ÍNDICE

1. Introducción

2. ¿Qué son las contrataciones directas?

3. Condiciones para el empleo del método de contratación directa

3.1 Contratación entre Entidades

3.1.1 Elementos que configuran la causal de exoneración por

contratación entre Entidades

3.2 Situación de Emergencia

3.3 Situación de desabastecimiento

3.3.1 Situaciones en las cuales no procede contratación directa por

desabastecimiento

3.3.2 Diferencias entre Situación de Emergencia y Estado de

Emergencia

3.4 Contrataciones con carácter secreto, secreto militar o por razones de

orden interno

3.4.1 Bienes, servicios y obras contratados de forma directa por

motivo de contratación con carácter de secreto, secreto militar o
de orden interno

3.4.2 Bienes, servicios y obras inafectos a la contratación directa

por motivo de contratación con carácter de secreto, secreto militar
o de orden interno

3.4.3 Procedimiento para las contrataciones exoneradas con

carácter de secreto militar y orden interno

3.5 Proveedor único

3.6 Servicios personalísimos

3.7 Servicios de publicidad para el Estado

3.8 Servicios de consultoría distintos a las consultorías de obra que son

continuación y/o actualización de un trabajo previo ejecutado

3.9 Contratación de bienes o servicios con fines de investigación,

experimentación o desarrollo de carácter científico o tecnológico

3.10 Contrataciones derivadas de un contrato resuelto o declarado nulo

cuya continuidad de ejecución resulta urgente

4. Aprobación de contrataciones directas

4.1 Informes técnico y legal

1
 4.2 Instrumento de aprobación

5. Aprobación de exoneración en vía de regularización

6. Formalidades de las contrataciones directas

6.1 Actos preparatorios en las contrataciones directas

7. Procedimiento para las contrataciones directas

8. Problemas frecuentes en las Contrataciones Directas

9. Riesgos presentes en las contrataciones directas

10. Casuística (opiniones 2015-2014)

2
1. Introducción

Sobre la Contratación Directa (antes denominada contratación exonerada) recogida en

el artículo 27° de la Ley N° 30225 se advierten nuevos supuestos para el empleo de
este tipo excepcional de contratación, entre los que destacan los siguientes: i) Cuando
exista necesidad urgente de la Entidad de continuar con la ejecución de las
prestaciones no ejecutadas, derivadas de un contrato resuelto o de un contrato
declarado nulo, ii) Los servicios de consultoría que son continuación o actualización de
un trabajo previo ejecutado por un consultor individual, iii) La contratación de bienes,
servicios y/o consultorías con fines de investigación, experimentación, estudio o
desarrollo científico o tecnológico, iv) La contratación del arrendamiento y la
adquisición de bienes inmuebles existentes, v) Los servicios educativos de
capacitación que cuenten con un procedimiento de admisión.

Cabe resaltar que en los dos últimos casos, por ejemplo, se están recogiendo
situaciones recurrentes en la administración pública que resultan engorrosas de
atender pese a ser muy necesarias. En el penúltimo caso se trata de alquileres de
inmuebles que generalmente están relacionados con la normal marcha de la Entidad y
en el último caso se pretende darle mayor dinamismo a las capacitaciones del
personal para el fortalecimiento de las capacidades de las instituciones.

Respecto de este tema, cabe señalar que la Comisión encargada de la elaboración del
Proyecto de Ley que dio origen a la Ley N° 30225 introdujo una modificación a efectos
de mantener la disposición de la ley vigente por la cual se establecen los responsables
por niveles de gobierno para la aprobación de las contrataciones directas. Ello a
efectos de que estas contrataciones, en su calidad de excepciones, siempre
respondan a una necesidad institucional que apruebe el máximo órgano de la Entidad.
Así las contrataciones directas se aprobarían mediante Resolución del Titular de la
Entidad, Acuerdo del Directorio, del Consejo Regional o del Concejo Municipal, según
corresponda1.

2. ¿Qué son las contrataciones directas?

Con la finalidad de lograr el mayor grado de eficacia en las contrataciones públicas -

esto es, que las Entidades obtengan los bienes, servicios u obras necesarios para el
cumplimiento de sus funciones, al menor precio y con la mejor calidad, de forma
oportuna- y la observancia de principios básicos que aseguren la transparencia en las
transacciones, la imparcialidad de la Entidad, la libre concurrencia de proveedores, así
como el trato justo e igualitario2, el artículo 76 de la Constitución Política dispone que
la contratación de bienes, servicios u obras con cargo a fondos públicos se efectúe,
obligatoriamente, por licitación o concurso, de acuerdo con los procedimientos y
requisitos señalados en la ley.

En este sentido, la Ley de Contrataciones del Estado constituye la norma de desarrollo

del citado precepto constitucional, dado que establece las reglas que deben observar
las Entidades en las contrataciones que realicen con fondos públicos.

Ahora bien, en el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado se

ha previsto la posibilidad de que, en determinados supuestos expresamente
establecidos en el artículo 27 de la Nueva Ley, las Entidades puedan contratar
directamente sin realizar procedimiento de selección para determinar al proveedor con

1
Exposición de motivos del proyecto de Ley N° 3626/2013-PE que antecede a la nueva Ley N° 30225
2
Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 17 de mayo de 2004. Expediente N° 020-2003-AI/TC.

3
el que contratarán los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de
sus funciones.

Un procedimiento de contratación directa viene a ser lo que en el Decreto Legislativo

N° 1017 se consideraba procesos exonerados, estos “(…) constituían procedimientos
en los cuales “el Estado elige directamente al contratista sin concurrencia, puja u
oposición de oferentes”. Asimismo, constituye una excepción al procedimiento
licitatorio fundado en cuestiones de imposibilidad legal, de naturaleza, o de hecho, o
por motivos de conveniencia administrativa, o en otros supuestos, por atendible razón
de Estado y seguridad pública. Al respecto, cabe agregar que una contratación directa
responde a una necesidad concreta, manifiesta e impostergable, la misma que debe
ser satisfecha de manera oportuna, evitando la demora normal que se genera de la
realización de procedimientos regulares, la misma que podría producir mayores daños
al interés público que los que ocasione la omisión de un requisito exigido por razones
de formalidad y moralidad administrativa.

El procedimiento de contratación directa consiste en la elección que realiza la Entidad

en relación a una determinada persona (natural o jurídica) con el objeto de contratar
directamente, sin acudir a mecanismos previos de selección y de concurrencia
competitiva de oferentes, circunstancia que no implica que la Entidad renuncie a
verificar si el proponente reúne las condiciones de capacidad técnica y económica
para el correcto cumplimiento de las obligaciones contractuales.

De esta forma normativa de contrataciones del Estado ha previsto, como excepción

para la elección del contratista por parte de la Administración Pública, algunas
causales que permiten que se contrate directamente al adjudicatario de un
procedimiento de selección.

3. Condiciones para el empleo del método de contratación directa

Sobre el particular, el artículo 27 de la Ley N° 30225 establece que excepcionalmente,

las Entidades pueden contratar directamente con un determinado proveedor en los
siguientes supuestos:

“a) Cuando se contrate con otra Entidad, siempre que en razón de costos de
oportunidad resulte más eficiente y técnicamente viable para satisfacer la necesidad, y
no se contravenga lo señalado en el artículo 60 de la Constitución Política del Perú.
b) Ante una situación de emergencia derivada de acontecimientos catastróficos,
situaciones que afecten la defensa o seguridad nacional, situaciones que supongan el
grave peligro de que ocurra alguno de los supuestos anteriores, o de una emergencia
sanitaria declarada por el ente rector del sistema nacional de salud.
c) Ante una situación de desabastecimiento debidamente comprobada, que afecte o
impida a la Entidad cumplir con sus actividades u operaciones.
d) Cuando las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional del Perú y los organismos
conformantes del Sistema Nacional de Inteligencia requieran efectuar contrataciones
con carácter secreto, secreto militar o por razones de orden interno, que deban
mantenerse en reserva conforme a ley, previa opinión favorable de la Contraloría
General de la República.
e) Cuando los bienes y servicios solo puedan obtenerse de un determinado proveedor
o un determinado proveedor posea derechos exclusivos respecto de ellos.
f) Para los servicios personalísimos prestados por personas naturales, que cuenten con
la debida sustentación.
g) Para los servicios de publicidad que prestan al Estado los medios de comunicación
televisiva, radial, escrita o cualquier otro medio de comunicación.
h) Para los servicios de consultoría, distintos a las consultorías de obra, que son la
continuación y/o actualización de un trabajo previo ejecutado por un consultor individual

4
 a conformidad de la Entidad, siempre que este haya sido seleccionado conforme al
procedimiento de selección individual de consultores.
i) Para los bienes y servicios con fines de investigación, experimentación o desarrollo
de carácter científico o tecnológico, cuyo resultado pertenezca exclusivamente a la
Entidad para su utilización en el ejercicio de sus funciones.
j) Para el arrendamiento de bienes inmuebles y la adquisición de bienes inmuebles
existentes.
k) Para los servicios especializados de asesoría legal para la defensa de funcionarios,
servidores o miembros de las fuerzas armadas y policiales, a los que se refieren el
Decreto Supremo 018-2002-PCM, el Decreto Supremo 022-2008-DE-SG y otras
normas sobre defensa de funcionarios, o normas que los sustituyan.
l) Cuando exista la necesidad urgente de la Entidad de continuar con la ejecución de
las prestaciones no ejecutadas derivadas de un contrato resuelto o de un contrato
declarado nulo por las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 44, siempre
que se haya invitado a los demás postores que participaron en el procedimiento de
selección y no se hubiese obtenido aceptación a dicha invitación.
m) Para contratar servicios educativos de capacitación que cuenten con un
procedimiento de admisión o selección para determinar el ingreso o aceptación de las
personas interesadas, por parte de las entidades educativas que los brindan”.

Asimismo, cabe la salvedad que también se pueden efectuar compras corporativas

mediante contrataciones directas. De conformidad con las condiciones antes
señaladas las entidades pueden contratar de manera directa sin mediar ningún
procedimiento de selección las situaciones que a continuación se indican:

3.2 Contratación entre Entidades

Entre los supuestos previstos en el artículo 27 de la Nueva Ley, se encuentra la causal

de contratación directa entre Entidades. Así, el literal a) del mencionado artículo
establece que las entidades pueden contratar directamente con un proveedor “cuando
se contrate con otra Entidad, siempre que en razón de costos de oportunidad resulte
más eficiente y técnicamente viable para satisfacer la necesidad y no se contravenga
lo señalado en el artículo 60º de la Constitución Política del Perú.”

En concordancia con ello, el artículo 88 del Proyecto de Reglamento precisa que “la
Entidad que actúe como proveedor no debe ser empresa del Estado o realizar
actividad empresarial de manera habitual. Se considera por habitual la suscripción de
más de dos (2) contratos en el objeto de la contratación en los últimos doce (12)
meses”.

3.1.1 Elementos que configuran la causal de exoneración por contratación entre

Entidades

De las normas citadas, puede distinguirse tres elementos que necesariamente deben
concurrir para que se configure la causal de contratación directa por contratación entre
Entidades: (i) que la Entidad proveedora no sea una empresa del Estado, ni una
Entidad que realice actividad empresarial de manera habitual; (ii) que la contratación
resulte técnicamente viable para satisfacer la necesidad de la Entidad; y (iii) que en
razón de costos de oportunidad la contratación resulte más eficiente3.

Respecto al primer elemento, debe indicarse que este presupone que la contratación
se realice entre Entidades -donde una de ellas desempeñará la función de contratista-
entendiéndose por “Entidades” a aquellas mencionadas en el numeral 3.1 del artículo

3
Como se ha indicado en opiniones previas; a manera de ejemplo, puede revisarse la Opinión
N° 027-2009/DTN.
5
3 de la Nueva Ley. Asimismo, según lo dispuesto por el artículo 88 del Proyecto de
Reglamento, la Entidad que actúa como proveedor no puede ser una empresa del
Estado, tal restricción se fundamenta en que las empresas del Estado operan en el
mercado como un agente económico, brindando determinado bien, servicio u obra, a
cambio de una retribución; es decir, su actividad habitual es justamente la empresarial.
Considerando ello, la participación de tales empresas debe darse en iguales
condiciones que cualquier otra empresa del sector privado, sin tener privilegio alguno
por su condición de empresa estatal, participando junto a otros proveedores privados
en un proceso de selección, lo contrario implicaría contravenir el Principio de
Subsidiaridad del Estado contemplado en el artículo 60 de la Constitución Política4, y
los Principios que inspiran la contratación pública.

Asimismo, aquella Entidad que, pese a no ser una empresa del Estado, realiza
actividad empresarial de manera habitual5, tampoco podría ser contratada a través de
la causal de exoneración por contratación entre Entidades, por las razones indicadas
en el párrafo precedente.

El segundo elemento que debe concurrir para que se configure la mencionada causal,
está referido a que el bien, servicio u obra que prestará la Entidad que actúa como
proveedor sea técnicamente viable para satisfacer la necesidad de la Entidad; esto es,
que cumpla con las características exigidas y resulte técnicamente idóneo para
satisfacer el requerimiento que origina la contratación. En caso esta condición no se
cumpla, la Entidad debe recurrir a un proceso de selección para contratar a un
proveedor que esté en capacidad de satisfacer de forma integral su requerimiento.

Finalmente, el tercer elemento implica que la Entidad evalúe y determine que resulta
más eficiente contratar la prestación del bien, servicio u obra directamente con otra
Entidad, que contratando a cualquier otro proveedor, previo procedimiento de
selección. Tales condiciones deben ser evaluadas de manera objetiva y deben incidir
en aspectos como el precio, calidad, plazos, entre otros, según la naturaleza y
características del objeto de la contratación”6.

3.2 Situación de Emergencia

La normativa de contrataciones del Estado establece supuestos en los que carece de

objeto realizar un proceso de selección, toda vez que por razones coyunturales,
económicas o de mercado, la Entidad requiere contratar directamente con un solo
proveedor para satisfacer su necesidad. Dichos supuestos se encuentran establecidos
en el artículo 27 de la Nueva Ley.

Es importante resaltar que la aprobación de una contratación directa faculta a la

Entidad a omitir la realización del procedimiento de selección que correspondería, pero
no a inaplicar las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado que
regulan las fases de actos preparatorios y ejecución contractual, debiendo observarse
los requisitos, condiciones y demás formalidades propios de estas fases.

4
“Artículo 60.- El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la
coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa.
Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa
o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional.
La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal”.
5
La habitualidad en el desarrollo de actividades empresariales se establece en función al número de
contratos de similar naturaleza celebrados por la Entidad a la que se pretende contratar.
6
Opinión N° 097-2012/DTN

6
Entre las causales de contratación directa establecidas en el artículo 27°7 de la Nueva
Ley, se señala excepcionalmente que las Entidades pueden contratar directamente
con un determinado proveedor: “Ante una situación de emergencia derivada de
acontecimientos catastróficos, situaciones que afecten la defensa o seguridad
nacional, situaciones que supongan el grave peligro de que ocurra alguno de los
supuestos anteriores, o de una emergencia sanitaria declarada por el ente rector del
sistema nacional de salud”.

Al respecto, debe indicarse que Cabanellas señala que un “acontecimiento” es aquel

“Suceso o hecho de alguna importancia o de gran trascendencia”. Asimismo, indica
que “catastrófico” significa “Propio de una catástrofe; lo que participa de su carácter;
cuanto la prepara o le sigue como consecuencia natural”. Finalmente, precisa que
“catástrofe” es aquel “Suceso infausto y extraordinario; como terremoto, naufragio,
descarrilamiento, incendio grande, explosión de polvorines, derrumbamiento de
edificios y minas, entre otras desgracias donde se cuentan numerosas víctimas y
grandes daños. Sin perjuicios materiales, o muy superados por los de índole abstracta,
derrota cruenta o pérdida de guerra, revés político o social. En lo personal, súbita y
considerable adversidad; tales la ruina, el despido sin nuevas perspectivas laborales,
grave y costosa enfermedad o muerte de quien era el sostén económico de uno o de
su familia.”8

El referido autor también señala que la “defensa nacional” es aquella “Salvaguardia

armada de la integridad del territorio y honor patrios, que al Ejército profesional
compete disponer en todo tiempo y al pueblo servir sin regateos en la hora del peligro
y la lucha.”9Adicionalmente, el Instituto de Investigaciones Jurídicas señala que “I. Aun
cuando “seguridad nacional” no es un término que tenga un significado preciso,
generalmente se refiere a todos aquellos programas, medidas e instrumentos que
cierto Estado adopta para defender a sus órganos supremos de un eventual
derrocamiento violento por un movimiento subversivo interno o una agresión
externa.”10

De acuerdo con lo anterior, puede indicarse que, en el marco de las contrataciones del
Estado, los acontecimientos catastróficos son aquellos de carácter extraordinario
ocasionados por la naturaleza o por la acción u omisión del obrar humano, que
generan daños y afectan a una determinada comunidad. Asimismo, las situaciones
que afectan la defensa y seguridad nacional están dirigidas a enfrentar agresiones de
orden interno o externo que menoscaben la consecución de los fines del Estado.
Finalmente, las situaciones que supongan grave peligro son aquellas en las exista la
posibilidad comprobada de que ocurra cualquiera de los acontecimientos o situaciones
antes mencionadas, de forma inminente.

Por último, se entiende por emergencias sanitarias aquellas declaradas por el ente
rector del sistema nacional de salud mediante Decreto Supremo, en el cual se indica
las Entidades que deben actuar para atender la emergencia sanitaria, la vigencia de la
declaratoria de dicha emergencia, así como la relación de bienes y servicios que se
requiera contratar para enfrentarla.

7
Modificado por la Ley N° 29873.
8
CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, 29ª Edición, Buenos
Aires: Heliasta, 2006, v.1, pág. 120 y v.2, pág. 115.
9
CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, 29ª Edición, Buenos
Aires: Heliasta, 2006, v.3, pág. 48.
10
Universidad Nacional Autónoma de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Enciclopedia
Jurídica Latinoamericana, 1ª Edición, Santa Fe: Rubinzal-Culzoni Editores, 2007, v.9, pág. 533.

7
En ese sentido se colige que la situación de emergencia se configura por alguna de los
siguientes supuestos:

a) Acontecimientos catastróficos, que son aquellos de carácter extraordinario

ocasionados por la naturaleza o por la acción u omisión del obrar humano
que generan daños afectando a una determinada comunidad.
b) Situaciones que afectan la defensa o seguridad nacional dirigidas a
enfrentar agresiones de orden interno o externo que menoscaben la
consecución de los fines del Estado.
c) Situaciones que supongan grave peligro, que son aquellas en las que exista
la posibilidad debidamente comprobada de que cualquiera de los
acontecimientos o situaciones anteriores ocurra de manera inminente.
d) Emergencias sanitarias, que son aquellas declaradas por el ente rector del
sistema nacional de salud conforme a la ley de la materia.

En dichas situaciones, la Entidad debe contratar de manera inmediata los bienes,

servicios u obras estrictamente necesarios, tanto para prevenir los efectos del evento
próximo a producirse, como para atender los requerimientos generados como
consecuencia directa del evento producido, sin sujetarse a los requisitos formales de
la Ley de Contrataciones. Como máximo, dentro del mes siguiente de efectuada la
contratación, la Entidad debe regularizar aquella documentación referida a los actos
preparatorios, el informe o los informes que contienen el sustento técnico legal de la
contratación directa, la resolución o acuerdo que la aprueba, así como el contrato y
sus requisitos, que a la fecha de la contratación no haya sido elaborada, aprobada o
suscrita, según corresponda; debiendo en el mismo plazo registrar y publicar en el
SEACE los informes y la resolución o acuerdos antes mencionados. La inscripción en
el RNP y las constancias de no estar inhabilitado para contratar con el Estado y de
capacidad libre de contratación no requieren ser regularizados.

Realizada la contratación directa, la Entidad debe contratar lo demás que requiera

para la realización de las actividades de prevención y atención derivadas de la
situación de emergencia y que no calificaron como estrictamente necesarias de
acuerdo al párrafo precedente. Cuando no corresponda realizar un procedimiento de
selección posterior, debe justificarse en el informe o informes que contienen el
sustento técnico legal de la contratación directa.

3.3 Situación de desabastecimiento

Entre las causales de exoneración previstas en el artículo 27 de la Ley, se encuentra

la de situación de desabastecimiento. Al respecto, el artículo 27 de la Nueva Ley
establece que excepcionalmente, las Entidades pueden contratar directamente con un
determinado proveedor: “Ante una situación de desabastecimiento debidamente
comprobada, que afecte o impida a la Entidad cumplir con sus actividades u
operaciones”.

En otras palabras la situación de desabastecimiento se configura ante la ausencia

inminente de determinado bien o servicio, debido a la ocurrencia de una situación
extraordinaria e imprevisible, que compromete la continuidad de las funciones,
servicios, actividades u operaciones que la Entidad tiene a su cargo. Dicha situación
faculta a la Entidad a contratar bienes y servicios solo por el tiempo y/o cantidad
necesario para resolver la situación y llevar a cabo el procedimiento de selección que
corresponda.

Del comentario señalado pueden distinguirse dos elementos que necesariamente

deben concurrir para que se configure esta causal de exoneración: (i) Una situación

8
extraordinario e imprevisible que determina la ausencia inminente de un bien o
servicio; y (ii) que dicha ausencia comprometa en forma directa e inminente que la
Entidad pueda cumplir con sus actividades u operaciones.

Respecto al primer elemento, debe indicarse que por “extraordinario” se entiende a

algún hecho o situación fuera del orden o regla natural o común11. Asimismo, por
“imprevisible” se entiende al hecho o situación que no puede ser previsto12. En esa
medida, este elemento se configuraría ante hechos o situaciones fuera del orden
natural o común de un contexto, que no pudieron ser previstos.

El segundo elemento, se refiere al desabastecimiento, es decir la ausencia de un bien

o servicio que comprometa en forma directa e inminente la continuidad de las
funciones, servicios, actividades u operaciones que la Entidad tiene a su cargo. Debe
entenderse por funciones, servicios, actividades u operaciones a todas aquellas que
se encuentran relacionadas con el ejercicio de las facultades que, por ley expresa, han
sido atribuidas a las Entidades comprendidas en el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley
N° 30225.

3.3.1 Situaciones en las cuales no procede contratación directa por

desabastecimiento

A través de la contratación directa por situación de desabastecimiento, se atienden los

requerimientos directamente vinculados con la necesidad actual e imprescindible
generada por la situación o hecho que determina la configuración de esta causal. Para
tal efecto, debe contratarse lo estrictamente necesario para atender el requerimiento
que origina dicha necesidad.

De esta manera, corresponde a la Entidad, en cada caso en concreto, evaluar y

determinar, en razón de su competencia, la magnitud de su requerimiento, teniendo en
consideración que éste debe corresponder a lo estrictamente necesario para atender
su necesidad. Sin embargo, es preciso señalar que no puede invocarse la existencia
de una situación de desabastecimiento en las siguientes contrataciones:

a) Contrataciones bajo la cobertura de un tratado o compromiso

internacional que incluya disposiciones sobre contrataciones
públicas, cuando el desabastecimiento se hubiese originado por
negligencia, dolo o culpa inexcusable del funcionario o servidor de la
Entidad.
b) Por períodos consecutivos que excedan el lapso del tiempo
requerido para paliar la situación, salvo que ocurra una situación
diferente a la que motivó la contratación directa. Este supuesto
ocurre cuando la Entidad autoriza la exoneración por un periodo que
no resulta congruente o no guarda relación con el hecho que
justifica la exoneración.
c) Para satisfacer necesidades anteriores a la fecha de aprobación de
la contratación directa. Este supuesto se da cuando no se ha
satisfecho oportunamente una necesidad y pretende contratarse

11
De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, vigésima segunda edición, la primera
acepción de “extraordinario, ria” es “Fuera del orden o regla natural o común.”
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=extraordinario.
12
De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, vigésima segunda edición, la acepción
de “imprevisible” es “Que no se puede prever.”
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=imprevisible.
9
 prestaciones que debieron ser utilizadas en fechas anteriores a la de
la autorización de la exoneración.
d) Por prestaciones cuyo alcance exceda lo necesario para atender el
desabastecimiento.
e) En vía de regularización. Es decir, cuando la prestación ya ha sido
contratada y/o recibida por la Entidad, y se pretende con ello
únicamente cumplirse con las formalidades que debieron seguirse
en su oportunidad, a través de la autorización de la contratación
directa.

La aprobación de la contratación directa en virtud de la causal de situación de

desabastecimiento no constituye dispensa, exención o liberación de las
responsabilidades de los funcionarios o servidores de la Entidad, en caso su conducta
hubiese originado la presencia o configuración de dicha causal. Constituye agravante
de responsabilidad si la situación fue generada por dolo o culpa inexcusable del
funcionario o servidor de la Entidad. En estos casos, la autoridad competente para
autorizar la contratación directa debe ordenar, en el acto aprobatorio de la misma, el
inicio de las acciones que correspondan.

De conformidad con lo expuesto, si bien la contratación directa por situación de

desabastecimiento obliga a que una Entidad contrate el servicio requerido para
garantizar la continuidad de sus funciones, servicios, actividades u operaciones, por el
plazo estrictamente necesario para atender su necesidad, cuando sea imposible
determinar con exactitud la duración de dicho plazo, debido a que la Entidad no
conoce ni puede conocer la duración de la situación o hecho que determina la
configuración de la causal, ésta podrá establecer en los términos de referencia del
servicio un plazo estimado para la prestación, observando para ello los Principios de
las contrataciones del Estado. Asimismo, en los términos de referencia deberá señalar
expresamente que dicho plazo se encontrará condicionado al cese de la situación o
hecho que determina la configuración de la causal, con la finalidad que, durante la
ejecución contractual, el contratista le preste el servicio por el tiempo estrictamente
necesario.

Adicionalmente, si producto de la indagación de mercado se advierte que el mercado

establece un plazo mínimo de prestación del servicio para contratar con la Entidad,
entonces ésta, en una decisión de gestión de su exclusiva responsabilidad, podrá
adecuar el plazo previsto en los términos de referencia al plazo que arroja el mercado
a fin de satisfacer sus necesidades; para ello, tendrá en consideración que dicho
plazo, el que arroja el mercado, no sea irrazonablemente superior al establecido
originalmente en los términos de referencia.

De otra parte, si el hecho o situación que originó la configuración de la causal

continúa, y lo contratado directamente por la Entidad se agota, entonces esta podrá
aprobar la ejecución de prestaciones adicionales, para satisfacer la necesidad
subsistente.

Del mismo modo, en caso se contrate menos de lo necesario para atender la

necesidad originada por el hecho o situación que determina la configuración de la
exoneración por situación de desabastecimiento, la Entidad puede aprobar la
ejecución de prestaciones adicionales”13.

3.3.2 Diferencias entre Situación de Emergencia y Estado de Emergencia

13
Opinión N° 099-2012/DTN

10
Al respecto tenemos que la opinión N° 37-2004-GNT precisó la diferencia entre ambas
figuras precisando que “Los supuestos de estado de emergencia y situación de
emergencia, si bien gozan de características similares, tienen diferencias sustanciales,
las mismas que no solo están relacionadas con el órgano, forma y procedimiento para
su aprobación sino fundamentalmente con su alcance, pues mientras la declaración
del estado de emergencia es una decisión de Estado de carácter general que busca
salvaguardar la vida de la nación, la declaración de la situación de emergencia es una
decisión de una Entidad de carácter particular que, basada eventualmente en un
estado de emergencia, intenta proteger la continuidad de sus operaciones y/o
servicios. Aun cuando se trata de supuestos distintos eventualmente la declaración de
un estado de emergencia, por su carácter general, por suponer básicamente los
mismos supuestos de hechos y por haber establecido las Entidades que se
encuentran involucradas en dicho estado, puede conllevar la posterior declaración de
una situación de emergencia en una determinada Entidad (…)”.

3.4 Contrataciones con carácter secreto, secreto militar o por razones de orden
interno

Una de las prioridades del Gobierno es asegurar la transparencia en la utilización de

los recursos públicos. En vista que, las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional se
encuentran actualmente comprometidas con el logro de este objetivo, la utilización de
los recursos públicos en los procesos de adquisición e importación de bienes o
servicios por parte de estas entidades debe efectuarse de manera transparente y
eficiente, evitando distorsionar la competencia, y permitiendo el desarrollo de un
control ciudadano sobre el manejo de los recursos públicos.

La figura de la contratación directa para este rubro al igual que en muchos otros,
puede introducir una distorsión en la competencia al colocar en situación de
desventaja a los proveedores locales de dichas mercancías, por lo que, tales
contrataciones deben ser aplicadas de manera restrictiva con el objeto de reducir o
eliminar cualquier efecto negativo que pudiere ocasionar dicha medida, reduciendo su
aplicación a determinadas mercancías señaladas por la normativa respectiva.

Ello debido a que las razones de seguridad nacional o de orden interno justifican, en
determinadas circunstancias, la utilización de procedimientos secretos o reservados
para la adquisición e importación de determinados bienes o servicios, que por su
carácter excepcional deben desarrollarse a través de procedimientos especiales.

Por tanto en los casos en que resulte justificable su utilización, la reserva de dichos
procesos requiere ir acompañada de mecanismos que, sin poner en riesgo la
seguridad nacional o el orden interno, garanticen una adecuada fiscalización y control
de la utilización de los recursos públicos y de los beneficios y privilegios
correspondientes.

Hace ya varios años, mediante el Artículo 19 del entonces vigente Texto Único
Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado por
Decreto Supremo Nº 012-2001-PCM14, se exoneró de los procesos de licitación
pública, concurso público o adjudicación directa, las adquisiciones y contrataciones
que se realicen con carácter de secreto militar o de orden interno por parte de las
Fuerzas Armadas y Policía Nacional, apartado normativo que exigía una previa opinión
favorable de la Contraloría General de la República para dicha exoneración, que en
ningún caso, resultaba aplicable para los bienes, servicios u obras de carácter
administrativo u operativo.

11
En esa misma línea, nuestro ordenamiento jurídico mediante Decreto Supremo Nº
001-DE/SG-9915 del 4 de enero de 1999, estableció la relación de bienes, servicios y
obras que tienen carácter de secreto militar o de orden interno cuya adquisición y
contratación se encuentra sujeta al procedimiento a que se refiere el inciso d) del
citado Artículo 19, el mismo que fue remplazado y derogado por la entrada en vigencia
del artículo 11° del Decreto Supremo N° 052-2001-PCM, y modificado por el Decreto
Supremo N° 063-2001-PCM.

Del mismo modo el Decreto Supremo Nº 033-DE/SG16 de 4 de abril de 1989, califico

que la carga clasificada como “Material de Guerra” tiene el carácter de secreto militar
cuyo conocimiento no debe ser de dominio público por razones de seguridad militar

Para comprender más a fondo esta causal de contratación directa, resulta necesario
delimitar claramente el ámbito de aplicación de los beneficios y procedimientos
especiales a que se refieren los dispositivos mencionados, así como actualizar la
relación de los bienes y servicios que serán considerados como “Material de
Guerra”, “Secreto Militar” o de “Orden Interno”.

Para ello la normativa nos señala que “tienen el carácter de secreto, secreto militar o
de orden interno la contratación de bienes, servicios u obras que directa o
indirectamente revelen:

(1) los cuadros de organización del personal;

(2) la naturaleza, ubicación, cantidad y operatividad del material bélico,
equipamiento e infraestructura militar o policial disponible; o
(3) la ubicación o distribución de las fuerzas o dependencias militares,
policiales y de inteligencia estratégicas, información que de hacerse de público
conocimiento pondría en riesgo la seguridad nacional.

En cualquier caso, la necesidad de contratación de dichos bienes, servicios y obras es

resultado del planeamiento estratégico, operativo y administrativo de la Seguridad y
Defensa Nacional aprobado por el Consejo de Seguridad Nacional. (…)”17.

3.4.1 Bienes, servicios y obras contratados de forma directa por motivo de

contratación con carácter de secreto, secreto militar o de orden interno

La contratación directa a que se refiere el artículo 88 del Proyecto de Reglamento

establece que son aquellas cuyo objeto contractual se encuentra incluido en la lista
que, mediante decreto supremo, haya aprobado el Consejo de Ministros, debidamente
refrendado por el sector correspondiente. Al respecto es preciso señalar que mediante
Decreto Supremo Nº 052-2001-PCM modificado por Decreto Supremo Nº 205-2012-
EF establecen disposiciones complementarias aplicables a las contrataciones de
bienes, servicios u obras que se efectúen con carácter de secreto, secreto militar o de
orden interno, siendo estos bienes, servicios y obras los que se describen a
continuación:

a) Bases e instalaciones militares, policiales y contrasubversivas, así como los

bienes y servicios que sean necesarios para su implementación y
funcionamiento;

15
Derogado TUO de Procedimientos Administrativos del Ministerio de Defensa
16
Derogado TUO de Procedimientos Administrativos del Ministerio de Defensa
17
Artículo 1° del Decreto supremo N° 052-2001-PCM,modificado por el Artículo 1° del Decreto Supremo
N° 205-2012-EF

12
 b) Puestos de vigilancia de fronteras, así como los bienes y servicios que sean
necesarios para su implementación y funcionamiento;
c) Todo tipo de armamento y sistemas de armas terrestres, navales, aéreas,
antiaéreas y de defensa aérea, con sus correspondientes repuestos,
accesorios y municiones;
d) Todo tipo de equipo, armamento y municiones de carácter no letal y menos
letal de uso militar y policial;
e) Bombas, cohetes, misiles, torpedos y minas;
f) Vehículos de combate, apoyo de combate y de comando (multipropósito,
porta-tropas o similares), incluyendo los destinados al orden interno, con sus
correspondientes accesorios, repuestos, armas y municiones;
g) Unidades navales y aeronaves de combate, y de apoyo de combate, con sus
correspondientes repuestos, accesorios, armas y municiones;
h) Vehículos que, por su naturaleza y equipamiento, sean exclusivamente de
uso militar o policial;
i) Equipos de seguridad y protección destinados exclusivamente para el uso
militar o policial;
j) Sistemas de cómputo componentes de los sistemas de armas, equipo,
material y sistema de comunicaciones y electrónica, equipos y sistemas de
inteligencia electrónica que, por su naturaleza, sean exclusivamente de uso
militar, policial o para la seguridad nacional;
k) Sistema de radares, sonares y de guerra electrónica, plantas propulsoras y
componentes de las mismas de uso estrictamente militar, policial o para la
seguridad nacional;
l) Máquinas y herramientas para fabricación de armas, municiones y sus
correspondientes insumos;
m) Equipos, maquinarias, herramientas y material de ingeniería que, por su
naturaleza, sean exclusivamente de uso militar o policial;
n) Medicinas, equipos médicos e instrumental quirúrgico que, por su
naturaleza, sean de uso exclusivamente militar o policial para campañas,
operaciones especiales o las instalaciones detalladas en los literales a) y b)
precedentes;
o) Raciones de campaña destinadas exclusivamente para uso militar o policial
en las instalaciones detalladas en los literales a) y b) precedentes;
p) Servicios de asesoría, consultoría y asistencia técnica relacionadas con la
operatividad de los bienes, los servicios para el mantenimiento y reparación,
así como para los estudios de pre inversión e inversión, relacionados a los
bienes y obras señalados en el presente artículo
q) Transferencia de tecnología que, por su naturaleza, sea exclusivamente de
uso militar, policial o para la seguridad nacional;
r) Contratación de pólizas de seguros para cubrir los riesgos asociados a los
bienes y obras antes mencionadas;
s) Otros bienes, servicios u obras de similar naturaleza cuya contratación sea
clasificada expresamente, como secreto, secreto militar o de orden interno
mediante Decreto Supremo emitido con el voto aprobatorio del Consejo de
Ministros y refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros, el Ministro
de Economía y Finanzas, el Ministro de Defensa o el Ministro del Interior según
corresponda.18

3.4.2 Bienes, servicios y obras inafectos a la contratación directa por motivo de

contratación con carácter de secreto, secreto militar o de orden interno

18
Artículo modificado por el Artículo 1 del Decreto Supremo N° 205-2012-EF, publicado el 21 octubre
2012

13
La presente causal no es aplicable a la contratación de bienes, servicios u obras de
carácter administrativo u operativo necesarios para el normal funcionamiento de las
Fuerzas Armadas, la Policía Nacional del Perú y los organismos que conforman el
Sistema de Inteligencia Nacional, tales como:

a) automóviles, camionetas, camiones y cualquier otro vehículo motorizado y

sus repuestos en general, cuyo uso sea civil o administrativo;
b) medicinas y equipos médicos en general, con excepción de lo señalado en el
artículo precedente;
c) prendas de vestir y material textil para la confección de uniformes;
d) equipos y materiales de lavandería;
e) alimentos para personas, con excepción de lo señalado en el artículo
precedente;
f) cualquier otro bien o servicio cuyo uso no se encuentre restringido a las
Fuerzas Armadas y Policía Nacional o que, por su naturaleza, no sea de uso
exclusivo de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, salvo lo señalado en el
artículo precedente19.

3.4.3 Procedimiento para las contrataciones exoneradas con carácter de secreto

militar y orden interno

Para la contratación directa por esta modalidad se requiere la opinión favorable de la

Contraloría General de la República la cual debe sustentarse en la comprobación de la
inclusión del objeto de la contratación en la lista a que se refiere los acápites
anteriores y debe emitirse dentro del plazo de siete (7) días hábiles a partir de
presentada la solicitud.

3.5 Proveedor único

Un aspecto relevante en la indagación de precios es verificar la existencia de

pluralidad de marcas y/o de proveedores en capacidad de participar en el
procedimiento de selección. Este aspecto es importante pues permite determinar la
existencia de proveedores y marcas, y, en consecuencia, la necesidad de convocar un
procedimiento de selección para individualizar al proveedor con el cual la Entidad
celebrará el contrato, en el marco de un procedimiento público, transparente y
competitivo que garantice la selección de la propuesta más idónea para satisfacer la
necesidad de la Entidad.

En este contexto, en aplicación de los Principios de Concurrencia y Competencia la

Nueva Ley señala que las características técnicas del bien, servicio u obra a ser
adquirido o contratado deben permitir la concurrencia de pluralidad de proveedores,
evitando incluirse requisitos innecesarios cuyo cumplimiento sólo favorezca a
determinados postores.

De esta manera, el segundo párrafo del artículo 8 del Proyecto de Reglamento

dispone que: “En la definición del requerimiento no se hace referencia a fabricación o
procedencia, procedimiento de fabricación, marcas, patentes o tipos, origen o
producción determinados, ni descripción que oriente la contratación hacia ellos, salvo
que la Entidad haya implementado el correspondiente proceso de estandarización
debidamente autorizado por su Titular, en cuyo caso deben agregarse las palabras "o
equivalente" a continuación de dicha referencia.

19
Artículo modificado por el Artículo 1 del Decreto Supremo N° 205-2012-EF, publicado el 21 octubre
2012

14
Como se aprecia, la normativa de contrataciones del Estado prohíbe hacer referencia
a marcas, nombres comerciales, patentes, diseños o tipos particulares, fabricantes
determinados, ni ninguna mención o descripción que oriente la adquisición o
contratación de marca, fabricante o un tipo de producto en específico, en la
descripción de las especificaciones técnicas o términos de referencia de los bienes o
servicios a adquirir o contratar, respectivamente.

En este sentido, la descripción de las especificaciones técnicas o términos de

referencia de los bienes o servicios a contratar debe ser realizada de forma genérica,
sin orientación alguna a marca, fabricante o proveedor determinado, etc.

Así, podemos concluir, que en la descripción de las características técnicas debe

eliminarse todo direccionamiento, ello a fin de fomentar la mayor concurrencia y
competencia en el proceso de selección a convocarse.

Ahora bien, la prohibición mencionada en el citado artículo 8 del Proyecto de

Reglamento tiene una excepción en la normativa de Contrataciones del Estado: el
proceso de estandarización.

La estandarización es el proceso de racionalización que una Entidad debe aplicar

cuando le resulta inevitable contratar un bien o servicio de una determinada marca o
tipo particular, dado que sólo este bien o servicio garantiza la funcionalidad,
operatividad o valor económico del equipamiento o infraestructura preexistente en la
Entidad.

En este sentido, los presupuestos que deben verificarse para que proceda la
estandarización son los siguientes20:

i) La Entidad posee determinado equipamiento o infraestructura, pudiendo

ser maquinarias, equipos, vehículos, u otro tipo de bienes, así como
ciertos servicios especializados;

ii) Los bienes o servicios que se requiere contratar son accesorios o

complementarios al equipamiento o infraestructura preexistente; y,

iii) Los bienes o servicios que se requiere contratar son imprescriptibles para
garantizar la funcionalidad, operatividad o valor económico del
equipamiento o infraestructura preexistente.

De verificarse estos presupuestos, el proceso de estandarización debe ser aprobado

por el Titular de la Entidad, o por el funcionario en quien se haya delegado dicha
función, sobre la base de un informe técnico de estandarización emitido por el área
usuaria; esta aprobación deberá efectuarse por escrito mediante resolución o

20
De no configurarse los presupuestos descritos, la Entidad no podría recurrir al proceso de
estandarización: “En consecuencia, no procede realizar un proceso de estandarización, entre otros
supuestos, cuando: (i) no existe accesoriedad o complementariedad entre el equipamiento o
infraestructura preexistente y los bienes o servicios a ser contratados; (ii) aun cuando exista
accesoriedad o complementariedad, ésta no responsa a criterios técnicos y objetivos que la hagan
imprescindible; (iii) cuando se busque uniformizar el equipamiento o infraestructura por razones
estéticas; (iv) cuando los bienes o servicios accesorios o complementarios son considerados por la
Entidad como una mejora alternativa pro criterios subjetivos de valoración.” Numeral 2) de las
“Disposiciones Específicas” de la Directiva Nº 010-2009-OSCE/CD, referida a los “Lineamientos para
la contratación en la que se hace referencia a determinada marca o tipo particular”.

15
documento que haga sus veces. Aprobado el proceso de estandarización, se puede
requerir la contratación de un bien o servicio con marca determinada o tipo particular.

Es importante precisar que el proceso de estandarización permite requerir un bien o

servicio de marca o tipo específico, pero ello no supone, necesariamente, la existencia
de proveedor único en el mercado nacional; es decir, el hecho que una Entidad
apruebe un proceso de estandarización no enerva la posibilidad de que en el mercado
pueda existir más de un proveedor, con lo cual la Entidad, en principio, mantendría la
obligación de efectuar un proceso de selección para determinar al proveedor con el
cual contratará.

Por otro lado, debe indicarse que, dentro del ámbito de aplicación de la normativa de
contrataciones del Estado se ha previsto la posibilidad de que, en determinados
supuestos taxativamente establecidos, las Entidades puedan contratar directamente
evitar llevar a cabo un procedimiento de selección, para individualizar al proveedor con
el que contratarán los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de
sus funciones, contratándolo directamente.

Dichos supuestos se encuentran establecidos en el artículo 27 de la Nueva Ley y en el

numeral 5 del artículo 88 del Proyecto de Reglamento, en donde se señala que
constituye causal de contratación directa con un proveedor, la verificación de que los
bienes y servicios solo pueden obtenerse de un determinado proveedor y debe
realizarse en el mercado nacional.

En este punto, debe precisarse que las exoneraciones constituyen supuestos

especiales en los que la normativa de contracción pública permite que una Entidad
lleve a cabo una contratación directa con el contratista que aquella determine, sin que
previamente haya realizado un proceso de selección.

3.6 Servicios personalísimos

El numeral 6 del artículo 88 del Proyecto de Reglamento regula la contratación directa

bajo la causal de servicios personalísimos, la cual procederá solo cuando exista la
necesidad de proveerse de servicios de carácter especializado (profesional, artístico,
científico o tecnológico) con una persona natural o jurídica notoriamente especializada,
puesto que su destreza, habilidad, experiencia particular y/o conocimientos
evidenciados, apreciados de manera objetiva por la Entidad, permiten sustentar de
modo razonable e indiscutible su adecuación para satisfacer la complejidad del objeto
contractual y haga inviable la comparación con otros potenciales proveedores.

En ese sentido, pueden contratarse servicios especializados profesionales, artísticos,

científicos o tecnológicos brindado por personas naturales, siempre que se sustente
objetivamente lo siguiente:

a) Especialidad del proveedor, relacionada con sus conocimientos

profesionales, artísticos, científicos o tecnológicos que permitan
sustentar de modo razonable e indiscutible su adecuación para
satisfacer la complejidad del objeto contractual.
b) Experiencia reconocida en la prestación objeto de la contratación.

En ese sentido, resulta relevante, a efecto de calificar determinado servicio como

personalísimo, observar, principalmente, las cualidades especiales del prestador
teniendo en cuenta que en dichos servicios —también denominados intuitu
personae— “se ha tenido en cuenta y como requisito esencial del mismo, la persona

16
del otro contratante, debido a su calidad, profesión, arte u oficio, o bien por su
solvencia o responsabilidad económica…”21.

Bajo las consideraciones expuestas, para establecer si determinado servicio es

personalísimo, debe tenerse en cuenta la forma en que será prestado, atendiendo a
las cualidades especiales del contratista para hacerlo, independientemente de que
exista otro locador que pueda prestar en esencia el mismo servicio; estableciéndose,
de esta manera, que la diferencia entre ambos locadores es la forma de brindar el
servicio, ya que uno no puede prestarlo de la misma manera que el otro y, en todo
caso, su prestación no satisface el requerimiento particular de la Entidad, lo que hace
inviable su comparación.

Cabe precisar que el hecho de que en el mercado sólo exista un locador que brinde un
servicio específico no determina que éste sea personalísimo. En estos casos, para la
normativa sobre contrataciones del Estado, nos encontraríamos en una causal de
contratación directa distinta, referida al servicio que no admite sustitutos, comentada
líneas arriba.

Asimismo, el sólo hecho de considerar que determinado servicio es “especializado”22

no nos conduce a calificarlo como “personalísimo”, puesto que la calificación de
personalísimo está en función a la forma particular de prestación del mismo que puede
exhibir una determinada persona atendiendo a las cualidades especiales que ésta
posee.

En el caso de la contratación directa por servicios personalísimos, el valor referencial

será fijado sobre la base de lo que cotice el proveedor cuyo servicio personalísimo se
requiere. De lo contrario, no podría darse la contratación. En ese sentido, no sería
lógico exigir otra fuente, porque basta con la cotización del proveedor elegido para
determinar el valor referencial.

En resumen, esta causal de contratación directa se configurará sólo si:

a) Existe un requerimiento de un servicio especializado

Actividad que por sus características técnicas requiere de una calidad especial
del proveedor para que sea satisfecha. Asimismo, dicha prestación se
diferencia de los servicios comunes o recurrentes que requiere la Entidad,
razón por cual su fin se encuentra determinado a un objetivo particular.

b) Se acredita las siguientes características del proveedor:

 Especialidad

La Entidad debe poseer la información relevante que sustente objetiva y

razonablemente el conocimiento y especialización del proveedor, sea persona
natural o jurídica, en la materia u objeto de la prestación contratada
directamente.

21 Enciclopédia Jurídica Omeba. Tomo IV. Buenos Aires: Editorial Diskill, 1979. Pág. 530.

22
Si por especializado entendemos al servicio que requiere cierto grado de pericia o aptitud para su
desenvolvimiento. Dicho adjetivo proviene del acto de especializar que, según la Real Academia de la
Lengua Española, significa: “Cultivar con especialidad una rama determinada de una ciencia o de un
arte”.

17
  Experiencia reconocida

La Entidad debe contar con información que demuestre la experiencia en el

desarrollo por parte del proveedor en la actividad calificada como
especializada.

 Comparación favorable

Para acreditar este requisito la Entidad debe evaluar la forma en que el servicio
será prestado, atendiendo a las cualidades especiales del contratista para
hacerlo, independientemente de que exista otro locador que pueda prestar en
esencia el mismo servicio. De esta manera se establecerá que la diferencia
entre ambos locadores es la forma de brindar el servicio, ya que uno no puede
prestarlo de la misma manera que el otro y, en todo caso, su prestación no
satisface el requerimiento particular de la Entidad.

Por último es importante precisar que las prestaciones que se deriven de los contratos
celebrados al amparo del numeral 5 del artículo comentado no son materia de
subcontratación.

3.7 Servicios de publicidad para el Estado

El Decreto Legislativo N° 1017 prevé que esta contratación directa se realice a través
de la exoneración por proveedor único por servicios personalísimos, sin embargo, la
Nueva Ley especifica esta causal como un motivo particular por el cual se puede
contratar directamente.

A través de esta causal, la nueva normativa de contratación pública prevé la

contratación directa de los servicios de publicidad que prestan al Estado los medios de
comunicación televisiva, radial, escrita o cualquier otro medio de comunicación, para
difundir un contenido determinado al público objetivo al que se quiere llegar.

En estos supuestos, la Entidad puede contratar tales servicios sin previa

fundamentación de las características particulares del servicio, tales como
especialidad, experiencia, comparación favorable, entre otros.

Sin perjuicio de ello, la Entidad debe de cumplir con las normas que sobre el particular
resulten aplicables.

3.8 Servicios de consultoría distintos a las consultorías de obra que son

continuación y/o actualización de un trabajo previo ejecutado

En este supuesto debe sustentarse que la contratación resulta necesaria a efectos de

mantener el enfoque técnico de la consultoría original, y el monto de la contratación no
debe exceder los márgenes señalados en el artículo 24 de la Ley. Esta contratación se
puede efectuar por única vez.

3.9 Contratación de bienes o servicios con fines de investigación,

experimentación o desarrollo de carácter científico o tecnológico

Pueden contratarse directamente bienes o servicios con fines de investigación,

experimentación o desarrollo de carácter científico o tecnológico vinculadas con las
funciones u objeto propios, que por Ley le corresponde a la Entidad, siempre que los
resultados pertenezcan exclusivamente a esta.

18
3.10 Contrataciones derivadas de un contrato resuelto o declarado nulo cuya
continuidad de ejecución resulta urgente

Este supuesto se aplica siempre que se haya agotado lo dispuesto en el último párrafo
del artículo 140. Sobre el particular, el artículo antes citado del Proyecto de
Reglamento señala que: “Cuando se resuelva el contrato y la Entidad tenga la
necesidad urgente de continuar con la ejecución de las prestaciones pendientes, sin
perjuicio de que dicha resolución se encuentre sometida a los medios de solución de
controversias que correspondan, esta puede invitar a los postores que participaron en
el procedimiento de selección, a fin de suscribir contrato para la ejecución de dichas
prestaciones, teniendo en cuenta el orden de prelación. Para estos efectos, se debe
determinar un nuevo valor estimado o referencial, según corresponda, incorporándose
todos los costos necesarios para su terminación, debidamente sustentados, siempre
que se cuente con la disponibilidad presupuestal”.

4. Aprobación de contrataciones directas

Es necesario resaltar que las contrataciones directas no son supuestos de inaplicación

de la normativa de contratación pública, sino que constituyen únicamente eximentes
procedimiento de selección. Por ello, los actos previos o preparatorios así como los
contratos, deben de observar todos los requisitos, condiciones y formalidades que se
habrían efectuado y/o requerido de haberse llevado a cabo un procedimiento de
selección.

Para esos casos, las contrataciones directas se aprueban mediante Resolución del
Titular de la Entidad, Acuerdo del Directorio, del Consejo Regional o del Concejo
Municipal, según corresponda. Esta disposición no alcanza a aquellos supuestos de
contratación directa que el reglamento califica como delegable. Sobre el particular,
podemos señalar que la potestad de aprobar contrataciones es indelegable, salvo en
los supuestos indicados en los numerales e), g), j), k), l) y m) del artículo 27 de la Ley
N° 30225, en función a ello podemos graficar el siguiente cuadro:

N° Causal de contratación Delegable Indelegable

1 Contratación entre entidades X
2 Situación de emergencia X
3 Situación de desabastecimiento X
Contratación con carácter secreto, secreto militar o
4 X
por razones de orden interno
5 Proveedor único X
6 Servicios personalísimos X
7 Servicios de publicidad para el Estado X
Servicios de consultoría distintos a las consultorías de
8 obras que son continuación y/o actualización de un X
trabajo previo ejecutado
Contratación de bienes o servicios con fines de
9 investigación, experimentación o desarrollo de X
carácter científico o tecnológico
Para los servicios de consultoría, distintos a las
consultorías de obra, que son la continuación y/o
actualización de un trabajo previo ejecutado por un
10 X
consultor individual a conformidad de la Entidad,
siempre que este haya sido seleccionado conforme al
procedimiento de selección individual de consultores.

19
 Para el arrendamiento de bienes inmuebles y la
11 X
adquisición de bienes inmuebles existentes.
Para los servicios especializados de asesoría legal
para la defensa de funcionarios, servidores o
miembros de las fuerzas armadas y policiales, a los
12 que se refieren el Decreto Supremo 018-2002-PCM,
el Decreto Supremo 022-2008-DE-SG y otras normas X
sobre defensa de funcionarios, o normas que los
sustituyan.
Cuando exista la necesidad urgente de la Entidad de
continuar con la ejecución de las prestaciones no
ejecutadas derivadas de un contrato resuelto o de un
contrato declarado nulo por las causales previstas en
13 X
los literales a) y b) del artículo 44, siempre que se
haya invitado a los demás postores que participaron
en el procedimiento de selección y no se hubiese
obtenido aceptación a dicha invitación.
Para contratar servicios educativos de capacitación
que cuenten con un procedimiento de admisión o
14 selección para determinar el ingreso o aceptación de
las personas interesadas, por parte de las entidades X
educativas que los brindan.

4.1 Informes técnico y legal

La resolución o acuerdo que apruebe la contratación directa requiere obligatoriamente

del respectivo sustento técnico y legal, en el informe o informes previos, que
contengan la justificación de la necesidad y procedencia de la contratación directa.
Estos documentos deben contener los aspectos que han sido evaluados y que
resultarían suficientes a fin de omitir el proceso de selección que correspondería
llevarse a cabo.

Dichos informes deben contener un examen de los hechos que justificarían la decisión
de contratar directamente, con explicaciones detalladas que certifiquen las
circunstancias alegadas como fundamento de la contratación. En otras palabras, es un
texto expositivo y argumentativo por medio del cual se describen y se analizan los
hechos, a fin de evidenciar que ellos constituyen alguno de los supuestos descritos en
la normativa de contratación pública como una causal de contratación directa.

Por lo expuesto, no es suficiente para justificar una contratación directa hacer una
descripción o relato de los hechos, ni transcribir las disposiciones previstas en la Ley y
el Reglamento, ni únicamente señalar a manera de conclusión que la opinión de la
Entidad es positiva respecto de la autorización de una contratación directa, sino que
dicha conclusión debe desprenderse del análisis realizado sobre el particular.

4.2 Instrumento de aprobación

Las resoluciones o acuerdos que aprueben las contrataciones directas y los informes
que los sustentan contienen la autorización del funcionario competente de no realizar
el procedimiento de selección. Estos documentos deben recoger lo expuesto en los
informes técnico y legal, de manera que explicite la relación entre lo expuesto en
dichos documentos y la decisión a contratar directamente. Salvo la causal prevista en
el inciso d) del artículo 27 de la Ley, se publican a través del SEACE dentro de los diez
(10) días hábiles siguientes a su emisión o adopción, según corresponda.

20
Considerando la naturaleza del instrumento que autoriza una contratación directa, este
debe contener la información que delimite el actuar de la Entidad a lo estrictamente
autorizado. Por ello, la parte resolutiva, o la que haga de sus veces, debe contemplar
aspectos como:

 Causal de contratación directa invocada.

 Descripción y cantidad de los bienes, servicios u obras contratados
directamente.
 Plazo de ejecución de las prestaciones contratadas directamente.
 Monto o montos autorizados para la contratación de la prestación o de cada
una de las prestaciones contratadas directamente.
 Fuente de financiamiento.
 Órgano encargado de verificar que la propuesta presentada cumpla con las
condiciones y características requeridas en las Bases Administrativas del
procedimiento de contratación directa
 El nombre, denominación o razón social del proveedor con el cual se va a
contratar en el caso de las causales de “proveedor único”, “Servicios
personalísimos” y “Contratación entre Entidades”.

5. Aprobación de exoneración en vía de regularización

EL artículo 88 del Proyecto de Reglamento establece que “se encuentra prohibida la

aprobación de contrataciones directas en vía de regularización, a excepción de la
causal de situación de emergencia”. Dicha regularización comprende la inclusión de la
contratación en el Plan Anual de Contrataciones (PAC) de la Entidad; la expedición y
publicación en el SEACE de la resolución o acuerdo, según corresponda, que aprueba
la contratación directa, así como de los informes técnico y legal sustentatorios; y,
adicionalmente, las actuaciones de la fase de actos preparatorios y del
perfeccionamiento del contrato que resulten aplicables, según el estado de ejecución
de las prestaciones y la situación o acontecimiento que motivó la configuración de la
causal.

En virtud de lo expuesto, la normativa de contrataciones del Estado establece que,

cuando se configura la causal de contratación directa por situación de emergencia, las
Entidades pueden contratar directamente los bienes, servicios u obras necesarios para
atender tal situación, estableciendo la obligación de que la Entidad regularice las
formalidades propias de la aprobación de la contratación directa –la expedición y
publicación en el SEACE del acuerdo o resolución, así como de los informes técnico y
legal sustentatorios.

Por último, es preciso señalar que, en las contrataciones directas no se aplican las
contrataciones complementarias. En las contrataciones directas por desabastecimiento
y emergencia, de ser necesario prestaciones adicionales, se requiere previamente la
emisión de un nuevo acuerdo o resolución que las apruebe.

6. Formalidades de las contrataciones directas

6.1 Actos preparatorios en las contrataciones directas

Las contrataciones directas solo eximen del proceso de selección, más no de la fase
contractual y sus subsiguientes, razón por la cual deberá contarse con la siguiente
información de manera previa a su autorización:

 Plan Anual de Contrataciones (PAC)

21
Todas las contrataciones que realizará una Entidad en un ejercicio presupuestal deben
encontrarse previstas en el PAC. En un supuesto ideal, una vez aprobado el PAC, la
Entidad debe encargarse de su ejecución con las respectivas convocatorias de
procesos de selección, o a través de la autorización de exoneraciones. En ese sentido,
las contrataciones directas también deben responder a contrataciones programadas
en el PAC.

La atención de las necesidades de las Entidades públicas no son estáticas sino más
bien dinámicas. Por tal motivo, este PAC pueda ser modificado, a través de
inclusiones o exclusiones, a lo largo del ejercicio presupuestal. En el supuesto de que
una contratación que será contratada directamente no se encuentre programada,
deberá incluirse en el PAC; pues este instrumento de gestión tiene entre otras
finalidades, la de difundir y evaluar la ejecución presupuestal de la Entidad.

 Estudio de mercado

Estudio de mercado (determinación de existencia de causal de proveedor único,

servicios personalísimos. Determinación del valor referencial. Preparación de bases
administrativas.

 Expediente de Contratación

La Entidad llevará un Expediente de Contratación que contendrá las actuaciones del

proceso de contratación, desde el requerimiento del área usuaria hasta la culminación
del contrato.

 Informes técnico y legal

Para la aprobación de contrataciones directas se requiere emitir un(os) informe(es)

que contenga(n) el sustento técnico y legal que justifiquen la decisión de contratar.
Estos documentos deben contener los aspectos que han sido evaluados y que
resultarían suficientes a fin de omitir el proceso de selección que correspondería
llevarse a cabo.

 Instrumento de aprobación

El instrumento de exoneración contiene la autorización del funcionario competente de

no realizar el proceso de selección. Debe recoger lo expuesto en los informes técnico
y legal, de manera que explicite la relación entre lo expuesto en dichos documentos y
la decisión de contratar directamente. Aprobación calificada por el Titular
correspondiente de la forma siguiente:

o Empresa del Estado: Acuerdo de Directorio.

o Gobierno Regional: Acuerdo Consejo Regional.
o Gobierno Municipal: Acuerdo Consejo Municipal.
o Ministerio y OPD: Titular de la Entidad (aunque tenga consejo directivo)
OPINIÓN Nº 045-2009/DTN
o Unidad Ejecutora/Programa con autonomía administrativa (Entidad): su
titular (Opinión 005-2013/DTN)

 Documentos del procedimiento de selección

22
Las Bases en un procedimiento de contratación directa tienen como finalidad
establecer las condiciones de la contratación En ese sentido, el artículo 88º del
Proyecto de Reglamento ha dispuesto su contenido mínimo, remitiéndose a lo indicado
en los literales a), b), e), f), h) e i) del numeral 1 del artículo 27, los cuales nos indican
que los documentos del procedimiento de selección deben estar constituidos como
mínimo por:

a) La denominación del objeto de la contratación;

b) Las Especificaciones Técnicas, los Términos de Referencia o el
Expediente Técnico de Obra, según corresponda;
e) La modalidad de ejecución de llave en mano, cuando corresponda;
f) El sistema de contratación;
h) El costo de reproducción;
i) Los criterios de calificación;

Como se aprecia, el contenido de los documentos de un procedimiento de contratación

directa no contempla la posibilidad de establecer mecanismos que fomenten la mayor
concurrencia y participación de postores, o métodos de evaluación y calificación de
propuestas, entre otros aspectos. Ello se debe a que la contratación directa supone la
omisión de selección de una pluralidad de potenciales proveedores.

7. Procedimiento para las contrataciones directas

El artículo 90 del Proyecto de Reglamento de la Ley N° 30225 establece que:

Artículo 90.- Procedimiento para las contrataciones directas

Una vez aprobada la contratación directa, la Entidad la efectúa mediante
acciones inmediatas, requiriéndose invitar a un solo proveedor, cuya oferta
cumpla con las características y condiciones establecidas en los documentos
de dicho procedimiento, las cuales solo deben contener lo indicado en los
literales a), b), e), f), h) e i) del numeral 1 del artículo 27. La oferta puede ser
obtenida, por cualquier medio de comunicación.

Las actuaciones preparatorias y contratos que se celebren como consecuencia

de las contrataciones directas deben cumplir con los requisitos, condiciones,
formalidades, exigencias y garantías establecidos en la Ley y el Reglamento.

El cumplimiento de los requisitos previstos para las contrataciones directas, en

la Ley y el presente Reglamento, es responsabilidad del Titular de la Entidad y
de los funcionarios que intervengan en la decisión y ejecución.

Una vez aprobadas las Bases, corresponde a la Entidad seguir con lo siguiente:

 Invitación

La invitación es el acto por el cual se alcanza al proveedor los requerimientos de la

Entidad a fin de que este atienda la contratación directa y manifieste su propuesta.

 Presentación de propuesta

El proveedor que recibe la invitación puede presentar su propuesta. Para ello, debe
cumplir con presentar los documentos requeridos en las Bases en el plazo otorgado
para tales efectos. Cabe destacar que esta propuesta puede ser obtenida por
cualquier medio de comunicación, incluyendo facsímil y correo electrónico.

23
La Entidad debe considerar que ante la ausencia de presentación de la propuesta no
es posible declarar desierto el procedimiento de contratación directa. Dicha figura
jurídica se encuentra prevista en el marco de una selección de proveedores, situación
que no se da en el caso de un procedimiento de contratación directa

Si el proveedor invitado no se presenta en los supuestos de contratación directa bajo

la causal de “situación de desabastecimiento” y “situación de emergencia”, lo óptimo
es postergar la fecha de presentación de propuestas a fin de que se invite a otro
proveedor.

En el caso de las causales “entre Entidades”, “proveedor único” y “servicios

personalísimos”, no será posible invitar a otro proveedor; pues son justamente sus
características las que fundamentan la procedencia de la causal. En estos supuestos,
la Entidad podrá postergar la fecha de presentación de propuestas o podrá dejar sin
efecto la autorización de contratar directamente si, de la evaluación respectiva,
concluye que la contratación no puede concretarse.

 Verificación del cumplimiento de las condiciones de las Bases

En esta parte del procedimiento, el órgano designado en el instrumento de

contratación directa, debe corroborar que la propuesta presentada cumpla con las
condiciones de las Bases, a fin de adjudicar las prestaciones.

En el supuesto de que el proveedor invitado no cumpla con las condiciones

establecidas en las Bases, debería procederse al igual que lo señalado en los párrafos
anteriores para los supuestos en que el proveedor invitado no presente su propuesta.

 Suscripción del contrato

Para la suscripción del contrato derivado de una contratación directa, la Entidad

deberá exigir los requisitos previstos en la Ley y el Reglamento vigente; así como los
documentos que de acuerdo con la naturaleza de la prestación sean requeridos, que
deben estar previstos en las Bases.

 Control posterior

o Balance anual de exoneraciones

o Monitoreo externo del OSCE
o Control de la contraloría General de la República, a través de veedurías
o Control externo de la CGR

8. Problemas frecuentes en las Contrataciones Directas

 Informes técnicos legales insuficientes o inexistentes

 Uso de normas no aplicables a la entidad o al proceso de contratación directa

 Aplicación de más de una causal de contratación directa para un solo

procedimiento de contratación directa

 Contrataciones directas regularizadas en los casos inaplicables

24
  Incongruencia entre la contratación autorizada y lo adquirido en relación a la
necesidad a ser atendida de la Entidad

 Ausencia de inclusión y programación de las contrataciones directas en el Plan

Anual de Contrataciones

 Ausencia de difusión de las adquisiciones y contrataciones exoneradas a

través del Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado
(SEACE)

 Determinación de valores referenciales si estudio previo

 Inexistencia o mala formulación del sustento de causal de contratación directa

 Suscripción del contrato sin la entrega previa de los documentos que exige la
normativa tales como, constancia de no estar inhabilitado, garantías entre
otros.

9. Riesgos presentes en las contrataciones directas

 Se puede presentar fraccionamiento de necesidades

 Contrataciones dirigidas o instigadas por proveedores

 Empleo de exoneración para evitar un procedimiento de selección con

pluralidad de postores

 Favoritismo entre proveedores

 Sobrevaloración de precios

 Afectación a la transparencia del procedimiento y a la libre competencia entre

postores

10. Casuística (opiniones 2015-2014)

Véase anexos.

25
Dirección Técnico Normativa
Opinión

T.D.: 7192582

OPINIÓN Nº 158-2015/DTN

Entidad: Hospital Nacional Daniel Alcides Carrión

Asunto: Procedimiento de aprobación de exoneraciones

Referencia: Oficio N° 2653-2015-DG-OAJ-HN.DAC.C

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, la Directora General del Hospital Nacional

Daniel Alcides Carrión consulta sobre el procedimiento de aprobación de
exoneraciones.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).

En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS

La consulta formulada es la siguiente:

“El postor ganador de un proceso de selección de un servicio, no cumplió con

entregar la documentación requerida en las bases, declarándose la pérdida de la
buena pro y consecuentemente, produciéndose el desabastecimiento inminente de
dicho servicio (…) Sin embargo, a mi representada en calidad de Unidad
Ejecutora del Gobierno Regional del Callao; se le informó que la exoneración de
un proceso de selección, debería ser aprobada mediante Acuerdo del Directorio del
Consejo Regional y no me mediante Resolución del Titular de la Entidad (…) Al
respecto, se consulta si la aprobación de dicha exoneración del proceso de
selección del servicio podría efectuarse mediante Resolución Directoral emitida
por mi Despacho, como Titular de la Entidad o tendría que aprobarse
necesariamente mediante Acuerdo del Consejo Regional del Gobierno Regional
del Callao” (sic).
 2

Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente:

2.1 En primer lugar, debe precisarse que conforme a lo indicado en los

antecedentes de la presente opinión, las consultas que absuelve el OSCE son
aquellas consultas genéricas referidas al sentido y alcance de la normativa de
contrataciones del Estado; en esa medida, este Organismo Supervisor no puede
absolver consultas de carácter específico, pues ello excede la habilitación
establecida en el literal j) del artículo 58 de la Ley.

Sin perjuicio de ello, a continuación se analizará el procedimiento de

aprobación de exoneraciones en el marco de lo dispuesto por la normativa de
contrataciones del Estado.

2.2 Sobre el particular, debe señalarse que el artículo 3 de la Ley delimita el

ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, teniendo en
consideración dos criterios: uno subjetivo, referido a los sujetos que deben
adecuar sus actuaciones a las disposiciones de dicha normativa; y, otro
objetivo, referido a las actuaciones que se encuentran bajo su ámbito.

Así, el numeral 3.1 del artículo 3 establece un listado de los órganos u

organismos de la Administración Pública que, bajo el término genérico de
“Entidades”, están en la obligación de aplicar la normativa de contrataciones
del Estado.

Adicionalmente, el numeral 3.2 del artículo 3 señala que la citada normativa se

aplica a las contrataciones que realicen las Entidades para proveerse de los
bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones,
asumiendo el pago de la retribución correspondiente con cargo a fondos
públicos 1, entre otras obligaciones derivadas de la calidad de contratante.

Por tanto, las contrataciones que se encuentran bajo el ámbito de aplicación de

la normativa de contrataciones del Estado son aquellas que realizan las
Entidades señaladas en el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley para proveerse
de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus
funciones, asumiendo la obligación de pagar al proveedor la respectiva
retribución o contraprestación, con cargo a fondos públicos.

2.3 Efectuada la precisión anterior, debe señalarse que la normativa de

contrataciones del Estado establece supuestos en los que carece de objeto llevar
a cabo un proceso de selección, toda vez que por razones coyunturales,
económicas o de mercado, la Entidad requiere contratar directamente con un
solo proveedor para satisfacer su necesidad. Dichos supuestos se encuentran

1
Según el artículo 15 de la Ley Nº 28112, Ley Marco de la Administración Financiera del Sector
Público, son fondos públicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento
que sirven para financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Público. De manera
complementaria, el Anexo - Glosario de Definiciones de la Ley Nº 28112, precisa que fondos públicos
son los recursos financieros del Sector Público que comprende a las entidades, organismos,
instituciones y empresas. Finalmente, el artículo 10 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 28411,
Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, aprobado por Decreto Supremo Nº 304-2012-EF,
señala que los fondos públicos se orientan a la atención de los gastos que genere el cumplimiento de
sus fines, independientemente de la fuente de financiamiento de donde provengan.
 3

establecidos en el artículo 20 de la Ley y constituyen las causales de

exoneración a la obligación de realizar un proceso de selección.

Al respecto, de conformidad con el literal c) del artículo 20 de la Ley, están

exoneradas de los procesos de selección las contrataciones que se realicen,
“Ante una situación de desabastecimiento debidamente comprobada, que
afecte o impida a la Entidad cumplir con sus actividades u operaciones,(…)”.

De esta manera, el desabastecimiento constituye un supuesto excepcional que

exonera a la Entidad de la obligación de realizar un proceso de selección para
determinar al proveedor con el cual contratará los bienes, servicios u obras
necesarios para cumplir con sus funciones.

2.4 En relación con lo señalado, el primer párrafo del artículo 22 de la Ley señala
que, “Se considera desabastecimiento a aquella situación inminente,
extraordinaria e imprevisible en la que la ausencia de un bien o servicio
compromete en forma directa e inminente la continuidad de las funciones,
servicios, actividades u operaciones que la Entidad tiene a su cargo (…)”.

Asimismo, el primer párrafo del artículo 129 del Reglamento establece que “La
situación de desabastecimiento se configura ante la ausencia inminente de
determinado bien o servicio, debido a la ocurrencia de una situación
extraordinaria e imprevisible, que compromete la continuidad de las
funciones, servicios, actividades u operaciones que la Entidad tiene a su
cargo.”

De los artículos citados pueden distinguirse dos elementos que necesariamente

deben concurrir para que se configure esta causal de exoneración: (i) un hecho
o situación extraordinario e imprevisible que determina la ausencia inminente
de un bien o servicio; y (ii) que dicha ausencia comprometa en forma directa e
inminente la continuidad de las funciones, servicios, actividades u operaciones
que la Entidad tiene a su cargo.

Respecto al primer elemento, debe indicarse que por “extraordinario” se

entiende a algún hecho o situación fuera del orden o regla natural o común 2 y
por “imprevisible” se entiende al hecho o situación que no puede ser previsto 3.
En esa medida, esta causal se configuraría ante hechos o situaciones fuera del
orden natural o común de un contexto, que no pudieron ser previstos. El
segundo elemento, se refiere a que la ausencia de un bien o servicio
comprometa en forma directa e inminente la continuidad de las funciones,
servicios, actividades u operaciones que se encuentran relacionadas con el
ejercicio de las facultades que, por ley expresa, han sido atribuidas a la
Entidad.

2
De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, vigésima segunda edición, la primera
acepción de “extraordinario, ria” es “Fuera del orden o regla natural o común.”
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=extraordinario.
3
De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, vigésima segunda edición, la acepción de
“imprevisible” es “Que no se puede prever.”
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=imprevisible.
 4

Así, corresponde a cada Entidad evaluar si ante una determinada situación o

hecho se configura la situación de desabastecimiento que la exonere de la
obligación de realizar un proceso de selección; de ser así, la Entidad deberá
observar las formalidades que la normativa de contrataciones del Estado prevé
para la aprobación de una exoneración.

2.5 Ahora bien, el artículo 21 de la Ley, en concordancia con el artículo 133 del
Reglamento, prevé el procedimiento que deben observar las Entidades para
exonerarse de la obligación de realizar un proceso de selección, disponiendo
que las exoneraciones deben ser aprobadas mediante:
4
(i) Resolución del Titular de la Entidad ; (ii) Acuerdo de Directorio; o (iii)
Acuerdo del Consejo Regional o Concejo Municipal, según corresponda,
previo informe técnico y legal.

Como se aprecia, la normativa de contrataciones del Estado contempla las

exigencias que se deben cumplir a efectos de aprobar una exoneración;
precisando que, las Entidades deben emitir un sustento técnico y legal que
justifique su necesidad así como su procedencia; posteriormente, el Titular de
la Entidad debe emitir una Resolución en la que apruebe la exoneración 5, salvo
que se trate de Gobiernos Regionales, Municipalidades o empresas del Estado,
en cuyo caso corresponderá adoptar el acuerdo que corresponda. Así, cuando
se trate de exoneraciones realizadas por un Gobierno Regional, estas deben ser
aprobadas a través de un Acuerdo de su Concejo Regional.

No obstante lo señalado, puede darse el caso que la Entidad contratante sea una
unidad ejecutora 6 adscrita a un Gobierno Regional; en esa línea, debe
precisarse que el literal j) del numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley establece que
se encuentran comprendidos dentro de los alcances de la presente ley, bajo el
término genérico de Entidad, “Los proyectos, programas, fondos, órganos
desconcentrados, organismos públicos del Poder Ejecutivo, instituciones y
demás unidades orgánicas, funcionales, ejecutoras y/o operativas de los
Poderes del Estado; así como los organismos a los que alude la Constitución
Política del Perú y demás que sean creados y reconocidos por el ordenamiento
jurídico nacional, siempre que cuenten con autonomía administrativa,
económica y presupuestal.” (El subrayado es agregado).

4
El numeral 1) del artículo 5 del Reglamento establece que el Titular de la Entidad es “(…) la más
alta autoridad ejecutiva, de conformidad con sus normas de organización, que ejerce las funciones
previstas en la Ley y en el presente Reglamento para la aprobación, autorización y supervisión de los
procesos de contrataciones del Estado.” (El subrayado es agregado).
5
De conformidad con el artículo 5 de la Ley, la aprobación de exoneraciones constituye una facultad
indelegable del Titular de la Entidad.
6
Al respecto, cabe precisar que, según el numeral 6.1 del artículo 6 de la Ley
Nº 28112, Ley Marco de la Administración Financiera del Sector Público, la “unidad ejecutora”
constituye el nivel descentralizado u operativo en las entidades y organismos del Sector Público, con
el cual se vinculan e interactúan los órganos rectores de la Administración Financiera del Sector
Público, la misma que debe contar con un nivel de desconcentración administrativa que le permita: (i)
Determinar y recaudar ingresos; (ii) contraer compromisos, devengar gastos y ordenar pagos con
arreglo a la legislación aplicable; (iii) registrar la información generada por las acciones y operaciones
realizadas; (iv) informar sobre el avance y/o cumplimiento de metas; (v) recibir y ejecutar
desembolsos de operaciones de endeudamiento; y/o (vi) emitir y/o colocar obligaciones de deuda.
 5

De esta manera, cuando un Gobierno Regional cuente con unidades ejecutoras

que -en función de sus normas de organización interna- tengan la autonomía
administrativa, económica y presupuestal, que le permitan adquirir bienes,
contratar servicios o ejecutar obras por su propia cuenta, y que -por tanto-
cumplen con las condiciones que la Ley establece para que sean consideradas
Entidades, corresponde que dichas unidades ejecutoras aprueben, autoricen y
supervisen directamente los procesos de contratación que lleven a cabo.

Por tanto, las unidades ejecutoras adscritas a un Gobierno Regional pueden

aprobar sus exoneraciones a través de una Resolución de su Titular siempre
que sus normas de organización interna establezcan que estas cuentan con la
autonomía administrativa, económica y financiera suficiente para contratar
bienes, servicios y/u obras por cuenta propia, lo cual debe ser verificado antes
de aprobar la exoneración.

3. CONCLUSIÓN

Las unidades ejecutoras adscritas a un Gobierno Regional, deben ser consideradas

Entidades en el marco de lo dispuesto por la normativa de contrataciones del Estado
y, en consecuencia, pueden aprobar sus exoneraciones a través de una Resolución de
su Titular, siempre que sus normas de organización interna establezcan que cuentan
con la autonomía administrativa, económica y financiera suficiente para contratar
bienes, servicios y/u obras por cuenta propia, lo cual debe ser verificado antes de
aprobar la exoneración.

Jesús María, 7 de octubre de 2015

SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ

Director Técnico Normativo
MAMV/.
Dirección Técnico Normativa
Opinión

T.D.: 06911050

OPINIÓN Nº 115-2015/DTN

Entidad: Sociedad de Beneficencia Pública de Ayacucho

Asunto: Exoneración por proveedor único

Referencia: Comunicación s/n de fecha 04.MAY.2015

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Presidente de la Sociedad de Beneficencia

Pública de Ayacucho consulta sobre la Exoneración por proveedor único.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados
entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo
dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada
mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la "Ley"), y la Segunda Disposición
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-
2008-EF (en adelante, el "Reglamento").

En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS

"(...) PARA ADQUIRIR INMUEBLE DE PROPIEDAD PRIVADA PARA LA

CONSTRUCCIÓN DE UN NUEVO CEMENTERIO GENERAL DE AYACUCHO,
POR LO QUE ESTARIAMOS ANTE LA FIGURA DEL PROVEEDOR ÚNICO (...)
¿SERÁ OBLIGATORIO LA APLICACIÓN DE LA LEY DE CONTRATACIONES
DEL ESTADO Y SU REGLAMENTO O POR TRATO DIRECTO?" (sic).

Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente:

2.1 En primer lugar, debe señalarse que la normativa de contrataciones del Estado
establece supuestos en los que carece de objeto realizar un proceso de selección, toda
vez que por razones coyunturales, económicas o de mercado, la Entidad requiere
contratar directamente con un determinado proveedor para satisfacer su necesidad.
Dichos supuestos se encuentran establecidos en el artículo 20 de la Ley, y
constituyen las causales de exoneración.

Entre estas causales, se encuentra la del literal e) del referido artículo 20, en virtud de
la cual están exoneradas de la obligación de realizar un proceso de selección aquellas
contrataciones en las que "(…) exista proveedor único de bienes o servicios que no
 2

admiten sustitutos, o cuando por razones técnicas o relacionadas con la protección

de derechos, se haya establecido la exclusividad del proveedor."

Por su parte, el primer párrafo del artículo 131 del Reglamento señala que "En los
casos en que no existan bienes o servicios sustitutos a los requeridos por el área
usuaria, y siempre que exista un solo proveedor en el mercado nacional, la Entidad
puede contratar directamente."; asimismo, en su segundo párrafo señala que
"También se considera que existe proveedor único en los casos que por razones
técnicas o relacionadas con la protección de derechos de propiedad intelectual se
haya establecido la exclusividad del proveedor."; finalmente, el tercer párrafo del
referido artículo señala que "Adicionalmente, se encuentran incluidos en esta causal
los servicios de publicidad que prestan al Estado los medios de comunicación
televisiva, radial, escrita o cualquier otro medio de comunicación."

De acuerdo con las disposiciones citadas, la causal de exoneración de proveedor

único de bienes o servicios que no admiten sustitutos se configura en cualquiera de
los siguientes dos supuestos: (i) cuando en el mercado nacional existe un único
proveedor que puede satisfacer el requerimiento de la Entidad; (ii) cuando por
razones técnicas o relacionadas con la protección de derechos de propiedad
intelectual se ha establecido la exclusividad de un proveedor; y, (iii) cuando se
contratan servicios de publicidad que prestan al Estado los medios de comunicación
televisiva, radial, escrita o cualquier otro medio de comunicación.

2.2 En relación con lo anterior, es importante precisar que, si bien en virtud de la

aprobación de una exoneración una Entidad puede contratar directamente con un
proveedor determinado, ello no enerva la obligación de la Entidad de cumplir con las
actuaciones propias de las demás fases de la Contratación Pública 1, conforme a lo
previsto en el segundo párrafo del artículo 135 del Reglamento: "La exoneración se
circunscribe a la omisión del proceso de selección; por lo que los actos
preparatorios y contratos que se celebren como consecuencia de aquella, deben
cumplir con los respectivos requisitos, condiciones, formalidades, exigencias y
garantías que se aplicarían de haberse llevado a cabo el proceso de selección
correspondiente".

En este sentido, en el marco de una exoneración bajo la causal de proveedor único de

1
Para estos efectos, se debe tener en cuenta que todo proceso de contratación se desarrolla en tres (3) fases:

• Fase de programación y actos preparatorios, que comprende: i) definición de necesidades y aprobación

del Plan Anual de Contrataciones; ii) realización de un estudio de posibilidades que ofrece el mercado a
fin de determinar el tipo de proceso de selección a convocarse, iii) la aprobación del expediente de
contratación, entre otros; iv) designación del Comité Especial; y,
v) elaboración y aprobación de las Bases.

• Fase de selección, que se desarrolla en las siguientes etapas principales: i) convocatoria;

ii) registro de participantes; iii) formulación y absolución de consultas; iv) formulación y absolución de
observaciones; v) integración de Bases; vi) presentación de propuestas;
vii) calificación y evaluación de propuestas; y, viii) otorgamiento de la Buena Pro, hasta antes de la
suscripción del contrato.

• Ejecución contractual, que va desde la suscripción del contrato hasta el pago por las prestaciones
ejecutadas.
 3

bienes o servicios que no admiten sustitutos, la Entidad contratante debe cumplir con
llevar a cabo las actuaciones propias de la fase de actos preparatorios, entre estas, la
realización del estudio de posibilidades que ofrece el mercado.

Al respecto, es importante señalar que el estudio de posibilidades que ofrece el

mercado adquiere especial relevancia en esta causal, pues solo después de realizado
dicho estudio podrá comprobarse, objetivamente, que en el mercado nacional existe
un proveedor exclusivo, por razones técnicas o relacionadas con la protección de
derechos, para comercializar el bien o servicio requerido por la Entidad.

De esta forma, solo si una vez realizado el estudio de las posibilidades que ofrece el
mercado, la Entidad determina que se ha configurado la causal de proveedor único,
por haberse comprobado alguno de los supuestos mencionados anteriormente, esta se
encontrará habilitada para contratar directamente con este proveedor.

2.3 Por tanto, es responsabilidad exclusiva de la Entidad verificar si en una determinada

contratación se configura la causal de exoneración por proveedor único, prevista en
el literal e) del artículo 20 de la Ley, permitiéndole contratar directamente con el
proveedor único sin realizar un proceso de selección, pero observando las
disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado que resultan aplicables a
las demás fases del proceso de contratación.

3. CONCLUSIÓN

Es responsabilidad exclusiva de la Entidad verificar, mediante el estudio de posibilidades

que ofrece el mercado, si en una determinada contratación se configura la causal de
exoneración por proveedor único, prevista en el literal e) del artículo 20 de la Ley,
permitiéndole contratar directamente con el proveedor único sin realizar un proceso de
selección, pero observando las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado
que resultan aplicables a las demás fases del proceso de contratación.

Jesús María, 15 de julio de 2015

SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ

Director Técnico Normativo
JCMF
Dirección Técnico Normativa
Opinión

T.D.: 6417367

OPINIÓN Nº 104-2015/DTN

Entidad: Municipalidad Provincial de Trujillo

Asunto: Exoneraciones

Referencia: Oficio N° 0126-2015-MPT/OCI

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Jefe de la Oficina de Control Institucional de la

Municipalidad Provincial de Trujillo consulta sobre la aplicación de la exoneración por
causal de proveedor único que no admite sustitutos.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados
entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo
dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada
mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la "Ley"), y la Segunda Disposición
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-
2008-EF (en adelante, el "Reglamento").

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

2.1 "¿Qué otros medios de comunicación -distintos al televisivo, radial y escrito,

contemplados en la Ley de Publicidad Estatal- podrían considerarse incluidos en
la frase "cualquier otro medio de comunicación" consignada en las causales de
exoneración establecidas en el artículo 132º.- Servicios Personalísimos (RLCE
aprobado por Decreto Supremo n.° 184-2008-EF) y el artículo 131°.- Proveedor
único de bienes o servicios que no admiten sustitutos (RLCE modificado por
Decreto Supremo n.° 138-2012-EF)?" (sic).

2.1.1 La normativa de contrataciones del Estado establece supuestos en los que carece de
objeto realizar un proceso de selección, toda vez que, por razones coyunturales,
económicas o de mercado, la Entidad requiere contratar directamente con un
proveedor para satisfacer su necesidad. Dichos supuestos se encuentran establecidos
en el artículo 20 de la Ley, constituyendo las causales de exoneración de la
obligación de realizar la fase de selección del proceso de contratación 1.

1
Para tal efecto, se debe tener en cuenta que todo proceso de contratación se desarrolla en tres (3) fases:

• Fase de programación y actos preparatorios, que comprende: i) definición de necesidades y aprobación del Plan Anual
 2

Así, el literal e) del artículo 20 de la Ley, señala que están exoneradas de los
procesos de selección las contrataciones que se realicen "Cuando exista proveedor
único de bienes o servicios que no admiten sustitutos, o cuando por razones técnicas
o relacionadas con la protección de derechos, se haya establecido la exclusividad
del proveedor." (El subrayado es agregado).

Ahora bien, el último párrafo del artículo 131 del Reglamento precisa que: "(…) se
encuentran incluidos en esta causal los servicios de publicidad que prestan al
Estado los medios de comunicación televisiva, radial, escrita o cualquier otro medio
de comunicación". (El subrayado es agregado).

Como se aprecia, la normativa de contrataciones del Estado permite que las

Entidades contraten servicios de publicidad prestados por medios de comunicación,
con la finalidad de difundir un contenido determinado al público objetivo de la
publicidad, a través de la causal de exoneración de "proveedor único de bienes o
servicios que no admiten sustitutos".

2.1.2 Ahora bien, a fin de determinar qué tipo de publicidad puede ser contratada por las
Entidades y, por tanto, se encuentra cubierta bajo esta causal de exoneración, debe
acudirse a la normativa de la materia; así, se tiene que la norma que regula la
publicidad que realizan las Entidades del Estado es la Ley Nº 28874, Ley que Regula
la Publicidad Estatal.

En esa medida, el artículo 2 de la citada norma delimita su ámbito de aplicación,

señalando que esta "Se aplicará a los rubros de publicidad institucional de las
entidades y dependencias que conforman el Gobierno Central, regional o local. (…)
Tratándose de publicidad comercial que realicen los organismos y dependencias del
Estado, será de aplicación la presente Ley y el Decreto Legislativo Nº 691, Normas
de la Publicidad en Defensa del Consumidor. (…)." (El subrayado es agregado).

Por su parte, el artículo 4 de la Ley señala que "(...) Las entidades y dependencias se
abstendrán de realizar erogaciones de recursos presupuestarios cuya finalidad sea
distinta a la promoción de la imagen institucional, la comunicación de sus planes y
programas, o a la venta de bienes y servicios, tratándose de actividad empresarial
autorizada por Ley (...)".

De las disposiciones citadas, se advierte que, a fin de aplicar la exoneración por la

causal de "proveedor único de bienes o servicios que no admiten sustitutos", las
Entidades pueden contratar publicidad institucional o comercial en el marco de la
Ley que regula la Publicidad Estatal y con las excepciones que la normativa sobre la

de Contrataciones; ii) realización de un estudio de posibilidades que ofrece el mercado a fin de determinar el tipo de
proceso de selección a convocarse, iii) la aprobación del expediente de contratación, entre otros; iv) designación del
Comité Especial; y, v) elaboración y aprobación de las Bases.

• Fase de selección, que se desarrolla en las siguientes etapas principales: i) convocatoria;

ii) registro de participantes; iii) formulación y presentación de consultas; iv) formulación y absolución de observaciones; v)
integración de Bases; vi) presentación de propuestas;
vii) calificación y evaluación de propuestas; y, viii) otorgamiento de la Buena Pro, hasta antes de la suscripción del
contrato.

• Ejecución contractual, que va desde la suscripción del contrato hasta el pago por las prestaciones
ejecutadas.
 3

materia establezca.

2.1.3 Ahora bien, ni la normativa de contrataciones del Estado ni la Ley que Regula la
Publicidad Estatal han delimitado qué debe entenderse por "medio de
comunicación"; no obstante, este concepto debe ser interpretado en forma amplia,
dando margen a los avances en la creación y difusión de la publicidad estatal,
especialmente tomando en cuenta el desarrollo de las nuevas tecnologías, pues solo
así se lograría alcanzar los fines institucionales o comerciales de dicha publicidad.

En esta medida, en el contexto de la causal de exoneración por "proveedor único de

bienes o servicios que no admiten sustitutos", debe entenderse por medio de
comunicación a la multiplicidad de medios a través de los cuales se transmiten los
mensajes de la publicidad estatal, comprendida dentro de los alcances del artículo 4
de la Ley que Regula la Publicidad Estatal, a la población.

Por tanto, por "cualquier otro medio de comunicación" debe entenderse a cualquier
medio a través del cual se transmiten los mensajes de la publicidad estatal,
comprendida dentro de los alcances del artículo 4 de la Ley que Regula la Publicidad
Estatal, a la población, distinto de los medios de comunicación televisiva, radial o
escrita.

2.2 "Para fines de aplicación de las causales de exoneración establecidas en el

artículo 132°.- Servicios Personalísimos, del RLCE aprobado por Decreto
Supremo n.° 184-2008-EF y artículo 131°.- Proveedor único de bienes o servicios
que no admiten sustitutos, del RLCE modificado por Decreto Supremo n.° 138-
2012-EF ¿Se puede considerar como "medio de comunicación" a las imprentas,
imprentas editoras, agencias de publicidad, encuestadoras, agencias de
investigación y marketing, entre otras empresas similares? " (sic).

Conforme a lo señalado anteriormente, siempre que se trate de un medio a través del

cual se transmitan mensajes de la publicidad estatal a la población, en el marco de la
Ley que Regula la Publicidad Estatal, resulta procedente aplicar la causal de
exoneración por "proveedor único de bienes o servicios que no admiten sustitutos".

Cabe precisar que corresponde a la Entidad determinar si el proveedor con el que

contrata, conforme a las características particulares de la contratación, cumple con
estos requisitos, a fin de emplear la causal de exoneración.

3. CONCLUSIONES

3.1 En el contexto de la causal de exoneración por "proveedor único de bienes o

servicios que no admiten sustitutos", debe entenderse por medio de comunicación a
la multiplicidad de medios a través de los cuales se transmiten los mensajes de la
publicidad estatal a la población.

3.2 Por "cualquier otro medio de comunicación" debe entenderse a cualquier medio a
través del cual se transmiten los mensajes de la publicidad estatal, comprendida
dentro de los alcances del artículo 4 de la Ley que Regula la Publicidad Estatal, a la
población, distinto de los medios de comunicación televisiva, radial o escrita.
 4

3.3 Corresponde a la Entidad determinar si el proveedor con el que va a contratar,

conforme a las características particulares de la contratación, cumple con los
requisitos para emplear la causal de exoneración de "proveedor único de bienes o
servicios que no admiten sustitutos".

Jesús María, 15 de junio de 2015

CARLA FLORES MONTOYA

Directora Técnico Normativa (e)

JCMF
Dirección Técnico Normativa
Opinión

T.D.: 5382197

OPINIÓN Nº 112-2014/DTN

Entidad: Sociedad Eléctrica del Sur Oeste S.A.

Asunto: Exoneración por situación de desabastecimiento

Referencia: Carta SEAL GG/AL-0301-2014

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente de Asesoría Legal de la Sociedad

Eléctrica del Sur Oeste S.A. consulta sobre la exoneración por situación de
desabastecimiento.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).

En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “En el caso de una contratación exonerada por desabastecimiento que debe
seguirse bajo los parátemros y procedimientos que señala el artículo 22 de la
LCE y su Reglamento, corresponde que la Entidad deba contratar
directamente al proveedor al precio o valor que este le proponga, o
corresponde que la Entidad sea la que previamente determine el valor
refrencial de la contratación en la etapa de actos preparatorios, es decir sea
la entidad la que informe al proveedor cual es valor que esta dispuesta a
pagar para que en función de ello el contratista presente su propuesta de
estar interesado.” (sic).

2.1.1 En primer lugar, debe señalarse que la normativa de contrataciones del Estado
establece supuestos en los que carece de objeto llevar a cabo un proceso de
selección, toda vez que por razones coyunturales, económicas o de mercado, la
Entidad requiere contratar directamente con un solo proveedor para satisfacer
su necesidad. Dichos supuestos se encuentran establecidos en el artículo 20 de
 2

la Ley y constituyen las causales de exoneración a la obligación de realizar un

proceso de selección.

Al respecto, de conformidad con el literal c) del artículo 20 de la Ley, están

exoneradas de los procesos de selección las contrataciones que se realicen,
“Ante una situación de desabastecimiento debidamente comprobada, que
afecte o impida a la Entidad cumplir con sus actividades u operaciones, (…)”.

De esta manera, el desabastecimiento constituye un supuesto que exonera a la

Entidad de la obligación de realizar un proceso de selección para determinar al
proveedor con el cual contratará los bienes, servicios u obras necesarios para
cumplir con sus funciones.

2.1.2 En relación con lo señalado, el primer párrafo del artículo 22 de la Ley señala
que, “Se considera desabastecimiento a aquella situación inminente,
extraordinaria e imprevisible en la que la ausencia de un bien o servicio
compromete en forma directa e inminente la continuidad de las funciones,
servicios, actividades u operaciones que la Entidad tiene a su cargo. (…)”

Asimismo, el primer párrafo del artículo 129 del Reglamento establece que “La
situación de desabastecimiento se configura ante la ausencia inminente de
determinado bien o servicio, debido a la ocurrencia de una situación
extraordinaria e imprevisible, que compromete la continuidad de las
funciones, servicios, actividades u operaciones que la Entidad tiene a su
cargo.”

De los artículos citados pueden distinguirse dos elementos que necesariamente

deben concurrir para que se configure esta causal de exoneración: (i) un hecho
o situación extraordinario e imprevisible que determina la ausencia inminente
de un bien o servicio; y (ii) que dicha ausencia comprometa en forma directa e
inminente la continuidad de las funciones, servicios, actividades u operaciones
que la Entidad tiene a su cargo.

Respecto al primer elemento, debe indicarse que por “extraordinario” se

entiende a algún hecho o situación fuera del orden o regla natural o común 1 y
por “imprevisible” se entiende al hecho o situación que no puede ser previsto 2.
En esa medida, esta causal se configuraría ante hechos o situaciones fuera del
orden natural o común de un contexto, que no pudieron ser previstos.

El segundo elemento, se refiere a que la ausencia de un bien o servicio

comprometa en forma directa e inminente la continuidad de las funciones,
servicios, actividades u operaciones que se encuentran relacionadas con el
ejercicio de las facultades que, por ley expresa, han sido atribuidas a la
Entidad.

1
De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, vigésima segunda edición, la primera
acepción de “extraordinario, ria” es “Fuera del orden o regla natural o común.”
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=extraordinario.
2
De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, vigésima segunda edición, la acepción de
“imprevisible” es “Que no se puede prever.”
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=imprevisible.
 3

En tal sentido, corresponde a cada Entidad evaluar si ante una determinada

situación o hecho se configura la situación de desabastecimiento que la exonere
de la obligación de realizar un proceso de selección; de ser así, la Entidad
deberá observar las formalidades que la normativa de contrataciones del Estado
prevé para la aprobación de una exoneración 3.

2.1.3 Debe precisarse que de conformidad con el segundo párrafo del artículo 135
del Reglamento, “La exoneración se circunscribe a la omisión del proceso de
selección; por lo que los actos preparatorios y contratos que se celebren como
consecuencia de aquella, deben cumplir con los respectivos requisitos,
condiciones, formalidades, exigencias y garantías que se aplicarían de haberse
llevado a cabo el proceso de selección correspondiente.” (El subrayado es
agregado).

Como se aprecia, la exoneración faculta a la Entidad a omitir la realización del

proceso de selección; pero no a inaplicar las disposiciones que regulan las fases
de actos preparatorios y ejecución contractual 4, por tanto, para su desarrollo se
deberá observar los requisitos, condiciones y demás formalidades que resulten
aplicables.

En esa medida, aun cuando se apruebe la exoneración por desabastecimiento,

la Entidad deberá observar las formalidades propias de la fase de actos
preparatorios, entre las que se encuentran el desarrollo del estudio de las
posibilidades que ofrece el mercado y la obtención del valor referencial, a
efectos de conocer el monto hasta por el cual la Entidad se encuentra
autorizada a contratar.

2.1.4 En esa línea, la normativa de contrataciones del Estado señala que cuando se
trate de contrataciones exoneradas, la Entidad las efectuará en forma directa
mediante acciones inmediatas, requiriéndose invitar a un solo proveedor cuya
propuesta cumpla con las características y condiciones establecidas en las
Bases.

3
El artículo 21 de la Ley, en concordancia con el artículo 133 del Reglamento, prevé el procedimiento
que deben observar las Entidades para exonerarse de la obligación de realizar un proceso de selección,
disponiendo que las exoneraciones deben ser aprobadas mediante: (i) Resolución del Titular de la
Entidad; (ii) Acuerdo de Directorio; o (iii) Acuerdo del Consejo Regional o Concejo Municipal, según
corresponda, previo informe técnico y legal.
4
Para tal efecto, se debe tener en cuenta que todo procedimiento de contratación se desarrolla en tres
(3) fases:
• Fase de programación y actos preparatorios, que comprende: i) Previsión en el Plan Anual de
Contrataciones; ii) definición del requerimiento; iii) realización de un estudio de posibilidades que
ofrece el mercado a fin de determinar el valor referencial; iv) certificación presupuestal; v)
aprobación del expediente de contratación; entre otros.

• Fase de selección, que se desarrolla en las siguientes etapas principales: i) convocatoria;

ii) registro de participantes; iii) formulación y presentación de consultas; iv) formulación y
absolución de observaciones; v) integración de Bases; vi) presentación de propuestas;
vii) calificación y evaluación de propuestas; y, viii) otorgamiento de la Buena Pro, hasta antes de
la suscripción del contrato.

• Ejecución contractual, que se inicia con la suscripción del contrato y concluye con el pago por las
prestaciones ejecutadas al contratista.
 4

Al respecto, cabe precisar que las Bases de una exoneración solo deberán
contener lo siguiente: El detalle de las características técnicas de la prestación a
contratar, así como las condiciones que deben cumplirse al momento de su
ejecución; las garantías; el sistema de contratación y/o la modalidad de
ejecución contractual a emplear; la proforma del contrato; así como, el valor
referencial y las fórmulas de reajuste en los casos que correspondan.

De esta manera, para que la Entidad pueda contratar directamente a un

proveedor mediante la exoneración por desabastecimiento, es necesario que la
propuesta de este último se ajuste a las condiciones establecidas en las Bases,
entre las cuales se encuentra el valor referencial previamente determinado.

2.2 “En el caso que por un mandato judicial se ordena a una Entidad a realizar
una contratación exonerada por desabastecimiento inminente, y se indica
que ello debe hacerse bajo los parámetros y procedimientos del artículo 22 de
la LCE y su Reglamento, ello significa que la Entidad debe contratar
directamente con el contratista al precio o valor que éste le indique, o debe
igualmente respetarse lo señalado en la respuesta a la consulta anterior.”
(sic).

2.2.1 Tal como se indicó al absolver la consulta anterior, para que una Entidad pueda
contratar directamente a un proveedor mediante la exoneración por
desabastecimiento, es necesario que la propuesta de este último se ajuste a las
condiciones establecidas en las Bases, entre las cuales se encuentra el valor
referencial previamente determinado.

No obstante ello, si un mandato judicial ordenase que la Entidad contrate con

un proveedor determinado, se habría configurado un supuesto de inaplicación
de la normativa de contrataciones del Estado, de conformidad con el literal l)
del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley; ante lo cual, la Entidad quedaría
habilitada a efectuar la contratación observando sus disposiciones internas y los
principios que rigen toda contratación pública.

3. CONCLUSION

De conformidad con las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado,

para que una Entidad pueda contratar directamente a un proveedor mediante la
exoneración por desabastecimiento, es necesario que la propuesta de este último se
ajuste a las condiciones establecidas en las Bases, entre las cuales se encuentra el
valor referencial previamente determinado.

Jesús María, 22 de diciembre de 2014

SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ

Director Técnico Normativo
MAMV/.
Dirección Técnico Normativa
Opinión

T.D.:5716945

OPINIÓN Nº 084-2014/DTN

Entidad: Ministerio de Salud

Asunto: Configuración de la exoneración por causal de situación de

emergencia

Referencia: Oficio Nº 3191-2014-SG/MINSA

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Secretario General del Ministerio de

Salud formula consultas referidas a la configuración de la exoneración por causal de
situación de emergencia.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la "Ley"), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
"Reglamento").

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 "¿La existencia de un grave peligro de ocurrencia de un evento

epidemiológico (como el posible ingreso de virus del Ébola en nuestro país),
podría considerarse como un grave peligro de la ocurrencia de un
acontecimiento catastrófico y en tal sentido configuraría la causal de
emergencia contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley de
Contrataciones del Estado?" (Sic).

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que, conforme a lo señalado en los

antecedentes de la presente opinión, las consultas que absuelve el Organismo
Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) son aquellas consultas
genéricas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del
 2

Estado; en esa medida, en vía de consulta, este Organismo Supervisor no puede

determinar si una situación en específico configuraría la causal de exoneración
por situación de emergencia, pues ello contravendría el literal j) del artículo 58
de la Ley.

2.1.2 Precisado lo anterior, debe mencionarse que la normativa de contrataciones del

Estado ha previsto la posibilidad de que, en determinados supuestos
expresamente establecidos, las Entidades puedan exonerarse de la obligación
de realizar un proceso de selección para determinar al proveedor con el cual
contratarán los bienes, servicios u obras necesarios para cumplir con sus
funciones, contratándolo directamente. Dichos supuestos se encuentran
establecidos en el artículo 20 de la Ley, y constituyen las causales de
exoneración de la obligación de realizar proceso de selección para contratar
con un proveedor.

Es importante precisar que, de conformidad con el artículo 135 del

Reglamento, la aprobación de una exoneración faculta a la Entidad que la
aprueba a omitir la realización del proceso de selección, pero no a inaplicar las
disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado que regulan las
fases de actos preparatorios y ejecución contractual 1, debiendo observar para
su desarrollo los requisitos, condiciones y demás formalidades previstos en
dicha normativa.

2.1.3 Entre las causales de exoneración previstas en el artículo 20 de la Ley, se

encuentra la de situación de emergencia, regulada en los artículos 23 de la
referida ley y 128 del Reglamento.

Así, de acuerdo con el primer párrafo del artículo 23 de la Ley, la situación de

emergencia es entendida como: “(…) aquella en la cual la Entidad tenga que
actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos,
acontecimientos que afecten la defensa o seguridad nacional, o de situaciones
que supongan el grave peligro de que alguno de los supuestos anteriores
ocurra, o de emergencias sanitarias declaradas por el ente rector del sistema
nacional de salud”.

1
Para tal efecto, se debe tener en cuenta que todo procedimiento de contratación se desarrolla en tres
(3) fases:
• Fase de programación y actos preparatorios, que comprende: i) Previsión en el Plan Anual de
Contrataciones; ii) definición del requerimiento; iii) realización de un estudio de posibilidades que
ofrece el mercado a fin de determinar el valor referencial; iv) certificación presupuestal; v)
aprobación del expediente de contratación; entre otros.
• Fase de selección, que se desarrolla en las siguientes etapas principales: i) convocatoria;
ii) registro de participantes; iii) formulación y absolución de consultas; iv) formulación y
absolución de observaciones; v) integración de Bases; vi) presentación de propuestas;
vii) calificación y evaluación de propuestas; y, viii) otorgamiento de la Buena Pro, hasta antes de
la suscripción del contrato.
• Fase de Ejecución contractual, que se inicia con la suscripción del contrato y concluye con el pago
por las prestaciones ejecutadas al contratista.
 3

Como se observa, la causal de exoneración por situación de emergencia tiene

como objetivo la atención inmediata de los requerimientos surgidos como
consecuencia de: i) acontecimientos catastróficos; ii) acontecimientos que
afecten la defensa o seguridad nacional; iii) situaciones que supongan el grave
peligro de que ocurran acontecimientos catastróficos o acontecimientos que
afecten la defensa o seguridad nacional; y, iv) emergencias sanitarias.

Al respecto, el segundo párrafo del artículo 128 del Reglamento dispone que
“Los acontecimientos catastróficos son aquellos de carácter extraordinario,
ocasionados por la naturaleza o por la acción u omisión del obrar humano,
que generan daños afectando a una determinada comunidad”.

Por su parte, el cuarto párrafo del referido artículo indica que “Las situaciones
que supongan grave peligro son aquellas en las que exista la posibilidad
debidamente comprobada de que cualquiera de los acontecimientos o
situaciones anteriores ocurra de manera inminente”.

A mayor abundamiento, cabe precisar que Cabanellas señala que un

“acontecimiento” es aquel “Suceso o hecho de alguna importancia o de gran
trascendencia”. Asimismo, indica que “catastrófico” significa “Propio de una
catástrofe; lo que participa de su carácter; cuanto la prepara o le sigue como
consecuencia natural”. Finalmente, precisa que “catástrofe” es aquel “Suceso
infausto y extraordinario; como terremoto, naufragio, descarrilamiento,
incendio grande, explosión de polvorines, derrumbamiento de edificios y
minas, entre otras desgracias donde se cuentan numerosas víctimas y grandes
daños. Sin perjuicios materiales, o muy superados por los de índole abstracta,
derrota cruenta o pérdida de guerra, revés político o social. En lo personal,
súbita y considerable adversidad; tales la ruina, el despido sin nuevas
perspectivas laborales, grave y costosa enfermedad o muerte de quien era el
sostén económico de uno o de su familia.” 2 (El subrayado es agregado).

De acuerdo con lo anterior, en el marco de las contrataciones del Estado la

existencia de una situación que suponga el grave peligro de que suceda un
acontecimiento catastrófico requiere la posibilidad comprobada de que ocurra,
de manera inminente, aquel suceso extraordinario ocasionado por la naturaleza
o por la acción u omisión del obrar humano, que trae como consecuencia daños
a una determinada comunidad.

En tal sentido, corresponde a cada Entidad evaluar si ante una determinada

situación o hecho específico se configura la causal de exoneración por
situación de emergencia, atendiendo a lo señalado precedentemente. En el caso
que la Entidad, en una decisión de su exclusiva responsabilidad así lo
determine, debe observar las formalidades previstas en el artículo 21 de la Ley
y en los artículos 133 al 135 del Reglamento.

2
CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, 29ª
Edición, Buenos Aires: Heliasta, 2006, v.1, pág. 120 y v.2, pág. 115.
 4

2.2 "En el supuesto de grave peligro de ocurrencia de un evento epidemiológico,

con efectos catastróficos, cuales son los mecanismos o instrumentos que se
requieren para validar dicha circunstancia y con ello sustentar
fehacientemente la situación de emergencia. Asimismo, en tal supuesto
¿Cuál sería el instrumento normativo autoritativo requerido para la
declaratoria de emergencia?" (Sic).

2.2.1 Tal como se indicó al absolver la consulta anterior, para la existencia de una
situación que suponga el grave peligro de que suceda un acontecimiento
catastrófico debe contarse con la posibilidad debidamente comprobada de que
tal acontecimiento catastrófico ocurra de manera inminente.

Así, verificada la situación antes mencionada, la Entidad puede efectuar las

contrataciones derivadas bajo la causal de exoneración por situación de
emergencia, debiendo emitirse para ello el correspondiente instrumento que
apruebe dicha exoneración en función al informe o informes técnico y legal
que obligatoriamente deben emitirse. Al respecto, es preciso mencionar que
conforme al último párrafo del artículo 21 de la Ley la causal de emergencia
constituye el único caso en el que de manera excepcional procede su
aprobación en vía de regularización 3.

En relación con lo señalado, el primer párrafo del artículo 133 del Reglamento
dispone que “La resolución o acuerdo que apruebe la exoneración del proceso
de selección requiere obligatoriamente del respectivo sustento técnico y legal,
en el informe o informes previos, que contengan la justificación de la
necesidad y procedencia de la exoneración (…)”. (El subrayado es agregado).

Así, el grave peligro de la ocurrencia de un acontecimiento catastrófico debe

verificarse de manera fehaciente y comprobada a través del informe o informes
técnico y legal que sustenten la posibilidad de que el mismo ocurra de manera
inminente y que, por tanto, justifiquen la necesidad y procedencia de la
exoneración bajo la causal de situación de emergencia.

2.2.2 En relación con el “Estado de Emergencia” 4 previsto en la Constitución

3
Al respecto, el último párrafo del artículo 21 precisa que “Está prohibida la aprobación de
exoneraciones en vía de regularización, a excepción de la causal de situación de emergencia.” (El
subrayado es agregado).
Asimismo, el último párrafo del artículo128 del Reglamento precisa que “Toda contratación realizada
para enfrentar una situación de emergencia debe regularizarse dentro de los diez (10) días hábiles
siguientes de efectuada la entrega del bien o la primera entrega en el caso de suministros, o del inicio
de la prestación del servicio o del inicio de la ejecución de la obra. Para tal efecto, la Entidad debe
incluir el proceso en su Plan Anual de Contrataciones, así como elaborar y publicar en el SEACE la
resolución o acuerdo correspondiente y el informe a que se refiere el mencionado artículo 133.
Adicionalmente, debe cumplir con formalizar las actuaciones de la fase de actos preparatorios y del
perfeccionamiento del contrato que resulten aplicables.”
4
Conforme a lo establecido por el artículo 137 de la Constitución, el “Estado de Emergencia” es
aquél en el que se produce una perturbación de la paz o del orden interno, una catástrofe o graves
circunstancias que afecten la vida de la Nación. De acuerdo con dicho artículo, corresponde al
Presidente de la República decretar el “Estado de Emergencia”, con acuerdo del Consejo de
 5

Política del Perú y la “Situación de emergencia” prevista en la normativa de

contrataciones del Estado, cabe indicar que si bien ambas figuras pueden
eventualmente estar relacionadas en atención a las situaciones o hechos que las
generan, tienen un alcance y objetivos distintos pues mientras la declaración del
estado de emergencia es una decisión de Estado de carácter general que busca
salvaguardar la vida de la Nación, la declaración de la situación de emergencia
es una decisión de una Entidad de carácter particular que intenta proteger la
continuidad de sus operaciones y/o servicios.

2.2.3 Considerando lo antes señalado, en el supuesto de grave peligro de que ocurra

un acontecimiento catastrófico debe verificarse y sustentarse la configuración
de la causal a través del informe o informes técnico y legal que recojan los
datos estadísticos, información científica, entre otros, que permitan concluir
que existe la posibilidad de que el acontecimiento catastrófico ocurra de
manera inminente.

En relación con ello, cabe indicar que de acuerdo al artículo 21 de la Ley la

aprobación de una exoneración se efectúa mediante “Resolución del Titular de
la Entidad, Acuerdo del Directorio, del Consejo Regional o del Concejo
Municipal, según corresponda, en función a los informes técnico y legal
previos que obligatoriamente deberán emitirse”. (El subrayado es agregado).

Asimismo, conforme al artículo 5 de la Ley “No pueden ser objeto de

delegación, la aprobación de exoneraciones, la declaración de nulidad de
oficio y las autorizaciones de prestaciones adicionales de obra y otros
supuestos que se establezcan en el Reglamento”. (El subrayado es agregado).

En virtud de lo expuesto, para la aprobación de la exoneración por causal de

situación de emergencia debe emitirse el instrumento autoritativo que
corresponda (Resolución del Titular de la Entidad, Acuerdo del Directorio, del
Consejo Regional o del Concejo Municipal, según corresponda), en función del
informe o informes técnico y legal respectivos.

3. CONCLUSIONES

3.1 En el marco de las contrataciones del Estado, la existencia de una situación que
suponga el grave peligro de que suceda un acontecimiento catastrófico requiere
la posibilidad comprobada de que ocurra, de manera inminente, aquel suceso
extraordinario ocasionado por la naturaleza o por la acción u omisión del obrar
humano, que trae como consecuencia daños a una determinada comunidad,
correspondiendo a cada Entidad evaluar y determinar en cada caso la
configuración de la causal.

3.2 En el supuesto de grave peligro de que ocurra un acontecimiento catastrófico

debe verificarse y sustentarse la configuración de la causal a través del informe

Ministros, el mismo que no podrá exceder de sesenta (60) días, siendo necesario un nuevo Decreto
Supremo para prorrogar dicho plazo.
 6

o informes técnico y legal que recojan los datos estadísticos, información

científica, entre otros, que permitan concluir que existe la posibilidad de que el
acontecimiento catastrófico ocurra de manera inminente; debiendo emitirse
para ello el instrumento autoritativo correspondiente.

Jesús María, 29 de octubre de 2014

SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ

Director Técnico Normativo

RAC.
Dirección Técnico Normativa
Opinión

T.D.: 2186512

OPINIÓN Nº 016-2014/DTN

Entidad: Seguro Social de Salud – ESSALUD

Asunto: Aprobación del expediente de contratación en exoneraciones

Referencia: Oficio Nº 193-GG-ESSALUD-2012

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente General de ESSALUD consulta sobre el

orden de prelación entre la aprobación del expediente de contratación y la emisión de la
resolución o acto que aprueba una exoneración.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre
sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el
literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto
Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final
de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).

En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada necesariamente

a situación particular alguna.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS

La consulta formulada es la siguiente:

“(…) nuestra consulta se genera sobre el orden de prelación que debe existir entre la
aprobación del expediente de contratación y la emisión de la resolución que apruebe la
exoneración del proceso de selección.” (sic).

Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente:

2.1 La normativa de contrataciones del Estado ha previsto la posibilidad de que, en

determinados supuestos expresamente establecidos, las Entidades puedan exonerarse de
la obligación de realizar un proceso de selección para determinar al proveedor con el cual
contratarán los bienes, servicios u obras necesarios para cumplir con sus funciones,
contratándolo directamente. Dichos supuestos se encuentran establecidos en el artículo 20
de la Ley, y constituyen las causales de exoneración de la obligación de realizar un
proceso de selección para contratar con un proveedor.

Por su parte, el segundo párrafo del artículo 135 del Reglamento establece que “La
exoneración se circunscribe a la omisión del proceso de selección; por lo que los actos
 2

preparatorios y contratos que se celebren como consecuencia de aquella, deben cumplir

con los respectivos requisitos, condiciones, formalidades, exigencias y garantías que se
aplicarían de haberse llevado a cabo el proceso de selección correspondiente.” (El
subrayado es agregado).

En relación con lo anterior, es importante precisar que, la aprobación de una exoneración

faculta a la Entidad que la aprueba a omitir la realización del proceso de selección, pero
no a inaplicar las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado que regulan
las fases de actos preparatorios y ejecución contractual 1 , debiendo observar para su
desarrollo los requisitos, condiciones y demás formalidades previstas en dicha normativa.

Así, las causales de exoneración no eximen de la obligación de realizar los actos

preparatorios, entre estos, la elaboración y aprobación del expediente de contratación; el
cual, de conformidad con el primer párrafo del artículo 10 del Reglamento, debe
contener: “(…) la información referida a las características técnicas de lo que se va a
contratar, el estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, el valor referencial, la
disponibilidad presupuestal, el tipo de proceso de selección, la modalidad de selección,
el sistema de contratación, la modalidad de contratación a utilizarse y la fórmula de
reajuste de ser el caso.”

2.2 Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el primer párrafo del artículo 135 del
Reglamento, una vez emitida la resolución o acuerdo que aprueba la exoneración, la
Entidad, de forma directa y mediante acciones inmediatas 2, debe efectuar la contratación
de los bienes, servicios u obras requeridos. Para tal efecto, debe invitar al proveedor cuya
propuesta cumpla con las características y condiciones establecidas en las Bases, las que
solo deben contener lo indicado en los literales b), c), e), h) e i) del artículo 26 de la Ley 3.

1
Para tal efecto, se debe tener en cuenta que todo procedimiento de contratación se desarrolla en tres (3) fases:
• Fase de programación y actos preparatorios, que comprende: i) Previsión en el Plan Anual de Contrataciones;
ii) definición del requerimiento; iii) realización de un estudio de posibilidades que ofrece el mercado a fin de
determinar el valor referencial; iv) certificación presupuestal; v) aprobación del expediente de contratación;
entre otros.

• Fase de selección, que se desarrolla en las siguientes etapas principales: i) convocatoria;

ii) registro de participantes; iii) formulación y presentación de consultas; iv) formulación y absolución de
observaciones; v) integración de Bases; vi) presentación de propuestas; vii) calificación y evaluación de
propuestas; y, viii) otorgamiento de la Buena Pro, hasta antes de la suscripción del contrato.

• Ejecución contractual, que se inicia con la suscripción del contrato y concluye con el pago por las prestaciones
ejecutadas al contratista.
2
Según el Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Segunda Edición, el término “inmediata”, en su
segunda acepción, significa: “2. Que sucede enseguida, sin tardanza.”
3
“Artículo 26º.- Condiciones mínimas de las Bases
Las Bases de un proceso de selección serán aprobadas por el Titular de la Entidad o por el funcionario al que le
hayan delegado esta facultad y deben contener obligatoriamente, con las excepciones establecidas en el
Reglamento para la adjudicación de menor cuantía, lo siguiente:

a) Los mecanismos que fomenten la mayor concurrencia y participación de postores en función al objeto del
proceso y la obtención de la propuesta técnica y económica más favorable. No constituye tratamiento
discriminatorio la exigencia de requisitos técnicos y comerciales de carácter general establecidos por las
Bases;
b) El detalle de las características técnicas de los bienes, servicios u obras a contratar; el lugar de entrega,
elaboración o construcción, así como el plazo de ejecución, según el caso. Este detalle puede constar en un
 3

Al respecto, es importante precisar que, de conformidad con los artículos 135 del
Reglamento y 26 de la Ley, las Bases que se elaboran a fin de realizar una contratación
exonerada deben contener, entre otros, el detalle de las características de los bienes,
servicios u obras a contratar, el sistema y/o modalidad de contratación, el valor
referencial y las fórmulas de reajuste en los casos que determine el Reglamento;
información que proviene del expediente de contratación previamente elaborado por la
Entidad.

Por lo tanto, para aprobar una contratación exonerada la Entidad debe elaborar el
expediente de contratación correspondiente, dado que después de emitida la resolución
que aprueba la exoneración, deberá elaborar y aprobar las respectivas Bases y contratar
directamente con el proveedor que cumpla con las condiciones y características
establecidas en las mismas.

2.3 Finalmente, cabe señalar que la normativa de contrataciones del Estado no ha establecido
un orden de prelación entre la aprobación del expediente de contratación y la emisión del
acuerdo o resolución que aprueba la exoneración; no obstante, de dicha normativa se
desprende que el expediente de contratación debe aprobarse en forma previa o en el acto
mismo de aprobación de la exoneración, dado que las Bases correspondientes deben
elaborarse con la información contenida en dicho expediente.

3. CONCLUSIÓN

El expediente de contratación debe aprobarse en forma previa o en el acto mismo de

aprobación de la exoneración, dado que las Bases correspondientes deben elaborarse con la
información contenida en dicho expediente.

Jesús María, 23 de enero de 2014

MARY ANN ZAVALA POLO

Directora Técnico Normativa
JABR/.

Anexo de Especificaciones Técnicas o, en el caso de obras, en un Expediente Técnico;

c) Las garantías, de acuerdo a lo que establezca el Reglamento;
d) Los plazos y mecanismos de publicidad que garanticen la efectiva posibilidad de participación de los
postores;
e) La definición del sistema y/o modalidad a seguir, conforme a lo dispuesto en la presente norma y su
Reglamento;
f) El cronograma del proceso de selección;
g) El método de evaluación y calificación de propuestas;
h) La proforma de contrato, en la que se señale las condiciones de la contratación, salvo que corresponda sólo
la emisión de una orden de compra o de servicios. En el caso de contratos de obras, figurarán
necesariamente como anexos el Cronograma General de Ejecución de la obra, el Cronograma de los
Desembolsos previstos presupuestalmente y el Expediente Técnico;
i) El Valor Referencial y las fórmulas de reajuste en los casos que determine el Reglamento;
j) Las normas que se aplicarán en caso de financiamiento otorgado por entidades Multilaterales o Agencias
Gubernamentales; y,
k) Los mecanismos que aseguren la confidencialidad de las propuestas. (...).” (El subrayado es agregado).