifique la participación de todos los
sectores interesados, contemplando los distintos factores asociados al tema.
Desde ya, la propuesta constituye un primer paso, desde el momento que ubica en
la agenda de las prioridades un área que no se puede soslayar e invita a sus
perentorias respuestas. Pero no podemos con ello vivir en el terreno de los ensayos,
que no hacen más que nutrir las polémicas que esgrimen las distintas fuerzas
políticas, con indisimulable vocación electoral.
En fin, dicho esto con el propósito enunciativo que signa este trabajo, no parece el
proyecto la expresión de una reforma que permita reivindicar definitivamente el papel
del municipio sobre estos temas, y menos aún, que promueva el más inmediato
anhelo de la ciudadanía sobre tan gravitante cuestión.
No bastará la Jefatura del intendente, si el concepto de mando no responde a una
estructura de pertenencia que esté ajena a la indefinición de los mandatos electivos y
los personalismos que promueve; y sin una justicia local que también modifique sus
competencias para integrar este nuevo esquema.
Varios artículos tendrían que replantearse, para dar luz a un cambio tan sustancial,
que montado sobre el histórico instituto del poder de policía de seguridad e
higiene, pueda reflejar estas nuevas exigencias y misiones en el presente contexto
local.
El primer dato de ese relevamiento debería dar cuenta de nuestro anquilosado
régimen municipal y favorecer la conciencia que cualquier actualización (más allá de
la urgencia que la incite) tendrá el condicionamiento de esta patología irreversible.
Un panorama que expone, una vez más, las severas dificultades de articular
modernas e inaplazables funciones con estructuras organizacionales vetustas,
forzando una realidad institucional imposibilitada de otorgar soluciones de fondo.
I.2 En el mismo orden de ideas, si bien con menor premura, también se presentó
un proyecto sobre la necesidad de limitar la reelección indefinida de los intendentes
de nuestra Provincia. Esta indispensable cuestión se ofrece con la fuerza de una
originalidad que, sin duda, refleja nuestra aletargada vocación republicana.
Efectivamente, hace ya veinte años que nuestros constituyentes definieron al
gobierno local como un nuevo sujeto federal en el esquema de representatividad
pública que presume nuestro sistema de gobierno. La hermenéutica del artículo 123
debe interpretarse con la letra y espíritu del artículo 5, es decir, asumiendo
al municipio autónomo como un inexcusable actor de nuestra garantía federal.
Fue por ese mismo período que nuestra Constitución Nacional y Provincial
establecieron una sola reelección, emulando los plazos del mandato (4 años), como
una definitiva consagración. Esta pauta fundacional nos indica el criterio predominante
que debería ser incorporado sin más por los municipios, como responsables primarios
de un mismo orden jurídico institucional.
Pero no nos debería llamar la atención, porque esta tendencia por la
reelección indefinida (propia de las provincias más rancias como La Rioja) ha
sobrevivido con una deliberada complacencia hasta asumir la forma semántica de
"barones" o "caciques", como se suele denominar en la jerga comunicacional a los
titulares del departamento ejecutivo de los municipios del Conurbano.
Aún más, con naturalidad observamos que esta alta función se declina definitiva o
temporariamente para asumir distintos cargos en otras jurisdicciones (secretarías,
ministerios, etc.), creyendo que esta honrosa representación, que se consagra en una
formula unipersonal y goza de la legitimidad de la ciudadanía, pudiera alternarse
como si fuera un derecho más, de los contemplados en el régimen de empleo de
nuestra administración pública.
Como intentamos señalar en estos ejemplos, ninguna modificación estructural se
presenta bajo el horizonte de estas ofertas. Mientras tanto, los dirigentes reiteran sus
diagnósticos como si dieciséis millones de habitantes fuéramos solo espectadores de
un modelo inexplicable.
II. Así estamos, en este vertiginoso siglo XXI y cuatro lustros después de nuestra
reforma constitucional, nos encontramos ante una madeja de insinuaciones, que evita
pronunciarse sobre algunas de las siguientes preguntas:
II.1 Deberíamos cavilar por qué ningún protagonista, se ha manifestado
para explicar las razones sobre esta insólita claudicación constituyente, que omitió —
en un hecho de una irregularidad manifiesta— reformar el capítulo sexto de nuestra
Constitución bonaerense.
Nada se ha escrito ni dicho sobre la cuestión, fortaleciendo una conjetura que se
desvía en múltiples e inoperantes matices. Tampoco se conoce que un conjunto
de intendentes hayan interpuesto un amparo por omisión constitucional; voluntad que
hubiera permitido a la Suprema Corte de Justicia manifestarse al respecto.
Como sabemos, se desoyó lo mandatado por nuestro artículo 123 y peor aún lo
taxativamente definido por la ley 11.488 que declaraba, entre otros puntos, la
necesidad de la reforma del capítulo municipal. Esta doble omisión constituye un
oscuro antecedente, que hasta el día de hoy no ha merecido ningún tipo de
justificación o reparo.
El episodio de una alta gravedad institucional pareciera haber extraviado su
relevancia en aquella conflictiva convención. No está de más recordar que después de
sesenta años (la última reforma fue en el año 1934), esa excepcional instancia dilató
sus propósitos discutiendo el alcance de su reglamento interno, judicializó sus
cometidos y terminó realizando un plebiscito, en un acuerdo con Rico, por la cláusula
de la reelección.
En definitiva, cualquier estudioso de la materia debería iniciar sus investigaciones,
profundizando los hechos y antecedentes que han conformado
este inconcebible pecado original.
II.2 Otra cuestión que debería avergonzarnos, es cómo podemos sostener un
capítulo municipal, que como expone claramente nuestra génesis constituyente, data
de fines del siglo XIX.
Deberíamos preguntarnos cómo puede mantenerse el mismo régimen de la
constitución de 1889 (artículo 202: "La administración de los intereses y servicios
locales, en la Capital y cada uno de los partidos que formen la provincia estará a
cargo de una Municipalidad¿"), que nació cuando esta Provincia no llegaba al millón
de habitantes, recién conformaba su embrionario perfil industrial, abría sus puertas a
la inmigración europea y acababa de resolver el tema de su capitalidad.
Pensemos solamente que La Matanza por aquella época no llegaba a los cinco mil
habitantes y que en la localidad de Avellaneda recién se entubaba el Riachuelo y
se iniciaba la expansión de la producción frigorífica.
Cómo podemos conciliar aquel Estado de Buenos Aires, que con ímpetu extendía
sus vías férreas e inauguraba las primeras líneas telefónicas, con esta Provincia
globalizada y telemática.
 Cualquier interesado se asombraría que todavía perviva este absurdo régimen
municipal, que expone por sí mismo, la decadencia que estamos comentando.
II.3 Panorama que se agrava con una ley orgánica municipal, que fue dictada por el
entonces interventor de la Provincia de Buenos Aires el 29 de abril de 1958.
Pronto van a cumplirse seis décadas de su sanción y más de la mitad ha
transcurrido desde la instauración democrática.
Aún más, en esta última etapa todas las reformas han estado vinculadas
a aspectos instrumentales del quehacer municipal. Se ha hecho hincapié en el tema
de "suspensión y destitución del intendente", modificando sus alcances y definiendo la
línea sucesoria ante la acefalia temporaria o definitiva del mismo.
También se pueden citar, aspectos vinculados a recursos y gastos, sueldos,
presupuesto, compensación de deudas de servicios anteriores y ejecución de obras
públicas.
Por el contrario, no se han tratado aspectos sustanciales, que se contemplaban en
distintos proyectos presentados. Entre ellos la potestad de los municipios para dictar
su Carta Orgánica, la regulación de los institutos de democracia semidirecta, o la
creación de comunas, que indefectiblemente fueron perdiendo estado parlamentario.
Como podemos observar, persiste un texto normativo, cuyos casi 300 artículos
fueron concebidos bajo la autocrática disposición de un decreto-ley, uniformando sus
alcances y contenidos.
Una legislación que no refleja de ningún modo la versatilidad de la Provincia y
menos aún las características de sus gobiernos locales.
Qué pueden tener en común, por citar algunos ejemplos, la densidad demográfica
del municipio de Tordillo con la Matanza; o la extensión de Vicente López con Carmen
de Patagones.
Evidentemente, estamos ante a un régimen absurdo y anquilosado, que insiste en
asumir al municipio como un mero prestador de servicios, y en tiempos de plena
conciencia ambiental sólo atribuirle el cuidado del ornato y la salubridad.
II.4 La situación aludida, también se refleja, en la base territorial de nuestro
municipio. El sistema de partido constituye uno de sus elementos más polémicos. En
su jurisdicción hoy se congregan numerosos asentamientos, poblados y ciudades, que
por sus propias características, tendrían que ser sede de un gobierno local o una
comuna.
Sabemos que esta modalidad territorial estuvo íntimamente vinculada a la
conformación de nuestra Provincia de Buenos Aires, generando pueblos alrededor de
parroquias y fuertes, en los que se fueron ubicando las sedes del poder eclesiástico,
militar y civil.
Esos pueblos de campaña alrededor de una parroquia (vgr., Arrecifes, Magdalena,
Morón, San Andrés de Giles o San Antonio de Areco), fueron constituyéndose en
cabeceras de partido y asiento de los representantes del poder civil. Ya sea de los
alcaldes y a partir de 1821 de los jueces de paz.
Una ligera reseña, nos indica que una vez fijada la frontera en Maipú y fundado
Dolores en 1817, se reglamentó la donación de tierras, con el explícito requisito de
poblarlas en cuatro meses y con obligación de defender el territorio.
Que la campaña de 1823 fue corriendo las fronteras, fundando los partidos de La
Flores, Saladillo y Tapalqué, cuyos pueblos se levantaron años después. Que a
mediados de 1840 se creó el partido de Chivilcoy —el pueblo nueve años después—
y avanzando hacia el oeste el fuerte de Bragado. Mientras frente a la costa de los ríos
se fundaron los pueblos de Zárate y Barracas del Sur (Avellaneda).
Que en 1860 se generaron nuevas divisiones administrativas de la provincia,
creándose, entre otros, los partidos y pueblos de Almirante Brown, Ayacucho,
Balcarce, Benito Juárez y Lomas de Zamora. También fue importante la fundación de
pueblos cuyos partidos se designaron después, como Alberti, Escobar, Campana y
Florencio Varela.
Como podemos observar, el sistema de partido constituye una división espacial
imaginaria, que tomando como eje una cabecera, tuvo como finalidad establecer los
límites, promover la defensa del territorio, el intercambio económico y la consolidación
de las fronteras del interior. Se trataba de fomentar la propiedad para aquellos que se
asentaran en los confines de los dominios porteños, ya sea a partir de la venta de
terrenos de propiedad pública o concediéndolos mediante enfiteusis.
Es decir, el corrimiento permanente de una línea de fronteras, a través de distintas
leyes de creación de pueblos y cesión y venta de tierras públicas, junto a otros
factores como el trazado del ferrocarril, fueron conformando la fisonomía de la
Provincia.
Solo así puede explicarse que se hayan creado partidos y recién años más tarde
se hayan formado sus pueblos o se hayan constituido pueblos cuyos partidos se
designaron después.
Lo dicho nos revela que este forzado sistema es herencia de una política, que
consolidando el territorio desplazó la ciudad y en esta paradoja se desnaturalizó la
esencia del propio municipio.
II.5 Así lo demuestra la ley 10.806, al determinar que la declaración de ciudad a
pueblos o localidades de la provincia, se realizará por ley, debiendo cumplimentarse
previamente distintos requisitos.
Con esta finalidad, establece que las localidades de partidos integrantes del
conurbano bonaerense o el Gran La Plata, deberán contar con una población
no inferior a treinta mil habitantes, y los restantes partidos de la Provincia, deberán
contar como mínimo con una población de cinco mil habitantes.
Entre otros recaudos, exige la traza del ejido de la ciudad de acuerdo a las pautas
del plan de ordenamiento territorial del partido y diversos equipamientos socio-
administrativos y de infraestructura física de servicios.
Pautas todas ellas, que deberán ser acreditadas fehacientemente por el Ministerio
de Gobierno, quien elevará el respectivo informe a la Honorable Legislatura.
Lo irracional de estas previsiones, es que no generan ningún efecto jurídico, y
como si se tratara del festejado film "Luna de Avellaneda", la categoría de ciudad a
una localidad o pueblo apenas reivindica el atávico sentimiento de una declaración
huérfana de derechos.
Donde otras Constituciones (como el caso de Córdoba), atribuyen a esta condición
una "autonomía plena", nosotros apelamos a un inocuo reconocimiento que
solamente supone modificar el cartel de bienvenida de la localidad.
Ley que dictada en agosto 1989, refleja una vez más, la triste congruencia de todo
el tejido normativo vinculado a nuestro régimen municipal.
II.5.1 Pensemos por un momento, la cantidad de ciudades que se nuclean en un
partido y cuyo único destino, en algunos casos, es contar con un delegado municipal.
Por nombrar algunas localidades, en el partido de La Plata, se encuentran: Abasto,
Ángel Etcheverry, Arana, Arturo Segui, City Bell, Gorina, José Hernández, José
Melchor Romero, La Cumbre, Lisandro Olmos, Los Hornos, Manuel B. Gonnet,
Ringuelet, Tolosa, Villa Elisa, Villa Elvira.
En La Matanza: Aldo Bonzi, Ciudad Evita, González Catán, Gregorio de Laferrere,
Isidro Casanova, La Tablada, Lomas del Mirador, Rafael Castillo, Ramos Mejía, San
Justo, Tapiales, Villa Eduardo Madero, Villa Luzuriaga, Virrey del Pino.
En Lomas de Zamora: Banfield, Llavallol, Temperley. En Quilmes: Bernal, Don
Bosco, Ezpeleta, San Francisco Solano.
Parece innecesario señalar que Temperley no es una estación, sino una orgullosa
localidad que fundada en 1870, ostenta su condición de ciudad desde hace casi 50
años, y congrega más de 150 mil habitantes en una intensa y definida interacción
social. Tampoco Los Hornos es una fábrica de ladrillos, su origen (en un rasgo de
necesaria simultaneidad a la fundación de La Plata) data de 1883 y tiene en la
actualidad cerca de 100 mil habitantes con rasgos inequívocamente propios.
II.6 Tampoco existe en nuestra Provincia de Buenos Aires un concepto de región y
aisladamente podemos ponderar pocas experiencias, como algunos consorcios
municipales o corredores productivos, que se han ensayado en los últimos años, con
finalidades puntuales.
Quizás de estas iniciativas una de las más significativas sea el Consejo de
desarrollo del noroeste de la Provincia de Buenos Aires —CODENOBA— (integrado
por los municipios de Alberti, Bragado, Carlos Casares, General Viamonte, Hipólito
Yrigoyen, Nueve de Julio, Bolivar, Rivadavia, Trenque Lauquen, Tres Lomas, 25 de
Mayo y Daireaux), que tiene por finalidad gestionar ante distintas autoridades (vgr.
Estado Provincial y Nacional; Organismos de Créditos Nacionales e Internacionales;
Entidades Académicas Nacionales o Regionales) el desarrollo e implementación de
políticas, programas y proyectos destinados a mejorar aspectos productivos,
ambientales, culturales y sociales de la región.
Pero estas aisladas iniciativas, lejos están de aunar las afinidades que nos ofrecen
nuestra extensa y variada geografía bonaerense.
Nuestro derecho público y las experiencias de otros países, demuestran el
desarrollo de estas formas intermunicipales, que adquieren rasgos específicos en su
organización y funcionamiento.
Asociativismo que permite articular competencias, servicios y recursos para
favorecer el cumplimiento de objetivos comunes. Una práctica sustancial que adquiere
las modalidades de acuerdos, consorcios o mancomunidades, conforme sus
necesidades y formas constitutivas.
II.6.1 Numerosas obras han analizado las diversas modalidades de estas entidades
plurijurisdiccionales que, vale señalar, expresan una figura típicamente federativa.
Desde una compra de insumos hasta una obra pública de impacto territorial o un
plan de localización industrial, invitan a este tipo de comportamientos comunes.
Para ello, no se requiere otra cosa, que un ordenamiento jurídico que favorezca
estas prácticas y la voluntad coincidente de los municipios y sujetos involucrados.
Pero esta voluntad tiene que manifestarse como una atribución de plenitud política,
capaz de resolver sobre la conveniencia y alcances de su actuación.
No es el caso de nuestros municipios, que por las razones expuestas, deben
contentarse con agrupamientos aislados o contingentes, generalmente inducidos por
el gobierno provincial.
Así lo demuestran los últimos ensayos y en particular el proyecto de "Ley marco
para la regionalización de la Provincia de Buenos Aires", que inspirado, bajo la
recurrente motivación de reformar el estado provincial, aspiraba —entre otros
cometidos— a fortalecer y ampliar la autonomía municipal fomentando su
asociatividad.
Ya nos hemos referido al tema en diversas instancias, valga solamente reiterar,
que no se puede fortalecer una capacidad que no se tiene y por cierto, mucho
menos ampliarla.
El criterio rector que debemos considerar es lo 'preceptuado en el artículo 124 de
nuestra Constitución Nacional, al expresar: "Las provincias podrán crear regiones
para el desarrollo económico y social y establecer órganos con facultades para el
cumplimiento de sus fines...".
Esta manda —incorporada por el constituyente en la reforma del año 1994— es
el inequívoco principio que debe orientar estos procesos.
Para ello debemos comenzar con el reconocimiento de nuestra autonomía
municipal, porque es imposible promover una propuesta de "asociación" sobre
estructuras huérfanas de su propia decisión.
II.7 En este mismo sentido, también deberíamos preguntarnos por qué una de las
áreas metropolitanas más importantes del mundo carece de la más absoluta
regulación.
No hay un caso equivalente en toda América Latina; fenómenos similares gozan en
todos los países de una regulación y organización especial que comprende las
jurisdicciones involucradas y los temas típicamente comunes.
En nuestro país todavía no nos ponemos de acuerdo sobre temas tan gravitantes
como el depósito y tratamiento final de los residuos, la coordinación del transporte
público de pasajeros o los criterios ambientales.
Nada ni constitucional ni legislativamente se ha previsto en esta materia,
permitiendo frente a nuestros ojos el crecimiento exponencial del fenómeno
metropolitano (que ocupa el 1,2% del total del territorio bonaerense) sin haber
asumido una política que reencauce su desarrollo, atienda su singular complejidad y
fomente su redistribución poblacional.
Es decir, no bastará administrar el fenómeno consolidado, también es necesario
atenuar, orientar y dirigir los efectos que el mismo genera. Ello exigirá un sistema de
planeamiento que ubique esta excepcional tipología espacial, en el marco de una
política urbana-ambiental, que conciba las distintas regiones del país y una
determinada estrategia de crecimiento.
Mientras tanto, resulta imprescindible consagrar un modelo organizativo para el
área, que otorgue eficiencia y calidad a la gestión común, sin amputar los ámbitos de
resolución que hacen a los genuinos intereses de los municipios que la integran.
Para cumplir estas finalidades, se requiere institucionalizar el área, como una
manera de reconocerla en el mundo jurídico con la singularidad que la misma
proyecta y asumir los temas típicamente metropolitanos que tengan la inobjetable
condición de tales, definiendo su marco de competencias.
Como lo desarrolláramos en un trabajo específico (año 2002), debemos proponer
con urgencia una autoridad metropolitana, que esté de acuerdo a nuestro sistema
federal, a la complejidad jurisdiccional y demográfica que presenta la región y los
condicionamientos económicos y financieros que exija su actuación.
III. Como se puede observar, hemos decidido escribir esta ligera sinopsis, sin citas,
referencias doctrinarias o ejemplos contemplados en otras legislaciones.
 No nos guía otra motivación, que contribuir con un lenguaje llano y directo que
permita ser leído por cualquier interesado.
Sabemos que ello corre el riego de acotar contenidos y de alguna manera transitar
un estilo que pueda señalarse como insinuante o insatisfactorio. Pero este
propósito intenta a su vez, revelar el profundo desaliento que genera esta involución
sin descanso.
A lo largo de todas estas décadas, muchas propuestas, proyectos y estudios, han
caído en la más absoluta orfandad. Por lo tanto, no se trata de convocar a la razón, a
la aptitud exponencial o al discurso para reiterar un diagnóstico que, en su
recurrencia, pudiera asemejarse a la inofensiva cadencia que suele enarbolar la
buena voluntad.
El tema es compartir una indignación que estimule una conciencia sobre este
pavoroso retraso y nos permita preguntarnos una vez más:
— ¿Puede nuestro municipio —el más embrionario y decisivo sujeto federal—
regirse en sus funciones y cometidos por un capítulo constitucional del siglo XIX?
— ¿Puede una localidad en esta época de derechos colectivos y humanos, estar
reclamando su identidad política, como si se tratara de una aspiración quimérica
e infecunda?
— ¿Puede una ley provincial (luego de establecer exigencias, evaluaciones
e informes), otorgar un status de ciudad, para que esa catalogación no tenga el más
mínimo efecto jurídico?
— ¿Puede nuestra extraordinaria "área metropolitana", seguir siendo llamada
"conurbano", como si tratara de un incipiente apiñamiento de poblados alrededor de
un polo de atracción?
Interrogantes que nos llevan a reflexionar, cuál puede ser el sentido de la tal
mentada "aldea global", si quien está llamado a cumplir sus alcances, no puede
garantizar la participación, el control, ni la descentralización.
Cómo puede una ley constituirse en un mero enunciado, con una apariencia de
legalidad que desautoriza su propia razón de ser y burocratiza sus finalidades.
A que se debe la pobreza conceptual con que denominamos el AMBA, que sólo
parece adquirir su jerarquía, cuando se manipula su densidad demográfica para
vertebrar el destino del país.
III.1 Por cierto, nos alegramos compartir esta obra con un centenar de autores,
cuyas plumas se volcaran sobre las particularidades que en todo el país ofrece
nuestro derecho público local.
Se hablará del municipio, de su naturaleza sociológica, de su poder constituyente,
de sus nuevas competencias, de sus recursos y coparticipación, de su asociativismo y
sus regiones.
En fin, se repasará la forma en que se fortaleció sobre nuestro territorio la decisiva
letra constitucional, cuando hace ya 20 años consagró la plena autonomía local.
¿Qué podemos decir desde la Provincia de Buenos Aires a estos autores y
estudiosos?
¿Qué podemos rescatar en esta materia, que no sea nuestro
anquilosamiento institucional y la absorbente intromisión del gobierno provincial?
Acaso es necesario enfatizar, que el municipio es el inexcusable ámbito de una
comunidad que en su organización refleja su historia, idiosincrasia y destino.
 Que esa vecindad es el sustento vívido y material de su existencia y por ende
debe intervenir en su gobierno, como expresión del más hondo y sentido ejercicio de
pertenencia.
Que esa participación, entre otros cometidos, debe manifestarse:
En el ámbito representativo de su poder constituyente.
En la consagración de sus instituciones.
En la plena jurisdicción de su territorio.
En el cuidado y desarrollo urbano-ambiental.
En la preservación de su patrimonio cultural y edilicio.
En sus reglas y procedimientos electorales.
En los organismos locales o regionales que fiscalizan sus cuentas.
En su capacidad de asociarse con otros municipios o contraer empréstitos.
En definitiva, en el primigenio e insustituible "derecho a la ciudad".
IV. Parece innecesario recordar, que la ciudad es el origen de nuestra filosofía
(Grecia), de nuestro poder expansivo y fundante (Roma), de la contrarrevolución a los
sistemas de señorío dominante (Feudalismo), el espacio de la desacralización de lo
divino (Renacimiento), la cuna de la racionalización (Ilustración), la máquina a vapor
(Industrialismo) o la aldea de la globalización.
La ciudad es el Monasterio o el Príncipe, el genio o la burguesía, el señor o el
proletario.
Todos los fenómenos de nuestra civilización se han producido en su seno, en sus
calles, en sus torres amuralladas, en las puertas de los jardines reales, o en sus
suburbios.
Nuestra historia no escapa —aún tardíamente— a esta inexorable razón; la tensa
conformación como país, fue antes que nada una disputa de ciudades, desarrolladas
por nuestras comunidades autóctonas e impulsadas al poder por el virreinato y las
luchas de la emancipación.
La propia ciudad de Buenos Aires, fue la protagonista de un trabajoso consenso
que se materializó recién en 1880, en un proceso largo y sincopado de siete décadas
desde nuestro cabildo abierto.
No es un dato pretencioso, es una referencia insoslayable para asumir una realidad
socio-cultural, morfológica, territorial, imbuida de un sentido de pertenencia e
identidad, donde se desarrollan todas las actividades y aspiraciones de sus
habitantes.
Pero esa ciudad, para ser denominada tal, exige una vocación autosuficiente;
capaz de prestar los servicios esenciales, de planear su territorio, de financiar sus
recursos, de favorecer la integración social, de garantizar sus espacios públicos
(verdes, recreativos, circulatorios) de afianzar su singularidad, de resguardar su
identidad, de generar un desarrollo sustentable y una calidad de vida digna.
No es la declaración de una ley la que determina su condición, sino el
reconocimiento a su naturaleza preexistente.
IV.1 Pero este relevamiento encuentra en la actualidad un llamativo desfasaje.
Nos referimos a la crisis estructural que afecta con matices a todas las urbes. A
esa explosión que supuso la aparición de las megalópolis, como hito inevitable de la
definitiva conversión urbana; al fenómeno de la globalización, que desreferencia
al individuo con su vertiginosidad financiera y comunicacional; a la deconstrucción que
propugna el pos-modernismo con sus "no-lugares" y la celebración volátil del
presente; o a este mundo que se congrega en bloques, desinhibiendo el concepto de
soberanía para regionalizar sus intereses y competitividad.
Una inestabilidad epocal que relativiza todos los valores con la fuerza de una
tensión irrevocable, como si el pasado que construye nuestra personalidad colectiva,
fuera sólo el reposo nostálgico que nos deja la emoción.
Ahora bien, debemos admitir que estos fenómenos que nos condicionan y
sobrevuelan, se vuelcan sobre nosotros con distintos alcances y nos impregnan
culturalmente, incitando una forma de individualismo, frente a este desconcertante
escenario.
IV.2 Por eso, la Provincia de Buenos Aires, es el ámbito de estas preocupaciones,
porque nuestra crisis municipal responde a un sistema público predominante, que
usufructuando el aislamiento aludido, acentúa nuestra condición de espectadores.
Así, hemos repasado signos inequívocos de ese deterioro; la inerte ley de
ciudades, nuestra compulsiva base territorial, los injustificados déficits de nuestro
régimen local, la falta de una política de regionalización o la abulia frente al Área
Metropolitana.
En una palabra, un profundo centralismo (al que podríamos denominar
"Feudalismo Pos-Moderno") que no es un conjunto de casualidades, sino la expresión
más acabada de un estilo político y de una manifiesta intención sobre nuestra
preponderante envergadura.
Una forma de colonización que parece inscripta en un propósito determinista, que
toma a la pobreza de nuestro territorio (en todos sus matices y manifestaciones) como
una redención a su protagonismo pretérito y una agobiante ficción a nuestro
federalismo funcional.
Una Buenos Aires que sólo parece servir para producir y votar, mientras se
entretiene repasando las reliquias de ayer y las palabras nuevas de sus promesas
cíclicas.
Una provincia que tiene ahogada su energía social en un asistencialismo
paternalista, que condena cualquier iniciativa creativa o liberalizadora y nos priva de
una ciudadanía plena y activa.
IV.3 Nos despoja de la ciudad, de su ágora, de su fraternidad, de su compromiso y
nos repliega en los barrios cerrados, en los ciberespacios, en los "homo-videns", en
los shoppings, o en una cotidianeidad que se presenta imprevisible y fragmentada.
¿Dónde está la ciudad? Nos preguntamos.
No se trata de lucirnos en un inventario que poco agregaría a lo conocido por
todos, sino acercar un criterio conductor que nos permita compartir su sentido.
Una ciudad es territorio, comunidad y gobierno; pero es también, su singularidad
productiva y su identidad patrimonial.
Singularidad como el rasgo predominante de su quehacer, de su genuina
competitividad (turística, agropecuaria, industrial, de servicios, etc.). Identidad en su
trazado, en su conjunto arquitectónico, en su trama, en sus boulevares, en sus plazas
y café, en las huellas del tiempo, en las cicatrices de su evolución, en el resguardo de
su historia, en sus hombres y mujeres, en su memoria; en un hoy que, como la vida,
preserve la genuinidad del que fuimos.
No basta con catalogar con apremio fachadas, residencias y manuscritos para
su inmolación escenográfica o para el testimonio de un grupo de eruditos.
La preservación es inmanente, es el cuidado de nuestro yo colectivo y
transgeneracional. Son los ámbitos culturales tangibles o intangibles, que nos
enorgullecen y proyectan con la imperceptible vocación de aquello que nos pertenece
y contiene. Una puesta en valor que toma diversas formas y se conecta con la
actualidad en una interacción vívida y contagiosa.
Esta genuinidad sólo puede proveerla la ciudad.
V. Sin embargo, en distintas jornadas y congresos donde se aborda la situación del
municipio bonaerense, algunos funcionarios con tono complaciente, dicen coincidir
con los postulados de la "escuela municipalista de La Plata" y apelan a principios
generales, como si se tratara de una añeja partitura.
Con ello dan a entender un conocimiento que homologa su pragmática
e interesada mirada; poniendo de manifiesto una retórica pública, que poco ayuda
al intercambio de ideas, a la genuina confrontación de posiciones o a una perspectiva
amplia y definida sobre las cuestiones en tratamiento.
Se desvirtúa así el análisis de quienes tienen el deber de afianzar y mejorar la
calidad del debate político y en su defecto, solo se exponen insinuaciones y
promesas, con el único objetivo de dilatar el reclamo hasta un próximo encuentro.
Esta crisis de la argumentación pública, está en íntima relación con la fragilidad de
los vínculos entre ciudadanos y autoridad estatal, favoreciendo una modalidad pulsiva,
que se manifiesta como una de las formas de ejercicio del poder.
Característica que va unida a la ausencia de ejemplaridad, a los inconsistentes
recursos expositivos y a una multiforme manera de recrear lo dicho, encontrando en
ello nuevas y variadas interpretaciones. Banalización de la palabra que describe este
tiempo y significa por mucho, uno de los síntomas más constatables de nuestro
comportamiento democrático.
V.1 Lo dicho, lo observamos permanentemente en la insuficiencia de los debates
públicos, en las apremiadas sesiones parlamentarias o colegiadas, en los
anuncios incumplidos y en una especie de espectáculo, que sólo concibe lo que se ve,
como la única fuerza fundante de la acción.
El ciudadano pareciera que ha dejado de creer y lejos está de entablar un
acercamiento dialógico, que no sea bajo las circunstancias de una eventual
judicialización o alguna forma corporativa o mediática de presión.
En esta tendencia, es difícil cuando no imposible, abrir una brecha reflexiva que se
desvele por dar vida a lo que todavía no lo tiene o aspire a liberar institucionalmente
aquello que se presenta compacto y aferrado.
Ante esta situación, lo más decisivo para promover ciudadanía e intensificar las
relaciones humanas, es la vinculación cercana, tangible y definida con la cosa pública,
para que esa articulación fluya y se consolide en el tiempo con la naturalidad de un
hábito.
Sin duda, es en el gobierno local, donde se encontrará la matriz para reactivar esta
energía colectiva adormecida.
Es en su ámbito, donde se discutirán los limites del desarrollo, las frecuencias y
recorridos del transporte público, su seguridad, su código de edificación, su
zonificación y los usos asignados, los espacios públicos, el emplazamiento de sus
barrios privados, su patrimonio urbano, forestal o paisajístico, entre otros temas.
En ese compromiso, en ese relevamiento, en ese pensar lo público; nos
encontraremos con barrios, cuadras, asociaciones, clubes e infinidad de rincones, que
nos ofrecerán sus relatos y vivencias.
De esto estamos hablando; de la necesidad que la relación entre ciudadano
y autoridad pública disminuya su distancia y volatilidad; que su fuerza se conjugue
desde una integridad territorial propia y común, que permita en la escala más palpable
y definida, una cohesión entre el gobierno democrático y la calidad que lo sustenta.

AUTONOMÍA MUNICIPAL. CASO DE INCUMPLIMIENTO PROVINCIAL DE LO NORMADO EN LA CONSTITUCIÓN FEDERAL

ARGENTINA(1). POR IVÁN DARÍO TENAGLIA

SUMARIO: I. Municipios: Antecedentes en la Argentina. II. Autonomía municipal. Algunas precisiones. III. De
la inconstitucionalidad de la reforma constitucional provincial de 1994 y de la propia Constitución tal como quedó vigente
(en la Sección Séptima). IV. De la necesidad de una convocatoria a una Convención Constituyente que consagre los
postulados de la autonomía municipal integralmente concebida. V. Otras variantes para instaurar la autonomía municipal
en la Provincia de Buenos Aires. VI. Acción judicial de inconstitucionalidad. ¿Se puede ordenar por vía judicial que se
reforme una constitución? VII. A modo de conclusiones.

Al Espíritu Santo, para que siga guiando nuestros pasos y los de la

Nación.
A mis padres, quienes me enseñaron que en la vida hay que actuar con
honestidad y respeto hacia el prójimo.
A los distinguidos colegas cultores del derecho público para que
sigamos bregando por la instauración de la autonomía municipal en la
Provincia de Buenos Aires.

La autonomía municipal constituye la piedra angular del Estado. Sobre esta

piedra edificaremos los Estados (del autor).

La comunidad local, el municipio, es la unidad jurídica y política más

antropomorfa del Estado (del autor).

I. MUNICIPIOS: ANTECEDENTES EN LA ARGENTINA

La patria chica, del partido, del municipio será el punto de arranque de la gran
Patria Argentina (Juan Bautista Alberdi).
Primero fue la comarca, el mundo se dio por añadidura (Eduardo J. Couture).

1. Autonomía política, social, económica y administrativa de los partidos

1.1. Preexistencia histórica

Antes del cierre del siglo XVIII, ya existían en lo que luego se consideró provincia
de Buenos Aires, alrededor de diez partidos gobernados por alcaldes de la
hermandad. Pasaron a ser doce antes de la revolución libertaria de mayo de 1810 y
más de veinte cuando se cimenta la provincia en 1819.
Al redactarse, sancionarse y promulgarse la Constitución federal de 1853 y la
Constitución del Estado de Buenos Aires de 1854 ya existían, a lo menos, sesenta y
ocho municipios partidos en la franja pampeana de Buenos Aires(2). Por eso, con
mucho énfasis decimos que el municipio fue anterior a cualquier Estado en nuestra
patria, se podrá discutir en cuanto a algunas "formas", pero el embrión de sociabilidad
pampeana, con sus trashumantes, primeros artesanos, pulperías; con sus alcaldes de
la hermandad, con sus curatos o vicecuratos, estaban indemnes, contribuyendo con
sus respectivos fuertes o estancias(3).

1.2. Autoridades y funciones

A) Alcaldes de la hermandad. Como réplica de los alcaldes de la hermandad
española, en América Hispana se instalaron las mismas autoridades que ejercían
funciones dependientes del Cabildo, ora virreinal, ora sufragáneo. Dichos alcaldes que
pervivieron institucionalmente hasta hace muy poco tiempo atrás en la provincia de
Buenos Aires(4)desempeñaban funciones administrativas (distribuían los bandos del
Cabildo, recaudaban tributos, etc.), jurisdiccionales (celaban los pecados públicos,
impartían justicia de a pie, por eso se los llamaba "pedáneos", de menor cuantía,
contravencional y penal, debiendo remitir al reo al Cabildo); notariales (daban fe de
ciertos negocios jurídicos); y eran delegados naturales de las funciones del Cabildo
cual gobierno de ciudad de capital, o bien de ciudad simplemente y de sus miembros
regidores. Para algún autor también existieron como en España —provenientes del
derecho y organización política de francés— los prebostes de la hermandad que
tenían a su cargo a una especie de milicias en defensa de las fortalezas en las que
albergaban alimentos, armas para la lucha y por supuesto, vivían protegiéndose de
los malones de los indígenas.
B) Jueces de paz. Más luego con la ley inspirada por el Ministro de Gobierno
Rivadavia, dichos funcionarios se vieron eclipsados por la tarea de los jueces de paz
en cada cabecera de partido-municipio, cuando se disuelve institucionalmente el
cabildo de Buenos Aires y el de Luján, hacia fines de 1820 durante el Gobierno de
Martín Rodríguez.
Dichos jueces de paz ostentaron toda la autoridad en el partido-municipio siendo,
en cada uno de ellos: comandante militar, jefe de policía, jefe de correo, recaudador
fiscal, certificaba las defunciones, y además de juez (en casos contravencionales,
civiles, correccionales y penales de menor cuantía) era presidente de la
Municipalidad. De modo que el primer antecedente del Intendente municipal argentino
debemos buscarlo en aquellos alcaldes de hermandad y en estos jueces de paz. Por
supuesto que eran legos, es decir no era necesario ser letrado para ejercer dicho
cargo y, mucho más tarde ya en 1980 se exigió que fueran letrados.
Como formaban parte de la oligarquía local, la concentración del poder era
creciente y de allí que en versos gauchescos, como el de José Hernández ("Martín
Fierro") se decía y se sigue diciendo hoy día: "Hacete amigo del juez y no le dés de
qué quejarse; si él se llega a enojar, vos te debés encoger, porque siempre es bueno
tener palenque donde ir a rascarse. El sentado en su silla, maneja la gavilla y ningún
buey le sale bravo: a unos les da con el clavo y a otros con la cantramilla".
II. AUTONOMÍA MUNICIPAL. ALGUNAS PRECISIONES
Si no ha de vivir la autonomía municipal, corramos el salón y vivamos la farsa de
las instituciones.

1. Condiciones para su existencia

1.1. Para su realización efectiva una vez establecida constitucionalmente en la

Provincia de Buenos Aires
Daniel Rosatti destaca los elementos necesarios para la realización efectiva de
la autonomía municipal. El autor santafesino dice que "el municipio es un ente que
tiende a la autonomía, entendiendo por autonomía (en su acepción plena) el
reconocimiento de las siguientes cinco atribuciones: A) Autonormatividad
constituyente, o sea la capacidad para darse u otorgarse la propia norma fundamental
(aquella que define sus objetivos y determina su estructura basal) en el marco del
derecho no originario; B) Autocefalía, o sea capacidad para elegir las
propias autoridades, aquellas que habrán de dar vida a los órganos políticos
encargados de la conducción de los asuntos locales; C) Autarcía o autarquía, o
sea autosatisfacción económica y financiera, derivada de la posesión de recursos
propios y complementada con la posibilidad de disponer de ellos; D) Materia propia, o
sea el reconocimiento de un contenido específico con facultades de legislación,
ejecución y jurisdicción; E) Autodeterminación política, o sea el reconocimiento de
garantías frente a las presiones políticas o económicas que, realizadas desde
una instancia de decisión más abarcativa, puedan condicionar el ejercicio de las
atribuciones descriptas precedentemente"(5).

1.2. Condiciones específicas para su consecución en la Provincia de Buenos

Aires

A) Autonomía municipal como fin

Si bien la autonomía debe constar y practicarse como una de las herramientas
gubernamentales para que cada pueblo sea más feliz, aquí no tenemos otra
alternativa de tomarla como un fin. Es decir, lo primero que deberíamos lograr para
que se produzcan esa cantidad de cambios psicológico-sociales, a caballo de la
mayor participación ciudadana y un verdadero protagonismo popular. Una vez que se
logre dicha finalidad: quedar estampada en el texto constitucional, la tarea será
ponerla en práctica, por lo que siempre se depende del doble o complejo juego entre
ciudadanos gobernados y ciudadanos gobernantes.
Como muchos autores aconsejan, se trata de un concepto equívoco, en no pocas
ocasiones cargado de un profundo sentimiento de querer ser o de anhelo personal del
que lo propicia o, colectivo, a la comunidad municipal a la que va dirigida.
En Estados Unidos hay constituciones que contemplan la autonomía municipal sin
ninguna cortapisa, pero también hay algunos otros estados que prescriben
constitucionalmente la potestad de otorgamiento de autonomía municipal a la propia
Legislatura(6).

B) Participación ciudadana y protagonismo popular como necesidad imprescindible

Dicha participación popular debe ser decidida y sostenida, continua, no
espasmódica.
Nos referimos a no sólo acompañar formalmente con el voto a las ideas o
candidatos electorales de los partidos políticos, sino a integrar las listas, participar de
todo el proceso electoral, seleccionando, difundiendo y controlando el cumplimiento
de las propuestas preelectorales. Por ello hablamos de una democracia real o social,
gobernante, más que formal, que no se agote con el sufragio al candidato o los
candidatos que más les guste. Un dato lamentable de la constitución real es que en
los municipios de nuestra provincia pululan las élites dirigenciales, por lo tanto hay
una anemia participativa atroz, lo que desnaturaliza el sistema y lo hace oligárquico,
agravando las consecuencias negativas: si la regla de ese tipo de gobierno es
gobierno de unos pocos. Aquí se nos presenta como gobierno de siempre los mismos
alimentado por el nepotismo, prácticas acomodaticias, reelegibilidad ininterrumpida de
varios cargos importantes como lo son Intendentes, concejales, legisladores
provinciales, escribanos, etc. Es asombroso ver repetirse los mismos nombres o
apellidos de los protagonistas políticos. La clase política no es clase elegida, ni
selecta, es clase consecuente u ocurrente: resultado de la apatía y la indiferencia de
la ciudadanía, cuyo caldo de cultivo es el individualismo, por ello, a menudo pueda
degenerar en anarquía o despotismo. La democracia es endeble o casi inexistente y
en el mejor de los casos podría ocurrir lo que predicaba Alexis de Tocqueville, que los
políticos suben porque nada los ofrece resistencia y se caen porque nada los
sostiene.
Por citar algunos datos solamente se pueden registrar muy pocas consultas
populares en los municipios respecto de temas estrictamente locales (construcción de
una cárcel en Gral. Alvear, sobre instalación de un centro de tratamiento de residuos
sólidos urbanos en Tapalqué, y el intento de consulta —abortado por decisión
judicial inexplicable— sobre la necesidad de institucionalización de una policía
municipal en Gral. Pueyrredón). La participación, es innegable, que debe hacerse en
el plano municipal y debe hacerse efectivamente, sin mayores ditirambos. Siempre
decimos que la participación es la democracia lo que el balón es al fútbol: es muy
difícil, diríamos imposible realizar y lograr resultados democráticos sin participación.
Por ello que, más que una democracia real y gobernante padecemos una especie de
sistema oligárquico y bastante selectivo en el que el pueblo muy pocas veces está
presente como responsable y como beneficiario de las bondades del Estado.
Una participación ciudadana que debemos edificar superando los dilemas que ello
encierra, que sea un umbral y no un techo (como aventurara Vanossi); que la
representatividad, deje de ser mito, magia, ficción o poesía y salga ex libris a hacerse
carne en la realidad de cada uno de los pueblos municipales. De esta forma el
ciudadano podrá ostentar requerirle al gobernante que tenga el poder suficiente para
solucionarle sus problemas, a la vuelta de la esquina de su casa.

C) La descentralización política como medio

En la provincia de Buenos Aires han existido atisbos de descentralización tributaria
de algunos tributos que otrora manejaba exclusivamente la provincia, por ejemplo:
patentes de automotores según sus años de antigüedad, percepción de algunos
tributos indirectos a los ingresos brutos, entre otros; empero, lo que solicita la
comunidad local y sus gobiernos es un régimen de coparticipación directo, no inverso
como el que se encuentra hoy día vigente. Ello consistiría en recaudar los
impuestos, incluso los provinciales y girar el remanente a la provincia, reservándose
los municipios lo que les corresponde por alícuota de coparticipación predeterminada
legalmente. Éste es uno de los puntos neurálgicos de la reforma constitucional y que
debe venir a caballo de una descentralización que tranquilamente podrá hacerse
previamente al logro constitucional de la autonomía. Decía Dana Montaño que la llave
de arco de la autonomía municipal es la autarquía que significa autofinanciarse
y autosatisfacerse, sino todo quedaría en la letra de papel escrito y realmente no
habría concreciones prácticas o mejoras que puedan verse y disfrutarse para los
ciudadanos.

D) Federalismo como doctrina

No habrá autonomía municipal, ni descentralización política, ni participación
popular directa sin una fiel idea "federalista" que exija y motive la práctica. Por ello
es ineludible el tema federalismo, "que no aspira ni a fundir ni a separar sino a
articular, a guiar". "Establece la unidad dentro de la variedad, se basa en un criterio de
flexibilidad que permite que se complementen los conceptos de autonomía y orden de
libertad y de seguridad. El federalismo, que respondió a necesidades reales, y no a
esquemas teóricos preconcebidos, tiene su base sociológica, en los principios
de autonomía y de participación, y su base moral en un sentimiento muy vivo del bien
común"(7). Debemos tomarlo siempre como camino a seguir porque se constituye en
la estrella polar de nuestro andamiaje estatal. Pero no habrá estado federal sin
federalistas que motiven la práctica de un sistema que promete ser equitativo,
redistributivo y eficaz.
En la Argentina, lamentablemente el federalismo es un edifico a medio terminar y
ha sido calificado justamente por la doctrina como una cuestión pendiente: "está
dentro de las cosas perdidas" (Pedro J. Frías); "debiendo ser motivo de orgullo es
motivo de vergüenza" (Ricardo Zorraquín Becú); "es la gran frustración constitucional"
(Bernardo Canal Feijóo); o "el gran engaña pichanga nacional" (Félix Luna)(8).

III. DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL

PROVINCIAL DE 1994 Y DE LA PROPIA CONSTITUCIÓN TAL COMO QUEDÓ
VIGENTE (EN LA SECCIÓN SÉPTIMA)
Nada hay más importante en un Estado de Derecho que una Constitución;
desobedecerla, es ir contra corriente de la voluntad popular ejercida regular y
legítimamente. La desobediencia a una Constitución es el comienzo de la instauración
de la arbitrariedad, del poder omnímodo; es en suma, comenzar a vivir al margen de
la ley y crear la base para una convivencia social minada por la ilegalidad que retrasa
siglos, en lugar de edificar racionalmente a través del imperio de la ley suprema,
síntesis virtuosa de la organización social y de la voluntad popular.

1. Falencias de la Provincia de Buenos Aires

Dentro de las falencias provinciales de incumplimiento encontramos ab initio, dos,
a saber:

1.1. Incumplimiento del artículo 123 de la Constitución Nacional

El Artículo 123 de la Constitución Nacional manda a las Provincias organizar un
sistema municipal propio —debiendo reglar su alcance y contenido— de acuerdo con
los postulados aspectales de realización local, cuales son: autonomía
política, autonomía económico-financiera, autonomía administrativa
y autonomía institucional.
Incurrir la Provincia, para un supuesto caso, en la factura de una Ley sin cubrir el
primer eslabón de la reforma constitucional acentúa con sesgo incomprensible, a la
luz de una correcta interpretación de la teoría constitucional, una inconstitucionalidad
cuya imputabilidad hay que endilgársela derechamente —y en una primea fase— a la
Convención de 1994, y su reforma. La omisión de corregir el error da lugar a
una inconstitucionalidad que se verifica porque la reforma nacional fue sancionada
con anterioridad a la provincial. Y ésta debió adecuarse a aquélla. Por ende, estamos
en presencia de una inconstitucionalidad federal, es decir por incumplimiento
constitucional provincial.

1.2. No cumplimiento de la ley de necesidad de la reforma constitucional

provincial y agravamiento irregular de la mayoría exigida para aprobar una
reforma a la Sección VI
 El no cumplimiento de la ley declarativa de la necesidad de la reforma
constitucional, la que en uno de sus puntos estipulaba como materia competencial a
llevar a cabo por la convención, lucía la Sección Sexta Régimen Municipal. Y
aquí incursionemos en un punto de análisis que se trata en la teoría constitucional y
ha tenido relevancia en el "caso Fayt"(9)(recordemos que en este caso en uno de los
considerandos de la Corte Nacional, se arguye que no estaba en los artículos 2º y 3º
de la Ley declarativa de la reforma constitucional nacional inmiscuirse en la cláusula
que limita la inamovilidad de los jueces de la Corte Nacional; en contra opina Antonio
María Hernández quien sostiene que al fijarse —por la ley declarativa de la necesidad
de la reforma— la materia "designación de los jueces" tranquilamente la comisión
reformadora quedaba habilitada para tratar y estatuir sobre esa temática), que es
justamente, el cumplir o no cumplir por parte de la convención constituida lo que le
manda a hacer la ley de la Legislatura —en ejercicio de un poder preconstituyente—
que le da vida. También, en la Provincia de Buenos Aires, cuadra mencionar el
agravamiento irregular de elevar a dos tercios de los miembros de la convención —
por vía de reglamento interno— para que se sancionase una reforma en materia
municipal. Ello se fijó en el reglamento interno de tal convención reformadora.

2. Fundamentos y acercamiento a las probables soluciones

Empero, no es menester ingresar en el debate sobre si se puede o no controlar la
voluntad de un poder constituyente derivado, lo que sí es crucial hacer cumplir el
postulado constitucional de la autonomía municipal.
Masnatta, para el plano federal, advierte sobre el control de constitucionalidad del
poder judicial con lo sancionado por la convención constituyente proponiendo una
cuestión que quedó pendiente —en la reforma nacional de 1994— de realización, una
Corte Constitucional(10).
"No se comprende ni puede aceptarse, que por vía del ejercicio del poder
constituyente instituido provincial, regulado y limitado por el poder constituyente
originario nacional, una convención reformadora, instituida y regulada por la ley
suprema de la Provincia, pueda destruir o alterar en sus principios fundamentales
la Constitución Nacional de 1853-1860, y lo que manda a cumplir la Reforma de 1994
sobre la temática municipal"(11).
Para el caso "Fayt" nos parece que sobre cuestiones del mismo poder, como es el
caso de la limitación del principio de inamovilidad de los jueces, se nos hace
dificultoso interpretar que la cuestión sea dictaminada por el mismo Poder (aunque
federal y máximo) que es parte —como advierte Antonio María Hernández entre uno
de los motivos por los que se expide en contra—.
En última instancia lo que la convención constituyente revisa es la congruencia de
la propia Constitución cuando lo hace sobre el fondo o contenido, no así en el aspecto
procedimental donde cabalga sobre lo actuado por la misma Convención y a modo de
reducción debe cotejar con la ley que declaró la necesidad de la reforma. Y decimos
"ley" porque, aunque no se trate de una ley propiamente dicha pues no está sometida
al procedimiento normal de las mismas, así se ha establecido desde antaño en
nuestro país y en nuestra Provincia. En Estados Unidos, la tendencia es llamarla
"declaración", en definitiva en ambos países tienen los mismos efectos.
 No hay que descartar que lo actuado por cualquier órgano instituido, por más
constituyente que fuera, inscribe en el propio texto constitucional fórmulas y conceptos
que quedan en la propia Constitución vigente, y lo que puede impugnarse es ese
cúmulo inescindible (entre originario y derivado) que es la misma Constitución, pues la
reforma se confunde con el viejo texto indemne y hacen de ese texto una pieza
jurídica nueva. Esto a los efectos de la figura impugnativa que pueda escogerse a la
hora de peticionar la inconstitucionalidad mentada.
En nuestra materia la actitud constituyente derivada ha rozado el absurdo y
ninguna Constitución puede estar fuera de compatibilidad con la norma fundante
nacional.
Además, aquí debe traerse a debate la norma histórica de las compatibilizaciones
que tenía nuestro sistema constitucional (fue reformada en 1860) y que no posee el
sistema de Estados Unidos cual era que, el Congreso ejercía el control de revisación
de las primeras constituciones sancionadas(12). Nuestro interrogante con una
adelantada respuesta afirmativa es ¿podrá hacerlo ahora para las constituciones
reformadas?
No olvidemos que la letra de la Constitución de 1853 y su artículo 64 inciso
28 inspirado en las ideas de Alberdi: Atribuciones del Congreso "...Corresponde al
Congreso: Examinar las constituciones provinciales y reprobatorias (sic)(13), si no
estuvieren conformes con los principios y disposiciones de esta Constitución..." (14).
Abundando en detalles, el propio Alberdi en nota al artículo precitado corrobora lo
que pensamos en esta materia, de esta forma: "Esto supone que la Constitución
general de la república debe preceder a las Constituciones provinciales. A mi ver, es
el método de organización conveniente. Procediendo sintéticamente, la organización
del país debe empezar por la sanción de la Constitución general, y descender de los
principios y bases consagrados por ella a la organización provincial, que debe
modelarse sobre la general y no viceversa. En los Estados Unidos se siguió el método
contrario, porque los Estados tenían ya Constituciones parciales desde mucho tiempo.
Este método de organización que indico, es el de todo país que rompe con la tradición
y adopta el "derecho racional" por punto de partida. Tal es la posición de nuestro país
después de 1810. Tal fue el sistema concebido por Siéyès, y aplicado a Francia por la
Asamblea nacional del 22 de diciembre de 1798. Sancionó primero la Constitución
general, y dedujo de ella la organización interior o local. Lo demás es empezar por las
ramas, empezar por los subalternos y acabar por lo supremo"(15).

IV. DE LA NECESIDAD DE UNA CONVOCATORIA A UNA CONVENCIÓN

CONSTITUYENTE PROVINCIAL QUE CONSAGRE LOS POSTULADOS DE LA
AUTONOMÍA MUNICIPAL INTEGRALMENTE CONCEBIDA
Dicha decisión fundamental depende estrictamente de la voluntad de los
protagonistas actuales de la actividad política. Ya hubo un intento el que, sometido a
la voluntad popular —ya que se había optado por la reforma por enmienda— el 5 de
agosto de 1990, resultó reprobado. Ahora cabe esperar que Gobernador y
Legisladores se congracien con estas ideas y convoquen de una vez por todas a una
Convención Constituyente para redactar una Sección nueva referida a los gobiernos
de municipios y adaptada al artículo 123 de la Constitución federal. El estado de
situación actual en la Provincia de Buenos Aires en esta materia constituye una
vergüenza que ha trascendido los límites provinciales, constituyéndose en nacional;
muchos autores de otras provincias tratan de colaborar opinando sobre nuestra
realidad, inclusive sin conocer acabadamente nuestra idiosincrasia.

V. OTRAS VARIANTES PARA INSTAURAR LA AUTONOMÍA MUNICIPAL EN LA

PROVINCIA DE BUENOS AIRES

1. Facultad del Congreso general. Hipótesis de una ley nacional reglamentaria

Sobre el debate de si el gobierno federal (Congreso) puede reglamentar
la autonomía municipal cuando no lo hiciere o lo hiciere defectuosamente la
Provincia, existe en doctrina, un contrapunto entre Antonio María Hernández y
Lisandro de la Torre, sin perjuicio de nuestra opinión(16).
Esto ya fue ensayado en la Argentina, con motivo del caso planteado en la
Provincia de Santa Fe. Al tratar el pensamiento de Lisandro de la Torre,
desarrollamos —en otro de nuestros trabajos Elementos de Derecho Municipal
Argentino, Tomo I— las siguientes reflexiones: "Proyecto de Ley reglamentario del
artículo 5º de la Constitución Nacional (1912). Al proponer este proyecto interpretó el
alcance del artículo 5º de la Constitución Nacional. Creyó —con acierto— de la Torre,
que la organización de las comunas era de vital importancia para la Nación; una
Nación no podía subsistir sin tener municipios. De allí la idea que para el caso de las
Provincias, a quienes iban dirigidas las disposiciones del art. 5, como una obligación
de inexcusable cumplimiento, no organizaren los gobiernos municipales, o bien los
suprimieren, tenía el Congreso la oportunidad y deber de organizarlo.
Entendemos que de la Torre tomaba la misión del Congreso como obligación
subsidiaria, y en defecto del ejercicio de las facultades provinciales para hacerlo. Y
agregaba el santafesino que "(P)or mucha amplitud que se le dé a la interpretación de
los artículos 5 y 106 de la Constitución Nacional —1853-1860—, esa amplitud no
puede llegar hasta la destrucción del régimen municipal, y si pudiera hacerlo, como en
Santa Fe, suprimirlo para el 72 por ciento de la población —o para el 80 o 90 por
ciento sería la misma cosa—, nada quedaría en pié de las libertades locales, tan
deliberadamente incluidas en los propósitos esenciales de la organización nacional".
Hernández no opina como de la Torre, al decir que amén de compartir con él lo
enunciado en su frase: "Lo que más necesitan las provincias, la descentralización
política y administrativa y garantías electorales que no dependan de las virtudes de
los gobernantes; piensa que, "este proyecto vulneraba las facultades de las
provincias, ya que en virtud de los arts. 5, 104 y 105 el establecimiento de las bases
del régimen municipal les compete a ellas".
Si tomamos lo dicho por de la Torre, en el sentido expuesto arriba, comparto
plenamente el espíritu y cada uno de sus considerandos, desde que la provincia
nunca puede degradar, ni suprimir, ni dejar sin organicidad —esto es, descripción
legal mediante— a sus municipios. Y máxime si entendemos que el art. 5de la CN se
refiere a la obligación de garantizar la autonomía municipal, y que recae en cabeza de
las provincias.
 Actuar de aquella forma, por parte de las provincias llevaría a cometer un ejercicio
abusivo de sus derechos o facultades, constituyendo una injusticia a todas luces
contraria a los principios generales históricos y jurídicos, existenciales que anidan en
el propio texto magno y que devienen de nuestra génesis patriótica. Como ocurre en
el derecho privado, esto sería lisa y llanamente un abuso de derecho, y summun ius,
summa iniuria como sentenciaban los romanos. De allí que de la Torre aclara —por
vía del texto que trae Rosatti— "...que cuando la Constitución Nacional establece tan
claramente el derecho de los pueblos argentinos a gozar de las prerrogativas del
régimen municipal, si una o varias provincias lo suprimen, en todo o en parte, no
puede ponerse en duda, no diré el derecho del Congreso para reglamentar y precisar
el sentido y el alcance de la cláusula desconocida, sino la oportunidad y el deber de
hacerlo". Y para nosotros, no cabe duda que se refiere a una operatividad subsidiaria
del Congreso. También debemos compartir con Hernández que por imperio de
normativas constitucionales —ya citadas— el establecimiento de las bases del
régimen municipal les compete a ellas. Y agreguemos, siempre que rebus sic
standibus (las cosas así sigan siendo en un estado normal de cosas), pues puede
sobrevenir un caso imprevisto o no deseado como lo es la supresión que apunta
el autor santafesino. Concluyendo, el régimen municipal es de "propiedad del
legislador provincial" en cuanto a su reglamentación, pero no puede ni degradarlo ni
suprimirlo. En este caso operaba la ley del Poder Legislativo Nacional que propiciaba
de la Torre". La ley del Congreso aparece como una forma auxiliar, supletoria de
"intervención legislativa federal", empero podría estar reñida con la autonomía
provincial, por lo que tiene algunos visos de inconveniencia.

2. Intervención federal. Actividad conjunta entre Congreso y Poder Ejecutivo

nacional
Y completemos el mensaje, en esa degradación está la minusvalía de tener
municipios sin autonomía, realidad que acontece en nuestra provincia en
franco incumplimiento de los artículos 5º y 123 del plexo jurídico de base
federal; inclusive, hay autores que ya pensamos en una posibilidad de intervención
federal a algún poder provincial por esta inconstitucionalidad por omisión. Pues tal
situación, como se adelantó, va en desmedro de lo preceptuado sobre las condiciones
federales exigidas a las provincias para su funcionamiento como tales, es decir:
asegurar el régimen municipal, la administración de justicia y la enseñanza primaria.
No cumplida una de dichas condiciones, deberá operar el remedio federal de
la intervención como lo dispone el artículo 6º de la Constitución federal. Allí, más que
facultad, deberá ser obligación de realizar la declaración de necesidad por parte del
Congreso y, más luego el Ejecutivo proceder a definirlo y promulgarlo.

3. Acción judicial de la garantía constitucional de autonomía municipal

3.1. Introducción
Muy pocos países contemplan en sus constituciones la garantía de la defensa de
la autonomía municipal. Argentina, es uno de los países que menos cobertura posee
en materia constitucional federal del instituto de la autonomía municipal. Dicha
carencia es mayúscula en la faz provincial de Buenos Aires.
La autonomía plena además de su aspecto funcional debe apuntar a la sencilla
defensa de sus poderes ante los otros órdenes estatales, pudiendo accionar
judicialmente sobre su reposición de poderes perdidos, conflictuados o turbados. Por
ello que la autonomía plena —como dice Torres Estrada— puede verse enriquecida y
delimitada mediante la jurisprudencia ya que, desafortunadamente ni en España ni en
México existe la posibilidad de que los municipios puedan solicitar al Tribunal que se
declare sobre dudas en la interpretación de la Constitución, situación que sí
considera, por mencionar un ejemplo en el derecho comparado, la Constitución del
Estado alemán de Bremen, en su artículo 140.1". Y sigue enseñando que
"la autonomía municipal consiste en poderla hacerla efectiva. Sin esa posibilidad
estaremos ante una garantía o derecho condicionado e incompleto, puesto que su
efectividad no es oponible en contra de terceros. Sin esta última opción, el concepto
de autonomía se desarrollará lenta y vagamente.
Lo resuelto por la Corte nacional en los casos "Rivademar"(17)y la minoría (Fayt,
Belluscio y Petracchi) en "Municipalidad de Rosario c/ Provincia de Santa Fe"(18),
sumado a los fallos de los casos "Ponce Carlos Alberto"(19), y "Municipalidad de la
ciudad de San Luis c/ Provincia de San Luis"(20)ratifican el reconocimiento de
la autonomía municipal como cuestión federal o constitucional, antes que local. Se
basó en la consagración del principio en los arts. 5 y 123 de la Ley Suprema de la
Nación. Asimismo, nos enseña Antonio María Hernández que, en estos fallos se
habilitó que los Gobiernos locales puedan llegar a la Corte en instancia originaria
cuando sean los Gobiernos Provinciales los que afectan su autonomía, que es lo que
ocurre con mayor asiduidad. Y por ello, destacamos muy especialmente estos
cambios jurisprudenciales producidos, que garantizan la vigencia de este
trascendente principio constitucional(21).
Lo expresado cuaja perfecto para la situación que se vive en la provincia de
Buenos Aires. Se logró lo que parecía más difícil, su expresión en la Constitución
federal, es decir su carácter constituyente —su potencialidad—, pero falta llevarla a la
práctica, es decir su condición de eficacia —su acto—. Así, dicho pasaje
constitucional más que en letra constitucional y regla política, es un párrafo poético.

3.2. Posición de Stern

Stern —citado por Yenny Marcela González Sánchez(22)— resume que la garantía
de la autonomía puede ser entendida en un triple sentido:
a) Como una garantía del sujeto de derecho institucional de los municipios y
asociaciones de municipios.
b) Como una garantía de la institución jurídica objetiva del autogobierno municipal.
c) Como una garantía de la posición jurídica subjetiva de los municipios y de las
asociaciones de municipios contra las agresiones a la garantía de las instituciones
jurídicas y del sujeto de derecho (garantía de acceso a los tribunales en defensa de
su autonomía).

3.3. Posición de Luciano Parejo Alfonso

La misma autora colombiana, cita a Parejo Alfonso(23)quien argumenta que la
conclusión alcanzada siguiendo al autor español citado, se perfila técnicamente en las
siguientes consideraciones:
A) Una garantía institucional presupone la existencia de una institución, entendida
ésta como complejo normativo de carácter jurídico-público debidamente formado y
organizado y, por tanto, delimitable y diferenciable;
B) La existencia de un sujeto de derecho titular de la institución (la Corporación
Local es el portador de la autonomía local) facilita el reconocimiento y la
determinación de esta última, pero no constituye requisito necesario de la
garantía institucional;
C) El reconocimiento constitucional de derechos subjetivos (derechos
fundamentales y libertades públicas), bien sea en favor del titular de una institución o
simplemente del ciudadano individual, no pertenece a la esencia de la
garantía institucional pero tampoco es incompatible con la misma. Ambas cosas
pueden ir unidas, sin embargo, el reconocimiento de derechos subjetivos está siempre
subordinado y en relación servicial con las garantías institucionales y;
D) La garantía institucional comporta una eficacia protectora superior a la que
resulta de la simple condición de norma constitucional. Ese grado superior de eficacia
radica en la identificación de la Constitución con la garantía, de modo que toda lesión
de ésta es, sin más, un ataque a la Constitución misma.

3.4. Precisiones en torno al caso de Buenos Aires

La autonomía plena además de su aspecto funcional debe apuntar a la sencilla
defensa de sus poderes ante los otros órdenes estatales, pudiendo accionar
judicialmente sobre la reposición de sus poderes perdidos, conflictuados o turbados.
Por ello que la autonomía plena —como dicen Torres Estrada y Núñez Torres—
puede, verse enriquecida y delimitada mediante la jurisprudencia ya que,
desafortunadamente ni en España ni en México, existe la posibilidad de que los
municipios puedan solicitar al Tribunal que se declare sobre dudas en la interpretación
de la Constitución, situación que sí considera, por mencionar un ejemplo en el
derecho comparado, la Constitución del Estado alemán de Bremen, en su artículo
140.1."(24)Y sigue enseñando que "la autonomía municipal consiste en poderla hacerla
efectiva. Sin esa posibilidad estaremos ante una garantía o derecho condicionado
e incompleto, puesto que su efectividad no es oponible en contra de terceros. Sin esta
última opción, el concepto de autonomía se desarrollará lenta y vagamente.
Lo expresado cuaja perfecto para la situación que se vive en la provincia de Buenos
Aires. Se logró lo que parecía más difícil, su expresión en la Constitución federal, es
decir su carácter constituyente —su potencialidad—, pero falta llevarla a la práctica,
es decir su condición de eficacia —su acto—. Así, dicho pasaje constitucional más
que en letra constitucional y regla política, es un párrafo poético.
Nuestras constituciones no traen la previsión que, reasegura la garantía de
la autonomía municipal, en algunos textos europeos, con los alcances ya expuestos,
como lo son el de España y el de Alemania(25). Se trata de un derecho reaccional
frente a las afecciones o lesiones de aquella garantía(26).
"Siguiendo el sentir de la doctrina alemana, la autonomía municipal no es una
cláusula de estilo ni una palabra hueca, sino que constituye una
garantía institucional", como comentamos en otro trabajo. Ya desde el Primer
Congreso Panamericano de Municipios llevado a cabo en 1938 se proclamaba que:
'Considerando conveniente asegurar constitucionalmente el principio de la autonomía
del municipio, garantizando de un modo especial la electividad de sus gobernantes, la
libre percepción e inversión de sus rentas dentro de su propia esfera administrativa y
financiera, el control jurisdiccional de sus decisiones y la facultad de iniciativa y de
acción en todo lo relativo a la satisfacción de las necesidades públicas locales´"(27).
Aunque no haría falta incluirla en un texto constitucional si la interpretación fuera la
correcta, pero como en Argentina, todo lo que no está escrito ni miras de cumplirse, y
es más, ni aún escrito se cumple (ejemplos de ello, lo tenemos en la
aparente interminable hermenéutica del artículo 5º, y ahora con la omisión del
cumplimiento del artículo 123, ambos del texto magno federal), por ese defecto sería
necesario inscribirlo en la nueva constitución bonaerense. Proponemos la siguiente
fórmula: la autonomía municipal no podrá ser vulnerada por cualquier otro poder, caso
contrario la Municipalidad promoverá juicio por ante la justicia competente.
Esta garantía de autogobierno se contempla en varios textos constitucionales
provinciales argentinos con sus matices. La Constitución mendocina dispone en su
art. 209 que los poderes conferidos a las municipalidades no podrán ser limitados por
ninguna autoridad provincial. La Constitución de Santiago del Estero (art. 220 inc. 7)
y la de Río Negro (art. 225) son casi idénticas. Ambas establecen una prescripción
constitucional en defensa del autogobierno comunal y de sus leyes. La últimamente
mencionada dispone: "Que la provincia no puede vulnerar la autonomía municipal, y
para el caso en que las leyes inferiores estuvieron contrapuestas o superpuestas a las
normas municipales, prevalecerán las municipales en el ámbito específicamente
municipal". Esto en alguna medida, concuerda con lo aconsejado por el Congreso
Iberoamericano de Municipalistas llevado a cabo en Cartagena de Indias (Colombia,
en 1993) que previó la acción jurisdiccional en las constituciones de un mecanismo en
defensa del autogobierno municipal contra los estados o provincias o la Nación en
caso de usurpación de funciones municipales.
También se previó en la Constitución Alemana de 1949, artículo 28.2(28)cuyo
antecedente era el artículo 128 de la Constitución de Weimar, establecido como
garantía institucional, según C. Schmiit, su creador, con fuerza mayor que cualquier
contemplación constitucional. Haciendo la práctica que la autonomía municipal no sea
una mera cuestión escrita en la hoja de papel. España, como ya se dijo, por su lado,
prevé una normativa similar a la alemana.
A su modo, y no como garantía propiamente dicha, algunos estados-miembros de
los EE.UU. de Norteamérica establecen limitaciones al poder central respecto de las
funciones locales. Dos de esos casos son, Indiana (sección 22) y la carta magna de
Illinois (sección 6).
Lo dicho, no es óbice para que por vía de un amparo institucional, cualquier
municipio, accione contra la Provincia para recobrar su dignidad en función de su
carácter de persona jurídica de derecho público estatal. Sabido es que el amparo
protege a cualquier persona contra el estado y por violación de derechos
constitucionales. En ese sentido ya hay autores que así lo conciben(29).
En estos casos, estamos en presencia de una "garantía constitucional", por lo que
no habiendo en las Constituciones nada que reduzca el amparo sólo a los derechos y
garantías de los hombres, también los derechos y garantías constitucionales
establecidas en los textos respecto de la autonomía territorial, podrían ser objeto de
una acción de protección, como sucede por ejemplo, en México en relación con los
Estados de la Federación, contra leyes federales. En cambio, esta situación se ha
planteado recientemente en Venezuela mediante la presentación ante los Tribunales
de una acción de amparo para la protección de la garantía a la autonomía municipal
ante violaciones nacionales; la cual lamentablemente ha sido rechazada por la Sala
Constitucional en una interpretación restrictiva totalmente inadmisible"(30).
No perdiendo de vista el tema central que nos convoca, digamos que, avanzar
sobre un terreno que aparece como tembladeral —puesto que hoy podemos hacer
una ley orgánica municipal y mañana o pasado el gobernante que viene decide
convocar a una reforma constitucional y hacer añicos la ley sancionada dilapidando el
esfuerzo de la maquinaria estatal y generando inseguridad jurídica para los
gobernantes locales y para los ciudadanos que deben ceñirse a las normas legales
cumpliéndolas—, es lindar muy contiguamente con el suicidio o
mutación, institucionales (aunque se trate de una parte importante del todo) y, seguir
menospreciando la ciencia del derecho municipal. El municipio bonaerense debe salir
para siempre de su tumba, pergeñada y sostenida por los gobiernos y gobernantes
centralistas y unitarios que hemos soportado a lo largo de nuestra historia de
Provincia. Pareciera ser que no podemos desprendernos de esa nefasta forma de ver
y gobernar las cosas y las personas: he aquí una oportunidad única para renacer y
devolverle a cada pueblo municipal la posibilidad de ser ellos mismos —con los límites
que implica una autonomía calificada de municipal que se incrusta orgánicamente en
un gobierno y estructura de mayor jerarquía como lo es la Provincia y el Estado-
nación— para que de a uno vayan ejerciendo y ejecutando esa maravillosa música
que es la soberanía. Así el pueblo estará apto para poder diseñar una arquitectura
societaria y gubernamental capaz de abrazar los sueños, las pasiones y las
necesidades de los bonaerenses, para que tengan su identidad, su paz y su felicidad.
Los pueblos de nuestra provincia merecen esta Navidad, que es el nacimiento y el
descubrimiento de nuevas libertades cívicas que se extenderán en cada espectro
social que generosamente los contiene y, en que se desarrollan. Los pueblos
necesitan un espíritu autonómico que los haga renacer, no solo para lograr
las autonomías aspectales jurídico legales y ahora con rango constitucional, sino
una autonomía que está en la base del sistema y deviene de "fundamentos
implícitamente inalterables" (Segundo V. C. Linares Quintana), cual es su autonomía
moral.
En síntesis, optar por el camino legal significa: que lejos de estar en presencia de
un umbral, donde se puede expandir con vuelo imaginario y realista un legislador
(para la Ley Orgánica de las Municipalidades que no dicten Carta Orgánica Municipal)
o de un constituyente municipal (para los municipios que deban u opten dictar la Carta
Orgánica Municipal) se lo va a relegar a un mero techo que cada vez se nos viene
más abajo. No puede seguir triunfando en nuestra querida provincia la idea mezquina
de tener al "municipio arrinconado" como lo calificara Néstor Pedro Sagüés, y
agreguemos "minusválido": debemos saltar el cerco de las "coordenadas políticas"
para que viva la autonomía municipal y no sigamos padeciendo el menosprecio
de instituciones históricas e imprescindibles para nuestro futuro como nación. Las
ideas están, faltan los hechos. Y los hechos de la realidad, de la constitución real, nos
obligan a adaptar la letra formal constitucional; tampoco caigamos en el error de creer
que la Constitución nos va a otorgar todas las bondades que necesitamos, sino
pecaríamos por un vicio racional normativista de creer que la reforma es un fin,
cuando su justo lugar es considerarla como un medio, instrumento útil e
imprescindible para que salgan los municipios del agobio de sesgo administrativo.
Convoquémonos, reunámonos, peticionemos y estemos convencidos en que con
la autonomía de cada pueblo municipal seguramente seremos más felices, y
tendremos una organización política más acorde con los anhelos legados por nuestros
mayores a quienes les rendimos homenaje al poder compartir entre nosotros estas
humildes líneas. En palabras simples cerramos la puertita de la reforma legal para
abrir los portones de la reforma constitucional, esa es la verdadera misión del Estado:
convocar al pueblo para que a través de sus representantes "reconstituyan"
jurídicamente el plexo de base; y en esto seamos cautelosos, una constitución no es
un fin en sí mismo, y "no debe ser un catálogo de ilusiones"(31)sino un medio para el
logro de los grandes fines populares, uno excelso de base moral, es el Bien Común.

VI. ACCIÓN JUDICIAL DE INCONSTITUCIONALIDAD. ¿SE PUEDE ORDENAR

POR VÍA JUDICIAL QUE SE REFORME UNA CONSTITUCIÓN?

1. Precedente jurisprudencial provincial

Algunos pasos previos que ha dado la Corte provincial de Buenos Aires referente
al cotejo del derecho público argentino como ejemplo a seguir en materia municipal.
Nos referimos brevemente a lo que denominamos ex novo una nueva doctrina
de autonomía municipal, no escrita en la constitución provincial pero, efectiva a través
de la ley orgánica y sus artículos que resultaren en consecuencia y congruencia con el
artículo 123 de la Constitución federal. El caso "Laurini" puso sobre el tapete la validez
legal de la inmunidad de opinión de los concejales expresada en la Ley Orgánica de
las Municipalidades, aunque dicho privilegio no esté estampado en el texto magno de
la Provincia de Buenos Aires. Antes de este caso, la jurisprudencia del mismo Alto
Tribunal era contraria a la validez legal por ir más allá de la Constitución
provincial (ésta la contemplaba sólo para los legisladores).
Ahora, se trata de una doctrina judicial iniciada por el ministro de la Corte provincial
de Buenos Aires, Dr. Daniel Pedro Soria y avalada por la mayoría del Tribunal. En
dicho fallo, el Juez vuelve sobre los pasos del caso "Rivademar" y aprovecha este
debate para abordar tangencialmente, pero con mucha vehemencia, el distingo entre
las entidades autárquicas de los municipios con autonomía, al espetar que, "el
"carácter de legislación local" de las ordenanzas municipales frente al de resoluciones
administrativas de las emanadas de las entidades autárquicas ha sido una de las
notas salientes que llevaron a la Corte Suprema de Justicia a abandonar la
concepción restringida del régimen de las municipalidades(32)para reconocerle un
talante prevalentemente autonómico"(33).
Envalentonado y exaltando las bondades del romanticismo que otorgan la precisa
concepción municipalista y de la escuela de la autonomía municipal refiere que "en
realidad, aquellos preceptos de la Ley Orgánica de las Municipalidades vienen a
establecer una garantía —suficiente o amplificada, es cuestión que no excede lo
meramente opinable— de la autonomía política del municipio(34).
Continúa con su discurso cateador de vetas positivas a esta rica
cantera autonomista, citando, el consejo del Doctor Alberto Durante al entender que
"se trata de un refuerzo que el legislador provincial, sin incurrir en flagrante invalidez,
ha estimado adecuada para el cumplimiento de las complejas y delicadas gestiones
gubernamentales"(35).
Incursiona muy sutilmente en refrescar al lector y a toda la ciudadanía la falencia
constitucional en la provincia de Buenos Aires por incumplimiento del art. 123 del texto
magno federal al determinar que "Desde luego que, en un régimen
de autonomía institucional plena, su estructuración normativa es resorte privativo de la
Carta local, mas a falta de ese nivel de desarrollo de la manda establecida por el art.
123 de la Constitución nacional, el régimen que estatuyen los arts. 72 y 85 de la LOM
no repugna principio jurídico alguno".

2. Factibilidades

2.1. Condiciones objetivas favorables

Cuando a fines de los años sesenta el Tribunal Constitucional federal alemán
asumió francamente el tema de la inconstitucionalidad por omisión en la producción
de normas generales, alertó que los jueces, para remediarla, debían tener en cuenta
los siguientes datos o condiciones:
A) Preexistencia de un claro mensaje constitucional incumplido.
B) El transcurso de un tiempo ya irrazonable sin que se lo obedeciera.
C) La posibilidad de que el Poder Judicial pudiese cubrir material y jurídicamente el
vacío lagunoso, prescindiendo del legislador(36).

2.2. Encuadre del caso concreto

En la Argentina, lamentablemente, los jueces no otorgan fácilmente la posibilidad
de que un ciudadano represente los intereses del pueblo, a modo de acción patriótica
colectiva. Nuestros jueces, alguna veces, se van en formalidades que pasan a ser
meros formulismos, a modo del exceso ritual manifiesto y, la más de las veces se
esquivan, se escamotean las cuestiones cruciales para un país como lo es el
fortalecimiento de las democracias locales, a través, en este caso, de la autonomía
municipal.
 Si el sistema constitucional se estructura sobre actos jurídicos y nulidades, cuando
ocurra algún incumplimiento de sus preceptos; si una cuestión está sobradamente
justificada por la historia, por la actividad política, por la aceptación de otras
provincias, por la aprobación jurisprudencial constante; si la cuestión que se debate
no es para cercenar sino para aumentar derecho en el pueblo, a modo de mayor
empoderamiento, para que sea protagonista fiel de sus propios destinos en su propia
comunidad en la que vive y convive; si además de todo ello, se trata de cumplir la
Constitución federal y denunciar el incumplimiento de las autoridades constituidas de
la provincia que son remisas a un cambio fundamental: la decisión judicial quedará
holgadamente justificada.
De esta forma el Juez actuaría como legislador precario —lenguaje de Néstor
Pedro Sagüés— con el aliciente que la probable víctima del despojo de tal atribución,
en este caso la Legislatura (o la Convención Constituyente), no podrá alegar su propia
torpeza ya que, la actividad judicial se encamina a reparar una omisión legislativa (o
constituyente), máxime teniendo en cuenta un dato no menor: se van a cumplir veinte
años de la reforma de 1994 y más de ciento sesenta años de la errónea interpretación
sobre la naturaleza jurídica del municipio, de la llamada vexata quaestio del derecho
público. Aquí cobran vida las palabras de Bustos (Gobernador de Córdoba) cuando
Rivadavia era renuente a reunir en un Congreso General Constituyente a todas las
provincias para sancionar una Constitución en la década del 20 en el siglo XIX:
"démosle a las provincias lo que es de ellas antes que vengan a buscarlo por la
fuerza". No sería improbable que alguna municipalidad se dicte sus propias normas
(ejerciendo la autonormatividad constituyente municipal) allende la normativa
provincial sea constitucional o legal, con lo que estaría acorde con la Constitución
federal y, por ende, sin referencia en la Constitución provincial. Por supremacía,
por inconstitucionalidad por omisión, por historia y por justicia, los jueces resolverán a
favor del municipio requirente de autonomía y de su pueblo. Hercúlea será la tarea de
los jueces de resolver cuestiones particulares de cada municipio. Pregunto ¿no será
mejor reformar la constitución provincial y adaptarla al texto magno federal? De esta
forma nos evitaríamos todo este esfuerzo que lleva más de ciento cincuenta años y
estaríamos pensando en cómo refundamos cada municipio para que el ser humano
tenga carta local propia y se dignifique.

2.3. Precedente de puesta en marcha de una exigencia constitucional

Un caso paradigmático resulta ser el de la puesta en marcha del fuero
contenciosoadministrativo en la Provincia de Buenos Aires, según la exigencia del
párrafo quinto del artículo 166 del texto magno provincial.
Ante la omisión en su puesta en marcha, el Colegio Público de Abogados de la
provincia de Buenos Aires motorizó una acción judicial de amparo que desembocó en
la orden jurisdiccional de ejecutar tal cometido constitucional(37). Se transcriben las
partes esenciales de la sentencia que nos sirven a modo de cotejo del tópico que
estudiamos, a saber: 1)...se hace lugar parcialmente a la acción de
amparo interpuesta, declarando manifiestamente arbitraria la demora de la Provincia
de Buenos Aires en la puesta en funciones del fuero contencioso administrativo
previsto por la Constitución de la Provincia (arts. 20 inc. 2º, 166, párrafo final, 175,
215, 217, en concordancia con art. 15, todos de dicha Constitución; 1, 15 y
concordantes, de la ley 7166, t.o. por decreto 1067/1995). 2) Por mayoría, se condena
a la Provincia de Buenos Aires a que realice las actuaciones que a continuación
se explicitan, en los plazos detallados. En consecuencia: "(I) Se condena a la
Provincia de Buenos Aires a poner en funcionamiento el fuero contencioso
administrativo, antes del día 1º de septiembre de 2003 (artículos 3, primer párrafo,
20 inciso 2º, 163, 166, párrafo final, 215, 217 y concordantes de la Constitución de la
Provincia; 15 y concordantes de la ley 7166 texto ordenado por decreto 1067/1995)
cumplimentando las acciones que resulten necesarias a tal fin, incluyendo el
financiamiento que demande. (II) Con tal objeto, el Poder Ejecutivo deberá escoger
dentro de las ternas vinculantes que le ha elevado el Consejo de la Magistratura y
remitir al H. Senado, los pliegos concernientes a los jueces de las Cámaras de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de La Plata y San Martín, todo ello en el
plazo de treinta días hábiles. (III) Corresponderá a continuación que el H. Senado, en
cumplimiento de la responsabilidad institucional que le asigna, como autoridad de la
Provincia, el primer párrafo del artículo 3º de la Constitución provincial, se expida
sobre dichos pliegos, adecuando su labor a lo establecido por esta Suprema Corte en
el punto 1º precedente. (IV) En el caso de prestados los acuerdos, el Poder Ejecutivo
deberá pronunciarse sobre las designaciones pertinentes en el plazo de quince días
hábiles. (V) Si, por cualquier circunstancia, no fueran adoptadas las medidas
ordenadas en esta sentencia en los tiempos previstos, la Suprema Corte, a petición
de parte interesada, procederá a la ejecución de la misma en la manera que resulte
idónea, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 163 de la Constitución (cfr.
doctr. causa B64.413, "Club Estudiantes de La Plata", res. 12/3/2003). (VI) Costas por
su orden (artículo 25 de la ley 7166 y 68 segundo párrafo del C.P.C.C.)"(38). Con lo
visto, es de hacer notar, no sólo la decisión sobre la mora del gobierno provincial en el
cumplimiento de un mandato constitucional, sino que también el procedimiento fijado
por el Alto Tribunal Provincial para que dicho fuero sea puesto en práctica.
Parangonándolo con la autonomía municipal incumplida, salvando algunas cuestiones
de naturaleza especial, para cada caso, lo resuelto judicialmente podrá también
aplicarse para la omisión provincial respecto de la adaptación al texto
federal incumplido.

VII. A MODO DE CONCLUSIONES

Aunque ya esté insinuado, no importa repetirlo aquí, "la verdad es que
la autonomía municipal ya existe, es un hecho, pero está entretejida en los corazones
de cada ciudadano, en la víscera íntima de cada pueblo municipal, es secreto pero en
altavoces. Lo que se ha inventado es una mentira, cual es la negación de la reforma
constitucional, el que es un medio racional y normativo para llegar al fin, y la negación
de libertar a los pueblos por medio de su autonomía. Es un capricho poco feliz, y
como todo capricho obra de algún omnipotente que dice que no, y al ser preguntado
¿por qué no?, responde plácidamente: ¡porque no! Los más tolerantes dirán o nos
preguntarán ¿le vamos a dar ese poder a los intendentes del conurbano? O bien,
¿estarán debidamente preparados en el interior de la provincia para recibir estas
nuevas propuestas?"
"Y en cuanto al discurso autonomista —que roza hasta a los mismos "presuntos
precursores"— que algunos en la tribuna, encienden con palabras altas y bellas,
adoptando "la postura" del municipalismo pero no asumiéndolo como "forma de ser"
de ellos mismos, ya nos había alertado Ortega y Gasset a los argentinos, que
debemos ir a las cosas; res non verba, es la consigna.
Un mundo de tinieblas se cierne sobre esta cuestión, pero no renunciemos a
sostener post tenebras spero lucem ("después de las tinieblas espero la luz")(39).
Aquí lo imponente es la Constitución como tablero para deletrearla como
aseveraba Sarmiento; pero deletrearla, estudiarla, difundirla y aprenderla a la propia
vez antes que una Ley que está en una grada inferior.
Examinada la misión que le cupo a la convención constituyente provincial de 1994,
al no adaptar el texto a la normativa nacional (art. 123) y al haber incumplido la manda
del artículo respectivo de la ley de declaración de la necesidad de la reforma —la
que incluía el capítulo del régimen municipal—, se asevera sin mayor esfuerzo que,
estamos en presencia de un acto jurídico constituyente nulo. Nulidad material
por inconstitucionalidad nacional y nulidad material por inconstitucionalidad provincial;
pues la declaración de la reforma limita al constituyente en sus temas a tratar,
estableciendo la amenaza de la sanción de nulidad para cuando no se cumplan sus
postulados.
Existe por lo tanto, una inconstitucionalidad por omisión, de las
actuales autoridades y por no solucionar dicha omisión pudiendo convocar a una
nueva convención constituyente para la consagración de la autonomía municipal; ello,
a espaldas de todo el sistema jurídico público argentino (a excepciones de Mendoza y
Santa Fe) que ha adaptado sus normativas ex ante o ex post a la constitución federal
de 1994.
La necesidad de una declaración de necesidad de reforma de la sección en
materia municipal de nuestro texto provincial es harto elocuente, con un método que
desde ya, adelantamos nuestra opinión, debería ser por convención constituyente.
Hay soluciones y están en la posibilidad, petición particular o pública mediante, de
la declaración por parte de la Corte Nacional, de un incumplimiento de la Norma
Máxima, porque como bien ha dicho Alberto Spota, la operatividad de las normas
programáticas se logran a través de una justa interpretación judicial. Aunque podemos
colegir sin mayores riesgos de equivocación que la norma constitucional federal 123
no es programática sino operativa per se.
En otras palabras, la inactividad preconstituyente, constituyente, o legislativa,
conllevaría a un pedido de "hábeas constitutione" o de "hábeas norma"(40)y a una
operatividad lograda por la vía pretoriana que así lo exija. Ello, sin perjuicio
de intentarlas por la vía judicial provincial.
El estudio de la posibilidad de las acciones judiciales a intentarse y los ciudadanos
o personas jurídicas que pudieren ejercer legitimaciones activas, rebasa la temática
del presente trabajo.
Por ello —y como ya lo hemos dicho en el trabajo Habeas autonomía
municipal(41)—, "los defensores de la autonomía municipal, fieles seguidores de las
enseñanzas de: Esteban Echeverría, Juan Bautista Alberdi, Bartolomé Mitre, José
Manuel Estrada, Joaquín V. González, Domingo Faustino Sarmiento, Lisandro De la
Torre, Leandro N. Alem, Fray Mamerto Esquiú, más allá en el tiempo; y de Adolfo
Korn Villafañe, Tomás Diego Bernard, Antonio María Hernández, Horacio Daniel
Rosatti, Ricardo Pablo Reca, Ricardo Miguel Zuccherino, Daniel J. Filloy, Néstor
Osvaldo Losa, Vicente Santos Atela, Carlos Hugo Praderio, Orlando Daniel Pulvirenti,
Jorge Luis Bastons, Raúl Luis Montero, más acá, con todo respeto, reclamamos: —
a los cuatro vientos— "hábeas autonomía municipal", o bien, "hábeas convención
constituyente" para la instauración de la autonomía municipal en nuestra provincia de
Buenos Aires. Si ello no se logra con la voluntad política, que los jueces interpreten
bien las Constituciones, nacional y provincial, y den luz verde ordenando la sanción de
una norma que declare la necesidad de la reforma constitucional en el punto referido a
los municipios".
Por lo tanto, puede el Poder Judicial —obviamente a través de sus jueces
competentes— entregarnos esa posibilidad real de mandamus, al Poder Ejecutivo
provincial y al Poder Legislativo para que cumplan con lo normado por la Constitución
federal en su artículo 123: autonomía municipal en la provincia de Buenos Aires.
Dios bendiga al Pueblo de la Provincia.

EL MUNICIPIO ARGENTINO Y EL DESAFÍO DE SU TERRITORIO —CON

PRINCIPAL HINCAPIÉ EN EL MUNICIPIO BONAERENSE—. POR MARÍA MARTA
GELITTI

SUMARIO: I. Los motivos. II. Introducción al tema. III. El municipio en las

constituciones provinciales. IV. Breve análisis. V. Conclusión.

I. LOS MOTIVOS

La Argentina tiene veintitrés provincias y cada una de ellas, según los preceptos de
la Constitución Nacional en su parte pertinente del artículo 5 "...dictará para sí una
Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios,
declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su
administración de justicia, su régimen municipal, y la educación primaria...".
Y, en el artículo 123, incorporado por la reforma de 1994, abunda al establecer:
"Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el art. 5º
asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el
orden institucional, político, administrativo, económico y financiero".
Con tales mandas constitucionales, se infiere que cada una de las provincias
define "ése" régimen municipal, debiéndolo garantizar en lo taxativamente estipulado
en el artículo 123.
Las constituciones provinciales definen a sus municipios utilizando distintos
criterios con relación a la población, su gobierno y el territorio que los contiene.
Este trabajo repasará los textos constitucionales provinciales y las diferentes
formas en que es definido el Municipio respecto a su base territorial.
Los sistemas que vinculan al Municipio con el territorio han generado una
diversidad de formas con base sociológica. Muchas veces esa amalgama no ha sido
lo suficientemente perfecta y, así, se observan falencias que abarcan desde Municipio
cuyas poblaciones ocupan sólo una porción del territorio, hasta otros en donde las
poblaciones exceden los límites territoriales.
Aspiro a que del análisis comparativo de la legislación y la realidad, surja una
crítica que conlleve un esbozo de propuesta superadora, a la que estamos
obligados —y así lo siento— quienes hemos abrazado la teoría del Municipio como la
célula de la democracia en la que podemos desarrollarnos plenamente como
ciudadanos, teniendo, así, la tranquilidad de haber realizado un aporte.
Este breve trabajo se nutre de legislación y doctrina, y de fuerte contenido fáctico,
que es la savia de cualquier crítica u opinión para el cambio.
Mi contribución, me enorgullece decirlo, se basa en la experiencia frente las
responsabilidades públicas que me han tocado desempeñar y que aún desempeño en
el ámbito municipal.

II. INTRODUCCIÓN AL TEMA

Resulta fundamental definir, primeramente, los diferentes sistemas de organizar el
Municipio en relación al territorio según la doctrina.
Municipio-Ciudad: propone limitar la base territorial municipal al ejido urbano o, en
algunos casos, hasta donde arriben los servicios públicos prestados por el Municipio.
Abarca lo estrictamente urbano y más ampliamente lo suburbano.
Las zonas fuera de la esfera municipal, generalmente quedan dentro de la
competencia y jurisdicción de la Provincia.
Es el sistema de mayor incidencia en las constituciones provinciales.
El renunciamiento que los Municipios-Ciudad deben hacer de las zonas rurales
torna el mismo inadecuado, para las Provincias con grandes extensiones territoriales y
escasa población. Asimismo condiciona al olvido a los pobladores de las zonas
rurales que deben reclamar y demandar servicios a la Provincia.
Municipio-Distrito: Este sistema integra lo urbano, suburbano y rural. En la ciudad
más importante se erige al Municipio y en los restantes centros poblacionales
se instala una comuna, conducida por una Comisión Vecinal elegida por el pueblo.
Esto fue instituido por la Constitución de 1921 de la Provincia de Santa Fe,
derogada a poco de ser sancionada.
Municipio-Partido. Municipio-Departamento: El sistema integra lo urbano,
suburbano y rural. Instala en la ciudad, normalmente más importante en cantidad de
población, la cabecera del partido. Allí residen las autoridades municipales y en los
restantes poblados se crean, facultativamente, Delegaciones Municipales que pueden
estar a cargo de un funcionario con el rango de Delegado Municipal. Es el modelo
adoptado por la Constitución de la Provincia de Buenos Aires. Similar es el sistema de
departamento instituido por la Provincia de Mendoza.
Cada uno de estos sistemas tiene ventajas y desventajas y, al ser el Municipio por
su base sociológica una institución habitada por personas, eso genera, más allá de las
definiciones legales, un sistema desbordado por mutaciones fácticas.
Ni las expresiones más puras de reconocimiento de los Municipios, como es el
"Municipio-Ciudad" contendrán todas las situaciones posibles. Tampoco las otras
figuras o construcciones institucionales podrán saldar las fallas, para conseguir la
coexistencia entre lo real y lo legal.
Con esa realidad trascurre la vida de sus habitantes a quienes sus representantes
deben hacerle su desarrollo y desenvolvimiento más amigable, en el convencimiento
de que no existe institución jurídica inmodificable, inmutable ni imperfectible.
Hay que asumir el desafío de una organización política y territorial que contenga
satisfactoriamente a sus gentes.
III. EL MUNICIPIO EN LAS CONSTITUCIONES PROVINCIALES
Como referí en los motivos, por imperio de la Constitución Nacional y por los
Pactos Preexistentes que dieron origen a la Constitución, y base de su poder de
imperio, cada Provincia define su régimen municipal.
Específicamente, respecto al territorio que lo comprende, se lo ha normado
tomando el sistema de Municipio-ciudad-distrito-partido o departamento, y, dentro de
las definiciones doctrinarias de éstos, con variables que intentan contener las
realidades de cada Provincia.
Deviene indispensable para el análisis la recopilación de las partes pertinentes de
las Constituciones provinciales:

1. Provincia de Buenos Aires(1)

"Art. 190

La administración de los intereses y servicios locales de la Capital y cada uno de

los partidos que formen la Provincia, estará a cargo de una municipalidad, compuesta
por un departamento ejecutivo unipersonal y un departamento deliberativo"

2. Provincia de Catamarca(2)

"Art. 212

En cada centro urbano, cuya población exceda de tres mil habitantes, habrá una
Municipalidad para su administración local, cuyas atribuciones y deberes serán
determinados por la ley".

3. Provincia de Córdoba(3)

"Art. 181

Toda población con asentamiento estable de más de dos mil habitantes, se

considera Municipio. Aquéllas a las que la ley reconozca el carácter de ciudades,
pueden dictar sus Cartas Orgánicas.
Art. 185
La competencia territorial comprende la zona a beneficiarse con los servicios
municipales. La Legislatura establece el procedimiento para la fijación de límites;
éstos no pueden exceder los correspondientes al Departamento respectivo.
Por ley el Gobierno Provincial delega a los municipios el ejercicio de su poder de
policía, en materias de competencia municipal en las zonas no sujetas a su
jurisdicción territorial".
4. Provincia de Corrientes(4)

Art. 156

Están comprendidos en el Régimen Municipal de la Provincia, todos los centros de

población que cuenten con más de quinientos habitantes.
La Legislatura debe fijar la jurisdicción territorial de cada municipio,
pudiendo extenderlas sobre la totalidad del Departamento en que está ubicado.
Puede autorizar igualmente, la formación y modo de funcionamiento de Municipios
Rurales, integrados por agrupaciones humanas que individualmente no alcancen este
límite o por la adición de varias teniendo en cuenta su proximidad, comunidad de
problemas y demás condiciones que se determinen al efecto.
Art. 157
La ley debe establecer tres clases de municipios, de acuerdo al número de
habitantes, a saber: Municipios de primera categoría los de más de quince mil
habitantes; Municipios de segunda categoría, los de más de cinco mil y menos de
quince mil habitantes, Municipios de tercera categoría, los de más de quinientos y
menos de cinco mil habitantes.
Los censos nacionales, provinciales o municipales, legalmente practicados y
aprobados, determinan el tipo de cada municipio".

5. Provincia de Chaco(5)

Art. 182

Todo centro de población constituye un municipio autónomo, cuyo gobierno será

ejercido con independencia de otro poder, de conformidad con las prescripciones de
esta Constitución, de la ley orgánica que dicte la Cámara de Diputados o de la Carta
Orgánica Municipal, si correspondiere.
Art. 183
Habrá tres categorías de municipios.
Primera categoría: Centros de población de más de veinte mil habitantes.
Segunda categoría: Centros de población de más de cinco mil hasta veinte mil
habitantes.
Tercera categoría: Centros de población de hasta cinco mil habitantes.
Los censos de población nacionales o provinciales, legalmente aprobados,
determinarán la categoría de cada Municipio. La ley deberá recategorizar los mismos,
obligatoriamente, dentro del año posterior a cada censo poblacional.
Art. 186
Los municipios serán creados y delimitados territorialmente por ley, debiendo
prever áreas suburbanas para su crecimiento y expansión.
Cuando los centros de población superen los ochocientos habitantes, cien de sus
electores podrán peticionar su creación como municipio.
Los centros de población con menos de ochocientos habitantes podrán constituirse
en delegaciones de servicios rurales, como entidades político-administrativas de
creación legislativa, previo convenio con el municipio del cual dependerán y las
asignaciones presupuestarias que aseguren las prestaciones, y transitoriamente,
sin autonomía institucional".

6. Provincia de Chubut(6)

Art. 224

Esta Constitución reconoce la existencia del Municipio como una comunidad

sociopolítica fundada en relaciones estables de vecindad y como una
entidad autónoma.
Art. 225
Los municipios son independientes de todo otro poder en el ejercicio de sus
funciones y gozan de autonomía política, administrativa y financiera con arreglo a las
prescripciones de esta Constitución. La categoría y delimitación territorial de los
municipalidades comisiones de fomento y comunas rurales son determinadas por ley,
la que requiere para su aprobación el voto de los dos tercios del total de los miembros
de la Legislatura y tiene en cuenta especialmente la zona en que se presten total o
parcialmente los servicios municipales y el inmediato crecimiento poblacional.
Art. 226
Cuando una municipalidad tiene en su ejido urbano más de mil inscriptos en el
padrón municipal de electores, puede dictar su propia carta orgánica para cuya
redacción goza de plena autonomía.
Art. 227
En las ciudades, pueblos y demás núcleos de la Provincia, el gobierno y
administración de los intereses y servicios locales están a cargo de municipalidades o
comisiones de fomento. Tienen municipalidades las poblaciones en cuyo ejido urbano
hay más de quinientos inscriptos en el padrón municipal de electores Tienen
comisiones de fomento las poblaciones en cuyo ejido hay más de
doscientas inscriptos en el mismo padrón.
Art. 228
La ley determina la competencia material, asignación de recursos y forma de
gobierno de las comunas rurales, asegurando un sistema representativo con elección
directa de sus autoridades".

7. Provincia de Entre Ríos(7)

Art. 229

El municipio es una comunidad sociopolítica natural y esencial, con vida urbana

propia e intereses específicos que unida por lazos de vecindad y arraigo territorial,
concurre en la búsqueda del bien común.
Art. 230
Todo centro de población estable de más de mil quinientos habitantes dentro del
ejido constituye un municipio, que será gobernado con arreglo a las disposiciones de
esta Constitución.
Art. 232
 Las comunidades cuya población estable legalmente determinada no alcance el
mínimo previsto para ser municipios constituyen comunas, teniendo las atribuciones
que se establezcan".

8. Provincia de Formosa(8)

Art. 174

El Régimen Municipal de la Provincia será organizado de manera que todo centro

poblado tenga representantes de sus intereses en las municipalidades o comisiones
de fomento, cuya creación tendrá por base la densidad de la población respectiva que
para unas y otras determina esta Constitución.
Art. 175
Los centros poblados a partir de mil habitantes tendrán municipalidades, y los con
menos de mil, comisiones de fomento. La ley determinará sus respectivos límites y
podrá aumentar la base demográfica anteriormente mencionada después de cada
censo general, para ser considerada municipalidad".

9. Provincia de Jujuy(9)

Art. 178

Autonomía Municipal y garantías. Todos los municipios tienen asegurada por esta
Constitución y las leyes que en su consecuencia se dicten, la autonomía necesaria
para resolver los asuntos de interés local a los fines del libre y mejor desarrollo de la
comunidad. A esos efectos se les garantiza la organización del propio gobierno, la
elección directa de sus autoridades y los medios suficientes para el cumplimiento
eficaz de sus funciones.
Art. 179
Principios y disposiciones generales.
1.- La ley fijará los límites territoriales de cada municipio teniendo en cuenta las
condiciones que le permitan desarrollar vida propia, y resolverá los casos de división o
fusión que se plantearon.
2.- Ninguna población quedará excluida de los beneficios del régimen municipal. La
ley contemplará la situación de las poblaciones pequeñas o rurales vinculadas con la
ciudad o localidad más próxima, debiendo prever la formación de entidades
comunitarias para sus relaciones con la autoridad municipal...".

10. Provincia de La Pampa(10)

Art. 115

Todo centro de población superior a quinientos habitantes, o los que siendo de

menor número determine la ley en función de su desarrollo y posibilidades económico-
financieras, constituye un municipio con autonomía política, administrativa,
económica, financiera e institucional, cuyo gobierno será ejercido con independencia
de todo otro poder, de conformidad a las prescripciones de esta Constitución y de la
Ley Orgánica. La ley establecerá el régimen de los centros de población que no
constituyan municipios".

11. Provincia de La Rioja(11)

Art. 170

Ejido municipal. El ejido municipal coincidirá con los límites del Departamento de
conformidad a lo previsto en el artículo 168.

12. Provincia de Mendoza(12)

Art. 197

La administración de los intereses y servicios locales en la capital y cada uno de

los departamentos de la Provincia, estará a cargo de una municipalidad, compuesta
de un Departamento Ejecutivo y otro Deliberativo, cuyos miembros durarán 4 años en
el ejercicio de sus funciones, renovándose el Departamento Deliberativo por mitades
cada 2 años. Los integrantes del Departamento Deliberativo serán elegidos
directamente por el pueblo de los respectivos municipios, conforme con el sistema
establecido para la elección de diputados.
Art. 208
La Legislatura de la Provincia podrá aumentar el número de municipalidades,
subdividiendo los departamentos, cuando así lo requieran las necesidades de la
población, con el voto de la mayoría absoluta de los miembros que componen cada
Cámara; pero en ningún caso podrá disminuir el número de departamentos existentes
al promulgarse esta Constitución.
Art. 200
Son atribuciones inherentes a las municipalidades:... 5 - Nombrar en los diferentes
distritos más poblados de cada municipio, comisiones honorarias para desempeñar
las funciones que les sean encomendadas por el concejo y la intendencia....

13. Provincia de Misiones(13)

Art. 161

El municipio gozará de autonomía política, administrativa y financiera, ejerciendo

sus funciones con independencia de todo otro poder.
Art. 162
La ley establecerá tres categorías de municipios de acuerdo al número de sus
habitantes. El Gobierno de los municipios de primera y segunda categoría se ejercerá
por una rama ejecutiva y otra deliberativa. Los municipios de tercera categoría por
comisiones de fomento.
14. Provincia de Neuquén(14)

Art. 270

Todo centro de población que alcance a más de quinientos (500) habitantes

constituye un municipio que será gobernado por una Municipalidad, con arreglo a las
prescripciones de esta Constitución y a la ley orgánica que en su consecuencia dicte
la Legislatura y que estará investido de todos los poderes necesarios para resolver
por sí los asuntos de orden local y de carácter eminentemente popular.
Art. 272
La Legislatura hará la primera delimitación territorial de los municipios y las
sucesivas que sean necesarias.
Cuando se trate de anexiones serán consultados los electores de los
distritos interesados. Cuando se trate de segregaciones, serán consultados
únicamente los de la zona que deba segregarse.
Art. 299
El Poder Ejecutivo puede crear, a solicitud de los vecinos, Comisiones de Fomento
en aquellos asentamientos con una población estable, con firmes relaciones de
vecindad y arraigo, que no alcancen la categoría de municipio, las que serán
administradas por un presidente. Los electores empadronados en cada Comisión de
Fomento elegirán un (1) presidente titular y un (1) suplente, a simple pluralidad de
sufragios, el que durará cuatro (4) años en sus funciones.

15. Provincia de Río Negro(15)

Art. 226

Toda población con asentamiento estable de más de dos mil habitantes constituye
un Municipio.
Art. 227 La Legislatura determina los límites territoriales de cada Municipio,
tendiendo a establecer el sistema de ejidos colindantes sobre la base de la proximidad
geográfica y posibilidad efectiva de brindar servicios municipales.
Toda modificación ulterior de los límites se hace por ley con la conformidad
otorgada por referéndum popular: En caso de anexiones, por los electores de los
municipios interesados y en caso de segregaciones, por los electores de la zona que
se segregase.
Art. 241
Toda población con asentamiento estable de menos de dos mil habitantes
constituye una Comuna. La ley determina su organización, su competencia material y
territorial, asignación de recursos, régimen electoral y forma representativa de
gobierno con elección directa de sus autoridades.

16. Provincia de Salta(16)

Art. 170
 Esta Constitución reconoce al Municipio como una comunidad natural que,
asentada sobre un territorio y unida por relaciones de vecindad y arraigo, tiende a la
búsqueda del bien común local. Los Municipios gozan de autonomía política,
económica, financiera y administrativa.
Para constituir un nuevo Municipio se requiere una población permanente de mil
quinientos habitantes y una ley a tal efecto. Los Municipios existentes a la fecha de
sanción de esta Constitución continúan revistiendo el carácter de tales.
Las delimitaciones de la jurisdicción territorial de los municipios es facultad de la
Legislatura, la que debe contemplar, además del ejido urbano, la extensión rural de
cada Municipio. Previo a la delimitación, la Legislatura convoca a consulta popular en
el Municipio, en la forma que reglamente la ley. Toda modificación ulterior de estos
límites se realiza por el mismo procedimiento.
Los Municipios pueden establecer Delegaciones Municipales.

17. Provincia de Santa Cruz(17)

Art. 140

En la Capital de la Provincia y en cada centro poblado que cuente con número

mínimo de mil habitantes constituirá un municipio encargado de la administración de
los intereses locales.
Art. 148
En aquellos centros de población que no alcancen el número de mil habitantes,
los intereses y servicios de carácter comunal estarán a cargo de Comisiones de
Fomento cuya integración y atribuciones serán fijadas por ley.

18. Provincia de Santa Fe(18)

Art. 106

Todo núcleo de población que constituya una comunidad con vida propia gobierna
por sí mismo sus intereses locales con arreglo a las disposiciones de esta
Constitución y de las leyes que se sancionen.
Las poblaciones que tengan más de diez mil habitantes se organizan como
municipios por ley que la Legislatura dicte en cada caso, y las que no reúnan tal
condición como comunas. La ley fija la jurisdicción territorial de municipios y comunas
y resuelve los casos de fusión o segregación que se susciten.

19. Provincia de San Juan(19)

Art. 239

Todo centro poblacional de más de dos mil habitantes dentro del ejido, puede
constituir municipio, que será gobernado con arreglo a las prescripciones de esta
Constitución, de las cartas municipales y de la Ley Orgánica que en su consecuencia
dicte el Poder Legislativo.
 Art. 240
Los Municipios serán de tres categorías, a saber:
1) Los Municipios de "primera categoría": Las ciudades de más de treinta mil
(30.000) habitantes.
2) Los Municipios de "segunda categoría": Las ciudades de más de diez mil
(10.000) habitantes.
3) Los Municipios de "tercera categoría": Las ciudades, villas o pueblos de más de
dos mil (2.000) habitantes. Los censos oficiales nacionales o provinciales legalmente
practicados, determinarán la categoría de cada Municipio.

20. Provincia de San Luis(20)

Art. 249. El régimen municipal se organiza teniendo en cuenta el número de habitantes dentro del ejido de cada población
permanente, determinado por ley en base a los censos nacionales, provinciales o municipales.

Art. 250
El gobierno municipal en las poblaciones permanentes que cuentan entre 801
y 1500 habitantes es ejercido por una Comisión Municipal integrada por un presidente
y un consejo de vecinos compuesto por tres (3) miembros, elegidos por el pueblo en
sufragio universal, asegurándose en este último la representación de las minorías.
Art. 251
En los centros urbanos de hasta 800 habitantes el gobierno municipal es ejercido
por un intendente comisionado elegido por el pueblo a simple pluralidad de sufragios.
En forma conjunta se elige un intendente comisionado suplente, quien lo reemplaza
en caso de vacancia definitiva del mismo.
Art. 252
En los centros rurales que cuenten con más de 80 electores puede crearse por ley
una delegación municipal que depende del municipio más cercano y está a cargo de
un delegado, elegido por los mismos en sufragio universal, a simple pluralidad,
simultáneamente con un delegado suplente que lo reemplaza en caso de vacancia. La
ley determina los requisitos para ser delegado y sus funciones, de acuerdo a las
siguientes bases:
1) Juntamente con el intendente municipal o presidente de comisión o intendente
comisionado según corresponda, elabora y eleva un proyecto de presupuesto del
centro rural; la memoria y balance del ejercicio y el proyecto de régimen tributario al
Poder Ejecutivo, el cual aprueba o desaprueba los mismos y en su caso provee los
recursos que atiendan las necesidades de financiamiento.
2) Percibe las tasas, patentes y contribuciones que correspondan a su delegación.
3) Está a su cargo la ejecución de las obras públicas, contralor de las privadas,
cumplir y hacer cumplir las resoluciones y ordenanzas de la municipalidad, intendente
comisionado o presidente de comisión según corresponda.
Art. 271
La jurisdicción de las comisiones y de los intendentes comisionados es fijada por la
ley respectiva procurando se corresponda con el partido.
21. Provincia de Santiago del Estero(21)

Art. 205

Organización. El régimen municipal será organizado teniendo en cuenta el número

de habitantes de cada población o su desarrollo y posibilidades económico-
financieras.
Art. 206
Categorías. Habrá tres categorías de municipios. Serán de primera categoría, los
municipios que cuenten con una población que supere los veinte mil habitantes; de
segunda categoría, los que tengan más de diez mil habitantes y de tercera categoría,
los que cuenten con más de dos mil habitantes.
La categorización de cada municipio será dispuesta por una ley especial teniendo
en cuenta los parámetros establecidos en el artículo anterior.
Art. 213
Comisionados municipales. El gobierno de las localidades o núcleos urbanos de
hasta dos mil habitantes será ejercido por un comisionado municipal elegido
directamente por los electores de sus jurisdicciones a simple pluralidad de sufragios.
Art. 218
Entidades públicas de participación vecinal. Los pequeños núcleos poblacionales
que no estuvieren organizados en algunas de las formas previstas por esta
Constitución podrán constituir una Comisión Rural de Fomento, conforme a las
condiciones que la ley establezca.

22. Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur(22)

Art. 170

La Provincia reconoce como municipios a aquéllos que reúnan las características

enumeradas en el artículo precedente, siempre que se constituyan sobre una
población estable mínima de dos mil habitantes.
Se les reconoce autonomía institucional a aquéllos que cuenten con una población
estable mínima de más de diez mil habitantes.
Art. 171
Las comunidades urbano rurales no reconocidas como municipios, que tengan una
población estable mínima de cuatrocientos habitantes y su centro urbano ubicado a
más de treinta kilómetros de un municipio, se reconocen como comunas.
Art. 172
Los límites de los municipios y comunas se establecerán por una ley especial de la
Provincia cuya aprobación y eventuales modificaciones deberán contar con el voto
afirmativo de las dos terceras partes de los miembros de la Legislatura, la que a tal fin
tomará en consideración una zona urbana, más otra urbano rural adyacente de hasta
cinco kilómetros. Esta limitación no se aplicará a los municipios y comunas que a la
fecha de sanción de esta Constitución tuvieren fijados por ley límites que excedan los
previstos precedentemente".

23. Provincia de Tucumán(23)

 Art. 132

En cada municipio los intereses comunitarios de carácter local serán confiados a la

administración de un número de vecinos elegidos directamente por el pueblo, que
funcionará con un departamento Ejecutivo y un Concejo Deliberante.
Esta Constitución consagra la autonomía política, administrativa, económica,
financiera e institucional de los municipios. Podrán dictar su Carta Orgánica mediante
una Convención convocada por el Intendente en virtud de una norma dictada por la
Legislatura. Ésta podrá disponer la creación de Tribunales de Faltas previendo las
vías recursivas ante el Poder Judicial.
La Provincia no podrá vulnerar la autonomía que por esta Constitución se
consagra, ni limitar las potestades que para asegurar la misma se confiere.
La ley establecerá las categorías de municipios y las condiciones para su erección,
los que sólo podrán establecerse en los centros urbanos. Podrá incluirse en los
municipios una extensión urbana y adscribirse un área de proyección rural:
1º) La extensión urbana podrá abarcar concentraciones de poblaciones
que, aunque en discontinuidad edilicia con el centro, se encuentren funcionalmente
vinculadas a éste, en homogeneidad de intereses locales y con derecho a recibir los
mismos servicios. Bajo igual condición quedará incluido el espacio de discontinuidad
conforme a la ley.
2º) El área de proyección rural abarca el territorio al cual el municipio preste los
servicios esenciales o en los que se prevea un crecimiento poblacional o urbanístico
del propio municipio y de las poblaciones aledañas que podrán integrar el ejido
municipal. Sus límites y extensión serán fijados, en cada caso, por ley.
3º) En el área de proyección rural y en el resto de la Provincia, la ley
podrá autorizar al Poder Ejecutivo a erigir comunas en los centros urbanos que no
alcancen la categoría de municipio. Cada comuna será administrada por un
Comisionado elegido directamente por el pueblo de la misma de entre sus propios
vecinos, el que durará cuatro años en el ejercicio de sus funciones, pudiendo ser
reelecto bajo las mismas condiciones establecidas para el Poder Ejecutivo. Tendrá
sólo facultades de ejecución de las prescripciones de la ley y sus decretos
reglamentarios, careciendo en consecuencia, de la facultad de crear contribuciones o
tasas de ninguna especie.

IV. BREVE ANÁLISIS

Como mencioné en la introducción, la mayoría de las constituciones provinciales
adoptan en su régimen municipal al que la doctrina denomina: "municipio ciudad" y las
provincias de Buenos Aires, Mendoza y La Rioja se enrolan dentro del "Municipio
partido o departamento".
Sin embargo, cada una tiene características que han tratado de plasmar en la ley
para dar una solución ante dificultades que se intentan superar. Sin dudas las
principales dificultades son los territorios escasamente poblados y otros
absolutamente congestionados de habitantes.
Claramente para el territorio argentino con 2.780.400 km 2(24)y un poco más de
42.000.000 de habitantes(25), las zonas con escasa población han sido, y son, el gran
dilema a resolver, teniendo en cuenta que la densidad media es de 14,4 hab./km².
 Es sabido que gran parte de la población argentina se concentra en centros
urbanos, en detrimento de otros territorios, casi despoblados.
Para ilustrar lo dicho, basta mencionar que el área metropolitana de Buenos Aires,
de más de doce millones de habitantes, es el principal centro urbano del país,
concentrando el 31% de la población en apenas un 0,14% del territorio. A esa
concentración, se le agregan grandes conglomerados como: Gran Córdoba, Gran
Rosario, San Miguel de Tucumán, La Plata, Gran Mendoza, Gran Salta, Gran Santa
Fe, Mar del Plata, entre otros.
Algunas cartas provinciales fijan condiciones para dividir municipios por su elevada
población, otras para que se anexen unos a otros y, la mayoría, se esfuerza por
comprender dentro del régimen municipal a todos los centros poblados por más
pequeños que ellos fueren.
Puntualmente es respecto a éste extremo que me referiré con mayor especificidad.
La provisión de servicios públicos brindados por el Municipio se erige en una de las
condiciones para la fijación de sus límites, esto se ve en Constituciones como la de
Córdoba. Otra es la posibilidad de desarrollar vida propia (Constitución de Jujuy).
Muchas prevén la posibilidad de ser delegadas de sus provincias para ejecutar
materias en competencias que se desenvuelven en sus jurisdicciones. También se
tiene en cuenta zonas de extensión urbana y zonas o áreas rurales. Asimismo
posibilitan muchas de ellas la creación de delegaciones rurales para los centros
poblados más pequeños.
Hay innovaciones que introducen mecanismos de democracia semidirecta para
definir los límites territoriales (Constitución de Río Negro).
Es evidente que la historia atraviesa nuestras leyes; y no puede ser de otra manera
porque, es una fuente real del derecho. Y surge de nuestra historia, el desafío de
poblar este extenso territorio.
Las provincias tratan de contener a sus pobladores ofreciéndoles municipios,
comunas, comisiones de fomentos, delegaciones rurales. Muchas veces lo logran,
otras no terminan de satisfacer sus deseos. Pero la búsqueda no debe cesar, ni
abandonarse.

1. El caso de la Provincia de Buenos Aires

Al organizarse el Estado de Buenos Aires y luego la Provincia, las dimensiones
geográficas eran tan amplias como despobladas e inhóspitas. Distancias imposibles
de acortar, por carencia de medios de comunicación y por una realidad política difícil,
sacudida por los avatares de la organización nacional.
En territorio tan vasto era imposible dejar "zonas de nadie", por ello se crean los
Municipios apelando a la creación legislativa, fijándose sus límites y una ciudad
cabecera en cada uno de ellos para que allí residan las autoridades municipales.
Creo que el legislador bonaerense fue sumamente ingenioso, audaz y hábil al crear
la figura del Municipio Partido. Seguramente llevado por la realidad de sus extensas
pampas despobladas. Aunque el mismo no respondía a las definiciones de municipio,
según la base sociológica del mismo.
Me pregunto: ¿qué otro formato le hubiera garantizado gobernabilidad y
fortalecimiento a la provincia?
 Siempre debemos analizar las decisiones políticas en el contexto de su gestación,
de lo contrario quitaríamos objetividad al juicio crítico de un hecho o un acto particular.
Afirmo, desde mi punto de vista y con mínimo margen de error, que en muchos
aspectos acierta y en otros se equivoca toda la doctrina que critica y se separa, en
mayor o menor medida, del formato territorial del Municipio Partido.
Acierta cuando:
a) Afirma que el Municipio Partido no se condice con una definición de municipio
desde el punto de vista sociológico.
b) Señala los rasgos centralistas del sistema.
Se equivoca cuando:
a) Sostienen que es sólo una creación legal.
b) El sistema está agotado.
Las razones que dieron origen al Municipio Partido hace más ciento de cincuenta
años, las que expliqué en párrafos anteriores, lo salvan de toda condena.
Intento demostrar —con total sentido común y criterio realista, adquirido en el
ejercicio de la función pública en un Municipio bonaerense— que podemos afianzar y
fortalecer el sistema municipal de los bonaerenses, aún con la "carga negativa" del
Municipio Partido.
Afirmo que puede brindarnos muchas más posibilidades, si lo aceptamos, como lo
aceptan la mayoría de las personas que los habitan, sabiendo que debemos
potenciarlo, incorporarle mayor descentralización y participación en su interior y
dotarlo, de una vez por todas, de autonomía municipal.
Provengo de una localidad —un cuartel— de un Municipio bonaerense y ahora,
desde hace más de diez años, elegí una ciudad cabecera de otro Municipio
bonaerense como mi lugar. Por lo tanto conozco el significado de vivir en un pueblo
que no es cabecera de partido y en otro que sí lo es.
Situación que me permite opinar desde un profundo respeto y seriedad, más allá
de que pudiese equivocarme.
Descarto que el sistema de Municipio-Ciudad pueda ser aplicado a la geografía e
idiosincrasia de los bonaerenses, porque creo que en lugar de solucionar un
problema, generaría muchos más.
Piénsese, por ejemplo, que las áreas despobladas —zona rural— dependieran del
gobierno de la Provincia de Buenos Aires. No se necesita más para saber
de inviabilidad.
Como lo manifesté precedentemente la construcción jurídica del Municipio-Partido,
trae una serie de dificultades, para que se configure de la manera más nítida posible,
al decir de Tomás Diego Bernard, la "República Representativa Municipal".
De todos modos la amenaza principal es la "centralización del poder" en la ciudad
cabecera, en detrimento de los habitantes de las localidades interiores y zona rural —
Cuarteles—.
En muchas ocasiones esta seria dificultad se ha intentado solucionar a través de
diversas herramientas, a modo de ejemplo cito:
1) Separación de la localidad para convertirse por ley en un nuevo Municipio
vulgarmente y mal llamado "autónomo".
2) Mecanismos de selección participativa de los Delegados Municipales por parte
de los habitantes de las localidades.
3) Creación de entes autárquicos de administración de localidades interiores.
 4) Creación de Juntas de Fomentos, Consejos de la Comunidad, Consejos
Vecinales y otros organismos de participación ciudadana para articular con los
representantes municipales (Departamento Ejecutivo y Deliberativo).
5) Mecanismos participativos para la toma de decisiones, por ejemplo: Presupuesto
participativo, audiencias públicas, entre otras.
Estas herramientas no son aplicables unánimemente a todos los territorios pero
son válidas de ser llevadas a la práctica respetando la cultura, la historia y la
idiosincrasia de los pueblos.
Abordaré someramente cada una de ellas, tratando de reflejar objetivamente sus
virtudes y defectos.

1.1. Reconocimiento de nuevos municipios

Una de las herramientas que comúnmente se intenta utilizar, para cortar de cuajo
la problemática de la "discriminación y relego" de las localidades interiores por las
ciudades cabeceras, es la búsqueda de la sanción de una ley provincial "creando" un
nuevo Municipio que incluya a la localidad interior que se sintiese discriminada.
Facultad discrecional, ésa, de la Legislatura provincial
Eso es así por la inexistencia de una ley marco que establezca las condiciones y
requisitos para el reconocimiento de nuevos Municipios.
Los reconocimientos dependen de la voluntad de los legisladores o del Poder
Ejecutivo y de las habilidades y posibilidades de "lobby" de quienes las impulsan.
Por eso existen Municipios superpoblados y otros con apenas algo más de 1000
habitantes, todos regidos por la misma ley y sin ninguna división, supresión o
anexión automática.
La concepción del Municipio como construcción legal es la que da sustento a esa
situación basada en el artículo 190 de la Constitución provincial.
Afirmo que será un desafío para la política bonaerense consensuar una "ley marco"
de reconocimiento de nuevos Municipios que fije pautas objetivas previendo, por
ejemplo, características institucionales, históricas, culturales, territoriales y
ambientales que definan una identidad propia y aptitud de factibilidad económico-
social.
Si pensamos, que el Municipio-Partido tiene mucho para dar, la ley marco para su
reconocimiento es una de las grandes deudas de la política bonaerense. De no
saldársela, de una vez y para siempre, la mirada corta de los casos particulares
causará un grave daño, sumiendo al sistema en la incertidumbre y la arbitrariedad.

1.2. Selección participativa de los delegados municipales

La Ley Orgánica de las Municipalidades estipula la facultad del Concejo
Deliberante de establecer los cuarteles del partido y las delegaciones municipales
(artículo 28, inciso 6).
Aquí la ley otorga al Departamento Deliberativo la facultad de determinar cuáles
serán las divisiones territoriales interiores del partido y en cuáles de ellas funcionará
una delegación municipal a cargo, en su caso, de un funcionario con el título de
delegado municipal, con facultades específicas y limitadas a las delegadas por el
Intendente.
Como manifesté, una de las falencias del sistema de Municipio partido es la
centralización del poder en la ciudad cabecera —allí residen las autoridades
municipales— en detrimento de las localidades interiores.
En éstas, entre otras por razones de distancia, los delegados municipales se
convierten naturalmente en los referentes genuinos del Intendente, acudiendo los
vecinos, dadas su cercanía e inmediatez, a gestionar por medio de ellos tanto trámites
administrativos municipales como el traslado de un enfermo al hospital hasta
convertirse, muchas veces, en un consejero para la resolución de conflictos familiares.
Al ser normalmente el funcionario con cargo de Delegado un habitante de la
comunidad genera confianza y accesibilidad para recibir reclamos y demandas.
Es tan relevante el delegado municipal para las poblaciones interiores, que sus
habitantes reclaman que quienes ejercieren esa función fuesen quienes ellos mismos
eligiesen. Quieren ser parte de la decisión.
Hasta ahí los argumentos son válidos y atendibles.
Como persona del derecho y tengo el deber de realizar un análisis abarcador en el
marco normativo vigente, para que no se generen falsas expectativas ni se exponga a
un Intendente a responsabilidades absurdas.
Planteo algunos interrogantes, cuyas repuestas simples darán pie a una
conclusión:
- ¿Qué naturaleza tienen los delegados municipales?
- Son funcionarios designados el Intendente Municipal.
- ¿Cuánto duran en el cargo?
- El tiempo que decida el Intendente. Son idénticos a los Secretarios,
Subsecretarios, Directores, etc.
- ¿La Ley electoral fija un sistema de elección para ellos?
- No, porque su cargo no es electivo.
- ¿Tienen responsabilidad patrimonial por el ejercicio de su función?
- No tienen responsabilidad patrimonial personal por la administración de las
cuentas públicas. Por supuesto, tienen la responsabilidad penal propia de cualquier
persona que ocupando cargos públicos malversase fondos.
- ¿Quién es responsable por errores administrativos que cometiera un delegado?
- El Intendente. Solo o solidariamente con el contador municipal.
- ¿Pueden fijar el presupuesto para su localidad independientemente al general
para el Municipio?
- No, el Presupuesto de Gastos y Cálculo de Recursos es único, las delegaciones
tienen partidas dentro de aquél y el único responsable de su diseño y ejecución es el
Intendente.
Con esta serie de interrogantes y sus respuestas por mi dadas —puede haber
otras—, quiero ratificar que el delegado municipal es un funcionario más del
Municipio, con las facultades que le "delegue" el Intendente y sobre cuyos actos
administrativos responde como "Administrador Legal y Único" de la Municipalidad tal
cual lo responsabiliza el Reglamento de Contabilidad, de acuerdo a la manda del
artículo 107 de la Ley Orgánica de las Municipalidades (LOM): "La administración
general y la ejecución de las ordenanzas corresponde exclusivamente al
Departamento Ejecutivo". El Departamento Ejecutivo, es unipersonal, único: el
Intendente.
De las "elecciones" de delegados Municipales
 Muchas veces como propuestas de campañas políticas, otras veces como
proyectos legislativos en los Concejos Deliberantes, otras como decreto de
los intendentes, se diseñan herramientas para elegir a los delegados municipales,
posibilitando la participación de los vecinos en la misma.
Me parece correcto, que más allá del corsé legislativo de la LOM, desde los
Municipios se intente sortear obstáculos y generar "legitimidad" en la designación de
los Delegados Municipales.
Lo que no me parece correcto es que se "venda" la herramienta como una elección
con las garantías propias de cualquier selección de candidatos para ocupar cargos
públicos con mandato popular.
El mandato popular lo tienen en los Municipios bonaerenses únicamente los
Concejales y el Intendente. Ellos son elegidos por la ciudadanía, deben cumplir
requisitos de origen constitucional para la postulación y tienen la legitimidad del voto y
las responsabilidades que éste genera.
Particularmente el Departamento Ejecutivo, que es unipersonal, se asiste de
funcionarios para cumplir el amplio rol de administrar los intereses locales.
Ahí están como ya dije, los delegados municipales y creo saludable que el
Intendente intente tomar la mejor decisión a la hora de designar a la persona que
ocupará el cargo, que se nutra de la opinión de los vecinos que respalden la misma y
que el funcionario seleccionado sea el más representativo de la localidad.
Así, se han ideado herramientas para recoger la opinión de los pobladores de las
localidades rurales, que van desde consultas populares, selecciones a través de
ternas, postulaciones a través de los partidos políticos y agrupaciones, entre otras.
Todas ellas son auspiciosas, pero deben reconocer sus límites, caso contrario se
generarán expectativas excesivas, atribuciones ilegales y el cuello de botella serán las
frustraciones de los vecinos y las decisiones antipáticas que deberá tomar un
Intendente para cubrir su responsabilidad.
Siempre será el titular del Departamento Ejecutivo, quien tendrá la llave para
otorgar o limitar funciones con el cabal conocimiento de su inexcusable
responsabilidad por los actos de sus funcionarios... de sus delegados.
Se ha avanzado en varios Municipios es éste sentido, fijando con precisión los
alcances de la selección de los delegados.

1.3. Creación de entes autárquicos para la administración de los recursos de las

localidades
Con el mismo estado de situación descripta y la demanda permanente de la
participación en la toma de decisiones por parte de los habitantes de las
localidades interiores de los partidos, se ha utilizado una herramienta propia del
derecho administrativo para desconcentrar la administración de los recursos
municipales hacia las localidades.
Este instrumento, más allá de ser netamente administrativo, brinda la posibilidad,
mediante la creación legal, de la separación económica-financiera de una parte de los
recursos públicos, estableciendo la responsabilidad de ejecución puntual de los
mismos en el administrador del ente.
 Creo que desde la óptica de las finanzas públicas se corresponde al sistema que
rige a los Municipios en la provincia de Buenos Aires, trayendo cierta "autarquía"
financiera a las localidades, pero poca incidencia desde lo político.
El ejemplo más conocido es el diseñado en la Municipalidad de Trenque Lauquen
para la localidad de 30 de Agosto.

1.4. Creación de Juntas de Fomentos, Consejos de la Comunidad, Consejos

Vecinales y otros organismos de participación ciudadana
Los Municipios en la búsqueda de dotar a los pobladores de las localidades del
llamado "voz y voto", han diseñado instrumentos de participación ciudadana,
utilizando los silencios de la legislación vigente y tomando por analogía los de otras
jurisdicciones.
La intención es fomentar participación genuina y horizontal.
El desafío es lograr la participación. Esto es, incursionar y permanecer en la
misma.
Por tal motivo fijar de antemano las reglas que regirán el proceso de participación
es fundamental y, a modo de somero punteo menciono algunas:
a) Temas y materias que serán sometidas a la opinión de los vecinos.
b) Mecanismo simple y preciso de toma de decisiones.
c) Recepción ágil de inquietudes.
d) Emisión de respuestas sin dilaciones.
Participar es ser parte, tener reglas claras y definidas, respetar al otro, ser amplios,
reconocer al otro como un actor y no como un espectador, brindar explicaciones,
escuchar. Es un proceso de aprendizaje mutuo entre gobernantes y gobernados.
Habitualmente las herramientas que han diseñado los Municipios tienen como
finalidad crear un canal de comunicación fluida entre los habitantes de las localidades
y las autoridades municipales. Todos ellos con diferentes denominaciones tales como
Comisiones Vecinales, Juntas de Fomento, Comisiones de Fomento, Consejos de la
Comunidad, etc.
Aún falta mucho para consolidar una democracia participativa en el país, en la
provincia y en los municipios. Desde la política se deben utilizar estas herramientas
sin especulaciones y sin miedos, sólo así se generará confianza y será perdurable en
el tiempo.
Deberemos asumirlas como Políticas de Estado, cualquiera fuere el signo
partidario del gobierno de turno. Nunca jamás la participación dará frutos negativos.
Sólo hay que proponérselo.

1.5. Mecanismos participativos para la toma de decisiones. Presupuesto

participativo, audiencias públicas
Por último, y obviamente sabiendo que omito muchas herramientas de
participación factibles de aplicarse para "descentralizar y acercar" el gobierno del
municipio hacia los habitantes de las localidades interiores, me referiré a mecanismos
de participación que pueden utilizarse en pueblos, ciudades cabeceras, comunas,
etc., en cualquier comunidad que pretendiera decidir cuestiones tomando en cuenta la
opinión de los vecinos.
Es sabido que las cuestiones económicas son casi determinantes en los pueblos.
Aunque existen muchos —y yo adhiero— que consideran que más allá de aquello
lo central es lograr una convivencia armónica y en paz.
La Constitución Provincial y la Ley Orgánica de las Municipalidades, no
establecen instrumentos de participación ciudadana modernos, sólo algunos que no
cumplen genuinamente esa función como es la Asamblea de Concejales y Mayores
Contribuyentes y las Comisiones de Vecinos Fiscalizadores de Obras.
No obstante por el imperio de que todo lo que no está prohibido está permitido, los
Municipios pueden crear herramientas participativas para receptar la opinión de los
ciudadanos para la mejor toma de decisiones.
El presupuesto participativo.
Se presenta como un procedimiento por el que se permite participar a la
ciudadanía opinando sobre la aplicación de los fondos públicos y controlando las
rendiciones de cuentas referentes a su utilización(26).
Teniendo las reglas claras fijadas de antemano —por una ordenanza o un decreto
municipal— el mecanismo de participación que se genera es muy rico y permite ser
parte real en las decisiones, la ejecución y en el control posterior del gasto.
Asimismo acerca la información al ciudadano para evitar esa idea que el Estado
puede hacerlo todo, que los recursos son infinitos y no se sabe muy bien de donde
vienen y poco importan. Además, genera vínculos con los Departamentos Ejecutivo y
Deliberativo por el trámite parlamentario que requiere el presupuesto.
El ciudadano, al ser parte, adquiere mayor cuota de responsabilidad de los
recursos y gastos.
Audiencias públicas
Las audiencias públicas son definidas como aquella instancia de participación, en
donde la autoridad pública habilita un espacio institucional para que toda
persona interesada exprese su opinión respecto de los temas donde esté involucrado
el interés general.
Aquí estamos en presencia de una herramienta valiosísima para la toma de
decisiones, en temas relevantes para las comunidades es indispensable plasmar
formalmente y con el procedimiento pautado de la audiencia, cuál es la voluntad de
las mayorías.
Allí la opinión del vecino vale y al quedar documentada, genera responsabilidad en
los planteos al ajustarse a las reglas de la misma.
Asimismo al gobernante le impone la responsabilidad de tomar en cuenta la
decisión, más allá de su carácter no vinculante, puesto que debe
fundamentar inevitablemente en caso de apartarse de la opinión de los participantes a
la audiencia.

V. CONCLUSIÓN
Con la referencia de los textos constitucionales y la particularidad de la Provincia
de Buenos Aires, que me concita atención por ser bonaerense, queda claro que
no existe el municipio ideal o perfecto; ese que ensambla todos sus elementos sin que
se desborde alguno de ellos, de lo fáctico a lo conceptual.
 Sin dudas, la mayoría de los territorios buscan contener y retener población, pero
hay otros que las expulsan, por traspasar aquella sus límites, más allá que los
habitantes quieran vivir y habitar en ese municipio.
Este último caso pasa en los municipios superpoblados donde sus habitantes
terminan en otras jurisdicciones municipales vecinas, generándose los denominados
suburbios o conurbanos.
Esos habitantes expulsados, son víctimas de los inconvenientes administrativos y
de gestión que genera vivir en un territorio diferente al que nos sentimos parte. Allí,
comienzan los desafíos de los gobiernos para asegurar servicios públicos, seguridad,
planeamiento urbano, poder de policía, por citar algunas políticas para ejemplificar.
Para estos casos se deben buscar soluciones, que generen mejores condiciones a
sus habitantes, con posibilidades de segregación de municipios, asociación de
municipios para gestionar en cuestiones comunes —tránsito, salud, medio ambiente—
, centros administrativos de gestión que desconcentren funciones y acerquen políticas
públicas a sus habitantes, entre otras.
Coincido con Horacio D. Rosatti cuando afirma que la tendencia constituyente y
legislativa en materia municipal debería encaminarse hacia sistemas
territoriales intermedios(27).
Allí debe orientarse la tarea de los representantes de los pueblos.
Soy defensora de la participación genuina dentro de las estructuras fácticas o
jurídicas que existen con los formatos tradicionales y culturales que existen porque,
las instituciones deben ser apropiadas por sus habitantes para que se empoderen y
las defiendan.
Si de un poco más de dos mil gobiernos locales, el 80% poseen menos de 10.000
habitantes, evidentemente el desafío es seguir poblando el territorio(28).
Si en sólo 57 Municipios e registra una población por encima de los 100.000,
alcanzando la concentración del 60.6% de la población del país(29), también resulta un
desafío que las gentes vivan de la mejor manera en este puñado de municipios.
Los cambios o modificaciones deben ir paulatinamente, pero ha de haber una
nueva decisión política que dote a los Municipios de verdadera autónoma con plenitud
en su ejercicio.
Si del gasto público los Municipios participan en apenas un 10%, y son el
estamento del estado que cada vez concita mayores responsabilidades y eficacia y
eficiencia en las prestaciones, por la cercanía entre gobernante y gobernado, no se
verá el cambio necesario.
Desprenderse de poder no es debilitarse, sí en cambio es fortalecerse.
Esa mutación de los paradigmas imperantes debe comenzar más temprano que
tarde, si no las leyes poco bienestar devolverán a los habitantes de los territorios
municipales.

ALGUNOS COMENTARIOS A LA LEY 14.656 DE CONTRATO DE EMPLEO

PÚBLICO MUNICIPAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES. POR JORGE LUIS
BASTONS

SUMARIO: I. El trabajo humano. II. El marco político del empleo público. III.
El marco gerencial del empleo público. IV. Marco normativo referencial del
 empleo público; V. Comentarios sobre la nueva ley de empleo público municipal
bonaerense

I. EL TRABAJO HUMANO
"El trabajo consiste en todos aquellos actos ejecutados por el hombre con el
propósito de obtener los recursos o los medios que le permitan satisfacer sus
necesidades. Se trata de una definición genérica que abarca todo acto humano o
conjuntos de actos, ya sean de carácter intelectual, físico o mixto, cuyo objeto, directo
o indirecto, reside en la obtención de un provecho, material o espiritual, idóneo para
satisfacer las necesidades del individuo, aunque no queden plenamente colmadas, ya
sea en forma total o parcial. La amplitud de esta definición permite calificar como
actividad laboral tanto a la desplegada por un operario como por un patrono, un
profesional liberal o un trabajador independiente. Hasta podría afirmarse que la
libertad de trabajo es una especie de la libertad económica, limitada al
desenvolvimiento de solamente uno de los factores de la producción"(1).
A lo que Gelli agrega: "El art. 14 bis contiene tres tipos de derechos. En el primer
parágrafo, enuncia los derechos personales del trabajador en relación de
dependencia; en el segundo, reconoce los derechos colectivos del trabajo, propios de
las asociaciones gremiales y, finalmente, otorga los derechos de la seguridad social
atribuidos a la persona humana, sean trabajadores en relación de dependencia o no, y
a la familia, señalada como entidad social a proteger"(2).
Ergo, va de suyo que la letra y espíritu de los arts. 14 y 16 se inscriben en la línea
del constitucionalismo clásico de matriz liberal, mientras que el art. 14 bis hace lo
propio en el constitucionalismo social, por lo que no han sido menores los debates en
torno a la preeminencia de uno u otro a la hora de determinar el sentido y alcance de
los diversos intereses en juego en torno a la temática. Debate que entendemos
debería verse definitivamente superado por la armonización de los mismos bajo la
égida del imperio de los tratados de DD.HH. incorporados a nuestra Ley Fundamental.
Por su parte, Bidart Campos sostiene que el art. 14 bis de la Carta Magna
argentina es una mínima manifestación del constitucionalismo social, entendiendo que
dicho constitucionalismo es la culminación del constitucionalismo clásico, al que no lo
perturba, destruye, sustituye u opaca, puesto que viene tanto a complementarlo como
a darle una nueva tónica(3).
Asimismo, resulta útil destacar que nuestra Corte Suprema in re "Aranda" ha
sostenido que en el ordenamiento jurídico argentino no existe un derecho
subjetivo individual a que el Estado provea de empleo a quienes así lo requieran(4).
Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (aprobado por ley 23.313) establece en su art. 6: "1. Los Estados Partes en
el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar que comprende el derecho de toda
persona de tener la oportunidad de ganarse la vida mediante el trabajo libremente
escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho. 2.
Entre las medidas que habrá de adoptar cada uno de los Estados Partes en el
presente Pacto para lograr la plena efectividad de este derecho, deberá figurar su
orientación y formación técnico profesional, la preparación de programas, normas y
técnicas encaminadas a conseguir un desarrollo económico social y cultural constante
y la ocupación plena y productiva, en condiciones que garanticen las libertades
políticas y económicas fundamentales de la persona humana".
Asimismo, corresponde tener presente que mientras el art. 14 de nuestra Carta
Magna se ocupa del derecho a trabajar en general, su artículo siguiente hace hincapié
en el trabajo bajo relación de dependencia, lo cual presupone que exista en la misma
una subordinación técnica, jurídica y económica del trabajador. La cual se traduce
respectivamente: a) en su acatamiento de las órdenes del empleador referidas a los
modos o formas de llevar adelante las tareas; b) el reconocimiento del derecho del
empleador a dirigir el trabajo de sus dependientes; y c) por la remuneración que le es
dada al trabajador como contraprestación debida en razón de poner su fuerza laboral
bajo la dirección de su empleador. La inexistencia de alguno de estos tres requisitos
determina la inexistencia de una relación laboral propiamente dicha, conforme los
términos del art. 14 bis de la Constitución Argentina(5).
Ya puestos a ir particularizando la problemática del empleo público en nuestro
suelo, hay que destacar que el mismo ha sufrido un vacío y una orfandad analítica
harto destacable, ya que si bien no puede negarse la existencia de ciertos estudios de
valía sobre el particular, tampoco podrá desconocerse que dicha temática ha pasado
prácticamente desapercibida desde hace más de cincuenta años, lo cual nos permite
reconocerla como la pobre cenicienta del Derecho Administrativo y el Laboral(6).
En efecto, tanto desde el Derecho Administrativo como desde el Derecho del
Trabajo y la Seguridad Social, se la ha ninguneado inmerecidamente por entenderla
demasiado laboralista, los primeros, y demasiado administrativista, los segundos, lo
cual la apartó en ambos ámbitos de los estudios y progresos que su trascendental
importancia siempre requirió. Error conceptual que amerita ser prontamente reparado,
ya que no podrá haber un Poder Administrador virtuoso si su función pública no lo es,
y eso se logra fomentando, entre otras cuestiones(7), su estudio y comprensión
(presupuesto racional básico de todo cambio en la gestión de los asuntos públicos).

II. EL MARCO POLÍTICO DEL EMPLEO PÚBLICO

Una primera mirada sobre la cuestión del empleo público nos
transporta indefectiblemente al terreno de la política, puesto que es allí donde
corresponde definir sus misiones y funciones y por tanto, el tamaño y tipo de
dotaciones de personal que razonablemente habrán de conformarse en su seno en
pos de la concreción de objetivos planteados de antemano.
Por lo tanto, antes de hablar de las luces y sombras de la nueva ley de empleo
público municipal bonaerense, deberíamos atender y entender que no podrá haber un
ideal de función pública, si no hay previamente un modelo deseado, deseable y
realizable de Estado (lo cual presupone, naturalmente, un proyecto de país, provincia
o municipio, conforme el nivel de estatidad en el cual se vaya a operar).
Porque como dice Hutchinson: "(...) al hablar de empleo público habría que
preguntarse: ¿Empleo público para qué Estado? ¿Qué Estado para qué proyecto de
país? No es lo mismo el tipo de funcionarios —y su relación laboral— que se requiere
para un Estado que intervenga lo menos posible en la economía y en la vida social
para dejar las manos [libres] al mercado, que el que necesita un Estado que considera
necesario ampliar las esferas de decisión y gestión públicas. La cuestión del Estado y
sus funcionarios no es una cuestión meramente técnica; es política"(8).
 Y hasta que no tengamos la madurez de respondernos tales preguntas y hacer lo
necesario en pos del rumbo que finalmente elijamos, va de suyo que ante la ausencia
de estrategia no habrá táctica que pueda dar buenos frutos.
Opina Subirats que: "Deberíamos ser capaces de construir nuevas maneras de
entender la política y la gestión pública. De tal manera que consiguiésemos ir
transformando y acabar superando de verdad los modelos burocráticos y jerárquicos.
La creciente individualización social puede generar muchos problemas, pero es
también una oportunidad para implicar a mucha más gente en tareas de relevancia
pública, en asuntos de importancia colectiva. Descentralizando de verdad el poder
estaríamos usando de modo positivo la dispersión actual de los espacios y de las
formas de poder que derivan del proceso de individualización y de diferenciación
social.
Hoy las experiencias y los procesos de socialización son mucho más dispersos y
fragmentados que antes. Y por tanto, las experiencias y los procesos de solidaridad y
de implicación colectiva son también más fragmentados y esporádicos. La política,
una nueva política, tiene un papel a jugar en todo ello. De entrada, ofreciendo
soluciones a los problemas colectivos que por sí mismos, o dejados a la lógica de
acción individual o del mercado, no encuentran solución. Pero, también permitiendo
procesos de identidad colectiva mediante el diálogo, la investigación de un equilibrio
entre especificidades individuales, pertenencias particulares y reconocimiento de
vínculos de reciprocidad más amplios.
Y ello quiere decir hacer bajar la política de ese pedestal 'por encima' de los
sujetos sociales y de las personas, desde donde se nos dice que tenemos que hacer.
Más modestamente, la política tiene que buscar puentes, favorecer la creación de
identidades individuales y colectivas, tratar de resolver problemas entre todos. Y ello
quiere decir reconocer el papel central de la sociedad civil en este proceso. La
capacidad de elaborar valores universales que sirvan en la vida cotidiana, no debe ser
vista como una prerrogativa de la política o de las administraciones públicas. Es el
tejido social el que ha de asumir esa responsabilidad"(9).

III. EL MARCO GERENCIAL DEL EMPLEO PÚBLICO

Es de vital importancia para el empleo público atender a la existencia (o no) de
políticas públicas sobre el particular. "Como señala Von Beyme (2008), el interés por
el estudio de las políticas públicas tuvo su auge a partir de los años 70, cuando
comenzó a extenderse la convicción de que el estado es mejor descripto por las
políticas que adopta (es decir, por lo que hace) antes que por las normas que
supuestamente lo definen (lo que es).
"Esto se vincula (...) con la aparición del enfoque neoinstitucionalista que, a
diferencia del viejo institucionalismo, extendía su análisis más allá de las reglas
formales. El análisis de las políticas públicas se ha centrado en el estudio del ciclo de
formación de las mismas (Aguilar Villanueva, 1996). Si bien este ciclo es meramente
una herramienta analítica, resulta provechosa para distinguir los distintos momentos
por los que transita una política (aunque no siempre se produce en este orden ni se
cumplen todas las etapas): i) definición del problema, ii) diseño, iii) implementación y
iv) evaluación.
 La definición del problema hace referencia a las aristas que son resaltadas de la
cuestión que se va a abordar y a la hipótesis que la sustenta; el diseño alude a la
definición de objetivos y de un curso de acción que sea coherente con la hipótesis
planteada; la implementación constituye todas las acciones desarrolladas para lograr
los objetivos definidos en el diseño, y la evaluación es el momento en el que es
posible analizar si se han logrado los objetivos y si se lo ha hecho de manera
eficiente"(10).
En el caso de las políticas públicas referidas al servicio civil en los ciento treinta y
cinco municipios bonaerenses, si bien dicho espacio territorial presenta realidades y
aspectos diversos, resaltamos en primer término la baja existencia de políticas
públicas sobre el particular.
El aspecto gerencial del empleo público en el ámbito de estudio aludido presenta,
con mucha más habitualidad de la pensada, una paralegalidad en la cual el poder
administrador pareciera alejarse de los mandatos legales.
Asimismo, se impone destacar que las políticas públicas sobre el empleo público
no suelen estar en la agenda política, sencillamente porque la clase política se
encuentra aún demasiado apegada a sus propios códigos y reglas habituales de
actuación. Lo cual se traduce en los hechos en una apuesta a la confianza que les da
trabajar con recursos humanos de su propio entorno, partido político o ideología, en
vez de apostar a hacer lo propio con los cuerpos estables de agentes y funcionarios
públicos de carrera, apostar a formar, mantener y mejorar las competencias de esas
personas.
Y de ahí también que cobren vital importancia las palabras de Cassagne, cuando
dice que: "Las instituciones de todo el país y especialmente los gobiernos nacional y
provinciales deberían cobrar conciencia de la necesidad de impulsar un proceso
tendiente a que la Administración Pública argentina se convierta en una organización
moderna y eficaz, que se halle al servicio del público y no de ninguna ideología
particular, al servicio de la libertad y no del despotismo.
Por todo ello, la Administración no sólo no puede mejorar modificando las
estructuras anquilosadas sino que debe recibir los aportes humanos más idóneos, sin
perjuicio de reajustar sus competencias reales y los procedimientos administrativos en
aquellos aspectos donde puedan colarse la arbitrariedad o el abuso de poder"(11).

IV. MARCO NORMATIVO REFERENCIAL DEL EMPLEO PÚBLICO

La Constitución vigente de la Nación Argentina sancionada en 1853 fue reformada
en los años 1860, 1866, 1898, 1957 y 1994, mas, respecto del tratamiento de la
temática bajo examen, la misma se encuentra mayormente enmarcada por los arts.
16, 14 y 14 bis de nuestra Carta Magna vigente, los cuales, en lo que aquí nos
atañe, expresan:
Art. 16: "(...) Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los
empleos sin otra condición que la idoneidad (...)".
Art. 14: "Todos los habitantes de la nación gozan de los siguientes derechos
conforme las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer
toda industria lícita; de navegar y comerciar; (...) de usar y disponer de su propiedad;
de asociarse con fines útiles (...)".
 Art. 14 bis: "El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes,
las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor, jornada
limitada; descanso y vacaciones pagos; retribución justa; salario mínimo vital móvil;
igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas,
con control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el
despido arbitrario; estabilidad del empleado público; organización sindical libre y
democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial.
Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo;
recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes
gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión
sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo.
El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter
de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio,
que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y
económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que
pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles (...)"(12).
Asimismo, resaltamos la importancia del art. 75, inc. 22, de la Constitución
Argentina, puesto que puso en cabeza del Congreso de la Nación la obligación de
aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las
organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede, otorgándole a
los tratados y concordatos una jerarquía superior a las leyes. Mientras que a la
par incorporó una serie de importantes tratados de derechos humanos, que, como
veremos, tienen pleno vigor en relación al tema del empleo público provincial y
municipal bonaerense que nos ocupa.
El derecho humano al trabajo se encuentra consagrado por diversos
tratados internacionales de Derechos Humanos, tales como la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre, en su art. XIV; la Declaración Universal de
Derechos Humanos, art. 23; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales, en sus arts. 6 y 7, y la Convención Internacional sobre la Eliminación de
todas las formas de Discriminación contra la Mujer, en el art. 11; varios de ellos
revisten jerarquía constitucional.
Finalmente, es necesario destacar que todos los tratados mencionados no realizan
distinción alguna entre empleo privado y público, correspondiendo por tanto su
aplicación a ambos.
Por su parte, la Carta Magna bonaerense nos dice expresamente en su art.
103, inc. 3, que corresponde al Poder Legislativo bonaerense:
"Crear y suprimir empleos para la mejor administración de la Provincia,
determinando sus atribuciones, responsabilidades y dotación (...)" con los límites
establecidos sobre el particular en la ley de presupuesto.
Y en su inc. 8, que la Legislatura provincial debe dictar leyes haciendo efectivas las
responsabilidades civiles de los funcionarios públicos.
Mientras que en su inc. 12 reza que el Poder Legislativo provincial debe organizar
la carrera administrativa sobre las bases del acceso por idoneidad; escalafón;
estabilidad; uniformidad de sueldos en cada categoría e incompatibilidades, así como
(por imperio de su inc. 13) dictar "todas aquellas leyes necesarias para el mejor
desempeño de las anteriores atribuciones y para todo asunto de interés público y
general de la Provincia, cuya naturaleza y objeto no corresponda privativamente a los
poderes nacionales".
En su art. 39 la Carta Magna bonaerense dispone que:
 "El trabajo es un derecho y un deber social.
1. En especial se establece: el derecho al trabajo, a una retribución justa, a
condiciones dignas de trabajo, al bienestar, a la jornada limitada, al descanso
semanal, a igual remuneración por igual tarea y al salario mínimo, vital y móvil.
A tal fin, la Provincia deberá: fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones del
empleador y ejercer en forma indelegable el poder de policía en materia laboral;
propiciar el pleno empleo, estimulando la creación de nuevas fuentes de trabajo;
promover la capacitación y formación de los trabajadores; impulsar la colaboración
entre empresarios y trabajadores, y la solución de los conflictos mediante la
conciliación, y establecer tribunales especializados para solucionar los conflictos de
trabajo.
2. La Provincia reconoce los derechos de asociación y libertad sindical, los
convenios colectivos, el derecho de huelga y las garantías al fuero sindical de los
representantes gremiales.
3. En materia laboral y de seguridad social regirán los principios de
irrenunciabilidad, justicia social, gratuidad de las actuaciones en beneficio del
trabajador, primacía de la realidad, indemnidad, progresividad y, en caso de
duda, interpretación a favor del trabajador.
4. Sin perjuicio de lo establecido en el art. 103, inc. 12 de esta Constitución, la
Provincia garantiza a los trabajadores estatales el derecho de negociación de sus
condiciones de trabajo y la sustanciación de los conflictos colectivos entre el Estado
Provincial y aquéllos a través de un organismo imparcial que determine la ley. Todo
acto o contrato que contravenga las garantías reconocidas en el presente inciso será
nulo".
Art. 46: "No podrá acordarse remuneración extraordinaria a ninguno de los
miembros de los poderes públicos y ministros secretarios, por servicios hechos o que
se les encargaren en el ejercicio de sus funciones, o por comisiones especiales
o extraordinarias".
Art. 52: "Los empleados públicos a cuya elección o nombramiento no provea esta
Constitución, serán nombrados por el Poder Ejecutivo".
Art. 53: "No podrá acumularse dos o más empleos a sueldo en una misma
persona, aunque sea el uno provincial y el otro nacional, con excepción de los del
magisterio en ejercicio. En cuanto a los empleos gratuitos y comisiones eventuales, la
ley determinará los que sean compatibles".
Art. 54: "Todo funcionario y empleado de la Provincia, cuya residencia no esté
regida por esta Constitución, deberá tener su domicilio real en el partido donde ejerza
sus funciones.
La ley determinará las penas que deban aplicarse a los infractores y los casos en
que pueda acordarse licencias temporales".
Art. 57: "Toda ley, decreto u orden contrarios a los artículos precedentes o que
impongan al ejercicio de las libertades y derechos reconocidos en ellos, otras
restricciones que las que los mismos artículos permiten, o priven a los ciudadanos de
las garantías que aseguran, serán inconstitucionales y no podrán ser aplicados por los
jueces. Los individuos que sufran los efectos de toda orden que viole o menoscabe
estos derechos, libertades y garantías, tienen acción civil para pedir
las indemnizaciones por los perjuicios que tal violación o menoscabo les cause, contra
el empleado o funcionario que la haya autorizado o ejecutado".
 Art. 194: "Los municipales, funcionarios y empleados, son personalmente
responsables, no sólo de cualquier acto definido y penado por la ley, sino también por
los daños y perjuicios provenientes de la falta de cumplimiento a sus deberes.
La ley determinará las causas, forma y oportunidad de destitución de los
municipales, funcionarios y empleados, que, por deficiencias de conducta
o incapacidad, sean inconvenientes o perjudiciales en el desempeño de sus cargos".

V. COMENTARIOS SOBRE LA NUEVA LEY DE EMPLEO PÚBLICO MUNICIPAL

BONAERENSE
A los 27 días del mes de agosto de 2014 en autos caratulados: "Municipalidad de
San Isidro c/ Provincia de Buenos Aires. Inconstitucionalidad ley 11.757" (I-2021), la
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (SCBA) presentó en
sociedad su declaración de inconstitucionalidad de sesenta y seis artículos (sobre un
total de ciento diez) de la ley 11.757 de empleo público municipal. Ello mediante la
obtención de la mayoría de dicho Tribunal por las adhesiones de los jueces De
Lázzari, Kogan y Pettigiani al voto del Dr. Daniel Soria(13).
Los argumentos oportunamente brindados por la Municipalidad de San Isidro
fueron bellamente desarrollados por el maestro Augusto Morello, su letrado
patrocinante.
Así, la actora denunció los abusos en que había incurrido la Provincia de Buenos
Aires al legislar sobre una clara competencia de raigambre municipal como lo es su
empleo público (conf. CSJN, in re "Rivademar", entre otros fundamentos de orden
normativo federal y local). Abusos que surgían aún mucho más evidentes con
posterioridad a la reforma de la Constitución Nacional de 1994, dado que la misma
asentó por escrito el carácter autonómico de los municipios argentinos, en su art. 123.
A la hora de contestar la mentada demanda de inconstitucionalidad, la Asesoría
General de Gobierno bonaerense dijo, palabras más, palabras menos, que el Estado
Provincial había legislado en el marco de su competencia al sancionar la ley
11.757, por lo que sólo había procedido a modelar el alcance de la autonomía
municipal reconocida por la Constitución Nacional a todos los ayuntamientos,
procediendo entonces a regular el empleo público de los municipios bonaerenses con
total derecho a hacerlo. Modelización que como veremos más adelante, devino en
cuanto a la problemática de autos, absolutamente excesiva.
A la hora de expedirse los altos magistrados de la Corte Provincial, le correspondió
el primer voto al juez Negri, quien resaltó que: "(...) aún en períodos de
quiebre institucional en que las normas estatutarias municipales fueron
establecidas autoritariamente por ordenanzas generales (41 y 207) —en un claro
reconocimiento de su pertenencia a la institución municipal—, la interpretación dada
por los poderes públicos a la cuestión en tratamiento —potestad reglamentaria
comunal en materia de empleo público municipal— ha sido una constante, quedando
consolidado como principio de derecho público constitucional la atribución inherente a
las comunas de establecer el ordenamiento estatutario a su respecto"(14).
A los fines de refrescar la memoria, recordemos que las ordenanzas generales
eran dictadas por los Gobernadores de los gobiernos cívico-militares en nombre de
todos o algunos Concejos Deliberantes, que unificaban mediante su uso una materia,
temática o cuestión socialmente problematizada del orbe municipal.
 Estas ordenanzas generales fueron un instrumento repetidamente utilizado durante
los gobiernos de facto, dándose la particularidad de que muchas de aquellas
ordenanzas generales continúan aún hoy vigentes.
Pero lo interesante aquí es que esta suerte de "ordenanza general" de la
democracia, es decir, la mismísima ley 11.757, era la que mancillaba los derechos de
los municipios bonaerenses y sus trabajadores.
Finalmente, el voto del Dr. Daniel Soria que como se dijo resultará mayoritario,
puso de relieve que la Constitución Nacional impone a las Provincias el
aseguramiento de la autonomía municipal, pero no las obliga a mantener un único
modelo de autonomía.
Ergo, entiende dicho Magistrado que la cláusula constitucional del art. 123 no
significa el reconocimiento de un régimen municipal uniforme para toda la República,
así como no presupone tampoco que todos los municipios deban gozar del mismo
status jurídico. Correspondiendo así a cada Provincia encuadrar a las comunidades
locales dentro de los parámetros de autonomía señalados por la Carta Federal.
Por ende, de todo ello se coliga que como la Provincia de Buenos Aires tiene el
deber de adecuar las normas a cada comunidad local, no puede tolerarse un
tratamiento único, uniforme y rígido para el personal de sus ciento treinta y cinco
municipios, toda vez que de esa manera no se respeta la diversidad cultural, ni de
tamaño, ni atiende a las necesidades de cada municipio, lo cual torna a buena parte
de la ley 11.757 en harto abusiva e irrazonable.
En síntesis, luego de este inesperado y explosivo fallo de la SCBA,
que indudablemente generó profundas heridas a la estructura de la ley 11.757, habría
de motivar más temprano que tarde, importantes modificaciones al régimen de empleo
público municipal vigente.
Luego de tamaña bofetada de la Corte provincial a la legitimidad de la ley
11.757, era de esperarse que además de modificarse ese estatuto,
se institucionalizarán debidamente las convenciones colectivas de trabajo para dicho
sector, así como que se procediera a la restitución de los porcentajes de antigüedad
que los empleados municipales habían perdido en manos de la ley 11.757.
Recordemos que las municipalidades solían pagar a sus agentes un 3% por tal
concepto mensual sobre el sueldo básico, pasando luego de la sanción de dicha ley a
percibir un 1% mensual.
Finalmente, la Legislatura bonaerense sancionó una nueva ley de la materia, que
bajo el número 14.656 rige para todos los trabajadores municipales de la provincia de
Buenos Aires.
"El proyecto aprobado el 24 de septiembre a propuesta del diputado del FpV
Hernán Doval, secretario adjunto de Fesimubo, sufrió una serie de modificaciones a
partir de las exigencias de los intendentes de la Federación Argentina de Municipios
(FAM), que se oponían principalmente al tope de contratados y a la obligatoriedad del
pago del salario Mínimo Vital y Móvil. Frente a esta posición, los legisladores
consensuaron —luego de una ronda de consultas con intendentes y sindicalistas de
las diferentes federaciones— establecer un 'período de gracia' de 5 años para llegar al
límite del 20 por ciento de los contratados y atar el pago del Mínimo, Vital y Móvil a la
cantidad de horas trabajadas"(15).
La ley 14.656 que ahora regula el empleo público municipal como norma marco,
genérica o de presupuestos mínimos, fue promulgada por el decreto 1076/2014 del
9/12/2014 y publicada en el Boletín Oficial 27.452 del 6/1/2015.
 En cuanto a su estructuración, la ley 14.656 bajo somero comentario, establece en
su Sección Primera que las relaciones de empleo público de los agentes municipales
bonaerenses se rigen por las ordenanzas y convenios colectivos de trabajo que se
dicten al efecto.
También hace hincapié en que dicha relación de trabajo es un contrato de empleo
municipal, lo cual representa un avance muy importante en la materia, toda vez que
hasta la fecha la misma era considerada por la SCBA una relación estrictamente
estatutaria y por ende ajena a acuerdos y modificaciones en la relación laboral entre la
Administración empleadora y sus agentes.
Asimismo, establece que los mayores derechos adquiridos por los agentes
públicos municipales, no podrán ser extinguidos ni modificados en perjuicio de los
trabajadores(16).
En su Sección Segunda, la ley 14.656 deja muy en claro su aspiración de que las
negociaciones paritarias sean un mecanismo normal y habitual de entendimiento entre
los municipios y los sindicatos, creando además un fondo provincial para socorrer a
los ayuntamientos que no puedan costear el pago del salario mínimo, vital y móvil.
La celebración de convenciones colectivas de trabajo apunta a la creación
compleja de normas generales de relevancia en la vida social, siendo por tanto un
mecanismo que presupone una vocación de diálogo y búsqueda común de soluciones
de largo aliento.
Recordemos que en 1981 la Organización Internacional del Trabajo (OIT) dictó el
Convenio 154 para el fomento de las convenciones colectivas del trabajo, en el cual
destaca que las mismas se conforman entre un empleador, grupo de empleadores,
una organización o grupo de organizaciones de empleadores y, del otro lado, una
organización o varias organizaciones de empleados. Ello, al efecto de fijar las
condiciones de trabajo y empleo, regular las relaciones entre la patronal y los
trabajadores, y pautar las relaciones entre los empleadores o sus organizaciones o
varias organizaciones de trabajadores, o bien, lograr todos esos objetivos
concomitantemente.
El art. 62 de la ley 14.656 abre ahora la puerta a la posibilidad de los agentes de
quedar regulados por la Ley de Contrato de Trabajo cuando la reglamentación
municipal o la negociación colectiva municipal así lo dispongan, aunque conservando
ellos el carácter de empleado público y por tanto su consecuente garantía de
estabilidad (conf. art. 14 bis de la Constitución Nacional).
Mientras que en el art. 64 de dicha Sección segunda, se da una paradoja de lo
más interesante, toda vez que a la par que se deroga la vigencia de la ley 11.757 (su
precedente normativo), se establece concomitantemente la subsistencia de las
condiciones de trabajo establecidas por dicha ley, hasta tanto: 1) se dicte en cada
municipio la ordenanza reglamentaria del régimen de empleo municipal, 2) se suscriba
el Convenio Colectivo de Trabajo o bien, 3) resulte aplicable el régimen supletorio de
empleo municipal previsto en la ley bajo comentario.
En efecto, dicho art. 64 llama mucho la atención toda vez que, como ya dijéramos,
el fundamento de la sanción de la propia ley 14.656 fue el cúmulo de desaciertos
otrora establecidos por la ley 11.757, a la postre declarada inconstitucional en sesenta
y seis artículos por el fallo I-2021 de la SCBA en agosto de 2014. Por lo que
ciertamente no se explican las ventajas de mantener por ultraactividad la vigencia de
sus institutos, cuando atento lo dicho, el grueso de la ley 11.757 se encuentra en
manifiesta crisis existencial.
 En su Sección Tercera, la norma finalmente nos revela su inteligencia general, ya
que recién ahí la ley nos aclara que se mantendrá la ultraactividad de las condiciones
de trabajo de la ley 11.757 hasta tanto cada municipio realice una de las tres opciones
del art. 64. Es decir, hasta que dicte la ordenanza municipal reglamentaria del régimen
marco de empleo municipal; hasta que suscriba convenio colectivo de trabajo; o bien,
por resultar aplicable el régimen supletorio de empleo municipal previsto en la propia
ley.
Entendemos que está muy bien que en su momento no se hayan querido incluir los
artículos que hoy integran el régimen supletorio de la ley en la parte general de la
misma por temor a interferir con competencias propias de los municipios. Pero
pretender hacerlo de manera indirecta, tal como se lo ha hecho por intermedio de la
forzada ultraatividad de la ley 11.757, no ha sido precisamente un acierto de la nueva
norma.
Por otra parte, destacamos que la ley 14.656 presenta desde el vamos un
recargado tinte laboralista. Tinte que si bien positivo puede llegar a resultar nocivo
cuando, como en el caso, no se observan en la norma suficientes herramientas de
gestión (las que deberían funcionar como contrapesos para evitar dichos posibles
males).
Porque, entendámonos, aquí el desafío de fondo pasa por lograr que las ventajas
que la letra de la nueva norma consigue para los trabajadores, no entorpezca la
buena gestión municipal; así como que los intendentes municipales no caigan en
arbitrarios estados de hecho por temor a perder poder. Tanto como, para impedir que
de ahora en más los municipios (y en particular los más chicos) queden presos de un
poder sindical creciente a la luz de las atribuciones conferidas por la ley 14.656.
En otras palabras, a nuestro modo de ver los derechos de los agentes deben
corresponderse y no entorpecer la concreción del interés general, y al menos en una
primer mirada sobre la ley 14.656, no se observa que la misma haya sido pensada
priorizando el mejor desenvolvimiento municipal, sino atendiendo mayormente al logro
de conquistas laborales para sus agentes.
Por supuesto, era, es y será siempre necesario que los trabajadores municipales
sean respetados y gocen efectivamente de los derechos que la Constitución y los
tratados de derechos humanos les garantizan, pero ello no es óbice para perder por el
camino la atención prioritaria que toda organización pública en cualquier nivel de
estatidad presupone: ni más ni menos que la búsqueda del bienestar general por
sobre el de cualquier particular o grupo de particulares. Por lo que a nuestro modo de
ver, salta a la vista que la ley bajo somero comentario dará lugar a arduos escenarios
de negociación y no menos dificultosos trabajos de armonización de derechos
e intereses.
Sabemos que el camino del infierno está lleno de buenas intenciones, aunque no
por ello será menos cierto. ¿Y a qué vamos con esto? A que como no estamos ante
una ley que deba aplicarse a un solo municipio, sino ante una norma que fija las
pautas para que los 135 municipios bonaerenses se den sus propios y particulares
esquemas de funcionamiento de su servicio civil: entonces, la ausencia de
lineamientos de Derecho Administrativo y buena gestión de la cosa pública en la ley
14.656, dificultan su posible inclusión posterior. Lo cual desbalancea peligrosamente
el sistema de pesos y contrapesos que una ley de esta naturaleza no puede desoír.
Y la verdad es que ni siquiera creemos que esa desproporción o
acentuación excesiva de lo laboral haya sido por maldad, astucia, ni maquiavelismo
alguno, sino por creer equivocadamente que el empleo público es un tema de la
esencia del Derecho del Trabajo. Pero cuidado, a no confundirse, que desde estas
páginas estaríamos haciendo igual tipo de crítica si entendiéramos que el desbalance
normativo viniera de la preponderancia de un Derecho Administrativo abusador y
antidemocrático.
En otros términos, nos preocupa que el nuevo sesgo ponga en peligro la
gobernabilidad municipal, tanto como que, para mantenerla, los intendentes culminen
avasallando a los trabajadores municipales y los derechos que legalmente les
corresponden, desvirtuándose así los altos ideales que la ley 14.656 manifiesta
perseguir.
Cuando los intendentes y sus asesores comiencen las ruedas de conversaciones
con los sindicatos habrá que avanzar sobre terrenos complejos, por lo que la
sabiduría y la paciencia serán virtudes fundamentales tanto para el logro de la buena
gestión de la cosa pública, como para el ejercicio armónico de los derechos y deberes
de los agentes de los 135 ayuntamientos bonaerenses.
En definitiva, si bien la gestión del empleo público no es el tema central de este
estudio, no deja de ser motivo de alerta que como sociedad civil todavía no se termine
de encarnar que: "La buena administración y sus políticas sirven en la medida que
ayudan a construir una sociedad mejor. La Administración es, ante todo, servicio a la
gente, a la ciudadanía, servicio civil.
Si hablamos de fortalecimiento de las capacidades administrativas es para servir
mejor a las necesidades actuales de la gente. Si planteamos cambios en los modelos
de gestión es porque los vigentes no están sirviendo debidamente. Cuando hablamos
de reestructurar a la Administración lo hacemos para ajustarla mejor a los retos
actuales que plantea avanzar hacia una sociedad mejor.
Las políticas de buena administración no pueden ser, pues, ajenas a la gente, sino
elaboradas, ejecutadas y evaluadas con la participación de sus organizaciones
representativas. El fundamento de estas políticas es la convicción de que a medio y
largo plazo no puede haber buena sociedad sostenible sin una buena
administración"(17).
Desde luego, quedan por analizar una gran cantidad de aspectos y matices del
empleo público municipal bonaerense que exceden los alcances de este artículo.
Razón por la cual, convencidos de la importancia de generar mayores conocimientos
y debate sobre la temática, nos comprometemos tanto a profundizar su estudio en
general, como al feliz abordaje sus más destacables particularidades(18).

EL SUMARIO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO EN LOS MUNICIPIOS

BONAERENSES. POR RAÚL MONTERO

SUMARIO. I. Introducción. II. Funcionarios y agentes públicos. III. Tipos de

responsabilidades. IV. Sistemas o procedimientos de determinación de
responsabilidades de los funcionarios y agentes públicos. V. Estructuración del
Sumario Administrativo Disciplinario en la ley 14.656. VI. Piezas esenciales. VII.
Colofón.
I. INTRODUCCIÓN
Así como durante muchos años el derecho público, en general, y el administrativo
en particular, eran la cenicienta del derecho; hoy en día, cuando estas ramas del
derecho pasan por unos de sus mejores momentos, desde el punto de vista de la
producción científica(1), el empleo público es quizás su parte menos desarrollada(2), y
por tanto, podríamos decir la cenicienta del derecho público.
Dicho ello, debemos manifestar que estamos convencidos de que esta
circunstancia es ciertamente reprochable, toda vez que el empleo público constituye
una porción importante de la masa de la sociedad activa laboralmente(3)y (4). Motivo
este por el cual, los regímenes jurídicos que reglan a ese sector deberían ser objeto
de estudio permanente; mucho más aún, si se tiene en cuenta que por virtud de
nuestro "sistema federal y municipalista de gobierno"(5), existen tres niveles de
estatalidad con capacidad jurídica de reglar esta materia(6).
Ahora bien, por lógica y necesaria consecuencia, el régimen disciplinario y
su expresión procedimental(7), el sumario, comparten esa falta de desarrollo; la cual se
profundiza cuando nos referimos al empleo público en los municipios de la provincia
de Buenos Aires.
Convencidos de la importancia del empleo público y de manera especial, del
empleo público municipal en nuestra provincia, ya hemos, junto a Jorge Luis Bastons,
emprendido su estudio de manera particularizada en la obra citada en la notas 2 y 6.
En ella, obviamente, produjimos los comentarios al articulado que la ley 11.757 dedica
al régimen disciplinario, abordando consecuentemente los temas que de ellos se
derivan o imponen(8).
Ahora bien, más allá de aquella aproximación, nos parece oportuno avanzar en su
estudio en el marco de esta obra colectiva, pero esta vez, no ya como desarrollo de
los contenidos que nos marcan los artículos de una ley, sino, con una mirada del
"sumario" como sistema.
Entonces, pretendemos que el trabajo resulte un estudio de sus objetos, fines y
causas, de su estructuración, de sus etapas, sus piezas centrales o capitales y de su
praxis.
Con ello, aspiramos a dar una mirada que desde la experiencia y lo concreto, nos
permita acercarnos a una "cosmovisión" del tema, que sea útil a la hora de ejercer la
profesión, ya como instructor sumariante, como asistente jurídico del sumariado o
como miembro o asesor de los integrantes de los órganos involucrados en este
procedimiento(9).
Claro está, antes de entrar al estudio del sumario administrativo en el ámbito de los
municipios bonaerenses, repasaremos en forma breve algunas cuestiones y
conceptos; ello, con la idea de que nos ubiquen con claridad en el espacio que abarca
el tema elegido(10). Así dedicaremos los puntos siguientes al abordaje de los
conceptos de funcionarios y agentes públicos, a los tipos de responsabilidades y a los
sistemas o procedimientos de determinación de responsabilidades de los funcionarios
y agentes públicos.

II. FUNCIONARIOS Y AGENTES PÚBLICOS

 Vale la pena, determinar el contenido que damos a los conceptos de "funcionario" y
de "agente" público a fin de precisar a quienes hacemos referencia en este trabajo,
para que de tal forma no se generen confusiones innecesarias.
Desde ya, los conceptos que estableceremos serán opinables y no coincidirán con
los expuestos por otros autores; pero, la finalidad no es sentar criterios sobre ello, sino
identificar de que hablamos cunado decimos "funcionario"(11)y de que otra cosa
cuando decimos "agente"; en consecuencia, las definiciones que expondremos no
tienen rigor científico y solamente se efectúan a fin de facilitar la comprensión del
presente trabajo.
Así las cosas, en primer lugar indicaremos que entendemos, que toda persona
vinculada con el Estado, es un "servidor público", que puede integrar una de las
dos expresiones del servicio público, el "militar" o el "civil"(12). Claro está, en este
último se encuentra el grupo al que dedicamos nuestro trabajo.
A su vez, dentro del "servicio civil", existen distintas clasificaciones, siendo la de
funcionarios y agentes una de las más comunes(13). Esa clasificación, limitando la
misma al Poder Ejecutivo, resulta trascendente, toda vez, que a unos no les será
aplicable el régimen disciplinario y a otros sí.
Entonces, entendemos a los fines de este trabajo por "funcionario público" a quien
realice o contribuya a que se realicen funciones 'administrativas', propiamente dichas,
en carácter de titular de un órgano-institución administrativo, que integre la planta
política, sea por elección popular o por designación de un funcionario con
competencia al efecto.
Y entendemos por "agente público" a quien realice o contribuya de manera
continuada, permanente, exclusiva y remunerada, a que se realicen funciones
'administrativas', propiamente dichas, que integre la planta funcional del Estado,
cualquiera sea el mecanismo de selección y designación.(14)
Conceptualizados así los términos "funcionario público" y "agente público",
creemos que nos será más sencillo el desarrollo del tema central de este trabajo.
Antes de continuar, debemos reiterar lo expuesto en la nota 12 en cuanto a nuestro
rechazo a la laboralización del servicio público; motivo este por el cual criticamos la
utilización del término "trabajador" en la ley 14.656, en lugar de "agente o servidor
público".

III. TIPOS DE RESPONSABILIDADES

Existen distintos tipos de responsabilidades en cabeza de los funcionarios y
agentes públicos, todas ellas implican la obligación de un comportamiento
determinado y del cumplimiento de obligaciones, que de verse alterado o incumplidas,
los hace pasibles de las penalidades o sanciones que cada sistema determine.
La clasificación clásica reconoce en los sistemas republicanos los siguientes tipos
de responsabilidades; a saber: civil, penal, patrimonial, política y disciplinaria. Algunas
de éstas son comunes a funcionarios y agentes, mientras que otras no(15).
Así tenemos que los funcionarios son responsables civil, penal, patrimonial y en
algunos casos políticamente; mientras que en relación a los agentes, debemos
sumarle, la responsabilidad disciplinaria, pero restarle la política.
La "responsabilidad civil" de funcionarios y agentes es aquella que deriva de los
actos del funcionario en ejercicio de su función; hasta ahora se la entendía conforme
los arts. 1109 y 1112 del Código Civil, pero desde la sanción de la ley 26.944 en el
ámbito nacional se rige por esta y en las provincias y en la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires por las normas que dicten al efecto(16).
En cuanto a la "responsabilidad penal", tanto los funcionarios como los agentes
son pasibles de ser condenados por la comisión de delitos en ocasión del ejercicio de
sus funciones o por aquellos cometidos en perjuicios de la Administración Pública; es
obvio, pero debemos decir que la corrupción es sin dudas uno de los problemas que
más asola al sector público en la Argentina y tal vez, esta responsabilidad sea la que
menos consecuencias genera a los funcionarios y agentes.
La "responsabilidad patrimonial", también compartida por funcionarios y agentes,
encuentra su raíz en el sistema republicano, en el hecho que los mismos no pueden
causar un perjuicio económico al Estado por su actuación al margen de la legislación,
por comportamientos dañosos o culpables en el cumplimiento de sus obligaciones; de
forma tal que, la sociedad no debe pagar por esos comportamientos disfuncionales de
quienes encarnan su voluntad como funcionarios o agentes.
La "responsabilidad política", a diferencia de las que identificamos
precedentemente, les cabe(17)a los funcionarios, no a los agentes; se trata de una
responsabilidad vinculada al ejercicio de la política, como arte de conducir los destinos
de una sociedad en ejercicio de la representatividad. Es tal vez la menos desarrollada
desde el punto de vista normativo y sólo la vemos en el juicio político de quienes
encabezan la administración(18), los legisladores(19)y jueces.
Finalmente, la "responsabilidad disciplinaria" es aquella que tiene por sujetos
pasivos a los agentes públicos y los hace pasibles de las sanciones que la legislación
establezca ante el incumplimiento de sus obligaciones o el quebrantamiento de las
prohibiciones fijadas.
Cabe señalar que como consecuencia de nuestra organización política como
Estado federal y municipalista, cada régimen legal podrá establecer que los
"funcionarios", todos o algunos (según su rango), también estén alcanzados por esta
responsabilidad(20).
Elegimos sostener que la responsabilidad disciplinaria alcanza a los "agentes" y no
a los "funcionarios", en atención a que en este trabajo abordaremos la responsabilidad
disciplinaria en el ámbito de los Municipios de la Provincia de Buenos Aires, la que
según el art. 67 de la ley 14.656excluye a los últimos(21). Debemos efectuar aquí la
salvedad que en el caso que el funcionario sea, a su vez, empleado, podrá incurrir en
responsabilidad disciplinaria.

IV. SISTEMAS O PROCEDIMIENTOS DE DETERMINACIÓN DE

RESPONSABILIDADES DE LOS FUNCIONARIOS Y AGENTES PÚBLICOS
Para cada tipo de responsabilidad se ha establecido sistemas de determinación de
responsabilidades, los que puede consistir en un proceso judicial, en un procedimiento
administrativo o uno de carácter institucional(22).
Así, la responsabilidad civil se ventila mediante el procedimiento judicial que cada
jurisdicción hubiera determinado(23); lo mismo ocurre con la responsabilidad penal;
claro está en ambos casos el procedimiento es aplicable a funcionarios y agentes.
Por su parte la responsabilidad política se juzga mediante los procedimientos de
remoción que se han establecido por las constituciones o las leyes orgánicas(24)y su
aplicación se limita a los funcionarios que las normas incluyen; de forma tal que no
todos los funcionarios poseen responsabilidad política. Asimismo, tampoco son
responsables desde el punto de vista político los agentes.
La responsabilidad patrimonial, se juzga mediante procedimientos administrativos,
en algunos casos suele ser diferente para funcionarios y agentes. Así por ejemplo en
los municipios de la provincia de Buenos Aires se lleva adelante mediante el
procedimiento establecido por la resolución 705/2007(25)dictada por el Tribunal de
Cuentas de la Provincia de Buenos Aires(26)denominado "Sumario de Responsabilidad
Patrimonial" y mediante el juicio de cuentas que efectúa el Honorable Tribunal de
Cuentas.
Es necesario señalar en este punto que, la línea que separa a este sumario del
"juicio de cuentas" establecido en la ley 10.869 Orgánica del Honorable Tribunal de
Cuentas, es en el caso de los funcionarios muy delgada, por lo que podría darse el
supuesto de situaciones en donde se juzga en dos oportunidades la misma
responsabilidad, por el mismo hecho generador, lo que podría implicar la afectación
del principio del nom bis in idem; dado que se juzgaría y se sancionaría en dos
oportunidades en el ámbito de una única responsabilidad (la patrimonial)(27). Dicha
situación se da también en el caso de los funcionarios y agentes de la provincia, tal
como lo señalara Rubén Mario De Luca en su obra El control de la hacienda
pública(28).
Finalmente, la responsabilidad disciplinaria en que pueden verse incursos los
agentes públicos se ventila en general, mediante el procedimiento denominado
"sumario administrativo", aunque en algunos supuestos, el mismo no es necesario y
alcanza con un procedimiento breve que garantice el derecho de defensa.
Es importante señalar que la existencia de un procedimiento tendiente a determinar
la existencia de alguna de las responsabilidades señaladas, no inhibe la existencia de
procedimientos tendientes a determinar la verificación de las demás. La existencia de
diferentes tipos de responsabilidades generadas por un mismo hecho, no implica la
violación del nom bis in idem(29).
Dedicaremos aquí algunos párrafos a la determinación concreta de quienes se
encuentran alcanzados por el régimen y a los supuestos de sanciones disciplinarias
de los agentes públicos municipales bonaerenses en los que no es necesaria
la instrucción de sumario administrativo, dado que el objeto principal del trabajo lo
constituye el "sumario administrativo", tema que abordaremos en los puntos
siguientes.
El art. 67 de la ley 14.656 establece que "Quedan excluidos del presente
régimen: a) titulares de cargos electivos, b) funcionarios y el personal con designación
política de los Departamentos Ejecutivo y Deliberativo. c) funcionarios para cuyo
nombramiento y/o remoción las leyes fijen procedimientos determinados.
Ello sin perjuicio del personal que expresamente se excluya por la negociación
colectiva. La ordenanza de creación de los cargos y créditos presupuestarios
pertinentes podrá determinar el régimen salarial que corresponda. Sin perjuicio de ello
y solo en relación a la especie salarial, podrá aplicarse supletoriamente el régimen
previsto en esta ley"(30)y (31).
Como puede observarse del punto a) surge la exclusión de los titulares de cargos
electivos, típica exclusión en razón del carácter político institucional de esos
funcionarios.
 Por el inc. b) se excluye a los funcionarios y el personal con designación política de
los Departamentos Ejecutivo y Deliberativo; exclusión que también encuentra
fundamentos de orden político institucional.
Con idéntico fundamento, aunque con mayor impronta institucional el inc. c) prevé
que se encuentran excluidos los funcionarios para cuyo nombramiento y/o remoción
las leyes fijen procedimientos determinados (tal el caso del Contador Municipal(32), el
Tesorero(33)y el Responsable de la Oficina de Compras(34)).
Se prevé también la posibilidad de exclusión por la negociación colectiva.
Por último se habilita a que la ordenanza de creación de los cargos y créditos
presupuestarios pertinentes podrá determinar el régimen salarial que corresponda.
Pudiendo, sin perjuicio de ello y solo en relación a la especie salarial, aplicarse
supletoriamente el régimen previsto en esta ley.
También, la citada ley posee algunos supuestos en que se puede sancionar
disciplinariamente a un agente sin necesidad de instrucción de sumario administrativo;
ello ocurre en el caso de abandono de servicio, ausencias reiteradas(35)y sanciones
con suspensión menor a diez (10) días(36).
Así, surge de la lectura del art. 108(37), trascripto en nota al pie, que tanto en el
caso del "abandono de servicio" configurado por la ausencia injustificada durante
cinco (5) días o más y de la "acumulación de sanciones por inasistencias reiteradas"
corresponde decretar la cesantía del agente, sin la necesidad de instruir sumario; ello
sí garantizando la existencia de un procedimiento que resguarde el derecho de
defensa mediante la figura del descargo.
El primer párrafo establece, que en caso de cinco inasistencias sin justificar y,
previa intimación, se podrá decretar la cesantía, reconociendo como causal el
abandono de cargo. Este es uno de los casos en que la ley se aparta del principio de
privación de cargo mediante sumario. Por nuestra parte, sostenemos que la figura en
sí no deviene contraria a derecho, por lo que devendrá válida toda vez que se guarde
una congruente relación entre los hechos y la resolución sancionatoria.
Luego, el artículo establece un sistema de sanciones progresivas al agente
que incurra en inasistencias sin justificar, que giran sobre la cantidad de ausencias y
su repetición en determinados periodos, teniendo en cuenta la ultima sanción
aplicada.
En esa escala ascendente, que comienza con cinco días de suspensión en el caso
del inc. a), se llega hasta la cesantía prevista por el inc. e).¿Respecto de esta escala y
su metodología de aplicación, como ya sostuvimos creemos innecesaria la instrucción
de sumario para la aplicación de la sanción prevista en los incs. b), c), d) y e),
consistentes en quince, veinte y treinta días de suspensión, y cesantía,
respectivamente.
Ello, dado que más allá de lo establecido en el art. 24(38)en cuanto a que toda
sanción que supere los diez días de suspensión deberá dictarse previo sumario,
creemos que en el caso, tal como ocurre con la medida dispuesta en el primer párrafo
del citado artículo, la instrucción de sumario no deviene procedente.
La objetividad de las causales es, en definitiva, la que torna innecesaria
la instrucción del sumario, lo que no implica que el resto de las garantías legales en
torno a todo trámite administrativo no deban verificarse en el caso.
La previsión del último párrafo del artículo citado convalida tal criterio por cuanto de
manera expresa establece que dará traslado al agente para que formule descargo por
el término de cinco días para los supuestos de sanciones de hasta treinta días (incs.
a], b], c] y d]). Ahora bien, entendemos que también corresponde sostener ese criterio
respecto del último inciso (que prevé la sanción de cesantía) dado que más allá de no
estar incluido en ese párrafo, al integrar la norma cabe aplicar el primer párrafo de la
norma que, como ya señalamos, prevé la cesantía por abandono de servicio sin
necesidad de sumario; entendemos que no resulta lógico que en un mismo artículo se
prevean para hechos vinculados (las ausencias), soluciones procedimentales tan
diferentes, ante sanciones idénticas.
Por su parte el art. 24(39), que se transcribe en nota al pie, prevé que cuando la
sanción sea inferior a diez días no será necesaria la instrucción de sumario, pero
sabiamente dispone que la administración debe respetar el debido proceso, obligando
además mediante el segundo párrafo a las autoridades de aplicación a instrumentar
las sanciones mediante resolución fundada que contenga una clara exposición de los
hechos y sus causas determinantes. Es claro que esta parte de la norma persigue el
fiel cumplimiento del debido proceso, el que constituye una verdadera garantía de
legalidad y razonabilidad en favor del agente.
Es necesario señalar que el citado art. 24 de la ley 14.656 implica, al igual que el
67 de la ley 11.757, la derogación del art. 258(40)de la Ley Orgánica de las
Municipalidades, que establecía una previsión similar, pero con un límite de 15 días
para la sanción sin sumario.
La facultad de aplicar las sanciones que prevé ese estatuto le son otorgadas a
la autoridad de aplicación, vale decir, al Departamento Deliberativo o al Ejecutivo,
según el agente revista en uno u otro departamento.
Con buen criterio el art. 110(41)de régimen supletorio establecido por la ley
14.656, al igual que el 81(42)de la ley 11.757, prevé la posibilidad que
dichas autoridades deleguen la aplicación de sanciones en funcionarios de distintos
rangos, limitando el máximo que en cada caso podrán aplicar de manera decreciente
en la medida en que se va descendiendo en escala jerárquica del funcionario en que
se delega la competencia (salvo en el caso de los secretarios y directores, que
tendrán las mismas facultades). Entonces, los secretarios y directores podrán aplicar
llamados de atención, apercibimientos y suspensiones de hasta diez días; los jefes de
departamento, de hasta cinco días, y los jefes de división, de hasta un día.
También prevé la norma que en caso de que la autoridad de aplicación delegue las
facultades, mantendrá la atribución de aplicar las sanciones que considere
necesarias. Si bien en principio la autoridad que delega posee la facultad de avocarse
al conocimiento de la competencia delegada, no está de más la aclaración, por lo que
la previsión inserta en el primer párrafo nos recuerda tal potestad, a la par que nos
esclarece que la mentada delegación opera en función de atender aquellas cuestiones
con mayor celeridad e inmediatez y no en razón de aptitudes técnicas especiales de
los inferiores jerárquicos (lo cual tornaría harto discutible la posibilidad de la avocación
por el superior).
Ahora bien, podría decirse, que dicha previsión normativa, más que una
habilitación legal para delegar, consiste en una prohibición de delegar más allá de los
límites establecidos, lo que implica en definitiva una garantía para el agente, en el
sentido que a mayor gravedad de la sanción, mayor será la jerarquía del
funcionario interviniente.
Despejado lo referente a las sanciones disciplinarias que no ameritan sumario,
pasaremos en los puntos siguientes a ejes temáticos centrales de este trabajo.
V. ESTRUCTURACIÓN DEL SUMARIO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO EN
LA LEY 14.656.
La ley 14.656 regula el sumario administrativo, dentro de las Secciones I que
constituye el "Régimen Marco de Empleo Municipal" y II que constituye el "Régimen
Supletorio de Empleo Municipal". En la Sección I, desde el arts. 23 al 44 regla los
siguientes títulos "Debido Proceso"(43), "Recursos"(44), "Revisión"(45), "Plazos"(46),
"Investigación Presumarial"(47)y en la Sección II prevé algunas normas
complementarias del sumario bajo el título de "Régimen Disciplinario" (arts. 105 a
110).
Por su parte la ley 11.757 regulaba el sumario administrativo en el Capítulo I(48)de
la Sección II(49); entre los arts. 67 y 87, como parte del denominado "Régimen
Disciplinario" que comienza con el art. 61(50).
Lamentablemente, la ley 14.656(51), no subdivide el punto destinado al régimen
disciplinario de forma tal de facilitar la interpretación y aplicación del sumario
administrativo. Así como tampoco dedica, a algunas etapas o piezas del sumario,
la extensión que sería recomendable; en ese sentido, las críticas que cabían a la ley
11.757, no solo resultan pertinentes en referencia a la nueva norma, sino que además
en su intento de disimular la violación a la autonomía municipal empeora la ya
deficiente técnica de su antecesora.
Es más, el "Debido Proceso", los "Recursos" contra los actos que dispongan
sanciones; la "Revisión" de los actos sancionatorios; la perentoriedad de los "Plazos"
y la forma en que deben ser computados; y la "Investigación Presumarial", son
tratados en la Sección I destinada al "Régimen Marco del Empleo Municipal" y
separados del destinado al "Régimen Disciplinario" que se lo aborda en el "Régimen
Supletorio de Empleo Municipal" y que por consiguiente deberá ser reglamentado por
Ordenanza o Convenio Colectivo. Aquí debemos sostener que la competencia
municipal queda claramente condicionada y reducida a temas menores, lo que
constituye una afectación a la autonomía(52).
Todo ello (tal como se desprenden de los párrafos siguientes y del punto dedicado
a las piezas esenciales) conspira contra la mejor utilización de este procedimiento,
que constituye un verdadero remedio del sistema republicano.
En forma previa a analizar la estructura del trámite sumarial, enunciaremos a
manera de repaso, los temas reglados por los arts. 23, 24 (que integran el "Régimen
Marco del Empleo Municipal"), los arts. 105, 106, 107, 108 y 109 (que integran el
"Régimen Supletorio del Empleo Municipal")(53)y la investigación presumarial (art.
44(54)).
Este análisis previo se justifica en razón de que esas normas no son parte de la
regulación del "sumario administrativo", estrictamente, pero resultan de suma
importancia para el mismo.
El art. 23 establece que "...el trabajador..."(55)no podrá ser sancionado más de una
vez por la misma causa, debiendo graduarse la sanción en base a la gravedad de la
falta cometida y los antecedentes del mismo; ello constituye la consagración
normativa de principios generales de la parte del derecho administrativo que regla la
relación del Estado con los servidores públicos (comúnmente denominada empleo
público). Debemos señalar que la introducción de esta norma en el Régimen Marco
del Empleo Municipal, y por lo tanto indisponible para los municipios, no implica de
ninguna manera que dichos principios no fueran vigentes y operativos antes de la
sanción de la ley 14.656.
 Mediante el art. 105(56)se establecen las sanciones disciplinarias que podrán
aplicarse a los agentes en virtud de las transgresiones en que incurrieren; ellas son:
Las correctivas, que consisten en llamado de atención, apercibimiento y suspensión
de hasta treinta días; y las expulsivas, consistentes en cesantía.
Este artículo corrige el error que contenía el art. 62 de la ley 11.757 que el punto d)
identificaba dos tipos de sanciones expulsivas, la cesantía y la exoneración, pero en la
práctica, dentro del régimen no existían diferencias de causales, ni de consecuencias
entre ellas, como sí existe en otros regímenes de empleo público(57).
Por el art. 106(58)se establece que las causas para aplicar las sanciones
disciplinarias de llamado de atención, apercibimiento y suspensión hasta treinta días
(incumplimiento reiterado del horario fijado, falta de respeto a los superiores, iguales o
al público y negligencia en el cumplimiento de sus tareas o funciones).
A su turno el art. 107(59)determina que podrán sancionarse hasta con cesantía; el
abandono del servicio sin causa justificada; las faltas reiteradas en el cumplimiento de
sus tareas o falta grave respecto al superior en la oficina o en el acto de servicio;
la inconducta notoria; el incumplimiento de las obligaciones, salvo cuando origine las
sanciones establecidas en el art. 106; el quebrantamiento de las prohibiciones;
el incumplimiento intencional de ordenes legalmente impartidas;
las inasistencias injustificadas que excedan de los diez días discontinuos en los doce
meses inmediatos anteriores; la sentencia condenatoria dictada en perjuicio del
trabajador como autor, cómplice o encubridor de delito común de carácter doloso; la
sentencia condenatoria dictada en perjuicio del trabajador como autor, cómplice o
encubridor de los delitos previstos en el Código Penal, en los Títulos IX, (delitos contra
la seguridad de la Nación), X (delitos los poderes públicos), XI (delitos contra la
Administración Pública) y XII (delitos contra la fe pública) y la falta grave que
perjudique materialmente a la Administración Municipal o que afecte el prestigio de la
misma.
Mediante el art. 108(60)se reglan las sanciones por inasistencias, que fueran
analizadas en el punto precedente, al que se remite.
Respecto de los arts. 23 y 105 a 108, reiteramos nuestro desacuerdo a la
utilización del término "trabajador" e insistimos en que debería utilizarse el término
"agente" o mejor aún la formula "agente del servicio civil"; ello, en virtud de los
aspectos filosóficos ya señalados y en concordancia que los criterios de la Carta
Iberoamericana de la Función Pública del año 2003.
Finalmente el art. 109(61)establece que las causales enunciadas en los arts. 106 y
107 no excluyen otras que importen violación de los deberes del personal, haciendo
referencia los que puedan ser establecidos por otras normas, tales como
la Constitución Provincial, la Ley Orgánica de las Municipalidades, otras leyes
provinciales y ordenanzas.
La "Investigación Presumarial", es abordada en el art. 44(62)y (63), ha sido, a nuestro
criterio, defectuosamente colocada como último punto dentro de los artículos que al
sumario se dedican en la Sección I (Régimen Marco del Empleo Municpal), cuando
correspondía su ubicación en forma previa a los artículos destinados a regir el
sumario; ello a fin de dotar de una mejor técnica a este procedimiento.
Esta investigación constituye un instrumento de gran utilidad para la
administración, puesto que en caso de no surgir manifiestamente de las
circunstancias de hecho, sus presuntos responsables o involucrados con eventual
responsabilidad disciplinaria, por su intermedio se podrá efectuar una determinación
previa acerca de qué agentes se encuentran prima facie vinculados a las acciones u
omisiones que podrían dar origen a una sanción administrativa.
Llegado el caso, mediante el presumario se declarará la ausencia de elementos de
juicio para proceder a la instrucción sumarial. Por lo que, vale decir que la misma
opera en subsidariedad con el procedimiento sumario, ya que la instrucción
presumarial se pondrá en funcionamiento ante la imposibilidad de aplicar aquél, el que
solo comenzará cuando se tenga claramente identificado el o los hechos antijurídicos
y al o los agentes que presumiblemente hubiera o hubieran cometido infracciones que
den lugar a la apertura de sumario.
Creemos indudable, que la ventaja del presumario pasa por evitar el dispendio de
actividad administrativa y consecuentemente, cumplir mejor los cometidos públicos.
Pero, sobre todo, dado que no se somete a los agentes a un innecesario sumario,
cuando con medidas más simples (como la que comentamos) se puede determinar su
falta de vinculación con los hechos causantes de la investigación.
Es de resaltar el buen criterio del artículo al establecer que durante el trámite de
la investigación presumarial se deberá preservar la garantía de defensa, lo cual,
además de resultar jurídicamente correcto, refleja la coherencia de la ley al exigir
idéntico estándar en el marco del sumario y del procedimiento acotado que se
desprende del art. 24(64).
Asimismo, el artículo establece que la autoridad de aplicación podrá reglamentar la
forma en que se llevará adelante la investigación. Por lo que el intendente y el
presidente del Honorable Concejo Deliberante podrán en sus respectivas esferas
reglamentar esta materia; actividad que resulta recomendable, dado que permitiría
potenciar este instrumento de gestión.
Aquí tenemos que efectuar una crítica a la ley, por cuanto la Sección I de la que
forma parte el art. 44 (Régimen Marco de Empleo Municipal), no prevé o regla sobre
la "autoridad de aplicación" que se menciona en la última parte del mismo. De hecho,
en cambio, la ley consagra la autoridad de aplicación en la Sección II, destinada al
"Régimen Supletorio de Empleo Municipal"; cabe preguntarse entonces ¿Quién es o
quiénes son, la autoridad o autoridades de aplicación del Régimen Marco?,
obviamente que debe entenderse que la autoridad de aplicación a la que se refiere el
art. 44 será la que disponga las Ordenanzas, los convenios colectivos o el Régimen
Supletorio.
Por último, es importante poner de resalto que la sustanciación de
una investigación presumarial y el posterior sumario no implica una violación del
principio de la garantía jurídica conocida como non bis in idem, ni una contradicción
con la disposición contenida en el art. 23 que prevé que "El trabajador no podrá ser
sancionado más de una vez por la misma causa, debiendo graduarse la sanción en
base a la gravedad de la falta cometida y los antecedentes del trabajador".
Como podemos observar el artículo trascripto precedentemente, consagra el
principio del nom bis in idem, y manda graduar la sanción en relación a la gravedad de
la falta cometida y de los antecedentes del servidor público. Respecto de la segunda
parte del artículo debe señalarse que consagra el principio de razonabilidad; ahora
bien, más allá que la consagración normativa de ambos principios es importante,
debe indicarse que los mismos son plenamente aplicables al sumario
administrativo aunque no estuviesen consagrados.
Finalmente, en relación al nom bis in idem es necesario recordar que un hecho
puede ser motivo de sumario disciplinario, de responsabilidad patrimonial y de una
condena penal sin que ello implique la violación del mismo, dado que lo que se
persigue en todos esos casos es las consecuencias de un hecho en distintos campo
de la responsabilidad.
Volviendo a la estructuración del sumario disciplinario (estrictamente hablando) se
efectúa mediante los arts. 24 a 40 de la Sección I denominada "Régimen Marco de
Empleo Público" y 110 que integra la Sección II denominada Régimen Supletorio(65).
El art. 24 prevé que "No podrá sancionarse disciplinariamente al trabajador con
suspensión de más de diez (10) días o con sanción de mayor severidad, sin que
previamente se haya instruido el sumario administrativo ordenado por la autoridad
competente en las condiciones y con las garantías que se establecen en esta ley. No
obstante, aún cuando la sanción no exigiere sumario previo, deberá preverse un
procedimiento breve que asegure las garantías del debido proceso" y que "Toda
sanción deberá aplicarse por resolución fundada de la autoridad de aplicación, que
contenga la clara exposición de los hechos y la indicación de las causas
determinantes de la medida. Esta atribución no es susceptible de delegación, excepto
en el caso de las sanciones correctivas"(66)y (67).
Esta norma consagra la necesidad del sumario para aplicar sanciones mayores a
10 días, la de respetar el debido proceso(68)en las sanciones menores y los requisitos
que debe reunir el acto que aplique sanciones; entendemos que todo ello contribuye a
que el accionar del Estado respete el orden jurídico, y en consecuencia los derechos
por este reconocidos.
Los arts. 24(69), 25(70), 26(71), 28(72), 33(73), 34(74), 37(75), 38(76), 39(77), 40(78)y el artículo
110(79)que integra la Sección II (es decir, el Régimen Supletorio de Empleo Municipal)
reglan aspectos generales o contingentes del procedimiento sumarial.
Existían en la ley 11.757 dos artículos que no aparecen en la ley 14.656, los que
poseían igual carácter general, se trata del 70(80)y 71(81).
Los referidos arts. 24, 25, 26, versan sobre aspectos tales como; la necesidad
de instruir sumario para aplicar sanciones superiores a diez días y que
deberán instrumentarse mediante resolución fundada (art. 24), que la instrucción de
un sumario no obsta los derechos escalafonarios, pero que los ascensos y cambios
de agrupamiento no se harán efectivos hasta su conclusión (art. 25) y la extinción del
poder disciplinario (art. 26).
De este grupo de normas, debemos resaltar el art. 24, dado que es el que
consagra la existencia necesaria de un procedimiento especial para aplicar sanciones
de una determinada rigurosidad (más de diez días de suspensión).
Ya entrando de lleno a la estructura del sumario, el art. 27(82)establece que
"La instrucción de sumario administrativo será ordenada por el órgano de disciplina
que corresponda. Dicha orden deberá indicar las circunstancias de lugar, tiempo y
modo de ejecución del hecho u omisión objeto de la investigación, bajo pena de
nulidad del sumario que se lleve a cabo.", es decir por el Intendente, por el Presidente
del Honorable Concejo Deliberante o el "...órgano competente que estos
determinen,..." de conformidad a la previsión del art. 66 de la ley 14.656.
Recordamos que el art. 66 integra el Régimen Supletorio de Empleo Municipal, lo
que implica que habrá de estarse a lo que los Municipios legislen al respecto.
Con la "orden de sumario", da comienzo el procedimiento administrativo mediante
el cual se determinara la existencia o no de responsabilidad disciplinaria de los
agentes en referencia a determinados hechos u omisiones; la misma constituye una
pieza fundamental del mismo y por tanto será analizada en el punto siguiente de
manera detallada.
 El art. 28(83), a decir verdad debió estar colocado antes que el comentado
precedentemente, dado que hace referencia a las alternativas que proceden frente al
conocimiento de un hecho que pudiere motivar la aplicación de sanciones
disciplinarias; ello surge claro del inc. a), que establece la notificación al superior para
que se "...disponga la instrucción del sumario...", mientras que el inc. b) se refiere a
los casos en que no es necesaria la instrucción de sumario.
Mediante el art. 29(84)y (85)se define el objeto del sumario y se regla la figura del
"Instructor Sumariante", estableciendo que será llevado adelante por el funcionario
que designe la autoridad de aplicación, debiendo ser un agente o funcionario de
superior o igual jerarquía a la del imputado, perteneciendo a otra dependencia.
Nada obsta a que en el mismo acto que ordena la instrucción del sumario (prevista
por el art. 27), la autoridad competente designe un instructor sumariante.
Respecto de la actuación de la oficina legal (que también era prevista en el art.
74 de la ley 11.757), si bien el hecho de que un letrado realice tal tarea transmite la
idea de una suerte de garantía de buen obrar para la administración y el propio
imputado, al ordenarle el art. 31 la emisión de dictamen sobre la legalidad del
procedimiento a esa misma oficina, ello se presta a menoscabar el debido proceso,
puesto que se daría el absurdo de que quien realizó la instrucción sumarial sea quien
dictamine sobre la validez formal de su propia actuación. Si bien es cierto que ello no
se da en los casos de los grandes municipios, puesto que cuentan de ordinario con
Direcciones de Sumario y Direcciones Legales separadas, en los municipios de
dimensiones menores donde el área jurídica tiene a su cargo la emisión de
dictámenes, la instrucción de sumarios, la atención de los procesos judiciales, más la
consultoría jurídica permanente del intendente, del Concejo Deliberante y a veces
hasta de los propios vecinos, torna a todas luces imposible cumplir con el cometido
encomendado.
Así las cosas, en casos como estos y de no existir otra área legal que pueda emitir
el dictamen requerido por el artículo citado, previa excusación del asesor letrado, el
sumario bien podría resultar instruido por la Dirección de Apremios, o de Despacho, a
los fines de salvaguardar la vigencia y operatividad del art. 31, el cual no sólo
constituye una verdadera garantía para el imputado, sino también una valiosa
oportunidad para que la propia administración detecte y corrija sus posibles errores.
Asimismo, cabe preguntarse si podrá ser instruido el sumario por un contratado
(bajo cualquier modalidad), lo cual si bien no es lo ideal, tampoco nada lo impide.
Téngase presente que la norma dice "trabajador", lo que incluye tanto los de planta
temporaria como permanente.
Ordenado el sumario y designado el instructor, el art. 30(86)regla en su primer
párrafo(87)el grueso del trámite del sumario, dado que regula las etapas de prueba de
cargo, en la que regirá el secreto sumarial; el traslado para la formulación del
descargo y ofrecimiento de su prueba; la producción de esta; el traslado sobre ellas,
para que el agente formule el comúnmente denominado alegato; y la elevación con
su informe final.
Las etapas y los institutos del procedimiento sumarial reglados por el artículo citado
merecían, a nuestro modesto entender, un desarrollo más acabado. Hubiera sido
recomendable la regulación de algunos aspectos mínimos de las pruebas de cargo y
de descargo; mucho más respecto de la "imputación" y el "informe final", las que
constituyen piezas fundamentales del sumario (respecto de ellas nos reservamos para
el punto siguiente su análisis).
 Es oportuno señalar, a esta altura de la descripción de la estructura del sumario
disciplinario para los agentes municipales de la Provincia de Buenos Aires, que no se
ha reglado el momento o etapa procedimental donde corresponde efectuar la
imputación. Motivo este por el cual, no pocas veces, la misma se formula con la propia
orden de sumario, o con la designación del instructor; sobre los problemas que ello
genera volveremos al analizar en el punto siguiente a esta pieza esencial, pero, no
podíamos dejar de poner de resalto que la falta de una estructuración clara y
sistemática del procedimiento conspira contra sus fines.
El sumario, en sí, concluyó con la elevación que el instructor efectúa, dando lugar a
los últimos procedimientos tendientes al dictado del acto resolutorio; ellos son,
la intervención de la Oficina de Personal (a fin de agregar el legajo del agente),
la intervención de la junta de disciplina y de corresponder la del área legal (arts. 102 y
31(88)).
El art. 102 establece que una vez concluido el sumario será remitido a la Oficina de
Personal, la que agregará copia íntegra del legajo del sumariado y que esta elevará
las actuaciones en el plazo de dos días a la Junta de Disciplina.
Tal agregación tiene por finalidad que los funcionarios que intervengan en las
etapas finales cuenten con los antecedentes del agente, los que no debe tener a la
vista el sumariante, puesto que ello podría generarle prejuicios a favor o en contra del
sujeto pasivo del sumario. El rol del sumariante consiste en determinar la existencia
de responsabilidad de los empleados públicos en el caso concreto, correspondiendo a
la Junta de Disciplina y a la autoridad de aplicación la evaluación definitiva del mismo.
La citada junta cuenta con un plazo de diez días para emitir su dictamen (término
que no podrá ser prorrogado en virtud de la expresa previsión de la norma en
comentario) debiendo elevar las actuaciones a la autoridad que corresponda para que
resuelva el intendente municipal o el presidente del Concejo Deliberante, según el
agente pertenezca o no a uno u otro departamento.
Una cuestión interesante se da cuando se pretende establecer desde cuándo han
de ser contados dichos diez días. Por nuestra parte pensamos que ha de hacerse a
partir del día hábil siguiente al de la notificación fehaciente de todos sus integrantes.
Ello en la inteligencia de que de tal manera se favorece la expedición del dictamen de
dicho órgano, puesto que no resulta para nada deseable que los sumarios
administrativos carezcan de las garantías que, como el dictamen de dicha junta, los
tornan jurídica, ética y socialmente aceptable.
Por su parte el art. 31 se establece que en todos los casos cuando la falta
imputada pueda dar lugar a la aplicación de sanción expulsiva, será obligatorio el
previo dictamen del órgano de asesoramiento jurídico que corresponda según se trate
del Departamento Ejecutivo o del Concejo Deliberante, para que dentro del plazo de
diez días, se expida al respecto y que dicho órgano podrá recabar medidas
ampliatorias.
En la búsqueda de una resolución apegada a la legalidad, entendemos que el
presente artículo, con buen tino, establece que ante la posibilidad de arribarse a una
sanción expulsiva deberá darse intervención al área de asesoramiento legal de
la autoridad de aplicación que corresponda, en forma previa a la resolución definitiva.
Ahora bien, es recomendable que aun en los casos en que no se pudiera arribar a una
sanción expulsiva, también se dé intervención al área legal pertinente a fin de no
escatimar medios en defensa de la seguridad jurídica.
 En los casos en que el Departamento Deliberativo no posea órgano de
asesoramiento jurídico propio, debería expedirse en su reemplazo el del
Departamento Ejecutivo.
Recordemos que al analizar las disposiciones del art. 29 referimos los conflictos
que se generan acerca de quién, cómo y por qué no puede ni debe haber confusión
en la persona que instruye el sumario y la que debe realizar el dictamen legal sobre el
mismo.
Finalmente cabe indicar que el área legal posee la facultad de requerir medidas
ampliatorias; pero, la norma no resuelve las consecuencias de aquello, ni el trámite
que el sumario seguirá a partir de ellas. Entendemos que una vez producidas estas
medidas, el trámite del sumario debería retrotraerse y darse un nuevo traslado para
alegar, realizarse un nuevo informe final y tomar nueva intervención la Junta de
Disciplina, el área legal y, luego sí, elevarse a la autoridad de aplicación para que
resuelva definitivamente.
Una vez pronunciada la Junta de Disciplina, en su caso, y agregado el dictamen
del área legal, las actuaciones serán remitidas a la autoridad competente para que
dicte la resolución definitiva. Dicha resolución deberá efectuarse con ajuste a lo
dispuesto en la última parte del art. 24 y en el plazo previsto en el art. 35(89).
Se reiteran en definitiva, las exigencias que deberá cumplir el acto resolutorio, vale
decir que deberá ser fundado, contener una clara exposición de los hechos y
la indicación de las causas determinantes de la medida adoptada.
A nuestro juicio resulta erróneo que se haga referencia al momento en que la junta
se hubiera pronunciado, dado que la ley habilita la continuidad del trámite sumarial sin
que exista tal pronunciamiento (conf. art. 102), por lo que deberá entenderse que ante
el vencimiento del plazo y emitido el dictamen legal, se deberán elevar las
actuaciones.
Antes sostuvimos que los arts. 24, 25, 26, 28, 33, 34, 37, 38, 39, 40 y 110 (entre
otros) contienen previsiones de carácter general o contingente, motivo este por el cual
las abordaremos luego de analizar las previsiones que surgen de los arts. 35, con el
que se concluye el procedimiento sumarial, y 36(90)que regula un aspecto
procedimental que, a nuestro entender debió ser insertado antes.
Mediante el art. 35 se establece que la autoridad de aplicación cuenta con un plazo
de diez días para emitir el acto administrativo final (los que se cuentan desde que se
reciben las actuaciones). Asimismo, determina que el acto podrá sancionar, absolver
o sobreseer al o los agentes imputados. Esta norma se relaciona con el art. 24 que
establece los requisitos que deberá contener el acto administrativo final, en cuanto a
la necesidad de que sea fundada y contenga una clara exposición de los hechos, así
como la indicación de las causas determinantes para la medida adoptada.
Ahora bien, constituyendo el acto administrativo que resuelve el sumario una pieza
esencial, nos explayaremos sobre ella en el punto siguiente.
Por el art. 36 se dispone que cuando concurran dos o más circunstancias que den
lugar a la sanción disciplinaria se acumularán las actuaciones, a efectos que, la
resolución que recaiga contemple todos los cargos imputados, ello en pos del logro de
una mayor economía procesal y eficiencia administrativa (máxime teniendo en cuenta
los derechos y principios en juego). Por lo que no cabe duda que la finalidad
perseguida deviene plausible y que los efectos logrados redundan en beneficio del
buen cumplimiento de la función administrativa correctiva o disciplinaria.
En su parte final el citado artículo dispone que en caso de no resultar posible la
referida acumulación, las actuaciones que se encuentren pendientes de resolución,
una vez resuelta la primera, continuaran siendo sustanciadas hasta finiquitar la
cuestión.
De manera breve señalaremos las previsiones de los arts. 33(91), 34(92), 110(93),
37 , 38(95), 39(96)y 40(97); de los que ya señaláramos su carácter general o
(94)

contingente.
Mediante el art. 33(98)se establece una medida preventiva originada en
la instrucción de un sumario. Obviamente, ella queda condicionada a lo que en
definitiva se resuelva en el mismo, es decir, a que se aplique algún tipo de sanción o
no.
Se autoriza a la autoridad de aplicación a "suspender preventivamente" al agente.
El fundamento de la suspensión preventiva del agente, tal cual la misma norma
lo expresa, se encuentra en la necesidad de evitar posibles interferencias en el trámite
del sumario, pero fundamentalmente en evitar que se pueda continuar dañando o
perjudicando a la administración municipal y por tanto, en última instancia, a la propia
comunidad que con sus impuestos la solventa.
Mediante el art. 34(99)se regla lo que hace a la percepción o no de los haberes de
los agentes que hubieran sido suspendidos preventivamente.
La norma fija que los días de suspensión preventiva se computarán a los fines del
cumplimiento de las sanciones correctivas y que si la sanción fuera menor a la
cantidad de días que el agente estuvo suspendido, los días que excedan serán
abonados al agente como si hubieran sido trabajados.
Más adelante aclara que si el agente fuera sancionado con una medida expulsiva
no percibirá los haberes por el término que duró la suspensión, lo que resulta de toda
lógica.
Finalmente, cabe señalar que en esencia el contenido de este artículo se ve
reiterado en el art. 38(100), en particular cuando establece que deberá abonarse la
totalidad de los haberes no percibidos durante la suspensión a quien resultara
absuelto o sobreseído definitivamente en un sumario.
Téngase presente que en el caso del art. 38 no dice que los salarios se abonaran
como si hubieren sido laborados, circunstancia que, depende de la interpretación que
se siga, podría poner a estos agentes en desventaja respecto de los que sí recibieron
una sanción, pero menor al tiempo de suspensión. Creemos que a los fines de la
liquidación en ambos casos deberá efectuarse como si el agente hubiera prestado
servicios regularmente.
Para concluir entendemos criticable la norma al determinar que el acto que
absuelva o sobresea ordene el pago y que este deba efectuarse dentro de las
cuarenta y ocho horas (48) de ser emitido, dado que es imposible materialmente que
desde la emisión del acto se lleven adelante todos los procedimientos
administrativos(101)que de él se desprenden y los necesarios para abonar la suma que
corresponda(102); ciertamente el legislador demuestra que desconoce de manera
absoluta el "derecho administrativo" y lo que es peor el "funcionamiento del aparato
estatal". En conclusión la norma es imposible cumplimiento.
La facultad de aplicar las sanciones que prevé este estatuto le son otorgadas a
la autoridad de aplicación, vale decir, a los titulares de los Departamentos
Deliberativo, Ejecutivo o el órgano que se designe, según el agente revista en uno u
otro departamento.
Ahora bien, con buen criterio el artículo prevé la posibilidad de que
dichas autoridades deleguen la aplicación de sanciones en funcionarios de distintos
rangos, limitando el máximo que en cada caso podrán aplicar de manera decreciente
en la medida en que se va descendiendo en escala jerárquica del funcionario en que
se delega la competencia (salvo en el caso de los secretarios y directores, que
tendrán las mismas facultades).
Entonces, los secretarios y directores podrán aplicar llamados de atención,
apercibimientos y suspensiones de hasta diez días; los jefes de departamento, de
hasta cinco días, y los jefes de división, de hasta un día.
Prevé también la norma que en caso de que la autoridad de aplicación delegue las
facultades, mantendrá la atribución de aplicar las sanciones que considere
necesarias. Si bien en principio la autoridad que delega posee la facultad de avocarse
al conocimiento de la competencia delegada, no está de más la aclaración, por lo que
la previsión inserta en el primer párrafo nos recuerda tal potestad, a la par que nos
esclarece que la mentada delegación opera en función de atender aquellas cuestiones
con mayor celeridad e inmediatez y no en razón de aptitudes técnicas especiales de
los inferiores jerárquicos (lo cual tornaría harto discutible la posibilidad de la avocación
por el superior).
Asimismo, bien podría decirse que dicha previsión legal, más que una habilitación
legal para delegar, consiste en una prohibición de delegar más allá de los límites
establecidos, lo que implica en definitiva una garantía para el agente, en el sentido de
que a mayor gravedad de la sanción, mayor será la jerarquía del
funcionario interviniente. Aunque a decir verdad en general no se observa una mayor
afición de las autoridades de aplicación municipales a delegar tales facultades.
La reincidencia, instituto trascendente en cualquier sistema sancionatorio, se regla
en el art. 37, estableciendo que deberán tenerse en cuenta las sanciones aplicadas en
el plazo de dos años anteriores a la comisión de la nueva falta(103).
La vinculación o relaciones del "sumario" con el derecho penal se prevé en el
régimen del personal de los municipios de la provincia de Buenos Aires en dos
normas; en primer lugar, se establece la obligación de efectuar la pertinente denuncia
penal ante la existencia de indicios fehacientes de haberse cometido un delito(104).
En segundo lugar, el art. 40(105)aborda materias más discutidas cuando establece
que "La sustanciación de sumario administrativo por hechos que puedan constituir
delitos y la aplicación de sanciones administrativas correspondientes,
serán independientes de la causa criminal que pudiere sustanciarse paralelamente. La
resolución que se dicte en esta última, no influirá en las decisiones que adopte o haya
adoptado la Administración Municipal. Sin embargo, pendiente la causa criminal no
podrá dictarse resolución absolutoria en sede administrativa".
La norma encuentra su fundamento en la obvia necesidad de evitar soluciones
notoriamente divergentes. Más allá de la clara independencia de los regímenes
jurídicos en juego (el penal y el administrativo), va de suyo que el dictado de una
resolución absolutoria en sede administrativa y una condenatoria en sede penal
constituiría un escándalo jurídico. En el caso contrario al que la norma plantea, el
escándalo no existiría dado que la forma de arribar a una convicción es mucho más
laxa en el ámbito administrativo, por lo que aquellos elementos que no resultan
suficientes a los fines de una sanción penal, bien podrían serlo a los fines de una
sanción administrativa.
Es necesario reafirmar que, si bien no existe una relación directa entre el
procedimiento administrativo y el proceso penal, sería un absurdo que frente a una
condena en sede penal exista una absolución en sede administrativa. En efecto, si la
justicia penal tuvo por probada la responsabilidad en el hecho, con la rigurosidad
que exige a tal efecto el derecho penal, carecería de toda lógica que se dictara una
resolución absolutoria en el marco de un procedimiento administrativo sancionador.
Otro tema trascendente que surge del artículo se refiere al principio non bis in
idem, el cual consiste en la prohibición de enjuiciar dos veces a una persona por un
mismo hecho. Quienes nos dedicamos a la profesión de abogar por otros, no
ignoramos su importancia, dada su trascendencia en el terreno de la libertad y la
justicia, por lo que la norma establece que la doble persecución (administrativa y
penal) no constituyen una violación a dicho principio, ya que ambos procedimientos
buscan determinar la responsabilidad del agente en campos tan distintos del derecho,
como el administrativo y el penal. Aprovechamos este punto para reafirmar la
distinción entre el derecho disciplinario y el penal, al respecto Osvaldo M. Bezzi
sostenía que "...el remate que desliga esa identidad lo dio un análisis que había sido
descuidado: la infracción disciplinaria, a diferencia del delito, no atenta contra bienes
jurídicos sino contra los deberes del servicio funcionarial"(106).
Continuando con el análisis, en el mismo capítulo, pero bajo títulos que los separa
del régimen disciplinario, la ley regla los recursos(107)que podrán interponerse contra
los actos administrativos que impongan sanciones. Disponiendo que procederán
contra ellas los recursos de "revocatoria" y "jerárquico", para el caso de haber sido
dictado el acto que se ataca por un órgano que con su pronunciamiento no agote la
vía.
La técnica resulta cuestionable, dado que para las sanciones aplicadas por
funcionarios cuyo pronunciamiento no agota la vía, requiere que se recurra ante el
superior, es decir no opera automáticamente y además, al indicar "...hasta agotar
la instancia administrativa..." parece sugerir que deberá interponerse un recurso
jerárquico ante cada superior jerárquico (de director a director general, y de este a
subsecretario, y de esto otra ante el secretario y por último ante el intendente), ello
contradice el criterio que la jurisprudencia a establecido en el sentido que el recurso
jerárquico procede de manera directa ente el funcionario cúspide del órgano.
Asimismo, resulta cuestionable que el artículo aluda a la norma procedimental de la
provincia, en lugar de remitir a la ordenanza general 267/80 o la que los municipios
hubieran establecido.
También, como en otros campos del derecho administrativo, la "revisión"(108)se
encuentra prevista en el marco de este régimen disciplinario, ello corresponde, dado
que el procedimiento administrativo busca de manera decidida la verdal material, más
allá de la verdad formal. Ello no implica la inexistencia de formas, las que, sabemos,
constituyen garantías dentro de los procesos legales.
Ahora bien, dentro de la limitación que la estabilidad de las manifestaciones de la
voluntad estatal implica a ese principio de búsqueda de la verdad material, la revisión
en materia administrativa constituye una garantía en sí misma y una declaración de
esa búsqueda permanente de la verdad.
Es por ello, que en materia de sumarios se ha previsto de manera específica, y con
muy buen tino, que la revisión de un sumario en el que se arribe a una sanción podrá
ser llevada adelante en cualquier momento, sea por impulso del sumariado, como por
determinados familiares y aun hasta de oficio. En cuanto a quiénes pueden solicitar la
revisión, debe considerarse incluido el conviviente con derecho a pensión, que no
accede a la misma por la existencia de una sanción expulsiva.
Mediante el art. 43(109)la ley establece que los términos establecidos en el presente
capítulo son perentorios y se computarán por días hábiles laborables con carácter
general para la administración municipal, salvo cuando se hubiere establecido un
tratamiento distinto.
Así concluimos con el análisis de la estructuración del sumario disciplinario en
la ley 14.656, el que como ya señalamos posee una gran cantidad de cuestiones
observables; algunas de las cuales podrían ser resueltas mediante vía
reglamentaria(110).

VI. PIEZAS ESENCIALES

En el punto precedente analizamos la estructura del sumario administrativo
disciplinario en el ámbito de los municipios bonaerenses, para ello repasamos el
articulado de la ley 14.656 y expresamos nuestros pareceres al respecto.
A lo largo de esos párrafos sostuvimos que algunas de las piezas del sumario,
poseían el carácter de "esenciales". Ahora bien, cuando decimos ello, hacemos
referencias a la importancia que las mismas poseen desde el punto de vista de
la praxis de la instrucción sumarial.
Si bien cada instrumento y cada acto del sumario es vital para evitar la nulidad de
las actuaciones, por ejemplo la producción de la prueba, las piezas a las que hacemos
referencia resultas fundamentales para la suerte de la actividad sumarial.
En nuestra modesta opinión, revisten ese carácter la "orden de sumario", la
"imputación", el "informe final" y la "resolución".
En no poca mediada, el éxito del procedimiento sumarial, el que consiste en el
esclarecimiento de los hechos que podrían constituir incumplimiento de las
obligaciones o la violación de las prohibiciones establecidas por la legislación(111),
depende de la manera en que se arriba a la emisión y de cómo se emiten estos actos;
es por ello que convencidos de esa trascendencia, en los subpuntos que siguen
realizaremos un análisis de las mismas, refiriendo a cuestiones no solo jurídicas, sino
también prácticas. Señalando algunas diferencias con el tratamiento recibido en otros
ordenamientos de empleo público.

VI.1. Orden de sumario

Con la "orden de sumario", da comienzo el procedimiento administrativo mediante
el cual se determinara la existencia o no de responsabilidad disciplinaria de los
agentes en referencia a determinados hechos u omisiones; la misma constituye una
pieza fundamental del mismo.
El art. 27 de la ley 14.656(112)establece que "La instrucción de sumario
administrativo será ordenada por el órgano de disciplina que corresponda. Dicha
orden deberá indicar las circunstancias de lugar, tiempo y modo de ejecución del
hecho u omisión objeto de la investigación, bajo pena de nulidad del sumario que se
lleve a cabo", dicho texto no presenta complicaciones analíticas, por lo que atento lo
prescripto por el art. 66 serán el presidente del Honorable Concejo Deliberante o por
el Intendente o el órgano competente que estos designen quien deberá emitir la
misma.
 El hecho que la competencia para la emisión de la orden de sumario se asigne a
la autoridad de aplicación reafirma la trascendencia del procedimiento, lo que
nuevamente opera en beneficio del agente y entendemos debe ser considerado como
un acierto legislativo. Aunque, también debemos señalar, que en municipios cuya
dimensión estructural es similar o aún mayor a la de algún Estado provincial(113), la
posibilidad de la designación de otro órgano resulta prudente(114).
El artículo que comentamos a diferencia de su antecedente, el 72 de la ley
11.757, con buen tino prevé que se deberá incluir en la orden las circunstancias de
lugar, tiempo y modo de ejecución del hecho u omisión objete de la investigación,
sancionando su omisión con la nulidad.
Ahora bien, respecto de este instrumento la ley no avanzo más allá de la
determinación precedente y la que surge del art. 28(115)que reza que "Cuando
ocurriese un hecho que pudiere motivar la aplicación de las sanciones disciplinarias
establecidas en la presente ley, se seguirá el siguiente procedimiento:
a) Para sanciones que requieren sumario previo:
El trabajador que entrara en conocimiento de la comisión de faltas que lo motiven,
dará parte al superior jerárquico a fin de que, por la autoridad competente, se
disponga la instrucción del sumario correspondiente.
b) Para las demás sanciones se seguirá el procedimiento que se establezca en la
Ordenanza y el Convenio Colectivo de Trabajo, y a falta de ellos se seguirán las
reglas del debido proceso".
Como puede observarse lo que existe aquí es una mención de cómo se puede
llegar al dictado de la orden de sumario, aunque en realidad parece más una
reiteración de la obligación de los agentes de denunciar las irregularidades que
lleguen a su conocimiento(116), que un supuesto para que proceda la apertura de un
sumario; entendemos que sería más útil una norma que contenga, de manera
enunciativa, diferentes supuestos de situaciones en las que deba ordenarse
la instrucción sumarial(117).
Dado que la norma solo regla los aspectos señalados hasta aquí, se abre entonces
un abanico de posibilidades fácticas, algunas de las cuales podrían conspirar contra el
futuro del sumario; a saber, no contener de manera clara y precisa la mención de los
hechos a investigar y la individualización del o los presuntos responsables.
Suele observarse en los trámites sumariales, no pocos esfuerzos para enmarcar en
las ordenes de sumario hechos que no estaban incluidos en ellas, ello puede acarrear
la nulidad de lo actuado y obviamente la frustración del fin perseguido; esa praxis,
resulta innecesaria dado que en esas circunstancias lo correcto es la ampliación de la
orden de sumario incorporando los nuevos hechos a investigar y de corresponder los
nuevos agentes.
La deficiente técnica de legislación que venimos señalamos también se observa en
la ley 10.430(118), pero en ese caso es salvada por la reglamentación del art. 92(119),
que determina ciertos contenidos mínimos de la orden de sumario; aunque este tipo
de prescripción debe poseer contenido legal y no reglamentario, dado que se trata de
procedimientos, los requisitos exigidos resultan útiles.
También se prevé en esa norma reglamentaria la posibilidad que el director de
Sumarios de la Provincia requiera del funcionario que emitió la orden corrija los
defectos que presenta la orden o aclare la misma, práctica que no debe dejarse de
lado en toda caso que resulte necesaria, en aras al buen desarrollo del trámite.
Entonces, entendemos recomendable que los municipios legislen con amplitud
este instituto o que las autoridades de aplicación de la ley 11.656 reglamenten
este instrumento, precisando sus requisitos mínimos, lo que redundaría tanto en
beneficio de la administración como del agente sometido a sumario.

VI.2. Imputación
Ordenado el sumario y designado el instructor, el art. 30(120)regla en su primer
párrafo(121)el grueso del trámite del sumario, dado que regula las etapas de prueba de
cargo, en la que regirá el secreto sumarial; el traslado para la formulación del
descargo y ofrecimiento de su prueba; la producción de esta; el traslado sobre ellas,
para que el agente formule el comúnmente denominado alegato; y la elevación con
su informe final.
Las etapas y los institutos del procedimiento sumarial reglados por el artículo citado
merecían, a nuestro modesto entender, un desarrollo más acabado. Hubiera sido
recomendable la regulación de algunos aspectos mínimos de las pruebas de cargo y
de descargo (tipos y medios de prueba, admisibilidad e inadmisibilidad, producción,
etc.); mucho más respecto de la "imputación" y el "informe final", las que constituyen
piezas fundamentales del sumario (respecto de la última nos reservamos para el
punto siguiente su análisis).
Producida la prueba de cargo, etapa en la que conforme el art. 30 de la ley
11.656 rige el secreto de sumario, la instrucción mediante resolución dará por termina
la misma y levantará dicho secreto; produciendo en dicho acto o en forma separada,
si correspondiere, la imputación.
Vale decir entonces que, la imputación es el acto administrativo emitido por el
Instructor en el que achaca a un agente la comisión de una infracción o falta al
régimen legal vigente; es decir un incumpliendo de las obligaciones o la violación de
una prohibición.
Obviamente se trata de un acto que debe encontrar su origen en la acabada
constatación, a criterio del Instructor, de responsabilidad en el agente que se imputa y
que posee gravedad institucional, motivo por el cual no puede ser movido o motivado
por otros fines que no sean los que corresponden al buen cumplimiento del orden
jurídico. En ese orden de ideas son la desviación de poder o la falta de adecuada y
suficiente motivación las causas que impiden el correcto desenlace del trámite
sumarial.
La técnica del acto de imputación, entonces, se torna esencial y trascendente,
debiendo contener en sus considerando la exposición metódica de los hechos,
relacionándolos, con las pruebas agregadas al expediente y la participación que en
ellos tuvieren cada uno de los imputados. Es aquí donde la razonabilidad o
su ausencia se vuelve esencial y donde la desviación de poder suele aparecer; es por
ello que reglar estos aspectos es sumamente importante, dado que así se restringe el
margen de mala praxis jurídica.
Es importante recordar, que en caso que el Instructor no encuentre elementos
suficientes para imputar a un agente, o que tenga por acreditado que no ha existido
violación alguna de las obligaciones o prohibiciones, deberá postular el cierre del
sumario.
Ahora bien, es fundamental en la imputación la adecuada y justa merituación de la
prueba, vinculando con claridad el o los hechos irregulares con la responsabilidad que
le cabía al o los agentes en los mismos. Para lograr este objetivo es recomendable el
tratamiento independiente de cada reproche indicando en cada caso las pruebas
que indican la responsabilidad del agente; remitiendo con claridad a las mismas y
reproduciendo aquello que es esencial o fundamental para el convencimiento arribado
por el Instructor.
Una técnica deficiente, puede acarrear vicios al sumario y condicionar su resultado;
si el acto de imputación es oscuro, impide el ejercicio del derecho de defensa y se
corre el riesgo que al concluir el procedimiento, la convicción a la que arribo el
Instructor no se encuentra plasmada en las actuaciones y por tanto no se pueda
sancionar al agente o si se lo sanciona, la misma sea revocada judicialmente.
Así como la orden de sumario condiciona desde el inicio el desarrollo del
trámite, aunque en muchos aspectos esa limitación es subsanable mediante la
ampliación de la misma o por la actividad que deberá desarrollar el Instructor; la
imputación condiciona el desarrollo del resto del trámite sumarial y en este caso sin
que exista una oportunidad para la subsanación, con la sola excepción de las medidas
ampliatorias que puede requerir el área legal conforme la previsión del art. 31 de la ley
14.656(122).
Finalmente cabe señalar, que también respecto de la imputación ha sido la
reglamentación de la ley 10.430 el que regla de forma más detallada la cuestión,
previendo aspectos como los que venimos señalando(123). Por su parte observamos
un avance en la ley 13.201 de las Policías de la Provincia de Buenos Aires,
donde existe mayor determinación y precisión en esta materia.

VI.3. Informe final

Luego del traslado de la imputación; de que sea ejercido el derecho de defensa, o
perdido el derecho para su ejercicio, y en su caso producida la prueba propuesta por
el o los agentes sumariados; corrido el traslado para alegar y formulado este o
vencido el plazo para efectuarlo; corresponde la elevación del sumario, con opinión
fundada, para el dictado del acto resolutivo(124).
La opinión fundada a la que hace referencia el art. 30, primer párrafo in fine de
la ley 14.656 es el comúnmente denominado informe final, objeto de este subpunto.
Obligadamente debemos ser repetitivos aquí, por cuanto, la ley nuevamente deja
sin regular este instrumento trascendental para el sumario; entendemos que al dictar
los Concejos Deliberantes las normas locales o mediante los convenios colectivos de
trabajo se podrá ampliar la regulación de este instituto o en su defecto, se podrá lograr
tal fin mediante la reglamentación por parte de las autoridades de aplicación del
régimen(125).
Entrando al análisis de este instrumento, corresponde que resaltemos que el
mismo es una pieza fundamental, dado que en él se verterán las conclusiones
definitivas del instructor respecto del sumario. Así, este informe será el sostén
fundamental de acto que resuelva el trámite sumarial, sea sancionando o absolviendo
al o los agentes sumariados.
Podemos decir, que el informe final será la pieza que nutra al acto resolutivo de su
necesaria motivación. Si bien, es obvio, es el trámite en su totalidad el que sirve de
sostén del elemento motivación del acto administrativo previsto en el art. 108 de la
ordenanza general 267/1980(126)y (127).
 Por lo expuesto precedentemente, deberán surgir claramente expuesto en
el informe final, los antecedentes de de hecho y de derecho de la futura resolución. La
claridad expositiva, por su parte, se transforma en un requisito ineludible de esta
pieza.
Dicha claridad no podrá lograrse, sino, mediante la indicación clara y precisa de los
hechos o circunstancias fácticas, de la individualización del o los responsables por los
mismos, de la prueba que lleva a esas convicciones y de las normas en infringidas.
Todo ello deberá encontrarse perfectamente relacionado y con cita de cada foja en la
que se encuentren acreditados cada extremo referido.
Finalmente, el informe final deberá concluir con la opinión respecto del contenido
del acto; es decir, absolviendo o sancionando y en este caso con indicación de la
sanción que correspondería aplicar, así como su quantum.
En líneas generales la doctrina sostiene que en el "...informe final que el
sumariante debe ajustar a las mismas consideraciones señaladas..." para la
imputación(128)(129); nosotros compartimos este concepto, pero entendemos que debe
primar una actitud aún más concienzuda en su elaboración, dado que será
el instrumento sobre el que muy probablemente trabaje el funcionario que deba
resolver de manera definitiva el sumario, así como también la justicia en caso de
judicialización del sumario.
En lo que hace al ámbito de la Provincia de Buenos Aires la ley 10.430 y su
reglamentación tampoco han reglado esta figura; si lo ha hecho la ley 13.201 de Las
Policías de la Provincia de Buenos Aires en el art. 174(130)en la que se receptan las
ideas vertidas en estos párrafos.

VI.4. Resolución
Confeccionado el informe final corresponde elevar las actuaciones a fin del dictado
del pertinente acto administrativo resolutorio; para ello y conforme lo ya expuesto en el
punto V de este trabajo, se seguirán los siguientes pasos; se lo remitirá a la Oficina de
Personal, la que agregará copia íntegra del legajo del sumariado y elevará las
actuaciones en el plazo de dos días a la Junta de Disciplina, esta se expedirá dentro
de los diez días. Luego, se hubiera o no expedido la Junta(131), se girarán a
la autoridad que corresponda para su resolución definitiva(132).
El procedimiento anterior variará en caso que la falta imputada pueda dar lugar a la
aplicación de sanción expulsiva, posibilidad que hará obligatorio el previo dictamen del
órgano de asesoramiento jurídico que corresponda según se trate del Departamento
Ejecutivo o del Concejo Deliberante(133). Cabe recordar en este punto que el área legal
podrá requerir la realización de nuevas medidas, lo que a nuestro criterio obligaría a
un nuevo alegato, informe final e intervención de la junta de disciplina.
Satisfechas las intervenciones referidas anteriormente y remitidas las actuaciones
a la autoridad competente, conforme las previsiones del art. 32(134)de la ley
14.656, esta deberá emitir o dictar la resolución definitiva. Acto que corresponde
efectuar con ajuste a lo dispuesto en la última parte del art. 24, en el plazo previsto en
el art. 32(135).
Esta es, como no podía ser de otra manera, una pieza esencial del sumario, toda
vez que con ella se concluye el mismo. De ella, en cuanto se ajuste a derecho,
dependerá que podamos considerar exitoso al trámite sumarial (con independencia de
que se apliquen sanciones o no).
Podemos decir que el art. 32 reitera las exigencias que deberá cumplir el acto
resolutorio, vale decir que deberá ser fundado, contener una clara exposición de los
hechos y la indicación de las causas determinantes de la medida adoptada, requisitos
que surgen del citado art. 24.
Dichos requisitos, no son ni más ni menos que los antecedentes de hechos y
derechos exigidos para considerar fundado un acto administrativo; es decir, la
motivación, y; a nuestro modesto entender, es claro que esta norma persigue el fiel
cumplimiento del debido proceso que constituye una verdadera garantía de legalidad
y razonabilidad en favor del agente.
Ahora bien, sin desmerecer las positivas previsiones comentadas, las normas que
reglan la emisión del acto de cierre podrían haber sido más precisas, señalando los
demás requisitos que deben cumplir o por lo menos remitiendo en forma expresa a las
normas de procedimiento administrativo, dada la mayor precisión de estas en la
regulación de los actos administrativos. Ello, constituiría una guía práctica de cómo
emitir tales actos y coadyuvaría en ese proceso tan trascendente que es plasmar la
voluntad de la administración en una resolución.
De más está decir que en la técnica y en la motivación es donde podrán
encontrarse los vicios que permitan atacar el resolutorio al que se arribe; de ahí la
importancia que el acto se emita con sumo cuidado y esmero, conteniendo la totalidad
de los elementos que se requieren y sin apartarse de la razonabilidad o incurrir
desviación de poder.
Para ello, serán la prueba de cargo y la imputación; el descargo y su prueba;
el informe final y los dictámenes de la Junta de Disciplina y el del Área Legal, los
puntos cardinales sobre los que deberá encontrar su eje la resolución final. En su
razonada y cabal valoración se cumplirá el fin de la institución sumarial, que no es otra
que la protección del buen cumplimiento de los fines del Estado en la búsqueda del
bien común.
Remarcamos, esos cuatro aspectos o puntos cardinales, dado que de la tensión
entre ellos, deberá surgir la resultante (resolución), no solo de uno de ellos; este el
punto crucial donde deben valorarse las constancias de las actuaciones.
Así, por ejemplo respecto de los dictámenes citados (de la Junta de Disciplina y del
Área Legal) la Asesoría General de Gobierno de la Provincia de Buenos Aires sostuvo
en la respuesta dada a la Municipalidad de Cañuelas con fecha 30 de julio de 2002
(claro que en referencia a la ley 11.757), que "...respecto de la posibilidad, en el
marco de la sustanciación de un sumario administrativo, de apartarse del dictamen
emitido por la Junta de Disciplina, disponiendo, en el acto administrativo pertinente,
una sanción expulsiva. Es de aclarar que los letrados instructores —como así también
lo haría el dictamen de la Asesoría Legal—, consideran que el sumariado
habría incurrido en faltas graves —debidamente probadas— que podrían dar lugar a
la aplicación de sanciones expulsivas, mientras que la mencionada junta aconsejó el
sobreseimiento definitivo del empleado. (...) corresponde señalar que, en materia de
empleo público, el dictamen de la Junta de Disciplina, como el propio de la Asesoría
Legal, no importan una opinión vinculante para el Departamento Ejecutivo municipal,
ya que tales órganos administrativos poseen funciones exclusivamente asesoras
(conf. SCBA, B.51.663, sent. 21/9/1993). En consecuencia, la opinión de la Junta de
Disciplina es meramente de consejo, y como tal no obliga en modo alguno al
Departamento Ejecutivo sobre la decisión a tomar".
 Obviamente, esos conceptos son reproducibles en relación al informe final del cual
podrá la autoridad apartarse si así lo considera.
Así las cosas, el acto administrativo final, conforme lo prevé el art. 35 de la ley
13.656, deberá ser dictado dentro de los diez (10) días de recibidas las actuaciones y
deberá resolver, sancionando, absolviendo o sobreseyendo; de cómo sea emitido y
fundado dependerá como ya dijimos su supervivencia en el mundo jurídico.

VII. COLOFÓN
A lo largo de las páginas que anteceden de manera simple y sin mayores
pretensiones tratamos de realizar una presentación esquemática y descriptiva del
régimen sumarial en los municipios de la Provincia de Buenos Aires, con miras a
reflexionar sobre su funcionamiento y por tanto a la concreción de los objetivos que
hacen a su existencia dentro del régimen del derecho público y del sistema
republicano.
Para ello, convencidos que debíamos establecer con claridad el uso de los
conceptos involucrados en este trabajo, repasamos los conceptos de funcionario y
agente público, los tipos de responsabilidades y los sistemas o procedimientos de
determinación de responsabilidades de los funcionarios y agentes públicos.
Luego, analizamos la estructuración del sumario administrativo disciplinario en
la ley 14.656 con miras a describirlo y analizar su funcionamiento, desde su impulso
hasta la revisión del mismo.
Concluimos con el análisis de lo que consideramos cuatro piezas esenciales del
trámite sumarial en el Estatuto del Empleado Público de los Municipios de la Provincia
de Buenos Aires; la orden de sumario, la imputación, el informe final y la resolución.
En ellas nos detuvimos dado que son, desde nuestro punto de vista, las piezas en las
que reside en cabal cumplimiento o logro de los fines del sumario administrativo
disciplinario; es decir corregir los desvíos de los agentes públicos en el cumplimiento
de sus deberes y obligaciones, que no son ni más ni menos que un medio o
mecanismo para el logro del bien común, fin último del Estado.
Esperamos que estas breves consideraciones, sirvan para clarificar algunos
aspectos de estas piezas centrales y para que tanto el instructor, como el letrado que
asista a un agente sometido al procedimiento sumarial, puedan coadyuvar al fin
señalado en el párrafo precedente.
Como pudo observarse en a lo largo del punto VI de este trabajo, en todas ellas
aparecen como elemento fundamental "la motivación"; nada nuevo parece que
aportáramos el indicar esto en el ámbito del derecho administrativo, sin embargo, de
manera particular adquiere relevancia en el sumario, dado que es necesario un nivel
de detalle en su concreción en cada uno de estos instrumentos, que supera la
tradicional invocación del derecho y la puntualización o señalamiento de hechos que
presentan los actos administrativos.
En estas piezas se requiere y necesita la claridad, profundidad y en particular la
vinculación pormenorizada que indicáramos en el punto citado; los derechos en juego
y los fines últimos del subsistema sumarial así lo requieren.
En definitiva, para lograr la virtud republicana que se persigue mediante el sumario
administrativo, en él se debe actuar virtuosamente.
 LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA Y EL EMPLEO PÚBLICO DE LOS MUNICIPIOS
BONAERENSES. POR GONZALO CUARTANGO

SUMARIO: I. Introducción. II. El derecho del trabajo. Sus caracteres distintivos.

III. Un poco de historia respecto del sindicalismo. IV. La relación de empleo
entablada por el Estado. V. La negociación colectiva. VI. La Ley de Negociación
Colectiva en el sector público en el Estado miembro de Buenos Aires. VII.
Algunas consideraciones. VIII. La negociación colectiva en el ámbito municipal
de la provincia de Buenos Aires. IX. La problemática de la negociación colectiva
municipal en la provincia de Buenos Aires.

I. INTRODUCCIÓN
Hace ya nueve años, el mismo Jorge Bastons que fue contemporáneo mío en la
Facultad de Derecho de la UNLP, al que me cruzo en el centro de La Plata tomando
café después de un día complicado ó corriendo para alguna de sus muchas
actividades, me propuso escribir un capítulo para el libro colectivo que estaba
dirigiendo, sobre el Derecho Colectivo del Trabajo y el Empleo Público, que se
transformó en una obra de, para mi, impensados alcances por la cantidad de colegas
que participaron y la cantidad y profundidad de los temas que trataron.
En aquel momento, plenamente sumergido en el ejercicio de la docencia como
estaba, me metí de cuerpo y alma a escribir un artículo que uniera los dos extremos
de dos institutos tan abarcativos y tan particulares como los que me había
encomendado el colega que en cada momento en que me cuenta una nueva iniciativa
académica con entusiasmo, también me reprocha por no acompañar sus ganas de
profundizar y de seguir estudiando.
En esta ocasión, como tantas otras veces, me crucé con Bastons en la zona de los
Tribunales de La Plata, y en un minuto me hizo partícipe de este nuevo proyecto.
Como siempre el entusiasmo de Bastons fue mayor que el mío. En este caso, el tema
que tenía que tratar era el de la negociación colectiva en la Provincia de Buenos
Aires. Promediaba el año 2013 y pensé que el tema pasaba por tomar los elementos
centrales de aquel artículo y agregarle algunas cositas más, que no era tanto trabajo.
Sin embargo, aquel artículo fue previo a la sanción de la ley 13.453 de la Provincia
de Buenos Aires que sancionó el régimen de negociación colectiva para el empleo
público de la Provincia de Buenos Aires, motivo por el cual no había incluido su
tratamiento. Fue previo también a la sanción de la primera norma sobre negociación
colectiva en el ámbito municipal de la Provincia de Buenos Aires, que sancionó el
Municipio de Tigre en el año 2008 y que significó un paso muy importante en la
concreción de la autonomía municipal de la que hablan los artículos 5 y 123 de la
Carta Federal, pero que, además, puso sobre el tablero la muy compleja problemática
que podría significar que cada uno de los 135 municipios de la Provincia de Buenos
Aires ejerza el mismo derecho que ejerció el Municipio de Tigre.
En definitiva, como pasa en todas las actividades humanas, Bastons tenía una
parte de la razón, otra parte de la razón era mía y la última porción era del saber
popular. Le reconozco al Dr. Bastons que siempre, pero siempre es bueno profundizar
y comprometerse con lo que uno hace y que, por ese motivo, vale la pena estudiar y
profundizar los temas que nos dan de comer, aunque sea un rato cada día; mi parte
de razón era que las líneas directrices del trabajo estaban trazadas y la parte que le
corresponde al saber popular, el más sabio de todos por mucha distancia y sin
agitarse, es que no hay hombres que agoten los temas, sino que los temas agotan a
los hombres.
Es que tanto cambió la realidad en 9 años, que, incluso tomando la misma base
que usé para aquel "El derecho colectivo del trabajo y la relación de empleo
público"(1), el artículo y el tratamiento es totalmente novedoso, porque el panorama
jurídico es absolutamente distinto respecto de aquel que existía cuando finalizaba el
año 2005 y yo le entregaba a Bastons un artículo que me encantaba, porque había
resultado tan didáctico como yo había querido.

II. EL DERECHO DEL TRABAJO. SUS CARACTERES DISTINTIVOS

El derecho del trabajo "nace marcado" en sus contenidos por la desigualdad
negocial de las partes celebrantes, desde que el trabajador a quien, con justa razón,
se ha dado en llamar la parte débil de la relación laboral, ve afectada su libertad de
contratación por la necesidad de conseguir el sustento para el discurrir de su vida.
Ese sustento sólo puede conseguirlo, en la enorme mayoría de los casos, mediante
su capacidad de trabajo, capacidad que entrega a su empleador a cambio de una
remuneración. De allí que quien detenta el poder económico, la parte fuerte de la
relación laboral, posea también la capacidad para imponer condiciones a sus
subordinados. Es así como se percibe con toda claridad la disparidad de fuerzas que
caracteriza a la relación laboral.
Capón Filas grafica esta situación asegurando que la verdadera causa de la
relación laboral es la posición de menores posibilidades económicas y técnicas en que
se encuentra el pretensor de empleo en una sociedad conflictiva y signada por la
competencia, muchas veces dura. La hiposuficiencia es un dato real absorbido por el
ordenamiento legal bajo el concepto de subordinación y expresado con el vocablo
dependencia(2).
Posteriormente, define a la posición de hiposuficiencia como la situación en la que
el trabajador está obligado a acatar el poder decisorio de la empresa. Es esta una
característica distintiva y central de la relación laboral. De no haber subordinación, no
habría negocio jurídico laboral declarativo o efectual,(3)sino un negocio o convención
propio de otras ramas del derecho, civil o comercial, tales como locación de servicios,
locación de obra, contrato de sociedad, relación cooperativa, etc.
Como contrapeso de lo dicho, la legislación ha elaborado una serie de pautas
de interpretación con el claro y único fin de brindar protección a la parte desfavorecida
de esta relación. Así en el marco de la relación individual de trabajo cobra plena
vigencia el principio protectorio,(4)del cual se desprenden luego una serie de reglas
de interpretación como lo son la regla de la condición más beneficiosa, la regla de la
aplicación de la norma más favorable y la regla de la interpretación más favorable al
trabajador,(5)a utilizarse en todos aquellos supuestos en que hubieren dudas respecto
de la resolución de una situación; en el mismo sentido deben considerarse los
principios de irrenunciabilidad de derechos, de la continuación de la relación laboral,
de primacía de la realidad. Esta situación llevó a que los trabajadores que se
veían expuestos a los atropellos de sus empleadores se agruparan para una mejor
defensa de sus intereses.

III. UN POCO DE HISTORIA RESPECTO DEL SINDICALISMO

Fernández Madrid señala que los trabajadores, como respuesta a la humillante
condición a la que estaban sometidos y a la indiferencia del estado liberal de fines del
siglo XVIII y XIX se unieron formando asociaciones gremiales (sindicatos o uniones)
que primero fueron prohibidas y luego aceptadas o legitimadas. Por medio de la lucha
abierta (huelgas y otras medidas de fuerza consideradas en su momento como delito),
los trabajadores agrupados lograron con el correr del tiempo modificar la conducta
política del Estado y hacerse oír a nivel internacional. Así, el Estado de una posición
de total prescindencia respecto del contrato de trabajo y de actitudes persecutorias
respecto de los sindicatos, pasó a tolerar o legitimar las manifestaciones de los grupos
profesionales. Al sindicato se le reconoce personería jurídica y el derecho a la
celebración de convenios colectivos y asume un rol protagónico en la regulación de
las relaciones laborales(6).
Julio César Simón reseña, tomando expresiones de Cabanellas, que la
determinación colectiva de las condiciones de trabajo se remonta a los tiempos de la
Ilustración, donde los estatutos de las viejas corporaciones de oficios contenían
muchas cláusulas destinadas a regular el trabajo. Luego de desaparecidos los
gremios en 1791, los trabajadores trataron, casi sin solución de continuidad, de fijar
convenios colectivos para regir su trabajo. Lo hicieron mediante la celebración de
pactos colectivos en París(7).
Tales tentativas fueron consagradas legalmente en Francia en 1864, en momentos
en que se admitió el derecho de coalición. En forma posterior, cuando la Ley de 1884
reconoce la personalidad jurídica a los sindicatos, la posibilidad de formalizar
convenios colectivos tiene pleno desenvolvimiento normativo.
De ese modo comienza a gestarse la convención colectiva en la gran fábrica,
denominada muy frecuentemente concordato o contrato de tarifa. Es lo que indica su
carácter de acuerdo, logrado con posterioridad a un período de lucha, limitando su
contenido, en forma casi excluyente, a la tarifa de los salarios. En esta primera etapa,
el contrato colectivo se asemeja al contrato de derecho común; contrato individual con
una pluralidad de sujetos, destinado a integrar o modificar los contratos de trabajo
preexistentes.
Ya en nuestro siglo, la primera guerra mundial aceleró el desarrollo del "hecho
social" y la revolución bolchevique consagró al trabajo como "cuestión social". La
legislación italiana del período entre ambas guerras, por su parte, consideró el
principio de colaboración de las fuerzas productivas, donde el contrato de trabajo
resultó ser una manifestación de solidaridad entre capital y trabajo. La ley italiana de
1926, elaborada sobre la base del reconocimiento de las asociaciones profesionales
como instituciones estatales, sostiene el poder de los sindicatos como nuevos
órganos legislativos, y desarrolla la postura según la cual el Estado no es el único
creador del derecho(8).
Como consecuencia de estos antecedentes, el derecho colectivo del trabajo, se
desarrolla en torno de cuatro grandes ejes; el derecho de las asociaciones sindicales,
el derecho de la negociación colectiva, el derecho de los conflictos colectivos y la
participación de los trabajadores en la empresa(9).

IV. LA RELACIÓN DE EMPLEO ENTABLADA POR EL ESTADO

Lo dicho respecto de la relación de empleo privada dista en mucho de lo que
sucede cuando una de las partes intervinientes es el Estado. Así, Rial señala que la
naturaleza jurídica de la relación que se entabla entre la Administración y sus
empleados ha constituido la materia de un debate que, iniciado en las postrimerías del
siglo XIX, no ha concluido todavía. Es indudable que, a lo largo de esa controversia,
predominó la concepción sustentada por los partidarios de la teoría de la relación
unilateral, conforme a la cual es la voluntad exclusiva de la administración la que hace
nacer la relación jurídica entre ésta y el funcionario. Atento a lo señalado, el elemento
primordial de esta teoría es la imposibilidad de acuerdo contractual, debido a la
desigual posición jurídica de las voluntades en juego: voluntad pública-voluntad
privada(10).
Esta posición se basaba en cuatro postulados:
— Incomerciabilidad del objeto de contrato.
— Regulación mediante la ley del contenido de la relación de empleo público.
— Posición de supremacía de la administración una vez iniciada la relación
jurídica.
— Retroactividad de los efectos de la relación al momento del acto de
nombramiento.
El sustento histórico-material del unilateralismo se encuentra en el proceso de
consolidación del Estado burgués, en la segunda mitad del siglo pasado. La
profesionalización de la relación de empleo público surge por oposición a la
"patrimonialización" característica del Estado absolutista respecto de los cargos
públicos y como diferenciación superadora de la dependencia de éstos de los
partidos, en los primeros regímenes burgueses. Surge así —como verdadera
reivindicación burguesa— el principio de igualdad en el acceso al cargo público (que
nuestra constitución reproduce) y, sucesivamente, los de independencia y neutralidad
del empleado público, la prevalencia del llamado "interés general" o "interés público" y
la sujeción a la supremacía especial de la administración. La "profesionalización"
devino de tal modo en una relación jurídica de naturaleza institucional, en la que la
noción de vinculación orgánica predomina por completo sobre la de prestación del
trabajo. Va de suyo que esta concepción excluye toda hipótesis de conflicto entre
el interés profesional del empleado y el "interés general" expresado por la
administración, de la que aquel es un servidor.
Adhiriendo a la posición mencionada, señalan Sardegna y Ginzo que el empleo
público tiene connotaciones sustanciales que lo diferencian del contrato de trabajo;
así, a) la estabilidad hace a la esencia del empleo público; b) el jus variandi tiene en la
actividad su consideración particular, ya que la estabilidad hace al cargo, pero no
necesariamente a la función; c) la carrera administrativa es también esencial en la
relación; d) la huelga de los funcionarios públicos superiores (o confidenciales) o la
realizada en los servicios esenciales del Estado halla aquí también su matiz
especial(11).
 Sin embargo, autores como Guibourg desmienten la especialidad del empleo
público y lo acercan premonitoriamente al derecho del trabajo. En efecto, señala
Guibourg(12)que entre los dos conceptos que nos ocupan existen diferencias ciertas y
evidentes: las que resultan de la legislación positiva. La ley de contrato de
trabajo excluye de su ámbito a los dependientes de la administración pública nacional,
provincial o municipal, excepto que por acto expreso se los incluya en la misma o en
el régimen de las convenciones colectivas de trabajo; y, en general, existen dos
sistemas destinados a regular, uno el trabajo de los empleados estatales, el otro la
labor de quienes prestan servicio para otros empleadores.
Esta separación no es estricta, y podría representarse como círculos secantes:
algunos empleados estatales están expresamente sujetos al régimen privado;
y existen normas usualmente consideradas como administrativas —las leyes de
prescindibilidad, por ejemplo— que se aplican a todos los trabajadores de la
administración pública, pero también a los de las empresas del Estado y aún a los de
las obras sociales, con lo que se incursiona en ese tertium genus que se atribuye a las
personas públicas no estatales o parafiscales. Pero en general existe una notoria
diferencia de tratamiento legislativo.

V. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA
De acuerdo a la Organización Internacional del Trabajo (OIT),(13)la expresión
negociación colectiva comprende todas las negociaciones que tienen lugar entre un
empleador, grupo de empleadores, una organización o varias organizaciones de
empleadores, por una parte, y una organización o varias organizaciones de
trabajadores, por otra parte, con el fin de fijar las condiciones de trabajo y empleo; o
regular las relaciones entre empleadores y trabajadores; o pautar las relaciones entre
empleadores o sus organizaciones o varias organizaciones de trabajadores; o lograr
todos esos fines a la vez.
Tomada y Rigat Plaf(14)definen a la negociación colectiva como comprensiva de
diversas formas de consulta y de examen —bipartito o tripartito—, de análisis sobre la
tendencia y la evolución de la economía, y de las propuestas respecto de la forma de
tratar los problemas económicos, sociales y profesionales a niveles macro (pactos
sociales, acuerdos macro).
En síntesis, toda negociación colectiva presupone el reconocimiento mutuo entre
los protagonistas sociales como representantes de intereses conflictivos pero
transables. Al mismo tiempo implica la percepción de que existen posibilidades de
mejoramiento para el conjunto, a través de la búsqueda de caminos consensuados.
Simón, por su parte, afirma que el concepto de negociación colectiva está
estrechamente ligado a la definición de convenio colectivo. Sin embargo, a pesar de
que muchos autores utilizan indistintamente las dos acepciones, tal identificación no
resulta totalmente asimilada y despierta más dudas que certezas. Así, la primera
aproximación para quienes desconfían de la fusión conceptual de ambos términos
sugiere la idea de una vinculación jerárquica. Esto es, la negociación colectiva como
especie de la cual el convenio colectivo es el género. Empero, tampoco esta visión es
acertada, si tenemos en cuenta, sin perjuicio de la familiaridad, que la relación no
implica un encuadre vertical ni la prevalencia de uno sobre otro(15).
 Tras citar a Podetti, en tanto define a la negociación colectiva como un proceso de
reglamentación conjunta (sindicato-empresariado) de las relaciones de trabajo, Simón
finaliza concluyendo que, al poner de relieve tanto a sus protagonistas como a sus
efectos normativos, la solución consensuada o la materia objeto del acuerdo, lo cierto
es que estamos ante un sistema autoregulatorio imperfecto de las condiciones de
desempeño de los mismos operadores que lo elaboran, que en algunos casos
sufre —con diversos matices— la limitación proveniente de regulaciones emitidas por
un ente de capacidad institucional superior (el Estado).

1. La negociación colectiva en el orden jurídico argentino

La Constitución argentina de 1853-60 no contemplaba en su articulado la inclusión
de los derechos sociales. Los reconocía, en cambio, la Constitución reformada de
1949, aunque no preveía la posibilidad de negociar en forma colectiva. Recién con la
reforma de 1957, que en buena medida significó un retorno al texto primigenio de
1853, se incorporó, con la inclusión del artículo 14 bis o nuevo a la negociación
colectiva con el resto de los derechos sociales. Dicho artículo dice: "queda
garantizado a los gremios: concretar convenios colectivos de trabajo, recurrir a la
conciliación y el arbitraje; el derecho de huelga".

2. La ley 14.250

2.1. Ámbito personal de aplicación

Dado que las convenciones colectivas son el producto de la autonomía privada de
grupos jurídicamente organizados, su aplicación debe alcanzar a toda persona
comprendida en las organizaciones firmantes. Dicho en términos más corrientes,
quedará obligado por las cláusulas convencionales todo aquel a quien alcance la
"representatividad" de los agentes de negociación; por ello se ha señalado que el
ámbito de vigencia personal del convenio colectivo es coextenso con el de la unidad
de contratación(16).
En consecuencia, el problema del ámbito personal de las convenciones colectivas
se resuelve por vía de analizar los modos y el alcance con que se ejerce la
representación —llamada de intereses— que tengan las partes de este negocio
jurídico. En síntesis, existe un interés necesario, común al grupo de trabajadores —
el interés profesional— realidad a la que el derecho positivo puede dar relevancia
jurídica admitiendo que los titulares de ese interés sean representados (o mas bien
actúen) unitariamente cuando se trata de negociarlo.
El art. 3de la ley 14.250 dice que las convenciones "no sólo serán obligatorias para
quienes las suscribieron, sino también para todos los trabajadores y empleadores de
la actividad", lo que es ratificado respecto de los trabajadores —"afiliados o no"— por
el art. 8 que, agrega: "Las cláusulas de la convención por las que se establezcan
contribuciones a favor de la asociación de trabajadores participantes, serán validas no
sólo para los afiliados, sino también para los no afiliados comprendidos en el ámbito
de la convención".

2.2. Los sujetos de la negociación colectiva

Sólo los sindicatos que gozan de personería gremial pueden celebrar convenios
colectivos en los términos de la legislación vigente. De tal modo, la capacidad de
representación del sindicato viene ya fijada por el acto estatal de otorgamiento de la
personería gremial, en el que, invariablemente, se delimitan sus alcances.
La representación empleadora corresponde, en los términos de la ley, según el
caso a una asociación profesional de empleadores, un empleador o grupo de
empleadores (ley 14.250 t.o. 1988 en su artículo 1), cuya aptitud representativa y sus
alcances son atribuidos o reconocidos por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social
para cada concreta unidad de contratación toda vez que no existe en Argentina un
régimen orgánico de entidades que agrupen a los empleadores. Para ello, el
Ministerio deberá tener en cuenta, según lo establece el artículo 2 del decreto
199/1988, las características propias de la actividad empresaria de que se trata y de
las empresas que la desarrollan, así como la representatividad de las entidades que
agrupan a los empresarios, medida por el número de empleadores adheridos y el
número de dependientes que éstos contraten.

2.3. Efectos temporales de la negociación colectiva

De acuerdo con el art. 4de la ley 14.250, las convenciones colectivas homologadas
regirán a partir del día siguiente al de su publicación, o sea, que la ley las trata en este
aspecto, de un modo similar al de las normas públicas. La legislación argentina
permanente no contiene exigencias de mínimo o máximo para el plazo de duración,
en ocasión de convocar a negociaciones después de un período de suspensión.
El art. 6de la ley 14.250 establece que extinguida temporalmente una convención
colectiva "se mantendrán subsistentes las condiciones de trabajo establecidas en
virtud de ella, hasta tanto entre en vigencia una nueva convención". La ley dice
condiciones de trabajo con lo cual se refiere a la obligaciones pactadas en el convenio
para ser cumplidas entre trabajadores y empleadores y excluyen a las que ligaban a
las organizaciones firmantes entre sí y según el caso a las que ligaban a
los individuos representados con esas organizaciones (en la medida en que no sean
condiciones de trabajo).

3. La negociación colectiva en el empleo público

El artículo 19 de la ley 14.250 establece que la reglamentación determinará en que
medida dicha normativa se aplicaría a actividades que, dadas sus características
particulares, tenían en vigencia ordenamientos legales o reglamentarios vinculados
con la misma materia. A su vez, el artículo 18 del decreto 6582/1958, reglamentario
del artículo 19 de la ley 14.250, dispuso que hasta tanto nuevas circunstancias
hicieran aconsejable su regulación por el régimen de la ley 14.250, continuarían
rigiéndose por los sistemas adoptados en los ordenamientos en vigencia, con lo que
el marco jurídico adoptado no alcanzaba al trabajo agrario, conforme los incisos 1 y 2,
y el trabajo a domicilio, conforme el inciso 3 del artículo en cuestión(17).
Por su parte, el artículo 19 del decreto 6582/1958 estableció que no se regularía
mediante convención colectiva el régimen de trabajo del personal ocupado por la
administración pública —nacional, provincial o municipal— con excepción de aquellas
actividades donde por acto expreso del Poder Público, en cada caso se admita su
aplicación. Así fue que entre los años 1973 y 1975, cinco sectores de la
Administración central fueron incorporados al régimen de negociación colectiva de
la ley 14.250(18).
Esas cinco experiencias, que no se hicieron extensivas a otras áreas de la
Administración pública, fueron dejadas sin efecto por la ley 21.418, sancionada y
promulgada el 17 de setiembre de 1976, que no se limitó a derogar las normativas
que implementaron la negociación colectiva en diversos ámbitos de la administración
pública, sino que, además, dejó sin efecto las convenciones colectivas de trabajo
suscritas en virtud de las normas derogadas.
El 30 de setiembre de 1984 fue sancionada la ley 23.126 por la que se dispuso que
a partir de los 365 días de su promulgación, cumplidos el 3 de noviembre de 1985, las
convenciones colectivas recobrarían íntegramente sus efectos legales conforme su
estado de vigencia cuando se sancionaron las disposiciones de facto 21.476 y 21.418,
que a tales efectos quedaron derogadas. El artículo 2 de la ley limitó la aplicación de
la norma en cuestión en el ámbito estatal al establecer que en los convenios
colectivos suscritos por organismos o empresas del Estado, empresas de economía
mixta o de propiedad del Estado, o en las que este tenga mayoría accionaría, la
vigencia de las cláusulas que produzcan costos que no puedan ser afrontados por el
empleador podrían ser suspendidos de común acuerdo por las partes y, en caso de
discrepancia, laudaría el Ministerio de Trabajo en forma inapelable.
La cuestión de la negociación colectiva en la Administración Pública nacional fue
zanjada el 16 de diciembre de 1992, cuando entró en vigencia la ley
24.185, sancionada por el Congreso de la Nación el 11 de noviembre de aquel año,
llamada "Convenio Colectivo para trabajadores del Estado", cuyo artículo 1 reza que
las negociaciones colectivas que se celebren entre la Administración Pública Nacional
y sus empleados, estarán regidas por las disposiciones de esa norma, a lo que debe
sumarse el artículo 2 de la misma, que dice que las provincias y la Municipalidad de la
Ciudad de Buenos Aires podrán adherir al sistema de negociación que en ella se
establece.

4. La ley 24.185 de Negociación Colectiva en el ámbito público nacional. Ámbito

personal de aplicación
El artículo 1 de la ley 24.185 dispone que sus disposiciones serán aplicables a las
negociaciones colectivas que se celebren entre la Administración Pública Nacional y
sus empleados, para, a continuación, en el artículo 2 disponer que las provincias y la
Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires podrán adherir al sistema de negociación
establecido, de conformidad con las reglamentaciones que dicten sus órganos
competentes.
El artículo 3 de la ley dispone que quedan excluidos de los preceptos de la
normativa sancionada, los funcionarios públicos electos mediante el voto popular, así
como los funcionarios cuya designación puede calificarse como "política";(19)aquellos
funcionarios cuya actuación, en primer término por la naturaleza del cargo que
desempeñan, no pueda verse condicionada por la posibilidad de tener que discutir
condiciones laborales, en especial salariales, con aquellos estamentos cuyo
desempeño debe controlar;(20)el personal militar y de Seguridad de las Fuerzas
Armadas de la Nación,(21)personal diplomático comprendido en la Ley de Servicio
Exterior, el Clero oficial, las autoridades y funcionarios directivos o superiores de
entes estatales u organismos descentralizados nacionales, el personal que requiera
un régimen particular por las especiales características de su actividad en los casos
en que mediare resolución fundada del Poder Ejecutivo y, por último, los sectores de
la Administración Pública Nacional que al momento de sancionarse la ley se
encuentren ya incorporados al régimen de las convenciones colectivas.
El artículo 1 del decreto 447/1993(22)dispone que se entenderá por Administración
Pública Nacional a la Administración Central y a los organismos descentralizados,
comprendiendo en estos últimos a los organismos de la Seguridad Social e Institutos
en los cuales el Estado Nacional tenga participación mayoritaria en la conducción y
gestión, con excepción de los que actualmente tuvieran convenio colectivo.

4.1. Tipos de negociación

El artículo 6 de la ley 24.185 admite dos tipos de negociación: general o sectorial,
estableciendo que serán las partes quienes establecerán la articulación entre ambos
tipos de negociación. En cada negociación, ya sea sectorial o general, se integrará
una comisión negociadora, en la que tomarán parte los representantes del Estado
empleador y de los empleados públicos que será coordinada por la autoridad
administrativa del trabajo. En el supuesto de realizarse una negociación en el ámbito
sectorial, intervendrán conjuntamente por la parte trabajadora las asociaciones
gremiales con personería gremial que correspondan a dichos ámbitos y aquellas que
en el orden nacional incluyan a ese sector en su ámbito de actuación.
El decreto reglamentario, a su turno, establece en su artículo 5 que en el convenio
general el Estado empleador y las asociaciones sindicales con personería gremial y
ámbito de actuación nacional, establecerán el ámbito de la negociación colectiva, su
articulación en distintos niveles y sectores y las materias a ser tratadas en cada uno
de ellos. Mediante el CCT general las partes podrán establecer(23)las siguientes
cuestiones: la estructura de la negociación colectiva en los ámbitos sectoriales;
procedimientos para resolver los conflictos de concurrencia de normas entre
convenios colectivos de diferente nivel; las materias que deleguen para el tratamiento
de los CCT del nivel sectorial y las de negociación exclusiva en el ámbito general(24).
El mismo artículo dispone que mediante el CCT sectorial las partes podrán
negociar: las materias no tratadas a nivel general; las materias expresamente
remitidas por el nivel general; las materias ya tratadas por el nivel general para
adecuarlas a la organización del trabajo en el sector. En lo que significa la recepción
del principio de la norma más favorable se norma en la parte final del artículo
comentado que un convenio colectivo sectorial prevalecerá sobre cualquier otro
siempre que sea globalmente más favorable para los trabajadores a cuyos efectos
será unidad de comparación el texto íntegro de cada convenio.

4.2. La representación de las partes

El artículo 4 de la ley 24.185 norma que la representación de los trabajadores será
ejercida por las asociaciones sindicales, uniones o federaciones con personería
gremial y ámbito de actuación nacional considerando los tipos de negociación
admitidos por su similar 6, esto es, la negociación de ámbito general o sectorial. En
caso de desacuerdo entre las asociaciones sindicales con derecho a negociar
respecto de la conformación de la voluntad negociadora del sector trabajador en la
comisión negociadora, el Ministerio de Trabajo procederá a definir el porcentaje que le
corresponde a cada parte.
El decreto reglamentario, por su parte, establece en su artículo 4, reglamentario del
mismo artículo de la ley, que cuando la representación sindical deba ser ejercida por
más de una asociación sindical con personería gremial y ámbito de actuación
nacional, el número de votos que corresponda a cada una de ellas será proporcional a
la cantidad de afiliados cotizantes que se desempeñen en la Administración Pública
Nacional.
La representación estatal será ejercida, dice el artículo 7 de la ley, por el Ministerio
de Economía y Servicios Públicos y el Secretario de la Función Pública o sus
respectivos representantes con jerarquía no inferior a Subsecretario, quienes serán
responsables de conducir las negociaciones con carácter general. En el caso de
negociaciones con alcance sectorial, la representación se integrará, además, con los
Ministros o titulares de la respectiva rama de la Administración Pública Nacional.
Asimismo, se contempla la posibilidad de designar otros funcionarios o
asesores expertos en la materia laboral, a efectos de integrar la representación estatal
y colaborar en las negociaciones.

VI. LA LEY DE NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN EL SECTOR PÚBLICO EN EL

ESTADO MIEMBRO DE BUENOS AIRES
Con un notorio atraso respecto de los tiempos históricos que ha vivido el derecho
del trabajo y también respecto de la regulación de esta materia en el ámbito de la
relación de empleo público nacional, la Provincia de Buenos Aires sancionó con fecha
28 de abril de 2006 la ley 13.453 de Negociación Colectiva para el empleo público de
la Provincia de Buenos Aires.

1. Partes
El artículo 1 de la ley hace extensivas las disposiciones de la misma a las
negociaciones colectivas que se celebren entre la Administración Pública Provincial
(Estadual) y sus empleados, excluyendo en su artículo 2º taxativamente en sus
diferentes incisos a) El Gobernador y el Vicegobernador, b) El personal policial de las
Policías de la Provincia (Estado Miembro) de Buenos Aires y el personal penitenciario
del Servicio Penitenciario Provincial; c) Los Ministros del Poder Ejecutivo Provincial
(Estadual), los Subsecretarios, los Asesores de Gabinete, personal con cargo sin
estabilidad y las personas que por disposición legal o reglamentaria ejerzan funciones
de jerarquía equivalente a la de los cargos mencionados, d) Las autoridades
superiores y personal jerárquico sin estabilidad de entes autárquicos,
descentralizados e integrantes del Clero Oficial, e) El personal que requiera un
régimen particular por las especiales características de sus actividades cuando así lo
resolviere el Poder Ejecutivo Provincial mediante decisión fundada, f) Los sectores de
la Administración Pública Provincial ya incorporados al régimen de las convenciones
colectivas de trabajo, a no ser que por acuerdo de las partes se optara por el sistema
que aquí se establece, g) Los trabajadores docentes y judiciales, que tendrán su
propio régimen del convenio colectivo.

2. Representación del Estado miembro

El artículo 3 pone en cabeza del Ministro de Economía y del Secretario General de
la Gobernación o aquellos en quienes delegaren su representación con jerarquía
no inferior a Director General Provincial (estadual) o equivalente, la actuación en el
marco de la negociación colectiva como representantes de la provincia (estadual)(25),
para la negociación de carácter general, en tanto que en caso de negociaciones de
carácter sectorial, la representación estatal se integrará además con los Ministros,
Subsecretarios o funcionarios del área con rango equivalente, en quienes deleguen su
competencia, los que deberán reunir las mismas condiciones que las establecidas
para los que la representen en la negociación general.

3. Representación de los trabajadores

El artículo 5 establece que en la negociación general, la misma será ejercida por
todas las asociaciones sindicales con personería gremial, cuyo ámbito de actuación
personal y territorial comprenda a los agentes encuadrados en la ley 10.430 y sus
modificatorias y/o la que en el futuro la reemplazare y en aquellos supuestos en que
dicha norma fuere de aplicación supletoria, análoga o como consecuencia de la
absorción por el Estado Miembro del personal antes sometido a regímenes federales,
en tanto que en la negociación de carácter sectorial, el artículo 6º dispone que la
representación de los empleados será ejercida por la asociación sindical con
personería gremial específica del sector, y aquellas asociaciones con personería
gremial que incluyan al sector de que se trate en su ámbito de actuación.
Asimismo, el artículo 7 establece que las Comisiones Negociadoras, sean de
carácter general, como sectorial, se integrarán como mínimo por diez
(10) representantes de cada parte; en caso de superarse esa cantidad de miembros
de manera desigual y no existir paridad numérica entre los representantes sindicales y
los del Estado, desde su integración se establecerán mecanismos de voto adecuados
que garanticen la igualdad de representación, debiendo adoptarse las decisiones por
acuerdo. Para la integración de ambas representaciones, deberá respetarse el cupo
femenino, en la representación empleadora en cumplimiento de lo establecido por las
normas que regulan las candidaturas políticas y en la representación de los
trabajadores, en cumplimiento de lo establecido para la integración de los órganos de
conducción sindicales.
En caso de no existir acuerdo de parte de la representación de los trabajadores, se
resolverá por votación, requiriéndose la mayoría de votos de la totalidad de los
representantes.
En tal sentido, el artículo 8º determina la forma en que se conformará la
representación sindical, estableciendo que a cada organización sindical con
personería gremial, corresponderá un número de votos proporcional a la cantidad de
afiliados activos, otorgándosele a cada una de ellas la misma cantidad de votos que
surja de la división entre el número de afiliados de las mismas y aquel que
corresponda al gremio de menor cantidad de afiliados.
Finalmente, el artículo 9º determina que en caso de negativa de cualquiera de las
organizaciones sindicales convocadas, a integrar las Comisiones Negociadoras, ello
no impedirá la adopción de decisiones válidas en el seno de la misma, siempre que en
ella se encuentren representados la mayoría absoluta de los empleados involucrados
en la negociación.

4. Ámbito de negociación
El artículo 4 establece dos tipos de negociación: la general y la sectorial,
delegando en las partes, la articulación de la negociación en los distintos niveles. Por
cada negociación general o sectorial se integrará una comisión negociadora, en la que
serán parte los representantes del Estado empleador y de los Trabajadores y será
coordinada por la autoridad de aplicación, que es el Ministerio de Trabajo de la
Provincia (Estado Miembro) de Buenos Aires.

4.1. Materias a ser tratadas en la negociación general

Establece el artículo 11 de la ley, que la negociación colectiva general será
comprensiva de todas las cuestiones laborales generales que integren la relación de
empleo, tanto las de contenido salarial como las demás condiciones de trabajo,
quedando excluidas: a) La facultad de dirección del Estado en cuanto a la
organización y conducción de la Administración Pública Provincial, comprensiva de su
estructura orgánica, b) El principio de idoneidad como base del ingreso y la promoción
de la carrera administrativa. Los acuerdos salariales o de cualquier forma
relacionados con las condiciones económicas de la prestación de empleo, deberán
basarse en normas legales y presupuestarias, cargos y horas cátedra.
4.2. Prevalencia de la negociación colectiva general
Si bien no se establece en forma expresa, debe inferirse de los principios
generales del derecho aplicables a la materia, que se faculta a las partes de la
negociación colectiva general a establecer la estructura de la negociación colectiva,
fijar las reglas para dirimir conflictos de concurrencia de convenios de distinto ámbito y
los principios de complementariedad de los distintos niveles de negociación,
estableciendo en este caso que las materias resueltas en el ámbito general no podrán
ser objeto de negociación a la baja en ámbitos inferiores;(26)asimismo y con el mismo
sustento, durante su vigencia un convenio colectivo no podrá ser afectado in pius por
lo dispuesto por un convenio de ámbito distinto.
Además, si bien no se establece expresamente que vencido el término de vigencia
de un convenio colectivo se mantendrán subsistentes las cláusulas del mismo
relativas a condiciones de trabajo como así también las que regulen contribuciones y
otras obligaciones asumidas por el Estado empleador, entiendo que ello debe ser así
y que dichas normas se mantendrán ultraactivas hasta tanto comience a regir un
nuevo convenio colectivo(27).

5. Negociación sectorial
El principio general es que las negociaciones colectivas se celebrarán en un todo
de acuerdo a lo dispuesto para el personal dependiente del Poder Ejecutivo, que
hemos analizado precedentemente, con las particularidades y excepciones que en
cada caso se mencionan expresamente.

6. Autoridad de aplicación
El Ministerio de Trabajo será la autoridad administrativa de aplicación, estando
facultado para dictar resoluciones complementarias que aseguren su eficaz
cumplimiento. Cuando no hubiese avenimiento entre las partes podrá proponer
fórmulas conciliatorias y a tal fin está autorizado para realizar estudios, recabar
asesoramiento y, en general, requerir toda documentación o información necesaria
que posibilite el más amplio conocimiento de las cuestiones que se traten, todo esto,
conforme a lo establecido en el artículo 12 de la ley.

7. Conflictos colectivos
No puede soslayarse en este comentario de la ley, algunas consideraciones sobre
lo establecido en el artículo 19 de la misma, señalando como aspecto positivo, que se
habilite la autorregulación en materia de conflictos colectivos, pero con una limitante
que nos genera algún grado de inquietud, cuando acto seguido, establece que "será
materia obligatoria de negociación cuestiones vinculadas con los servicios esenciales
para la comunidad, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 24 de la ley 25.877 y
normas constitucionales y los principios del derecho internacional que rige en la
materia establecidos por la Organización Internacional del Trabajo".
Como así también, en coincidencia con lo reseñado, el caso de conflictos
suscitados en el marco de la negociación colectiva, el artículo 18 de la ley, establece
que: "las partes deberán, en este orden: a) Apelar al procedimiento de auto
composición del conflicto que hubieren acordado. b) Someterse al órgano imparcial
establecido en el inciso 4) del artículo 39 de la Constitución Provincial, el que será
creado por Ley específica" y que bueno es recordarlo, es una deuda que desde 1994
la legislatura estadual tiene, para con el pueblo bonaerense en general y sus
trabajadores públicos en particular.
Para el primer supuesto, se establece que durante las negociaciones, las partes
procurarán acordar mecanismos de autorregulación del conflicto y será materia
obligatoria de negociación cuestiones vinculadas con los servicios esenciales para la
comunidad.
Para el segundo, establece que en tal caso, las partes deberán en el siguiente
orden: a) Apelar al procedimiento de auto composición del conflicto que hubieren
acordado y b) Someterse al órgano imparcial establecido en el inciso 4) del artículo 39
de la Constitución Provincial el que será creado por ley específica.

VII. ALGUNAS CONSIDERACIONES

De poco vale todo el desarrollo que hicimos hasta aquí, si no aporto mi opinión
sobre la norma sancionada. Como pasa en todos los aspectos de la vida, hay cosas
buenas y otras malas; hay, además, aspectos que resultan ser una
verdadera incógnita, porque todo ha quedado diferido a la reglamentación que a la
fecha no se ha dictado, de manera que queda abierto un interrogante al respecto.

1. Una primera observación crítica

El artículo 2º en tanto excluye, en su inciso e), del ámbito de aplicación general de
la norma, "El personal que requiera un régimen particular por las especiales
características de sus actividades cuando así lo resolviera el Poder Ejecutivo
Provincial mediante decisión fundada".
Si bien comparto plenamente la excepción contemplada en ese inciso, habida
cuenta que existen sectores de la actividad pública estadual que por sus
características y tipología, no pueden ser incluidos en una negociación de carácter
general, demandando la implementación de un régimen particular, tal el caso de los
trabajadores comprendidos en la ley 10.384, considero excesivo que la determinación
de esa necesidad quede librada exclusivamente al arbitrio discrecional del Poder
Ejecutivo Provincial, cuando sería preferible que ello fuera materia de regulación
convencional entre las partes. Habrá que ver con el devenir de los acontecimientos, el
buen o mal uso que las autoridades provinciales hagan de la misma.
El mismo artículo 2º, en sus incisos b) y g) excluye, pero con un tratamiento y
alcance distinto del marco de la presente ley al personal policial de las Policías de la
Provincia (Estado Miembro) de Buenos Aires y al personal penitenciario del Servicio
Penitenciario Provincial (Estadual), y a los trabajadores docentes y judiciales, pero
mientras respecto del personal policial y penitenciario, se limita a excluirlo lisa y
llanamente de la negociación colectiva, respecto del personal judicial o docente, se
establece que tendrán su propio régimen de convenio colectivo.
Con respecto a los primeros, el tema se entronca con la viabilidad de la
sindicalización o no de los mismos, tema por demás polémico, el cual, sin dejar de
reconocer que las actuales circunstancias distan mucho de configurar un ámbito
propicio para habilitar la sindicalización o negociación colectiva del sector, no
podemos omitir una referencia a la posibilidad de que en un futuro no muy remoto se
tenga que replantear la cuestión; en tanto que con respecto a los segundos, podrían
haberse operado a su respecto en ejercicio de las facultades que el inciso e) concede
al Poder Ejecutivo Provincial, aunque no dejamos de ponderar las circunstancias
político sindicales que enmarcaron la incorporación del aludido inciso.
La posibilidad de articular la negociación en general y sectorial, se corresponde
con la realidad que exhibe en el universo laboral y sindical bonaerense, siendo de
capital importancia ver como funciona en la práctica la integración de la
representación de los trabajadores en la constitución de las unidades negociadoras,
donde se debe garantizar una representatividad genuina y adecuada del espectro
sindical, garantizando la plena vigencia del principio de buena fe, que justo es
reconocerlo, la propia ley declama en su artículo 13, con específica referencia a "la
designación de negociadores idóneos y representatividad suficiente para la discusión
del tema de que se trate", pero es necesario arbitrar los recaudos para que ello no
quede en la mera declamación y se concrete efectivamente con la adecuada
representación, en la constitución de las aludidas unidades negociadoras(28).

2. Otro aspecto a destacar críticamente

Es el condicionamiento normativo del desarrollo de la actividad negocial a las
limitaciones presupuestarias contemplada en el artículo 10 último párrafo en cuanto
establece que "los acuerdos salariales o de cualquier forma relacionados con las
condiciones económicas de la prestación del empleo, deberán basarse en normas
legales y presupuestarias, cargos y horas cátedras", reiterado en el inciso f) del artícu-
lo 13 en términos similares, ya que ello constituye un valladar a las posibilidades de
negociación, a lo establecido en una norma en la cual el sector sindical no tiene
ningún tipo de participación, como es el presupuesto estadual.
Ello es así porque si, como bien establece el artículo 11 de la norma el ámbito
negocial es abarcativo tanto de condiciones de trabajo como de aquellas de contenido
salarial, este enunciado se convierte en meramente declamatorio, en la medida que
se lo condiciona a una norma preexistente y exógena como es el presupuesto.
Esta afirmación no implica desconocer las limitaciones que la ley de presupuesto
impone al ejecutivo estadual en materia de recursos, pero también se torna necesario
tener presente que las pautas presupuestarias no son totalmente rígidas
ni inamovibles, de manera tal que la negociación colectiva no tiene porque quedar
condicionada a los límites en ella establecidos, ya que en caso de verse excedidos los
mismos en el marco de los acuerdos alcanzados en la negociación colectiva, ello muy
bien es susceptible de ser subsanado por vía de reasignación de partidas o de
ampliación presupuestaria, mediante las adecuaciones normativas del caso.
3. Y además
Cabe cuestionar, como otros aspectos negativos de la norma que no contiene
ninguna referencia a la aplicación del principio de ultraactividad en la vigencia de los
convenios colectivos que en su consecuencia se celebren, lo que podría llegar a
ser interpretado como la pérdida automática de la vigencia de los mismos, por el solo
vencimiento del período de vigencia en ellos establecido (art. 13 inciso d).

4. En cambio, como aspectos positivos

Deben ser destacados, la consagración legislativa del derecho a la información que
se otorga a las organizaciones sindicales a tenor del texto del artículo 13 inciso c) en
cuanto específicamente establece "el intercambio de la información necesaria a los
fines del examen de las cuestiones en debate", ya que si bien con cierta reticencia o
falta de técnica legislativa en la redacción, implica claramente establecer el derecho
de información para la parte sindical de la negociación y correlativamente, la
obligatoriedad de suministrar la misma para la empleadora;

5. Como también
La salvedad de que los convenios colectivos que se concreten por la presente ley,
no implicarán la aplicación automática de las disposiciones de la Ley de Contrato de
Trabajo, establecida en el artículo 20. Con la limitación expresamente establecida en
el artículo que nos ocupa y la referencia que en el mismo se hace a los convenios de
la OIT, queda por completo disipada toda duda al respecto y el mantenimiento de la
estabilidad en el empleo subsiste diáfana.

6. Y además
La invitación que en el artículo 21 de la ley se hace a las autoridades de todos los
Municipios Bonaerenses a adherir al sistema de negociación que establece la misma,
nos parece que marca una intencionalidad política loable, aun cuando más efectivo
sería el dictado de una norma legal emanada de la Legislatura Provincial, que
impusiera la negociación colectiva al sector municipal, adecuando el contenido de la
misma a las peculiaridades que las características del sector, especialmente en lo que
a la integración de las unidades negociadoras, tanto de los Departamentos Ejecutivos
y Deliberativos de los Municipios como empleadores, como de la representación de
los trabajadores demanda en la negociación de carácter general, como así también en
la articulación de la negociación por municipio en lo pertinente.
VIII. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN EL ÁMBITO MUNICIPAL DE LA
PROVINCIA DE BUENOS AIRES

1. Un primer caso
Con fecha 11 de marzo de 2008, el Intendente Municipal de Tigre dictó el decreto
326 de ese Municipio por el cual regula el régimen de las negociaciones colectivas
que se celebren entre la Municipalidad de Tigre y el personal que ejerza funciones en
su jurisdicción, de acuerdo con los términos del artículo 1 del decreto mencionado.
En una nota anterior(29)publicada en la revista Función Pública, traté en forma
pormenorizada la historia del instituto de la negociación colectiva en el sector público
del Estado Miembro de Buenos Aires, así como la regulación que realiza la ley
13.453 para el personal que presta tareas para el mismo.
Me parece que lo más lógico es remitirme a lo dicho en aquel artículo y no caer en
repeticiones innecesarias que solamente van a lograr cansar al lector. En
consecuencia, voy a tratar en forma directa lo que es el objeto central de esta
presentación, es decir, los contenidos de la norma de carácter municipal que
establece la negociación colectiva en el ámbito del Municipio de Tigre, que es la
primera que se sanciona en la Provincia (Estado Miembro) de Buenos Aires con ese
objeto.

2. Los fundamentos de la norma sancionada

Si bien la ley que regula la materia en el ámbito provincial (estadual) contenía en
su artículo 21 la invitación para que los municipios adhirieran al régimen en ella
establecido, el Municipio de Tigre optó por sancionar una norma puntual que regulara
los aspectos preponderantes del proceso de negociación por el cual concertará con
sus trabajadores las condiciones de trabajo en que estos habrán de prestar sus
tareas. Es por ello que la norma que vengo comentando expresa, tomando palabras
de Arturo Sampay, que "el trabajo es un medio de satisfacer las necesidades
espirituales y materiales del individuo y de la comunidad, la causa de todas las
conquistas de la civilización y el fundamento de la prosperidad general".
A ello se agrega la consideración puntual de los antecedentes del instituto de la
negociación colectiva en el ámbito del sector público, en cuanto los mismos
fundamentos a los que vengo haciendo referencia expresan que "de la experiencia en
la negociación colectiva del sector público, nace la decisión de jerarquizar al
trabajador promoviendo su plena participación en el diseño de un nuevo marco de
desarrollo en el ámbito municipal entre los mandatarios de la voluntad popular y los
trabajadores que permita potenciar las capacidades de la administración de la ciudad
moderna", por todo lo cual se llega a la sanción de los aspectos normativos que
analizo en los acápites que siguen, con la intención declarada de "superar el puro
régimen contractual individualista y transportar las relaciones individuales de trabajo
del plano conmutativo al plano social".

3. El aspecto normativo del decreto analizado

3.1. Sobre el personal comprendido

Con una técnica legislativa cuestionable, porque no parece recomendable definir
por la negativa el ámbito de aplicación de una norma, el artículo 2 del decreto
326/2008 determina que todo el personal del Municipio de Tigre quedará comprendido
en el régimen de negociación colectiva que sanciona, porque de la lectura del texto de
la norma resulta que solamente serán exceptuados de sus contenidos los agentes y
funcionarios a que hace referencia el artículo 2 de la ley 11.757(30).

3.2. Sobre la representación de las partes

El artículo 3 del decreto 326 del Municipio de Tigre determina que la
representación del Estado Municipal será ejercida por el Intendente Municipal o los
funcionarios en los que este delegue su competencia, los que en ningún caso podrán
tener rango inferior a Secretario. De esta manera, la norma se aparta de lo
establecido por la ley 13.453, porque en esta la representación no le corresponde al
titular del Ejecutivo provincial (estadual), sino que es ejercida por el Ministro de
Economía y el Secretario General de la Gobernación o los funcionarios en que éstos
deleguen esa competencia, con rango no inferior a Director General Provincial
(estadual) o equivalente, en el caso de la negociación colectiva de carácter general, a
quienes se agregarán los Ministros, Subsecretarios o funcionarios con rango
equivalente, en quienes aquellos deleguen su competencia, de cada una de las áreas
que negocien en forma sectorial.
En lo que a la representación del sector trabajador se refiere, el decreto que
comento expresa que la misma se realizará a través de la asociación sindical con
personería gremial en el ámbito territorial del distrito(31).
El sistema normativo argentino establece en materia de asociaciones sindicales la
vigencia del principio de unicidad promocionada, por el cual la asociación sindical que
acredite ser la más representativa de la actividad involucrada va a gozar de una serie
de beneficios exclusivos en relación con el resto de las asociaciones sindicales que
actuando en el mismo sector de actividad no logren acreditar ese carácter de ser las
más representativas del universo de trabajadores que tienen asignados como ámbito
de actuación personal y territorial.
En el caso de las entidades más representativas ese carácter privilegiado va a ser
reconocido a partir del otorgamiento de la personería gremial que deberá otorgarles el
Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, en oposición a la
simple inscripción gremial que esa misma autoridad de aplicación otorgará a las
entidades que no revistan el carácter de más representativas. En todos los casos la
posibilidad de disputar la personería gremial es una de las características
fundamentales del sistema sindical vigente en nuestro país, por lo que cualquier
entidad de nuestro país podría aspirar a detentar ese carácter de más representativa
apelando al procedimiento establecido en el artículo 28 de la ley 23.551 y
desplazando a la entidad que la detentaba hasta ese momento(32).
Ahora bien, por resolución 255 del año 2003, el Ministro de Trabajo, Empleo y
Seguridad Social de la Nación modificó ese modelo sindical en todos aquellos
supuestos en que se trate de entidades sindicales que tengan por objeto la
representación de trabajadores del sector público en cualquiera de sus estamentos (33).
En los supuestos en que se tratara de entidades cuyo ámbito de actuación personal
comprenda a trabajadores del sector público, el otorgamiento de la personería gremial
a favor de una asociación sindical no importara el desplazamiento de la entidad que la
detentaba hasta ese momento, produciéndose en cambio un supuesto de coexistencia
de más de una entidad sindical que podrá ejercer esos derechos preferenciales que
solamente se reconocen a favor de las entidades más representativas de cada
sector(34).
Es así que en el ámbito de muchos municipios de la Provincia de Buenos Aires
conviven las personerías gremiales de UPCN, de ATE y del Sindicato de Trabajadores
Municipales correspondiente a cada partido, en la medida en que hayan obtenido el
reconocimiento de ser el más representativo a partir de la promulgación de la
resolución 255, todos los cuales tienen reconocidos los derechos preferentes que la
legislación vigente reconoce a las entidades con personería gremial, entre ellos el de
negociar colectivamente.
Sin embargo, la redacción de la norma que comento parece alejarse de esta
situación, en cuanto expresa que "la participación de los trabajadores municipales
será a través de la asociación sindical con personería gremial en el ámbito territorial
del distrito".
Esta solución remite a los términos del artículo 51 de la ley 11.757,(35)por lo que en
la práctica la única entidad con ámbito de actuación personal y territorial que podría
participar del procedimiento de negociación colectiva en el Partido de Tigre, sería el
Sindicato de Trabajadores Municipales de Tigre.
También en un artículo anterior,(36)dije que la redacción de ese artículo respondía a
un exceso del legislador que, de esa manera, ha dejado de lado los postulados de
la ley 23.551. Siguiendo el razonamiento efectuado hasta aquí, la norma reseñada
sería inconstitucional por violentar la pirámide jurídica consagrada en el artículo 31 de
la Carta Federal, en tanto consagra la gradación de las leyes de nuestro sistema
jurídico e imposibilita que una norma de grado inferior contraríe los contenidos de una
norma de gradación superior.
Creo que esos términos son absolutamente aplicables a la disposición objeto de
comentario.

3.3. Sobre la integración de la comisión negociadora

El artículo 4 del decreto que analizo establece que la Comisión Negociadora
se integrará con, al menos, 3 representantes de cada parte. De esta manera
establece dos cuestiones distintas que la separan de la regulación sancionada para
regir en el ámbito provincial (estadual).
La primera de esas cuestiones es, chocolate por la noticia, decía mi abuela, la
propia integración de la Comisión Negociadora. Es que en el artículo 7 de la ley
13.453 establece que las Comisiones Negociadoras, tanto de carácter general, como
sectorial, se integrarán como mínimo por diez (10) representantes de cada parte; en
caso de superarse esa cantidad de miembros de manera desigual y no existir paridad
numérica entre los representantes sindicales y los del Estado, desde su integración se
establecerán mecanismos de voto adecuados que garanticen la igualdad de
representación, debiendo adoptarse las decisiones por acuerdo. Para la integración
de ambas representaciones, deberá respetarse el cupo femenino, en la
representación empleadora en cumplimiento de lo establecido por las normas que
regulan las candidaturas políticas y en la representación de los trabajadores, de
conformidad con lo establecido para la integración de los órganos de conducción
sindicales.
La segunda de las cuestiones se encuentra implícita en el contenido de la norma.
Me refiero a que en el ámbito del Municipio de Tigre va a haber sólo una Comisión
Negociadora. La Ley que rige la materia de la Negociación Colectiva en el Estado
Miembro de Buenos Aires establece la existencia de dos ámbitos de negociación, uno
general y otro sectorial.
Es evidente que el ámbito territorial y personal en el que va regir el decreto 326 es
absolutamente diferente respecto del ámbito de aplicación que tiene la ley 13.453.
Pero es también absolutamente cierto que en el Municipio de Tigre existen, con otros
alcances, problemáticas que podrían haber ameritado la creación de Comisiones
Negociadoras sectoriales. Es que las problemáticas de la función legislativa municipal
son tan distintas respecto de las cuestiones que involucran a la función ejecutiva
municipal, que perfectamente el legislador podría haber previsto la creación de
Comisiones Negociadoras sectoriales para cada una de esas esferas.
La elección de una u otra forma de aplicación es facultad del legislador municipal y
en este caso me limito a marcar la discordancia entre la regulación estadual y la
adoptada por el decreto municipal.

3.4. Sobre las materias a ser objeto de negociación

De conformidad con los términos del mismo artículo 4 del decreto 326, la
negociación colectiva en el ámbito del Municipio de Tigre podrá comprender todas las
cuestiones que integran la relación de empleo, tanto las de contenido salarial, como
las vinculadas a la productividad, eficacia del servicio y condiciones de trabajo. Las
únicas excepciones a esta amplia habilitación al tratamiento convencional de las
materias relativas al empleo público están dados por dos elementos esenciales de la
relación de empleo público,(37)como son la facultad de decisión del ente municipal en
cuanto persona de derecho público y el principio de idoneidad como concepto basal
de la carrera del empleado público desde el momento de su ingreso.
La redacción del artículo que comento finaliza con un claro condicionamiento
respecto de la posibilidad de acordar en forma colectiva los salarios de los
trabajadores del ámbito municipal, en cuanto expresa que los acuerdos relacionados
con las condiciones económicas de la prestación de empleo sólo serán operativos
cuando se basen en la existencia de crédito presupuestario en el marco de las normas
vigentes.
En oportunidad de comentar los contenidos del artículo 11 de la ley 13.453,expresé
que el agregado de esa cláusula convierte en la práctica a este enunciado en
meramente declamatorio, en la medida que se lo condiciona a una norma preexistente
y exógena como es el presupuesto(38). Creo que esos términos son absolutamente
aplicables a la disposición objeto de comentario.

4. A modo de colofón
Borges decía que todas las teorías son buenas y ninguna importa demasiado; lo
que realmente importa es lo que se haga con ellas. Lo mismo puede decirse de las
normas jurídicas.
Este decreto tiene el mérito de haber sido el primero que se dicta para regir en el
ámbito de la Provincia (Estado Miembro) de Buenos Aires. Carga también con el peso
de haber sido el primero que tiene ese objeto, porque como toda obra humana tiene
defectos y virtudes, que las normas posteriores que se dicten con ese mismo objeto
van a poder subsanar.
En el haber se cuenta que toma la iniciativa en una materia como la determinación
de las condiciones en que habrán de prestar tareas los trabajadores que se
desempeñen en relación de dependencia con un municipio, que entiendo que forma
parte del componente administrativo-funcional que el artículo 123 de la Carta Federal
reconoce como uno de los cuatro elementos que habrán de componer la autonomía
municipal absoluta.
En la columna de los defectos se debe contar que la identificación de las entidades
que podrán participar en el proceso de negociación, al reproducir los términos de la
norma provincial vigente, contraría los términos de la legislación de fondo que rige en
la materia y, por ello, deviene en inconstitucional.
Ahora bien, retomando las palabras con que inicio este acápite el mérito o el
disvalor del decreto 326 del Municipio de Tigre va a estar dado por el uso que hagan
los actores sociales de una valiosa herramienta en el ámbito de las relaciones de
trabajo que tiene una amplia trayectoria en el ámbito privado y una significativa
novedad en el ámbito público.

IX. LA PROBLEMÁTICA DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA MUNICIPAL EN LA

PROVINCIA DE BUENOS AIRES
La Provincia de Buenos Aires se compone de 135 municipios; cada uno de esos
municipios es autónomo de conformidad con los contenidos del artículo 123 de
la Constitución Nacional;(39)esa autonomía de la que habla el artículo 123 es la que la
doctrina denomina "absoluta" y que, como es fácil comprender, tiene los alcances más
amplios en cuanto implementa a nivel constitucional la idea de la "república
representativa municipal", según la cual cada municipio es un Estado a nivel local. En
esos términos, cada Municipio de la Provincia de Buenos Aires(40)tiene la posibilidad
de establecer su propia norma sobre negociación colectiva para el personal
dependiente del Municipio.
Ahora bien, tan cierta como esa afirmación es aquella otra que expresa que la
Provincia de Buenos Aires es tan grande, tan amplia y tan diversa como varios países
de Europa juntos. Tengamos en cuenta que la Provincia de Buenos Aires contiene en
su territorio al municipio más densamente poblado,(41)como también a otros municipios
cuya característica distintiva son las extensas porciones de territorio destinado al
cultivo y que, en consecuencia, tienen una muy baja densidad poblacional.
Contiene también a municipios cuya actividad principal es la turística, como son los
municipios que se extienden a lo largo de los 1200 kilómetros de costa que tiene la
Provincia, y, simultáneamente, contienen municipios de neto corte administrativo.
Podría seguir enumerando situaciones, pero lo que quiero decir en este punto es que
la Provincia de Buenos Aires es un auténtico mosaico que contiene nos menos de 10
realidades contrapuestas por características geográficas, densidad poblacional,
actividades económicas, entro otros muchos elementos.
Si, tal como autoriza la Constitución Federal, cada Municipio ejerciera la autonomía
que en materia política le otorga el artículo 123 de esa Carta,(42)el rompecabezas que
resultaría de ese ejercicio de una facultad constitucionalmente reconocida sería
imposible de agrupar, porque dos municipios vecinos podrían sancionar normas
absolutamente divergentes, que, incluso, podrían terminar desconociendo
características históricas, culturales y geográficas que las unen.
Así planteadas las cosas, me parece que la única solución posible es la
racionalidad. Creo que en este sentido, el derecho del trabajo brinda un marco que
puede ser el antecedente válido para solucionar esta necesaria amplitud para la vida
municipal que consagra la Constitución Federal con la necesidad de que la Provincia
de Buenos Aires no se convierta en un rompecabezas sin solución que rompa
identidades culturales construidas a través de muchísimos años.
En el Derecho del Trabajo existe una norma genérica que tiene la aspiración de
contener los elementos mínimos e indispensables de cualquier relación de
trabajo, incluso con la absoluta certeza de que resulta imposible abarcar a todas las
modalidades que presenta el trabajo(43).
En consecuencia de ello, la Ley de Contrato de Trabajo establece el piso por
debajo del cual nadie puede contratar en nuestro país en materia de relaciones de
trabajo. Pero el legislador, conociendo la imposibilidad de abarcar todos los aspectos
de las relaciones laborales en un cuerpo normativo de menos de 300 artículos, previó
la posibilidad de que otras normas, tanto de carácter estatal como resultantes de la
voluntad de las partes colectiva de una relación de trabajo, mejoraran y adecuaran los
contenidos del piso establecido por la norma genérica a la situación específica de la
actividad de que se trate. Así, tanto los Estatutos específicos sancionados por el
propio Estado, como los Convenios Colectivos de Trabajo acordados por las partes
colectivas y homologados por el Estado tienen la particularidad de poder mejorar en
todos los sentidos los contenidos de la Ley de Contrato de Trabajo.
En ese sentido, creo que la solución más razonable para posibilitar la negociación
colectiva a nivel municipal en la Provincia de Buenos Aires debe pasar por la sanción
de una norma genérica de la Legislatura estadual que actúe como piso para cada uno
de los 135 municipios de la Provincia de Buenos Aires, los que, a su vez y de la
misma manera en que ocurre en el Derecho del Trabajo con los estatutos específicos
y con los convenios colectivos de trabajo, podrán mejorar las disposiciones de la
norma genérica.
 En la medida en que los trabajadores municipales de cada uno de los Municipios
de la Provincia de Buenos Aires se hallan agrupados en Sindicatos Municipales de
primer grado que, a su vez, se han reunido en entidades sindicales de segundo grado,
denominadas Federaciones,(44)los intereses de los trabajadores municipales de la
Provincia de Buenos Aires estarán debidamente representados, con lo cual existirá la
seguridad de que una norma provincial no violentará ningún derecho de los
trabajadores del sector municipal(45).
Finalmente, la posibilidad de que se acuerden condiciones particulares superiores
a las de aquella norma entregará tanto a las autoridades municipales como a los
representantes de los trabajadores la posibilidad de mejorar esos contenidos mínimos
a que deberán sujetarse los 135 municipios de la Provincia de Buenos Aires, con lo
cual la capacidad de negociar de cada una de las partes se hallará plenamente
garantizada.

LA RESPONSABILIDAD POLÍTICA EN EL ÁMBITO MUNICIPAL BONAERENSE.

POR VICENTE ATELA

SUMARIO: I. La responsabilidad de los funcionarios públicos. II. La

responsabilidad política. III. La responsabilidad política en el régimen municipal
bonaerense. IV. El órgano del juicio político y proceso de remoción. V. Los
efectos del juicio político municipal. VI. La revisión judicial del proceso de juicio
político municipal. VII. El juicio político al Juez Municipal de Faltas. VIII. Otros
supuestos de responsabilidad política contemplados en la Ley Orgánica de las
Municipalidades.

I. LA RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS

La responsabilidad del funcionario público, como expresión de lo debido frente
al interés público representado, constituye ni más ni menos que el deber de
administrar y cuidar el bien común. La responsabilidad está vinculada con la condición
de "ser responsable", significa ser pasible de reproche, de responder personalmente
frente a las situaciones de inconducta, desviación de poder, actuación negligente o
irresponsable ante los deberes propios del cargo, ya sea que hubiere accedido por
sufragio popular, concurso público o cualquier otra forma.
Al decir de Antonio María Hernández (2003, p. 9), "La responsabilidad de los
funcionarios públicos puede dividirse, según lo indica el derecho constitucional, en dos
grandes áreas: jurídica y política. La jurídica, en civil, penal y administrativa. Y la otra
en política".
Por su parte, Ekmekdjian (1993, p. 200) destaca que "el presupuesto ético de la
república es la responsabilidad de los agentes públicos, que son simplemente
administradores de la 'res publica' y servidores de la comunidad, que les otorga su
confianza, siempre provisoria y sujeta a permanente ratificación".
 Los actos de los funcionarios públicos poseen una variedad de aspectos de los que
puede derivarse la responsabilidad, siendo factible que un mismo acto genere
responsabilidad política, civil, administrativa y penal.
I.1. La responsabilidad política emerge de manera directa de la forma republicana
de gobierno, en donde los poderes constituidos establecen mecanismos de control
(frenos y contrapesos), a efectos de que ninguno de ellos se extralimite o desvíe en
sus funciones. Así, los procesos de control político son los que efectivizan la
responsabilidad política del funcionario, mediante el reproche o la desaprobación de
los actos cuando se ha perjudicado el interés público o el bien común de la sociedad a
la que representa.
Puede tratarse de conductas (acción u omisión) deliberadas o negligentes frente al
deber inherente a la función o el cumplimiento defectuoso, que provoca un perjuicio o
detrimento del interés público.
Los procesos de responsabilidad política efectivizan una sanción de naturaleza
política que según su gravedad y trascendencia, puede ser desde llamados de
atención o apercibimientos hasta la remoción del cargo.

II. LA RESPONSABILIDAD POLÍTICA

Se la denomina responsabilidad política porque no es un juicio penal. Se hace
efectiva la responsabilidad de los altos funcionarios de los poderes públicos, sean
electivos o no.
La responsabilidad política "—que no es estrictamente responsabilidad jurídica—
es principalmente moral, puede consistir solamente en la transgresión de deberes
políticos del funcionario para con el pueblo, y se hace efectiva por eso, ante el
parlamento" Bielsa (1959).
El juicio de responsabilidad política se agota con la remoción o destitución del
funcionario o su renuncia(1), quedando expedita la posibilidad de iniciar los otros
procesos atributivos de responsabilidad que pueda ameritar el mismo hecho.

1. Diversos sistemas para materializar la responsabilidad política

Tanto la Constitución Nacional, como las constituciones provinciales y los
ordenamientos jurídicos locales han previsto sus propios mecanismos para hacer
efectiva la responsabilidad política.
La Constitución Nacional ha establecido el sistema de juicio político —y la
remoción de magistrados inferiores por el Jurado de Enjuiciamiento—, por su parte,
algunas constituciones provinciales y regímenes municipales han agregado al sistema
de juicio político el de revocatoria de mandato(2).

III. LA RESPONSABILIDAD POLÍTICA EN EL RÉGIMEN MUNICIPAL

BONAERENSE
 La Constitución de la Provincia de Buenos Aires recepta el principio de
responsabilidad del Estado Municipal, sus funcionarios y empleados, en su artículo
194 que estipula que éstos "son personalmente responsables, no sólo de cualquier
acto definido y penado por la ley, sino también por los daños y perjuicios provenientes
de la falta de cumplimiento a sus deberes".
Deriva a la ley la determinación de las causas, forma y oportunidad de su
destitución cuando por deficiencias de conducta o incapacidad, sean inconvenientes o
perjudiciales en el desempeño de sus cargos.
Aun cuando resulta acertado que la constitución recepte el principio de la
responsabilidad del municipio como persona jurídica de derecho público, la de sus
funcionarios, empleados o dependientes(3)y la posibilidad de su destitución, hubiera
sido deseable que la propia constitución precisara las causales de remoción y sus
reglas de procedimiento, como lo han hecho otras constituciones provinciales (4).
La utilización de una fórmula genérica, por demás imprecisa, deja a la ley
organizativa de los municipios la reglamentación específica de tres ejes esenciales de
esta responsabilidad: las causas o conductas configurativas de la responsabilidad
(presupuestos de la responsabilidad), las reglas procesales del juicio político y la
oportunidad o momento para su realización.

1. La responsabilidad política en la Ley Orgánica de las Municipalidades (LOM)

En cumplimiento del mandato constitucional, la Legislatura bonaerense, al
reglamentar el régimen municipal, establece el principio de responsabilidad de los
funcionarios municipales por todo acto que autoricen, ejecuten o dejen de
ejecutar excediéndose en el uso de sus facultades o infringiendo los deberes que les
conciernen en razón de sus cargos. Esta asume las formas: política, civil, penal y
administrativa, de conformidad con los preceptos de la Constitución, códigos y leyes
aplicables en cada caso(5).
En cuanto a la responsabilidad política, la LOM en su Capítulo X(6)la establece
tanto para el intendente como para los concejales, mediante dos formas distintas: una
de pleno derecho o ipso iure, y otra mediante juicio político.
La primera se realiza sin la sustanciación de un proceso a la manera de un juicio,
sólo basta con que ocurra la causal de destitución prevista de manera objetiva y
definida por la norma.
En el otro caso, deberá acudirse a la vía de la promoción del juicio político. Aquí,
las causales necesitan ser valoradas por parte del cuerpo deliberativo, aún cuando
han sido objetivadas en la norma, requiriendo la realización de un proceso de
naturaleza política con acusación, defensa, prueba y resolución fundada.

2. Causales de pleno derecho

La destitución de pleno derecho es una situación que puede alcanzar tanto
al intendente como a los concejales.
El artículo 248 dispone que "Imputándose al intendente la comisión de delito
doloso, procederá su destitución de pleno derecho, cuando recaiga sentencia
condenatoria firme...". Idéntico sentido tiene el artículo 255 para el caso de los
concejales.
Se trata de casos en que se condene al intendente o concejal por un delito penal,
siempre que exista una condena judicial con carácter de firme, es decir, que se hayan
agotado todas las vías recursivas del proceso.
No ocurrirá la destitución ipso iure cuando el delito por el que se condena fuere del
tipo de acción privada (art. 73 Código Penal), ello como consecuencia de la
modificación realizada por ley provincial 11.866, ya que la anterior redacción sólo
hablaba de delitos penales, sin discriminar de acción pública o privada. Esto genera
situaciones en la que no será destituido de pleno derecho el intendente o concejal,
cuando se trate de casos de delitos contra la integridad sexual u otro delito de acción
privada, aunque podría ser sometido al proceso de juzgamiento por juicio político (art.
249).
Aún tratándose de causales de pleno derecho, a efectos de hacerla operativa, será
necesario que el juez natural del juicio penal comunique al Concejo Deliberante la
situación, a fin de que éste tome conocimiento y disponga el reemplazo del intendente
o concejal según sea el caso.
En la hipótesis de que el intendente o concejal, ante una condena criminal por
delito doloso firme, continúe desempeñando el cargo, los actos ejecutados
posteriormente a aquella serán nulos por haber perdido la representación pública. En
este caso, el Concejo Deliberante o alguno de sus miembros podrán plantear el
conflicto de poderes previsto en el artículo 196 de la Constitución bonaerense y 261
de la LOM.
Si no hubiere comunicación del juez, en ejercicio de sus funciones como órgano
del control de la responsabilidad política, el Concejo Deliberante podrá a través de
una minuta, requerir copia certificada de los antecedentes y particularmente del acto
procesal que dispone la condena criminal con carácter firme.

3. Las causales del juicio político municipal

Las causales no son figuras cerradas, en el sentido de las conductas antijurídicas
de la legislación penal, sino que son conductas genéricas que comprenden
faltas, incumplimientos, violaciones o quebrantamientos que pueden constituir delitos
penales o, sin serlo, demuestran la inobservancia de la constitución, las leyes y
reglamentos; que perjudiciales a los intereses de la comunidad;
demuestran incompetencia para el ejercicio de la función encomendada o falta de
idoneidad o inmoralidad; en fin, resultan ser, como señalaba Joaquín V. González
(2001, p. 478), "conductas incompatibles con la dignidad del cargo", haciendo en
consecuencia, indigno al funcionario público para permanecer en el puesto que
ostenta.
Carlos Sánchez Viamonte (1958, p. 280) al definir las causales de juicio político
señala a cualquier irregularidad de la naturaleza que sea, si afecta gravemente el
desempeño de las funciones, aún los casos de enfermedad o incapacidad
sobreviniente, falta o culpa intencional.
La LOM enuncia causales diferentes a las de pleno derecho, por las que se puede
destituir al intendente o concejal, las que deben ser investigadas, valoradas y
resueltas por el Concejo Deliberante. Las mismas se encuentran previstas en los
artículos 249 y 255:

a) "Transgresiones diferentes a las previstas en el artículo anterior"

Aquí describe la causal de un modo genérico y por exclusión, al remitirse al artículo
248. Hace referencia a las transgresiones que son delitos penales, pero no
enmarcadas en ese artículo, por lo que quedan comprendidas todas las causales que
constituyen delitos del tipo culposo o aquellos dolosos que no posean sentencia firme
ni que hubieren ocasionado la suspensión preventiva de pleno derecho.
Se trata de delitos cometidos en ejercicio de la función o ajenos a la misma, pero
que su gravedad torna inadecuada la continuidad del intendente o concejal, por
haberse quebrado la idoneidad ética y moral que debe tener un funcionario público.
También pueden incluirse en el presente inciso todos aquellos actos o conductas,
no previstas como delitos penales, que por acción u omisión, importen una disfunción
grave que pueda configurar el mal desempeño del cargo.

b) "Negligencias reiteradas que califiquen de grave la conducta en el ejercicio

de sus funciones lesivas al interés patrimonial del municipio"
Se trata de situaciones en las que por impericia o falta de cuidado, no se actúa con
la diligencia que la función de interés público encomendada exige.
Y no basta con la existencia de una conducta negligente sino que la misma debe
reunir ciertas características: 1) Reiterada: vale decir, que se repite, que se realiza
más de una vez, y que esa reiteración es lo perjudicial para la institución municipal.
No se trata de una conducta aislada. Por ejemplo el intendente que no contesta los
diferentes pedidos de informes que le realiza el Concejo Deliberante o el Concejal que
encontrándose en incompatibilidad sobreviniente e intimado no efectúa opción del
cargo; 2) Calificada como grave: se refiere a la trascendencia que debe tener la
conducta, pues no cualquier actuar negligente en el ejercicio de los deberes de la
función constituye causal para la destitución, sino que deben ser relevantes; 3) lesivas
al interés patrimonial: aquí califica el interés que se tiene en cuenta para analizar la
conducta del intendente o concejal, debe ser lesiva del interés público.
Entendemos que esta disposición es limitativa de lo establecido por el
constituyente bonaerense en el artículo 194 CPBA que reza: "...sean inconvenientes o
perjudiciales en el desempeño de sus cargos". Es decir, no restringe el perjuicio a una
afectación del interés patrimonial del erario municipal, sino que la Constitución es
abarcativa de causales en que no se afecta al patrimonio. Debiendo incluirse aquellas
situaciones que comprometan el funcionamiento regular de la institución municipal,
menoscaben los principios republicanos de gobierno, atenten contra el buen
desempeño de la función municipal, para lo cual deben considerarse como
parámetros los deberes impuestos por la Constitución Provincial, la Ley Orgánica de
las Municipalidades, las ordenanzas locales, los reglamentos municipales, y toda la
normativa que regula la función municipal.
c) "Incapacidad física o mental sobreviniente"
En este supuesto estamos ante la hipótesis de pérdida de la aptitud psíquica o
física para desempeñar la función, dado que aun cuando se trata de cargos a los que
se accede mediante el sufragio popular, no resultan ajenos al parámetro de idoneidad
reglado por el artículo 16 de la CN.
No se trata del caso de la incapacidad declarada judicialmente, y que limita la
capacidad del derecho civil, sino de aquellos casos en que la persona se encuentre
imposibilitada de gozar en plenitud de las habilidades físicas o mentales que permitan
desempeñar el cargo adecuadamente.
Aunque en la praxis resulta difícil que se remueva a un intendente o concejal por
esta causal, es de práctica que cuando ocurre se le conceda licencia en el cargo.
Esta hipótesis no funciona como una sanción a quien ha tenido la fatalidad de
perder su habilidad física o aptitud psíquica para desempeñar regularmente el cargo
público, sino que se trata de preservar el interés público de la sociedad frente a un
gobernante que no tiene todo su potencial físico o psíquico con el que accedió al
cargo.
Sánchez Viamonte (1941, p. 110) señala que las situaciones de incapacidad se
encuentran comprendidas dentro del mal desempeño, ya que una enfermedad
produce un mal desempeño objetivo en el ejercicio de la función.
Tenaglia, Iván (2000, p. 729) clasifica y ejemplifica algunas causales para tener en
cuenta a la hora de la calificación de la falta grave: "a) En lo económico-tributario-
financiero: el desorden en las cuentas de la administración y la omisión de iniciar un
juicio a favor de la comuna en defensa de sus intereses; b) En lo político: no
responder el intendente a los continuos requerimientos del Concejo a través de los
pedidos de informe, o expedirse a favor de una fuerza política que pretende violentar
la Constitución Nacional; c) En lo ético: la relación probada, continua y pública
del intendente con personas que estén sometidas a juicio o condenados por distintos
delitos penales dolosos; d) En lo administrativo: no permitir el intendente o sus
dependientes proceder a la revisión de las cuentas públicas por parte de los
concejales o por cualquier ciudadano que lo haya requerido formalmente;
obstaculizar, impedir o poner en serio riesgo la prestación de los servicios públicos
municipales esenciales con conductas que vayan más allá de la obligación legal y
constitucional de ejecutarlas".
En síntesis, todas las causales por la que se puede destituir al intendente o
concejal, al momento de ser valoradas por el órgano de juicio deben cumplir con los
siguientes principios a) afectación al interés público municipal: la conducta imputada
como falta debe ser lesiva del interés de la institución municipal y sus principios
esenciales; b) proporcionalidad: debe existir vinculación entre la causa-motivo y la
sanción destituyente, ya que la remoción de un intendente o concejal es una
problemática que hace a la institucionalidad del gobierno local, por lo que excede lo
político partidario; c) trascendencia: sólo se debe remover por causales realmente
graves, por cuanto el juicio político rompe con el vínculo de legitimación popular del
acceso al cargo, por lo que en un sistema de gobierno democrático de derecho, la
destitución debe ser la última ratio.
4. Las causales de suspensión
Aún sin llegar a la destitución, la LOM permite situaciones en las que se puede
suspender preventivamente al intendente o concejal, mientras se sustancia o resuelve
el juicio político. Así como lo ha hecho con las causales de remoción, en los casos de
suspensión, la legislación permite la existencia de causales de "suspensión preventiva
de pleno derecho" y "suspensión preventiva como medida cautelar" dispuesta por el
órgano del juicio político.
a) Suspensión preventiva de pleno derecho: El artículo 248 segundo párrafo
establece que "...Procederá su suspensión preventiva de pleno derecho cuando
hallándose detenido, se dictare en su contra auto de prisión preventiva firme, sin
perjuicio de la aplicación de lo previsto en el artículo 249...", se trata nuevamente de
casos que constituyen delitos del Código Penal sin diferenciar los dolosos de los
culposos —como sí lo hace la norma para la destitución ipso iure—, pudiendo tratarse
de cualquier conducta antijurídica punible, siendo exigencia necesaria para que
proceda la suspensión, que al intendente o concejal llevado a proceso judicial se le
dicte prisión preventiva, con carácter de firme.
Debe destacarse que se justifica la suspensión de pleno derecho, por cuanto si
el intendente o concejal se encuentra privado de su libertad física o ambulatoria,
materialmente no puede ejercer la función.
En el régimen bonaerense no existe receptada en la Constitución
Provincial la inmunidad de arresto o procesamiento. Sólo la LOM dispone inmunidad
de opinión en el artículo 85: "Los Concejales no pueden ser interrogados o acusados
judicialmente por las opiniones que emitan en el desempeño de su mandato" y el
artículo 86 en relación a la restricción de la libertad física que "Los Concejales no
podrán ser detenidos sin orden o resolución de juez competente basada en semiplena
prueba de delito penal sancionado con prisión o reclusión mayor de dos años". Nada
dice respecto de los intendentes.
La Suprema Corte Bonaerense —en anteriores integraciones— interpretó que el
artículo 85 era inconstitucional por no tener basamento en la Constitución Provincial(7),
pero en la actualidad a partir del caso "Laurini"(8)ha convalidado su constitucionalidad
por cuanto ni el principio de igualdad ante la ley, ni la regla de la responsabilidad de
los funcionarios municipales, pueden invocarse como vehículo para cercenar esa
protección, a poco que se observe que el ordenamiento jurídico la ha
considerado inherente al quehacer legislativo y que la labor que los ediles despliegan
se asimila a la que en su órbita llevan a cabo los legisladores nacionales y
provinciales.
En ese marco la LOM, en salvaguarda del mandato representativo que ostentan los
miembros del Concejo Deliberante, ha consagrado, al igual que el resto de los textos
constitucionales de otras provincias(9), la inmunidad de opinión.
Entendemos que ésta es la recta interpretación, más aún con los principios
constitucionales emergentes del art. 123CN, por cuanto si bien no surgen del texto de
la constitución provincial las inmunidades de los funcionarios municipales, no puede
conducirse a interpretaciones que establezcan a la representaciones públicas locales
como de un segunda categoría o desprovistas de garantías que aseguren la plena
libertad e independencia para el ejercicio de la representación popular.
 b) Suspensión preventiva: En los casos que no procede la suspensión de pleno
derecho, y el Concejo Deliberante pone en marcha el juicio político municipal, de
acuerdo a los elementos recabados en su investigación, puede disponerse como una
medida preventiva, el apartamiento del intendente o concejal, mientras se sustancia el
juicio político.
Se trata de una medida cautelar que se dispone frente a la inconveniencia de
mantener en el ejercicio de la función a la persona sometida al proceso de
responsabilidad política.
El artículo 249 último párrafo de la LOM prescribe que "Para disponer la
suspensión preventiva, deberá calificarse por decisión debidamente fundada la
conducta juzgada, conforme lo dispuesto en los incisos 1, 2 y 3 del presente artículo,
mediante el voto de las dos terceras partes del total de los miembros del Concejo",
describiendo así los presupuestos legales que debe tener la decisión del Concejo
Deliberante para poder suspender con carácter preventivo.
La resolución de suspender en el cargo debe adoptarse calificando los hechos en
algunas de las causales de remoción que prevé el artículo 249 LOM, pero ese
encuadramiento importa un juicio de verosimilitud no sólo de los hechos sino también
del derecho. No basta con la sola incorporación de los hechos en alguna causal del
juicio político, sino que además debe ser fundada y guardar la debida razonabilidad
entre los hechos, su calificación y la necesidad de recomendar el apartamiento
preventivo.
Se trata del juicio de verosimilitud que debe realizarse frente a las medidas
cautelares, lo que los procesalistas denominan fumus bonis(10).
Para suspender preventivamente al intendente o concejal se exige que la decisión
la adopte el Concejo Deliberante mediante el voto concurrente de las dos terceras
partes del total de su integración. Es la misma mayoría que exige el artículo 250 de la
LOM para destituir el funcionario.

IV. EL ÓRGANO DEL JUICIO POLÍTICO Y PROCESO DE REMOCIÓN

El órgano del juicio político municipal es el propio Concejo Deliberante, en su seno
se deberá realizar la investigación de los hechos y actos que se imputan al intendente
o concejal, en tanto no ameriten la destitución de pleno derecho del artículo 249 o 255
de la LOM.
El Concejo Deliberante actuará primero mediante una comisión investigadora de
los hechos, en una integración parcial, para luego, en su totalidad, constituirse en el
tribunal del juicio.
Así, la actuación del cuerpo legislativo municipal permite visualizar diversas etapas.
a) Denuncia: Si bien nada dice la LOM, se entiende que en función del derecho
amplio de peticionar a las autoridades que tiene todo ciudadano y el principio de
soberanía popular de los sistemas republicanos, podrá cualquier individuo con
derecho político y domicilio legal en el municipio promover denuncia contra
el intendente o concejal, la que deberá ser presentada en el Concejo Deliberante(11).
Si bien la presentación no debe reunir grandes solemnidades, mínimamente
deberá contener los datos de individualización del denunciante y denunciado, hechos
constitutivos, acompañar la prueba que obre en su poder e individualizar la que se
encuentre en poder de terceros, y demás circunstancias que se consideren
necesarias para investigar los hechos denunciados.
Recibida la denuncia, el Concejo Deliberante hará una valoración de verosimilitud y
razonabilidad en relación a los hechos imputados y la eventual responsabilidad
política del funcionario, a cuyo efecto podrá decidir (o no, rechazando in limine) la
conformación de una comisión investigadora integrada por un número no menor a la
cuarta parte de sus miembros, en la que estarán representados todos los bloques
políticos reconocidos, que debe ser aprobada por la mayoría calificada de las dos
terceras partes del total de los integrantes del cuerpo(12).
Se observa que las exigencias que ha impuesto el legislador al utilizar la frase "al
menos", es que la comisión investigadora esté integrada por parte del cuerpo
deliberativo, cómo mínimo la cuarta parte, pero que fundamentalmente esté integrada
por representantes de todos los bloques reconocidos conforme el reglamento interno
del Concejo, en garantía de la participación pluripartidaria ante la trascendencia del
juicio político, y que el asunto no se constituya en una rivalidad entre partido oficialista
y oposición.
b) Conclusión de la Comisión Investigadora e Imputación: A partir de la constitución
de la comisión investigadora, la misma tendrá un plazo de treinta días para efectuar
la investigación de los hechos, pudiendo valerse de todas las medidas probatorias
necesarias: informes, pericias, testigos, documentos, etc., haciéndolo por sí o
requiriendo la colaboración de organismos públicos provinciales y nacionales (p.
ej.: expedientes judiciales, declaraciones juradas fiscales, etc.).
Ante la falta de reglamentación especifica acerca de las facultades en particular de
la comisión investigadora, se aplicará el reglamento interno del cuerpo deliberativo y
en cuanto fuere compatible, la ley provincial 4434 de juicio político en el ámbito
provincial.
Dado que sólo podrá realizar actividades investigativas o de recolección
de información dentro del marco de su naturaleza política y no judicial, para efectuar
allanamientos o secuestro de documentación deberá acudirse a la orden judicial(13).
Agotada la etapa instructiva y reunidos por la comisión investigadora todos los
elementos de cargo, se dará intervención al denunciado para que dentro del plazo de
diez días ejercite su derecho de defensa, argumentando todo en cuanto considere a
su derecho, acompañando y ofreciendo prueba, que deberá ser sustanciada por la
comisión siempre que fuere procedente en relación a los hechos investigados(14).
Una vez vencido el plazo otorgado sin que se hubiere presentado el denunciado o
habiéndolo hecho hubiere formulado el descargo, la comisión investigadora dentro de
los quince días siguientes, deberá elevar un informe al plenario del cuerpo en donde
hará saber circunstanciadamente los hechos denunciados, las pruebas colectadas y
su valor probatorio, el descargo del denunciado y la prueba acompañada y ofrecida, y
una conclusión o recomendación, que no posee efectos vinculantes para el cuerpo.
Elevado el informe, se deberá citar a una sesión especial para evaluarlo, calificar
los hechos, su gravedad y analizar si encuadran prima facie en algunas de las
causales de remoción previstas en el artículo 249 LOM, así como disponer en caso de
así entenderlo, la suspensión preventiva en el cargo.
c) Sesión especial: Aprobado el informe y la actuación de la Comisión
Investigadora, mediante el debido encuadramiento y calificación de los hechos impu-
tados al intendente o concejal, se debe convocar con posterioridad a una sesión
especial.
 A partir de la resolución que dispone la suspensión preventiva del intendente o
concejal, comienza a correr el plazo de caducidad de 90 días para que se resuelva
dictándose resolución definitiva en el caso. Vale decir que no podrá tenérselo
suspendido en el cargo sine die, por cuanto operado el plazo indicado sin resolución
definitiva el funcionario deberá ser repuesto de pleno derecho en el cargo.
Es por ello que el artículo 250 de la LOM recepta las reglas específicas de lo que
podría denominarse el juicio político propiamente dicho, a cuyo efecto se debe
convocar al Concejo Deliberante a una sesión especial que tendrá como único tema
llevar adelante el juicio.
El presidente del Concejo Deliberante deberá fijar la fecha de celebración de la
sesión especial con una antelación mínima de ocho días. Con idéntico plazo deberá
ser citado el acusado al que se notificará en su domicilio real, mediante cédula que
deberá contener día y hora de la sesión, lugar de realización y las copias de las
actuaciones e informes realizados por la comisión investigadora(15).
A idénticos fines, los miembros del cuerpo deliberativo deberán ser notificados de
la sesión especial mediante telegrama colacionado.
En razón de la trascendencia del juicio político, la propia normativa municipal obliga
al cuerpo deliberativo a que publicite y difunda a la comunidad la celebración de la
sesión especial.
Para poder sesionar válidamente, el cuerpo debe poseer quórum (16), a partir de ahí
se realizará la lectura de los cargos y hechos imputados así como de las probanzas
reunidas, al mismo tiempo que se le dará la posibilidad al acusado de replicarlos,
pudiendo ejercer en plenitud su derecho de defensa. Si el acusado es el intendente,
podrá ser asistido por secretarios del Departamento Ejecutivo. Durante la
sustanciación del debate podrá producirse toda la prueba de la que intente valerse, la
que en caso de ser rechazada deberá serlo bajo resolución fundada.
d) La sentencia: la decisión resolutiva del juicio político debe ser el correlato de los
hechos imputados al funcionario, las pruebas colectadas por la
comisión investigadora, así como el descargo (defensa) que realice el enjuiciado.
La sentencia debe ser autosuficiente y motivada, dando razón de lo que se ha
podido probar.
La conducta endilgada debe ser alguna de las causales previstas en los artículos
249 o 255 de la LOM, debiendo ser valoradas por el órgano de juicio conforme sus
libres convicciones(17).
La resolución para destituir al intendente o concejal debe ser adoptada por las dos
terceras partes del total de los miembros del cuerpo(18).

V. LOS EFECTOS DEL JUICIO POLÍTICO MUNICIPAL

Una cuestión discutida es el alcance y efectos del juicio político en el ámbito
municipal bonaerense, teniendo en cuenta que la Constitución Nacional, al
reglamentar el juicio político, en su artículo 60 dispone que puede imponerse como
sanción accesoria a la destitución, la declaración de incapacidad para ocupar empleo
de honor, de confianza o a sueldo de la Nación.
La Constitución bonaerense también establece en su artículo 80 que la resolución
del Senado, además de provocar la remoción, podrá imponer como accesoria la
declaración de incapacidad para ocupar puesto de honor o a sueldo de la Provincia.
 En cambio, en la regulación del régimen municipal, el alcance de la resolución final
en el proceso de juicio político se limita a dos posibilidades: absolución, porque
no existe causal o motivo suficiente para la remoción, o no se obtuvieren los votos
necesarios para la destitución; o la remoción. Pero nada dice de la posibilidad de
imponer alguna sanción accesoria como es la inhabilitación para ejercer cargos
públicos.
Consideramos que si no está previsto en la LOM no puede ir el Concejo
Deliberante como órgano del juicio político, más allá de las atribuciones legalmente
reconocidas.
Al respecto merece mencionarse el caso del ex intendente del Municipio Urbano de
Pinamar (Roberto Porretti) que fue sido destituido del cargo por el Concejo
Deliberante, y sometido a proceso penal que mereciera posteriormente su
sobreseimiento provisorio, revocado luego de la destitución. Al convocarse a
elecciones anticipadas para elegir un nuevo intendente por el período de dos años, a
efectos de que continúe y culmine el mandato del destituido, se planteó la situación
legal acerca de si el destituido intendente Porretti, sin condena penal, podía
postularse nuevamente para la elección.
Ni la constitución provincial, ni la LOM, ni la ley electoral provincial, lo inhabilitaban
a postularse, pero si facultaban a la Junta Electoral provincial a analizar la idoneidad
moral del candidato, ya que no se trata de un impedimento (inhabilidad) legal sino una
cuestión ética de quien se postula a una representación pública(19).
El caso no llegó a plantearse por cuanto Porretti decidió no postularse a intendente
pero si lo hizo para Concejal del Municipio de Pinamar, resultando electo por la
ciudadanía para cumplir el mandato 2010-2014 en las elecciones desarrolladas el 28
de junio de 2009.
Luego de ser proclamado —diplomado por la Junta Electoral Provincial—, el
Concejo Deliberante en la sesión preparatoria para incorporar a los nuevos
concejales, resuelve rechazar el diploma del concejal electo por considerarlo incurso
en "falta de idoneidad para desempeñar el cargo".
Ello motivó que el interesado denunciara conflicto de poderes ante la Suprema
Corte Provincial, la que en sentencia del 14/7/2010 resolvió que debía incorporarse
definitivamente al Concejal Porretti al cuerpo deliberativo(20).

VI. LA REVISIÓN JUDICIAL DEL PROCESO DE JUICIO POLÍTICO MUNICIPAL(21)

Dada la naturaleza de los procesos políticos, por regla general, resultan ajenos al control judicial. Sin perjuicio de que se
encuentran regladas en la Constitución Nacional y provincial garantías esenciales de todo juicio (art. 18 CN, art. 15 CPBA).

La LOM en el ámbito bonaerense, ha previsto un procedimiento de control judicial

del proceso de juicio político municipal, entendiendo que se trata de un conflicto de
poderes(22).
La revisión judicial de la suspensión o destitución del intendente o concejal se
encuentra regulada en el artículo 263 bis de la LOM: "Contra las decisiones del
Honorable Concejo Deliberante adoptadas con arreglo al procedimiento normado en
los artículos 247 a 256, con excepción de los supuestos previstos en los artículos 248
y 255 primer párrafo, por la que se disponga la suspensión preventiva o destitución
del intendente municipal o de cualquier concejal, así como en el caso del artículo 254
para éstos últimos, procederá la revisión judicial por vía del conflicto que prevé el
artículo 261 de la presente ley.
La promoción del conflicto suspenderá la ejecución de la medida adoptada, la que
no hará ejecutoria hasta la resolución definitiva del mismo, o en el transcurso del
plazo para interpretación, el que será de cinco días"(23).
Este último párrafo del artículo 263 bis establece que la interposición de la
demanda y promoción del conflicto, opera la suspensión del acto impugnado, sin
embargo, esta no ha sido la interpretación sostenida por la Suprema Corte provincial,
ya que en diversos pronunciamientos ha entendido que atento la naturaleza
administrativa del acto que dispone la suspensión o remoción, la presunción de
legitimidad de los actos administrativos, no cede por el planteo del conflicto de
poderes.
En su actual composición la Corte Provincial ha tendido a morigerar esta postura,
permitiendo que la medida de suspensión preventiva también pueda ser dejada sin
efecto judicialmente(24), pero que hay que analizar cada caso concreto y no su
aplicación automática.
Así podemos citar entre los últimos fallos en la causa B68825 del 2/5/2007, el voto
de mayoría: "las controversias cuya dilucidación encomienda a esta Suprema Corte el
artículo 196 de la Constitución de Buenos Aires han sido reglamentadas por los arts.
689 y 690 del Código Procesal en lo Civil y Comercial. En el primero de esos textos se
identifica cabalmente la naturaleza del instituto, calificándolo como demanda. Se trata,
procesalmente hablando, de la deducción de una típica pretensión, con una
postulación inicial en la que se articulan las circunstancias de hecho y de derecho
pertinentes, proponiéndose además los medios probatorios conducentes, la que
requiere sustanciación con la autoridad contra la que se acciona, que de su lado
podrá exteriorizar su resistencia en igualdad de condiciones... adentrándonos en el
análisis de la concurrencia de los extremos que posibilitan el dictado de una medida
precautoria en el caso sub examine, entendemos en primer lugar, que la identidad de
los hechos que pudieran resultar objeto de investigación en sede penal, por ante el
Tribunal de cuentas y el concejo deliberante municipal, no importa el avasallamiento
del principio ne bis in idem. En efecto, sabido es que un mismo comportamiento
puede resultar objeto de imputación en diversos ámbitos en atención a la propia
naturaleza de los distintos bienes jurídicos tutelados en orden a la responsabilidad de
los funcionarios públicos. En este sentido, el art. 240 de la LOM habilita al Concejo
Deliberante a juzgar al intendente municipal frente a transgresiones diferentes a los
delitos dolosos o negligencias reiteradas en el ejercicio de las funciones lesivas
al interés patrimonial del municipio o para el supuesto de incapacidad física o mental
sobreviniente... que con la provisoriedad y nivel de certeza que exige toda decisión de
naturaleza cautelar, entendemos que con prescindencia de los datos emergentes de
las escuchas telefónicas que fueran declaradas inválidas por la sala III del Tribunal de
Casación Penal, existen suficientes elementos de prueba independientes, que fueran
valorados por el órgano político para cimentar la calificación de graves en los términos
de los incisos 1 y 2 del art. 249 de la LOM, que por su precisión, trascendencia y
gravedad, justifican el rechazo de la pretendida medida cautelar, y por ende
aconsejan el mantenimiento de la suspensión del intendente municipal"(25).
En el mismo fallo, el voto minoritario, para entender que la interposición del
conflicto suspende los efectos del acto atacado ha sostenido "los artículos 261 y 263
bis de la Ley Orgánica de las Municipales confieren una protección especial a quienes
promueven el conflicto municipal, frente a determinados actos segregativos que
afectan en manera transitoria (la suspensión preventiva) o permanente (la destitución)
la continuidad en las funciones de los electos locales (intendentes y concejales), dado
el mandato representativo que ellos poseen. Si bien, la neutralización de los efectos
de la medida segregativa por la mera interposición del conflicto carece de
la automaticidad que un examen literal de los textos autorizaría a sostener de allí que
en algún caso se declaró por excepción que no había mérito suficiente para conferir
esa eficacia suspensiva (cfr. causa B64253, "Ghironi") ...el peculiar diseño dado por el
legislador (similar a algunos regímenes comparados [v.80.1. de la ord. Proc. Adm.
Alemana del 21/1/1960, que asigna efectos suspensivos de pleno derecho a
la interposición de la pretensión de impugnación de actos administrativos, salvo para
determinados supuestos, y sin prejuicio del pedido de levantamiento que se confiere a
la administración] o al, más próximo, vigente en materia de control judicial de los actos
del Tribunal de Cuentas, bajo la vigencia tanto del art. 32 de la ley 4373 como del art.
36 de la ley 10.869)... en el conflicto municipal las normas relegan a un plano
secundario el cumplimiento de los actos impugnados; parten de y entonces dan
primacía a la eficacia suspensiva que inicialmente asignan a la promoción del litigio
(arts. 261, 263 bis y concs. LOM), lo cual determina que la denegatoria de esa
cualidad y la consecuente admisión de la subsistencia de la efectividad de la
suspensión o destitución de los electos locales, sólo resultaran, llegado el caso, de
una expresa y, reitero, excepcional decisión judicial, dada en respuesta a la petición
que formule en tal sentido el órgano comunal frente al cual se ha planteado la litis y en
función de los elementos de convicción incorporados a la causa"(26).
En el caso del intendente se trata de un conflicto de poderes propio (intendente vs.
Concejo Deliberante), en cambio en el caso de los Concejales un conflicto de poderes
impropio (Concejal vs. Concejo Deliberante).
La Suprema Corte de Justicia Bonaerense tradicionalmente ha limitado
su instancia revisora pues no entiende en las suspensiones preventivas resueltas por
el Concejo Deliberante, porque son medidas cautelares provisorias, sí en cambio
entiende en los procesos de remoción en su condición de resultado final del proceso
de responsabilidad política.
Más recientemente, el Superior Tribunal bonaerense parece haber flexibilizado el
criterio de revisión en materia de suspensiones. En la causa B70903, del 9/6/2010 la
mayoría sostuvo "frente a peticiones de suspensión basadas en la inteligencia de un
funcionamiento automático del instituto, que la medida del artículo 263 bis del decreto-
ley 6769/1958, como todo arbitrio cautelar, exige la ponderación de las circunstancias
pertinentes"(27)y (28).
Así, por vía de conflicto de poderes la Suprema Corte Provincial podrá revisar la
actuación del Concejo Deliberante como de la Comisión Investigadora creada en su
seno, a través de un control de constitucionalidad y legalidad del proceso.
Particularmente la normativa limita el control judicial a las siguientes hipótesis (art.
264 LOM):
a) legitimidad de la sanción: analiza que la actuación de la Comisión Investigadora
y del Concejo Deliberante y sus decisiones, resulten conforme a las prescripciones de
la Constitución Nacional y provincial y de la Ley Orgánica de las Municipalidades.
En este control podrá analizar las siguientes circunstancias: 1) que la Comisión
Investigadora esté integrada regularmente en cuanto su número,
composición interbloque político del cuerpo, reunir el cuerpo deliberativo la mayoría
necesaria para su creación, causales encuadrables en las normas del juicio político,
etc.; 2) que la suspensión preventiva se realice conforme a la LOM y dispuesta por la
mayoría prevista normativamente; 3) la citación a la sesión especial con los plazos y
antelaciones previstas normativamente; 4) la regularidad de realización de la sesión
especial; 5) el ejercicio del derecho de defensa del imputado intendente o concejal; 6)
la sanción de remoción y los requisitos de la decisión.
b) razonabilidad: Aquí resulta una complementación o derivación del análisis de la
legitimidad de la actuación. No basta con el control de legalidad, sino que la misma al
mismo tiempo debe responder al estándar de razonabilidad. Se sabe que la
razonabilidad significa la proporcionalidad entre los medios y fines de la ley, pero no la
justicia ni la eficacia del medio usado, cuestión ésta política no justiciable (29). No se
trata de suplir el juicio de valor que corresponde al órgano del juicio político, sino de
hacer un control del mismo, que analice la prudencia y razonabilidad de la sanción
destituyente.
Al respecto, ha señalado el Superior Tribunal bonaerense que "corresponde hacer
lugar al conflicto promovido por el intendente de Berisso si el Concejo Deliberante de
ese municipio a traspuesto los límites legales que la razonabilidad impone al ejercicio
de las facultades que en relación a la destitución del intendente la LOM le confiere,
pues ha apartado de su cargo a un funcionario electo por la voluntad popular en virtud
de haberle imputado la comisión de faltas que no revisten la entidad que la ley exige
para sustentar semejante determinación"(30).
Resulta contrario a derecho la destitución de un intendente, aún cuando se hubiere
actuado regularmente, motivado en una causal insignificante. La sanción de
destitución debe tolerar el prisma de la legalidad y razonabilidad en forma conjunta.

1. El trámite procesal del conflicto de poderes

El conflicto de poderes debe plantearse ante la Suprema Corte Provincial, siendo
propio de la Secretaría de Demandas Originarias del órgano.
La denuncia del conflicto municipal se encuentra reglamentada en el artículo 264
de la LOM y los artículos 689 y 690 del Código de Procedimiento Civil y Comercial,
donde se establece que la demanda debe expresar los hechos constitutivos del
conflicto, la que debe resultar materia propia de la revisión judicial del juicio político
municipal.
La demanda debe ser promovida dentro de los cinco días de dictado el acto que
traba o produce el conflicto, acompañándose todos los antecedentes documentales
que comprueben la contienda.
Denunciado el conflicto, la Suprema Corte podrá resolver las medidas cautelares o
diferirlas hasta la remisión de los antecedentes por parte del titular del otro
poder involucrado, aplicándose las reglas del proceso sumarísimo.
Previo a dictarse sentencia, tratándose de materia en que se involucran los
poderes públicos del Estado en el que además del control jurídico debe procederse al
resguardo constitucional de las instituciones locales, debe darse intervención al
Procurador General para que dictamine en el caso.

2. Efectos de la sentencia de la SCBA

 En caso que se logre comprobar en el trámite del conflicto de poderes que
ha existido violación o quebrantamiento de los preceptos de la constitución
provincial o de la ley, se producirá la declaración de nulidad del acto impugnado y
todos los que se deriven del mismo.
La sanción judicial de nulidad retrotrae toda la actuación del Concejo Deliberante a
la instancia anterior al acto nulificado.
Acaecida ella, los miembros del Concejo Deliberante no podrán retomar el proceso
por cuanto ya han actuado (emitido opinión) en el acto invalidado judicialmente,
quedando sólo la posibilidad de constituir el cuerpo íntegramente con los concejales
suplentes. En estos casos, puede ocurrir la hipótesis de que algún Concejal se niegue
a integrarlo, quedando sin posibilidad de reemplazo, en cuyo caso no se
podrá integrar el cuerpo, paralizándose la posibilidad del juicio político municipal.
Otra cuestión que puede surgir es, aún cuando se constituya regularmente el
Concejo Deliberante con todos los miembros suplentes, qué ocurre con la posibilidad
de enjuiciar nuevamente al intendente o concejal y el principio constitucional non bis in
idem (art. 18 CN, art. 29 CPBA).

VII. EL JUICIO POLÍTICO AL JUEZ MUNICIPAL DE FALTAS

Desde la propia Constitución Nacional emana el deber de todas las estructuras de
Estado que establece la organización federal, del respeto a los principios
republicanos. Así el artículo 123 de la CN establece que "Cada provincia dicta su
propia constitución, conforme a lo dispuesto por el artículo 5 asegurando la autonomía
municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político,
administrativo, económico y financiero", siendo genuina expresión de una auténtica
república municipal, que los Estados locales recepten a través de
su autonomía institucional y organizacional, un poder judicial propio con plenas
facultades para enjuiciar y sancionar la inobservancia del derecho local o municipal,
aún cuando la LOM sólo reconoce la existencia de dos poderes (Departamento
Ejecutivo y Deliberativo)(31).
En el ámbito municipal, el poder judicial —aunque no se trata de un poder judicial
en sentido propio— está representado por la "Justicia Municipal de Faltas" que no
está prevista en la constitución bonaerense sino creada bajo el régimen del decreto-
ley 8751.
Si bien no integran el poder judicial provincial, los jueces municipales de faltas se
asemejan a los magistrados por cuanto gozan de ciertas garantías propias de los
jueces: a) estabilidad en el cargo o inamovilidad (art. 22); b) régimen especial de
destitución o juicio político (art. 23); c) improrrogabilidad de la competencia (art. 28),
todo ello asemejándolo a la jurisdicción judicial por su carácter de orden público(32).
La constitución bonaerense únicamente menciona a la Justicia Municipal de Faltas
en su artículo 166, cuando otorga mandato constitucional para establecer un fuero
judicial especializado para la revisión de las resoluciones de faltas.
El régimen instituido por el decreto-ley 8751, permite que la Justicia Municipal de
Faltas se establezca en cabeza del intendente o que se opte crear mediante una
ordenanza local, una estructura orgánico-funcional con el nombre de Justicia
Municipal de Faltas, con procedimiento político complejo para su designación como
para su remoción(33).
 El juez de faltas es un funcionario de especiales características al que no le
alcanzan los extremos del estatuto del empleado público municipal(34)por tener un
régimen propio de nombramiento y remoción.
El juicio político contra un juez municipal de faltas se sustancia ante un tribunal
constituido por siete miembros (órgano de juicio), integrado por un Juez de Cámara de
Apelaciones en lo Penal que tenga jurisdicción en el municipio al que pertenece el
funcionario municipal, tres abogados inscriptos en la matrícula correspondiente al
Colegio de Abogados del Departamento Judicial al que pertenece el municipio y
además residan en el mismo, y tres Concejales de los cuáles al menos uno debe
poseer título de abogado —si lo hubiere en el cuerpo—.
Las sanciones que podrá aplicar son la de apercibimiento, suspensión temporal
hasta noventa días o la remoción (art. 24).
En cuanto a las causales por la que se lo podrá remover, están enunciadas en la
ley (art. 22): a) Retardo reiterado de justicia, b) Desorden de conducta, c)
Inasistencias reiteradas no justificadas, d) Negligencia o dolo en el cumplimiento de
sus funciones, e) Comisión de delitos que afecten su buen nombre y honor, f)
Ineptitud y g) Violación a las normas sobre incompatibilidad.
Las denuncias contra los jueces de faltas se pueden presentar ante el Concejo
Deliberante, que la elevará a la Cámara Penal con competencia en el partido, o
directamente en la Cámara, la que deberá notificar en igual plazo al Departamento
Deliberativo.
Si la Cámara Penal encuentra prima facie viable la denuncia, remitirá las
actuaciones al Concejo Deliberante para la constitución del jurado, el que constituido
deberá hacer comparecer al denunciante para que ratifique la misma, y si luego
resuelve que se encuentra fundada, dará traslado por 6 días al denunciado para que
ejerza su derecho de defensa y ofrecimiento de prueba.
Evaluada la existencia de hechos suficientes para llevar adelante el juicio político,
podrá suspenderse al Juez de Faltas hasta tanto se dicte resolución definitiva.
Contestado el traslado o vencido su término, dos de los miembros del
jurado instruirán una investigación sumaria para determinar la veracidad de la
denuncia, debiendo expedirse dentro de los 30 días.
Concluida la investigación preliminar se dará un nuevo traslado al acusado por el
término de 6 días. Cumplidos estos trámites el jurado dictará sentencia dentro de los
30 días.
La propia norma regulatoria de la justicia municipal remite en todo lo no previsto, y
en cuanto no se oponga a la misma, a la aplicación supletoria de las normas
regulatorias del Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados y Funcionarios(35).
Las resoluciones resultarán irrecurribles en razón de la naturaleza del proceso,
salvo grave y manifestó quebrantamiento de garantías constitucionales, vinculadas al
debito proceso y al derecho de defensa en juicio, en cuyo caso se entiende que la
Suprema Corte de Justicia Provincial deberá ejercer su función revisora asemejando
la situación a un conflicto de poderes municipal(36).

VIII. OTROS SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD POLÍTICA CONTEMPLADOS

EN LA LEY ORGÁNICA DE LAS MUNICIPALIDADES
 La LOM dispone de otros casos de funcionarios municipales que se encuentran
sujetos a la responsabilidad política. Se trata de los que están vinculados a la
administración contable y financiera (tesorero y contador) y a las contrataciones del
Municipio (jefe de compras) y si bien no son funcionarios públicos electivos, no se
encuentran comprendidos dentro del régimen de empleo público municipal sino que
se trata de funcionarios de carácter político, excluidos expresamente del Estatuto del
Empleado Municipal (art. 2 ley provincial 11.757).
Y precisamente ese carácter político hace que los mismos deban ser designados y
removidos con la conformidad del Concejo Deliberante, sin necesidad de
sustanciación previa de un juicio de responsabilidad política, sólo deberá removerlo
el intendente con un acto motivado y fundado, y requerir la conformidad del cuerpo
deliberativo.
a) Contador: el contador municipal es un funcionario con competencia en el manejo
y administración de los fondos públicos locales. Lleva los registros de la contabilidad
municipal, audita loa contrataciones y autoriza los pagos y realiza el control interno de
la administración financiera.
El artículo 188 de la LOM establece que "El contador no podrá ser separado de su
cargo, sin acuerdo del Concejo Deliberante"(37).
Por su parte, el Reglamento de Contabilidad Municipal en su artículo 7 menciona
"El contador no podrá ser separado sin acuerdo del Concejo Deliberante. El acuerdo
será requerido por el D.E. en petición fundada. A los fines del amparo a que se refiere
el último párrafo del artículo 187 de la LOM, se deberá asegurar al contador el
derecho de defensa, pudiendo requerirse dictamen del Tribunal de Cuentas".
En relación a la responsabilidad administrativa patrimonial, el artículo 187 in fine de
la LOM dice: "el Tribunal de Cuentas podrá declararlo personal o solidariamente
responsable de los daños y perjuicios y otras consecuencias emergentes de sus actos
de incumplimiento e inhabilitarlo por el tiempo que la sentencia fije".
El contador, como funcionario municipal, posee una estabilidad relativa, por la que
si bien no le es aplicable el régimen del empleado municipal su remoción es un acto
complejo.
b) Tesorero: el tesorero municipal también ejerce el control interno de la
administración municipal.
Éste ejecuta las órdenes de pagos que autoriza el contador, además de realizar los
arqueos de caja, así como llevar el registro de los movimientos de las cuentas fiscales
del municipio.
En relación a la responsabilidad administrativa patrimonial el artículo 195 de la
LOM reza: "Si el tesorero distrajera fondos, les diera aplicación contraria a las
disposiciones legales, los egresara sin orden de pago, o no los depositara en las
correspondientes cuentas de Banco, el Tribunal de Cuentas lo declarará responsable
y le formulará cargo. Accesoriamente, podrá aplicarle otras penalidades o inhabilitarlo
por el tiempo que fije al dictar sentencia".
El Reglamento de Contabilidad Municipal en su artículo 26 establece "El cargo de
tesorero es incompatible con cualquier otra función municipal. Para la separación se
requiere el acuerdo del Concejo Deliberante. El acuerdo será requerido por el D.E. en
petición fundada".
En lo relativo a la estabilidad del funcionario municipal, la LOM le da el mismo
tratamiento que al contador.
 c) Jefe de compras: Corresponde al jefe de compras el diligenciamiento de los
suministros, ya sea mediante contratación directa, concurso de precios o licitaciones.
Además debe comprobar y certificar la efectiva recepción de los artículos adquiridos.
En cuanto a la responsabilidad administrativa patrimonial, el artículo 199 los hace
personalmente responsable de los perjuicios que se produzcan a consecuencia de
los ingresos que certifique sin estar fundado en la verdad de los hechos.
El artículo 200 establece que "El jefe de compras no podrá ser separado de su
cargo sin acuerdo del Concejo Deliberante"
El Reglamento de Contabilidad Municipal en su artículo 32 establece "El cargo de
jefe de compras es incompatible con cualquier otra función municipal. Para separarlo
se requiere acuerdo del Concejo Deliberante. El acuerdo será requerido por el D.E. en
petición fundada"(38).
Para garantizar la efectividad de la responsabilidad patrimonial en que
pueda incurrir el contador, tesorero, jefe de compras y todo funcionario que
desempeñe tareas vinculadas con el manejo de fondos municipal, el reglamento de
contabilidad, en su artículo 37 los obliga a constituir una fianza personal o real a favor
del municipio, con anterioridad a la toma de posesión del cargo y se mantendrán
vigentes hasta que el Tribunal de Cuentas apruebe la rendición correspondiente al
último período desempeñado. La fianza que se constituya debe guardar proporción
con los valores que administre o custodie el empleado o funcionario.

ESTUDIO SOBRE LOS CONFLICTOS DE PODERES MUNICIPALES EN LA

PROVINCIA DE BUENOS AIRES. POR JUAN IGNACIO SEARA

SUMARIO: I. Nociones introductorias. II. Conflictos de poderes en la Provincia de

Buenos Aires. III. Distintos supuestos en el ordenamiento jurídico provincial. IV.
Regulación legislativa de los conflictos municipales internos y externos. V.
Jurisprudencia sobre aspectos formales de los conflictos municipales internos.
VI. Jurisprudencia sobre aspectos sustanciales de los conflictos
municipales internos. VII. Conflictos municipales externos.

I. NOCIONES INTRODUCTORIAS
Las constituciones modernas consagran el principio de división de poderes. Así se
distribuye el poder del Estado, en tres órganos principales (ejecutivo, legislativo y
judicial), los cuales tienen atribuciones específicas. En nuestro país, lo mismo ocurre
en la Constitución nacional, y en las Constituciones provinciales.
Por lo tanto, constituye un pilar fundamental de nuestro sistema político, que tiene
raigambre constitucional, la división del gobierno en tres altos órganos poderes. De
ahí se sigue, que si alguno de estos tres grandes departamentos del Estado, pudiera
ejercer o desconocer las funciones de otro, se estaría destruyendo la base de nuestro
sistema de gobierno, y vulnerando la Constitución(1).
 Cuando este delicado equilibrio se quebranta se origina un "conflicto de poderes".
En un sentido estricto, dicha expresión alude a una contienda relativa a competencias
públicas, que tiene como protagonistas a los poderes ejecutivo, legislativo y judicial (2).
Sin embargo, como veremos en el desarrollo de este trabajo, su uso se ha extendido
para comprender situaciones muy diversas.
Sin perjuicio de ello, todas estas disputas tienen en común la presencia
de autoridades públicas, la existencia de gravedad institucional, y la necesidad de
darles urgente solución, pues ponen en peligro la continuidad o el desenvolvimiento
de órganos estatales. Por estos motivos, muchos ordenamientos provinciales
contemplan procedimientos específicos, para resolver estas controversias(3).
De acuerdo a una noción clásica, muy difundida en nuestra doctrina nacional, un
conflicto de poderes sucede cuando un órgano estatal, asume la competencia propia
de otro. En este supuesto, hay un órgano "invasor", y otro "invadido"(4). Sin embargo,
como con acierto se ha puntualizado por la misma doctrina, las hipótesis de conflictos
de poderes, no se agotan con lo expuesto.
La realidad demuestra que, también se presentan cuando un órgano estatal
desconoce o desobedece lo resuelto por otro, vulnerando el ordenamiento jurídico.
Por nuestra parte, agregamos el supuesto en que un órgano estatal, se niega a
ejercer atribuciones propias (o las realiza de manera irregular), afectando de tal modo
el normal funcionamiento de otro(5).
Corresponde advertir finalmente, que para que se configure un conflicto de
poderes, no basta la acción u omisión de un órgano estatal. También se requiere que
otro órgano estatal rechace esta situación por sentirse afectado(6). Es que como toda
controversia, se necesita al menos de la concurrencia de dos partes, con intereses
contrapuestos(7).

II. CONFLICTOS DE PODERES EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES

Conviene recordar, que mientras Buenos Aires estuvo como un
Estado independiente, separada de la Confederación Argentina(8), se sancionó la
Constitución nacional en 1853(9). En su art. 97, se reguló expresamente la cuestión
relativa a los conflictos de poderes, pero sólo con respecto a las autoridades
provinciales (es decir sin comprender las contiendas de igual naturaleza nacionales).
Esta cláusula expresaba: "Corresponde a la Corte Suprema y a los
tribunales inferiores de la Confederación el conocimiento y decisión de todas las
causas que versen sobre puntos regidos por la constitución, por las leyes de la
Confederación y por los tratados con las naciones extranjeras; de los conflictos entre
los diferentes poderes públicos de una misma provincia..."(10).
Algunos años después, la situación de Buenos Aires cambió drásticamente, luego
de la Batalla de Cepeda(11)y de firmar el Pacto de San José de Flores(12), donde se
comprometió a someterse a la Constitución nacional de 1853, pero bajo ciertas
condiciones (en especial, tendientes a resguardar su autonomía, y evitar abusos del
gobierno federal).
Concretamente, aceptó convocar una Convención que procedería a examinar la
Constitución nacional de 1853, donde decidiría si juraba su texto o bien propondría —
previamente— las reformas que estimase necesarias, en cuyo caso serían
consideradas después por una Convención Constituyente nacional ad hoc(13).
 Por ello se reunió la "Convención del Estado de Buenos Aires"(14), la cual se
designó una "Comisión Examinadora de la Constitución Federal"(15)para preparar un
dictamen. Sus discusiones quedaron exteriorizadas, en la publicación "El Redactor de
la Comisión Examinadora de la Constitución Federal", donde se volcaron sus
pareceres sobre cada una de las conclusiones a que fue arribando, en su examen de
la Ley Fundamental nacional(16).
Así quedaron plasmadas, las razones que justificaban en su opinión, suprimir del
art. 97 de la Constitución de 1853, lo relativo a los conflictos de poderes provinciales.
Esta cuestión fue largamente considerada en la referida Comisión, y sus miembros la
terminaron votando por unanimidad. Por un lado, existía preocupación que afectara
las autonomías provinciales, y por otro se consideraba que el Poder Judicial Federal
no debía dirimir esta clase de contiendas.
Se expresa con relación a estos temas, que si se mantuviese vigente el citado art.
97 en aquel aspecto, "...los Estados particulares perderían su independencia"(17). Más
adelante, siguiendo igual orden de ideas, se agrega: "...el poder nacional, la Suprema
Corte(18), no puede sujetar a sus decisiones al gobierno, ni á la lejislatura (sic) de los
Estados particulares...".
Se añade que, de acuerdo a aquella cláusula constitucional, el Máximo Tribunal
Federal no "juzga á los poderes públicos de la nación; no es el juez político del poder
ejecutivo en sus conflictos con los otros poderes; y sin embargo, se le hace juez entre
los poderes públicos de una provincia...".
De lo expuesto se concluye: "Nunca, nunca la Suprema Corte puede ser juez de
los poderes públicos, ni nacional, ni provinciales. Los choques entre ellos, son
definidos por un juicio político, ó por otros medios creados por sus respectivas
constituciones... Para todo esto basta la constitución particular de cada Estado...".
En igual sentido, en el dictamen que la "Comisión Examinadora de la Constitución
Federal"(19), presentó finalmente en la "Convención Constituyente del Estado de
Buenos Aires"(20), se expresa que el art. 97 de la Constitución de 1853 (donde se
mencionan en general las atribuciones de la Corte Suprema de Justicia), fue copiado
de la Constitución de Estados Unidos.
Sin embargo, se puntualiza que se le había hecho una adición inadecuada, cuando
se le atribuyó al Máximo Tribunal Federal la posibilidad de dirimir conflictos de
poderes provinciales, lo que se estimó constituía un desacierto, y denotaba poca
meditación sobre este tema.
Sobre el particular, se indica que esto atenta contra las autonomías provinciales, e
importa "una subversión completa del órden constitucional de cada localidad, dando
lugar á mayores conflictos que los que se pretende evitar". Por consiguiente, se
aconsejó suprimir del art. 97 de la Constitución de 1853, el agregado relativo a los
conflictos de poderes provinciales.
Este tema se debatió finalmente en la "Convención del Estado de Buenos Aires"(21),
y el miembro informante Dalmacio Vélez Sársfield pronunció un memorable discurso
donde siguiendo el mismo orden de ideas, propuso enmendar el art. 97 en el sentido
de suprimir de la competencia federal, lo atinente a "los conflictos entre los diferentes
poderes públicos de una misma provincia"(22).
Expresó que se había hecho una nociva adición al texto de la Constitución de
Estados Unidos, y afirmó de manera categórica sobre la misma cuestión: "Esto
destruye completamente el sistema federal, porque un poder estraño (sic), el poder
nacional judicial, viene á entrometerse en las cuestiones interiores de los poderes
públicos de una provincia".
 Agregó: "En caso de conflicto entre los poderes provinciales, debe únicamente
estarse á la Constitución particular de cada Estado... Para conservar, pues,
la independencia de cada provincia y su propia Constitución, es de toda necesidad
hacer la supresión que la Comisión ha propuesto".
A su turno la "Convención del Estado de Buenos Aires" por los mismos
fundamentos, también consideró necesario realizar la supresión propuesta al art. 97
de la Constitución de 1853, lo que quedó plasmado en forma expresa en el acta final
que contiene el resultado de su trabajo(23).
Con posterioridad, la Convención Nacional ad hoc de 1860 se reunió en Santa
(24)
Fe , y una vez constituida nombró una comisión, que sería la encargada
de examinar las reformas propuestas por Buenos Aires(25).
Su dictamen lo presentó al plenario al día siguiente(26), propiciando aceptar la
mayoría de las enmiendas pretendidas por Buenos Aires, lo que fue aprobado casi sin
debate alguno en medio de aclamaciones patrióticas(27). Se había logrado finalmente,
la organización política y jurídica de nuestro país, y comenzaba su vida institucional la
Nación Argentina(28).
Así se terminó excluyendo del art. 97 de la Constitución de 1853, la competencia
de la Corte Suprema de Justicia, para entender en los conflictos de poderes
provinciales. A partir de la reforma de 1860, dicha cláusula junto a otros cambios que
se le hicieron(29), pasó a ser el art. 100. De este modo su texto adquirió su redacción
definitiva, y actualmente se encuentra vigente en el art. 116(30).
Como vimos en la reforma de la Constitución Nacional de 1860, Buenos Aires logró
que se excluya de la competencia federal, la resolución de los conflictos de poderes
provinciales. Ello fue así, no porque considerase que este tema no era justiciable, sino
porque afectaba las autonomías provinciales.
Quedaba por lo tanto, en manos de las provincias, la posibilidad de regular esta
importante cuestión, en el derecho público local(31). La oportunidad llegó para Buenos
Aires, cuando declaró la necesidad de sancionar una nueva Constitución en 1870,
acorde a su nueva realidad. Esta Constitución terminó siendo aprobada en 1873(32).
Durante la Convención Constituyente de 1870 a 1873, se abordaron temas
realmente progresistas, entre los que cabe mencionar los conflictos de poderes. Esto
era esperable, teniendo en cuenta los importantes antecedentes, que antes relatamos.
De allí tomó la idea Buenos Aires, que luego terminó plasmando, en su propia
Constitución de 1873.
Cuando se desarrollaron los debates en aquella Convención(33), el convencional
Vicente Fidel López sostuvo la necesidad de crear un Tribunal de Conflictos, y que tal
calidad fuese otorgada a la Suprema Corte de Justicia bonaerense, lo que justificó por
la alta jerarquía de las autoridades de la contienda.
Por su parte, el convencional Bernardo de Irigoyen se pronunció en igual dirección,
cuando señaló que podían presentarse controversias entre poderes públicos, como
por ejemplo el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial, o el Poder Legislativo y el Poder
Judicial, y por ende debían ser resueltas por la Suprema Corte de Justicia.
En contra se manifestó el convencional José A. Ocantos, pues
consideró inconveniente que se atribuya a la Suprema Corte de Justicia, aquella
particular facultad. Para fundar su opinión, subrayó que la Constitución Nacional no
atribuía a la Corte Suprema de Justicia semejante atribución, y añadió que similar
situación ocurría en la Constitución de Estados Unidos.
Como se anticipara, en la Constitución bonaerense de 1873, terminó prevaleciendo
la primera postura. Así, se logró constituir a la Suprema Corte de Justicia, en
árbitro institucional originario y exclusivo, de los conflictos de los poderes
provinciales(34). Merece destacarse, que esta peculiar atribución bien pudo ser
otorgada a un órgano distinto, incluso ajeno al Poder Judicial(35).
Sin embargo, la estrecha relación de este tema con el control de constitucionalidad,
lo mismo que la elevada jerarquía de los protagonistas de estas relevantes
contiendas, fueron factores decisivos para que la elección de los constituyentes
recayera en el Máximo Tribunal provincial(36).
La Constitución de 1873, en oportunidad de enumerar las atribuciones de la
Suprema Corte de Justicia, le confirió aquella especial facultad en su art. 156 inc. 2(37).
Su texto fue reproducido en las posteriores reformas constitucionales de 1889 (art.
157 inc. 2), 1934 (149 inc. 2), 1949 (art. 126 inc. 1)(38), y 1994 (art. 161 inc. 2).
Por lo tanto, se mantiene vigente en el art. 161 inc. 2 de la actual Carta Magna
bonaerense, que expresa lo siguiente: "Conoce y resuelve originaria
y exclusivamente, en las causas de competencia entre los poderes públicos de la
provincia, y en las que se susciten entre los tribunales de justicia con motivo de su
jurisdicción respectiva".
Así Buenos Aires, se convirtió en precursora en regular los conflictos de poderes
provinciales, en su propia Constitución. La mayoría de las demás provincias, siguieron
después el modelo bonaerense en sus Constituciones, lo que demuestra el fuerte
arraigo que tiene esta cuestión en el derecho público de nuestro país(39).

III. DISTINTOS SUPUESTOS EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PROVINCIAL

Conviene aclarar, que el art. 161 inc. 2 de la Constitución de la Provincia de
Buenos Aires, atribuye a la Suprema Corte de Justicia competencia, para decidir dos
cuestiones muy distintas. Por un lado, causas de competencia entre poderes públicos
de la provincia; y por otro, contiendas entre tribunales de justicia, con motivo del
ejercicio de su jurisdicción(40).
Se sostuvo con acierto en un antiguo precedente, que en el primer supuesto la
Suprema Corte de Justicia resuelve conflictos de competencia entre los poderes
públicos de la provincia, no obrando como un Tribunal Judicial sino como un Tribunal
de Constitucionalidad, especialmente creado con esa finalidad. Mientras que en el
segundo supuesto, referido a los conflictos entre tribunales con motivo de su
jurisdicción, sí actúa como Tribunal Judicial(41).
Así en términos más amplios, puede sostenerse que el Alto Tribunal bonaerense
puede actuar en un doble carácter, atento que tiene dos funciones bien diferenciadas.
Por un lado como Tribunal Especial, cuando dirime conflictos de competencia, entre
los poderes públicos de la provincia. Y por otro como Tribunal de Justicia,
concretamente como órgano supremo del Poder Judicial provincial, cuando decide
conflictos de jurisdicción de tribunales o jueces, entre otros muchos asuntos.
En otro orden, cabe señalar que los conflictos de poderes provinciales, lejos están
de poder ser considerados juicios comunes, como son los que se presentan entre
particulares, o entre éstos y el Estado. Ello es así, entre otros muchos fundamentos
que mencionamos en este trabajo, porque la Constitución local ha dotado de
legitimación activa y pasiva a órganos provinciales, que pertenecen a la misma
persona jurídica (Provincia de Buenos Aires)(42).
 Es que lo realmente importante en estos asuntos, que tienen un profundo
contenido público e institucional, es asegurar la supremacía de la Constitución(43),
relativizando incluso cuestiones formales(44). De no haberse previsto el sistema que
tratamos, estas disputas difícilmente tendrían una solución ordenada, con la
consiguiente afectación del principio de juridicidad, y no podrían llegar a los estrados
de la Suprema Corte de Justicia en la mayoría de los casos(45).
El art. 161 inc. 2 de la Constitución provincial, se complementa con los arts. 689 y
690 del Código Procesal Civil y Comercial local (decreto-ley 7425/1968 y modif.),
donde se brindan pautas mínimas sobre el trámite que debe seguirse, en los conflictos
de poderes provinciales(46). De este modo, se pretende que el procedimiento, sea
sencillo y rápido.
Por lo tanto, la Provincia de Buenos Aires no sólo ha previsto estos relevantes
conflictos, y decidido quién debe darles solución (art. 161 inc. 2 Constitución
provincial). También ha instrumentado un procedimiento especial, para sustanciar
estas controversias, referidas a competencias de las máximas autoridades
provinciales (arts. 689 y 690 CPCC).
Del art. 689 del CPCC surge que los contendientes de estas causas de
competencia, deben ser "poderes públicos de la provincia", y deben ser resueltas por
la "Suprema Corte de Justicia", lo que resulta coincidente con el art. 161 inc. 2 de la
Constitución. Ello, previa remisión de los antecedentes, y dictamen del Procurador
General(47).
Puntualiza la misma disposición que luego de promovida la "demanda"(48), el Alto
Tribunal debe requerir al otro poder que le envíe los antecedentes del conflicto a más
tardar en el término de cinco (5) días, bajo apercibimiento de resolverlo con los que
hubiera presentado el accionante. De tal modo, se garantiza a ambas autoridades
provinciales, su participación en la contienda.
Aclaramos que la presentación que da inicio al conflicto de poderes
entre autoridades provinciales, debe hacerse por escrito y en forma debidamente
documentada. Si bien no está previsto en forma expresa, puede ofrecerse prueba
siempre que sea absolutamente imprescindible, para poder resolverlo(49).
El art. 690 del CPCC por su parte, reitera que debe darse intervención en estos
casos al Procurador General, pero puntualiza que debe expedirse en el término de
cinco (5) días. Seguidamente, la Suprema Corte de Justicia debe "resolver
de inmediato" el conflicto, y comunicar su decisión a los poderes
públicos involucrados en el litigio.
Conviene poner de relieve, que los plazos antes mencionados por ser procesales,
se computan de acuerdo a los términos de los arts. 152 y 156 del CPCC, es decir que
sólo se tienen en cuenta días hábiles judiciales. Asimismo, la jurisprudencia suele
remitirse a otras disposiciones rituales (vgr. prueba, costas, etc.), que exceden los
arts. 689 y 690 del CPCC.
Sentado lo anterior, merece destacarse que cuando se tienen en cuenta, los
importantes antecedentes que registra la Provincia de Buenos Aires, en materia de
conflictos de poderes de sus tres principales órganos de gobierno, no resulta
sorprendente que haya avanzado aún más cuando decidió regular, también las
controversias de similar índole en el ámbito municipal.
Máxime, cuando a diferencia de lo que ocurre con los conflictos de poderes
provinciales que son poco habituales, los municipales son bastante frecuentes(50).
Esto se comprende fácilmente, cuando se repara que el gobierno provincial es sólo
uno, mientras que las comunas bonaerenses superan el centenar(51). Cabe añadir,
que incluso son más variadas las causas, que pueden generar un conflicto municipal.
De ahí que nuestros constituyentes, también hayan considerado imprescindible,
regular los conflictos municipales, en la Carta Magna local(52). Si bien la Constitución
bonaerense de 1873 no los contempló, en la reforma siguiente de 1889, sí
fueron incorporados en el art. 210(53).
Allí se establecía que los conflictos internos de las municipalidades, los de éstas
con otras municipalidades o autoridades de la provincia, debían ser dirimidos en el
Departamento Judicial de la Capital, por la Suprema Corte de Justicia. En cambio,
cuando estas mismas controversias tenían lugar fuera de esa jurisdicción, debían ser
resueltas por las respectivas Cámaras de Apelación(54).
Sin embargo, fue recién en la reforma constitucional siguiente de 1934, cuando la
cláusula referida a los conflictos municipales, adquirió su redacción definitiva (art.
187). En lo sustancial, se modificó el texto anterior, para que todos estos asuntos,
fuesen resueltos exclusivamente por la Suprema Corte de Justicia.
En la posterior reforma constitucional de 1949, que tuvo una efímera vigencia, se
modificó ligeramente la redacción de dicha cláusula, aunque sin modificar su esencia
(art. 126 inc. 2). Mientras que en la última reforma constitucional de 1994, se
mantuvo exactamente el mismo texto de 1934 (art. 196).
El art. 196 de la Constitución vigente, que se ubica en la Sección Séptima titulada
"Del régimen municipal"(55), establece lo siguiente: "Los conflictos internos de las
municipalidades, sea que se produzcan entre los departamentos ejecutivo y
deliberativo, sea que ocurran en el seno de este último, los de las distintas
municipalidades entre sí o con otras autoridades de la provincia, serán dirimidos por la
Suprema Corte de Justicia"(56).
De lo expuesto precedentemente, se desprende que son cuatro (4) las
posibilidades de que se configuren conflictos municipales, conforme los términos
del art. 196 de la Constitución provincial, debiendo todos ser resueltos por la Suprema
Corte de Justicia(57). Concretamente, los cuatro (4) posibles municipales, son los
siguientes:
a) Departamento Ejecutivo vs. Departamento Deliberativo(58)(o la situación inversa
Departamento Deliberativo vs. Departamento Ejecutivo(59)). Por supuesto, que ambos
órganos, deben pertenecer a la misma comuna.
b) Los que ocurren "en el seno" del Departamento Deliberativo(60). Este supuesto
básicamente, comprende los casos de suspensión preventiva o destitución (excepto
por delitos dolosos) de un intendente o concejal por parte del Concejo Deliberante,
como veremos más adelante. Por ello, se puede sintetizar la situación, de este modo:
Intendente vs. Concejo Deliberativo(61), o Concejal vs. Concejo Deliberativo(62).
c) Municipalidad vs. Municipalidad(63).
d) Autoridad municipal vs. Autoridad provincial(64)(o la situación inversa(65)).
Los dos primeros supuestos (apartados a y b), se los suele denominar conflictos
municipales "internos"; mientras que a los dos últimos (apartados c y d), conflictos
municipales "externos".
Esta clasificación, se utiliza muy frecuentemente, tanto por la doctrina como por la
jurisprudencia (no obstante, que el art. 196 de la Constitución trata a los cuatro
supuestos, como "internos").
En nuestra opinión, se puede avanzar un poco más, y subdividir los conflictos
municipales internos y externos, en "típicos" y "atípicos", conforme el siguiente detalle:
 a) Departamento Ejecutivo vs. Departamento Deliberativo (o la situación inversa).
Se trata en ambos casos, de un conflicto municipal "interno", "típico".
b) Intendente vs. Departamento Deliberativo, o concejal vs. Departamento
Deliberativo. Se trata en ambos casos, de un conflicto municipal "interno", "atípico".
c) Municipalidad vs. Municipalidad. Se trata de un conflicto
municipal "externo", "típico".
d) Autoridad municipal vs. autoridad provincial (o la situación inversa). Se trata en
ambos casos, de un conflicto municipal "externo", "atípico"(66).
En síntesis, los conflictos municipales internos pueden ser subdivididos,
en "típicos" y "atípicos". Y lo mismo sucede con los conflictos municipales externos,
pues pueden fraccionarse en "típicos" y "atípicos".
En los apartados siguientes, habremos de referirnos puntualmente a cada unos de
los supuestos, que acabamos de mencionar.

IV. REGULACIÓN LEGISLATIVA DE LOS CONFLICTOS MUNICIPALES

INTERNOS Y EXTERNOS
La Ley Orgánica de las Municipalidades bonaerenses (decreto-ley 6769/1958 y
modif.) actualmente vigente, se refiere en sus arts. 261 a 264(67)(Capítulo XI) a
cuestiones de orden procesal, aplicables a los conflictos municipales (art.
196Constitución Provincial). Además, también les resultan aplicables por analogía los
arts. 689 y 690(68), ambos del Código Procesal Civil y Comercial local(69).
En efecto, debido a la similitud existente entre los conflictos municipales previstos
en el art. 196 de la Constitución Provincial, con los provinciales que contempla el art.
161 inc. 2 de la Ley Fundamental local, también puede aplicarse por analogía ambos
preceptos (arts. 689 y 690 del CPCC) aunque en rigor solamente se refieren a éstos
últimos(70).
Asimismo, suelen aplicarse otras disposiciones rituales que los complementan,
contenidas en el CPCC(71). E incluso, hasta algunos de los artículos del Código
Procesal en lo Contencioso Administrativo, ley 12.008 (en especial, el referido a la
notificación de la demanda, art. 33 inc. 2(72)). Mediante todas estas normas, se procura
que el trámite sea sencillo, y por consiguiente breve(73).
El art. 261 de la LOM se refiere en general a los conflictos municipales,
remitiéndose con amplitud al art. 196 de la Constitución bonaerense, y puntualiza
sobre el particular que deben ser "comunicados" a la Suprema Corte de Justicia, "la
cual dispondrá que se suspenda la ejecución de las disposiciones controvertidas y la
sustanciación del juicio".
Desde ya adelantamos, que contrariamente a lo que parece indicar este texto, la
medida cautelar judicial (suspensión)(74)no opera inexorablemente, en todos los casos.
Ello pues, conforme a la jurisprudencia del Alto Tribunal provincial que habremos de
analizar más adelante, aquel principio de que la sola promoción de la acción inhibe la
ejecución inmediata de la actuación que se cuestiona, reconoce
importantes excepciones.
Después de la presentación judicial que constituye el planteamiento del conflicto,
se debe correr traslado al órgano estatal cuya conducta se cuestiona para que remita
sus antecedentes, lo que deberá hacer a más tardar en el término de cinco (5) días(75).
De lo contrario, la contienda habrá de resolverse con los antecedentes presentados,
por la parte accionante (conf. art. 689, segundo párrafo, CPCC).
Concretamente, cuando se trata de un conflicto municipal interno, debe oírse a los
Departamentos Ejecutivo o Deliberativo, según corresponda. Después, y siempre que
la causa no fuese abierta a prueba(76), resulta menester que emita su dictamen el
Procurador General, quien debe expedirse en el plazo de cinco (5) días (conf. arts.
689, primer párrafo, y 690 CPCC)(77).
Por su parte, el art. 262 de la LOM establece que oídas las partes y acumuladas
las pruebas, "la Suprema Corte dictará sentencia dentro de los treinta (30) días
contados a partir de su intervención". Añade que de lo contrario, sus
miembros "responderán personalmente cuando excedan el plazo establecido", con lo
que queda de manifiesto la celeridad que se exige en estos casos.
En otro orden, el art. 263 de la LOM prescribe que "los conflictos con la Nación u
otras provincias, serán comunicados al Poder Ejecutivo". Ello es así, porque
como exceden en ámbito interno, y debido a su gravedad por los sujetos involucrados,
el Poder Ejecutivo provincial podrá de ese modo realizar gestiones conciliatorias o de
entendimiento, que estime pertinentes(78).
A continuación, el art. 263 bis de la LOM se refiere con bastante detalle a los
supuestos que con mayor frecuencia, se presentan en los conflictos comunales. Es
decir a los conflictos municipales internos, que se suscitan "en el seno" del
Departamento Deliberativo, conforme reza el art. 196 de la Constitución Provincial. Se
trata de casos muy particulares como veremos.
Es que constituyen una excepción al principio general que indica, que el conflicto
municipal interno sólo se refiere a las contiendas institucionales, producidas entre sus
principales órganos de gobierno con relación a sus competencias, lo que no
comprende la defensa de situaciones subjetivas de los funcionarios, encargados de
ejercer tales funciones(79).
Para que quede más claro, en esta clase de conflictos municipales internos, la
contienda no ocurre entre los principales órganos comunales (Departamentos
Ejecutivo y Deliberativo entre sí), sino que involucra al titular del primero (intendente)
o alguno de los miembros del segundo (concejal), cuando por una decisión del
Concejo Deliberante no pueden desempañar sus cargos electivos.
Seguramente por los fundamentos precedentes, a diferencia de lo que sucede con
los demás supuestos de conflictos municipales internos, el que ahora estamos
tratando ha sido regulado por la normativa aplicable (art. 263 bis LOM) con mayor
precisión, toda vez que se ha fijado los casos comprendidos, así como otros aspectos
procesales, entre los que figura el plazo para promoverlo(80).
Dicha norma expresa, que contra las decisiones del Concejo Deliberante
(suspensión preventiva o destitución), "adoptadas con arreglo al procedimiento
normado en los artículos 247 a 256" (juicio político del intendente, o cualquiera de los
concejales(81)), "así como en el caso del artículo 254 para éstos últimos" (o sea,
cuando se aplica a los ediles una sanción menor, como amonestación o
multa)(82), "procederá la revisión judicial" por la vía del conflicto municipal (art. 261
LOM).
Queda así, autorizada expresamente la revisión judicial a cargo de la Suprema
Corte de Justicia, sobre esta clase de decisiones. Ello es así, "con excepción de los
supuestos previstos en los artículos 248 y 255 primer párrafo", o sea en los casos de
destitución del intendente o concejal respectivamente, por la comisión de un delito
doloso(83)(con sentencia condenatoria firme), toda vez que opera automáticamente(84).
 Conviene aclarar que en este especial supuesto, como la causa de la destitución
es completamente objetiva (delito doloso), la normativa aplicable no requiere
sustanciar un procedimiento previo (o sea, que no hay investigación, tampoco
defensa, ni una resolución final del Concejo Deliberante, sobre si procede o no la
destitución), atento que opera de pleno derecho (ipso iure)(85).
Además, el mismo artículo que venimos examinando (art. 263 bis LOM) en su
último párrafo, establece lo siguiente: "La promoción del conflicto suspenderá la
ejecución de la medida adoptada la que no hará ejecutoria hasta la resolución
definitiva del mismo o el transcurso del plazo para su interposición, el que será de
cinco (5) días".
El examen literal de este texto, podría llevar al equívoco de pensar que la sola
presentación del conflicto ante la Suprema Corte de Justicia, provoca forzosamente la
suspensión de la medida tomada por la autoridad municipal (suspensión preventiva o
destitución). Sin embargo, esto no es así conforme a su jurisprudencia, como veremos
más adelante. Además, de lo expuesto resulta que el plazo para promover estos
conflictos municipales internos, es de cinco (5) días.
A continuación, el art. 264 de la LOM expresa que promovida la acción judicial, la
causa que tramitará en instancia única y originaria ante la Suprema Corte de
Justicia, "deberá ser resuelta en el plazo del artículo 262" (30 días)(86). Sin perjuicio de
ello, el procedimiento a juicio del Alto Tribunal, y mediante resolución
fundada, "admitirá sustanciación, en cuyo caso se le imprimirá el trámite del
procedimiento sumarísimo"(87).
En cuanto a la revisión judicial, precisa que "alcanzará a la legitimidad de la
sanción, y a su razonabilidad, debiendo la Suprema Corte expedirse siempre sobre
ellas". De ahí que, la revisión judicial deba circunscribirse a la legalidad, y por ende a
la razonabilidad del acto cuestionado, sin adentrarse en cuestiones como el mérito, la
oportunidad o la conveniencia.
Agrega que en todos los casos, "la Corte deberá resolver el conflicto en el plazo
improrrogable de sesenta (60) días; transcurrido el mismo sin sentencia, la resolución
del Concejo hará ejecutoria" (es decir que quedará firme). En este último supuesto,
los miembros de la Suprema Corte de Justicia, quedarán incursos en el art. 262 de la
LOM (responsabilidad personal).
Añade la misma disposición: "Probada y declarada la violación de la Constitución ó
de la ley en su caso, el acto impugnado y todos aquéllos que de él deriven, serán
declarados nulos y sin ningún valor". De lo expuesto resulta que la causa puede ser
abierta a prueba, y también que si en la sentencia se decide que se violó la
Constitución o la ley, el acto impugnado (y los que derivan de él) serán declarados
nulos.
Finalmente, se indica que cuando las causas de nulidad deriven de la constitución
del Concejo Deliberante, su declaración por la Suprema Corte de Justicia hará
procedente la intervención del Poder Ejecutivo provincial, que prevén los arts. 265 y
ss. de la L.O.M(88). (donde se contempla el modo de solucionar su acefalía)(89).

V. JURISPRUDENCIA SOBRE ASPECTOS FORMALES DE LOS CONFLICTOS

MUNICIPALES INTERNOS
 Como se adelantara, a los conflictos municipales internos les resultan aplicables
diversas normas, de manera directa o analógica (arts. 196 de la Constitución
Provincial; 261, 262, 263 bis y 264 de la Ley Orgánica de las Municipalidades; 689 y
690 del Código Procesal Civil y Comercial; 33 inc. 2 del Código Procesal Contencioso
Administrativo; entre otras).
Debido a que estas normas, son interpretadas y aplicadas habitualmente por la
Suprema Corte de Justicia, en oportunidad de ejercer su competencia originaria
y exclusiva, cuando decide la suerte de los conflictos municipales internos,
resulta insoslayable hacer referencia a sus precedentes, para poder conocer con más
profundidad la cuestión que analizamos.

1. Configuración de los conflictos internos

Se presentan, conforme los términos del art. 196 de la Constitución Provincial, en
dos supuestos diferentes. En primer lugar, cuando la contienda se produce "entre los
departamentos ejecutivo y deliberativo", y en segundo término, cuando ocurre "en el
seno de este último", o sea en el Concejo Deliberante(90).
El art. 261 de la LOM, en oportunidad de reglamentar el art. 196 de la Constitución
provincial, se remite en forma amplia a esta cláusula constitucional, sin brindar ningún
detalle sobre qué debe entenderse por un conflicto municipal interno, entre los
Departamentos Ejecutivo y Deliberativo. Por ello, la Suprema Corte de Justicia ha
tenido que aclarar este tema, mediante su jurisprudencia.
De su doctrina judicial, que se ha mantenido incólume sobre esta cuestión no
obstante el transcurso del tiempo, surge que un conflicto municipal interno en los
términos del art. 261 de la LOM, se configura cuando existe una efectiva contienda
entre los Departamentos Ejecutivo y Deliberativo de un mismo municipio, siempre y
cuando se suscite con motivo de sus respectivas atribuciones constitucionales o
legales(91).
Esto ocurre conforme se puntualiza en los mismos precedentes, cuando uno de
estos órganos comunales desconoce al otro la competencia que a éste se le atribuye,
o invade (directa o indirectamente) la esfera del otro. Así se deducen dos supuestos
básicos, como son el desconocimiento de una competencia ajena, o bien la
apropiación de una competencia extraña(92).
De lo expuesto, entonces, surge que los conflictos municipales internos, en los
términos del art. 261 de la LOM, comprenden a los Departamentos Ejecutivo y
Deliberativo, y ocurren cuando existe un conflicto de competencia entre ellos. En
síntesis, y para que quede bien claro, en estos casos deben concurrir, dos
presupuestos: uno orgánico (Departamentos Ejecutivo y Deliberativo), y otro objetivo,
material o sustancial (conflicto relativo a sus competencias).
Sin embargo, cabe advertir que los conflictos municipales internos no se agotan
con lo expuesto, pues el art. 263 bis de la LOM adiciona otros supuestos, cuando se
refiere a los que ocurren "en el seno" del Concejo Deliberante, conforme la expresión
que se utiliza en el art. 196 de la Constitución Provincial. Cabe reiterar, que estos
últimos se presentan con mayor frecuencia, que los anteriores.
Los que ahora estamos analizando (art. 263 bis LOM), se vinculan con situaciones
subjetivas, donde el intendente o algún concejal, cuestionan su suspensión preventiva
o destitución (excepto, cuando se trata de decisiones adoptadas ante la comisión de
delitos dolosos, con sentencia condenatoria firme), por parte del Concejo
Deliberante(93).
A diferencia del supuesto anterior (art. 261 LOM), referido a una contienda relativa
a sus competencias, entre los dos principales órganos del gobierno comunal, en la
situación que ahora examinamos (art. 263 bis LOM), se amplía la noción de los
conflictos municipales internos, para alcanzar situaciones muy diferentes
que involucran a personas físicas (intendente o concejal), que defienden el
desempeño de sus cargos.
A mayor abundamiento, conviene señalar que el art. 263 bis de la LOM,
también autoriza la revisión judicial de las sanciones menores (amonestación o multa),
que prevé el art. 254 del mismo ordenamiento con relación a los concejales. Sin
embargo, ha sido declarado inconstitucional reiteradamente en este aspecto, por la
Suprema Corte de Justicia(94).
Ello así, por considerar que lo expuesto precedentemente excede la competencia
que le atribuye la Constitución Provincial (art. 196), la cual no puede ser ampliada,
modificada o alterada por el legislador. Es que según sostiene en sus precedentes, en
estos casos no se produce una obstrucción al ejercicio del mandato conferido, y
tampoco se altera la integración institucional del Concejo Deliberante.
En otro orden, merece subrayarse que el Alto Tribunal local ha dicho
que excepcionalmente, además de los supuestos especiales que contempla el art.
263 bis de la LOM (suspensión preventiva o destitución), también pueden quedar
comprendidas en el alcance del art. 196 de la Constitución Provincial, otras
situaciones que ocurren "en el seno" del Concejo Deliberante.
Lo expuesto, como se sostiene en la misma jurisprudencia, será procedente
siempre que se verifique un "conflicto", que es lo que habilita su competencia.
Concretamente se interpreta que el art. 261 de la LOM remite con amplitud al art. 196
de la Constitución, por lo que no debe considerarse que la normativa reglamentaria
delimite los conflictos ocurridos en el seno del Concejo Deliberante, sólo a los
mentados supuestos especiales del art. 263 bis de la LOM(95).
Así dijo luego en otro precedente la Suprema Corte de Justicia, que la elección y
designación de las autoridades del Departamento Deliberativo, podía justificar
su intervención de manera excepcional, cuando el conflicto gravemente impide el
normal funcionamiento de ese cuerpo o de la Municipalidad (art. 261 LOM), y no
puede ser superado en el ámbito comunal(96).
Este mismo orden de ideas, siguió el Alto Tribunal local para justificar la revisión
judicial, de los conflictos suscitados en los casos de concejales electos, que no
obstante encontrarse debidamente diplomados por la Junta Electoral, no se les
tomaba juramento por el Concejo Deliberante, lo que les impedía asumir en sus
cargos(97).
De lo expuesto cabe concluir, que las situaciones ocurridas en el seno del Concejo
Deliberante, no son sólo las que prevé el art. 263 bis de la LOM, pues
pueden excepcionalmente ampliarse por aplicación del art. 261 de la misma ley,
siempre que se presente un conflicto que altere, obstruya o impida el normal
funcionamiento de dicho cuerpo o de la Municipalidad(98).
Sentado lo anterior, cabe poner de relieve que para que resulte procedente el
conflicto, se exige por la jurisprudencia un recaudo más. Concretamente, resulta
menester que la situación planteada, no tenga solución en el ámbito de la comuna en
la que se ha suscitado, por haberse agotado los medios disponibles para superar la
divergencia, a través del juego normal de sus instituciones democráticas(99).
 Se procura así, que la controversia no llegue a la justicia, sin antes
haberse intentado sin éxito, mediante el juego armónico de las instituciones políticas
comunales, resolver el problema. Con otros términos, puede sostenerse entonces,
que se exige que la contienda no pueda resolverse, por otro medio que no sea el
judicial. De lo contrario el conflicto municipal interno no será procedente(100).
En otro orden de cosas, merece destacarse que la función de la Suprema Corte de
Justicia, no tiene por objeto rever toda decisión adoptada en sede municipal, como si
fuese una simple instancia de apelación, pues debido al carácter especialísimo que
reviste su intervención, implica un contralor extraordinario y excepcional(101), que debe
ser interpretado restrictivamente(102).
De lo contrario, aquel Alto Tribunal se convertiría en una suerte de tribunal de
apelación, en especial con respecto a las decisiones del Concejo Deliberante, y
colocaría a éste en una situación de dependencia inconciliable con la esencia misma
del régimen municipal (arts. 5 y 123)(103).
En síntesis, de la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia se desprende que
el conflicto municipal interno, sólo se configura en los limitados casos previstos en la
normativa de aplicación, por lo que debe evitarse una interpretación extensiva; por el
contrario, la misma debe llevarse a cabo en forma restrictiva, puesto que su
competencia sólo comprende el conocimiento de esas situaciones(104).

2. Supuestos excluidos
Por los fundamentos desarrollados precedentemente, no se configura un conflicto
municipal interno, cuando no se advierte cuáles son las competencias supuestamente
avasalladas, y tampoco qué órgano habría provocado la invasión(105). Lo mismo
ocurre, cuando el Concejo Deliberante sanciona una ordenanza, que luego es vetada
por el Departamento Ejecutivo, habiendo ambos actuado dentro de sus
competencias(106).
Además, conviene recordar que el ejercicio de facultades privativas de una
municipalidad, tales como organizarse, elegir y remover sus autoridades, otorgar
licencia a sus miembros, e incorporar reemplazantes, no ocasiona en principio un
conflicto de atribuciones, cuya resolución competa a la justicia, pues de lo contrario se
afectaría el principio constitucional de división de poderes(107).
En los mismos precedentes, se destaca especialmente que en su intervención la
Suprema Corte de Justicia, no debe invadir atribuciones reservadas a las
municipalidades, ni dirimir otra clase de conflictos que los previstos en la normativa
aplicable. El control judicial, sólo tiene por objeto apartar los inconvenientes y las
dificultades que alteran, obstruyen o impiden seriamente, el regular funcionamiento de
una comuna(108).
Siguiendo el mismo orden de ideas, también se ha considerado que no se presenta
un conflicto municipal interno, cuando sólo se pretende impugnar una ordenanza que
se estima ilegítima, sin que exista una real controversia relativa a competencias entre
los Departamentos Ejecutivo y Deliberativo(109). Asimismo, cuando la solicitud reviste
el carácter semejante a una consulta, sobre la interpretación de una norma(110).
Lo mismo se ha decidido, cuando se intentó la invalidez de normas, que no habían
recibido aún sanción definitiva(111); o bien cuando la normativa impugnada, ya había
perdido vigencia(112). Igualmente, cuando un concejal tan solo manifestó su
desacuerdo, con lo resuelto por la mayoría del Concejo Deliberante(113); o cuando sus
promotores pretendieron, que se revise una decisión de la mayoría del mismo Cuerpo,
que no afectaba su normal funcionamiento(114).
Asimismo, cuando el conflicto municipal interno lo promovió un concejal, con el
objeto de cuestionar una decisión del Concejo Deliberante, que no lo sancionaba,
suspendía, destituía o impedía entrar en el ejercicio de su cargo, y no se advertía en
la causa que se hubiera de algún modo alterado, obstruido o impedido el
funcionamiento de ese Cuerpo o de la Municipalidad(115).

3. Legitimación para promoverlos

De los fundamentos precedentes se desprende, que para plantear un conflicto
municipal interno se encuentran legitimados, el Departamento Ejecutivo y el
Departamento Deliberativo, representados por sus respectivos titulares (intendente
municipal y presidente del Concejo Deliberante), cuando se suscita entre ambos
órganos un conflicto relativo a sus atribuciones (art. 261 LOM)(116).
Además, también pueden promover estos conflictos, tanto un intendente como un
concejal, cuando ocurren en el seno del Concejo Deliberante. Ello, cuando hubiesen
sido suspendidos preventivamente o destituidos, excepto que estas decisiones del
Concejo Deliberante, se fundamenten en la comisión de delitos dolosos (conf. art. 263
bis, que remite a los arts. 248 y 254, todos de la LOM)(117).
Conviene reiterar que excepcionalmente, pueden quedar comprendidas en el art.
196 de la Constitución Provincial otras situaciones ocurridas en el seno del Concejo
Deliberante, siempre que exista un "conflicto". Ello es así, pues como el art. 261 de la
LOM remite con amplitud al art. 196 de la Constitución, se ha interpretado que no
debe considerarse que los conflictos que se producen en el seno del Concejo
Deliberante, sólo sean los previstos en el art. 263 bis del mismo ordenamiento.
Por lo tanto, cuando existe una situación de conflicto, que impide el normal
funcionamiento del Concejo Deliberante o de la Municipalidad (art. 261 LOM),
la intervención judicial resulta procedente(118). Así se ha considerado que ocurre,
cuando a un concejal electo, no le toma juramento el Concejo Deliberante, no
obstante encontrarse diplomado por la Junta Electoral(119).
Por estos fundamentos, tanto un intendente como un concejal,
podrían excepcionalmente accionar, por conflictos ocurridos en el seno del Concejo
Deliberante, fuera de los supuestos previstos por el art. 263 bis de la LOM, por
conducto del art. 261 de la misma normativa. Claro que ello será así, sólo cuando el
ejercicio de sus cargos haya sido obstruido en un grado tal, que genere un conflicto
que afecte el normal funcionamiento de aquel cuerpo o de la Municipalidad.
Los supuestos que acabamos de mencionar, son los únicos en que se reconoce
legitimación para promover un conflicto municipal interno, o sea cuando accionan los
Departamentos Ejecutivo o Deliberativo entre sí, o bien cuando lo hacen altos
miembros del gobierno comunal (intendente o concejal), en caso de haberse afectado
seriamente el desempeño de sus cargos, en cuyo caso lo harán contra el Concejo
Deliberante(120).
Sobre la base de estos mismos fundamentos, no se ha admitido legitimación activa
a los concejales pertenecientes al bloque de un partido político, cuando pretendieron
cuestionar la validez de una ordenanza que no afectaba la investidura de los
miembros individualmente considerados(121). Lo mismo ocurrió, cuando se pretendió
accionar, por quien sólo invocaba la condición de vecino(122), o el carácter de
representante de un partido político(123).
Quizás convenga puntualizar, que fuera de los supuestos antes mencionados, no
se reconoce ninguna legitimación especial a los concejales, por esa sola
condición(124)(al igual que ocurre con los legisladores(125)). Por lo tanto, si pretendiesen
por ejemplo impugnar judicialmente una ordenanza municipal, deberían seguir los
mismos carriles procesales que cualquier ciudadano(126).

VI. JURISPRUDENCIA SOBRE ASPECTOS SUSTANCIALES DE LOS

CONFLICTOS MUNICIPALES INTERNOS
En el apartado anterior, con sustento en la jurisprudencia de la Suprema Corte de
Justicia, nos encargamos de explicar cuándo se configura un conflicto
municipal interno, qué casos resultan excluidos, y la legitimación que se necesita para
promoverlos.
Ahora nos proponemos analizar, también sobre la base de precedentes del
Máximo Tribunal local, otras cuestiones importantes como son la denuncia del
conflicto municipal interno, los efectos suspensivos de dicha presentación, y el
alcance de la revisión judicial.

1) Denuncia del conflicto municipal interno

La comunicación de estas controversias a la Suprema Corte de Justicia, se
asemeja más a un planteo, que a una demanda en sentido estricto. Es que en estos
casos, no estamos en presencia de un típico juicio contradictorio pleno(127), con partes
antagónicas que exponen sus pretensiones ante un juez, por medio de una demanda
y su contestación(128).
Por el contrario, se trata de un trámite judicial muy peculiar, que se rige por
principios propios, de estrecho margen cognocitivo, que persigue una finalidad de
orden público, y que por ende trasciende a la mera tutela de derechos
o intereses individuales. Por ello, no se rige por los mismos principios y reglas que los
restantes procedimientos, previstos en los códigos procesales(129).
Consecuentemente, basta que en oportunidad de comunicarse el conflicto, se
realice una exposición clara y concreta de los hechos como del derecho, que
comprueban su existencia (vgr. cómo se materializa el conflicto de atribuciones entre
los Departamentos Ejecutivo y Deliberativo). Además debe adjuntarse toda la prueba
documental, y ofrecerse la restante que se estime imprescindible. No cabe formular
planteos potenciales, eventuales o hipotéticos(130).
La denuncia, debe realizarse dentro del plazo de caducidad de cinco (5) días (art.
263 bis, último párrafo, LOM), en los casos especiales que contempla esta misma
disposición, y se computa desde el día siguiente al dictado del acto, que ha originado
el conflicto. Como se trata de un término procesal, sólo deben computarse días
hábiles judiciales, por aplicación de los arts. 152 y 156 del CPCC.
 Cabe preguntarse si dicho plazo de caducidad, previsto para los conflictos
especiales del art. 263 bis de la LOM, también resulta aplicable a los supuestos
generales que contempla el art. 261 de la misma normativa, atento que este último no
menciona ningún término para accionar. Esta cuestión fue analizada por la Suprema
Corte de Justicia, en un interesante precedente que se originó cuando un intendente
impugnó en el octavo día, una ordenanza que había desconocido su competencia(131).
Allí el Alto Tribunal local llegó a la conclusión por mayoría, que aquel plazo de
caducidad solamente resulta aplicable a los supuestos que contempla el art. 263 bis
de la LOM, con el objeto brindar seguridad jurídica. De tal modo, se pretende
armonizar —según dijo— la posibilidad de revisión a cargo de la Suprema Corte de
Justicia, con la seguridad de las situaciones involucradas, evitando que
queden indefinidamente abiertas a un posterior examen y revisión jurisdiccional(132).
Agregó en el mismo fallo que aquella solución se imponía, máxime cuando en el
caso que estaba analizando, lo que estaba en juego era la posibilidad de acceder a su
jurisdicción de una cuestión de interés público, como lo era la invasión o no de una
competencia propia de un departamento municipal por parte de otro. En abono de
esta postura, puso de resalto que en los conflictos de poderes provinciales, tampoco
hay plazo alguno para promoverlos (arts. 689 y 690 del CPCC).
De esta doctrina judicial, resulta entonces que el referido plazo de caducidad de
cinco (5) días, tan solo se aplica a los conflictos especiales, que se encuentran
previstos en el art. 263 bis de la LOM En cambio, los conflictos que contempla el art.
261 de la LOM, no tienen previsto ningún plazo para accionar, tal como sucede con
los provinciales.
Sentado lo anterior, corresponde señalar que como máximo en el plazo de cinco
(5) días, la Suprema Corte de Justicia puede requerir mediante el libramiento de un
oficio, que la otra autoridad involucrada en la contienda le remita sus antecedentes, y
en caso de no hacerlo habrá de decidir la suerte del conflicto, sobre la base de los
presentados por la parte accionante (conf. art. 689, segundo párrafo, CPCC).
Sin perjuicio de ello, constituye una práctica habitual que también se corra traslado
por cédula a la parte accionada de la postulación inicial (y su documentación), para
que comparezca a estar a derecho y lo conteste en el término de cinco (5) días bajo
apercibimiento de lo que hubiere lugar (conf. 33 inc. 2 CPCA; y art. 59 CPCC). En los
conflictos municipales internos, este traslado se debe correr a los titulares de los
Departamentos Ejecutivo o Deliberativo, según corresponda(133).
Como puede advertirse, nuevamente, estamos en presencia de un
juicio expeditivo, con un trámite abreviado y etapas reducidas, que tramita ante la
Suprema Corte de Justicia (Secretaría de Demandas Originarias y Contencioso
Administrativo). Su sustanciación, debe sujetarse a las reglas del procedimiento
sumarísimo (arts. 264, segundo párrafo, LOM; y 496 CPCC), y concluirse en el plazo
máximo de treinta (30) días (art. 262 LOM). Sólo excepcionalmente puede abrirse a
prueba (art. 496 inc. 2 CPCC)(134).

2) Efecto suspensivo de la acción

Después de denunciarse el conflicto, la Suprema Corte de Justicia puede
suspender la ejecución del acto motivo del proceso, "inaudita parte" (arg. art. 198
CPCC)(135); o diferir el tratamiento de dicha medida cautelar, para después de que se
le remitan los antecedentes de la controversia, por parte de la
otra autoridad involucrada, y así contar con mayores elementos de conocimiento(136).
Así resulta de los arts. 261 (para los conflictos municipales en general) y 263 bis de
la LOM (para supuestos especiales, de suspensión preventiva o destitución, de
un intendente o concejal). Ambas disposiciones, parecieran expresar que la sola
promoción del conflicto, produce la suspensión de la situación controvertida de pleno
derecho (ipso iure).
Sin embargo, no obstante la redacción imperativa de ambos artículos, la medida
cautelar judicial que analizamos (suspensión), no se decreta de manera mecánica
o automática. Como todo arbitrio cautelar, exige la ponderación de las circunstancias
pertinentes propias de cada caso, para determinar su procedencia.
Por ello, aquel principio de que la sola promoción de la acción, impide la
ejecución inmediata de la decisión que se cuestiona, reconoce excepciones. Es que
en determinados supuestos, la Suprema Corte de Justicia puede hallar mérito, para
no suspender el acto impugnado(137). En especial, cuando se pretende suspender
actos estatales que gozan de presunción de legitimidad (y ejecutoriedad), o los
efectos de una norma que como tal debe estimarse en principio constitucional(138).
Además, cabe recordar con respecto a la suspensión preventiva de un intendente o
concejal, que la Suprema Corte de Justicia interpretaba que la medida cautelar judicial
no resultaba procedente a su respecto, aunque sí con relación a la destitución(139). Es
que el art. 263 bis de la LOM expresa, que la promoción del conflicto suspende la
ejecución de la resolución impugnada, agregando que "no hará ejecutoria hasta la
resolución definitiva del mismo".
Por ello, el Alto Tribunal provincial consideraba que sólo la destitución podía hacer
ejecutoria, y no la suspensión preventiva por tratarse de una medida cautelar, atento
que por su carácter instrumental, no es definitiva, ni por ende causa instancia(140). Ello
claro está, sin perjuicio de que en algún supuesto muy especial, se pudiera llegar a
considerar que la suspensión preventiva, encubría en realidad una sanción, en cuyo
caso la medida cautelar judicial sería procedente(141).
Sin perjuicio de lo expuesto, posteriormente la Suprema Corte de Justicia,
abandonó dicha postura(142). Ahora considera que debe analizarse en cada caso
concreto, si están reunidos los presupuestos procesales que tornan procedente la
medida cautelar judicial, cualquiera sea la naturaleza del acto segregativo. Es decir,
ya sea que afecte de manera transitoria (suspensión preventiva) o permanente
(destitución), la continuidad en la función del agente electo (intendente o concejal) (143).
Conviene advertir, que cuando la medida cautelar judicial beneficia a un intendente
o concejal, en los casos en que hubiesen sido suspendidos preventivamente o
destituidos, y por ende hayan sido apartados del ejercicio de sus cargos, implicará
que sean inmediatamente restituidos a sus funciones (y en su caso, el cese de quien
hubiese sido designado, para reemplazarlos). En principio, la medida cautelar se
mantendrá vigente, hasta la sentencia(144).

3) Revisión de la Suprema Corte de Justicia

Su competencia como tercero imparcial de la contienda, surge del art.
196 del Constitución Provincial, de los arts. 689 y 690 del CPCC, y de los 261, 262,
264 y conc. de la LOM. Se trata de un caso de competencia originaria y exclusiva.
 En caso de que decida rechazar in limine un conflicto, por considerar que no se
encuentra configurado(145), lo mismo que para declarar abstracta o inoficiosa la
cuestión controvertida(146), no se requiere que con carácter previo tome intervención el
Procurador General(147).
De lo contrario, y como el litigio involucra a órganos del Estado, deberá
darse intervención al Procurador General, para que emita su dictamen con relación al
caso, lo que debe hacer en el término de cinco (5) días (conf. arts. 689 y 690
CPCC(148)).
La Suprema Corte de Justicia, interviene en el conflicto como juez de
constitucionalidad y legalidad del procedimiento, circunstancia que le impide sustituir a
la autoridad municipal, en cuestiones tales como la oportunidad, el mérito o la
conveniencia, atento el respeto que merece el principio constitucional de división de
poderes(149).
Con respecto al alcance del control, la normativa aplicable brinda alguna pauta
sobre cómo debe realizarse, cuando expresa que se limita a la legalidad y la
razonabilidad en el caso de una sanción, lo que debe analizarse en forma conjunta
(conf. art. 264, tercer párrafo, LOM)(150).
Así la intervención de la Suprema Corte de Justicia, presenta tres notas
concurrentes en los conflictos municipales internos que limitan su actuación conforme
su propia jurisprudencia, los cuales son siguientes:
a) el planteamiento —a efectos de la admisibilidad extrínseca de la acción— de la
efectiva existencia de la materia justiciable que enmarca la competencia del Alto
Tribunal, es decir "la contienda interna municipal";
b) de seguido, procede el análisis de lo que se ha dado en denominar "legalidad
del procedimiento"; esto es, la verificación del cumplimiento de las normas rituales
que rigen la cuestión, y la sujeción a las garantías y los principios constitucionales;
c) resueltos afirmativamente los puntos anteriores, el juzgamiento sobre la
razonabilidad o el absurdo de la decisión motivante del conflicto, teniendo siempre en
cuenta que no se trata de rever lo decidido en sede municipal, cual si fuese una
simple instancia apelativa, sino de ejercer una suerte de contralor extraordinario
y excepcional(151). De lo expuesto se desprende, que el control judicial debe
realizarse, en tres planos diferentes: constitucionalidad, legalidad y razonabilidad.
Para clarificar lo expuesto, pensemos en la hipótesis de un intendente municipal, que
ha sido destituido por una decisión del Concejo Deliberante.
Mediante el control de constitucionalidad, se podrá examinar si se respetó el
debido proceso, lo mismo que el derecho de defensa en juicio (arts. 18CN; y 15 CP).
Con el control de legalidad, si se cumplieron debidamente todas las etapas, que
contempla la LOM (arts. 247 y ss.). Y finalmente, con el control de razonabilidad (arts.
19CN), la coherencia valorativa de la medida expulsiva, entre otras cuestiones(152).
Por otro lado, conviene remarcar que la Suprema Corte de Justicia, debe resolver
el conflicto en el plazo improrrogable de treinta (30) días hábiles procesales (conf.
arts. 152 y 156 CPCC), bajo apercibimiento de incurrir sus miembros en
responsabilidad personal (conf. arts. 262 y 264 LOM).
Cuando se comprobase, que ha existido violación o quebrantamiento de los
preceptos de la Constitución Provincial o de la ley, se producirá la declaración de
nulidad del acto impugnado, y de todos los que deriven de él (art. 264, párrafo quinto,
LOM)(153). Así, la sanción judicial de nulidad retrotrae toda lo actuado, hasta
la instancia del acto nulificado inclusive.
 Además reiteramos, que cuando las causas de nulidad derivan de la constitución
del Concejo Deliberante, su declaración por la Suprema Corte de Justicia hace
procedente la intervención del Poder Ejecutivo, que está prevista para los casos de
acefalía en los arts. 265 y ss. de la LOM.
Con respecto a la imposición de las costas, cabe remarcar que la vía procesal del
conflicto, no es un clásico juicio con dos partes procesales con intereses
contrapuestos. Por ello, no se le aplican muchas reglas generales, que rigen en el
derecho procesal. Así, se los suele excluir del criterio general, que indica que deben
imponerse al litigante vencido (art. 68, primer apartado, CPCC).
En efecto, las costas se suelen imponer en principio, en el orden causado (art. 68,
segunda parte, CPCC)(154). Incluso, resulta frecuente que la Suprema Corte de
Justicia, directamente guarde silencio sobre esta cuestión, lo que debe interpretarse
en el sentido de que se aplican por su orden(155). Desde luego, nada impide que en
estos casos se regulen honorarios al letrado, aunque su pago estará a cargo de su
representado(156).
Como los conflictos municipales en general, versan sobre temas de derecho
público local, no resulta en principio procedente el recurso extraordinario federal (art.
14 de la ley 48) contra la sentencia, y menos aún contra resoluciones interlocutorias
(vgr. la que deniega la suspensión del acto cuestionado)(157). Ello claro está, excepto
que se configure una situación de arbitrariedad, o de gravedad institucional(158).

VII. CONFLICTOS MUNICIPALES EXTERNOS

No queremos concluir este trabajo, sin hacer referencia a los conflictos
municipales externos, que también contempla el art. 196 de la Constitución Provincial,
cuando menciona dos supuestos. En primer lugar, están los que se presentan
entre "distintas municipales entre sí"; y en segundo término, los que ocurren "con
otras autoridades de la provincia"(159)Ambos deben ser resueltos por la Suprema Corte
de Justicia.
En especial nos interesa señalar algunas diferencias, que presentan cuando se los
compara con los conflictos municipales internos, sin perjuicio de que habremos de
mencionar también algunos rasgos comunes. Siguiendo este orden de ideas,
destacamos que todos los conflictos municipales externos requieren para que se
configuren, de la existencia de una efectiva contienda de competencia, sobre la cual
habrá de pronunciarse la Suprema Corte de Justicia.
En efecto, debe presentarse una confrontación, entre los órganos o personas
jurídicas involucrados en el pleito, con motivo o en el ejercicio de sus respectivas
atribuciones. Ello es así, debido a que los conflictos municipales externos, tienen
esencialmente por objeto dirimir cuestiones de competencia. En cambio los conflictos
municipales internos no siempre versan centralmente sobre una cuestión de
competencia (v.gr. suspensión preventiva o destitución de un concejal).
Además en los conflictos municipales internos, cuando se producen controversias
relativas a sus competencias entre los Departamentos Ejecutivo y Deliberativo, se
aplica para resolverlos básicamente la Ley Orgánica de las Municipalidades. En
cambio, en los conflictos municipales externos, se suele tener en cuenta normativa
más variada, tanto legislativa como constitucional, municipal y provincial. En especial,
cuando involucran a una autoridad comunal, y otra provincial.
 A los conflictos municipales externos, les resultan aplicables por analogía los arts.
689 y 690 del CPCC, y las disposiciones rituales que los complementan. Similar
situación ocurre en los conflictos municipales internos. Por otro lado, como los arts.
261 y 262 de la LOM se refieren a los conflictos municipales en general, resultan
aplicables directamente tanto a los conflictos municipales externos como internos(160).
Sin embargo, consideramos que los arts. 263 bis y 264 de la LOM sólo se aplican
directamente a algunos supuestos de los conflictos municipales internos, pero no a
los externos. En cambio, algunas de las disposiciones del Código Procesal
Contencioso Administrativo (ley 12.008), como por ejemplo la referida al traslado de la
demanda (art. 33), en ambos casos pueden aplicarse por analogía.
Por los fundamentos precedentes, estimamos que el plazo de caducidad de cinco
(5) días que contempla el art. 263 bis de la LOM, solamente rige para los supuestos
especiales allí previstos(161). Por lo tanto, no resulta aplicable a los conflictos
municipales externos, sea que ocurran entre municipalidades, o entre una autoridad
comunal y otra provincial.
Los conflictos municipales externos, que se presentan entre dos comunas, suelen
ser de más sencilla solución(162). En estos supuestos una municipalidad actúa como
actora, mientras que la otra lo hace como demandada. Por ello, conviene recordar que
constituye una atribución del Departamento Ejecutivo, hacerse representar ante los
tribunales, en defensa de los derechos de su municipalidad(163).
Por lo tanto, cuando interviene en un pleito una comuna, será el intendente quien
deba designar al letrado que habrá de representarla, sea que actúe como actora o
demandada. En su caso, corresponderá correr traslado del planteo que da inicio al
proceso, también al mismo funcionario.
Lo expuesto, permite advertir otra diferencia más, entre los conflictos
municipales externos e internos. Mientras que en los conflictos municipales externos,
puede tomar intervención la persona jurídica municipalidad representada por
su intendente(164), esto nunca sucede en los conflictos municipales internos (donde
como máximo, participan sus principales órganos, Departamentos Ejecutivo y
Deliberativo).
Más complejos, suelen ser las causas que involucran a autoridades, municipales y
provinciales(165). En estos casos, se reconoce legitimación a órganos comunales, que
no están autorizados a tomar intervención en los conflictos municipales internos. Así
por ejemplo, resulta frecuente que el conflicto municipal externo sea planteado por
órganos municipales, tales como Juzgados de Faltas(166).
Una situación bastante parecida se presenta con órganos u organismos
provinciales, pues cuando se examina la jurisprudencia de la Suprema Corte de
Justicia, puede observarse que intervienen en los conflictos municipales externos
directamente, Juzgados de Primera Instancia(167), Tribunal de Cuentas(168), entre
otros(169).
Esto resulta admisible, atento que reiteramos no estamos en presencia de un típico
juicio, con dos partes que tienen intereses contrapuestos, sino frente a un
procedimiento especial, cuyo objeto principal consiste en dilucidar competencias
públicas. Desde luego que, en estos conflictos externos que ahora analizamos,
también pueden tomar intervención directa un municipio o la provincia.
Cuando la provincia o alguno de sus órganos, deben intervenir en un conflicto
municipal externo, suele darse intervención al Fiscal de Estado, para el caso que
pudiera resultar de algún modo afectado el patrimonio del Fisco. Ello es así, por su
calidad de defensor en juicio de la provincia, sea que actúe como parte actora o
demanda, o en cualquier otro carácter (arts. 155 de la Constitución Provincial; y 1 y
ss. del decreto-ley 7543/1969, t.o. 1987).
Por los fundamentos precedentes, corresponde a dicho funcionario promover en
representación de la provincia, los conflictos municipales externos contra una
comuna(170). Sin embargo en algunas ocasiones, en especial cuando se cita a
comparecer a órganos provinciales, como parte accionada en causas que
versan exclusivamente sobre cuestiones de competencia, no se requiere
la intervención de aquel funcionario(171).
Seguramente, porque se estima que no se ventila en estos asuntos, una cuestión
patrimonial que pueda afectar a la provincia, susceptible de comprometer el erario del
Fisco, cuya misión constitucional tiene aquel funcionario el deber de resguardar. Se
trata de casos cuyo contenido es estrictamente jurídico e institucional, y que se
originan entre dos órganos estatales con respecto a sus competencias(172).
De todo lo expuesto, resulta ineludible concluir que los conflictos
municipales externos, presentan diferencias notorias con los internos, en los
siguientes aspectos: la normativa aplicable, no es exactamente igual, en ambos
casos; los supuestos, que configuran unos y otros, son muy distintos; la legitimación
activa difiere sustancialmente; lo mismo ocurre con la legitimación pasiva; entre otros.

APUNTES SOBRE LOS SERVICIOS PÚBLICOS MUNICIPALES EN LA PROVINCIA

DE BUENOS AIRES. POR CLAUDIA MC CORMACK

SUMARIO: I. Consideraciones generales en torno a la noción de servicio público.

II. Los servicios públicos municipales en la Provincia de Buenos Aires. III.
Algunas consideraciones sobre tres de los servicios públicos prestados, al
menos parcialmente, por los municipios de la Provincia de Buenos Aires. IV.
Consideraciones finales.

I. CONSIDERACIONES GENERALES EN TORNO A LA NOCIÓN DE SERVICIO

PÚBLICO
El Consejo de Estado Francés, que elaborara tantos conceptos que hacen a la
función administrativa, describió a través de varios árrets(1)las notas típicas del
servicio público, pero nunca lo conceptualizó.
A diferencia de ello, varios autores definieron el instituto.
Así entre los más notables podemos recordar a Duguit(2)para quien servicio público
es "toda actividad cuya realización deben asegurar, regular y controlar los
gobernantes, porque el cumplimiento de esa actividad es indispensable para la
realización y el desarrollo de la interdependencia social, y ella es de tal naturaleza que
no puede ser realizada completamente sino con la intervención de la fuerza
gubernamental".
 En tanto, Jéze expresaba "existe servicio público allí donde los agentes públicos,
para dar satisfacción regular y continua a una necesidad de interés general, recurren
a procedimientos de derecho público"(3).
La postura de dicho autor, tuvo localmente gran influencia, tal cual da cuenta la
Cuarta Conferencia Nacional de Abogados, reunida en Tucumán en 1936(4).
Por su parte, Hauriou señala que "el servicio público es un servicio técnico
prestado al público de una forma regular y continua para la satisfacción de un interés
público y por una organización pública"(5).
Para Laubadére, es "toda actividad de interés general ejercida por una persona
pública o bajo el control de una persona pública y siguiendo un régimen exorbitante
del derecho común"(6).
Entre nosotros, Marienhoff sostiene que "por servicio público ha de entenderse
toda actividad de la Administración Pública, o de los particulares o administrados, que
tienda a satisfacer necesidades o interés de carácter general, cuya índole o
gravitación, en el supuesto de actividades de los particulares o administrados,
requiera el control de la autoridad estatal"(7).
En el "Primer Seminario Internacional sobre Servicios Públicos y sus
Privatizaciones" organizado por la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la
Universidad Nacional de La Plata y la Facultad de Poitiers, Francia en el año 2000 en
la Ciudad de La Plata, se concluyó que el servicio público carece de una definición
unívoca y vigente en todos los tiempos(8).
Analizando los conceptos brindados por la doctrina, advertimos la presencia de tres
elementos:
— uno objetivo o funcional: esto es, una actividad que "satisface" o "tiende a
satisfacer" necesidades de interés general:
— uno subjetivo u orgánico: representado por el Estado (en sus diversas
manifestaciones) que presta o regula y controla la actividad; y
— uno normativo: consistente en un régimen de derecho público —predominante
sobre el derecho privado— aplicado a la actividad.
El elemento objetivo o funcional varía de acuerdo al lugar y momento histórico que
analicemos.
Así se han considerado servicio público: la justicia, la enseñanza, la policía y "el
fisco"(9)(hoy podemos considerar a estas cuestiones como funciones esenciales del
Estado), los llamados servicios públicos industriales y/o comerciales, etc.
En tal sentido, Waline destaca que "con la misma expresión servicio público se
designa, según el día, la ocasión o las circunstancias, cosas muy diferentes"(10).
Lo que se mantiene como constante es que se trata de una actividad que satisface
una necesidad o interés general.
El elemento subjetivo u orgánico se refiere al Estado. En una organización federal,
como la que ha adoptado nuestro país, el Estado será el nacional, provincial o
municipal.
Como los servicios públicos pueden ser locales o interjurisdiccionales, en principio
corresponderá a los municipios la prestación, regulación y/o control de los servicios
públicos locales. Si se tratare de servicios intermunicipales circunscriptos al territorio
de una provincia, la jurisdicción será de dicho Estado provincial y en caso de
servicios interprovinciales, estarán a cargo de la Nación.
Respecto al elemento normativo, dijimos antes que la nota fundamental está dada
la regulación de la actividad mediante un régimen de derecho público —
preponderante sobre el derecho común—. Ello implica básicamente la existencia de
un cúmulo de potestades en favor de la administración pública —otorgadas con el
objeto de asegurar la efectiva prestación del servicio— y paralelamente una serie de
garantías otorgadas a los administrados (a fin de equilibrar las prerrogativas
estatales)(11).
De tal manera, habiendo pasado por varias crisis, entendemos —en sentido
antagónico a lo que cierta parte de la doctrina sostiene hoy(12)—, que el instituto del
servicio público mantiene su vigor. Y la razón de ello está dada por la flexibilidad de
sus elementos.
Dicha actualidad se debe a la renovada necesidad del ser humano de obtener la
satisfacción de sus necesidades colectivas, y la consiguiente exigencia depositada en
el Estado para que se ocupe de ello, ya sea desarrollando la actividad o
encomendando dicha labor a manos privadas, reservándose su regulación y
control(13).

II. LOS SERVICIOS PÚBLICOS MUNICIPALES EN LA PROVINCIA DE BUENOS

AIRES
Como antes señaláramos, los servicios públicos son eminentemente territoriales(14).
En virtud de ello, en la medida que los mismos no trasciendan los límites de los
municipios, corresponderá a esta jurisdicción atender a los mismos. En tal caso,
deviene imprescindible la coordinación entre las comunas linderas a fin de lograr
servicios más eficientes.
Bielsa decía que "La organización y prestación de servicios públicos esencialmente
locales es de competencia de las comunas, pues ello es de la esencia de todo
régimen municipal"(15).
Resultan de aplicación genérica respecto al tópico, la Constitución de la Provincia
(artículo 190), y la Ley Orgánica de las Municipalidades —LOM, decreto-ley
6769/1958(16)— (artículos 52 y 53 y capítulo VII).
El artículo 190 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, establece que
"La administración de los intereses y servicios locales de la Capital y cada uno de los
partidos que formen la provincia estará cargo de una municipalidad".
De tal manera, la Carta Magna provincial(17)pone en cabeza de las comunas la
cuestión atinente a los servicios públicos locales.
Fernández Ruiz(18)clasifica los servicios públicos a cargo del municipio
en exclusivos, coincidentes y coexistentes, según sea la comuna la única titular o
comparta la titularidad del servicio con otros ámbitos del poder público.
Para Rosatti(19)existen tres modalidades básicas de prestación de servicios
públicos locales: municipalización, concesión a particulares (organizados en forma de
empresas o cooperativas) o sistema mixto.
Por otra parte, la doctrina ha distinguido los servicios públicos propios de los
impropios(20). Así, los primeros son los suministrados directamente por el Estado
o indirectamente a través de concesionarios, y los segundos son prestados por los
particulares a título propio, pero, en vistas de su función para la comunidad, (21)son
regulados (mediante un particular régimen publicístico) por la administración.
Cualquiera sea la jurisdicción competente, la modalidad de prestación y el tipo de
servicios públicos, hay cuestiones centrales comprendidas, como son la potestad para
fijar tarifas y la protección del usuario.
 La anacrónica Ley Orgánica de las Municipalidades, estipula en su artículo 52 que
el Concejo Deliberante posee la competencia para disponer la prestación de los
servicios públicos de barrido, riego, limpieza, alumbrado, provisión de agua, obras
sanitarias y desagües pluviales, inspecciones, registro de guías, transporte y todo otro
tendiente a satisfacer necesidades colectivas de carácter local siempre que su
ejecución no se encuentre a cargo de la provincia o de la Nación.
Mediante el artículo siguiente, la citada norma estatuye que el Cuerpo Deliberativo
comunal "autorizará la prestación de los servicios públicos de ejecución directa del
Departamento Ejecutivo o mediante organismos descentralizados, consorcios,
cooperativas, convenios y acogimientos" y "por mayoría absoluta del total de sus
miembros el Concejo podrá otorgar concesiones a empresas privadas para la
prestación de servicios públicos".
La técnica utilizada por la ley en el artículo 52, antes referido, es enumerar algunos
servicios públicos y agregar finalmente, una fórmula genérica y abierta.
De la norma se desprende que el municipio dispone la prestación del servicio
público (como una forma de ejercer la publicatio)(22), de manera residual. Las
Municipalidades podrán ejercer dicha facultad en la medida que la ejecución no
estuviera a cargo de niveles superiores en la organización estatal.
Ello resulta una consecuencia lógica no solo de la organización federal adoptada
por el Estado argentino, sino fundamentalmente, del anacrónico sistema municipal
adoptado por la provincia de Buenos Aires, que niega a sus comunas ejercer en
plenitud la autonomía municipal consagrada por el artículo 123 de la Constitución
Nacional.
El capítulo VII de la LOM, regula la concesión de servicios públicos locales.
Cabe recordar que la concesión es una técnica de gestión de los servicios
públicos, que origina una relación de derecho público en la que se vinculan el Estado
concedente —en el supuesto que nos convoca el Estado municipal—, el
concesionario y el usuario(23).
Mediante la concesión, el Estado (concedente) encomienda a un tercero
(concesionario) —persona física, jurídica o ente público— la organización y/o
prestación de un servicio público por un tiempo determinado. Por otro lado, el
concesionario prestará el servicio público a los ciudadanos (usuarios), generando
entre ellos otro haz de obligaciones y derechos(24).
La concesión, no cambia la naturaleza jurídica del servicio, que sigue siendo
público y al que se aplican normas de derecho público(25).
El artículo 232 de la Ley Orgánica de las Municipalidades prescribe que la
concesión de un servicio público se efectuará exclusivamente por licitación pública,
con la única excepción de que la concesionaria sea una cooperativa cuyas tarifas
sean pagadas exclusivamente por los socios.
Además, el texto mencionado enfatiza que no podrán acordarse los servicios a
particulares en forma directa, a título de permisos experimentales ni precarios o bajo
cualquier otra denominación, salvo situación de emergencia.
La existencia de una situación de emergencia al momento de otorgarse la
concesión debe hallarse debida y razonablemente acreditada y ponderada por el
Concejo, prolongándose la excepción durante el lapso que dure aquella, y una vez
cesada y vuelto las cosas a un estado de normalidad, retoma su vigencia la
prescripción general del artículo 232 referido(26). Si la concesión fuera otorgada sin
ajuste a las disposiciones, principios y pautas precedentemente desarrolladas,
deviene ilegítima y consecuentemente alcanzada por la nulidad prevista en el artículo
240 de la Ley Orgánica de las Municipalidades,(27)y eventualmente por la sancionada
en el 195 de la Carta Provincial.
La LOM establece que las municipalidades podrán otorgar concesiones a
empresas privadas para la prestación de servicios públicos, estableciendo un plazo
máximo de 30 años, prorrogables por períodos sucesivos equivalentes a un tercio del
plazo original mediante el voto de la mayoría absoluta del concejo y nunca antes del
año de la fecha de vencimiento de la concesión.
La Convención Interamericana Contra la Corrupción, aprobada por ley 24.759, en
su artículo III, inciso 5º dispone que los Estados parte convienen crear, mantener y
fortalecer "Sistemas para la contratación de funcionarios públicos y para la adquisición
de bienes y servicios por parte del Estado que aseguren la publicidad, equidad y
eficiencia de tales sistemas".
El procedimiento público por excelencia para seleccionar al contratista del Estado
es la licitación pública. Prorrogar de manera discrecional un contrato que naturalmente
es extenso (por el período necesario para amortizar las inversiones realizadas),
vulnera los principios de transparencia (implícito en la aludida Convención
Interamericana contra la Corrupción), concurrencia, oposición igualdad y publicidad,
que deben regir dicho procedimiento.
Cabe destacar además, que la concesión de servicio público se formaliza mediante
un contrato administrativo. En virtud de la naturaleza administrativa del contrato —
suscripto por el Departamento Ejecutivo municipal— la administración comunal goza
de una serie de prerrogativas entre las que cabe mencionar la posibilidad de modificar
unilateralmente el contrato (por razones de interés público); ejercer facultades de
dirección y control; potestad sancionatoria; rescate; etc., siempre con el límite que
impone la razonabilidad.
Recíprocamente, el concesionario es titular de algunas garantías, tendientes a
asegurar sus derechos (fundamentalmente el de propiedad) frente a la exorbitancia de
las facultades estatales(28). En tal sentido, el derecho al mantenimiento de la ecuación
financiera del contrato y la intangibilidad de la remuneración del contratista,
se inscriben entre las más relevantes.
Sin perjuicio de las cuestiones genéricas reguladas por la pretérita y
paradójicamente vigente ley orgánica de las municipalidades, hay una tendencia
creciente de la provincia a concentrar atribuciones en desmedro de las competencias
locales.
Reca(29)apunta que paralelamente al esquema privatizador a nivel nacional(30), el
gobierno bonaerense avaló y usufructuó sus medidas pero orientó su desarrollo en un
sentido distinto y complementario a través de una fuerte centralización política —
agregamos que ello ha sido en desmedro de los municipios— que ha empobrecido la
cultura democrática en general.

III. ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE TRES DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

PRESTADOS, AL MENOS PARCIALMENTE, POR LOS MUNICIPIOS DE LA
PROVINCIA DE BUENOS AIRES
A. Recolección y disposición de residuos
La llamada "cuestión de la basura" se ha tornado sumamente preocupante para
gran parte de los municipios de la provincia de Buenos Aires.
Si consideramos que un habitante promedio en la provincia de Buenos Aires
genera 850 gramos de basura(31)y que según el censo 2010 el Estado más poblado de
Argentina tiene una población de 15.625.084(32), se estarían generando 13.281.321
kilogramos de basura diarios.
Conforme datos mencionados por el OPDS, aún hoy en día el 50% de la población
arroja sus residuos en basurales a cielo abierto. Ello por la ausencia de recolección en
algunas zonas o por la descarga sin control que realizan algunos municipios, en
general por razones económicas.
La normativa aplicable en la materia, que para el ámbito municipal ha sido dictada
en gran medida por la provincia, tiende a limitar la generación de residuos y darle un
tratamiento que genere el menor impacto ambiental posible.
Así, la ley provincial 13.592(33)(con las modificaciones introducidas por ley 13.657)
fija los procedimientos de gestión de los residuos sólidos urbanos, de acuerdo con las
normas establecidas en la ley nacional 25.916 de "Presupuestos Mínimos de
Protección Ambiental para la Gestión Integral de Residuos Domiciliarios". La misma
ley se fija como objetivo incorporar paulatinamente en la disposición inicial la
separación en origen, la valorización, la reutilización y el reciclaje(34)por parte de todos
los municipios de la Provincia de Buenos Aires.
Además pone en cabeza de las comunas importantes atribuciones entre ellas la de
presentar a la autoridad ambiental provincial un programa de gestión integral de
residuos sólidos urbanos en el plazo que la norma establece, debiendo luego y en un
término de 5 años, reducir en un 30% la totalidad de los residuos con destino a la
disposición final. Los programas a presentar deben tener como objetivo erradicar la
práctica del arrojo en basurales a cielo abierto e impedir el establecimiento de nuevos
depósitos de ese tipo.
El decreto 1215/2010(35), reglamentario de la ley 13.592, dispone que
el incumplimiento por parte de los municipios sin mediar debida y fundamentada
justificación, podrá implicar restricciones respecto del acceso a la asistencia financiera
provincial.
El aludido decreto estipula que corresponde a las comunas la inspección y
vigilancia de los prestadores de servicios vinculados a los residuos sólidos urbanos.
Ello sin perjuicio de las facultades propias de control sobre servicios concesionados —
si esa fuera la modalidad— que corresponde a cada municipio en virtud de sus
competencias inherentes.
El Organismo Provincial para el Desarrollo Sostenible (OPDS) mediante la
resolución 40/2011 ha regulado los requisitos que deben cumplir los municipios de la
provincia a efectos del envío de estadísticas exigidas por ley 13.592. Entre los datos
que deben remitir se destacan los relativos a generación per cápita y toneladas diarias
producidas de residuos sólidos urbanos; clasificación de acuerdo a porcentajes de
fracción orgánica e inorgánica; indicador de cobertura de recolección, barrido de
calles y de cobertura de tratamiento y disposición final; porcentaje de avance en la
separación en origen de los residuos sólidos urbanos, acorde a las metas prefijadas y
situación actual de la salubridad de la población relacionada a incidencia del mal
manejo de los residuos sólidos urbanos, basada en datos epidemiológicos,
distinguidos en zonas o grupos sociales.
 Un enorme problema, a la fecha sin solución definitiva, ha originado el necesario
cierre del Complejo Ambiental de Ensenada. En tal sentido la Suprema Corte
local intimó al gobernador de la provincia para que en virtud de la atribución conferida
por el artículo 12 de la ley 13.592, determine la localización y habilitación del o los
nuevos polos ambientales provinciales, en reemplazo del Complejo Ambiental de
Ensenada(36).
Luego de diversas gestiones desarrolladas por los municipios de La Plata(37)y
Ensenada(38)y por la propia Provincia de Buenos Aires (a cargo del financiamiento de
la obra), la Suprema Corte provincial estimó que "resulta inequívoco que las acciones
llevadas a cabo por los municipios de la región y la Provincia de Buenos Aires,
tendientes a la instalación, en un predio cuya localización precisa se ha fijado en el
Partido de Ensenada, de una planta de tratamiento de los residuos sólidos urbanos
que se generan en el área, resultan conducentes al fin que aquéllos persiguen"(39), por
lo que estimó cumplida la intimación antes formulada.
No obstante lo anterior, a la fecha la obra de construcción de la planta en cuestión
no ha registrado avances significativos.
En cuanto a la recolección de residuos, Moreno, Florencio Varela, La Matanza,
Almirante Brown, San Fernando, Vicente López, Tigre y La Plata, son solo alguna de
las Municipalidades que han concesionado el servicio (entre ellos en un alto
porcentaje a la misma empresa(40)). En tanto Rojas, Berazategui, José C. Paz, San
Vicente, entre otras prestan el servicio de manera directa.
La modalidad de prestación del servicio público, es discrecional para
las autoridades locales, quienes en ejercicio de sus atribuciones deberán determinar
la alternativa más conveniente a los fines de dar satisfacción a los intereses de su
comunidad.
De todas maneras, recuérdese que doctrina(41)y jurisprudencia(42)tienden en la
actualidad —de manera razonable a nuestro entender— a limitar la discrecionalidad
de las autoridades públicas. En esa corriente se inscribe el reconocimiento de los
"conceptos jurídicos indeterminados" que implican en lo sustancial, la existencia de
una única solución justa posible(43).

B. Agua potable
Según Güttner(44), el primer Plan Nacional de Saneamiento fue elaborado en 1909
e implementado a partir de 1912 con la creación de un organismo rector que haría
historia: Obras Sanitarias de la Nación.
Entre sus funciones, se encontraba la de "convenir con los gobiernos provinciales,
ad referéndum del Congreso de la Nación, el estudio, la construcción y administración
de obras destinadas a la provisión de agua potable para uso doméstico en las
ciudades, pueblos y colonias de la Nación". Para 1914 el servicio público de agua
corriente se había instalado parcialmente en las zonas céntricas y residenciales de las
ciudades capitales de 14 provincias, mientras que los desagües cloacales
sólo existían en 4 ciudades del país.
Durante la presidencia de Yrigoyen se buscó llevar la provisión de agua corriente y
desagües cloacales al casco urbano de las ciudades de 8000 habitantes y de agua
corriente únicamente a las que tuvieran 3000 habitantes, con escasa suerte (el
servicio de agua corriente se había instalado parcialmente en las zonas céntricas y
residenciales de las ciudades capitales de 14 provincias, mientras que los desagües
cloacales solo existían en 4 ciudades del país).
El 14 de Julio de 1943 el Poder Ejecutivo Nacional cambió la forma jurídica del
organismo a través del decreto 2743, creando la Administración General de Obras
Sanitarias de la Nación. Otro punto fundamental de la norma era la declaración de
utilidad pública del suelo y del subsuelo de los terrenos de propiedad privada y de las
fuentes de provisión de agua necesarias para la ejecución de las obras, en todo el
territorio de la Nación, quedando sujetas a expropiación por parte de Obras Sanitarias.
Si las provincias y municipios lo solicitaban, el ente —con autorización del PEN—
podía tomar a su cargo las obras o instalaciones del servicio de agua corriente y
desagües cloacales de propiedad pública o privada.
En 1973, la ley 20.324 transformó Obras Sanitarias en una empresa estatal con el
carácter de persona jurídica de derecho público.
En 1989 con las leyes 23.696 y 23.697(45)se dispuso la Reforma del Estado y se
declaró la emergencia económica y administrativa del Estado Nacional y de la
prestación de los servicios públicos, lo que aparejó la intervención de los entes y
empresas públicas, y la privatización y liquidación de estos.
La reforma del Estado impuso los principios de desmonopolización, desregulación
y privatización (al menos parcial, ya que la concesión puede considerarse una forma
atenuada de intervención del sector privado).
En 1991 se creó la Comisión Técnica de Privatización de Obras Sanitarias de la
Nación con la finalidad de proceder a la privatización total del ente, elaborando los
pliegos de condiciones y llamando a licitación pública internacional.
El 18 de abril de 1993 se concesionó a la empresa multinacional "Aguas Argentinas
SA", por un plazo de 30 años, la prestación del servicio en la Capital Federal y la zona
metropolitana.
En el resto del país, se dio un proceso similar, privatizándose la prestación del
servicio y adjudicándoselos a empresas multinacionales o cooperativas constituidas
en las pequeñas localidades del interior.
En el área concesionada de Aguas Argentinas SA la cobertura del servicio de agua
potable prevista en el contrato era del 88% de la población, y para servicios de
cloacas se estipulaba una cobertura del 74%. En ambos casos, solo se llegó al 79% y
63%, respectivamente, quedando entre 800.000 y 1.000.000 de habitantes al margen
de los mismos, no obstante obtener la empresa una rentabilidad promedio del 13%
sobre facturación (cuando en EEUU y la Comunidad Europea dicha tasa no supera el
6%)(46).
Ante ello, en 2006 se rescindió el contrato de concesión con la empresa "Aguas
Argentinas SA" y asumió la prestación del servicio en el área metropolitana Aguas y
Saneamientos Argentinos SA (AYSA SA), una Sociedad Anónima, con el 90% de la
titularidad de las acciones en manos del Estado Nacional y el 10% restante en manos
de los ex trabajadores de Obras Sanitarias de la Nación bajo el Programa de
Propiedad Participada de la ex concesionaria.
Hoy en día, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y 17 municipios del
conurbano bonaerense(47), la empresa Aguas y Saneamientos Argentinos SA (AYSA
SA) lleva adelante la prestación del servicio en un área de alrededor de 1800 km
cuadrados a un poco más de 10.000.000 de habitantes.
El ente regulador del servicio es el ERAS (Ente Regulador de Aguas y
Saneamiento), y su función es fiscalizar la calidad del servicio, verificar el
cumplimiento del contrato de concesión y proteger los intereses de los usuarios, para
lo cual constituyó en su seno una Sindicatura de Usuarios.
El esquema de control se completa con una Comisión Fiscalizadora compuesta por
el Estado Nacional con dos representantes de la SIGEN (Sindicatura General de la
Nación) y uno del Programa de Participación Accionaria de los empleados, que se
ocupan del control interno. El control externo lo lleva a cabo la AGN (Auditoría
General de la Nación).
En la provincia de Buenos Aires, la ley 11.820(48)— aplicable a toda la provincia
a excepción de los partidos donde el servicio es prestado por AYSA SA— calificó
como servicio público sanitario, sujeto al marco regulatorio que la misa norma
aprueba, a la captación y potabilización, transporte, distribución y comercialización de
agua potable, la recolección, tratamiento, disposición y comercialización de desagües
cloacales, incluyéndose también aquellos efluentes industriales que el régimen
vigente permita que se viertan al sistema cloacal.
En el año 1999 se dispuso la adjudicación del servicio, en una amplia zona de la
Provincia de Buenos Aires, a Azurix S.A(49). En 2002, y pese a
severos incumplimientos por parte de la firma, es ésta la que plantea la rescisión del
contrato en una de las áreas concesionadas. Por decreto 2598/2001(50)se rechazó
dicha pretensión e intimó a la empresa para que preste el servicio en forma regular, se
abstenga de adoptar conductas que importen impedir, estorbar o entorpecer el
servicio público a su cargo, bajo apercibimiento de adoptar las medidas legales que
correspondan.
Ante la insistencia de abandonar el servicio por parte de la citada concesionaria, el
Poder Ejecutivo provincial sanciona el decreto 517/2002(51)disponiendo la "emergencia
pública sanitaria y social el servicio de captación, potabilización, transporte,
distribución y comercialización de agua potable" en los partidos que refiere. Por la
misma norma se crea "Aguas Bonaerenses SA", cuyas acciones corresponden en un
90% de su capital accionario a la Provincia de Buenos Aires y en un 10% a los ex
trabajadores de AGOSBA transferidos a Azurix SA, de acuerdo al programa de
participación accionaria que luego se instrumentó. La norma dispuso un carácter
transitorio de dicha conformación accionaria "hasta tanto se efectúe la transferencia
del paquete accionario de la Provincia de Buenos Aires al sector privado",
circunstancia que no ha operado a la fecha.
El OCABA (Organismo de Control del Agua de la Provincia de Buenos Aires)
creado por decreto 2188/2007(52)es el Ente Regulador del Servicio Público que
estamos analizando y sustituyó a su antecesor el ORAB (Organismo Regulador de
Aguas Bonaerense).
Conforme los resultados arrojados del censo poblacional efectuado en 2010(53)a
esa fecha el 75,10% de los hogares que conforman el total de la población de la
Provincia de Buenos Aires (15.625.084 habitantes) cuentan con el servicio de agua
potable suministrada por redes.
No obstante ello, la distribución de ese servicio público es muy dispar. Así ese
porcentaje asciende a 99,7% en Vicente López, 98,7% en Bahía Blanca, 91,2% en La
Plata, pero cae drásticamente al 17,7% en Ezeiza, 13,8% en Ituzaingó y 10,8 % en
Islas Malvinas.
La aludida ley 11.820, determinó los diferentes prestadores del servicio.
Ellos son: los servicios sanitarios sujetos a jurisdicción provincial: aquellos que al
momento de la sanción de la norma prestaba la Administración General de Obras
Sanitarias de la Provincia (AGOSBA) los que serían entregados en concesión (hoy
prestados por Aguas Bonaerenses SA ABSA); los servicios sanitarios sujetos a
jurisdicción municipal: los prestados por los propios municipios o terceros a los cuales
las comunas en su carácter de poder concedente delegaran la prestación del servicio
y los servicios sanitarios con contrato de operación y administración otorgados por el
Servicio Provincial de Agua Potable y Saneamiento Rural (SPAR)(54).
ABSA presta el servicio en algo más de 50 partidos, entre ellos Ayacucho, General
Madariaga, Villarino, Coronel Rosales, Maipú, Mar Chiquita, Dolores, General Guido,
Pila, Bahía Blanca, Patagones, Roque Pérez, Monte, Lobos, 9 de Julio, Bragado,
Magdalena y La Plata, entre varios más.
Entre los municipios que en la actualidad prestan directamente el Servicios de
Agua Potable se encuentran Berazategui, Chascomús, Tordillo, 25 de Mayo, Bolívar,
Daireaux, Trenque Lauquen, Rivadavia, Colón, Pergamino, Rojas, Salto, Junín,
Chacabuco, entre otros.
Alguna de las comunas que han concesionado el servicio cabe mencionar
Balcarce, Campana, Laprida, Partido de la Costa, Pilar y General Pueyrredón.
En las Municipalidades de Puán, Adolfo Alsina, Tres Lomas, Azul, Olavarría,
Coronel Pinto, Ameghino y Coronel Pringles, son Cooperativas quienes prestan el
servicio público.
Paralelamente debemos mencionar la sanción de la ley 12.257 (Código de Aguas
de la Provincia). Dicha norma prevé que toda persona podrá usar el agua pública a
título gratuito y conforme a los reglamentos generales, para satisfacer necesidades
domésticas de bebida e higiene, en la medida que no contamine el medio ambiente ni
perjudique igual derecho de terceros.
Por otra parte, se dispone que los habitantes de la provincia están obligados a usar
el servicio público de abastecimiento de agua potable que la autoridad imponga para
su vivienda.
Además, el Código de Aguas estipula que para el otorgamiento de concesiones de
uso de aguas públicas para abastecimiento de poblaciones, deberá especificarse el
grado de potabilidad de agua para consumo humano, la posibilidad de mantener su
aptitud y la disponibilidad de la misma, pudiendo la autoridad de aplicación provincial
obligar al concesionario a emplear o aplicar todos los métodos que juzgue necesario
para asegurar la calidad establecida.
Mediante decreto 266/2002(55)se creó la Autoridad del Agua (ADA) en el ámbito del
entonces Ministerio de Obras y Servicios Públicos de la Provincia.
Entre sus funciones se establecen las de actuar como autoridad de aplicación de
la ley 12.257(56)(Código de Aguas); formular la política del agua dentro de los
lineamientos definidos por la legislación provincial; establecer preferencias y
prerrogativas para el uso del agua de dominio público por categoría de uso, regiones,
cuencas o partes de ellas, privilegiando el abastecimiento de agua potable; fijar
periódicamente por regiones o categorías de usos, el canon y las contribuciones a
cargo de concesionarios, permisionarios y usuarios en general; intervenir en
convenios de estudios sobre la utilización, preservación y mejoramiento del recurso,
con entes públicos, privados y municipales, entre otros; aprobar los proyectos de
contratos de concesión o permiso y los de extinción de los mismos.
Luego, por decreto 2390/2005(57)se dispuso en la provincia de Buenos Aires la
creación de la Dirección Provincial de Aguas y Cloacas en el ámbito del Ministerio de
Infraestructura. Entre sus funciones se encuentra la de planificar, ejecutar y supervisar
los programas de obras destinadas al mantenimiento, mejora y ampliación de los
servicios de captación, potabilización, almacenamiento, transporte y distribución de
agua potable.
Resulta evidente que la provincia ha congregado —también— gran parte de las
atribuciones en materia de provisión del servicio de agua potable. Ello tiene
fundamento en lo normado en el artículo 28 de la Constitución Provincial que dispone
que "La provincia ejerce el dominio eminente sobre el ambiente y los recursos
naturales de su territorio incluyendo el subsuelo... con el fin de asegurar una gestión
ambientalmente adecuada". El mismo artículo estipula que dicha jurisdicción deberá
preservar y conservar los recursos naturales y planificar su aprovechamiento racional,
promoviendo acciones que eviten la contaminación del agua (entre otros recursos
naturales) y asegurando políticas de conservación y recuperación de su calidad.
Sin perjuicio de ello, entendemos que a los fines de la preservación del medio
ambiente, los recursos naturales y la salud de la población, provincia y municipio
concurren en sus atribuciones. Así, entre las facultades inherentes al municipio: el
poder de policía (que le permite disponer medidas restrictivas de los
derechos individuales en función del interés público), el fomento (como técnica
administrativa lo habilita a propiciar hábitos y conductas socialmente deseables), la
potestad regulatoria sobre servicios públicos (en el ámbito de su competencia material
y territorial), habilitaciones, control, etc.
La acción mancomunada de los distintos estamentos de la organización estatal
(Nación, Provincia, Ciudad Autónoma de Buenos Aires y Municipios) no solo resulta
deseable, sino imprescindible a fin de dar una completa y eficaz satisfacción a
los intereses colectivos.

C. Transporte colectivo de pasajeros

El servicio de transporte urbano de pasajeros es de aquellos que la doctrina ha
calificado como esenciales, por la importancia sobre la calidad de vida de la
comunidad(58).
La Provincia de Buenos Aires, mediante el decreto-ley 16.378/1967 (Ley Orgánica
de Transporte) y sus modificatorias, entre ellas, las leyes 7396, 7459, 7794, 8707,
10.456, 12.502 y 14.080, fija como objetivo organizar en toda la provincia un sistema
de transporte público de pasajeros, integrado por sistemas regionales racionalmente
coordinados y combinados con servicios de jurisdicción nacional y comunal para
asegurar su economía, continuidad y eficiencia.
También estipula que los servicios intercomunales de transporte colectivo
quedarán bajo la exclusiva fiscalización y competencia de la provincia, sin perjuicio
dentro de las zonas urbanas, de las "normas municipales de policía circulatoria", que
les serán aplicables previo acuerdo con aquélla, aunque disponiendo restricciones a
las comunas para su ejercicio.
En claro ejemplo de centralismo político y normativo que, como política de Estado,
ha ejercido la Provincia de Buenos Aires hacia sus municipios desde los orígenes de
su historia institucional, la norma antes referida establece que las municipalidades
deberán dar vista a la autoridad provincial de los servicios y tarifas cuyo
establecimiento o modificación se promueva, pudiendo ésta formular observaciones
cuando ellos afecten servicios provinciales.
 En la misma línea, la provincia sancionó luego el decreto-ley 7466/1969(59),
conforme el cual el transporte local se regirá, en cuanto a su organización y
prestación, por las prescripciones del mismo. Esta última normativa determina que
cada municipalidad, en el otorgamiento de concesiones para el establecimiento de
nuevas líneas de transporte y en la modificación de los recorridos existentes, así
como en la utilización, ejercicio y fiscalización de los servicios de su competencia,
aplicará las normas establecidas en los artículos 230 a 239 de la Ley Orgánica de las
Municipalidades —relativas a concesión de servicios públicos— y las disposiciones de
la Ley Orgánica del Transporte de Pasajeros de la Provincia de Buenos Aires, su
reglamentación y modificaciones.
Es decir, que, aun cuando la organización y prestación del servicio mismo esté a
cargo de los municipios, la provincia mantiene importantísimas atribuciones.
Así, avanzando un paso más en la centralización que mencionáramos, la ley
12.953(60)limita la potestad tarifaria de las comunas, toda vez que las mismas deberán
trasladar a los servicios de su competencia los valores aprobados por el Poder
Ejecutivo para los comprendidos en el régimen provincial. En el caso de ser
necesario incrementarlos sobre el límite mencionado, serán
fundados indefectiblemente en estudios técnico económicos, con ajuste a la
metodología aplicada por la provincia en sus análisis.
Por su parte, gran parte de las municipalidades de la provincia, han sancionado
sus respectivas ordenanzas regulando algunos aspectos —que podríamos considerar
residuales, en virtud de las normas provinciales aludidas— del transporte colectivo
local.
Así, el Concejo Deliberante de la ciudad de La Plata, mediante la ordenanza
7388/1989 ejerciendo la publicatio, dispone que el transporte colectivo de pasajeros
que realiza dentro de los límites territoriales del partido, es un servicio público.
La norma establece además que la planificación del transporte público colectivo de
pasajeros deberá propender a la organización de servicios integrados, combinados y
racionalmente coordinados, compatibilizándolos con los sistemas provinciales y
nacionales.
A tal fin la municipalidad prestará directamente el servicio o lo delegará mediante el
otorgamiento de permisos o concesiones, debiendo efectuarse licitación pública en
caso de que la prestación sea realizada por particulares.
Otra municipalidad que, desde hace mucho tiempo ha concesionado su servicio de
transporte de pasajeros es la de General Pueyrredón, quien se constituyó como poder
concedente del servicio de transporte público colectivo de pasajeros por medio de la
ordenanza (sin número) del día 29 de octubre de 1932. En ella se estableció que sería
el Concejo Deliberante el órgano con la atribución de otorgar concesiones.
La Constitución Provincial del año 1949 dispuso que los servicios públicos
"pertenecen originariamente, según su naturaleza y características, a la provincia o a
las municipalidades, y bajo ningún concepto podrán ser enajenados o concedidos
para su explotación"(61)debiendo comprarse o expropiarse las empresas que los
prestaran, entre ellas, las de transporte de pasajeros. La Municipalidad de General
Pueyrredón no cumplió con lo estatuido por la nombrada Constitución y, una vez
vencidas las concesiones oportunamente otorgadas, comenzó a autorizar permisos
precarios(62).
Luego, el servicio público en cuestión operó alternativamente bajo modalidad de
concesión o permiso precario, hasta que en año 2005 y a través de la ordenanza
16.789 el Concejo Deliberante autorizó al Departamento Ejecutivo a llamar a licitación
pública con el objeto de otorgar en concesión la prestación del servicio público de
transporte urbano colectivo de pasajeros de acuerdo a los pliegos de bases y
condiciones que formaban parte de la misma.
Luego de esto y a través de las ordenanzas 17.161, 17.162, 17.163, 17.164 y
17.165 el Honorable Concejo Deliberante autorizo al Departamento Ejecutivo a
adjudicar a las empresas oferentes la concesión de los servicios correspondientes al
transporte público colectivo de pasajeros(63).
Finalmente el Departamento Ejecutivo a través del decreto 861/2006 procedió a la
adjudicación de los servicios firmando en el mes de mayo del año 2007 los
respectivos contratos con cada una de las concesionarias del servicio.
Las municipalidades tienen el gran desafío de mejorar el transporte público como
forma comunitaria alternativa al transporte particular, que resulte en una movilidad
sustentable. Mejore la calidad de vida de los habitantes de las ciudades y garantice la
seguridad vial.
Sobre el particular recientemente ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la
Nación que "quienes tienen a su cargo la administración de los asuntos del Estado
deben cumplir con la Constitución garantizando un contenido mínimo a los derechos
fundamentales y muy especialmente en el caso de las prestaciones en las que están
en juego tanto la vida como la integridad física de las personas. No se cumple con ello
cuando los servicios son atrasados, descuidados, deteriorados, insuficientes, o
presentan un estado lamentable porque la Constitución no consiente interpretaciones
que transformen a los derechos en meras declaraciones con un resultado trágico para
los ciudadanos (Fallos: 329:4741 fallo del juez Lorenzetti)"(64).
Para ello resulta imprescindible establecer una logística y planificación acorde al
tránsito urbano de los diferentes sitios y fijar pautas claras de financiamiento, calidad
e innovaciones tecnológicas aplicadas al transporte.
En grandes conglomerados urbanos se requiere necesariamente la
coordinación intermunicipal y entre los distintos actores del Estado Federal, con el
objetivo fundamental de lograr una acabada integración territorial y procurar un
servicio público de calidad, equitativo, inclusivo y accesible.
Para ello, el instrumento por excelencia es el convenio. Supletoriamente, y
de insistir la provincia en su postura regulatoria sobre competencias locales, debería
al menos requerirse la adhesión de los municipios a la normativa provincial, la que
deberá quedar registrada en el RANOP (Registro Provincial de Adhesiones a Normas
de la Provincia de Buenos Aires)(65).

IV. CONSIDERACIONES FINALES

Del austero cuadro en el que intentáramos bosquejar el alcance de los servicios
públicos municipales en general, y de algunos de los más importantes de los que son
prestados directa o indirectamente por las comunas, resulta evidente que, pese al
importante rol de éstas últimas, existe una desmesurada tendencia a centralizar
competencias desde las instancias superiores de la organización estatal.
"Algún día, cercano, próximo, inevitable, habrá una reforma definitiva y sustancial
como una impostergable reivindicación ciudadana"(66). Ese cambio, que debe iniciarse
con la modificación al Régimen Municipal en la Constitución Bonaerense, será el
punto de partida para que cada comuna, libre y democráticamente regule sus
aspectos sustanciales, entre ellos, sus servicios públicos, y coordine las cuestiones
que requieran de ello con el resto de las jurisdicciones, en el marco de un modelo de
federalismo de concertación.
"Una sociedad que se propone evolucionar hacia una mayor democracia y
eficiencia en la gestión de los problemas que afronta, no puede dejar de reformarse
en el sentido de un fortalecimiento de las autonomías locales, de la puesta en práctica
de fórmulas que, por grados diversos, pueden ir de la descentralización al
federalismo"(67).
Hoy día se exige al Estado no solo garantizar un importante haz de
derechos individuales, sino —y "a partir de la constatación, verdaderamente
elemental, de la absoluta impotencia del individuo aislado para proveer con sus solas
fuerzas sus múltiples carencias"(68)— atender efectivamente las necesidades
particulares y colectivas.
La modalidad de prestación, la regulación y el control de los servicios públicos de
manera eficaz, eficiente, y que garantice un trato digno y equitativo al usuario(69)por
parte de los municipios requiere dotar a los mismos de las competencias necesarias,
en el marco de una autonomía plena, que además de los aspectos institucional y
político, también consagre con generosidad las facetas administrativa y económico
financiera. De tal manera, los problemas pueden tratarse en el nivel en que son
padecidos, dando inmediatez a la búsqueda de soluciones y generando el
compromiso y responsabilidad de los actores.

ASPECTOS BÁSICOS DE LA ACTIVIDAD Y LA ORDENACIÓN URBANÍSTICA EN

LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES. POR JUAN MARTÍN COLOMBO

SUMARIO: I. Aspectos básicos de la actividad urbanística. II. Modulaciones y

limitaciones de la actividad y a la ordenación urbanística impuestas por
la Constitución Nacional y la Constitución de la Provincia de Buenos Aires. III.
Actividad y ordenación urbanística como forma de expresión del poder de
policía. IV. Normativa básica de la actividad urbanística en la Provincia de
Buenos Aires. V. Los planes urbanísticos.

I. ASPECTOS BÁSICOS DE LA ACTIVIDAD URBANÍSTICA

La actividad urbanística es una función pública(1), compleja, de regulación dispersa
y, en general, insuficiente(2).
Su complejidad está dada por distintos factores, entre los que se cuentan:
i. La variedad de niveles regulatorios de los que se sirve —internacionales,
nacionales, provinciales y municipales—;
ii. La marcada dispersión normativa que presentan —de derecho público y privado,
federal, nacional, provincial y municipal—;
iii. El carácter multidisciplinario de la actividad, que abarca y vincula componentes
jurídicos y no jurídicos —políticos, económicos, financieros, arquitectónicos,
antropológicos, geográficos, etcétera—;
 iv. La heterogeneidad de intereses que involucra —sociales, culturales,
económicos, políticos, públicos, privados, locales, regionales, etcétera—; y
v. Las tensiones que entre ellos se suelen presentar —entre sectores
gubernamentales, organizaciones no gubernamentales, empresas, particulares,
etcétera; entre quienes procuran asegurar la preservación de inmuebles o zonas
de interés arquitectónico o cultural y quienes promueven nuevos desarrollos
urbanísticos o construcciones; etcétera—.

II. MODULACIONES Y LIMITACIONES DE LA ACTIVIDAD Y A LA ORDENACIÓN

URBANÍSTICA IMPUESTAS POR LA CONSTITUCIÓN NACIONAL Y LA
CONSTITUCIÓN DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES
Como expresión de una función pública, la actividad urbanística utiliza algunas de
sus técnicas intercambiables de actuación —la regulación, la policía y el fomento(3)—
, que se manifiestan a través de normas, actos, convenios, hechos y otras formas de
actuación, de acuerdo con una serie de principios y garantías constitucionales, que las
modulan y limitan, entre las cuales se encuentran:
i. El carácter relativo de los derechos, en general. Y, en particular, el de los
derechos a trabajar, ejercer la industria y el comercio (arts. 14 de la Constitución
Nacional y 27 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires);
ii. La garantía de inviolabilidad de la propiedad (arts. 17 de la Constitución
Nacional, 10 y 31 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires), atemperada por
la constitucionalización de su función social (art. 75, inc. 22, de la Constitución
Nacional(4));
iii. La garantía de igualdad ante la ley y las cargas públicas (arts. 16 de
la Constitución Nacional y 11 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires);
iv. El principio de razonabilidad (art. 28 de la Constitución Nacional);
v. El principio de jerarquía normativa (art. 31 de la Constitución Nacional);
vi. La cláusula ambiental (arts. 41 de la Constitución Nacional y 28 de la
Constitución de la Provincia de Buenos Aires), con extendidas y crecientes
proyecciones en esta materia(5);
vii. La regla de defensa de los consumidores, de la competencia y del mercado
(arts. 42 de la Constitución Nacional, 36 y 38 de la Constitución de la Provincia de
Buenos Aires); y
viii. Las cláusulas de comercio, progreso y desarrollo humano (art. 75, incs. 18 y
19, de la Constitución Nacional).

III. ACTIVIDAD Y ORDENACIÓN URBANÍSTICA COMO FORMA DE EXPRESIÓN

DEL PODER DE POLICÍA
La actividad urbanística es también forma de expresión del poder de policía. Que
trata de sujetar y restringir las facultades que derivan del derecho de propiedad a
cierta racionalidad, establecida con miras de intereses generales o comunitarios.
Se verifica, en general, al restringir las posibilidades de disfrute o ejercicio del
derecho de propiedad, regulando lo concerniente a la zonificación, a las
potencialidades de uso y aprovechamiento del suelo, las relaciones entre espacios
públicos y privados, las características edilicias, etcétera.
También se constata en actividades sectoriales. Por ejemplo, en materia de
implantación de establecimientos industriales y comerciales —en particular de los que
ocupan grandes superficies de suelo— que plantean una serie de problemas que se
tratan de aprehender desde la actividad urbanística. Al menos, en lo que refiere a la
afectación y reserva de suelo, a su localización sobre el territorio, a la determinación
de algunas características edilicias, al establecimiento de procedimientos y procesos
especiales para su autorización, etcétera.
Estos asuntos, que por lo general son alcanzados por las normas o planes
urbanísticos municipales, en materia de industrias, grandes superficies comerciales y
cadenas de distribución comercial, entro otros supuestos similares, suelen ser
alcanzados por leyes especiales o sectoriales dirigidas a regular algunos aspectos
vinculados con su localización, radicación, habilitación y funcionamiento; así como sus
relaciones con el entorno físico, social y económico.
Se reconoce que, pese a su extensión y a la amplitud e indeterminación precisa de
sus contenidos, la ordenación urbanística tradicional no resulta suficiente para reglar,
por sí, todo lo relacionado con la implantación de grandes superficies y cadenas de
distribución comercial(6). Lo cual se debe a que la materia involucra distintas
disciplinas, que afectan intereses y realidades económicas y sociales que trascienden
lo local.
En estas materias el urbanismo tradicional, de marcada intervención local
(municipal) a través de instrumentos de zonificación, uso de suelo y edificación, revela
su insuficiencia, por lo que se le superpone la actividad interventora de
las autoridades gubernamentales supralocales —provinciales y nacionales— que se
proyecta sobre aspectos jurídicos, económicos y hasta urbano-ambientales, que no se
corresponden estrictamente con los de ordenamiento territorial y uso de suelo.
El conjunto de técnicas e instrumentos de actuación que surge como consecuencia
de esta pluralidad de motivos ha sido aglutinado en lo que se ha dado en llamar
"urbanismo comercial"(7).

IV. NORMATIVA BÁSICA DE LA ACTIVIDAD URBANÍSTICA EN LA PROVINCIA

DE BUENOS AIRES

1. Aspectos generales
La ordenación urbanística no es sólo el conjunto de técnicas de restricción de los
derechos del propietario o racionalización del suelo, que imponen la legislación de
fondo (art. 75, inc. 12, de la Constitución Nacional) o la normativa municipal. Se la
considera "algo distinto y de mayor entidad"(8), que trasciende tanto a la regulación del
derecho de propiedad a través del Código Civil, como a la que concierne a los
municipios, desde que ya no se habla de ordenación urbana, sino de ordenación del
territorio. A punto tal que se la menciona como el "estatuto mismo del derecho de
propiedad"(9).
 En ese marco, la dispersión e insuficiencia regulatoria que caracterizan a la
actividad urbanística se encuentran ciertamente atemperada en la Provincia de
Buenos Aires, que presenta una ordenación urbanística que —más allá de las reglas
establecidas por la Constitución Nacional, el Código Civil y las leyes ambientales a las
que ya se ha hecho referencia(10)— se encuentra estructurada de manera coherente a
partir de la Constitución provincial, la ley de uso de suelo y ordenamiento
territorial (decreto-ley 8912/1977 y sus modif.(11)) y, en el caso de los municipios, la
denominada ley orgánica de las municipalidades (decreto-ley 6769/1958 y sus
modif.(12)).
Esa suerte de esqueleto normativo básico, se complementa con regulaciones
sectoriales, por ejemplo en materia de industrias (ley 11.459(13)), grandes superficies
comerciales y cadenas de distribución comercial (ley 11.573(14)), vivienda y hábitat (ley
14.449(15)), etcétera. Que, a su vez, se completan y desarrollan con los códigos de
ordenamiento urbano o territorial y los códigos de edificación o reglamentos de
construcciones aprobados por ordenanzas de los municipios, con sus
respectivos planes urbanísticos, normas de zonificación, etcétera.
Estos últimos integran de manera sustantiva la ordenación urbanística, desde que
aportan el grado de detalle que permite determinar en concreto cuál es el régimen
jurídico aplicable a cada parcela.

2. Constitución de la Provincia de Buenos Aires

La Constitución de la Provincia de Buenos Aires reconoce a los municipios
atribuciones para regular lo atinente al "ornato y salubridad" (inc. 4º) y "dictar
ordenanzas y reglamentos (...) dentro de sus atribuciones" (inc. 6º). Las cuales deben
ser ejercidas de acuerdo con algunas pautas generales fijadas por la propia carta
constitucional y la legislación provincial que de ella deriva.
Ello se debe a que el régimen municipal vigente en la Provincia de Buenos Aires
presenta algunas características especiales, distintas a las del resto del país, que
resultan bastante más restrictivas en cuanto al grado de reconocimiento de
las autonomías locales (arts. 5º y 123 de la Constitución Nacional)(16).
En ese contexto, las atribuciones de ordenamiento y planificación territorial, son
alcanzadas y moduladas por los principios y garantías constitucionales a los que ya se
ha hecho referencia en el apartado II del presente trabajo. Y deben ser ejercidas de
acuerdo con lo dispuesto por los citados decretos leyes 6769/1958 y 8912/1977, entre
otras normas que se ocupan de delinear los postulados genéricos de atribución de
competencias a las comunas para delimitar el suelo en áreas y zonas, asignarles
distintos usos —principales, secundarios, permitidos, condicionales o prohibidos, con
carácter exclusivo o concurrente—, establecer la altura tolerada para las
construcciones, la superficie de terreno a ocupar, el volumen máximo edificable y los
posibilidades de aprovechamiento en cada una de aquellas zonas.
Sobre estos aspectos la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos
Aires ha sostenido que el ordenamiento jurídico vigente confiere a los municipios
potestades suficientes para disciplinar variados aspectos referentes al ordenamiento
territorial y a las edificaciones que se desarrollan en el espacio local, en bienes
públicos o del dominio privado, lo que comporta un asunto de primordial interés local,
cuya consecución, apropiada regulación y gestión les incumbe, formando parte de ese
círculo de interés la responsabilidad primaria por el planeamiento urbanístico.
Esta línea jurisprudencial se ha visto confirmada, sobre todo luego de la reforma
constitucional de 1994 que, al consagrar la regla de la autonomía (art. 123 de
la Constitución Nacional), imprimió a los poderes comunales una extensión mayor y
mejor definida(17).

3. Ley Orgánica de las Municipalidades (decreto-ley 6769/1958)

El decreto-ley 6769/1958, una suerte de carta orgánica que rige a todos los
municipios bonaerenses, encarga a los concejos deliberantes municipales atender lo
atinente al "...ornato, sanidad, asistencia social, seguridad, moralidad, cultura,
educación, protección, fomento, conservación y demás estimaciones encuadradas en
su competencia constitucional que coordinen con las atribuciones provinciales y
nacionales" (art. 25).
En materia de planificación y ordenamiento territorial les reconoce competencia
para regular "...la radicación, habilitación y funcionamiento de los establecimientos
comerciales e industriales, en la medida que no se opongan a las normas que al
respecto dicte la provincia y que atribuyan competencia a organismos provinciales..."
(art. 27 inc. 1º) y "...la instalación y el funcionamiento de abastos, mataderos,
mercados y demás lugares de acopio y concentración de productos y de animales, en
la medida que no se opongan a las normas que al respecto dicte la provincia y que
atribuyan competencia a organismos provinciales..." (art. 27 inc. 6º), entre otras
actividades propias de interés eminentemente local.
Con relación a la zonificación asigna competencia a los concejos deliberantes para
establecer zonas industriales y residenciales, imponiendo restricciones y límites al
dominio para la mejor urbanización (art. 28 inc. 7º).
Y reconoce a los departamentos ejecutivos comunales amplias atribuciones para
otorgar autorizaciones y permisos para el funcionamiento de los establecimientos
comerciales (arts. 107 y 108).

4. Ley de Uso de Suelo y Ordenamiento Territorial (decreto-ley 8912/1977)

El decreto-ley 8912/1977, por su lado, constituye una normativa básica, uniforme
para todo el territorio bonaerense, que fija una serie de condicionamientos o
estándares de conducta dirigidos a regular y limitar las posibilidades de actuación de
los municipios en dichas materias.
Se presenta como una especie de ley marco que establece los objetivos y
principios aplicables al ordenamiento territorial (arts. 2º y 3º), organiza el territorio
provincial y municipal en zonas y áreas (arts. 5º y ss.)(18), fija límites y restricciones al
quehacer municipal en materia de regulación de la distribución y el uso del suelo (arts.
25 y ss.), dado que obliga a que las normativas municipales sobre planeamiento y
edificación se encuadren dentro de determinados estándares o indicadores,
concernientes a tasas o factores de ocupación del suelo (FOS), tasas o factores de
ocupación espacial (FOT), medidas mínimas de las parcelas, coeficientes de
ocupación o aprovechamiento de las parcelas, cargas de ocupación, retiros entre las
edificaciones y los límites de las parcelas, etcétera.
Restringe así las posibilidades de actuación de los municipios. A punto tal, que
supedita la vigencia de las ordenanzas municipales a la aprobación previa por parte
del Poder Ejecutivo provincial (art. 83) con la finalidad de verificar el encuadramiento
de los planes urbanísticos municipales en el esquema del decreto-ley 8912/1977, su
compatibilidad con los objetivos y estrategias definidos por el Gobierno provincial y su
coordinación con los intereses y situaciones de los municipios cercanos(19).
En perspectiva actual, el régimen del decreto-ley 8912/1977 se ha vuelto anticuado
y antifuncional, al no prever ni incluir instrumentos que contribuyan a atender las
actuales demandas de la agenda urbana (vgr. derecho a la ciudad, derecho a la
vivienda y al hábitat, cohesión o mezcla social, gestión democrática de la ciudad,
participación ciudadana, desarrollo sostenible, etcétera) y al presentar evidentes
tensiones con el reconocimiento de las autonomías municipales (art. 123 de
la Constitución Nacional).

5. Ley de Acceso Justo al Hábitat o Ley de Hábitat (ley 12.449)

La ley 14.449 —denominada de acceso justo al hábitat o, directamente, de
hábitat— establece un régimen normativo novedoso y trascendente, que consagra
diversos principios, directrices e instrumentos dirigidos esencialmente a tratar de
paliar el enorme déficit de vivienda que presenta nuestro país en general y la
Provincia de Buenos Aires en particular(20).
No obstante, puede afirmarse sin temor que sus contenidos trascienden esa
finalidad y aportan utillaje suficiente para conmover, modificar y aggiornar toda la
ordenación urbanística provincial(21).
Por ejemplo:
i. La ley incorpora varios de los principios e instrumentos del moderno urbanismo,
como el de la función social de la propiedad, el derecho a la ciudad y el reparto
equitativo de cargas y beneficios derivados de la actividad urbanística(22).
ii. Presenta también una marcada impronta ambiental, o urbano-ambiental, de la
cual carece el decreto-ley 8912/1977.
iii. Promueve la participación ciudadana en la toma de decisiones relevantes en
materia de planificación y gestión urbanística (arts. 36, 57 y ss.).
iv. Y, como correlato de lo anterior, favorece el acceso a la información y promueve
el reconocimiento de una amplia legitimación a los interesados (arts. 57 y 59).
v. Establece y regula instrumentos de actuación o gestión como los consorcios
urbanísticos, el reajuste de tierras, la promoción de procesos de producción de
urbanizaciones planificadas, el fomento del crédito para la mejora del hábitat, la
participación en las valorizaciones inmobiliarias(23), etcétera.
vi. Asigna un rol importante y novedoso a los municipios.
vii. Resalta el rol de la planificación y establece una serie de parámetros y
directrices, que deben considerarse y respetarse al dictar normas de zonificación,
edificación, urbanización y planeamiento, para satisfacer el estándar constitucional de
vivienda digna (arts. 15, 16, 21, 23, 24 y ss.).
 viii. Crea un fondo fiduciario para el financiamiento de las necesidades de familias
de bajos recursos con déficit urbano habitacional que no sean consideradas sujetos
de crédito por la banca formal.
ix. Etcétera.
Todo ello obliga a revisar la normativa vigente a nivel municipal, así como a
considerar estos nuevos principios, parámetros y directrices para la producción de
nueva normativa urbanística.

6. Ley de Grandes Superficies Comerciales y Cadenas de Distribución Comercial(ley 12.573)

La ley 12.573 se inserta entre las normas provinciales que limitan la posibilidad de actuación de los municipios. Dado que,
desde el nivel provincial, se regula la instalación, ampliación, modificación y funcionamiento de las grandes superficies comerciales y
los establecimientos comerciales que conforman cadenas de distribución en los rubros de comercialización, elaboración y venta de
productos alimenticios, indumentaria, electrodomésticos, materiales, herramientas y accesorios para la construcción (art. 1º).

i. La regulación limita la posibilidad de implantación de estos establecimientos

comerciales en el territorio provincial y, con ello, también reduce las posibilidades de
actuación de los municipios.
ii. Considera grandes superficies comerciales a los establecimientos de
comercialización minorista, o los mayoristas que realicen ventas minoristas, que
ocupen: (a) Una superficie de más de quinientos (500) metros cuadrados destinada
a exposición y venta de productos; (b) Una superficie superior a los novecientos
(900) metros cuadrados, en municipios entre cincuenta mil (50.000) y trescientos mil
(300.000) habitantes; y (c) Superficies de más de mil ochocientos (1.800) metros
cuadrados en municipios de más de trescientos mil habitantes (300.000)(25).
iii. Califica como cadenas de distribución a los establecimientos de venta minorista,
o mayoristas que realicen ventas minoristas, que constituyan o pertenezcan a un
mismo grupo económico o que estén conformados por un conjunto de locales de
venta, situados o no en un mismo recinto comercial, que hayan sido proyectados
conjuntamente o que estén relacionados por elementos comunes, cuya utilización
compartan y en los que se ejerzan las respectivas actividades de forma
empresarialmente independiente (art. 2º, ap. b)(26).
iv. Limita la cantidad de cadenas de distribución susceptibles de implantación en
municipio, en base a una relación que establece entre cantidad de locales y población
(art. 4º)(27).
v. Determina que la instalación, modificación o ampliación de ambos tipos de
establecimientos queda sujeta a un procedimiento especial, que se inicia ante los
municipios, continúa ante la provincia —donde se debe tramitar un procedimiento de
evaluación del impacto socio económico y ambiental sujeto a una reglamentación
específica(28), para luego obtener un certificado de factibilidad—, y vuelve al ámbito
municipal, para el otorgamiento de la habilitación (arts. 3º, 9º y ss.)(29).
vi. Prohíbe a los municipios sancionar, promulgar o modificar sus ordenanzas de
zonificación o de asignación de usos y destinos, con la finalidad de favorecer o
posibilitar la radicación, habilitación, ampliación, división o fusión de ambas clases de
establecimientos comerciales. También les impide otorgar excepciones, exenciones o
beneficios de carácter tributario (art. 7º).
vii. Califica como nulas, de pleno derecho, a las normas municipales aprobadas en
contra de esas prohibiciones. La calificación se extiende a las autorizaciones y
permisos otorgados en su consecuencia (ídem)(30). Y fija una serie de limitaciones y
restricciones comerciales al desenvolvimiento comercial de estos establecimientos
(arts. 8º, 17 y ss.). Algunos de los cuales se vinculan con materias regidas por la
legislación nacional(31).

V. LOS PLANES URBANÍSTICOS

Los planes urbanísticos son los instrumentos básicos de la actividad urbanística,
que fijan las bases del ordenamiento territorial y programan —o planifican— como ha
de usarse el suelo y el espacio.
Se reconoce su carácter normativo(32). Por lo cual deben ser aprobados por
ordenanza sancionada por el Concejo Deliberante, promulgados por el Departamento
Ejecutivo y publicados en el boletín oficial municipal, como condición de vigencia (arts.
108 inc. 2º y 18 del decreto-ley 6769/1958, texto según ley 14.491).
Los planes suelen incluir o ser acompañados de normas de zonificación, que
buscan ordenar racionalmente la ciudad, dividiéndola en zonas o distritos con
características análogas, mediante el agrupamiento de edificios con destinos y
actividades similares, distribución de espacios verdes, circulatorios y de equipamiento,
fijación de mínimos y máximos de edificación (en superficie, altura, volúmenes,
etcétera), etcétera(33).

EL ARBOLADO PÚBLICO EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES.

INCUMBENCIAS MUNICIPALES. POR ANA CRISTINA LOGAR

SUMARIO: I. Consideraciones preliminares. Cambio climático. II. Arbolado

público. Legislaciones provinciales. III. El arbolado público en la Provincia de
Buenos Aires. Marco constitucional. IV. El régimen legal del arbolado público
provincial. V. Programa Provincial de Forestación. Mitigación del cambio
climático. VI. Plan Regulador del Arbolado Público. Programa "Compensa tu
Huella". VII. Arbolado público. Bien colectivo. Amparo ambiental.

"Si destruimos la creación, la creación nos destruirá a nosotros. Dios

perdona pero la naturaleza no". Papa Francisco(1)

I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES. CAMBIO CLIMÁTICO

El cambio climático es una realidad compleja que puede comprometer seriamente
el destino de la humanidad. Hace más de tres décadas que la
comunidad internacional inició acciones encaminadas a plantear alternativas con el fin
de mitigar los efectos nocivos que acarrea esta problemática global. En la Conferencia
de las Naciones Unidas sobre Desarrollo y Medio Ambiente, realizada en Río de
Janeiro en el año 1992, se aprobó la "Convención Marco de las Naciones Unidas
sobre el Cambio Climático", con el objetivo de lograr la estabilización de las
concentraciones de gases de efecto invernadero en la atmósfera para permitir que los
ecosistemas se adapten naturalmente al cambio climático.
En el año 1997 los países firmantes de la referida Convención, acordaron el texto
del "Protocolo de Kyoto", que estableció medidas de reducción de Gases de Efecto
Invernadero (GEI), y el compromiso de mantener la temperatura promedio del planeta
por debajo de los 2ºC. Mediante las leyes 24.295 y 25.438, la República Argentina
aprobó la "Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático" y el
Protocolo de Kyoto, respectivamente, asumiendo una serie de compromisos entre los
que se hallan la formulación de programas nacionales y/o regionales de mitigación y
adaptación al cambio climático y la confección periódica de un inventario de las
emisiones y las absorciones de gases de efecto invernadero.
El Protocolo de Kioto de la Convención Marco de Cambio Climático de las
Naciones Unidas, incluyó al sector forestal, dada su notable importancia en la
regulación climática, a los fines de posibilitar la mitigación y adaptación a los cambios
ambientales.
Analizando la contribución de los distintos sectores a las emisiones mundiales de
gases de efecto invernadero (GEIs), se puede ver que la deforestación representa
aproximadamente el 18% de las emisiones mundiales. Ocupa el segundo lugar en
nivel de importancia y supera a las emisiones generadas por todo el sector de
transporte del mundo. Por este motivo, reducir las emisiones de la deforestación y la
degradación de bosques (REDD) se ha convertido en una estrategia clave,
especialmente para los países en vías de desarrollo, para la mitigación del cambio
climático(2).
Si bien el clima de nuestro planeta se ha caracterizado por ser inestable, con ciclos
cálidos y fríos —como la conocida Edad de Hielo—, en el siglo XX el incremento
registrado en la temperatura, producto de un aumento en la concentración de gases
de invernadero en la atmósfera, se debió en su mayor parte a la actividad humana,
tales como la quema de combustibles fósiles y la deforestación(3).
Los estudios confirman que el calentamiento del sistema climático por acción del
ser humano, es inequívoco. El Quinto Reporte de Evaluación del Panel
Intergubernamental de Expertos sobre Cambio Climático (IPCC), publicado en el mes
de marzo de 2014, ha ratificado científicamente que la profunda crisis climática que
enfrentamos, es ocasionada por actividades humanas que acrecientan los gases
efecto invernadero, modificando sustantivamente el régimen climático global.
Los expertos confirmaron, con 95% de certidumbre, que las emisiones que calientan
el planeta han sido provocadas por actividades humanas, lo que demuestra la
responsabilidad de la actividad humana sobre el cambio climático. Asimismo, en el
reporte se reitera la meta de mantener la temperatura por debajo de los 2 grados
de aumento con respecto a los niveles de 1990(4).
El reporte indica que el cambio climático está ocurriendo ahora, y por lo tanto,
resulta imprescindible que las autoridades locales actúen de inmediato, a través de
políticas que protejan a las poblaciones y sus recursos naturales, de los impactos que
generan estos eventos climáticos, adoptando medidas para mitigar el cambio
climático.
Además de la variación de la temperatura media, se registran fenómenos
climáticos opuestos a escala global, con lugares que presentan notables incrementos
de las precipitaciones, y otros donde se verifican, eventos de sequía extremos. Con
relación a la Argentina, el Quinto Reporte (IPCC), advierte sobre los aumentos de
las inundaciones en la Provincia de Buenos Aires y el Área Metropolitana, observados
en los últimos treinta años (1980-2000). A su vez, los modelos predicen períodos de
sequía más largos en el oeste y sur del país(5).
Con evidencia científica, se constata entonces, que el aumento en la concentración
de los gases de efecto invernadero trae aparejado el aumento de las temperaturas
medias del aire y los océanos, y una serie de impactos a nivel global y regional, con
diferente grado de magnitud, distribución y previsibilidad, tales como el derretimiento
masivo de los hielos, la elevación del nivel medio del mar, la salinidad de los océanos,
huracanes, sequías e inundaciones(6).
Por otra parte, el Quinto Reporte indica que el 4,3% de la deforestación global
ocurre en la República Argentina, donde la deforestación en el bosque chaqueño —
por la expansión de la frontera agropecuaria—, continúa de manera acelerada,
convirtiéndose así, en la principal fuente de emisiones de carbono para el norte del
país. También se verifica la deforestación de bosques en el noroeste argentino —
Salta y Tucumán— donde desaparecieron 14.000 km 2 de bosques secos; en la región
central, norte de Córdoba; y la pérdida de bosques atlánticos.
Lo cierto es que, no obstante la meta de mantener la temperatura global por debajo
de los 2ºC de aumento con respecto a los niveles de 1990, la comunidad internacional
no logra trazar un camino de cooperación global para evitar los daños catastróficos
derivados de fenómenos climáticos extremos y del aumento de la temperatura
mundial por encima de los 2ºC(7).
El fracaso de la comunidad internacional en la reducción o mitigación de la
contaminación por dióxido de carbono, quedo evidenciada con la medición registrada
el 9 de mayo de 2013 por el Observatorio de Mauna Loa, cuando por primera vez en
la historia, se superó el límite de 400 ppm (partes por millón) de gases
efecto invernadero (CO2) en la atmósfera(8).
Este panorama revela la complejidad del reto histórico que representa el cambio
climático para la humanidad.
En nuestro país, dada su gran extensión y variación en altitud, latitud y
continentalidad, es posible predecir una gran diversidad de impactos climáticos, por lo
que urge la adopción de estrategias públicas locales, que impongan metas tendientes
a reducir las emisiones de Gases de Efecto Invernadero (GEI), con el objeto de
mitigar y prevenir los eventos extremos, cuyo acaecimiento en el futuro inmediato, se
prevén con mayor frecuencia e intensidad, de acuerdo a las estimaciones efectuadas
por el Panel Intergubernamental sobre Cambio Climático.
La deforestación y la degradación de los bosques, constituye un sector relevante
en la emisión de Gases de Efecto Invernadero. Osvaldo Canziani señala que América
Latina participa en el calentamiento global con el 5% del total mundial, de los cuales,
aproximadamente la mitad se debe a la deforestación; por ello, con motivo de
las inundaciones ocurridas en la ciudad de Tartagal (Salta), entiende que la primer
medida que debe adoptarse es evitar la deforestación(9). La tala de bosques, agrava
las inundaciones, dado que las coberturas vegetales funcionan como esponjas; y sin
ellas, el agua se escurre provocando inundaciones(10).
Del mismo modo, la pérdida de árboles en el paisaje urbano, suburbano y rural,
conlleva al aumento de las concentraciones de gases de efecto invernadero en la
atmósfera, con el consecuente incremento de la temperatura y la degradación de las
condiciones ambientales a nivel local y regional.
Las áreas verdes en las ciudades y sus periferias, son filtros biológicos que
contribuyen a la depuración del ambiente. Los árboles tienen múltiples funciones,
entre ellas, purificar el aire, ya que a través del proceso natural de fotosíntesis, quitan
el dióxido de carbono (CO2) de la atmósfera y lo almacenan en sus hojas, ramas,
tallos y raíces y luego restituyen el oxígeno al medio ambiente. Cuando mayor sea la
densidad de un árbol (hojas, ramas, tallos, raíces), mayor será su capacidad de
acumular carbono. Un árbol normal puede quitar, aproximadamente 23 kg de dióxido
de carbono de la atmósfera, anualmente(11).
El árbol es fuente y filtro del dióxido del carbono (CO2), gas contaminante de la
atmósfera, y principal responsable del calentamiento global. La extracción, tala y poda
irracional de árboles, arbustos y masa forestal, genera un impacto negativo al
ambiente, porque implica la eliminación de una fuente de almacenamiento de carbono
y de los beneficios que reporta a la comunidad, como regulador de la temperatura y
de las precipitaciones.
El árbol juega un rol fundamental en la reducción de las emisiones de gases de
efectos invernadero (GEI), y por lo tanto, la conservación, protección y ampliación del
arbolado público, en el marco de las normas que lo rigen, constituye una meta de vital
prioridad, en la consideración de las estrategias que se elaboren a nivel nacional,
provincial y local, para mitigar los efectos del cambio climático.

II. ARBOLADO PÚBLICO. LEGISLACIÓN PROVINCIAL

1. Preservación del arbolado público como política ambiental

En el panorama legislativo provincial se observa que algunas provincias no
cuentan con un régimen jurídico específico de arbolado público, no obstante algunas
jurisdicciones han adherido a la ley nacional 13.273, que declara de interés público, la
defensa, mejoramiento y ampliación de los bosques(12).
La ley 2376, sancionada por la Provincia de Mendoza el 27/10/1954, constituye el
primer ordenamiento legal específico en la materia. La norma considera como
arbolado público al existente en calles, caminos, plazas, parques, jardines y demás
lugares o sitios públicos; al implantado en los márgenes de los ríos, arroyos y cauces
artificiales o naturales del dominio público al servicio de la irrigación, estableciendo
que dichos árboles no podrán ser cortados, erradicados ni podados, sin autorización
de la autoridad administrativa. Además dispone que el arbolado existente en lugares
del dominio público o privado de la provincia, queda sometido a su jurisdicción; en
tanto que el arbolado existente en los radios urbanos pertenece a los municipios(13).
Dicha normativa fue derogada por la ley 7874, que "tiene por objeto proteger y
mejorar el medio ambiente de la Provincia de Mendoza, a través de la implementación
de una política ambiental, permanente, racional y sustentable para el control,
conservación y preservación del arbolado público", con el claro propósito de
establecer "una política de estado permanente en cuanto a la concientización de la
comunidad de los valores naturales y culturales del arbolado y sus sistemas de
riego". Además "declara al Sistema de Arbolado Público como patrimonio natural y
cultural de la provincia, de interés provincial y le otorga el carácter de servicio público
prioritario"(14).
 En la misma fecha se sanciona la ley 7873, que reafirma la finalidad de proteger y
mejorar el medio ambiente, a través de la implementación de una gestión conjunta,
racional y sustentable, entre los distintos organismos públicos y privados, para la
recuperación y mejoramiento del arbolado público, priorizando el uso de especies
adecuadas y la optimización del agua de riego como recurso vital. Establece como
estrategias y objetivos: mejorar y proteger el medio ambiente de la Provincia;
recuperar y mejorar el arbolado público; y reconocer en el arbolado un patrimonio
natural y cultural de los mendocinos, declarando de interés provincial a la gestión para
la recuperación y mejoramiento del arbolado público(15).
También la ley 7172, recientemente sancionada en la Provincia de Chaco, otorga
al Programa de Arbolado Público, el carácter de Servicio Público Ambiental y declara
como política de Estado permanente, la concienciación de la sociedad sobre los
valores naturales y culturales del arbolado público(16).

2. Definición de arbolado público

La Provincia de San Luis considera que el arbolado público se integra con todas
las especies arbóreas que vegetan en los predios del dominio público, conforme a la
enumeración del artículo 2340 del Código Civil(17); la Provincia de Chaco define como
árbol público a las especies arbóreas, autóctonas o no, plantadas por el hombre o
parte de la forestación natural de una determinada región o zona, y que vegetan en
los predios de dominio público de los distintos departamentos de la provincia(18); la
Provincia de San Juan designa como arbolado público a toda especie arbórea
plantada en calles, caminos, plazas, jardines y demás lugares públicos y el que exista
en cauces naturales o artificiales de dominio público o privado del Estado(19).

3. Protección y preservación del arbolado público

Se verifica que el común denominador de la legislación en la materia, reconoce
como objetivo prioritario, la protección y preservación del arbolado público.
El fin tuitivo de la legislación provincial, se explicita a través de claros preceptos
que prohíben la tala, erradicación, extracción o poda del arbolado público, sin la
previa autorización expedida por la autoridad de aplicación; autorización que sólo se
otorgará por razones técnicas, basadas en pruebas que evidencien peligro a la
seguridad de personas o bienes(20).
El régimen de protección del arbolado público de la Provincia de San Luis,
establece que en caso de erradicación de árboles públicos, la autoridad de aplicación
podrá exigir la reposición de hasta el triple de las especies erradicadas, si el espacio y
las demás condiciones lo permiten(21).
La normativa de la Provincia de Santa Fe, dispone que en caso de extracción de
un ejemplar, el dictamen del asesor técnico deberá indicar puntualmente el lugar —en
plano o croquis— donde se encuentran los ejemplares a extraer, cantidad y especies
a extraer, y la fecha en la que se efectuará la reposición, indicando nómina y cantidad
de ejemplares(22).
 En concordancia con las prohibiciones indicadas, los ordenamiento prevén
sanciones pecuniarias, en caso de extracción, tala o poda de ejemplares, sin la
pertinente autorización de la autoridad de aplicación, o ante la verificación de daño al
arbolado público o en caso de incumplimiento con el plan de reposición forestal
establecido(23).
La Provincia de San Juan además prescribe que el ingeniero o técnico
especializado, al que se le asigna el cometido de otorgar los respectivos permisos
o autorizaciones, será responsable en forma personal por los daños que se
ocasionaren al arbolado público, como así también a los normas ambientales de la
provincia(24).

4. Incumbencias municipales
Las normas provinciales en general, prevén que los municipios serán responsables
del mantenimiento del arbolado público existente en su jurisdicción, excepto aquel que
vegete en terrenos provinciales y nacionales, tales como el arbolado implantado en
rutas y accesos a la ciudad, cuyo mantenimiento corresponde a los entes viales
provinciales o nacionales(25).
La Provincia de San Juan establece que los municipios actuarán en el
arbolado existente en los radios urbanos, ejidos y/o inmuebles de dominio público o
municipal, debiendo sancionar las respectivas ordenanzas de protección al arbolado
público, y designar personal con especialización en la materia —ingeniero forestal
o ingeniero agrónomo o biólogo—; crear un Consejo de Arbolado Público compuesto
por funcionarios del municipio, integrantes del Concejo Deliberante, entidades
vecinales y organizaciones no gubernamentales con personaría jurídica,
especializadas en temas ambientales; establecer el Plan de Manejo y de Promoción
del Arbolado Público en coordinación con el Plan de Manejo Provincial(26).
Algunas legislaciones establecen que la autoridad de aplicación, deberá promover
programas obligatorios de educación ambiental en las escuelas públicas, de
valorización y mantenimiento del arbolado público y de concienciación de los
beneficios que brinda el arbolado público; como así también fomentar, a través de los
medios de comunicación su valorización(27). Otras normas contemplan como
estrategias del programa de arbolado público, trabajar en forma conjunta con el Poder
Ejecutivo, los municipios, las asociaciones vecinales, las ONG ambientales y la
comunidad científica especializada de los distintos organismos, universidades,
facultades, e institutos que desarrollen sus actividades en el ámbito provincial(28).

III. EL ARBOLADO PÚBLICO EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES. MARCO

CONSTITUCIONAL
La reforma constitucional de 1994 introduce la temática ambiental en el artículo 41
de la Carta Magna nacional, consagrando el derecho de todos los habitantes de gozar
de un ambiente sano, y concomitantemente, establece el deber de preservarlo y la
obligación de reparar el daño ambiental. La preocupación por la preservación del
ambiente, también ha estado presente en la convención constituyente de la reforma
provincial de 1994, explicitada en el artículo 28, al consagrar el derecho de todos los
habitantes a gozar de un ambiente sano, prescribiendo a su vez, "el deber de
conservarlo y protegerlo en su provecho y en el de las generaciones futuras".
La referida cláusula constitucional contempla expresamente la
materia ecológica(29), al disponer que la Provincia tiene el deber de preservar,
recuperar y conservar los recursos naturales renovables y no renovables del territorio
provincial; de controlar el impacto ambiental de todas las actividades que perjudiquen
al ecosistema; debiendo promover acciones que eviten la contaminación del aire,
agua y suelo; y asegurar políticas de conservación y recuperación de la calidad del
agua, aire y suelo, y el resguardo de áreas de importancia ecológica, de la flora y la
fauna.
De tal modo la norma constitucional, recepta las principales cuestiones
ambientales de alcance universal: la preservación y regeneración de los recursos
naturales, la protección de la flora y fauna autóctona —fuente de biodiversidad—, y la
reducción del nivel de contaminación generado por la humanidad.
Así, la Provincia debe preservar, recuperar y conservar los recursos naturales,
mediante acciones que eviten su contaminación. Entre los recursos vitales para la
humanidad se encuentra un bien público como es la atmósfera, cuyo nivel de
contaminación se evidencia ante el aumento de la concentración de gases de
efecto invernadero (GEI), causa principal del calentamiento global, cuyas
consecuencias son los fenómenos climáticos extremos verificados en distintos lugares
del planeta (inundaciones, sequías, tornados, tsunamis, huracanes).
De continuarse con el nivel de calentamiento global registrado en los últimos años,
los cascos polares se irán derritiendo, el nivel de mar continuará elevándose, lo que
provocará la inundación de zonas costeras y la desaparición de numerosas islas(30).
En tal contexto, la comunidad internacional, a los fines de mitigar los
efectos extremos del cambio climático, ha adoptado algunas medidas concretas,
como por ejemplo, la plantación de árboles a escala planetaria, en el marco de la
Campaña Global de Plantación de Árboles, organizada por el Programa de las
Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA). Esta campaña dirigida a la
sociedad civil, organizaciones y gobiernos, inspirada por la profesora Wangari
Maathai, Premio Nobel de la Paz, se inició en el año 2006 con el objetivo de plantar
1000 millones de árboles, objetivo superado en apenas 18 meses, cuando ya se
registraban 2000 millones de árboles plantados en el planeta.
La función del árbol en el sistema ecológico resulta clave para la sustentabilidad de
una comunidad, ya que actúa como factor de mitigación de los efectos extremos del
cambio climático, dado que captura el dióxido de carbono (CO2) —gas contaminante
de efecto invernadero— y otras partículas contaminantes del aire. Además los árboles
producen oxígeno y mejoran la calidad de vida de los seres humanos, aportando
beneficios a su salud física y psíquica(31).
Preservar la masa forestal, como fuente natural de captura del dióxido de carbono
(CO2), es el enfoque más eficaz y ambientalmente seguro, para la mitigación del
cambio climático. Los gases de efecto invernadero emitidos a la atmósfera a causa de
la actividad humana han incrementado de manera significativa la probabilidad de
fenómenos hidrológicos extremos, tales las como lluvias torrenciales y el riesgo
de inundaciones locales, conforme lo revelan investigaciones realizadas por grupos
de expertos en la materia(32).
La deforestación agrava las inundaciones, ya que altera el régimen de las
precipitaciones, provocando lluvias torrenciales y copiosas en escaso
tiempo, aumentando la vulnerabilidad de la zona a los riesgos y amenazas
ambientales(33).
El Panel Intergubernamental de Cambio Climático, viene advirtiendo desde hace
tiempo sobre el aumento de los fenómenos meteorológicos extremos —mayores
precipitaciones, sequías y vientos huracanados—, producto del cambio climático.
En tal contexto, urge adoptar estrategias locales que permitan mitigar los
efectos extremos provocados por el cambio climático. Así, la protección, preservación
y recuperación del arbolado público, como fuente de almacenamiento de gases de
efecto invernadero (GEI), constituye una acción prioritaria a implementar en el marco
de la cláusula ambiental consagrada por el ordenamiento constitucional.

IV. EL RÉGIMEN LEGAL DEL ARBOLADO PÚBLICO PROVINCIAL

1. Definición de arbolado público

Poco tiempo después de la reforma constitucional, la Provincia de Buenos Aires
sanciona la Ley de Arbolado Público 12.276 (BO 5/4/1999), considerando —tal como
se destaca en sus fundamentos—, el proyecto enviado por el Honorable Concejo
Deliberante de Pergamino, el cual recepta la inquietud de los sectores interesados en
la defensa del medio ambiente y en la problemática vinculada a la forestación,
como expresión del mejoramiento de la calidad de vida de los vecinos de la provincia.
El proyecto fue evaluado positivamente por la Asociación de Ingenieros Agrónomos
del Norte de la Provincia de Buenos Aires (AIANBA), la Estación Experimental
Pergamino (INTA) y el Colegio de Arquitectos de Pergamino(34).
La ley 12.276 fue reglamentada mediante decreto 2386/2003.
La norma legal define como arbolado público a "las especies arbóreas y
arbustivas instaladas en lugares del área urbana o rural, municipales y provinciales,
sitas en el ejido del municipio y que están destinadas al uso público, sin tener en
cuenta quién y cuándo las hubieren implantado"(35).
Así, la ley define al arbolado público, teniendo en consideración el lugar de
ubicación, comprendiendo a los árboles y arbustos situados en el ámbito municipal,
tanto en el área urbana como rural, prescindiendo de quien los hubiere implantado; y
en cuanto a su finalidad, deben estar destinados al uso público.
Respecto a la relevante función del árbol en el sistema ecológico, la ley atribuye a
las dependencias municipales encargadas del arbolado público, la función de
establecer "los medios y formas que se cumplan anualmente y con la participación de
centros educativos, campañas dirigidas a crear conductas conservacionistas,
destacando la función del árbol en el sistema ecológico y sus consecuencias sobre la
salud física y psíquica de la comunidad"(36).
Al respecto, cabe señalar que si bien la norma legal, regula el arbolado público
conformado por especies arbóreas y arbustivas, ello no es óbice para que los
municipios en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, dicten ordenanzas con el
objetivo de preservar, ampliar y recuperar todos los componentes de los espacios
verdes, constituidos no sólo por árboles y arbustos, sino también por otros elementos
que contribuyen a una gestión ambientalmente equilibrada, al liberar oxígeno (O2) y
consumir dióxido de carbono (CO2), tales como el césped —retiene el polvo
atmosférico, regula la temperatura ambiente y absorbe los excedentes de agua de
lluvia— y las especies herbáceas y florales.
El concepto de masa forestal en sentido amplio, incluyendo las veredas de césped
como componente del espacio verde, por su función ambiental y paisajística, fue
reconocida por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en la
causa C. 79.893, autos "Villar, María Teresa y otros c/ Municipalidad de Malvinas
Argentinas s/amparo", sentencia del 14/11/2007, al confirmar el pronunciamiento en
vía recursiva extraordinaria, señalando que la sentencia dictada en el amparo dispone
que el municipio se abstenga de proceder a la remoción de la masa forestal, lo
que expresamente se detalló que abarca a los árboles, arbustos y plantas; por ello, el
objeto que llevó a los amparistas a litigar en esa oportunidad, es resguardar
la integridad paisajística y vegetal de la zona, lo que ciertamente se vincula también a
si existen en el barrio veredas artificiales o césped; es decir, acogió el pedido de
los interesados de que no se alterase la apariencia de las veredas de césped teniendo
en cuenta la pretensión esgrimida de proteger la "masa forestal", entendida en sentido
amplio.

2. Acciones prohibidas
El artículo 3º de la ley prohíbe expresamente la extracción, poda y tala de
ejemplares del arbolado público, como así también cualquier acción que
pudiere infligir algún daño a los mismos.
Además define tales conceptos, entendiendo por extracción, la acción de
desarraigar los ejemplares del lugar de plantación; por poda, el corte de ramas que se
separen definitivamente de la planta madre; por tala, la eliminación de la copa por
cortes efectuados en el tronco a distintas alturas; y por daño, la poda de raíces, las
heridas, aplicación de sustancias tóxicas, quemaduras por fuego, fijación de
elementos extraños y todo tipo de agresión que altere el desarrollo de los ejemplares
en forma normal o cause su muerte.
El artículo 5º prescribe que sólo se justificará la solicitud de poda o erradicación de
ejemplares del arbolado público en los siguientes casos: a) decrepitud o decaimiento
de su vigor, que los torne irrecuperables; b) ciclo biológico cumplido; c) cuando por las
causas anteriormente mencionadas se haga factible su caída o desprendimiento de
ramas que pudieran ocasionar daños que amenacen la seguridad de las personas o
bienes; d) cuando se trate de especies o variedades que la experiencia demuestre
que no son aptas para el arbolado público en zonas urbanas; e) cuando interfiera en
obras de apertura o ensanches de calles; f) cuando la inclinación del árbol amenace
su caída o provoque trastornos al tránsito de peatones o vehículos; g) cuando se
encuentren fuera de la línea con el resto del arbolado; h) cuando interfiera u
obstaculice la prestación de un servicio público.
La reglamentación dispone que en caso de configurarse algunos de los
supuestos excepcionales que permitan la extracción o poda de ejemplares, los
particulares o empresas de servicios deben iniciar gestiones ante la dependencia
municipal con incumbencia en la materia, la cual deberá habilitar formularios
específicos, en los que consten los pedidos de poda o extracción, con la justificación
correspondiente(37).
Las solicitudes referentes a extracción o poda de ejemplares arbóreos, sólo
podrán autorizarse por la dependencia municipal con competencia en materia de
arbolado público, con el previo informe técnico del ingeniero forestal o ingeniero
agrónomo con incumbencia forestal, elegido por concurso de antecedentes y
seleccionado por un tribunal de profesionales en tales disciplinas(38).
El informe del profesional reviste la naturaleza de un dictamen técnico obligatorio, y
por lo tanto, deberá estar debidamente fundado en alguno de los supuestos que
justifican la erradicación o poda, contemplados en el artículo 5º de la ley 12.276, con
descripción del lugar en que se realizará el trabajo, acompañado del respectivo
croquis y fotos ilustrativas, que acrediten la situación excepcional que habilita la poda
o extracción. En este último caso, el informe deberá completarse con la indicación de
la reposición de los ejemplares, ya sea, en el mismo lugar, o en otro espacio,
conforme lo indiquen el programa de forestación elaborado en la jurisdicción
municipal.
El reglamento dispone que la poda —entendida como el corte de ramas de los
ejemplares que forman parte del arbolado público— tiene por objeto la conducción de
las mismas para brindar solución a diferentes situaciones que se presentan en la
planta urbana o periurbana municipal, y que de la justificación de dichas situaciones,
dependerá la toma de decisión por parte de la dependencia municipal para
efectivizarla; ello "partiendo del principio que todos los componentes del arbolado
responden a caracteres y hábitos que le son propios, necesitando tareas de
conducción solamente frente a problemáticas originadas por la urbanización y que
puedan afectar el bienestar común de los habitantes del municipio"(39).
El Ministerio de Asuntos Agrarios de la provincia, en su rol de coordinación y
asesoramiento a los municipios en la temática de arbolado público, conforme surge
del sitio web del organismo, reafirma el carácter excepcional que reviste la poda del
arbolado público, al señalar que "un árbol situado en un medio que le conviene y al
que se ha adaptado poco a poco, que no sufra coacciones especiales en
su expansión aérea o subterránea y que no presente señales de debilidad o de
ataques parasitarios, no necesita ni debe ser podado"; recuerda que "el árbol es un
todo, en que la parte aérea y radicular están íntimamente relacionadas, por lo que
cualquier acción sobre una de las partes repercute sobre la otra. Por lo tanto, si se
debe recurrir a la práctica de la poda, deben estar muy bien justificadas sus
razones, ya que en el medio urbano la poda no es necesaria..."(40).
De tal modo, la norma incorpora el principio de preservación de las características
morfológicas de las especies arbóreas, al disponer que solo por
situaciones excepcionales —interferencias de ramas con el cableado, intercepción de
luminarias, dificultades en la transitabilidad de vehículos o peatones en zonas urbanas
o perirubanas—, se autorizará la poda del arbolado público.
Además, conforme al citado principio de preservación del arbolado, la norma
reglamentaria señala que si bien, algunas situaciones que habilitan la poda de
ejemplares, no pueden efectuarse en una época determinada sino a lo largo de todo
el año, "será aconsejable la realización de las mismas en los meses de otoño
e invierno de cada año"(41).
3. Obligación de reponer los ejemplares extraídos
La norma reglamentaria establece que "la reposición de ejemplares se encuentra
ligada con la extracción, unido con la planificación de actividades que se hayan
diseñado. En esta planificación estará incluida la reposición o recambio de
ejemplares, ya que se buscará compatibilizar las condiciones medioambientales y el
nivel de urbanización existente, con los requerimientos y ventajas que brindan
diferentes especies, a los efectos de elegir aquellas de mejor adaptabilidad que
respondan a las necesidades y limitantes de cada lugar"(42).
La obligación de reponer a los ejemplares arbóreos extraídos por los
motivos excepciones contemplados por la ley, constituye aplicación del principio de
preservación del arbolado público que surge del plexo normativo provincial y que
encuentra sustento en la cláusula constitucional ambiental que consagra el derecho
de todos los habitantes a gozar de un ambiente sano y el deber de conservarlo y
protegerlo en su provecho y en el de las generaciones futuras (art. 28, Const. Prov.).
Algunos municipios, como por ejemplo Brandsen, en el marco del principio de
preservación del arbolado público, establece que "en todos los casos, la imperiosa
necesidad de extracción de un ejemplar arbóreo o vegetal en general, del espacio
público, por parte de personas físicas o jurídicas, oficiales o particulares, significará la
obligatoriedad indelegable de reponerlo con tres (3) ejemplares de la misma especie,
en el sitio que la autoridad de aplicación determine"(43).
La extracción y poda de ejemplares arbóreos, sin autorización de la dependencia
municipal competente; la tala y el daño al arbolado público, como así también la
omisión de reponer los árboles extraídos, configuran infracciones al ordenamiento
jurídico, cuya verificación y constatación, mediante la confección del acta
contravencional respectiva, estará a cargo del cuerpo de inspectores municipales,
dependencia que deberá elevar las referidas actas de infracción al Tribunal de Faltas
Municipal. La ley prevé que lo recaudado en concepto de las multas aplicadas, pasará
a integrar el "Fondo de Reforestación" para la ciudad(44).

4. Incumbencias municipales
El ordenamiento constitucional y legal de la Provincia de Buenos Aires, confiere a
los municipios potestades para regular variados aspectos de interés general que se
desarrollen en el espacio público local. La Carta Magna provincial establece que cada
Departamento municipal posee "las facultades necesarias para atender eficazmente a
todos los intereses y servicios locales..." (art. 191, primera parte) y que
son "atribuciones inherentes al régimen municipal" el "ornato" y "la vialidad
pública" (art. 192 inc. 4º).
En ese marco constitucional, la ley 12.276 señala la necesidad de que los
gobiernos municipales presenten anualmente un plan de forestación y/o reforestación,
para lo cual deberán contar en su presupuesto anual, con una partida destinada a tal
fin, para brindar a la comunidad la plantación de especies arbóreas y arbustivas
ornamentales que se instalarán en los lugares públicos, asegurando su manejo y
conservación(45).
La provincia a través del Ministerio de Asuntos Agrarios, cumple la función de
coordinación y asesoramiento técnico, estableciendo pautas orientativas para la
implementación del Plan Regulador del Arbolado Público que anualmente, deben
elaborar los municipios, informando a la autoridad provincial el programa de los
trabajos planificados para el próximo período(46). La autoridad provincial además
deberá promover el arbolado de las rutas, estando facultada para suscribir convenios
con las municipalidades, con la intervención de la Dirección de Vialidad, y con la
finalidad de atender la forestación en la jurisdicción provincial(47).
La norma legal dispone que los municipios serán los brazos ejecutores de la
normativa de arbolado público a través de un sector específico, el que estará dirigido
por un ingeniero forestal o ingeniero agrónomo con incumbencia forestal, elegido por
concurso de antecedentes y seleccionado por un tribunal de profesionales
especializados en tales disciplinas(48). Dicha dependencia municipal tendrá injerencia
en los trabajos de extracción, poda, reposición y forestación del arbolado
público existente en el radio urbano y rural, de la respectiva jurisdicción municipal(49).
La ley atribuye a la dependencia municipal con competencia en materia de
arbolado público, las siguientes funciones prioritarias: atender, controlar y supervisar
todas las áreas atinentes a la plantación, mantenimiento y protección del arbolado
público; elaborar un plan regulador público, de acuerdo a la ley y su reglamentación;
precisar tareas de conservación, adoptando las medidas necesarias en salvaguarda
de las plantaciones existentes; administrar los fondos que el presupuesto asigne
anualmente para la implantación, manejo y conservación del arbolado
público; intervenir en la selección y adquisición de ejemplares destinados a las nuevas
forestaciones o reposiciones; entre otras(50).
Merece destacarse la previsión contenida en el artículo 11 de la ley 12.276, en
cuanto prevé que "Los municipios podrán declarar de interés público aquellos árboles
o grupos de árboles que por su valor histórico, natural, cultural o estético deben
preservarse, debiendo adoptar las medidas necesarias y posibles que aseguren la
supervivencia de los ejemplares"(51).
La norma reglamentaria, establece las pautas generales para la elaboración del
Plan Regulador en el tratamiento y manejo del arbolado público, cuya aprobación
corresponde a cada una de las jurisdicciones municipales mediante las respectivas
ordenanza dictadas por el Honorable Concejo Deliberante. El Plan Regulador
contempla la caracterización del distrito de aplicación, teniendo en cuenta los
componentes climáticos, edáficos y poblacionales; urbanísticos, forestales (arbolados)
y orgánico-funcionales del municipio. En cuando a las "metas", el plan contempla la
realización de un inventario (censo); tratamientos mejoradores del arbolado existente;
reposición; recambio de especies decrépitas o perjudiciales; realización de cursos de
capacitación(52).
El reglamento dispone que "la realización de un inventario implica el relevamiento
del arbolado público existente en todo el ejido urbano (calles, avenidas, plazas y
paseos públicos) y peri-urbanos, con el objeto de determinar las especies, el número
de ejemplares por especie y total, el estado general y ciertas características asociadas
a cada uno de los lugares donde se encuentran implantadas". En consecuencia,
establece que el inventario resulta fundamental, como paso previo a cualquier tipo de
planificación, que el municipio proponga respecto del manejo y conservación del
arbolado(53).
De acuerdo al ordenamiento jurídico analizado, los municipios tienen bajo su
responsabilidad la conservación, el mantenimiento, la ampliación y el mejoramiento
del arbolado público, debiendo ejercer el control y la fiscalización del cumplimiento de
la normativa aplicable; y, en caso de constarse infracciones a la ley 12.276, su decreto
reglamentario u ordenanzas dictadas en su jurisdicción, el cuerpo de inspectores
municipales deberá labrar la respectiva acta de infracción que será remitida al
Tribunal de Faltas Municipales, para la aplicación de la pertinente sanción
administrativa, conforme al procedimiento previsto en el Código de Faltas Municipal,
decreto-ley 8751/1977 y normas modificatorias.
Este código establece que "las faltas municipales serán sancionadas con las penas
de amonestación, multa, arresto e inhabilitación, las que podrán ser aplicadas en
forma alternativa o conjunta" (art. 1º).
Toda vez que la preservación del arbolado público, se vincula con el deber que, por
imperativo constitucional, tienen los habitantes de la provincia, de conservar y
proteger el ambiente, en su provecho y en el de las generaciones futuras (art.
28, Const. Prov.), cabe destacar que el artículo 4º bis, incorporado al Código de
Faltas Municipales, por la Ley de Medio Ambiente 11.723, considera faltas de especial
gravedad, aquellas que atentaren contra las condiciones ambientales.

5. Comisión del Arbolado Público dependiente del H. Concejo Deliberante

El artículo 9º de la ley 12.276 establece que "las municipalidades deberán formar
una comisión ad hoc dependiente del H. Concejo Deliberante que se denominará
Consejo del Arbolado Público para colaborar con el organismo de la municipalidad y
prestar su apoyo a la difusión de conocimiento, concientización y todo lo que
contribuya al desarrollo del Plan de Arbolado. Dicha comisión se integrará con
representantes del H. Concejo Deliberante, vecinos que manifiesten interés sobre el
tema, representantes de instituciones y profesionales de la materia".
La implementación de la Comisión de Arbolado Público con la participación
ciudadana de los vecinos del municipio, es una herramienta valiosa para difundir las
funciones relevantes que cumple el árbol en el sistema ecológico, entre ellas,
contribuir a la mitigación del cambio climático.
El municipio, con la colaboración de la Comisión, podrá articular mecanismo
de información, que permita a la comunidad local(54), tomar conciencia acerca de la
necesidad impostergable de conservar y ampliar el arbolado para preservar la fuente
de almacenamiento de dióxido de carbono (CO2), con la meta de reducir la
temperatura y generar un microclima en el respectivo ámbito municipal(55), que
contribuya a mitigar los efectos extremos del calentamiento global, que en la región se
presentan como fenómenos meteorológicos localizados (inundaciones, vientos
huracanados, tormentas con descargas eléctricas, sequías).
La participación vecinal en la preservación de un bien social, como es el arbolado
público, se enmarca en el Principio 10 de la Declaración de Río, producto de la
Conferencia de la Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, llevada a
cabo en la ciudad de Río de Janeiro en el año 1992, en cuanto postula que "el mejor
modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los
ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda
persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente de
que dispongan las autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales y
las actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de
participar en los procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán facilitar y
fomentar la sensibilización y la participación de la población poniendo la información a
disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos
judiciales y administrativos, entre éstos el resarcimiento de daños y los recursos
pertinentes".

6. Derechos y obligaciones de la comunidad

La norma reglamentaria puntualiza los derechos y obligaciones que corresponden
a la comunidad de cada jurisdicción municipal, como beneficiaria directa de los
alcances de la ley 12.276. Señala que "todos sus integrantes (frentistas particulares,
empresas, instituciones, establecimientos escolares, organizaciones no
gubernamentales, otros), se comprometen al cuidado y mantenimiento de los
ejemplares que se encuentran en los diferentes espacios públicos, calles y avenidas
del ejido urbano, suburbano y rural, en particular aquellos ligados a sus lugares de
residencia y en las cuales el municipio ha implantado diferentes especies que es
necesario preservar"(56).
En función del deber de preservación del arbolado público, la norma establece que
los vecinos que detecten anomalías que se contrapongan a las situaciones
específicas que se encuentren contempladas en el reglamento, deberán ser
denunciadas ante la dependencia municipal, la cual deberá actuar en consecuencia
de acuerdo a las facultades que la confiere la ley 12.276 y su decreto reglamentario.
Asimismo, dispone que los integrantes de la comunidad de cada jurisdicción deben
solicitar autorización para la realización de las diferentes actividades que se
encuentran relacionadas con el manejo, cuidado y mantenimiento del arbolado
público.
De tal modo, considerando que la extracción y poda de ejemplares, constituyen
acciones prohibidas legalmente, para su ejecución deviene imprescindible contar con
la previa autorización de la dependencia municipal, avalada por el informe técnico
del ingeniero forestal o ingeniero agrónomo con incumbencia forestal, debidamente
fundado, con el respectivo croquis del lugar en que se realizará el trabajo y las fotos
que acreditan la configuración del caso excepcional (ciclo biológico cumplido, riesgo
para peatones o vehículos, etc.), que habilita la solicitud de poda o extracción (art.
5º, ley 12.276).
Además, y toda vez que la norma legal prescribe la obligación de reponer los
ejemplares extraídos, el informe técnico deberá precisar, el lugar donde se
implantaran los nuevos ejemplares, como así también la especie y tamaño de los
mismos.

V. PROGRAMA PROVINCIAL DE FORESTACIÓN. MITIGACIÓN DEL CAMBIO

CLIMÁTICO
Los efectos extremos del cambio climático, ya se han verificado en todos los
continentes. Urge adoptar estrategias que mitiguen los efectos del cambio climático,
tales como los eventos climáticos extremos, verificados recientemente a escala global
y regional (inundaciones, sequías, olas de calor y frío, incendios forestales).
 La deforestación es una de las causales que contribuye al calentamiento global;
por lo tanto, resulta imprescindible revalorizar las múltiples funciones del árbol y los
beneficios que reporta al ambiente y a la comunidad, entre ellos, ser fuente de
absorción del dióxido de carbono (CO2) y proveedor de oxígeno (O2) a la atmósfera,
mediante el proceso de fotosíntesis, regulando la temperatura y contribuyendo de tal
modo, a mitigar los efectos del cambio climático.
La conservación y ampliación de la masa forestal, como estrategia de mitigación de
los impactos ambientales que produce el cambio climático, comienza a estar presente
en la agenda pública de la Provincia de Buenos Aires.
Por resolución 338/2010, el Organismo Provincial para el Desarrollo Sostenible,
aprueba el "Programa Provincial de Forestación-Mitigación al Cambio Climático",
considerando que "frente a la degradación del paisaje natural asociado a las
actividades humanas, en el área forestal pueden plantearse dos grandes líneas de
acción: en primer lugar, la protección del bosque natural, incluyendo acciones para
evitar su degradación o destrucción y, en segunda instancia, la creación de nuevos
sistemas forestales a través de las plantaciones con especies nativas".
Se explicita que "los ecosistemas forestales son biomas altamente valorados por la
sociedad, reconocidos por su función de regulación del aire y su rol sobre la
mitigación del cambio climático, reguladores del ciclo hidrológico y su importancia en
la protección de cuencas, en la provisión de bienes, tales como fibras y alimentos (tal
como se ha plasmado en numerosos tratados: Convención sobre Biodiversidad,
Convención sobre Cambio climático Global, Convención de los Humedales —
RAMSAR—, entre otros)".
Se destaca además que, "ante la problemática del cambio climático, plantar
árboles que forman parte de la flora nativa en parques, paseos, márgenes de rutas,
caminos y zonas rurales, se presenta como una eficaz medida para lograr mitigar los
efectos negativos que el mismo provoca sobre el ambiente".
En ese marco, se traza como objetivo general, promover la forestación y
reforestación con especial énfasis en especies nativas, en la Provincia de Buenos
Aires, en parques, paseos, márgenes de ríos y arroyos, rutas provinciales, caminos y
zonas rurales.
Entre los objetivos específicos, se menciona la articulación de acciones con los
municipios de la Provincia de Buenos Aires, en la forestación de áreas y destinos
prioritarios para cada distrito, promoviendo la creación de nuevos viveros en áreas
naturales protegidas, escuelas rurales y municipios, y la utilización de las plantas
obtenidas en esos viveros y en los bancos de germoplasma (UNLP), en la
restauración de ambientes naturales y en la forestación de márgenes de ríos y
arroyos.

VI. PLAN REGULADOR DEL ARBOLADO PÚBLICO. PROGRAMA "COMPENSA

TU HUELLA"
El Ministerio de Asuntos Agrarios de la Provincia, a través de la resolución
31/2013, creó el Programa "Compensa tu Huella", para impulsar la plantación de
especies arbóreas y semillas, a efecto de mitigar y reducir los impactos ambientales
que genera la emisión de gases de efecto invernadero.
 En los considerandos del acto, se destaca que "son objetivos ambientales
provinciales la mitigación y morigeración de los efectos nocivos que produce la
emisión de gases de efecto invernadero, propendiendo a la recuperación ambiental y
del entorno, como así también la generación de conciencia sobre los efectos nocivos
de la emisión desmesurada de gases de efecto invernadero".
Se indica que para el logro de tales objetivos, "es menester la creación de un
Programa que propenda a la mitigación y eliminación de los efectos nocivos
producidos por las emisiones gaseosas referidas, articulando fundaciones, ONGs y
asociaciones, con los municipios y las empresas".
Se destaca que "la forestación resulta una forma eficaz para contener el deterioro
ambiental por emisiones de CO2, previniendo el cambio climático, al mismo tiempo
que incrementa el patrimonio forestal provincial y estimula la conservación de bosques
nativos y la generación de corredores biológicos, impulsa el desarrollo de nuevas
tecnologías y la recuperación del paisaje".
En los anexos de la resolución, se incluye el Programa "Compensa tu Huella", en el
marco del Plan de Arbolado Público, previsto en la ley 12.276 y su decreto
reglamentario 2386/2003, y el acuerdo tipo a celebrar entre el Ministerio de Asuntos
Agrarios y los municipios.
Además merece destacarse, la labor que viene realizando la Red Argentina de
Municipios, frente al Cambio Climático (RAMCC), en pos de lograr la meta de
mantener la temperatura por debajo de los 2 grados de aumento con respecto a los
niveles de 1990, sugeridos por IPCC. A través de dicha red, los gobiernos locales de
numerosas provincias han iniciado planes de forestación, comprometiendo en el año
2013, la implantación de más de 40.000 ejemplares, que no sólo embellecerán las
ciudades y pueblos, sino que además compensarán la huella de carbono, elemento
contaminante y principal componente de los Gases de Efecto Invernadero (GEI)(57).

VII. ARBOLADO PÚBLICO. BIEN COLECTIVO. AMPARO AMBIENTAL

El ambiente es un bien social o de naturaleza colectiva, ya que pertenece a toda la
comunidad, siendo indivisible y no admitiendo exclusión alguna(58). Al tiempo que se
ha reconocido status constitucional al derecho de gozar de un ambiente sano, también
se establece el deber concomitante de todo habitante de velar por la preservación del
ambiente (arts. 41, Const. Nac. y 28, Const. provincial).
Del alcance amplio que las cláusulas constitucionales otorgan al término
"ambiente", surge que tal concepto incluye: a) los recursos naturales abióticos como
bióticos, es decir, el aire, el suelo, la flora, la fauna y la interacción entre estos
factores; b) los aspectos característicos del paisaje y los bienes y valores colectivos,
categorías muy amplias inclusivas de numerosos supuestos. Los bienes que
pertenecen al ambiente pueden ser tanto de dominio privado, como públicos,
como res nullius(59); c) los bienes que componen la herencia cultural.
En ese marco conceptual, el arbolado público, constituye un bien colectivo
e indivisible, que pertenece a la comunidad y reviste importancia y trascendencia
social, por los beneficios que reporta al medio ambiente, entre ellos coadyuvar a la
mitigación de los efectos del cambio climático, producido por el calentamiento global,
fenómeno que representa en la actualidad, el mayor desafío que enfrenta la
humanidad.
 Por ello, ante la constatación de trabajos no autorizados, como la erradicación o
poda de ejemplares, sin previo dictamen técnico fundado del profesional
con incumbencia en la materia; o ante la omisión en reponer los ejemplares extraídos;
o la verificación de acciones prohibidas legalmente como la tala o eliminación de copa
"descope", por cortes efectuados en el tronco a distintas alturas, ejecutadas por
la autoridad municipal o por personas físicas o jurídicas; los vecinos afectados por
dicha actuación ilegítima o arbitraria, cuentan con la vía judicial rápida y expedita del
amparo ambiental, con el objeto de hacer cesar un daño inminente al arbolado
público, con fundamento en los artículos 41 y 43 de la Constitución Nacional y 20 inc.
2º y 28 de la Carta Magna provincial.
La justicia provincial se ha pronunciado en esta materia, resolviendo que en caso
de encontrarse acreditado, que la extracción de parte de los árboles de una plaza
produce impacto ambiental, aunque no pueda establecerse su porcentaje, igual el
amparo debe prosperar, toda vez que por más mínimo que sea el daño ecológico,
deberá evitarse su producción, ello en atención a los principios constitucionales
plasmados en los artículos 41 de la Constitución Nacional y 28 de la provincial, que
establecen el derecho de los habitantes a gozar de un ambiente sano y el deber de
conservarlo y protegerlo en su provecho y en el de las generaciones futuras.
En el decisorio se señala que, si del informe técnico surge que los árboles
plantados en la plaza, 14 serán trasplantados, siendo 6 de ellos imposibles de
recuperar, lo que afectará en un 3,41% las funciones de producción de oxígeno,
regulación de la temperatura, atenuación del ruido, absorción del polvillo, protección
contra el viento, sombra y sostén de la vida animal, sin tener en cuenta los aspectos
estéticos y urbanísticos que indudablemente, también se verán afectados,
corresponde hacer lugar al amparo interpuesto.
El pronunciamiento destaca además que, si del informe brindado por el Instituto
Superior de Ecología, más allá de resaltar que los frutos de los plátanos, al finalizar
el invierno sueltan una pelusa que, junto con su polen producen trastornos a personas
alérgicas, lo cierto es que en forma terminante revela que la obra que se pretende
realizar generaría un impacto ambiental sobre el ecosistema urbano en cuanto a la
provisión de oxígeno, la disminución de dióxido de carbono (CO2) de la atmósfera y
amortiguación de las altas temperaturas estivales, lo que acarrearía indefectiblemente
efectos ecológicos negativos(60).
También adquiere relevancia en la materia, el resolutorio de la Corte Suprema de
Justicia Nación, autos "Salas, Dino y otros c/ Salta provincia de y Estado
Nacional s/amparo", de fecha 29/12/2008, mediante el cual se dispuso el cese
provisional de los desmontes y talas de bosques nativos en los Departamentos de
San Martín, Orán, Rivadavia y Santa Victoria, autorizados por la Provincia de Salta
durante el último trimestre del año 2007.
La resolución se fundamentó en el principio precautorio contemplado en el artículo
4º de la Ley General del Ambiente 25.675, que dispone: "Cuando haya peligro de
daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá
utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de
los costos, para impedir la degradación del medio ambiente".
Posteriormente, el Supremo Tribunal Federal, mediante la resolución de fecha 26
de marzo de 2009, amplia la medida cautelar ordenada en los citados autos,
destacando que "en el caso se ha demostrado claramente que se
otorgaron autorizaciones para la tala y desmonte, tomando en consideración el
impacto ambiental de cada una de ellas, pero no se ha efectuado ningún estudio
relativo al efecto acumulativo de todas las autorizaciones. La tala y desmonte de
aproximadamente un millón de hectáreas tendrá un efecto sobre el ambiente que no
se puede ignorar [...] Se configura entonces, una situación clara de peligro de daño
grave porque podría cambiar sustancialmente el régimen de todo el clima de la región,
afectando no sólo a los actuales habitantes, sino a las generaciones futuras. Este
perjuicio, de producirse, sería además irreversible, porque no habría manera alguna
de volver las cosas a su estado anterior. Existe, entonces, un peligro claro de daño
irreversible y una ausencia de información relativa a dicho perjuicio".
Resalta que "el principio precautorio produce la obligación de previsión extendida y
anticipatoria a cargo del funcionario público. Por lo tanto, no se cumple con la ley si se
otorgan autorizaciones sin conocer el efecto, con el propósito de actuar una vez que
esos daños se manifiestan. Por el contrario, el administrador que tiene ante sí dos
opciones fundadas sobre el riesgo, debe actuar precautoriamente, y obtener
previamente la suficiente información a efectos de adoptar una decisión basada en un
adecuado balance de riesgos y beneficios".
Concluye el cimero Tribunal, que "la aplicación del principio precautorio en este
caso, obliga a suspender las autorizaciones de tala y desmonte y su ejecución en los
cuatro departamentos mencionados hasta tanto se efectúe un estudio de impacto
acumulativo de dichos procesos [...] Dicho estudio deberá centrarse en el análisis del
impacto ambiental acumulativo de la tala y desmonte señalados, sobre el clima, el
paisaje, y el ambiente en general, así como en las condiciones de vida de los
habitantes...".
A la luz del citado precedente, el principio precautorio contemplado por el artículo
4º de la Ley General del Ambiente 25.675, resulta de aplicación al amparo ambiental
que tenga por objeto hacer cesar el daño grave o inminente que amenace al arbolado
público, ya que por su naturaleza de bien social, requiere la adopción de medidas
protectorias urgentes y eficaces, para impedir la degradación del medio ambiente en
el que habita la comunidad que se beneficia con dicho bien colectivo.
La situación que plantea el calentamiento global, requiere de medidas urgentes y
eficaces para preservar la atmósfera, capa gaseosa que envuelve nuestro planeta y
sin la cual no sería posible la vida en la tierra. En tal contexto, compartimos las
reflexiones de un científico preocupado por el futuro de nuestro planeta: "la
Humanidad ya casi ha quedado sin tiempo para abordar el cambio climático. Los
científicos señalan que un aumento de la temperatura de dos grados centígrados por
encima de los niveles preindustriales colocará a la tierra en un terreno peligroso y
desconocido. Pero vamos camino a la suba de cuatro grados o más en este siglo.
Llego la última oportunidad para actuar"(61).

EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA EN LOS MUNICIPIOS

DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES. POR NICOLÁS MARIO GRANDI

SUMARIO. I. Introducción. Ubicación conceptual del derecho de acceso a

la información. II. El derecho de acceso a la información pública municipal. III.
Ordenanzas municipales sobre acceso a la información pública. IV. Algunos
casos jurisprudenciales sobre acceso a la información como mecanismo de
control y participación ciudadana en los municipios de la provincia de Buenos
Aires. V. Palabras finales.
I. INTRODUCCIÓN. UBICACIÓN CONCEPTUAL DEL DERECHO DE ACCESO A
LA INFORMACIÓN
El derecho de acceso a la información pública tiene como derecho fundante el
derecho a la información, el cual consta de tres facultades: recibir, buscar y
difundir información. Estos contenidos se hacen presentes en el derecho al acceso a
la información y será el Estado el interlocutor quien tiene el deber de hacerlo respetar
y cumplir.
Este derecho sustenta el adecuado funcionamiento de la democracia puesto que
es condición para garantizar otros derechos y, en particular, el de la participación
ciudadana en la gestión pública. Cualquier excepción al libre acceso debe
estar expresamente prevista en los ordenamientos jurídicos nacionales, provinciales y
municipales.
Para hacer efectivo esta facultad democrática, los ciudadanos podrán acceder a
la información que se encuentre en poder de las administraciones públicas, sin que
para ello estén obligados a declarar un interés determinado, buscar en los archivos y
registros de las administraciones públicas, siendo asistidos en su búsqueda,
recibiendo la información que soliciten de manera y en un formato accesible, en los
plazos máximos establecidos en la norma correspondiente.
En caso de denegarse el acceso se deben conocer los motivos por los cuales no
se les suministra total o parcialmente la información, o en la forma o formato
solicitados.
Por otra parte la transparencia es un principio que debe orientar la relación de la
Administración con los ciudadanos en el manejo de la gestión pública.
Así los Estados deben adoptar las medidas adecuadas y necesarias para que
la información que es puesta a disposición de los ciudadanos garantice este principio,
en particular su relevancia, exigibilidad, accesibilidad, oportunidad, veracidad,
sencillez, comprensibilidad y máxima divulgación.
En este sentido el Dr. Jorge Luis Bastons entiende que el derecho de acceso a
la información se constituye como herramienta legal para alcanzar la transparencia de
los actos del Estado como así también como medio de fiscalización y participación
efectiva de todos los sectores de la sociedad sin discriminación(1).
El Estado pondrá a disposición, sin que necesariamente medie solicitud de los
ciudadanos, información actualizada referida a la ejecución y resultados de las
políticas públicas.
Los entes y órganos públicos dispondrán de sistemas de organización y producción
de información básica sobre su gestión, para facilitar la participación ciudadana.
En el ámbito doctrinario Carlos Soria en Más allá del
capitalismo informativo explica la evolución del derecho de la información y diferencia
cuatro etapas históricas en la cual se desarrolla:
1. Etapa feudal.
2. Etapa empresarista de la información.
3. Etapa profesionalista de la información.
4. Etapa universalista de la información.
En la primer etapa la libertad de expresión era inexistente, solamente tenían la
facultad de publicar aquellas personas que tuvieran licencia real, en tanto en la
empresarista esta libertad es reconocida como tal y se amplía permitiendo que los
hombres que tuvieran el capital necesario para tener su propia imprenta pudieran
publicar. Ya en la etapa profesionalista de la información será el periodista quien
detentará las mayores potestades sobre la información y con esto veía facilitado su
deber de informar a sus conciudadanos.
Pero aquí se hará mayor hincapié en la última etapa, cuando se consagra el
derecho humano a la información en su carácter universal, tanto en la dimensión del
objeto como del sujeto, pues es el momento en que el ciudadano común se vuelve
dueño de la información sin tener intermediarios. Esto posibilitó una nueva manera de
entender el acceso a la información y su vinculación interpersonal.
En este marco, el Centro de Estudios Legales y Sociales realizó los "Seminarios
Regionales para la Transparencia y el Control de la Corrupción"(2)en las provincias de
Chubut, Corrientes y Mendoza, en donde se realizó un estudio, entre políticos y
ciudadanos de toda índole, con el fin de detectar cómo la información en poder del
Estado puede hacer que decaiga la corrupción, gracias al fuerte control que el pueblo
realiza de las acciones de gobierno. Esto demuestra cómo en la Argentina ya se están
viendo casos prácticos en los cuales se discute el rol que los ciudadanos pueden
cumplir como "controladores" del gobierno por medio de la información y de la
participación ciudadana en la democracia.
El derecho de acceso a la información pública entiende que toda persona puede
acceder a cualquier información pública que le interese, sin tener que explicar el por
qué. Esta facultad da el poder a los hombres de ejercer un control ciudadano eficiente
de las acciones de gobierno y así lograr una mejor democracia. Esta mejora se logra
gracias a una comunicación que se da por parte del Estado al brindar información a
las personas.

II. EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA MUNICIPAL

La corrupción política, en términos generales, es entendida como la práctica
consistente en la utilización de las funciones y medios del Estado en provecho,
económico o de otra índole, de sus gestores. Sayed y Bruce la definen como "el mal
uso o el abuso del poder público para beneficio personal y privado".
Pensar esta cuestión, sólo a nivel nacional, es dejar de lado que una nación está
compuesta por la interrelación de pequeñas células (provincias- municipios). Es
pensar un mundo simplista en el cual todo surge de la nada y hacia la nada va.
La corrupción es un problema que si se lo presenta de manera global, parece
casi inabarcable, pero si se lo enfoca localmente, es fácilmente controlable. En la
aldea global está muy aceptado que para tener una sociedad justa y democrática es
necesario erradicar la corrupción, pero a nivel municipal esto casi no se ha planteado.
En este sentido, la Convención de las Naciones Unidas contra la
Corrupción expone en su art. 5 la necesidad de la participación de los ciudadanos
para luchar contra la corrupción, poniendo en cabeza de los Estados parte la
obligación de llevar adelante políticas públicas que permitan esa participación y
faciliten la transparencia en sus funciones.
La Nación Argentina nació como una unión de provincias, compuestas por
múltiples municipios, que como decía Alberti son el punto de arranque y de apoyo de
la gran Patria Argentina. Así estas células embrionarias son el lugar en donde nace la
democracia transparente y en donde la opacidad puede ser controlada con mayor
firmeza.
¿Y cómo se puede hacer esto? Sabiendo qué es lo que se hace con la cosa
pública y qué mejor que hacerlo en un lugar tan reducido como son los municipios
Allí todo se sabe, lo que se dice que se va a hacer, si se hace, lo que se promete si
se cumple, todos los vecinos, palpan cotidianamente lo que su intendente hace.
Es allí, en donde el derecho de acceso a la información pública cobra mayor valor y
vigencia, por la intermediación que existe entre los ciudadanos y las acciones del
municipio, amparándose en las facilidades que le dan la cotidianeidad de su localidad.
Este derecho a saber o controlar, que se presenta como imprescindible dentro de
la sociedad moderna, solo ha sido legislado en 9 de los 135 municipios que
conforman la provincia de Buenos Aires a pesar de que el decreto 25.491 (BO,
21/3/2005) en su primer considerando indica: "Que el gobierno de la provincia de
Buenos Aires ha definido entre sus políticas prioritarias la democratización de la
Administración Pública, entendida como la realización de todas las acciones
necesarias con el objeto de involucrar a los ciudadanos y organizaciones de la
sociedad civil en la formulación, ejecución, control y evaluación de la gestión
pública" dejando así trazado el camino a seguir a los municipios que la conforman.

III. ORDENANZAS MUNICIPALES SOBRE ACCESO A LA INFORMACIÓN

PÚBLICA

a. Bragado
Municipio ubicado en el centro noreste de la provincia de Buenos Aires, ha
legislado el acceso a la información pública en la ordenanza 3115/2003 compuesta
por 15 artículos.
Allí expone que sólo podrán obtener información los habitantes del municipio, que
el acceso a la misma será gratuito debiendo pagarse solamente el valor de las copias
en el caso de necesitarse. Prevé un costo especial en el caso de que la información
solicitada lo sea para fines lucrativos. Elemento que a nuestro criterio no desvirtúa
este derecho, sino que marca firmemente cual es su sentido; no el de trabajar para
que otros saquen provecho, sino informar lo que el Estado está haciendo a sus
ciudadanos.
Entiende como información a todos los actos y actividades del gobierno y exige
que debe ser publicado y actualizados los siguientes ítems:
1. Presupuesto de gastos y cálculos de recursos, aprobados, su evolución y estado
de ejecución.
2. Ordenanzas fiscal e impositiva, índices de cobrabilidad.
3. Programas y proyectos, sus presupuestos, plazos, ejecución y supervisión.
4. Llamado a licitaciones, concursos, compras, gastos y resultados.
5. Listado de funcionarios, concejales, empleados, situación de revista, categoría,
funciones y remuneraciones y la declaración jurada patrimonial cuando su
presentación corresponda por ley de la provincia.
 6. Listado de beneficiarios de todos los programas asistenciales ejecutados por la
municipalidad.
7. Estado de cuentas de la deuda de la municipalidad, sus vencimientos y pagos.
8. Ordenanzas, decretos, resoluciones, disposiciones, marcos regulatorios y
cualquier otro tipo de normativa.
9. Índices, estadísticas y valores oficiales.
10. Marco regulatorio legal y contractual para la prestación de los servicios
públicos, condiciones, negociaciones, cuadros tarifarios, controles y sanciones.
11. Aquella otra información cuya obligada información sea dispuesta
especialmente en leyes nacionales y provinciales o en ordenanzas municipales.
En este sentido serán los departamentos del gobierno municipal, los organismos
centrales y descentralizados, las delegaciones municipales y los juzgados de faltas los
obligados en publicar esta información.
El pedido será realizado a la autoridad competente quien tendrá un plazo de 20
días para responder la solicitud, prorrogable por igual término, debiendo siempre la
prórroga estar debidamente notificada al solicitante, duplicando de esta manera el
tiempo de espera que estipula el decreto nacional 1172/2003.
Si en este plazo no hay respuesta, o si el funcionario no permite acceder a
la información, se podrá entender esto como una falta grave y se le podrá aplicar una
sanción al funcionario responsable.
Esta ordenanza deja expresamente estipulado que no es necesario tener
un interés legítimo para acceder a la información, pero no realiza lo mismo con la vía
judicial, debiendo el administrado agotar la vía administrativa para poder acceder a la
justicia como lo dispone el Código Contencioso Administrativo.
Finalmente como el principio general es la publicidad, el art. 10 se encarga de
enumerar las excepciones:
1. Información clasificada de secreta en resguardo de estrategias y proyectos
científicos, tecnológicos, de comunicaciones, industriales comerciales o financieros y
cuya revelación pueda perjudicar el interés municipal.
2. Información sobre la cual no se pueda vulnerar el secreto impuesto por leyes,
decisiones judiciales o administrativas u ordenanzas en casos particulares.
3. Información cuya divulgación pueda dañar o afectar el derecho a la intimidad de
las personas o poner en riesgo su vida o su seguridad.
4. Información cuya difusión pudiera perjudicar estrategias de la municipalidad en
procedimientos judiciales o de investigación administrativa.
5. Información cuya publicidad pusiera en riesgo la salud y la seguridad pública, el
medio ambiente y el interés público en general.

b. Cañuelas
El municipio de Cañuelas ubicado dentro del Área Metropolitana de Buenos Aires,
a tan solo 60 km de Capital Federal, a través de la ordenanza 1970/2004 ha regulado
el derecho de acceso a la información pública.
Allí expone que cualquier tipo de documento escrito, fotográfico, grabaciones,
soporte magnético, digital o en cualquier otro formato, que haya sido creado, obtenido
o financiado total o parcialmente con presupuesto público que sirva de base a una
decisión de naturaleza administrativa y la decisión misma; incluyendo las actas de las
reuniones oficiales y también cualquier tipo de documentación, aún obtenida con
financiamiento privado, que cumpla fines o objetivos de carácter público, en la esfera
de cualquiera de los órganos descriptos en el artículo 4º, será considerado
como información pública que cualquier ciudadano de Cañuelas podrá solicitar.
Estipula que cualquier ente del cual se utilicen o provengan fondos públicos está
regulado por esta ley, y es por ello que en su artículo 4 se encarga de enumerarlos de
manera taxativa(3).
Continua exponiendo que el acceso a la información será gratuita, salvo que se
necesita su reproducción, la cual tendrá un costo tal, que no impida el acceso. Ya que
de tener un costo excesivo, el mismo tornaría meramente declarativo este derecho.
Cabe destacar, que la normativa determina claramente que solamente podrán
acceder a la información del Estado, los habitantes de Cañuelas, violando con ello el
principio general numero uno de los que ha instaurado la OEA sobre el derecho de
acceso a la información pública(4), ya que el mismo es para cualquier persona, sin
importar su lugar de residencia.
Respecto al pedido, el mismo debe ser realizado por escrito, debiendo la
administración responder en el plazo de 10 días, prorrogables por 5 más bajo
resolución fundada. Y solo podrá exceptuarse en los siguientes casos:
a) Información referida a datos personales de carácter sensible en los términos de
la ley 25.326 cuya publicidad constituya una vulneración con derecho a la intimidad y
al honor, salvo que se cuente con el consentimiento expreso de la persona a que
refiere la información solicitada;
b) Información que pueda ocasionar peligro a la vida o seguridad de la persona;
c) Información que comprometa los derechos e intereses legítimos de un tercero
obtenida en carácter confidencial;
d) Información preparada por los asesores jurídicos de la Administración municipal
cuya publicidad pudiera revelar la estrategia a adoptarse en la defensa o tramitación
de una causa judicial o divulgara las técnicas o procedimientos de investigación o
cuando la información privara a una persona el pleno ejercicio de la garantía del
debido proceso;
e) Cualquier tipo de información protegida por el secreto profesional;
f) Notas internas con recomendaciones u opiniones producidas como parte del
proceso previo al dictado de un acto administrativo o a la toma de decisión, que no
formen parte de un expediente.
En caso de que se niegue sin basarse en estos casos, se estará cometiendo una
falta grave y será sancionado el funcionario responsable, permitiendo al administrado
ejercer la vía judicial a través del amparo.

c. Chascomús
Ubicado en el kilómetro 123 de la ruta 2 este municipio, reguló el acceso a
la información pública a través de la ordenanza 3682/2005.
Allí indica que tanto la municipalidad como lo entes descentralizados están
obligados a entregar toda la información producida por el municipio, aun aquella que
fue producida por tercero con fondos estatales.
Dictamina que toda persona, sin importar su naturaleza, puede solicitar por escrito
o de manera oral la información, con el único requisito de constituir domicilio en el
municipio, teniendo la administración un plazo de 20 días, prorrogables por un plazo
igual, siempre bajo resolución fundada, para dar respuesta a la solicitud, y en caso de
no hacerlo será el funcionario responsable sancionado por haber cometido una falta
grave.
El acceso será gratuito, pero en caso de necesitar la reproducción la misma correrá
por orden y cuenta de los solicitantes.
Por otra parte deja en claro que el municipio no está obligado a
generar información que no posea, ni tampoco clasificarla según los solicita el
peticionante, sino que la dará en el estado en el cual se encuentre.
Solamente en casos específicos se puede negar el acceso y estos son:
a. Información que afecte los derechos de terceras personas;
b. Información preparada por asesores jurídicos o abogados del municipio cuya
publicidad pudiera revelar la estrategia a adoptarse en la defensa o tramitación de una
causa judicial o divulgare las técnicas o procedimientos de investigación o cuando
la información privare a una persona el pleno ejercicio de la garantía del debido
proceso;
c. Cualquier tipo de información protegida por el secreto profesional o por normas
provinciales y/o nacionales o abarcada por secreto del sumario;
d. Notas internas con recomendaciones u opiniones producidas como parte del
proceso previo al dictado de un acto administrativo o a la toma de una decisión que no
forman parte de un expediente;
e. Información referida a datos personales de carácter sensible —en los términos
de la ley 25.326— cuya publicidad constituya una vulneración al derecho a
la intimidad y al honor, salvo que se cuente con el consentimiento expreso de la
persona a quien refiere la información solicitada;
f. Información que pueda ocasionar un peligro a la vida o seguridad de una
persona;
g. Información sobre materias exceptuadas por leyes u ordenanzas específicas;
h. Información obrante en actuaciones que hubieren ingresado al Departamento de
Asuntos Técnicos para el dictado del acto administrativo definitivo; hasta el momento
de su publicación y/o notificación.

d. Lincoln
La Municipalidad de Lincoln fue un municipio de avanzada al legislar este derecho
en el año 2002 mediante la ordenanza 1553/2002. Cabe destacar que el Ejecutivo
nacional lo hizo en el año 2003 y el provincial en el año 2004.
Esta ordenanza parte del principio de que todo lo que realiza el municipio
es información pública y que todo ciudadanos tiene derecho a saber que hace el
municipio. Así permite que cualquier persona, sin importar su lugar de residencia
puede peticionar por escrito, teniendo un plazo de 10 días para contestar,
prorrogables por igual término bajo resolución fundada, y en caso de no hacerlo se
sancionará el funcionario como si fuera una falta grave y se permitirá al administrado
comenzar la vía judicial por medio de la figura del amparo.
Esta ordenanza al igual que la de Chascomús deja en claro que no está obligado el
municipio a generar información que no tenga, sólo la brindará en las condiciones en
la que se encuentre.
 La negativa solo podrá ser dada en los siguientes casos:
1) Cuando afecte la intimidad de las personas, ni esté contenida en bases de datos
de domicilios y teléfonos.
2) De terceros que el Municipio de Lincoln la hubiere obtenido en carácter
confidencial.
3) Cuya publicidad pudiere revelar la estrategia a adoptarse en la defensa a
tramitación de una causa judicial, o de cualquier tipo que resulte protegida por el
secreto profesional.
4) Contenida en notas internas con recomendaciones u opiniones producidas como
parte del proceso previo a la toma de decisión de Autoridad Pública que no formen
parte de expedientes.
5) Sobre materias exceptuadas por leyes específicas.
Pero en caso de que no sea la totalidad de la información la que contenga datos
restringidos, deberá darse la que no afecte ninguno de estos 5 incisos.

e. Partido de General Pueyrredón

Este municipio que tiene como ciudad cabecera a la ciudad de Mar del Plata reguló
el derecho de acceso a la información pública a través de la ordenanza 13.712/2000,
superando aun por dos años a su par de Lincoln.
Esta ordenanza es precursora respecto a que es operativa por sí sola sin necesitar
reglamentación y esta afirmación la realiza de manera expresa en su artículo 13. Allí
dispone que cualquier persona, puede solicitar al municipio cualquier información que
de él provenga o en la cual él tenga implicancia.
Esta información debe ser dada en el plazo de 10 días, prorrogables por un término
igual, bajo resolución fundada, y en caso de haber datos confidenciales, debe darse la
parte que no lo es, y en caso de que no se dé nada, el funcionario a cargo del sector
será sancionado por haber cometido una falta grave.
Como el principio general es la publicidad, la denegatoria es la excepción. Esta
debe estar debidamente regulada, y así lo hace en el art. 5, el cual dice que no se
suministrará información:
a) Que afecte la intimidad y/o el honor de las personas, ni bases de datos de
domicilios, teléfonos o propiedades inmuebles.
b) De terceros que la administración hubiera obtenido en carácter confidencial y la
protegida por el secreto bancario.
c) Cuya publicidad pudiera revelar la estrategia a adoptarse en la defensa o
tramitación de una causa judicial o de cualquier tipo que resulte protegida por el
secreto profesional.
d) Contenida en notas internas con recomendaciones u opiniones producidas como
parte del proceso previo a la toma de una decisión de autoridad pública que no formen
parte de los expedientes.
e) Sobre materias exceptuadas por leyes u ordenanzas específicas.

f. Morón
 Este municipio es el primero en generar la Oficina de Acceso a la Información
Pública(5), cuyo fin es:
a) Recibir toda solicitud y/o consulta sobre información del Departamento Ejecutivo
que fuera peticionada en los términos de la ordenanza 7187/2005 y que no pueda ser
recabada por el procedimiento ordinario.
b) Impulsar las actuaciones derivadas de toda solicitud de información realizada en
forma verbal o escrita en los términos de la referida ordenanza.
c) Brindar al interesado y/o poner a su disposición la información solicitada, previo
dictamen de las áreas con incumbencia de que la misma no se encuentra alcanzada
por algunos de los supuestos de excepción previstos en la normativa vigente.
d) Sugerir a las diferentes áreas del Departamento Ejecutivo la instrumentación de
políticas destinadas a garantizar la aplicación en forma eficaz y eficiente de la
ordenanza 7187/2005.
e) Disponer en general, toda acción necesaria a efectos de dar efectivo
cumplimiento de la ordenanza de acceso a la información pública.
Dejando así marcado su interés para que el acceso no sólo dependa de la acción o
no de los funcionarios, sino que haya una dependencia externa al lugar de donde
proviene la información que se encargue de controlar desde adentro que
la información se entregue.
Por otra parte, a través de la decreto 992/2005, se reguló el acceso a
la información pública. Allí se prevé que el acceso será para cualquier persona sobre
toda la información que se encuentre en el municipio y su Concejo Deliberante, que el
mismo será gratuito, salvo en caso de necesitarse copias que correrá por cuenta del
peticionante. A su vez, da un plazo de 30 días para obtener una respuesta, exigiendo
agotar la vía administrativa en caso de negación para poder accionar judicialmente.
En caso de negarse la información, la misma debe ser de manera fundada y en
caso de no hacerlo el funcionario a cargo de la dependencia podrá ser sancionado de
acuerdo a la legislación vigente.
En caso de que la negación esté fundada, la misma debe ser solamente bajo estos
supuestos:
a) Información que comprometa los derechos o intereses legítimos de un tercero.
b) Información preparada por asesores jurídicos o abogados del municipio cuya
publicidad pudiera revelar la estrategia a adoptarse en la defensa o tramitación de una
causa judicial o divulgare las técnicas o procedimientos de investigación o cuando
la información privare a una persona el pleno ejercicio de la garantía del debido
proceso.
c) Cualquier tipo de información protegida por secreto profesional o por normas
provinciales y/o nacionales o abarcada por secreto del sumario.
d) Notas internas con recomendaciones u opiniones producidas como parte del
proceso previo al dictado de un acto administrativo o a la toma de una decisión, que
no formen parte de un expediente.
e) Información referida a datos personales de carácter sensible —en los términos
de la ley 25.326— cuya publicidad constituya una vulneración del derecho a
la intimidad y al honor, salvo que se cuente con el consentimiento expreso de la
persona a que se refiere la información solicitada.
f) Información que pueda ocasionar un peligro a la vida o seguridad de una
persona.
g) Información sobre materias exceptuadas por leyes u ordenanzas específicas.
 h) Información obrante en actuaciones que hubieren ingresado al Departamento de
Asuntos Técnicos para el dictado del acto administrativo definitivo, hasta el momento
de su publicación y/o notificación".

g. San Isidro
El municipio ubicado al norte de la Capital Federal ha legislado el derecho de
acceso a la información pública por medio de la ordenanza 8042/2004.
Allí si bien se expresa que toda persona puede acceder a la información creada y
almacenada por el municipio lo cierto es que al momento de reglamentar este derecho
deja claro que sólo podrán solicitar la información personas que residan en el
municipio, debiendo cumplir con lo normado por los capítulos V, VI y VII de la Ley de
Procedimiento Administrativo de la Provincia de Buenos Aires, demostrando así una
gran limitación a este derecho.
Por otra parte, el acceso será gratuito salvo que se necesite su reproducción, la
cual debe correr por costo del peticionante.
Luego de la solicitud, la misa debe ser respondida en el plazo de 20 días, siendo
este prorrogable por uno igual siempre bajo resolución fundada. En caso de no
cumplirse, esta ordenanza habilita la acción judicial por medio del amparo.

IV. ALGUNOS CASOS JURISPRUDENCIALES SOBRE ACCESO A LA

INFORMACIÓN COMO MECANISMO DE CONTROL Y PARTICIPACIÓN
CIUDADANA EN LOS MUNICIPIOS DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES

a. Caso "Diario El Día de la ciudad de La Plata contra Municipalidad de La

Plata": el derecho a saber cuántos empleados públicos tiene la comuna
El diario El Día, de la ciudad de La Plata, al escuchar algunas versiones de
supuestos excesos en los nombramientos del personal(6)de la municipalidad de dicha
ciudad, pidió el 13 de marzo de 2004 de manera formal un listado completo del
personal de esa comuna, sus delegaciones, organismos autárquicos, institutos
dependientes, entes de administración, entes residuales (incluido el ex Banco
Municipal de La Plata), mercado regional y servicios transferidos. La discriminación de
los que revistan en planta permanente y los que sean contratados. El personal de
planta o temporarios del Concejo Deliberante de La Plata. Y un listado de los planes
de asistencia social provenientes del Estado nacional y/o provincial que sean
administrados por la Municipalidad de La Plata. Siendo que antes lo había hecho
verbalmente en reiteradas ocasiones sin obtener respuesta alguna. Luciano Román,
secretario de redacción, dijo que "esta información es muy importante para entender
cuál es la magnitud de la estructura municipal. Y para analizar cuáles son y cómo se
distribuyen las plantas de personal. Este listado podría ser una herramienta muy
importante para esclarecer esas dudas que se han planteado"(7).
 Puntualmente, el diario solicitó el listado completo del personal de la Municipalidad
de La Plata, sus delegaciones, los organismos autárquicos, los institutos
dependientes, los entes de administración, los entes residuales (incluido el ex Banco
Municipal de La Plata), el mercado regional y servicios transferidos; la discriminación
de los que revisten en planta permanente y los que son contratados; y el personal de
planta o temporario del Concejo Deliberante de La Plata. Al mismo tiempo requirió un
listado de los planes de asistencia social provenientes del Estado nacional y/o
provincial administrados por la Municipalidad de La Plata(8). Sin embargo la comuna
alegó que la entrega de esa información estaría violando la intimidad de las personas.
El 20 de agosto de 2004, pasados más de noventa días del primer escrito, se pidió
el pronto despacho de las actuaciones, fundado en que los datos requeridos eran de
evidente interés público y que su procesamiento y difusión estaba claramente
vinculados al bien común. Este reclamo corrió la misma suerte que el anterior: fue
ignorado.
Cansado de los rechazos, el periódico, inició un amparo por mora en el Juzgado de
Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo n. 2 de La Plata(9), a cargo de la
Dra. Ana Cristina Logar, quien ordenó al municipio que le entregara la información
requerida en el expediente al matutino. La respuesta de la municipalidad fue que los
datos no habían sido entregados porque el peticionante no había cumplido con todos
los requisitos formales, como la constitución de domicilio y la demostración de la
representación del diario, entre otros. Por lo cual creía que la cuestión se había
tornado abstracta ya que no había habido mora en el expediente. Además sostuvo
que la administración se expidió en el expediente administrativo, dejando que el
periódico se acercara a la Secretaría de Gestión Pública para presentar la
documentación necesaria para justificar su personería.
Por su parte, El Día afirmó que en las notas presentadas se veía claramente su
membrete identificatorio, la dirección del diario y la firma de Luciano Román como
secretario de redacción, por lo que no encontraban viables las observaciones hechas
por el municipio. Creía que eran excesivamente formales y pidió el pronto despacho
del expediente; esto es, que el municipio respondiera rápidamente.
Finalmente, la jueza resolvió hacer lugar a la demanda interpuesta por el periódico
y ordenó a la municipalidad que entregara la información en un plazo de cinco días.
Pero este fallo fue apelado por el municipio. Llevado el 18 de octubre del 2005 ante
la Cámara en lo Contencioso Administrativo de La Plata(10), los nuevos jueces que
entendieron en el asunto fueron los Dres. Gustavo De Santis, Claudia Milanta y
Gustavo Spacarotel.
Aquí se planteó una cuestión netamente formal dejándose de lado, por completo, la
cuestión de fondo. Los camaristas sólo analizaron cómo había sido confeccionado el
pedido de información y no lo que realmente importa, que es la falta de respuesta por
parte de la municipalidad de esa información de interés público solicitada por un
medio de comunicación.
Esta vez, el fallo de segunda instancia fue cuestionado por Abel Román, el
abogado del rotativo, quien presentó un recurso extraordinario de nulidad ante la
Cámara de Apelaciones, por medio del cual buscaba que se dejara sin efecto la
resolución de segunda instancia. Sin embargo, esto no fue posible pues el mismo
tribunal declaró que su propia sentencia no tiene carácter de definitiva.
Esto no dejó otra opción que presentar un recurso de queja, ante la Suprema Corte
de la provincia, por la denegatoria del recurso antes presentado. La presentación del
medio gráfico se centró en recordar la vigencia de un principio propio del derecho
administrativo que es el "principio de informalismo a favor del administrado", el cual se
basa en la idea de que los ciudadanos pueden excusarse de los ritualismos
administrativos, y algunas omisiones y errores pueden ser corregidos posteriormente.
La Administración debe facilitar y colaborar para que los trámites de los ciudadanos
puedan tener respuesta.
Para el diario, el periodista había cumplido con las "formalidades" y si bien había
omitido escribir el domicilio del periódico en el escrito, el mismo constaba en el
membrete de la hoja. Esa omisión escrita fue uno de los argumentos que la Cámara
tuvo en cuenta para negar el acceso a la información.
Hoy, después de tantas idas y vueltas, queda esperar qué suerte corre este
recurso ante la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires.

b. Caso: "Intendente municipal de Coronel Pringles contra Concejo Deliberante

del municipio de Coronel Pringles"
Este caso que fue planteado como competencia ordinaria de la Suprema Corte de
Justicia(11), ya que la disputa se generó entre el intendente de Coronel Pringles y el
Concejo Deliberantes.
Allí el intendente entendió que las ordenanzas 3818/2010 y 3820/2010
eran incompatibles con el plexo normativo provincial aplicable (ley 12.457 y su
reglamentación y que vulneraban sus propias facultades).
Ante esto la Corte se avocó a verificar si el Concejo Deliberante al dictar las
ordenanzas en cuestión había invadido una competencia propia del Departamento
Ejecutivo.
Así dijo que dicha ordenanza en nada afectaba las facultades de intendente, ya
que la negativa de la información debía ser dada por un funcionario de jerarquía
equivalente o superior a director, lo que en nada impide de que sea el
mismo intendente quien disponga esa medida.
De esta manera, la Corte entiende, que la exigencia de que el decisor sea, como
mínimo, un funcionario con rango de director, constituye un piso de garantía sobre el
cual el intendente puede ejercer sin óbice alguno las facultades que le son conferidas.
Por otra parte hace la consideración de que si bien la ordenanza 3818/2010 al
reglar el mecanismo de acceso a la información pública que obre en el Departamento
Ejecutivo —como en el Deliberativo— impone ciertos deberes a los funcionarios,
como por ejemplo responder en el plazo de 10 días, sus disposiciones traducen un
razonable ejercicio del poder legisferante del que se encuentra investido el Concejo
Deliberante, sin exhibir nota alguna que permita fundar la denuncia de invasión a las
facultades propias del Ejecutivo.

c. Caso: "Vecinos que solicitan información a la Municipalidad de Bahía Blanca

sobre beneficiarios de planes sociales que administra la comuna"
Este caso se originó con la petición de dos vecinos que le preguntaron a la
Municipalidad de Bahía Blanca la "información relacionada con los beneficiarios de
planes sociales y/o de empleos y/o subsidios que administra la comuna (Programa
Jefes de Hogar, entre otros)" basando su solicitud en el derecho a la información que
garantizan el art. 12 inc. 4 de la Constitución de la provincia de Buenos Aires y la ley
12.475.
La municipalidad respondió que el expediente se había extraviado y que no podía
dar tal información puesto que "se quiere resguardar la identidad de las personas".
Sosteniendo también, que los peticionantes no tenían legitimación activa para solicitar
tal información puesto que no tenían interés legítimo, ni derecho subjetivo para hacer
tal petición.
Así fue que los peticionantes recurrieron a la justicia, siendo el juez Ricardo Mora
quien intervino e hizo lugar al pedido. Para ello, fundamentó su decisión en las ley
provincial 12.475 sobre acceso a la información pública y su decreto reglamentario, en
cuanto sostienen que "la democratización de la Administración Pública, entendida
como la realización de todas las acciones necesarias con el objeto de involucrar a los
ciudadanos y organizaciones de la sociedad civil en la formulación, ejecución, control
y evaluación de la gestión pública" habilitan a dar tal información.
También citó a las leyes provinciales en cuanto sostienen la necesidad de
"asegurar la transparencia de la función pública, difundiendo el detalle de la utilización
de los recursos y el estado del gasto en el ámbito de su jurisdicción".
Sobre la legitimación activa de los vecinos, sostuvo que éstos la tienen dado su
carácter de habitantes del distrito y ciudadanos.
Finalmente obligó en su sentencia al municipio a que dé tal información ya que
como tal administración tiene a su cargo el manejo operativo de los planes y demás
ayudas sociales, tiene "la correlativa obligación de proveer información en todos los
casos que les fuese requerido y en aras del cumplimiento con el principio republicano
de la publicidad de los actos de gobierno".

V. PALABRAS FINALES
Pensar el acceso a la información pública municipal, es imaginar una
pirámide invertida. ¿Y por qué digo esto? Porque, en el mundo es basta la normativa
que regula y defiende el acceso a la información pública(12), se han esgrimido
principios rectores(13), ha habido resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos destacando la importancia como un derecho humano fundamental para la
democracia(14).
A nivel Nacional también existen diversas normativas(15)y fundamentos
constitucionales que amparan este derecho(16), la Corte Suprema de la Nación ha
definido el acceso a la información en poder del Estado como el derecho que tiene
toda persona de conocer la manera en que sus gobernantes y funcionarios públicos
se desempeñan(17).
Ya a nivel provincial este marco normativo merma, teniendo reconocimiento
constitucional en un solo artículo(18), una ley provincial con su respectivo decreto
reglamentario(19)para desembocar a que de los 135 municipios que conforman la
provincia solo 9 han legislado y articulado cómo se puede peticionar información
pública.
Por lo cual, a la hora de presentarse ante las autoridades, los administrados
muchas veces deben articular sus peticiones basándose no en una normativa
específica del municipio, sino en la ley provincial y anclarse en principios
constitucionales que en la mayoría de los casos, como por ejemplo en los
fallos expuestos, termina con el rechazo por parte de la administración y con la
concesión por parte de la justicia.
Pero no se puede pensar este derecho por vía judicial, ya que en todos los niveles
(internacional, nacional, provincial y municipal) queda claro que esta vía no es la
correcta para ejercer este derecho. Sino que el mismo debe ser expedito y de fácil
acceso para que no se torne meramente declarativo.
Así saber cuáles son los actos de gobierno y poder controlarlos a nivel municipal
es una tarea ardua que depende más de la voluntad del administrado que de la
obligación que tiene el municipio para llegar a una transparencia activa, en la cual
sean los municipios quienes brinden la información sin la necesidad de que el
ciudadano tenga que recurrir a la justicia para ello.