Cátedra de Etica Médica y Medicina Legal – IAPH - UNVM

UNIVERSIDAD NACIONAL DE VILLA MARIA

INSTITUTO A.P. DE CIENCIAS HUMANA

CARRERA DE MEDICINA

CATEDRA DE ETICA MEDICA Y MEDICINA LEGAL

BOLILLA 7 – DERECHO A LA SALUD

BREVE INTRODUCCION AL DERECHO

SUMARIO: 1) El derecho: Concepto. Importancia de su estudio (en general, y en especial

para la actividad médica). 2) Las ramas del derecho. 3) Fuentes del derecho: La ley, la
costumbre, la jurisprudencia, la doctrina, los principios generales del derecho. 4) Jerarquía de
normas. 5) Constitución nacional: Principios fundamentales. Nuevos derechos y garantías.
Sistema Federal: Competencias nacionales y provinciales. 6) La ley: Aplicación en el tiempo
y en el espacio. 7) Ley de fondo y ley de forma: conceptos y diferencias.

1) EL DERECHO: CONCEPTO.

Buscar una definición del derecho es algo que el hombre viene intentando desde hace mucho
tiempo, y cuando parece ya algo aprehendido, ya encasillado en sus límites, ya definido en su
extensión, la tarea se nos resuelve harto complicada.
Y es que buscar un concepto universal de derecho es revolver en lo más profundo de la
filosofía. Muchos autores lo han intentado y desde las mas variadas ópticas han dado un
abanico de concepciones que, en definitiva, sólo parcializan su verdadero significado.
Eso nos pasa a todos: Cuando nos dicen que demos su definición, nos parece algo sencillo,
pero cuando recién intentamos arrancar nos vemos con que es una cuestión algo tormentosa.
Definir significa fijar y enunciar con claridad y exactitud el significado de una palabra, a tal
punto que una vez hecho, todos los ejemplos que encontremos deben participar de la
naturaleza de lo que hemos definido. Si algún ejemplo no cierra en la caracterización dada,
pues la definición no sirve. Tal el caso del cisne, sabemos que es un animal de la especie de
las aves, con plumas blancas y pico rojo; cuando encontremos un cisne que sea negro, ya
aquella definición no nos va a servir más para definir al cisne, o deberemos rehacer la
definición.
Algo semejante nos pasa con el derecho: Cuando hemos logrado una definición en que
asentamos todos los caracteres en que parece estar contenido, emerge alguno que nos quita la
posibilidad de generalización que necesitamos para ello.
En gran parte, la volatilidad del concepto se debe, quizás, al dinamismo de nuestra ciencia, y
al complejo cúmulo de relaciones que trata (Humanas, tal vez demasiado humanas).
2

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Pero resulta que esa falta de acuerdo sobre qué es el derecho, al menos nos permite que
cuando esbocemos un concepto (Porque no podemos nosotros definirlo, ya dijimos) no nos
equivoquemos demasiado. Sin embargo, como buen ejercicio, los tomaremos de algunos de
los mas prestigiosos autores que nos facilitará el trabajo1.
Para ello, deducimos primero que la convivencia de los hombres en sociedad exige
inexcusablemente la vigencia de normas a las cuales deban ajustar su conducta; de lo
contrario reinaría el caos y la vida en común sería imposible.
La evolución de las sociedades y de los pueblos ha ido acentuando la distinción entre los
distintos tipos de normas que presiden la conducta de los hombres en sociedad (Normas
jurídicas, religiosas y morales, incluidos lo simples usos o costumbres sociales). Por lo
pronto, hay algunas cuyo respeto se reputa tan necesario a la convivencia social, que el Estado
las impone con carácter obligatorio: Son las normas jurídicas. Pero no basta que la norma
haya sido impuesta por el poder público para considerarla derecho: Para merecer este nombre
es preciso que sea conforme a la idea de justicia.
Esos parámetros son los que le sirven a Borda para elaborar su definición: “Derecho es el
conjunto de normas de conducta humana establecidas por el Estado con carácter obligatorio y
conforme a la justicia.”

IMPORTANCIA DE SU ESTUDIO. (En general, y en especial para la actividad médica).

De conformidad a lo establecido en los últimos párrafos del punto anterior, queda claro que
para vivir en una sociedad civilizada debemos hacerlo bajo el halo del derecho.
Pero la sociedad, al menos la civilizada, no está formada o no corresponde sólo a la clase de
los abogados. Todos formamos parte de ella sin necesidad de ser profesionales del derecho;
sabemos que existen obligaciones que debemos cumplir y derechos que podemos exigir. Y en
la medida que más los conozcamos, más armoniosa haremos la convivencia entre los
hombres.
El estudio del derecho en esta carrera de Medicina nos agrega, sin duda alguna, un sacrificio
extra. Pero para un adecuado desempeño del futuro profesional, se impone necesariamente el
conocimiento de contenidos jurídicos mínimos para desenvolverse con fluidez en un mundo
cada vez más normatizado. Y ello porque el respeto por la dignidad humana se vive en
cualquier ámbito de cualquier actividad profesional. Sólo conociendo nuestros derechos
podremos exigir su cumplimiento, y sólo conociendo nuestras obligaciones podremos
desempeñarnos y ejercer con responsabilidad la función social que no cabe en el ámbito de la
actividad médica.

2) LAS RAMAS DEL DERECHO.

Aún cuando no hayamos tomado nota en este apunte de la necesaria vinculación entre
Derecho y Moral -entre las normas jurídicas y las normas morales- resumimos manifestando
nuestra adscripción a la idea de que “el derecho integra el orden moral”. Y ello se resume en
el ideal de justicia que entendemos debe imperar en todo sistema jurídico.2
Sin embargo, y a pesar de haber fusionado ambos conceptos en la concepción adoptada, en la
doctrina la dicotomía “derecho/moral” ha dado lugar a una de las más trascendentales
polémicas jurídicas, derivando en la clásica “derecho positivo/derecho natural”, sostenidas
por sus respectivas escuelas de pensamiento (El Positivismo Jurídico y la Escuela del Derecho
1
Tomaremos en este punto, como autor de referencia, a Guillermo A. Borda en su “Tratado de Derecho Civil
Argentino”, Parte General, Tomo I, Ed. Perrot.
2
Para completar la idea, cabe mencionar el concepto de justicia de Ulpiano: “Dar a cada uno lo suyo”.
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Natural, respectivamente) dando lugar a la primera gran división del derecho que, aún sin ser
ramas, son el origen de la simiente filosófica que contiene el derecho.
DERECHO POSITIVO es el vigente en un lugar y tiempos determinados. Se refiere al
conjunto de leyes que tienen aplicación real, efectiva y actual en un país, independientemente
de la condición moral de la norma, siendo aquél un concepto metajurídico que no puede
integrarla bajo ningún aspecto. Sólo constituyen derecho las normas dictadas por el soberano.
DERECHO NATURAL es el que surge de la naturaleza humana y que es revelado al hombre
por la razón. Frente a la postura crudamente realista del positivismo, la escuela opositora
afirma que la justicia (Valor moral) es un elemento necesario del derecho. A tal punto de
considerar que si una ley contradice el bien común o la justicia (valores morales), deja de ser
derecho. Esta concepción implica negarles categoría jurídica, lo que lleva implícito el derecho
a negar obediencia a tales normas injustas, provocando con ello un cuestionamiento de tal
gravedad que es la que provoca su desafiliación. No por la falta de verdad de sus postulados
sino por el peligro que implica su aplicación.
Dejando de lado al derecho natural, que por el principio de universalidad de sus postulados
determina su aplicación general respecto de todas las normas impidiendo la posibilidad de una
clasificación sencilla, es a partir sólo del Derecho Positivo que estableceremos una
aproximación al estudio del punto que tratamos.
Se divide en dos grandes ramas: a) Derecho Público y, b) Derecho Privado.
a) Es un derecho de SUBORDINACION, caracterizado por la desigualdad que se establece
entre las partes de la relación jurídica, entre el Estado y los particulares.
b) Es un derecho de COORDINACION, caracterizado por la igualdad en la relación jurídica,
entre los particulares, y entre el Estado y los particulares cuando el primero actúa como
persona de derecho privado.
A pesar de la claridad de conceptos, a veces encontramos dificultades para distinguir estas dos
categorías de leyes. Entendemos que la forma más eficaz es la de centrarse en el sujeto de la
relación: Si interviene el Estado como poder público, estamos en presencia de una norma de
derecho público; si intervienen sólo los particulares, o el Estado en su carácter de simple
persona jurídica, se trata de derecho privado.
Si bien los autores no se han puesto de acuerdo sobre el fundamento de esta división,
concuerdan en cuanto a las características de uno y otro. El derecho público sería
fundamentalmente irrenunciable; en el derecho privado, los individuos pueden, o no, ejercitar
las facultades que les corresponde. El derecho público es imperativo, mientras que en el
privado prima el principio de la autonomía de la voluntad. La interpretación del derecho
público es estricta, las facultades deben ser establecidas expresamente; y en el derecho
privado, los individuos están facultados para hacer todo aquello que la ley no les prohibe
expresamente.3

Las ramas del derecho público.

a) El derecho CONSTITUCIONAL, que organiza el Estado, determina las relaciones y

facultades de los distintos poderes y establece las normas fundamentales de convivencia
social. Está contenido en la Constitución Nacional y en las provinciales.
b) El derecho ADMINISTRATIVO, que organiza el funcionamiento de la administración
pública, ya sea nacional, provincial o municipal, y las relaciones entre ella y los
administrados. Encontramos normas de este tipo en leyes dispersas, pues no está codificado.

3
“Diccionario de Cs. Jurídicas, Políticas y Sociales”, Manuel Ossorio, Ed. Heliasta, 1984.
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c) El derecho PENAL, que establece la legislación tipificante y represiva de los delitos, en

protección del orden social. Sus normas están codificadas en el Código Penal de la Nación y
en los Códigos de Faltas provinciales.
d) El derecho MINERO, que regla la explotación minera.
e) El derecho TRIBUTARIO, que regula la relación entre el erario público y los
contribuyentes, a través de los impuestos de toda índole, las personas, los bienes gravados y
las exenciones.
f) El derecho INTERNACIONAL PUBLICO, que rige las relaciones de los Estados entre sí.
Encontramos sus normas en los Tratados y Convenciones internacionales.

Las ramas del derecho privado.

a) El derecho CIVIL, tronco común de todas las ramas del derecho privado y, como tal
-además de su contenido específico- comprende los conceptos generales y básicos aplicables
al resto de los ordenamientos (vigencia de las leyes, cómputo de los intervalos del derecho,
existencia de la persona, capacidad de los sujetos, etc.). En particular comprende el régimen
de los bienes (derechos reales), de las obligaciones y contratos, de la familia y de las
sucesiones. Desde el año 2015 se encuentra contenido en el Código Civil y Comercial de la
Nación, y en leyes complementarias.
b) El derecho COMERCIAL, que regla las relaciones que surgen entre los que practican el
comercio y las consecuencias jurídicas de los actos vinculados al más moderno concepto de
empresa. Sus normas están codificadas, como dijimos, en un código único con la materia
civil.
c) El derecho DE LA NAVEGACION, que atañe a la actividad y comercio marítimo y aéreo.
Lo primero regulado en la ley 20.094 (Ley de la Navegación Marítima, Fluvial y Lacustre) y
lo segundo en el Código Aeronáutico.
d) El derecho LABORAL, que regla las relaciones jurídicas nacidas del trabajo. Si bien no es
discutible el carácter esencialmente privado de este derecho, no es menos cierto que, en
algunos aspectos, está adquiriendo un matiz de carácter público. La intervención del Estado
en el contrato de trabajo es tan constante y directa, que él mismo parece parte de esa relación
jurídica (Caso de los convenios colectivos –donde se discuten las condiciones íntegras de
trabajo- la reglamentación del trabajo y las inspecciones). Encontramos normas de este tipo en
leyes dispersas, pues no está codificado.
e) El derecho AGRARIO o RURAL, que regla las relaciones de vecindad rural y las cuestiones
que surgen de la explotación agropecuaria. Su regulación se encuentra generalmente
codificada en los Códigos Rurales provinciales.
f) El derecho INTERNACIONAL PRIVADO, que rige las relaciones jurídicas privadas que se
desarrollan en más de un Estado. Encontramos sus normas en los Tratados y Convenciones
internacionales.
No tan definida es la ubicación de otras ramas del derecho positivo. La de mayor
cuestionamiento a ese respecto es la del derecho PROCESAL (Conocido como “derecho de
forma”).
En este punto, algunos hablan de un derecho mixto. Es que el objeto del procedimiento es
hacer efectiva la aplicación de la ley de fondo (o derecho material; entiéndase cada una de las
ramas antes mencionadas). Sin las correspondientes acciones (instrumentos por el cual el
sujeto formula y ejercita su pretensión de hacer efectivo su derecho “de fondo”), la ley no
tendría vigencia práctica; aquéllas son, por lo tanto, la consecuencia necesaria de ésta y deben
tener su misma naturaleza jurídica. Los que así piensan, le reservan la rama del derecho

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público a las normas de procedimiento penal y administrativo y, en lo que se refiere a las de

procedimiento civil, comercial y laboral, las consideran parte integrante del derecho privado.
Sin embargo, para otros no deja de ser una rama del Derecho público, en tanto el derecho
procesal regula la actividad de los órganos jurisdiccionales, sus pronunciamientos, la eficacia
de los mismos y el poder inherente a las medidas de ejecución y aseguramiento que implican
una causa judicial, de un modo directo, y atañen a la potestad soberana del Estado.
Por último, y muy importante, no debe creerse sin embargo que las dos grandes ramas del
derecho son algo así como compartimentos estancos, sin vinculación entre sí. Por el contrario,
están estrechamente ligados; la violación de derechos privados trae como consecuencia la
aplicación de normas de derecho público, por ej: el robo (lesión al derecho de propiedad)
apareja la aplicación de una pena; a la inversa, la transgresión de deberes públicos puede dar
lugar a la acción de daños y perjuicios del damnificado contra el Estado o el funcionario
culpable; todas las acciones civiles tienden a poner al servicio del actor la fuerza pública del
Estado para asergurarle el goce de sus derechos. Es que en realidad el Derecho es uno: El
edificio jurídico es único, y coronado por la Constitución Nacional; éste es el elemento
aglutinante y, por decir así, la base sobre la que reposa todo el ordenamiento legal.-

3) FUENTES DEL DERECHO

La expresión “fuentes del derecho” suele usarse en diversos sentidos. Desde un primer punto
de vista (filosófico) significa la esencia suprema de la idea del Derecho; en ese sentido, el
Preámbulo de nuestra Constitución invoca “... la protección de Dios, fuente de toda razón y
justicia ...”. Desde otro (histórico) alude a los antecedentes patrios o extranjeros que han
podido servir de base a un determinado orden jurídico: Es así cuando se afirma que las fuentes
de nuestro Código Civil han sido el derecho romano, la legislación española, el Código de
Napoleón, el Código de Freitas, etc. Finalmente, la expresión fuentes del derecho se aplica a
las normas o preceptos de derecho positivo, del cual nacen derechos y obligaciones para las
personas.

LA LEY.

En sentido estricto, diríamos que es la única fuente de derecho, ya que es la única que
establece las pautas de convivencia social con un grado suficiente de coercibilidad que las
hace obligatorias.
Por otro lado, ante la existencia de una ley que regula en forma expresa una situación dada,
las demás “fuentes” se tornan inoperantes y carentes de aplicación.
Pero no todas las relaciones humanas están abarcadas por la ley, e incluso que lo fueran, su
aplicación difiere a lo largo de las distintas interpretaciones de que puede ser objeto.
Por ello es que, en un sentido amplio, reconocemos que la costumbre, la jurisprudencia y la
doctrina son también fuentes de derecho en tanto se utilizan para llenar las lagunas que más
de una vez encontramos para la solución de un caso concreto. Fijan también, en definitiva,
normas de conducta o inducen soluciones cuando ellas están difusas.
Dentro de esta concepción amplia, encontramos que la ley, de todas las fuentes, es la primera
y fundamental; su preponderancia sobre todas las demás es notable desde que ninguna de las
otras fuentes tiene autonomía respecto a la ley, sino que están ligadas a ésta por un vínculo de
dependencia y subordinación.
Desde un punto de vista MATERIAL o SUSTANCIAL, la ley es toda regla social obligatoria
emanada de autoridad competente. Por consiguiente, y en este sentido, no sólo son leyes las

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que dicta el Poder Legislativo, sino también la misma Constitución, los decretos, las
ordenanzas municipales, los edictos policiales, etc.
Desde un punto de vista FORMAL, se llama ley únicamente a toda disposición sancionada por
el Poder Legislativo, de acuerdo con el mecanismo constitucional. En este sentido, no sólo
son leyes las normas de carácter general, obligatorios para todos los habitantes, sino también
ciertos actos de autoridad, que carecen del requisito de la generalidad y que a veces se
traducen en un privilegio a favor de determinada persona como, por ejemplo, una ley que
otorga una pensión o la que da la concesión de un servicio público.
Decimos, por último, que las leyes gozan de la presunción de estar fundadas en razones
objetivas y dictadas en vista del bien común, así como también de poseer un contenido de
justicia y de encuadrar dentro del espíritu de la constitución (CNCom., Sala A, Diciembre 24
1968; ED, 32-397).
El artículo 1 del nuevo Código Civil y Comercial establece: “Fuentes y aplicación. Los casos
que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme
con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea
parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma ...”

LA COSTUMBRE.

Consiste en un hacer colectivo, en la observancia constante y uniforme de un cierto

comportamiento por los miembros de una comunidad social, con la convicción de que
responde a una necesidad jurídica.
El concepto jurídico de la costumbre requiere dos elementos: a) el material, que consiste en
una serie de actos repetidos de manera constante y uniforme y observados por la generalidad
de las personas cuyas actividades rige, no bastando que sea la práctica de algunas pocas; b) el
psicológico, que consiste en la convicción común de que se trata de una práctica obligatoria,
de la cual surgen derechos y deberes; por consiguiente, los simples usos sociales, que en la
opinión general no tienen relieve jurídico, no pueden considerarse costumbres en el sentido de
fuente del derecho. Tal es el caso de los presentes en ocasión del casamiento, del cumpleaños,
de Navidad, que no generan derecho alguno.
Pero en realidad, el régimen legal de la costumbre acota su valor como fuente del derecho, al
disponer el antes citado artículo 1 del C. Civil y Comercial que “... Los usos, prácticas y
costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en
situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.”
En razón de esta disposición, vemos que sólo se puede reconocer valor jurídico a la costumbre
cuando la ley se refiere a ella y la convalida. En este caso es la propia ley, no la costumbre, la
que está ordenando. El mismo Código se ha referido a los usos y costumbres en numerosas

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disposiciones como, por ejemplo: los arts. 263, 319, 767, 964, 970, 1006, 1063, 1147, 1161,4
y muchos otros.
Sí puede la costumbre, en cambio, llenar un vacío legal, en casos excepcionales y sólo cuando
se presenten situaciones que “no estén regladas legalmente”, es decir, frente al silencio de la
ley.
Por último, menos aún es admisible la aplicación de la costumbre contra legem. Sin embargo,
también acudimos a la excepcionalidad para terminar admitiendo que con relativa frecuencia
el desuso hace caducar ciertas disposiciones legales.

LA JURISPRUDENCIA.

Es la interpretación que hacen de la ley los jueces para aplicarla a los casos sometidos a su
jurisdicción. Así, pues, la jurisprudencia está formada por el conjunto de sentencias dictadas
por los miembros del Poder Judicial sobre una materia determinada.
Respecto de su importancia como fuente de derecho, y no obstante que como tal fue
duramente atacada por alguna parte de la doctrina, encontramos dos fuertes aspectos que la
hacen meritoria de su estudio en esta sección: La interpretación que hacen los jueces de las
leyes y el caso de las lagunas del derecho.
Respecto de lo primero, sabido es que el Poder Judicial es la autoridad final en lo referente a
la interpretación de la Constitución y las leyes5; lo que nos hace finalmente admitir que “la ley

4
ARTICULO 263.- Silencio como manifestación de la voluntad. El silencio opuesto a actos o a una
interrogación no es considerado como una manifestación de voluntad conforme al acto o la interrogación,
excepto en los casos en que haya un deber de expedirse que puede resultar de la ley, de la voluntad de las partes,
de los usos y prácticas, o de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes. ARTICULO
319.- Valor probatorio. El valor probatorio de los instrumentos particulares debe ser apreciado por el juez
ponderando, entre otras pautas, la congruencia entre lo sucedido y narrado, la precisión y claridad técnica del
texto, los usos y prácticas del tráfico, las relaciones precedentes y la confiabilidad de los soportes utilizados y de
los procedimientos técnicos que se apliquen. ARTICULO 767.- Intereses compensatorios. La obligación puede
llevar intereses y son válidos los que se han convenido entre el deudor y el acreedor, como también la tasa fijada
para su liquidación. Si no fue acordada por las partes, ni por las leyes, ni resulta de los usos, la tasa de interés
compensatorio puede ser fijada por los jueces. ARTICULO 964.- Integración del contrato. El contenido del
contrato se integra con: a) las normas indisponibles, que se aplican en sustitución de las cláusulas incompatibles
con ellas; b) las normas supletorias; c) los usos y prácticas del lugar de celebración, en cuanto sean aplicables
porque hayan sido declarados obligatorios por las partes o porque sean ampliamente conocidos y regularmente
observados en el ámbito en que se celebra el contrato, excepto que su aplicación sea irrazonable. ARTICULO
970.- Contratos nominados e innominados. Los contratos son nominados e innominados según que la ley los
regule especialmente o no. Los contratos innominados están regidos, en el siguiente orden, por: a) la voluntad de
las partes; b) las normas generales sobre contratos y obligaciones; c) los usos y prácticas del lugar de
celebración; d) las disposiciones correspondientes a los contratos nominados afines que son compatibles y se
adecuan a su finalidad. ARTICULO 1006.- Determinación por un tercero. Las partes pueden pactar que la
determinación del objeto sea efectuada por un tercero. En caso de que el tercero no realice la elección, sea
imposible o no haya observado los criterios expresamente establecidos por las partes o por los usos y
costumbres, puede recurrirse a la determinación judicial, petición que debe tramitar por el procedimiento más
breve que prevea la legislación procesal. ARTICULO 1063.- Significado de las palabras. Las palabras empleadas
en el contrato deben entenderse en el sentido que les da el uso general, excepto que tengan un significado
específico que surja de la ley, del acuerdo de las partes o de los usos y prácticas del lugar de celebración
conforme con los criterios dispuestos para la integración del contrato. Se aplican iguales reglas a las conductas,
signos y expresiones no verbales con los que el consentimiento se manifiesta. ARTICULO 1147.- Plazo para la
entrega de la cosa. La entrega debe hacerse dentro de las veinticuatro horas de celebrado el contrato, excepto que
de la convención o los usos resulte otro plazo. ARTICULO 1161.- Cláusulas de difusión general en los usos
internacionales. Las cláusulas que tengan difusión en los usos internacionales se presumen utilizadas con el
significado que les adjudiquen tales usos, aunque la venta no sea internacional, siempre que de las circunstancias
no resulte lo contrario.
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es lo que los jueces dicen que es”.6 Así visto, como poder de sentar la versión última respecto
de la interpretación de una ley y pese a que los tribunales no hacen otra cosa que sólo “aplicar
la ley”, decimos que los fallos judiciales se convierten en una importante fuente del derecho.
Por otro lado, también vemos la fuerza integradora de la jurisprudencia. Sino puede darse un
conflicto entre partes sin solución legal, ello se debe a que el propio juez integra el orden
jurídico y debe pronunciar su fallo en todos los casos, sin poder negarse a ello bajo el pretexto
de silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley.7
Desde este punto de vista es que hablamos del juez como creador de leyes; para el juez, que
está dentro y no fuera del derecho, la ley presenta lagunas que él llena con su actividad
creadora. Su pronunciamiento será, por consiguiente, creador de derechos y obligaciones. Y
siendo creadora de derecho, ¿cómo negarle su condición de fuente?
No obstante, el propio ordenamiento civil y comercial nos da la pauta de cómo debe llevarse a
cabo esa tarea: Artículo 2° del Código Civil y Comercial: “Interpretación. La ley debe ser
interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las
disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los
valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.”

LA DOCTRINA.

Conjunto de tesis y opiniones de los tratadistas y estudiosos del derecho, que explican y fijan
el sentido de las leyes o sugieren soluciones para cuestiones aún no legisladas. Tiene
importancia como fuente mediata del derecho; ya que el prestigio y autoridad de los
destacados juristas influyen a menudo sobre la labor del legislador e incluso en la
interpretación judicial de los textos vigentes.
Aunque carece de toda fuerza obligatoria, sucede que, por ejemplo, si se trata de la
interpretación de una ley y los más autorizados juristas opinan unánimemente en el mismo
sentido, es difícil que los jueces se aparten de esa solución.

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.

Son lo que podríamos llamar los primeros principios de la vida social y de la organización
jurídica.
Encontramos en doctrina dos posiciones encontradas en cuanto a su naturaleza: Para unos
(Positivistas) son aquellos que informan las soluciones concretas del derecho positivo,
sirviéndole de fundamento. Desde este punto de vista -Podemos decir con acierto- estarían
contenidos, expresa o tácitamente, en la Constitución Nacional, por lo que al echar mano de
ellos el juez está aplicando una ley positiva y no una vaga abstracción. Entendemos que se
refiere a esta interpretación el reciente referido artículo 2 del Código Civil y Comercial,
cuando establece “...teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las
disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos ...”
Para otros (Naturalistas) serían los principios superiores de justicia realizados fuera del
derecho positivo. También con certeza podemos tomar este criterio, desde que el mismo
artículo citado continúa “... los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo
el ordenamiento ...”
5
Ello se deriva del sistema adoptado por nuestro país, como en la mayoría, en cuanto a que la Corte Suprema de
Justicia de la Nación es la intérprete última de la Constitución Nacional.
6
Chief Justice Hughes.
7
ARTICULO 3° DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL.- Deber de resolver. El juez debe resolver los asuntos
que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada.
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Pero ambos coinciden en su identificación: Equidad, justicia, moral, buenas costumbres.

4) JERARQUÍA DE NORMAS

La jerarquía es el orden de los elementos según criterios de valor. La jerarquía de la que

vamos a hablar es la disposición de normas, en orden ascendente o descendente, según
criterios de clase, poder, categoría, autoridad, materia, jurisdicción o cualquier otro que
conduzca a un sistema de clasificación.
Establecer una jerarquía de normas nos fija una estructura social más firme, ya que establece
un orden de prevalencia que ayuda a la organización. La fuente de la que emana y el ámbito
de aplicación de una norma determina su jerarquía.
Las estructuras jerárquicas son benéficas, sobre todo, en un sistema federal como el nuestro
en el que tenemos distintos grados de poder o autoridad. Establecerlas implica mantener la
estabilidad de ese sistema y su cohesión.

Es tan importante el tema que la propia Constitución Nacional fija criterios de jerarquización,
estableciendo en el art.31: “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia
se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras SON LA LEY
SUPREMA de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse
a ellas, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o
constituciones provinciales ...”
Bajo los mismos criterios ordena a las provincias dictarse para sí una constitución (arts.5 y
123 C.N.)8, debiendo, por tanto, primero observar el orden establecido por la Carta Magna y
segundo, establecer uno similar para su legislación. En ese orden de ideas es que “Se dan sus
propias instituciones locales y se rigen por ellas...” (art.122 C.N.). Y son los propios
gobernadores los primeros encargados de la observancia de la jerarquía establecida (art.128
C.N.)9.
Con la reforma a la Constitución Nacional de 1994, y la incorporación derivada de ella de los
nuevos incisos 22 y 24 al art.75 10, se introdujeron nuevas clasificaciones a la establecida: 1º)
8
Constitución de la Nación Argentina: Art.5: “Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema
representativo republicano, de acuerdo a los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y
que asegure su administración de justicia, su régimen municipal, y la educación primaria. Bajo estas condiciones
el Gobierno Federal, garante a cada provincia el uso y goce de sus instituciones.” Art.123: “Cada provincia dicta
su propia Constitución, conforme a lo dispuesto por el art.5 asegurando la autonomía municipal y reglando su
alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero.”
9
Constitución de la Nación Argentina: Art.128: “Los gobernadores de provincia son agentes naturales del
Gobierno federal para hacer cumplir la Constitución y las leyes de la Nación.”
10
Constitución de la Nación Argentina: Art.75: “Corresponde al Congreso ... Inc.22: Aprobar o desechar
tratados concluídos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordados con la
Santa Sede. Los tratados y concordatos tiene jerarquía superior a la leyes. La declaración de los Derechos y
Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (De San José de Costa Rica); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención
sobre la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de
todas las formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de
Discriminación contra la Mujer; la Convención sobre la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía
constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse
complementarios de los derechos y garantías por ellos reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por
el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
Cámara. Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso,
requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de
10

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La de los “tratados de jerarquía constitucional” respecto de los referidos a derechos

humanos que se encuentran nominados en el primero de los incisos citados y los que en el
futuro se aprueben11 referido a ese tema; y 2º) Los “tratados de integración” que parecieran
establecer una contradicción cuando se establece que “...tendrán jerarquía superior a la
leyes...”, lo que se disuelve al comprender que para ello necesitan una ley nacional previa que
los apruebe12, por lo que sólo esta dependencia –De conformidad a una correcta hermenéutica
constitucional- los devuelve a la escala fijada en el art.31 C.N.
En definitiva, podemos esbozarlo de la siguiente manera:
CONSTITUCION NACIONAL: Establece los principios fundamentales y fundacionales del
país.
TRATADOS DE JERARQUIA CONSTITUCIONAL: Son los referidos exclusivamente a
Derechos Humanos y están enumerados en el art.75 inc.22 C.N. y los que se aprueben en el
futuro respecto de esa materia y con el mecanismo allí previsto.
LEYES DE LA NACION: Emanadas del Congreso de la Nación; regulan el funcionamiento
del Estado Nacional y las cuestiones delegadas por las provincias al gobierno federal 13. Son de
aplicación en toda la nación siempre que se traten de esos puntos 14, sino sólo en territorios
federales y en las provincias que adhieran.
DECRETOS REGLAMENTARIOS DEL P.E.N.: Los del art.99, inc.2º C.N.15
TRATADOS CON LAS POTENCIAS EXTRANJERAS, LAS ORGANIZACIONES
INTERNACIONALES Y LA SANTA SEDE y TRATADOS DE INTEGRACION:
Deben ser debidamente aprobados por el mecanismo del art.75 inc. 22 ab initio y del art.75
inc.24, respectivamente.
DEMAS DECRETOS DEL P.E.N.: Como actos de expresión administrativos.
CONSTITUCIONES PROVINCIALES: Establecen los principios fundamentales y
orgánicos de las provincias. Deben dictarse en los términos de los arts.5, 122 y 123 de la C.N.

jerarquía constitucional.” ... Inc.24: Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a
organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y
los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes. La
aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cámara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la Nación, con la mayoría
absoluta de los miembros presentes de cada Cámara, declarará la conveniencia de la aprobación del tratado y
sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara,
después de ciento veinte días del acto declarativo. La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la
previa aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.”
11
Para lo que se requiere mayoría “calificada”.
12
Idem anterior.
13
Contenidas en su casi totalidad en el art.75 C.N.
14
Porque “Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno Federal, y el
que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación” (art.121 C.N.).
15
Constitución de la Nación, art.99: “El presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones: ... Inc.2º:
Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando
de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias ...”
11

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TRATADOS INTERPROVINCIALES: Admitidos por la propia Constitución Nacional16 en

el contexto de lo que se conoce como “facultades concurrentes”17, siempre que no lesionen la
jurisdicción federal y se celebren con conocimiento del Congreso Nacional.
LEYES PROVINCIALES: Emanadas de las Legislaturas de cada provincia regulan el
funcionamiento de ellas y las cuestiones no delegadas al gobierno federal. Son de aplicación
en todo el territorio de cada provincia.
DECRETOS PROVINCIALES: En cumplimiento de la función reglamentaria y como actos
de expresión administrativos de los Poderes Ejecutivos de las provincias.
CARTAS ORGANICAS MUNICIPALES: Consideradas las municipalidades entes
autárquicos territoriales de las provincias, diversas constituciones provinciales han
consagrado ya el criterio de la autonomía de los municipios de conformidad al art.123 de la
C.N., que puede ser plena, cuando se los faculta a dictar sus propias cartas orgánicas, o
semiplena, cuando no alcanza esa atribución. Para nuestra provincia, la línea divisoria se ha
establecido en el número de habitantes de la localidad, en más o en menos de diez mil.
LEY ORGANICA MUNICIPAL: Con ella se rigen orgánicamente las localidades que no
tienen autonomía plena.
ORDENANZAS MUNICIPALES: Emanadas de los Concejos Deliberantes de cada ciudad
regulan las cuestiones locales. Son de aplicación restringida al ejido municipal.
DECRETOS MUNICIPALES: En cumplimiento de la función reglamentaria y como actos
de expresión administrativos de los Poderes Ejecutivos Municipales.

5) CONSTITUCIÓN NACIONAL: PRINCIPIOS FUNDAMENTALES.

La Constitución es la ley fundamental de un Estado soberano, establecida o aceptada como

guía para su gobernación. La constitución fija los límites y define las relaciones entre los
poderes legislativo, ejecutivo y judicial del Estado, estableciendo así las bases para su
gobierno (“Parte Orgánica”). También garantiza al pueblo determinados derechos (“Parte
Dogmática”).
Todo gobierno está facultado para establecer la legislación que considere conveniente,
siempre que ella sea razonable y no desconozca las garantías individuales o las restricciones
que la constitución contiene en salvaguardia de las instituciones libres. Estas garantías
constitucionales de los derechos individuales están establecidas en beneficio de los
particulares.
Sin embargo, ningún derecho reconocido por la Constitución reviste carácter absoluto (art.14
ab initio). Un derecho ilimitado sería una concepción antisocial. Las garantías
constitucionales deben entenderse con sujeción a las leyes que reglamentan a sus ejercicios.
16
Constitución de la Nación, art.125: “Las provincias pueden celebrar tratados parciales para fines de
administración de justicia, de intereses económicos y trabajos de utilidad común, con conocimiento del Congreso
Federal; y promover su industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la
colonización de tierras de propiedad provincial, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la
importación de capitales extranjeros y la exploración de ríos, por leyes protectoras de estos fines, y con sus
propios recursos. Las provincias y la ciudad de Bs. As. Pueden conservar organismos de seguridad social para
los empleados públicos y los profesionales; y promover el progreso económico, el desarrollo humano, la
generación de empleo, la educación, la ciencia, el conocimiento y la cultura.”
17
Constitución de la Nación, art.75: “Corresponde al Congreso: ... Inc.18: Proveer lo conducente a la prosperidad
del país, el adelanto y bienestar de todas las pcias., y al progreso de la ilustración, dictando planes de instrucción
general y universitaria, y promoviendo la industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales
navegables, la colonización de tierras de propiedad nacional, la introducción y establecimiento de nuevas
industrias, la importación de capitales extranjeros y la exploración de los ríos interiores, por leyes protectoras de
estos fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo.”

12

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La reglamentación o limitación del ejercicio de los derechos individuales es una necesidad

derivada de la convivencia social. Reglamentar un derecho es limitarlo, hacerlo compatible
con el derecho de los demás dentro de la comunidad y con lo intereses superiores de esta
última.
Es decir, los derechos individuales deben ceder ante los superiores derechos e intereses de la
sociedad jurídicamente organizada, esto es, ante las prerrogativas y conveniencias del estado
que ella creó. Las restricciones de los derechos individuales que resultan de la regulación
legal requerida por notorias exigencias de progreso nacional y justicia social, no deben
considerarse que constituyen cargas exorbitantes o expoliatorias.
Si bien es cierto que el art. 14 de la Constitución Nacional dispone que los derechos
individuales son susceptibles de reglamentación, también es verdad que esa reglamentación
en ningún caso puede conducir a la frustración o a la negación del derecho de que se trate, es
lo que llamamos el “Principio de Razonabilidad” establecido en el art.28.
Es de la esencia de un régimen de libertad -Fin último de la autoridad- de nuestra fisonomía
de sociedad civilizada y libre, occidental y cristiana, de nuestro estilo de vida, de la vigencia
del derecho, del respecto a la ley y el imperio de la justicia, esto es, de un régimen
republicano en el que tenga plena vigencia el ejercicio de las obligaciones, de los derechos y
de las libertades individuales, que las restricciones fundamentales a los derechos de los
habitantes se funden en normas legales y no en actos fundados en la simple apreciación de los
gobernantes, por altos y puros que puedan ser los móviles en que se inspiren.
Para apreciar con justicia los límites razonables en que deben mantenerse las leyes que
reglamentan el ejercicio de los principios, garantías y derechos reconocidos por la
Constitución Nacional, ha de estar basada sobre el criterio orientador de que el ejercicio de los
derechos y garantías individuales tiene que ser condicionado por el respeto y amparo de los
derechos de lo demás, la salvaguarda del orden y la seguridad de la comunidad toda y de las
instituciones que constituyen la estructura fundamental del estado al servicio del bien común,
fuera del cual el goce y garantía de esos derechos se tornan ilusorios o no hallan plena
satisfacción.
Por último, decimos que ningún derecho esencial de los que la Ley Suprema reconoce puede
esgrimirse y actuar aisladamente, pues todos forman un complejo de operatividad concertada,
de manera que el estado de derecho existe cuando ninguno resulta sacrificado para que otro
permanezca (art.33).
La interpretación integral de la Constitución no debe agotarse en la letra de la ley con olvido
de la efectiva y eficaz realización del derecho, y para ello debe atenderse antes que a un
criterio formalista, a la vigencia de los principios que ella ampara y que surgen de la
necesidad de proveer al bien común, considerado este como el conjunto de las condiciones de
la vida social que hacen posible tanto a la comunidad como a cada uno de sus miembros el
logro más pleno y más fácil de su propia perfección. De allí que tiene categoría constitucional
el siguiente principio de hermenéutica jurídica: “in dubio pro justitia socialis”; las leyes, pues,
deben ser interpretadas a favor de quienes al serles aplicadas con este sentido consiguen o
tienden a alcanzar el "bienestar", esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es
posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad.
Así se establecen, entre otros, los siguientes derechos de rango constitucional:
DE TRABAJAR Y EJERCER INDUSTRIA LICITA (Art.14 y 14 bis)
DE COMERCIAR Y ASOCIARSE CON FINES UTILES (Art.14)
DE ENTRAR, PERMANECER, TRANSITAR Y SALIR DEL TERRITORIO (Art.14)
DE USAR Y DISPONER DE SU PROPIEDAD y su INVIOLABILIDAD (Art.14 y 16)
El principio constitucional de garantía de la propiedad, como los demás, no es absoluto. El
admite que se lo reglamente respondiendo a razones de orden social. Sin embargo, el
13

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concepto de propiedad privada es el que ha marcado e impreso el carácter político de nuestra

Constitución, no obstante la función social de que se le ha impuesto con las reformas
posteriores.
DE IGUALDAD ANTE LA LEY (art 16)
El principio constitucional de la igualdad no impide que la ley contemple en forma distinta
situaciones que considera diferentes, siempre que la discriminación no sea arbitraria ni
responda a un propósito de hostilidad a persona o grupos de personas, ni encierre un indebido
favor o privilegio, personal o de grupo.
El principio constitucional de la igualdad sólo requiere que no se establezcan excepciones o
privilegios que excluyan a unos de lo que concede a otros en idénticas circunstancias, pero no
impide que la legislación contemple en forma diferente situaciones que considera distintas
DE LEY PREVIA, JUEZ NATURAL Y DEFENSA EN JUICIO (art.18)
Corresponde al principio constitucional que preceptúa que nadie puede ser penado sin juicio
previo fundado en ley anterior al hecho del proceso (“Nullum crimen, nullum pena sine
lege”).
El proceso debe ser idóneo para el ejercicio de los derechos: Lo suficientemente ágil como
para no agotar por desaliento al actor y lo suficientemente seguro como para no angustiar por
restricción al demandado.
DE LEGALIDAD O RESERVA (art.19)
Las acciones privadas pertenecen al ámbito de la moral individual y están reservadas solo al
juicio de la propia conciencia y al de Dios y escapan, por ende, a la regulación de la ley
positiva y a la autoridad de los magistrados. Las acciones que configuran conductas exteriores
con incidencia sobre derechos ajenos y proyección comunitaria, entran en el campo de las
relaciones sociales objetivas que constituye la esfera propia de la vigencia de la justicia y el
derecho; estas conductas, por ende, están sometidas a la reglamentación de la ley en orden al
bien común y a la autoridad de los magistrados, encargados de adecuar y aplicar aquella a los
casos particulares.

NUEVOS DERECHOS Y GARANTÍAS.

La reforma constitucional de 1994 consagró nuevos derechos y garantías por los que ya la
jurisprudencia y la doctrina venían abogando.
Así, entre los nuevos arts.36 a 43 establece como principios, entre otros, instituciones de
democracia semidirecta, derecho a un medio ambiente sano y equilibrado y la protección del
consumidor.-

SISTEMA FEDERAL: COMPETENCIAS NACIONALES Y PROVINCIALES

Si se atiende a la solución jurídico-positiva, o sea a lo prescripto por la Constitución Nacional,

es evidente que el federalismo argentino se caracteriza por un status de equilibrio entre la
afirmación de la entidad Nación y el reclamo de autonomía de las provincias. Es sabido que la
Constitución fue una solución combinatoria que, sin embargo, puso especial cuidado de
conferir unidad jurídica al Estado sin desmedro de las autonomías provinciales. Pero la
experiencia histórica no resultó fiel a estas previsiones de la norma; de modo creciente el
centro de gravedad del régimen político-institucional argentino se fue instalando en la
tendencia centralista.
La perspectiva, empero, no tiene por qué ser pesimista. Los poderes reservados a las
provincias (art. 121 C.N.) han sido objeto de avance, en muchas oportunidades y en materias
importantes. Especialmente cuando las políticas públicas de signo nacional requirieron
14

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ejercicio de competencias o disponibilidades de recursos más allá de los límites jurídicos y

financieros ordinarios. O cuando, en función de grandes intereses económicos afectados, se
quiso restringir las facultades provinciales para regularlos.
El nivel normativo de mayor jerarquía del Estado está en la Constitución Nacional, en ella
tiene sus fundamentos sus fines y sus límites el sistema federal. En consecuencia, desde un
punto de vista positivo, el derecho federal se integra con las normas constitucionales que
definen los poderes del Estado nacional y de los estados provinciales y sus relaciones. Son las
normas que regulan el equilibrio entre la unidad y la pluralidad en el sentido y la medida de la
centralización y la descentralización organización política de la Nación.
El derecho federal es el que atañe a los poderes del Estado nacional. Entre nosotros, la
expresión cobra sentido cuando se alude a la conexión Estado-provincias; por eso tanto se
refiere a la supremacía del orden global como a la autonomía de los órdenes locales.
La temática de derecho federal comprende, pues: a) los poderes que son exclusivos del orden
nacional, b) los poderes que son exclusivos de las provincias, c) los poderes que son
concurrentes entre la Nación y las provincias. La doctrina tiene establecido, que en las
relaciones que ligan al estado nacional con los estados provinciales, se dan situaciones de
subordinación, participación y coordinación.
Las relaciones de subordinación: Expresadas por las pautas que marcan la supremacía del
orden jurídico nacional se establece que cada provincia “dictará para sí una Constitución”
(arts. 50 y 123 C.N.). Así como de darse “sus propias institucione locales” y regirse por ellas
(art. 122 C.N.) lo es a condición de cumplimentar pautas fundamentales. Ante todo, que ese
régimen provincial sea “representativo republicano de acuerdo a los principios, declaraciones
y garantías de la Constitución Nacional”.
Ninguna provincia podría, por ejemplo, adoptar un régimen de monarquía, ni crear
instituciones contrarias a la libertad, las personas y la propiedad. Pero, además, la
subordinación implica que, en dichas constituciones provinciales, se garantice “la
administración de justicia, el régimen municipal y la educación primaria”. Solamente bajo
estas condiciones -art. 5 in fine- el “gobierno federal garante a cada provincia el goce y
ejercicio de sus instituciones”.
Quiere decir lo anterior que existe un orden supremo, nacional, al que las instituciones locales
deben acatamiento; esto se ratifica expresamente por el art. 31 de la Carta Magna: “Esta
Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los
tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación: y las autoridades de
cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquier disposición en
contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales...”.
Como relaciones de participación, tenemos que el Senado -que integran las provincias a través
de sus representantes- tiene, ciertamente, plena independencia para decidir sin ningún tipo de
mandato expreso. Pero es de toda lógica (o, mejor, de buena lógica) que por su intermedio las
provincias tienen oportunidad para influir en las resoluciones del poder nacional. Se supone
que, sin herir la unidad nacional, el senador debe sostener los valores e intereses que hacen al
derecho de las provincias.
En cuanto a las relaciones de coordinación, lo que específicamente define a un régimen
federal, en el sentido de un reparto de competencias en función del territorio y conjuntamente,
del gobierno local (provincial) se da por los asuntos que deban resolverse. Tal reparto está
expresamente establecido por la Constitución mediante los poderes no delegados por la
Constitución al Gobierno Federal (art. 126 C.N). También hay cláusulas específicas que
autorizan un campo expreso de actuación para los gobiernos provinciales (arts. 124 y 125
C.N.); y con carácter concurrente respecto al gobierno nacional en tanto y en cuanto no exista
colisión de objetivos (arts. 75 inc. 18 y 125 C.N.). Y existen normas con prohibiciones
15

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manifiestas (arts. 126, 127 y las que surgen de los arts.9 a 13 C.N.), en las cuales se veda a las
provincias adoptar determinadas decisiones o invadir la jurisdicción nacional.

Competencias inherentes al gobierno federal

Cualquiera sea la precedencia histórica (“las provincias existen antes que el Estado”) o lógica
(“las competencias provinciales y nacionales surgen de la Constitución”) de los estados
locales y federal, respectivamente, no hay dudas que, en el mejor de los casos, integran un
todo. La administración y conducción de ese todo corresponde a un gobierno central.
Aquellas cuestiones que hacen al Estado federal total tienen precedencia, e inclusive
supremacía, cuando se traducen en normas constitucionales, leyes nacionales y tratados. De
otro modo estaríamos ante una pluralidad de estados soberanos y no ante Estado federal.
Cuando éste se constituyó en 1853 en la Convención Constituyente teniendo en cuenta a los
pactos preexistentes a manera de supuestos, se produjo la instancia política y jurídica de la
delegación de poderes a la Nación: desde ese momento ninguno de tales poderes pudo ser
válidamente ejercido por las provincias, como regla general.
El art. 126 C.N. establece un listado de objetivos, con las consiguientes atribuciones para
realizarlos, y que definen las competencias inherentes al gobierno federal. Son los actos
prohibidos expresamente a las provincias y que, interpretados con sentido positivo, se
reconvierten en actos autorizados al gobierno central: “No pueden celebrar tratados parciales
de carácter político; ni expedir leyes sobre comercio, o navegación interior o exterior; ni
establecer aduanas provinciales; ni acuñar moneda; ni establecer bancos con facultad de
emitir billetes, sin autorización del Congreso Federal; ni dictar los Códigos Civil, Comercial,
Penal y de Minería, después que el Congreso los haya sancionado; ni dictar especialmente
leyes sobre ciudadanía y naturalización, bancarrotas, falsificación de moneda o documentos
del Estado; ni establecer derechos de tonelaje; ni armar buques de guerra o levantar ejércitos,
salvo el caso de invasión exterior o de un peligro tan inminente que no admita dilación dando
luego cuenta al Gobierno federal; ni nombrar o recibir agentes extranjeros”.
Algunos de los actos del art. 126 C.N. están igualmente prohibidos para el gobierno
provincial, como sería el establecimiento de aduanas interiores o restringir la navegación y el
comercio interior más allá de lo razonable con fines de orden y regulación.
En otros casos hay excepciones en favor de los gobiernos provinciales: establecer bancos con
facultad de emitir billetes si media autorización del Congreso; armar fuerzas en caso de
invasión exterior o de peligro inminente, y con obligación luego de dar cuenta al gobierno
federal.
Casi todas las competencias del Estado Nacional están taxativamente fijadas en el art.75 de la
C.N. (atribuciones del Congreso), que deben computarse junto a otras igualmente importantes,
tales las relativas a la formación del Tesoro Nacional y a la recaudación de derechos de
importación (art 4°).
En cuanto a las competencias específicas del art.75 remitimos a su lectura.

Autonomía provincial

La autonomía es la expresión con que, por un lado, se designa a la existencia y

funcionamiento de una organización político-territorial junto a otras, como partes de una
configuración estatal de carácter federal-nacional.
El hecho de que dicha organización tenga restringida y subordinada sus facultades, no implica
que no goce de suficientes poderes de decisión y legislación como para que se pueda

16

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identificar en ella a una entidad de personalidad política suficiente para existir y operar como
tal.
Contar con un sistema institucional propio y con competencias jurídicas para
operacionalizarlo en un marco de tinte público convierte a una provincia en algo más que una
dependencia administrativa.
A las provincias argentinas el art 123 de la C.N. les reconoce un determinado poder
constituyente: “Cada provincia dicta su propia Constitución, conforme a lo dispuesto en el
art.5 ...”
Mas todavía, por el art. 122 C.N. quedó establecido que “se dan sus propias instituciones
locales y se rigen por ellas. Eligen sus gobernadores sus legisladores y demás funcionarios de
provincia sin intervención del gobierno federal.” Son estos, pues, atributos que permiten
hablar de la “provincia autónoma” en función de competencias e instituciones propias. Lo que
no excluye -en tanto integra un Estado soberano- ciertos requisitos constitucionales para que
el poder central las reconozca y respete como tales (art.5 C.N)
El gobierno electo por el pueblo, la división de los poderes, la periodicidad de las funciones y
la publicidad de los actos de gobierno, la oportunidad electoral e institucional para que las
minorías participen y controlen a las autoridades, la posibilidad de la actuación legal de los
partidos políticos, y la vigencia de los derechos y garantías para los ciudadanos y los grupos
sociales son, en lo fundamental, los elementos que diseñan al sistema representativo
republicano junto -por supuesto- con la legalidad de la administración.
Es necesario, asimismo, advertir que, junto a la administración de justicia que ejercen las
provincias por intermedio de su propio Poder Judicial, como la de darse su propia legislación
en el marco de las facultades no delegadas (Por ejemplo, el ordenamiento procesal), existe
una competencia o jurisdicción federal, las situaciones en que los sujetos o los bienes
comprometidos estén jurídicamente calificados como de la órbita federal. De ahí que el inciso
12° del art. 75 C.N. (atribución respecto de la competencia federal para el dictado de los
códigos de fondo: Civil, Comercial, Penal, Minería, Trabajo y Seguridad Social) no puede
alterar las jurisdicciones locales correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o
provinciales, “según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones”.
En cuanto al régimen municipal, es evidente que los problemas públicos planteados por la
residencia del grupo social en un lugar determinado, y por la convivencia y actividades
comunes propios de la vecindad, fue receptado por la Constitución Nacional entre las
instituciones de la República. El municipio organizado dentro de la legalidad y con base
democrática es parte del sistema representativo republicano, propio de las sociedades
civilizadas y que, además, en la tradición argentina figura con la vieja y admirable imagen y
trayectoria de los cabildos.
Recordamos ahora, que la reforma constitucional del año 1994, ha avanzado en este requisito
impuesto por el art. 5°, y a través del art. 123, la C.N. requiere la autonomía municipal,
reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico
y financiero. En este proceso, se ha consagrado una suerte de concepto de la autonomía
municipal uniforme en todo el territorio del país, como pauta interpretativa, pero queda en
manos de las provincias, atendiendo a su específica realidad, encuadrar las comunidades
locales dentro de un diverso grado de status autonómico.

6) LA LEY: SU APLICACIÓN EN EL TIEMPO.

Establece el artículo 2 del Código Civil y Comercial de la Nación: “Vigencia. Las leyes rigen
después del octavo día de su publicación oficial, o desde el día que ellas determinen.”

17

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Se distinguen nítidas dos hipótesis: 1) Que la ley designe ella misma la fecha de su entrada en
vigor, en cuyo caso empieza a regir de desde la cero hora del día fijado; y 2) que no la
designe, para cuyo caso hay que tener en cuenta la de la fecha de publicación, porque al día
siguiente empieza a regir.
Hay que tener en cuenta que, en este artículo, la palabra “ley” ha sido usada en su sentido
material, por consiguiente, se aplica también a los decretos de los poderes ejecutivos y a las
ordenanzas. También hay que saber que la “publicación” es la que se hace en el diario de
publicaciones legales, es decir, en el “Boletín Oficial” de la Nación o de cada una de las
provincias, y en algunos Municipios en el “Boletín Municipal”.
La publicación de la ley tiene fundamental importancia, porque es a partir de ella que se
cuentan los plazos para que entre en vigencia. La teoría que funda la obligatoriedad de la ley
en la circunstancia de que desde ese momento los ciudadanos deben conocerla es inútil
ficción. Son muy pocos los que conocen las leyes por el hecho de su publicación en el Boletín
Oficial. Sin embargo, era necesario fijar un momento a partir del cual las leyes debían
reputarse obligatorias. La prueba de que el conocimiento de la ley no es condición de su
vigencia la da el art.8 del Código Civil y Comercial 18 que consagra el principio que reza “el
error de derecho no excusa”.

Principio de “Irretroactividad”:
Al respecto, dispone el art.7 del Código Civil: “Eficacia temporal. A partir de su entrada en
vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas
existentes.
Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en
contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por
garantías constitucionales.
Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con
excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.”
El principio de que las leyes disponen para lo futuro, a partir de la fecha de su publicación,
parece obvio, pues no se ve como podrían ser obligatorias antes de hallarse en vigencia.
No obstante, las leyes pueden en algunos casos retroobrar, modificando hechos y actos, o
efectos de ellos, producidos con anterioridad a su sanción. Las leyes de este tipo afectan la
seguridad individual, de ahí que los códigos civiles hayan inscripto entre sus preceptos el
principio que estudiamos, y marcando la “retroactividad” como excepción, en cuyo caso hay
un ámbito en que ni ésta funciona: El de las leyes penales. En este tema, la irretroactividad ha
sido expresamente consagrada por la Constitución19.
La jurisprudencia ha señalado en esta cuestión que la irretroactividad de las leyes, establecida
en el art.7 del Código Civil, no constituye una garantía constitucional, salvo que lo sea en
materia penal, en razón del principio de la “ley penal más benigna” establecido en el propio
Código Penal.20

LA LEY: SU APLICACIÓN EN EL ESPACIO.

18
ARTICULO 8.- Principio de inexcusabilidad. La ignorancia de las leyes no sirve de excusa para su
cumplimiento, si la excepción no está autorizada por el ordenamiento jurídico.
19
Constitución de la Nación, art.18: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado
en ley anterior al hecho del proceso...”
20
Código Penal, art.2: “Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al
pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna. Si durante la condena se
dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente
artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho.”
18

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Artículo 1 del Código Civil y Comercial: “Ambito subjetivo. Las leyes son obligatorias para
todos los que habitan el territorio de la República, sean ciudadanos o extranjeros, residentes,
domiciliados o transeúntes, sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales.”
Artículo 1 del Código Penal: “Este Código se aplicará: 1. Por delitos cometidos o cuyos
efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina, o en los lugares sometidos a
su jurisdicción; 2.Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de
autoridades argentinas en desempeño de su cargo.”
Los primeros artículos, tanto del Código Civil como del Código Penal, fijan al ámbito
territorial de validez de toda la legislación argentina. Como principio general sentamos que
las leyes argentinas se aplican en todo el territorio de la Nación Argentina, cualquiera sea la
calidad de habitación de las personas que en él se encuentre.

7) LEY DE FONDO Y LEY DE FORMA: CONCEPTOS Y DIFERENCIAS.

En ejercicio de su función legislativa el Estado dicta reglas de conducta a que deben sujetarse
los individuos en los diversos aspectos de su actuación. El derecho objetivo se nos presenta,
entonces, como un conjunto de disposiciones que organizan la familia, reglamentan la
propiedad, establece el régimen de los contratos, de las sucesiones, etc., todo lo cual
constituye el llamado derecho sustancial o de fondo contenido en los código civil, comercial,
penal, etc.
El derecho procesal es llamado también “Derecho instrumental o adjetivo o de forma”, por
oposición al “Derecho material o sustantivo o de fondo”. A cada una de las ramas del derecho
corresponde un tipo especial de procedimiento; hablando así de derecho procesal civil,
procesal comercial, procesal penal, procesal laboral, procesal administrativo, etc. Es el
conjunto de normas que determinan la manera en que se va a hacer efectivo el derecho de
fondo. Es la forma en que el derecho se aplica a un caso concreto.
La relación apuntada en el título es muy íntima, a punto tal que el derecho procesal no
existiría si no hubiera derecho sustancial, que es el que le da sustento y razón de ser. A su vez,
éste no podría aplicarse si no existiera aquél.
No siempre resulta fácil identificar la norma procesal frente a la norma sustantiva, cuestión
ésta que no sólo tiene importancia desde el punto de vista de nuestro estudio, sino también
bajo el aspecto constitucional, en razón de la facultad reconocida tradicionalmente a las
provincias para legislar en material procesal.
Desde luego, la ubicación de la norma no constituye un criterio científico, porque la
naturaleza de la misma no depende del lugar que se le asigne, sino de la función que
desempeñe, y así la norma continuará siendo procesal aunque se la incluya en un código (o
legislación) de fondo.
Sin querer indagar en las innumerables disquisiciones doctrinarias al respecto, es orientador y
suficiente el criterio utilizado por Carnelutti, para quien las normas jurídicas pueden agruparse
en dos categorías: Unas resuelven directamente el conflicto de intereses entre las personas, en
tanto que otras disciplinan los requisitos de un acto encaminado a solucionarlo. Las primeras
actúan sobre la litis, reconociendo un derecho e imponiendo una obligación; las segundas
regulan los medios para dictar la solución e imponerla, atribuyendo para el efecto un poder
jurídico a un determinado sujeto. Así, cuando en un momento de crisis económica el
legislador dispone que los arrendamientos se reduzcan a una determinada proporción,
establece una norma material; pero si declara que la reducción la hará el juez teniendo en
cuenta circunstancias de lugar, tiempo y calidad, dicta una norma instrumental.

19

Apuntes de Cátedra
Cátedra de Etica Médica y Medicina Legal – IAPH - UNVM

No obstante las indagaciones más profundas que pueden hacerse y los reparos que la doctrina
de Carnelutti pueda sugerir, es exacto que algunas normas resuelven el conflicto, mientras
otras establecen el modo de resolverlos.

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