CASO “Allí lo Dice, ¿no?

”
por Renato Vaccaro Mutze (octubre de 2020)

El señor Esteban Anero promovió una demanda contra Clic Shop S.R.L. para lograr el
resarcimiento de los daños y perjuicios que derivaron de la falta de entrega de un automóvil que
dijo haber adquirido en el sitio web de ventas y subastas que organiza y administra dicha sociedad.
Al respecto, afirmó haber pagado el precio de compra mediante giros internacionales con
intervención de una empresa local, Hermes Express S.R.L., (modalidad que, según sus dichos, le
habría indicado la demandada), así como una suma para cubrir “gastos de entrega y
documentación” de acuerdo al pedido que al efecto le hizo Clic Shop S.R.L., pero que pese a todo
ello nunca recibió el vehículo. Reclamó, en concreto, se condene a la demandada al pago de cuanto
abonó por la frustrada operación y a la reparación del daño moral.

Clic Shop S.R.L. resistió la pretensión del actor oponiendo una excepción de falta de legitimación
pasiva como defensa de fondo, que fundó en los siguientes sustanciales argumentos:
• I) Explicó que la plataforma de ventas y subastas on line que explota se divide en dos
secciones: una destinada a la compraventa de bienes no registrables, en la que los datos del
vendedor son dados a conocer al adquirente sólo después de que este decide concretar la
operación haciendo clic en el botón “comprar” (sección de marketplace), y otra vinculada a
la adquisición de bienes registrables, con relación a la cual los datos personales del vendedor
están publicados en la misma oferta, funcionando en tal caso la plataforma como una simple
sección de avisos (“sección de clasificados”) que permite a los interesados contactarse
directamente, sin necesidad de tener que manifestar previamente una voluntad de compra ni
registrarse en el sistema.
• II) Sostuvo que la operación a la que se refiere la demanda se canalizó en el marco de la
segunda sección y que, por tanto, el actor y la vendedora del automotor se vincularon “… de
manera independiente y por fuera de la mencionada plataforma comercial…”.
• III) Adujo que su posición neutral con relación a las operaciones concretadas en la
plataforma es advertida a los usuarios en los “Términos y Condiciones” que necesariamente
deben ser leídos y aceptados al momento de registrarse como tales, pues es de observar,
asimismo, que con relación específica a las operaciones que nazcan de la utilización de la
“sección clasificados” (cuya diferenciación con la sección marketplace es nítida y no ha sido
negada por el demandante), se advierte a los usuarios del sitio web Clic Shop, precedido de
la frase “… Es bueno saberlo, para estar más atentos…”, que “… Nunca recibirás un e-
 mail de Clic Shop por tu compra en Clasificados de Clic Shop”.
• IV) Refirió que el servicio de “Mercado de Pago” que administra conjuntamente con la
plataforma electrónica no se aplica en la “sección clasificados” sino solamente en la
referente a bienes no registrables (sección “marketplace”), y que ni siquiera el relato del
actor vinculado a cómo abonó el precio del automotor se condice con el funcionamiento del
mencionado canal de pagos (fs. 121 vta./122).

Subsidiariamente a la reseñada excepción, Clic Shop S.R.L. contestó la demanda, pidiendo su

rechazo por las siguientes razones:
• I) El actor se contactó con un supuesto vendedor quien lo estafó con artilugios que quedaron
reflejados en los correos electrónicos intercambiados por ambos, haciéndose incluso pasar
como representante de Clic Shop S.R.L.
• II) La maniobra ilícita se consolidó, además, por la propia negligencia, ligereza o
imprudencia del actor, quien no hizo caso de la sospecha que naturalmente generaba la
defectuosa redacción que tenían los correos que recibía del supuesto vendedor y del
llamativo bajo precio del automotor ofertado (menor a la mitad de su valor en plaza), así
como que procedió a trasferir los fondos para pagarlo sin conocer a la persona destinataria y
sin previamente constatar la condición física y jurídica del vehículo.
• III) No hubo ningún cobro de comisión por venta por parte del sitio web Clic Shop S.R.L.
(conforme el peritaje contable, fs. 362 y vta.), y que el pago que el actor dijo haber hecho
para cubrir “gastos de entrega y documentación” no fue tal sino que se relacionó con el pago
de la publicación del aviso en la “sección de clasificados”, a lo cual también fue inducido
por el falso vendedor.
• IV) No puede ser considerada una responsable solidaria y, en todo caso, debe el actor
demostrar la negligencia o culpa del operador electrónico, ya que no se trata de un supuesto
de responsabilidad objetiva.
• V) El supuesto vendedor que estafó o defraudó al actor debe considerarse un tercero por el
que no debe responder la tienda virtual.
• VI) Los resarcimientos reclamados son improcedentes. Informó el peritaje informático que
el usuario que aparecía como vendedor fue inhabilitado el 10/10/2018 (fs. 356, punto 18),
esto es, en una fecha anterior a la indicada en la demanda como de inicio de la compra
(15/10/2018; fs. 45) y no se ha acreditado por ninguna otra prueba que el aviso clasificado
respectivo hubiera permanecido en el sitio web con posterioridad a tal inhabilitación.
Adicionalmente al anterior, está el muy sonado caso de la compañía de ropa deportiva MIKE
INTERNATIONAL LTD, titular en de las marcas “MIKE registradas en la clase 25 y “MIKE” y
“MIKE” (y diseño) ) en clase 14 del nomenclador marcario internacional -que comprende joyería y
vestimenta- al tener noticias de que PORTALES DIGITALES- PDG S.A.,(continuadora de
PubliGlobal S.A.) por medio de la página de Internet www.mistiendas.com.pe ofrecía y
comercializaba sus productos (algunos originales y otros apócrifos), se presentó en autos
denunciando la infracción a sus derechos marcarios por parte de esta, solicitando que se lo condene
definitivamente a: 1.- “cesar en todo uso de la marca MIKE” o cualquier diseño que pudiera resultar
confundible con los de su propiedad 2.-que se denuncie en la causa el origen de la mercadería
imitativa, su fabricante o importador 3.- la indemnización de los daños y perjuicios derivados del
uso indebido de sus marcas, según los rubros que discrimina de la siguiente manera a) daños e
intereses b) daño moral c) lucro cesante d) enriquecimiento sin causa. Con costas a la demandada
(fs. 123/138).

La demandada, incluso, brindaba a sus clientes la posibilidad de potenciar las ofertas de venta y/o
promoverlas mediante el abono de un plus, habiendo sida reconocida la autenticidad de la
constatación notarial conjuntamente con las impresiones obtenidas del sitio web de la demandada
(Anexo A: fs.524, 527, 530, 533, 536, Anexo B fs. 563, 564 etc.), las cuales dan cuenta de los
productos en infracción a la marca MIKE (zapatillas, relojes, botines, camisetas etc), a través del
mercado electrónico que explota la parte demandada, quedando acreditado que en ese espacio
virtual se ofrecían en venta “réplicas” “imitaciones” “falsificaciones”, lo que significa que no se
trata de productos originales.

Asumiendo la calidad de demandada, PDG S.A., en su respectiva contestación, sostiene que el sitio
“mistiendas.com.pe” provee un espacio virtual de encuentro entre compradores y vendedores, sin
tener participación alguna en esa transacción comercial. Allí, se publican avisos de personas que
-previa registración en el sitio- crean una cuenta a los fines de ofrecer productos a la venta. Cabe
señalar que dicho sitio cobra un porcentaje sobre las transacciones que se llevan a cabo en dicha
plataforma. A su vez, el sitio permite que los compradores potenciales pujen por los objetos
ofrecidos por los vendedores así como también permite que los artículos se vendan sin efectuar
subastas y, por tanto, a un precio fijo. Los vendedores pueden, por otra parte, crear tiendas on-line
en los sitios web del sitio en cuestión. En este tipo de tiendas, se vende el conjunto de productos que
ofrece un vendedor en un momento dado.

De esta manera, vendedores y compradores deben aceptar las condiciones de utilización del
mercado electrónico establecidas por el sitio y, señala, que es una política de su empresa –
contemplada en el pliego de sus “términos y condiciones”- el prohibir la venta de “réplicas y
falsificaciones” o la comercialización de productos apócrifos. Es necesario señalar que en
“mistiendas”, como en cualquier sitio de este tipo, se venden productos nuevos y usados, de
personas individuales y de sociedades o comercios con venta al público que aprovechan la llegada
masiva de Internet a los consumidores para ofrecer su mercadería. Dice que no es propietaria de
ninguno de los productos ofrecidos en su sitio web y por ende, no es responsable. Para el abogado
de la demandada, Felipín Ciso, la actora intenta con su actitud evitar el progreso de su representada.

El Sr. magistrado de primera instancia consideró que las medidas de seguridad adoptadas por la
PDG, habían sido insuficientes. En definitiva, juzgó como ilícito el uso de la designación de la
empresa MIKE INTERNATIONAL LTD en tanto violaba los derechos de su titular y falló haciendo
lugar a la demanda interpuesta por Mike International Ltd., condenando a la demandada al pago de
la suma de S/ ciento ochenta mil, en concepto de daños y perjuicios.

La PDG, que resultó vencida en este proceso, expone con extensión las críticas que le merece el
fallo y los fundamentos que -en su criterio- justificarían su revocación. Dice al respecto que la
sentencia es arbitraria en cuanto vulnera sus garantías constitucionales sobre su legítimo derecho de
comerciar. Que el señor magistrado de la anterior instancia, ha omitido advertir que no se
encuentran reunidos los requisitos necesarios de la responsabilidad extracontractual y se la condena
a indemnizar – en franca violación a la ley- impidiéndole el uso de la marca ajena, aún cuando no
existe confusión marcaria. Se queja porque el señor juez de grado concluyó –erradamente- que las
medidas empleadas para luchar contra la piratería marcaria fueron insuficientes, cuando fue
debidamente acreditado que su empresa establece una serie de medidas de seguridad en el pliego
“Términos y Condiciones”, que impide la venta de productos cuya propiedad sea robada, de
contrabando, falsificadas o adulterados, protegiendo la propiedad intelectual de los comerciantes.

Cabe señalar que “mistiendas” también presta asistencia a los vendedores para optimizar sus
ofertas, crear sus tiendas en línea y promover e incrementar sus ventas. Por otro lado y conforme
surge de la prueba obrante en la causa (ver fs. 930/932) dicho sitio ejerce un control tendiente a
evitar publicaciones que infrinjan los derechos marcarios, evitando la venta de mercadería espuria.
En efecto, de la pericia realizada en el 2019, surge que la accionada cuenta con un sistema de filtros
que intentan evitar el uso indebido de marcas, pero lo concreto es que dichos filtros no han
resultado eficientes. Así pues, el perito informático designado en autos describió, a fs. 930/930 vta.
el sistema de seguridad implementado por la demandada, el cual se vale de filtros que evitan el uso
de combinaciones prohibidas por el sitio, tales como asociaciones del término Mike con palabras
tales como “copia, imitación, réplicas, reproducciones, símil, similar” y sus singulares y plurales.
La ineficacia de estos filtros o su inexistencia al tiempo de la promoción de la demanda surgen del
acta notarial que se encuentra agregada a fs. 94 y siguientes, donde se pone de relevancia de manera
palmaria, la oferta a la venta de productos identificados con la marca Mike, aclarándose en forma
explícita que los mismos son réplicas o que no son originales. Es de destacar que a fs 95 vta se
constata el ofrecimiento en el sitio de la demandada de “Zapatillas Mike Running, talla 42 azul y
blanca no son originales” y a fs 116 se constata la venta por intermedio de “mistiendas” de un reloj
Mike Hammer “réplica de alta calidad”, quedando en evidencia que el sistema de filtros utilizado
es, por lo menos, insuficiente.

Siendo miembros de la Sala responsable de resolver los casos, determinen cuál sería la
responsabilidad de los operadores de los mercados electrónicos.