2017

INHABILIDADES E
INCOMPATIBILIDADES
EN LA CONTRATACIÓN
ESTATAL.
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COMPILACIÓN DE JURISPRUDENCIA Y CONCEPTOS.

WWW.CONTRATACIONENLINEA.CO

BOGOTÁ – COLOMBIA.
CONTENIDO

Normatividad. Ver más…

Sentencias del Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia (37). Ver más…
Sentencias de la Corte Constitucional (16). Ver más…
Conceptos de entidades públicas (56). Ver más…
Grados de parentesco por consanguinidad y por afinidad. Ver más…
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Sentencias del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia

1. Capacidad de contratación. Se integra por la capacidad de goce y

capacidad de ejercicio del proponente y por la ausencia de inhabilidades
e incompatibilidades. NO es un requisito subsanable en un proceso de
selección. Ver más…

2. Capacidad de contratación. Es un requisito habilitante. Tratándose de

Consorcios y Uniones Temporales, deben establecer el porcentaje de
participación de cada uno de los integrantes, el cual no podrá superar su
respectiva capacidad de contratación. Ver más…

3. Causales de Inhabilidad e incompatibilidad para celebrar contratos

estatales. Diferencia. Consecuencias. De la calidad previa de servidor
público como causa de la inhabilidad e incompatibilidades en la Ley 80 de
1993. Incompatibilidades e inhabilidades por razón de funciones
anteriores. Art. 113. Ley 489 de 1998. Incompatibilidad por razón de la
participación en la elaboración de los pliegos de condiciones.
Incompatibilidad para las entidades o personas que han prestado el
servicio de interventoría en contrataciones anteriores con el mismo objeto.
Prohibiciones para contratar con el estado en atención a las normas
anticorrupción. Ley 1474 de 2011. Inhabilidad para que ex empleados
públicos contraten con el Estado. Art. 4º- Ley 1474/2011. Supervisión e
interventoría. Art. 893. Ley 1474/2011. Ver más…

4. Causales de incompatibilidad. Aplicación e interpretación restrictiva.

Inhabilidad para contratar. Urgencia manifiesta. Finalidad. Trámite para la
contratación. Contratación directa. Ver más…

5. Causales de inhabilidad. Las entidades públicas no tienen facultades para

crear inhabilidades o incompatibilidades distintas a las previstas en la
Constitución y la Ley. Ver más…

6. Causales de inhabilidad. Carácter taxativo. La administración no puede crear

nuevas causales de inhabilidad o incompatibilidad. Ver más…

7. Causales de inhabilidad. Límites de la facultad administrativa de

configuración de los pliegos de condiciones. La Administración NO
puede incluir inhabilidades o incompatibilidades respecto de los oferentes en
los pliegos de condiciones o causales de exclusión o de rechazo no previstos
en la Ley. Ver más…

8. Causales de inhabilidad. Quienes hayan sido condenados por delitos que

afecten patrimonio público NUNCA podrán ser elegidos servidores públicos ni
celebrar personalmente o por interpuesta persona, contratos con el
Estado. Inhabilidad intemporal. Aplicación del artículo 122 de la Constitución
Política de Colombia. Ver más…
9. Causales de inhabilidad. Causal h del numeral 1º del artículo 8º de la Ley 80
de 1993. ¿Qué pasa cuando una persona jurídica presenta dos propuestas en
un mismo proceso de selección, como miembro de una unión temporal y como
socio de otra empresa proponente? Ver más…
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10. Causales de inhabilidad. Causal h del numeral 1º del artículo 8º de la Ley 80

de 1993. “Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el
representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo
grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o
con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya
presentado propuesta, para una misma licitación o concurso”. Ver más…

11. Causales de inhabilidad. Literal b) del numeral 2º del artículo 8º de la Ley 80

de 1993. Parentesco. La razón de ser de las inhabilidades e incompatibilidades
es el interés general y la protección del principio de moralidad. Ver más…

12. Causales de inhabilidad. Inhabilidades e incompatibilidades en el estado

de derecho. Propósito. Inhabilidad por parentesco, matrimonio y unión
permanente. La acción de lesividad como instrumento idóneo de la
Administración en materia de adjudicación de contratos. Ver más…

13. Causales de inhabilidad. ¿La familiaridad afecta el principio de selección

objetiva? Aclaración de ofertas. Ver más…

14. Causales de inhabilidad. Inhabilidad para contratar con el Estado por interés
propio o parentesco. Inaplicabilidad a contratos interadministrativos. Ver más…

15. Causales de inhabilidad. Inhabilidad de congresista. intervención en gestión

de negocios o en la celebración de contratos. Término dentro del cual opera
la prohibición para ser elegido. Causales. Inhabilidad de representante a la
cámara por parentesco con funcionario que ejerce autoridad civil. Se aplica
para la fecha de las elecciones. Ver más…

16. Causales de inhabilidad. ¿Si un congresista tiene participación accionaria

en una empresa que celebra contratos con el Estado es una inhabilidad o
una incompatibilidad? La subordinación societaria. Ver más…

17. Causales de inhabilidad. El artículo 1° de la Ley 44 de 1993 constituye una

excepción a la prohibición que asiste a los servidores públicos de
contratar con entidades de la misma naturaleza. Ver más…

18. Causales de inhabilidad. Inhabilidad por haberse declarado la caducidad

del contrato estatal. Indemnización por perjuicios patrimoniales ocasionados
por la declaratoria de una caducidad ilegal y la inhabilidad de 5 años para
contratar con el Estado. Ver más…

19. Causales de inhabilidad. Inhabilidad por haberse declarado la caducidad

del contrato estatal. Indemnización de perjuicios patrimoniales derivados
de la inhabilidad prevista en el artículo 8 literal c) de la Ley 80 de 1993, que
le impide contratar con la administración pública y con personas de derecho
privado. Valor de la indemnización. Principio de equidad. Ver más…
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20. Caducidad del contrato estatal. Inhabilidad por caducidad declarada fuera
del término de ejecución del contrato, genera indemnización patrimonial a favor
del contratista. Ver más…

21. Cesión del contrato Estatal. Requisitos en contratos con régimen privado y
para los sometidos al Estatuto General de Contratación. Ver más…

22. Cesión del contrato por inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente del

contratista. Cesión de derechos litigiosos Vs Cesión de derechos
contractuales. Ver más…

23. Conflicto de intereses. ¿Qué pasa cuando se presenta en la oferta un equipo

de trabajo integrado por personas que participaron directa o indirectamente en
la elaboración de los pliegos y trabajan habitualmente para la entidad
contratante? Ver más…

24. Contrato estatal. Celebración con violación del régimen de inhabilidades

e incompatibilidades, constituye una conducta reprochable disciplinariamente.
Ver más…

25. Contrato estatal. Celebración con persona incursa en una causal de

inhabilidad. ¿Qué pasa cuando el proponente presenta una oferta,
declara bajo la gravedad de juramento que NO está incurso en inhabilidad
alguna, y después de la adjudicación la entidad pública observa una violación
al régimen de inhabilidades e incompatibilidades? Ver más…

26. Contrato estatal. Suscripción de contrato estatal por persona que carece de
la calidad de servidor público por estar destituido de su cargo e inhabilitado.
Ver más…

27. Contrato estatal. ¿Qué debe hacer la administración cuando contrata una
persona incursa en una inhabilidad? Ver más…

28. Inhabilidad sobreviniente. El representante legal de la entidad puede

apartarse del informe de evaluación cuando surge una inhabilidad
sobreviniente en cabeza del calificado en primer lugar. Ver más…

29. Nulidad de la elección popular con fundamento en la inhabilidad por

suscripción de contratos del elegido. Ver más…

30. Nulidad del contrato estatal. Una de las causales es la inhabilidad de uno de
los contratantes. Ver más…

31. Prohibiciones. Alcance del artículo 128 de la C.P. respecto de los particulares
contratistas y de los pensionados. Ver más…

32. Rechazo de la oferta. Es viable cuando el proponente se encuentre incurso

en una o varias de las causales de inhabilidad o de incompatibilidad previstas
en la Constitución Política o en la ley. Ver más…
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33. Revocatoria del acto de adjudicación. Responsabilidad del Estado por

privación del derecho a ser adjudicatario. Inhabilidad sobreviniente. Ver más…

34. Revocatoria del acto de adjudicación. Inhabilidades e incompatibilidades en

la etapa precontractual y contractual. Ver más…

35. Sanción de destitución del servidor público por adelantar proceso de

selección incurso en una inhabilidad. Ver más…

36. Terminación unilateral del contrato por violación del régimen de inhabilidades
e incompatibilidades. Ver más…

37. Terminación unilateral del contrato estatal NO tiene como consecuencia

la inhabilidad del contratista. Ver más…
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Sentencias Corte Constitucional

1. Sentencia Corte Constitucional. CONCESION DEL SERVICIO PUBLICO DE
TELEVISION-Inhabilidad para contratar C-711-96

2. Sentencia Corte Constitucional. CONTRATACION ADMINISTRATIVA-

Inhabilidad por nexos familiares C-429-97

3. Sentencia Corte Constitucional. “Las inhabilidades constituyen una

limitación de la capacidad para contratar con las entidades estatales que de
modo general se reconoce a las personas naturales y jurídicas, y obedecen a
la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito del sujeto
que lo incapacita para poder ser parte en una relación contractual con dichas
entidades, por razones vinculadas con los altos intereses públicos envueltos
en las operaciones contractuales que exigen que éstas se realicen con arreglo
a criterios de imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad y transparencia”. No
constituye sanción penal. Interdicción derechos y funciones públicas.

4. Sentencia Corte Constitucional. Inhabilidades intemporales para

contratación con el estado-Prohibición C-489-96

5. Sentencia Corte Constitucional. COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-

Inhabilidad para contratar por parentesco C-054-01

6. Sentencia Corte Constitucional. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE

LA SANCION-Inhabilidad impuesta a contratista que por imposibilidad no
suscribió contrato administrativo T-209-06

7. Sentencia Corte Constitucional. ESTATUTO GENERAL DE

CONTRATACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA-Inhabilidad de
personas naturales declaradas responsables judicialmente no se hace
extensiva a sociedades anónimas abiertas en que sean socios tales personas.
Inhabilidad de personas naturales declaradas responsables judicialmente por
los delitos de peculado, concusión, cohecho, prevaricato y soborno
transnacional, o sus equivalentes en otras jurisdicciones. Inhabilidad extensiva
a sociedades en que sean socios tales personas. INHABILIDAD PARA
CONTRATAR CON EL ESTADO A FAVOR DE SOCIEDADES ANONIMAS
ABIERTAS-Excepción creada en defensa de la libertad de empresa. Excepción
por imposibilidad de controlar las condiciones personales de los socios.
Excepción resulta razonable y proporcional. Excepción a favor de sociedades
anónimas abiertas no vulnera la constitución. C-353-09

8. Sentencia Corte Constitucional. INHABILIDAD DE CONCEJAL INSCRITO

EN SISTEMA UNICO DE REGISTRO DE POBLACION DESPLAZADA-
Suspensión del cargo como consecuencia de contrato celebrado con municipio
A054-10
9. Sentencia Corte Constitucional. CONGRESISTA-Inhabilidad por intervenir
en gestión de negocios o celebración de contratos ante entidades públicas en
interés propio o de terceros SU399-12
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10. Sentencia Corte Constitucional. INHABILIDAD PERMANENTE PARA

CONTRATAR CON EL ESTADO POR REINCIDENCIA EN GRAVES
INCONSISTENCIAS EN EL REGISTRO UNICO DE PROPONENTES-
Contenido y alcance. Finalidad de la medida. No desconoce la libertad para
escoger profesión u oficio. Finalidad de la medida es constitucionalmente
legítima, razonable y proporcionada, pero su aplicación requiere del agota.
INHABILIDAD PERMANENTE PARA CONTRATAR CON EL ESTADO-
Concepto. INHABILIDAD PERMANENTE-Jurisprudencia constitucional. C-
1016-12

11. Sentencia Corte Constitucional. INHABILIDAD PARA

CELEBRAR
CONTRATOS DE INTERVENTORIA EN ESTATUTO ANTICORRUPCION-
Excepción para socios de sociedades anónimas abiertas. Medida cumple una
finalidad legítima e importante, el medio resulta legítimo y la relación medio-fin
adecuada y conducente. Medida resulta desproporcionada en tratándose de
contratos de concesión. Necesidad de adelantar juicio de proporcionalidad. No
vulnera el derecho al trabajo, ni la libertad de escoger profesión u oficio, como
tampoco la libertad económica y la libre empresa. Si bien la norma es altamente
restrictiva, no resulta desproporcionada ni irrazonable. Contratos que
comprende la prohibición. SOCIOS DE SOCIEDADES ANONIMAS
ABIERTAS-Excepción a la inhabilidad para celebrar contratos de interventoría.
TEST INTERMEDIO DE PROPORCIONALIDAD-Aplicación en inhabilidad
para celebrar contratos de interventoría por cuanto constituye una limitación al
goce de un derecho fundamental C-618-12

12. Sentencia Corte Constitucional. Inhabilidad de quienes incurran en actos de

corrupción. INHABILIDAD PERPETUA POR COMISION DE DELITOS
CONTRA EL PATRIMONIO DEL ESTADO O DE LESA HUMANIDAD Y SUS
ASIMILABLES-Inclusión del ciudadano condenado a la función pública como
funcionario u empleado o en cualquiera otra de las modalidades de vinculación
C-630-12

13. Sentencia Corte Constitucional. Fortalecimiento de mecanismos de

prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y efectividad del
control de gestión publica-Inhabilidad para que ex empleados públicos
contraten con el Estado C-257-13 .

14. Sentencia Corte Constitucional. CODIGO UNICO DISCIPLINARIO-Prevé

imposición de sanción disciplinaria, que también implica inhabilidad para contratar con
el Estado, por algunas de las mismas conductas que originan inhabilidad en
disposición demandada. Inhabilidad para contratar con el Estado impuesta al
interventor que no cumpla con el deber de información prevista en la Ley 1474 de
2011, no vulnera el principio de legalidad ni el derecho de defensa. En caso de
concurrencia con otra sanción de la misma naturaleza, deberá imponerse la más alta,
siempre y cuando se hayan impuesto por el mismo hecho. DEBER DE
INFORMACION SOBRE OCURRENCIA DE ACTOS DE CORRUPCION
TIPIFICADOS COMO DELITOS POR EL ORDENAMIENTO PENAL-Inhabilidad para
contratar con el Estado a interventor que incumpla, no vulnera principio de legalidad
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ni derecho de defensa. Contenido normativo. Si concurre con sanción de la misma

naturaleza, debe imponerse la más alta. C-434-13 .

15. Sentencia Corte Constitucional. Disposiciones para prevenir y combatir la

corrupción en contratación publica-Causales de inhabilidad de contratista por
incumplimiento reiterado C-081-14 .

16. Sentencia Corte Constitucional. Inhabilidad para ejercer cargos y funciones

y para contratar con el estado-Marco normativo T-699-14
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Conceptos de entidades públicas

1. Certificación de inhabilidad por incumplimiento reiterado. Ver más…

2. ¿A cuáles funcionarios públicos le aplica la inhabilidad para ejercer el comercio

de que trata el Código de Comercio?

3. Inhabilidad de un proponente que ha sido condenado por una conducta ilegal.

"Para inhabilitar a un proponente que ha sido condenado por una conducta
ilegal, NO es requisito indispensable que esté inscrito como inhabilidad en el
RUP o este en conocimiento de la Procuraduría General de la Nación, de
manera que, si la Entidad conoce de la sentencia, debe inhabilitar con soporte
en ella".

4. ¿Cuál es la vigencia de la inhabilidad para contratar con el Estado por haber

sido destituido como servidor público? Después de pasados 5 años después
de la destitución, siempre y cuando no esté ejerciendo una función pública y el
fallo disciplinario no establezca una limitación adicional. Se concluye en el
concepto: Las inhabilidades restringen la capacidad jurídica, por esta razón de
carácter taxativo y solo pueden ser aplicadas en las circunstancias descritas
en la ley.

5. ¿Existe algún tipo de inhabilidad o incompatibilidad para que el cónyuge de un

concejal suscriba un contrato con una ESE del orden departamental?

6. ¿Hay inhabilidad para presentarse a un proceso de contratación si el

proponente tiene lazos de amistad con la presidente del Concejo Municipal?
“No. Sin embargo, y debido a la posible existencia de un conflicto de interés,
la presidenta del Concejo Municipal debe considerar si le corresponde
separarse de las decisiones relacionadas con el Proceso de Contratación
adelantado”. Afectación del interés general por conflicto con el interés
particular.

7. ¿Puede el interventor de un contrato estatal presentar oferta en un Proceso de

Contratación de obra pública adelantado por la misma Entidad? “Sí. Una
persona que celebró un contrato de interventoría con una Entidad Estatal
puede participar en un Proceso de Contratación para la ejecución de una obra
pública con la misma Entidad”. La interpretación de las inhabilidades es
restrictiva. No puede darse aplicación extensiva. “La Ley 1474 de 2011
establece que cuando una persona ha celebrado, entre otros, un contrato de
obra pública no podrá celebrar contratos de interventoría con la misma Entidad
Estatal durante el plazo de ejecución y hasta la liquidación del mismo. Esta
inhabilidad se extiende a su cónyuge, compañero o compañera permanente,
pariente hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad y/o
primero civil o sus socios en sociedades distintas de las anónimas abiertas”.

8. ¿Qué debe hacer la Administración ante una inhabilidad sobreviniente? ¿Debe

renegociarse el contrato?
9. ¿Qué debe hacer la Administración cuando el único prestador del servicio está
inhabilitado?
 11

10. ¿Qué pasa cuando se presentan certificaciones FALSAS para acreditar

experiencia en el RUP? “Las sanciones para el contratista a quien se le declare
la nulidad del acto de inscripción en el RUP, o cuando la Cámara de Comercio
establezca la existencia de graves inconsistencias, (…) serán la cancelación
de la inscripción en el RUP y la inhabilidad para contratar con el Estado por
cinco (5) años”.

11. ¿Qué pasa cuando se presentan dos hermanos en un proceso de selección?

Inhabilidades.

12. ¿Qué sucede cuando un interventor es nombrado para proveer un cargo

público? Inhabilidad sobreviniente.

13. ¿Un empleado público profesional puede prestar sus servicios como asesor
externo en temas relacionados con su carrera en entidades privadas?

14. Concepto CCE. Inhabilidades e incompatibilidades. Contrato de prestación de

servicios. “Inexistencia de inhabilidad para suscribir contrato de prestación de
servicios con entidad departamental del cónyuge o compañero permanente de
alguien que ejerce funciones de control fiscal en la Contraloría General de la
República”. “1. El literal c) del numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993
dispone que una persona está inhabilitada para ser contratista de una Entidad
Estatal, cuando su cónyuge o compañero permanente es un funcionario del
nivel ejecutivo, o desempeña funciones de control interno o control fiscal en la
misma Entidad Estatal”. “2. Una persona no está inhabilitada para celebrar un
contrato de prestación de servicios con una Entidad Estatal, cuando su
cónyuge o compañero permanente es funcionario del nivel ejecutivo, o ejerce
el control interno o fiscal en una Entidad Estatal diferente”.

15. Concepto DAFP. Inhabilidades e incompatibilidades. ¿Existe algún tipo de

inhabilidad o incompatibilidad para que una Sociedad Anónima Simplificada
SAS de la que es socio un empleado público, suscriba un contrato estatal con
entidades públicas? "...no es viable que se celebren contratos de cualquier tipo
con entidades Estatales si la figura planteada constituye un medio para obtener
beneficios que de otra manera no podrían obtenerse o para eludir las
inhabilidades o incompatibilidades en las que pueda estar incursa una persona
determinada. En este sentido, se considera que se encuentra inhabilitado para
suscribir un contrato estatal la Sociedad por Acciones Simplificada de que es
socia un empleado público"

16. Concepto DAFP. Inhabilidades e incompatibilidades. ¿Se presenta alguna

inhabilidad para que el Gerente de una Empresa de Servicios Públicos, pueda
contratar al hermano de su ex esposa en esa entidad, y pueda de igual manera
contratar con una empresa de suministros donde el ex suegro es el presidente
de la junta directiva de dicha entidad?
17. Concepto DAFP. Inhabilidades e incompatibilidades. Inhabilidad para ser
nombrado como Secretario de Gobierno Municipal, por haber firmado un
contrato de arrendamiento con el mismo municipio en representación de su
hija. "no podrá contratar con la respectiva entidad las personas que tengan
vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo
de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo,
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asesor, ejecutivo, independientemente de su pariente (el del contratista) es o

no quien celebre el contrato".

18. Concepto DAFP. Inhabilidades e incompatibilidades. Inhabilidad para un

pariente en cuanto grado de consanguinidad de un alcalde que se encuentra
vinculado como provisional en una Procuraduría municipal, pueda ser
encargado como jefe de control interno de un Establecimiento Público adscrito
a esa Alcaldía, o pueda celebrar un contrato de prestación de servicios como
jefe de control interno. "...no es viable contratar funciones públicas que deben
ser desempeñadas de manera permanente mediante esta figura; por
consiguiente, no es procedente que la entidad permita que un contratista de
prestación de servicios desarrolle el cargo de jefe de la Unidad de Control
Interno; adicionalmente, conforme se señaló en párrafos anteriores,
únicamente se autoriza la contratación el servicio de la organización del
sistema de control interno y el ejercicio de las auditorías internas, con empresas
privadas".

19. Concepto DAFP. Inhabilidades e incompatibilidades. Viabilidad para que un

particular suscriba al mismo tiempo varios contratos con el Estado. "Teniendo
en cuenta que las inhabilidades para contratar deben estar consagradas en
forma expresa, clara y son taxativas y de interpretación restrictiva, se considera
que no existe inhabilidad para que una persona natural puede suscribir uno o
más contratos de prestación de servicios con la Administración Pública,
siempre y cuando esté en capacidad de cumplir a cabalidad los objetos
previstos en ellos".

20. Concepto Jurídico CGR. Inhabilidad del servidor público para celebrar
contratos de prestación de servicios con el Estado.

21. Conflicto de intereses. ¿Qué pasa cuando se presenta en la oferta un equipo

de trabajo integrado por personas que participaron directa o indirectamente en
la elaboración de los pliegos y trabajan habitualmente en la entidad
contratante? No hay una norma constitucional, legal o reglamentaria que
impida que una persona que haya laborado en una entidad pública, después
sea parte del equipo de trabajo de un contratista de la misma entidad. -
Tampoco es cuestionable que una persona aparezca en dos ofertas
presentadas en el mismo proceso de selección “…porque, en definitiva, el
personal propuesto, así hubiesen nombres en común en ambas propuestas,
trabajaría exclusivamente con quien resultare adjudicatario del contrato. - “…si
bien en principio no existe ninguna inhabilidad que pueda afectar la calificación
de una propuesta, ni mucho menos es óbice para adjudicar un contrato el
hecho de que coincidan nombres de personas en dos propuestas y que la
mayoría del personal haya trabajado en la entidad contratante, eventualmente,
pueden producirse otros hechos que sumados o ligados a la circunstancia
descrita (haber estado vinculado a la empresa), atenten contra los principios
de la contratación estatal y de la función pública en general”. Entonces, el
hecho de que las personas presentadas en el equipo de trabajo de una oferta
hayan intervenido directa o indirectamente en la elaboración de los pliegos de
condiciones y hayan sido trabajadores habituales de la empresa, pueden
atentar contra “los principios de transparencia y selección objetiva, así como
contra aquellos que deben inspirar la función administrativa, según el artículo
 13

209 de la Constitución Pública: igualdad, moralidad, eficacia, economía e

imparcialidad”.

22. Contratación de una persona con inhabilidad general mediante contrato de

prestación de servicios. Si una Entidad Estatal conoce de la existencia de una
sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general contra un servidor
público, no podrá permitir su participación en un proceso de contratación, toda
vez que la inhabilidad existe (…)”. “…El literal d) del numeral 1 del artículo 8 de
la Ley 80 de 1993 establece que son inhábiles para celebrar contratos con las
entidades estatales quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con
destitución por el término de 5 años desde el fallo disciplinario”. “El artículo 44
de la Ley 734 de 2002 menciona como una clase de sanción la destitución e
inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa
gravísima del servidor público. La Corte Constitucional estableció que “una
interpretación sistemática de la ley 734 de 2002 permite concluir que el
legislador estableció la destitución y la inhabilidad general como dos sanciones
inseparables y concurrentes, para los casos de la comisión de faltas gravísimas
dolosas o realizadas con culpa gravísima. Así pues, si un servidor público fue
sancionado con inhabilidad general, por consiguiente, también está sancionado
con destitución; y así el servidor público es inhábil para celebrar contratos con
las Entidades Estatales en virtud del literal d) del numeral 1º del artículo 8 de
la Ley 80 de 1993 que establece dicha inhabilidad para quienes hayan sido
sancionados disciplinariamente con destitución”.

23. Corrupción. Concepto. Prevención, sanción y colaboración en materia de actos

de Corrupción – marco normativo internacional. Corrupción. Concepto.
Prevención, sanción y colaboración en materia de actos de Corrupción – marco
normativo internacional. Causales de inhabilidad. Aplicación a entidades no
sometidas al estatuto general de contratación de la administración
pública. Inhabilidad cuando una persona es declarada judicialmente
responsable por la justicia de cualquier país. Cooperación internacional en
la lucha contra la corrupción – mecanismos específicos de solicitud de
información y pruebas y medios tradicionales del derecho interno de los países.
Exequatur. Principios de transparencia, buena fe, planeación, precaución y
moralidad administrativa. Principios de buena fe y de precaución - conllevan un
deber calificado para las entidades estatales consistente en una carga de
conocimiento que las obliga a determinar la calidad con la que actúa el
proponente o contratista. Principio de planificación y deber de precaución –
corresponde a la entidad estatal contratante contar con toda la información
disponible, y requerirla si fuere el caso, con miras a conocer a fondo al
proponente o contratista y verificar el origen lícito de los fondos que empleará
en la ejecución del objeto contratado, para de esta manera prevenir actos de
corrupción en el contrato estatal. Actos de corrupción en materia de
contratación estatal – medidas recomendadas para prevenirlos y
eventualmente sancionar su ocurrencia. Riesgos de corrupción. Riesgos
previsibles. Riesgos financieros. Régimen de inhabilidades e
incompatibilidades para contratar con el Estado. Inhabilidades e
incompatibilidades – pueden configurarse en un momento posterior a la
celebración del contrato. Responsabilidad penal de los representantes legales
de las personas jurídicas contratistas y responsabilidad civil de los mismos.
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24. Incompatibilidades e inhabilidades para contratar. La Contraloría General de la

República recuerda que el legislador creó las normas sobre incompatibilidades e
inhabilidades con el fin de proteger la transparencia en los procesos adelantados
por la administración. Así mismo, se hace referencia específica al numeral 2) literal
b. del Artículo 8 de la Ley 80 de 1993, el cual tiene que ver también con el control
interno a que hace referencia el artículo 209 de la Constitución Política, desarrollado
por las leyes 87 de 1993 y 489 de 1998, y sus decretos reglamentarios, entendida ésta
como la Unidad u Oficina de Control interno de las entidades y las personas que la
integran. Finalmente, indica la Contraloría, los servidores de los entes de control fiscal,
se pueden encontrar presuntamente en situación de afectar la imparcialidad en la
contratación pública, que deriva de los nexos familiares, donde se da un trato diferente,
y que es perfectamente humano intentar auxiliar a un familiar, pero estos
favorecimientos en la esfera pública contradicen la imparcialidad y eficiencia de la
administración estatal. En atención a lo anterior, lo que debe hacer el contratista es
establecer si la Entidad donde labora el familiar ejerce vigilancia y control sobre la
entidad con la que va a contratar, de tal forma que se pueda establecer si hay una
verdadera inhabilidad para contratar con el estado.

25. Información de sanciones en el Registro único de proponentes. RUP.

26. Inhabilidad de ciudadano que fue condenado a pena de prisión por un delito
común, para ser nombrado, elegido o designado como empleado público.

27. Inhabilidad de familiares que presentan oferta en un proceso de contratación

de mínima cuantía.

28. Inhabilidad de parientes de subgerente de ESE que trabajan en la misma

entidad o celebran contratos con la respectiva entidad.

29. Inhabilidad del ordenador del gasto para ser supervisor de un contrato.

30. Inhabilidad del servidor público para celebrar contratos con entidades sin ánimo
de lucro que administra recursos públicos.

31. Inhabilidad e incompatibilidad para contratar. El contratista NO tiene calidad de

servidor público.

32. Inhabilidad en contrato de prestación de servicios cuando existe vínculo de

parentesco con funcionario de nivel directivo.
33. Inhabilidad o incompatibilidades. ¿Existe algún tipo de inhabilidad o
incompatibilidad para que dos cónyuges presten sus servicios en la misma
entidad u organismo público? ¿Existe algún tipo de inhabilidad o
incompatibilidad para que dos cónyuges presten sus servicios en la misma entidad
u organismo público uno en calidad de empleado del nivel directivo y el otro
como contratista?

34. Inhabilidad para celebrar contratos de interventoría con el Estado. “La

inhabilidad contenida en el artículo 5 de la Ley 1474 de 2011 se extiende a los
socios de la persona inhabilitada, excepto que el mecanismo de asociación
corresponda a una sociedad anónima abierta”. Adicionalmente, se precisa
que “la regla de inhabilidad no distingue el tipo de persona cubierta por la
inhabilidad, es decir se refiere tanto a contratistas personas naturales como
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jurídicas sin que sea predicable realizar una distinción entre ellas”. “Así mismo,
el mismo artículo se refiere a la expresión “socios” es decir una persona
asociadas a otra con un fin, excluyendo del alcance de esa expresión para los
efectos de esa disposición solamente el tipo de sociedad anónima abierta”.
“Cualquier tipo de asociación, distinto al de anónima abierta, con quien haya
celebrado un contrato estatal de obra pública, de concesión, suministro de
medicamentos y de alimentos impide que ese sujeto de derechos y
obligaciones celebre contrato de interventoría con esa misma entidad”.

35. Inhabilidad para contratar con el Estado cuando haya sentencia condenatoria.

36. Inhabilidad para contratar con el Estado de tíos, sobrinos y primos de

concejales.

37. Inhabilidad para contratar de quienes financien campañas políticas. Servidores

públicos no pueden tener favorecimientos políticos.

38. Inhabilidad para contratar empresas extranjeras sancionadas.

39. Inhabilidad para vincularse con la administración municipal de quien en este momento
tiene demandado al municipio.

40. Inhabilidad por incumplimiento del contrato estatal. ¿Es viable?

41. Inhabilidad sobreviniente de contratista cuyo cónyuge es nombrado en un

empleo del nivel directivo de la respectiva entidad. En este orden de ideas y
para el caso objeto de consulta, esta Dirección considera que se configura una
inhabilidad sobreviniente a la contratista cuyo cónyuge es designado empleado
de la respectiva entidad. Esta situación la obliga de conformidad con el artículo
9 de la Ley 80 de 1993, a ceder el contrato, previa autorización escrita de la
entidad contratante o, si esto no fuere posible, tendrá que renunciar a la
ejecución del mismo. De otra parte, es importante tener en cuenta que un
aspirante a ocupar un empleo público del nivel directivo en una entidad del
Estado, no se encuentra inhabilitado para vincularse laboralmente a la misma
si en ella su conyugue es contratista. Recordemos que la Corte Constitucional
mediante Sentencia No. C-546 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos
Gaviria Díaz, respecto a las inhabilidades e incompatibilidades, preceptuó que
las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador
para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas,
ello quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo, y por consiguiente, estas
son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o
en la Ley y su interpretación es restrictiva, razón por la cual no procede la
aplicación analógica ni extensiva de las mismas”.

42. Inhabilidad sobreviniente del contratista. “…ante la existencia de una

inhabilidad sobreviniente para el contratista, éste debe ceder el contrato previa
autorización escrita de la entidad contratante o, si ello no fuere posible,
renunciar a su ejecución”. ¿El contratista inhabilitado podría ceder sus
acciones o, en el caso del representante legal, podría simplemente cambiarse?
¿Qué pasa si la entidad pública sigue ejecutando el contrato estatal cuando el
contratista se encuentra incurso en una causal de inhabilidad?
 16

43. Inhabilidades e incompatibilidades de los ex servidores públicos.

44. Inhabilidades e incompatibilidades para contratar. Se encuentran reguladas en

el artículo 8º de la Ley 80 de 1993, así como en el artículo 90 de la Ley 1474
de 2011. - Los servidores públicos son inhábiles para participar en procesos de
contratación, así como para celebrar contratos con las entidades estatales. ¿Si
un servidor público es representante legal de una entidad sin ánimo de
lucro y pertenece al nivel directivo, asesor o ejecutivo de una entidad
pública, o es miembro de la junta o consejo directivo, es aplicable la
inhabilidad que establece el literal d) del numeral 2º del artículo 8º de la
Ley 80 de 1993? Si. “En dichos casos, la inhabilidad e incompatibilidad de los
socios y representante legales, inhabilita a las sociedades de las cuales estos
hacen partes, pues la Ley misma lo establece de esta manera. A pesar de lo
anterior, se deberá verificar la situación del servidor público y su condición
frente a la sociedad contratista y frente a la entidad estatal contratante para
determinar la aplicación de las inhabilidades e incompatibilidades establecidas
en la Ley”. En el documento también encuentre las excepciones a la aplicación
de esta inhabilidad.

45. Inhabilidades e incompatibilidades para particulares que ejercen funciones

públicas.

46. Inhabilidades e incompatibilidades. inhabilidad para que ex servidores públicos

contraten con el Estado. De conformidad con lo anterior, y para dar respuesta
a su consulta respecto a esta inhabilidad podemos concluir lo siguiente: a.)
Respecto a la inhabilidad contemplada en el artículo 3 de la Ley 1474 de 2011,
la cual modificó el texto del numeral 22 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002,
esta prohibición de que ex servidores públicos gestionen a título personal o por
interpuesta persona intereses privados, cobija a todos los ex servidores
públicos sin importar el nivel jerárquico del empleo que ocupo en la entidad
pública. b.) Esta prohibición o inhabilidad se entiende, hasta por el término
de dos (2) años después de la dejación del cargo, con respecto del organismo,
entidad o corporación en la cual prestó sus servicios.
c.) Esta inhabilidad, será indefinida en el tiempo respecto de los asuntos
concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones.
d.) Se entiende por asuntos concretos, aquellos que se conocieron en
ejercicio de sus funciones de carácter particular y concreto que fueron objeto
de decisión durante el ejercicio de sus funciones y de los cuales existe sujetos
claramente determinados. e.) Se considera que dicha restricción no
aplicará para una nueva vinculación laboral como empleado público en otra
entidad estatal regido mediante una relación y reglamentaria, toda vez que
como empleado público, no se está ante un ejercicio privado de una profesión,
actividad o función, sino ante el desempeño de una función pública.

47. Inhabilidades para la suscripción de contratos de prestación de servicios.

- Es viable concluir que quien se encuentre inhabilitado para suscribir un
contrato Estatal, deberá manifestarlo en el formato único de hoja de vida de la
Función Pública, dicha manifestación se entiende otorgada bajo la gravedad
de juramento, con las consecuencias legales que de ello se derivan. - De
acuerdo con lo expuesto, para determinar las inhabilidades al momento de
 17

suscribir un contrato Estatal se deberá acudir a lo dispuesto en el artículo 8 de

la Ley 80 de 1993, no siendo procedente acudir al artículo 126 de la
Constitución Política. - De acuerdo con lo expresado por Consejo de Estado,
el conflicto de intereses se configura cuando el servidor público con su
actuación se favorezca a sí mismo o a sus parientes. El Legislador quiso evitar,
al prever la ocurrencia del conflicto de intereses, que el servidor público con su
accionar haga prevalecer su interés personal o familiar sobre el general. Busca
acabar con las ventajas personales distintas a las que se predican de la
generalidad. En este documento también encontrara la respuesta a los
siguientes interrogantes: ¿Existe algún tipo de inhabilidad para que el
pariente en tercer grado de consanguinidad (sobrino) de un Subdirector
Administrativo de una entidad pública suscriba un contrato de prestación de
servicios con la respectiva entidad? ¿En el caso que un contratista declare en
su hoja de vida que no se encuentra incurso en inhabilidad alguna, se debe
entender que así es? ¿Incurre en irregularidad el servidor público que tiene
asignada la función de revisión y aprobación de las hojas de vida, en caso que
se abstenga de realizarlo y en su lugar dicha función la realice otro empleado
público del nivel directivo? ¿Qué actuaciones debe adelantar la entidad en este
caso? ¿El artículo 126 de la Constitución Política y el artículo 6 de la Ley 190
de 1995 se encuentran vigentes? ¿Existe algún tipo de conflicto de interés de
que trata el artículo 40 de la Ley 734 de 2002?

48. Inhabilidades, sanciones y multas. ¿Cuál sería la vigencia de la sanción que se

reporte en el aplicativo habilitado por Confecámaras cuando la misma corresponde a
la efectividad de la cláusula penal como consecuencia de la declaratoria de
incumplimiento, o cuando se trate de la simple declaratoria de incumplimiento?
Colombia Compra Eficiente indicó que la información debe permanecer en el registro
por el término de la vigencia fiscal en la cual fue impuesta. "El registro de las sanciones
en el RUP sólo tiene incidencia para el contratista durante la vigencia fiscal pues
pueden producirse los supuestos de hecho para la configuración de la inhabilidad por
incumplimiento reiterado. Una vez se agota la vigencia fiscal el registro no tiene
incidencia jurídica para el contratista razón por la cual Colombia Compra Eficiente
considera que al no existir normativa que regula el tema de la permanencia en el
registro para estos casos, se debe interpretar de manera restrictiva al tratarse de una
sanción".

49. La inhabilidad intemporal para acceder a los permisos de uso del espectro
radioeléctrico de personas que han sido condenadas a penas privativas de la
libertad.

50. La inhabilidad prevista en el Código de Policía solo aplica para multas

establecidas en dicha Ley y se configura a partir del 29 de julio de 2017.

51. Limitaciones e inhabilidades para contratar de ex secretarios del concejo

municipal.

52. Medidas anticorrupción. Prohibiciones para ex servidores públicos.

53. Prohibición a los parientes de los concejales para ser contratistas.

54. Registro Único de Proponentes. Registro de inhabilidades, multas, sanciones.

 18

55. Requisitos para celebrar órdenes de prestación de servicios. Inhabilidad para

celebrar contratos con el Estado de personas que hayan ejercido cargos en el
nivel directivo. Jefes de control interno. “De acuerdo con lo expuesto, se colige
que la suscripción de órdenes de prestación de servicios en las entidades
públicas que requieran desarrollar actividades relacionadas con el quehacer de
las mismas, procede siempre que se cumplan las condiciones que se han
plasmado en el presente concepto a saber, cuando es concebida como un
instrumento para atender funciones ocasionales, que son aquellas que no
hacen parte del “giro ordinario” de las labores encomendadas a la entidad, o
que, siendo parte de ellas, no pueden ejecutarse con empleados de planta o
requieren de conocimientos especializados; se celebrarán por el término
estrictamente indispensable y que la persona a contratar demuestre idoneidad
y experiencia directamente relacionada con el área o tema de que se trate”.
“De acuerdo con lo anterior, las personas que hayan ejercido cargos en el nivel
directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan
parte o estén vinculados a cualquier título, están inhabilitadas para contratar
directa o indirectamente con la entidad respectiva, durante los dos (2) años
siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que
desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios. Para el
caso del jefe de control interno, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 785
de 2005, artículo 16, los jefes de oficina integran el nivel directivo, por
consiguiente, una vez retirado del empleo estará inhabilitado para contratar,
durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo, es decir, es
una inhabilidad general para contratar con el Estado, pero la misma se aplica
en aquellos casos en que la contratación tenga relación con el sector al cual
prestaba sus servicios”.

56. Requisitos para celebrar órdenes de prestación de servicios. Inhabilidad para

celebrar contratos con el Estado de personas que hayan ejercido cargos en el
nivel directivo. Jefes de control interno.
 19

Régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

Normatividad.

Constitución Política de Colombia

Artículo 122 “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en
ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se
requiere que estén contemplados en la respectiva planta y
previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar

juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar
los deberes que le incumben.

Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o

cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo
juramento, el monto de sus bienes y rentas.

Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y

propósitos de la aplicación de las normas del servidor público.

Modificado por el art. 4, Acto Legislativo 01 de 2009. Sin perjuicio

de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser
inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni
elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar
personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el
Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier
tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio
del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos
relacionados con la pertenencia, promoción o financiación
de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por
narcotráfico en Colombia o en el exterior.

Tampoco quien haya dado lugar, como servidores públicos, con

su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por
sentencia ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una
reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su
patrimonio el valor del daño”.
Artículo “Modificado por el art. 2, Acto Legislativo 02 de 2015. Los
126 servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones,
nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales
tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad,
segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados
por matrimonio o unión permanente.

Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos,

ni celebrar contratos estatales, con quienes hubieren
intervenido en su postulación o designación, ni con
 20

personas que tengan con estas los mismos vínculos

señalados en el inciso anterior.

Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos

que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso
o ascenso por méritos en cargos de carrera. (…).
Artículo “Modificado por el art. 1, Acto Legislativo 2 de 2004. Los
127 servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por
interpuesta persona, o en representación de otro, contrato
alguno con entidades públicas o con personas privadas que
manejen o administren recursos públicos, salvo las
excepciones legales. (…).
Artículo 128 “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo
público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro
público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte
mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente
determinados por la ley.

Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades

territoriales y el de las descentralizadas.”
Artículo “ARTICULO 180. Los congresistas no podrán: (…) 4. Celebrar
180 contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas
de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos
públicos o sean contratistas del Estado o reciban donaciones de
éste. Se exceptúa la adquisición de bienes o servicios que se
ofrecen a los ciudadanos en igualdad de condiciones”.
Ley 53 de 1990. Régimen Municipal
Artículo 19 (...) El cónyuge, compañero o compañera permanente, ni los
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo
de afinidad o primero civil (...) del Personero, del Secretario del
Concejo, de los Auditores o Revisores, no podrán ser nombrados
ni elegidos para cargo alguno en ninguna dependencia del
respectivo municipio, ni contratar con el mismo, dentro del
período para el cual fueron elegidos (...). Consejo de Estado sala
de consulta y servicio civil. (31) de agosto de dos mil cinco (2005).
CE. 1675
Ley 4ª de 1992
Artículo 19 Artículo 19º.- Nadie podrá desempeñar simultáneamente más
de un empleo público, ni recibir más de una asignación que
provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones
en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las
siguientes asignaciones:

a. Las que reciban los profesores universitarios que se

desempeñen como asesores de la rama legislativa;
b. Las percibidas por el personal con asignación de retiro o
pensión militar o policial de la Fuerza Pública;
c. Las percibidas por concepto de sustitución pensional;
 21

d. Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra;

(Ver Artículos 73 y ss. Ley 30 de 1992).
e. Los honorarios percibidos por concepto de servicios
profesionales de salud.
f. Los honorarios perecibidos por los miembros de las juntas
directivas, en razón de su asistencia a las mismas,
siempre que no se trate de mas de dos juntas.
g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley
beneficien a los servidores oficiales docentes
pensionados.

Parágrafo. No se podrán recibir honorarios que sumados

correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias
entidades”.
Ley 80 de 1993
Artículo 8º “1º. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y
para celebrar contratos con las entidades estatales:

a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por

la Constitución y las leyes.

b) Quienes participaron en las licitaciones o concursos o

celebraron los contratos de que trata el literal anterior estando
inhabilitados.

c) Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad.

d) Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la

pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas
y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con
destitución. Ver nota 1 de exequibilidad. Ver nota 2 de
exequibilidad.

e) Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el

contrato estatal adjudicado.

f) Los servidores públicos.

g) Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y

quienes se encuentren dentro del segundo grado de
consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona
que formalmente haya presentado propuesta para una misma
licitación o concurso. Ver nota1 de exequibilidad. Ver nota2 de
exequibilidad condicionada. Ver nota aclaratoria del Consejo de
Estado.
 22

h) Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las

cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga
parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de
afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios
de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta,
para una misma licitación o concurso. Ver nota de exequibilidad.

i) Los socios de sociedades de personas a las cuales se

haya declarado la caducidad, así como las sociedades de
personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a
dicha declaratoria.

Las inhabilidades a que se refieren los literales c, d e i se

extenderán por un término de cinco (5) años contado a partir de
la fecha de ejecutoria del acto que declaró la caducidad, o de la
sentencia que impuso la pena, o del acto que dispuso la
destitución; las previstas en los literales b y e, se extenderán por
un término de cinco (5) años contado a partir de la fecha de
ocurrencia del hecho de la participación en la licitación o
concurso, o de la de celebración del contrato, o de la de
expiración del plazo para su firma.

j) Literal adicionado por el art. 18, Ley 1150 de 2007.

Modificado por el art. 1, Ley 1474 de 2011. Modificado por el
art. 31 de la Ley 1778 de 2016. Inhabilidad para contratar de
quienes incurran en delitos contra la administración pública.
El literal j) del numeral 1 del artículo 8° de la Ley 80 de 1993
quedará así:

Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables

judicialmente por la comisión de delitos contra la Administración
Pública o de cualquiera de los delitos o faltas contemplados por
la Ley 1474 de 2011 y sus normas modificatorias o de cualquiera
de las conductas delictivas contempladas por las convenciones o
tratados de lucha contra la corrupción suscritos y ratificados por
Colombia, así como las personas jurídicas que hayan sido
declaradas responsables administrativamente por la conducta de
soborno transnacional.

Esta inhabilidad procederá preventivamente aún en los casos en

los que esté pendiente la decisión sobre la impugnación de la
sentencia condenatoria.

Asimismo, la inhabilidad se extenderá a las sociedades de las

que hagan parte dichas personas en calidad de administradores,
representantes legales, miembros de junta directiva o de socios
controlantes, a sus matrices y a sus subordinadas y a las
 23

sucursales de sociedades extranjeras, con excepción de las

sociedades anónimas abiertas.

La inhabilidad prevista en este literal se extenderá por un término

de veinte (20) años.

k) Adicionado por el Art. 2º Ley 1474 de 2011. Modificado por

el art. 33 de la Ley 1778 de 2016. Inhabilidad para contratar
de quienes financien campañas políticas. El numeral 1 del
artículo 8° de la Ley 80 de 1993 tendrá un nuevo literal k), el cual
quedará así:

Las personas naturales o jurídicas que hayan financiado

campañas políticas a la Presidencia de la República, a las
gobernaciones, a las alcaldías o al Congreso de la República, con
aportes superiores al dos por ciento (2.0%) de las sumas
máximas a invertir por los candidatos en las campañas
electorales en cada circunscripción electoral, quienes no podrán
celebrar contratos con las entidades públicas, incluso
descentralizadas, del respectivo nivel administrativo para el cual
fue elegido el candidato.

La inhabilidad se extenderá por todo el período para el cual el

candidato fue elegido. Esta causal también operará para las
personas que se encuentren dentro del segundo grado de
consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil de la
persona que ha financiado la campaña política.

Esta inhabilidad comprenderá también a las personas jurídicas

en las cuales el representante legal, los miembros de junta
directiva o cualquiera de sus socios controlantes hayan
financiado directamente o por interpuesta persona campañas
políticas a la Presidencia de la República, a las gobernaciones,
las alcaldías o al Congreso de la República.

La inhabilidad contemplada en esta norma no se aplicará

respecto de los contratos de prestación de servicios
profesionales.

k) (sic) Adicionado Parágrafo 2º. Artículo 84. Ley 80 de 1993.

El interventor que incumpla el deber de entregar información a la
entidad contratante relacionada con el incumplimiento del
contrato, con hechos o circunstancias que puedan constituir actos
de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan
poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato.

Esta inhabilidad se extenderá por un término de cinco (5) años,

contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo que así
 24

lo declare, previa la actuación administrativa correspondiente.

Declarado exequible mediante sentencia C-434-13.

2º. Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni

celebrar contratos estatales con la entidad respectiva:

a) Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o

servidores públicos de la entidad contratante. Esta
incompatibilidad solo comprende a quienes desempeñaron
funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo y se extiende
por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha del retiro.
Ver concepto del Consejo de Estado 867 de 1996, 29 de
agosto, M.P. Luis Camilo Osorio Isaza.

b) Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el

segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o
primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo,
asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo
directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal
de la entidad contratante. Ver nota de exequibilidad. Terminación
de la inhabilidad.

Ver concepto del Consejo de Estado 925 de 1996, 30 de

octubre, M.P. Roberto Suárez Franco.

Ver concepto del Consejo de Estado 761 de 1995, 5 de

diciembre, M.P. Javier Henao Hidrón, se expresó en los
siguientes términos: "No existe inhabilidad legal para contratar
con el municipio por persona con parentesco de consanguinidad
en tercer grado con un concejal. Adicionalmente se advierte que,
en todos los casos, la entidad estatal deberá observar
estrictamente los principios rectores de la contratación y el deber
de selección objetiva del contratista".

c) El cónyuge, compañero o compañera permanente del

servidor público en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de
un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza
funciones de control interno o de control fiscal. Ver nota de
exequibilidad condicionada. Terminación de la inhabilidad

d) Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las

sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así
como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás
sociedades de personas en las que el servidor público en los
niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o
consejo directivo, o el cónyuge, compañero o compañera
permanente o los parientes hasta el segundo grado de
consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga
 25

participación o desempeñe cargos de dirección o manejo. Ver

nota de exequibilidad condicionada. Ver excepción legal.
Terminación de la inhabilidad

e) Los miembros de las juntas o consejos directivos.

Estaincompatibilidad sólo se predica respecto de la entidad a la
cual prestan sus servicios y de las del sector administrativo al
que la misma esté adscrita o vinculada.

f) Adicionado. Art. 4º. Ley 1474 de 2011. Directa o

indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el nivel
directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales
estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, durante
los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público,
cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al
cual prestaron sus servicios.

Esta incompatibilidad también operará para las personas que se

encuentren dentro del primer grado de consanguinidad, primero
de afinidad, o primero civil del ex empleado público. Ver nota de
exequibilidad.

Parágrafo 1º.- La inhabilidad prevista en el literal d) del ordinal

2o. de este artículo no se aplicará en relación con las
corporaciones, asociaciones, fundaciones y sociedades allí
mencionadas, cuando por disposición legal o estatutaria el
servidor público en los niveles referidos debe desempeñar en
ellas cargos de dirección o manejo.

Adicionado. Art. 18. Ley 1150 de 2007. En las causales de

inhabilidad por parentesco o por matrimonio, los vínculos
desaparecen por muerte o por disolución del matrimonio.

Parágrafo 2º.- Para los efectos previstos en este artículo, el

Gobierno Nacional determinará qué debe entenderse por
sociedades anónimas abiertas. Concepto Supersociedades.
Sociedad Anónima Abierta.
NOTAS:

 El artículo 32 de la Ley 1150 de 2007 derogó la

expresión: “concurso”.
 Sentencia C-415 de 1994, 22 de septiembre, M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz, declaró EXEQUIBLES, los
literales g y h de este artículo.
 Sentencia C-178 de 1996, 29 de abril, M.P. Antonio
Barrera Carbonell, se expresó en los siguientes términos:
"Segundo.—Declarar EXEQUIBLES las siguientes
normas de la Ley 80 de 1993: a) La expresión “y quienes
 26

hayan sido sancionados disciplinariamente con

destitución” del literal d del numeral 1º del artículo 8º".
 Sentencia C-489 de 1996, 26 de septiembre, M.P. Antonio
Barrera Carbonell, se expresó en los siguientes términos:
"Primero.—ESTÉSE a lo resuelto en la Sentencia C-178
del 29 de abril de 1996, que declaró exequible la expresión
“y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con
destitución” del aparte final del literal d del ordinal 1º del
artículo 8º de la Ley 80 de 1993.
Segundo.—Declarar EXEQUIBLE la expresión “Quienes
en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena
accesoria de interdicción de derechos y funciones
públicas” del literal d del ordinal 1º del artículo 8º de la Ley
80 de 1993. Tercero.—Declarar EXEQUIBLE el aparte
acusado del inciso final del ordinal 1º del artículo 8º de la
Ley 80 de 1993".
 Sentencia C-429 de 1997, 4 de septiembre, M.P. Alejandro
Martínez Caballero, declaró EXEQUIBLE el literal b del
numeral 2º este artículo.
 Sentencia C-029 de 2009, 28 de enero, M.P. Rodrigo
Escobar Gil, se refirió en los siguientes términos: "Declarar
la EXEQUIBILIDAD, por los cargos estudiados, de las
expresiones demandadas de los artículos 14 y 52 de la Ley
190 de 1995, 1º de la Ley 1148 de 2007, 8º de la Ley 80
de 1993, 40 y 84 de la Ley 734 de 2002 y 286 de la Ley 5ª
de 1992, en el entendido de que en igualdad de
condiciones, ellas comprenden también a los integrantes
de las parejas de un mismo sexo".
 Sentencia C-257 de 2013, 7 de mayo, M.P. Jaime Córdoba
Triviño, al analizar la modificación hecha por la Ley 1474
de 2011 a este artículo, se refirió en los siguientes
términos: "Segundo.—Declarar EXEQUIBLE, frente al
cargo analizado, el artículo 4º de la Ley 1474 de 2011, que
adiciona el literal F al numeral 2º del artículo 8º de la Ley
80 de 1993".

La Cámara Colombiana de la Infraestructura emitió conceptos

sobre el Estatuto anticorrupción, Inhabilidades e
incompatibilidades.

Sobre el tema de contratos de prestación de servicios:

Ver concepto Consejo de Estado IJ-0039 de 2003, 18 de

noviembre, M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda sobre prohibición en
relación con contratos de prestación de servicios.

Ver concepto Consejo de Estado 73001233100020040019501

de 2008, 5 de junio, M.P. Alfonso Vargas Rincón.
 27

Artículo 9º “DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES

SOBREVINIENTES. Si llegare a sobrevenir inhabilidad o
incompatibilidad en el contratista, éste cederá el contrato previa
autorización escrita de la entidad contratante o, si ello no fuere
posible, renunciará a su ejecución.

Cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobrevenga en un

proponente dentro de una licitación (o concurso) (2), se
entenderá que renuncia a la participación en el proceso de
selección y a los derechos surgidos del mismo.

Si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene en uno de los

miembros de un consorcio o unión temporal, éste cederá su
participación a un tercero previa autorización escrita de la entidad
contratante. En ningún caso podrá haber cesión del contrato
entre quienes integran el consorcio o unión temporal”.

Notas:
 El artículo 32 de la Ley 1150 de 2007 derogó la
expresión: “concurso”.
 La Corte Constitucional a través de la Sentencia C-221
de 1996, 16 de mayo, M.P. José Gregorio Hernández
Galindo, declaró EXEQUIBLE este artículo.

Artículo 10º “DE LAS EXCEPCIONES A LAS INHABILIDADES E

INCOMPATIBILIDADES. No quedan cobijadas por las
inhabilidades e incompatibilidades de que tratan los artículos
anteriores, las personas que contraten por obligación legal o lo
hagan para usar los bienes o servicios que las entidades a que
se refiere el presente estatuto ofrezcan al público en condiciones
comunes a quienes los soliciten, ni las personas jurídicas sin
ánimo de lucro cuyos representantes legales hagan parte de las
juntas o consejos directivos en virtud de su cargo o por mandato
legal o estatutario, ni quienes celebren contratos en desarrollo de
lo previsto en el artículo 60 de la Constitución Política”.
Artículo 18 “DE LA CADUCIDAD Y SUS EFECTOS. La caducidad es la
estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de los
hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a
cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la
ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su
paralización, la entidad por medio de acto administrativo
debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su
liquidación en el estado en que se encuentre.

En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la

caducidad, adoptará las medidas de control e intervención
necesarias, que garanticen la ejecución del objeto contratado. La
declaratoria de caducidad no impedirá que la entidad contratante
 28

tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución

del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro
contratista*, a quien a su vez se le podrá declarar la caducidad,
cuando a ello hubiere lugar.

Si se declara la caducidad no habrá lugar a indemnización para

el contratista, quien se hará acreedor a las sanciones e
inhabilidades previstas en esta ley.

La declaratoria de caducidad será constitutiva del siniestro de

incumplimiento”.
Notas:
 La Corte Constitucional, a través de la Sentencia C-949 de
2001, 5 de septiembre, M.P. Clara Inés Vargas
Hernández, declaró EXEQUIBLES los apartes resaltados
en negritas de este artículo.
 El Consejo de Estado conceptuó sobre el tema de la
garantía única a través de la Sentencia 13180 de 1997, 30
de abril, Daniel Suárez Hernández.
Artículo 26 “DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD. En virtud de este
principio:

(…)

7o. Los contratistas responderán por haber ocultado al contratar,

inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones, o por haber
suministrado información falsa. (…)”.
Artículo 44 “DE LAS CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA. Los contratos
del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el
derecho común y además cuando:

1o. Se celebren con personas incursas en causales de

inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y
la ley;

2o. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal;

3o. Se celebren con abuso o desviación de poder;

4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se

fundamenten; y

5o. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios

previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales
y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta
ley”.
Artículo 58 “DE LAS SANCIONES. Como consecuencia de las acciones u
omisiones que se les impute en relación con su actuación
 29

contractual, y sin perjuicio de las sanciones e inhabilidades

señaladas en la Constitución Política, las personas a que se
refiere este capítulo se harán acreedoras a: (…).

3º. En caso de declaratoria de responsabilidad civil o penal y sin

perjuicio de las sanciones disciplinarias, los servidores
públicos quedarán inhabilitados para ejercer cargos
públicos y para proponer y celebrar contratos con las
entidades estatales por diez (10) años contados a partir de la
fecha de ejecutoria de la respectiva sentencia. A igual sanción
estarán sometidos los particulares declarados responsables civil
o penalmente.
4º. (En los casos en que se hubiere proferido medida de
aseguramiento en firme, o elevado pliego de cargos, la autoridad
competente podrá, con el propósito de salvaguardar la recta
administración pública, suspender provisionalmente al servidor
público imputado o sindicado hasta por el término de duración de
la medida de aseguramiento o de la investigación disciplinaria)
(2).

5º . En el evento en que se hubiere proferido medida de

aseguramiento en firme a un particular, por acciones u omisiones
que se le imputen en relación con su actuación contractual, se
informará de tal circunstancia a la respectiva Cámara de
Comercio, que procederá de inmediato a inscribir dicha medida
en el registro de proponentes.

El jefe o representante legal de la entidad estatal que incumpla

esta obligación, incurrirá en causal de mala conducta.

6º. En el evento en que se hubiere proferido medida de

aseguramiento en firme al representante legal de una persona
jurídica de derecho privado, como consecuencia de hechos u
omisiones que se le imputen en relación con su actuación
contractual, aquélla quedará inhabilitada para proponer y
celebrar contratos con las entidades estatales por todo el término
de duración de la medida de aseguramiento. Si se profiere
sentencia condenatoria contra dicho representante legal, la
persona jurídica quedará inhabilitada para proponer y celebrar
contratos con las entidades estatales por diez (10) años contados
a partir de la fecha de ejecutoria de dicha sentencia. A igual
sanción estará sometida la persona jurídica declarada civilmente
responsable por razón de hechos u omisiones que se le imputen
en relación con su actuación contractual”.

Nota:
La Corte Constitucional, a través de la Sentencia C-178 de 1996,
29 de abril, M.P. Antonio Barrera Carbonell, se expresó en los
 30

siguientes términos: “Segundo.—Declarar EXEQUIBLES las

siguientes normas de la Ley 80 de 1993:

…d) El numeral 2º y la expresión “En caso de declaratoria de

responsabilidad civil o penal y sin perjuicio de las sanciones
disciplinarias, los servidores públicos quedarán, inhabilitados
para ejercer cargos públicos y para proponer y celebrar contratos
con las entidades estatales por diez (10) años contados a partir
de la fecha de ejecutoria de la respectiva sentencia” del numeral
3º del artículo 58”.

Así mismo, en la Sentencia C-004 de 1996, 18 de enero, M.P.

Antonio Barrera Carbonell, se expresó en los siguientes términos:
“Declarar EXEQUIBLE la norma acusada, correspondiente al
ordinal 4º del artículo 58 de la Ley 80 de 1993”.
Ley 142 de 1994
Artículo 44 “Artículo 44. Conflicto de intereses; inhabilidades e
incompatibilidades. Para los efectos del funcionamiento de las
empresas de servicios públicos y de las autoridades competentes
en la materia, se establecen las siguientes inhabilidades e
incompatibilidades;

44.1. Salvo excepción legal, no podrán participar en la

administración de las comisiones de regulación y de la
Superintendencia de Servicios Públicos, ni contribuir con su voto
o en forma directa o indirecta a la adopción de sus decisiones,
las empresas de servicios públicos, sus representantes legales,
los miembros de sus juntas directivas, las personas naturales que
posean acciones en ellas, y quienes posean mas del 10% del
capital de sociedades que tengan vinculación económica con
empresas de servicios públicos.

44.2. No podrá prestar servicios a las comisiones de regulación

ni a la Superintendencia de Servicios Públicos, ninguna persona
que haya sido administrador empleado de una empresa de
servicios públicos antes de transcurrir un año de terminada su
relación con la empresa ni los cónyuges o compañeros
permanentes de tales personas, ni sus parientes dentro del tercer
grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.
Esta misma inhabilidad se predica de los empleados de las
comisiones o de la Superintendencia, sus cónyuges o parientes
en los mismos grados, respecto de empleos en las empresas.

Sin embargo, las personas aludidas pueden ejercitar ante las

comisiones de regulación y ante la Superintendencia su derecho
a pedir informaciones, a hacer peticiones, y a formular
observaciones o a transmitir informaciones respecto a las
 31

decisiones que allí se tomen, o a los proyectos de decisiones que

se les consulten.

44.3. No puede adquirir partes del capital de las entidades

oficiales que prestan los servicios a los que se refiere esta Ley y
que se ofrezcan al sector privado, ni poseer por sí o por
interpuesta persona más del 1% de las acciones de una empresa
de servicios públicos, ni participar en su administración o ser
empleados de ella, ningún funcionario de elección popular, ni los
miembros o empleados de las comisiones de regulación, ni
quienes presten sus servicios en la Superintendencia de
Servicios Públicos, o en los Ministerios de Hacienda, Salud,
Minas y Energía, desarrollo y Comunicaciones, ni en el
Departamento Nacional de Planeación, ni quienes tengan con
ellos los vínculos conyugales, de unión o de parentesco arriba
dichos. Si no cumplieren con las prohibiciones relacionadas con
la participación en el capital en el momento de la elección, el
nombramiento o la posesión, deberán desprenderse de su interés
social dentro de los tres meses siguientes al día en el que entren
a desempeñar los cargos; y se autoriza a las empresas a adquirir
tales intereses, si fuere necesario, con recursos comunes, por el
valor que tuviere en libros.

Se exceptúa de lo dispuesto, la participación de alcaldes,

gobernadores y ministros, cuando ello corresponda, en las Juntas
Directivas de las empresas oficiales y mixtas.

44.4. Sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas de esta Ley,

en los contratos de las entidades estatales que presten servicios
públicos se aplicarán las reglas sobre inhabilidades e
incompatibilidades previstas en la ley 80 de 1993, en cuanto sean
pertinentes”.
Ley 136 de 1994
Artículo 45 “Artículo 45º.- Incompatibilidades. Los concejales no
podrán:

1. Aceptar o desempeñar cargo alguno en la

administración pública, ni vincularse como trabajador
oficial o contratista, so pena de perder la investidura. Nota:
Este numeral había sido modificado por el artículo 3º de la
Ley 177/94, que posteriormente fue derogado por la Ley
617 de 2000. Declarado exequible. Sentencia C-194-95 C-
231-95 , C-232-95.

2. Ser apoderado antes las entidades públicas del

respectivo municipio o ante las personas que administren
tributos procedentes del mismo, o celebrar con ellas, por
 32

sí o por interpuesta persona, contrato alguno, con las

excepciones que más adelante se establecen.

3. Ser miembros de juntas o consejos directivos de los

sectores central o descentralizado del respectivo
municipio, o de instituciones que administren tributos
procedentes del mismo.

4. Celebrar contratos o realizar gestiones con

personas naturales o jurídicas de derecho privado que
administren, manejen o inviertan fondos públicos
procedentes del respectivo municipio o sean contratistas
del mismo o reciban donaciones de éste.

5. Adicionado por el art. 41, Ley 617 de 2000.

“Artículo 41.- De las incompatibilidades de los
concejales. Adiciónase el Artículo 45 de la Ley 136 de
1994, con los siguientes numerales:

"5. Ser representantes legales, miembros de juntas o

consejos directivos, auditores o revisores fiscales,
empleados o contratistas de empresas que presten
servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el
respectivo municipio". Texto subrayado declarado
EXEQUIBLE por la Corte Constitucional
mediante Sentencia C-179-05 de 2005

Parágrafo 1º.- Se exceptúa del régimen de incompatibilidades el

ejercicio de la cátedra "universitaria". Subrayado "universitaria"
declarado INEXEQUIBLE. C-231-95 Corte Constitucional.

Parágrafo 2º.- El funcionario público municipal que nombre a un

concejal para un empleo o cargo público o celebre con él un
contrato o acepte que actúe como gestor en nombre propio o de
terceros, en contravención a lo dispuesto en el presente artículo,
incurrirá en causal de mala conducta”.
Ley 489 de 1998
Artículo “Artículo 113º.- Inhabilidades e incompatibilidades. Los
113 representantes legales de las entidades privadas o de quienes
hagan sus veces, encargadas del ejercicio de funciones
administrativas están sometidos a las prohibiciones e
incompatibilidades aplicables a los servidores públicos, en
relación con la función conferida.

Los representantes legales y los miembros de las juntas

directivas u órganos de decisión de las personas jurídicas
privadas que hayan ejercido funciones administrativas, no podrán
ser contratistas ejecutores de las decisiones en cuya regulación
y adopción hayan participado”.

Ley 506 de 1999

 33

Artículo 1º “Artículo 1º. El artículo 58 de la Ley 182 de 1995 quedará así:

Artículo 58. De algunas prohibiciones para prestar el servicio. La

Comisión Nacional de Televisión se abstendrá de adjudicar la
correspondiente licitación u otorgar la licencia, cuando en la
sociedad o en la comunidad organizada interesada en la
concesión tuviere participación, por sí o por interpuesta persona,
una persona que haya sido condenada en cualquier época a
pena privativa de la libertad, con excepción de quienes hayan
sido condenados por delitos políticos o culposos.

El incumplimiento de lo dispuesto en este artículo es causal de

nulidad absoluta de la adjudicación de la licitación u otorgamiento
de la licencia correspondiente.

Cuando uno de los socios o partícipes de la sociedad o

comunidad organizada beneficiaria de la concesión, hubiere sido
condenado por alguno de los delitos mencionados en el inciso
anterior, la sociedad o comunidad correspondiente perderá el
contrato y la Comisión Nacional de Televisión procederá a
terminarlo unilateralmente. Si se tratare de licencia, la Comisión
procederá a revocarla, sin que en este último caso se requiera el
consentimiento del titular de la concesión; sin que ninguno de los
casos hubiere derecho a indemnización alguna.

Estas sanciones no son aplicables a las sociedades anónimas

cuyas acciones estén inscritas en bolsas de valores. Tratándose
de este tipo de sociedades, las transacciones que se realicen en
bolsas de valores sobre acciones de empresas concesionarias
de espacios o frecuencias de canales de televisión y cuyo
beneficiario sea una persona que haya sido condenada en
cualquier época a pena privativa de la libertad en los términos del
presente artículo, no producirán efecto alguno y por consiguiente
será causal de nulidad absoluta de esa transacción y no afectará
en manera alguna el contrato o la licencia otorgada a esta clase
de sociedad”.

Sentencia C-532 de 2000, 26 de enero, M.P.Fabio Morón Díaz,

se expresó en los siguientes términos: "Primero.—
Declarar EXEQUIBLE el inciso cuarto del artículo 1º de la Ley
506 de 1999, que se incorporó al texto del artículo 58 de la Ley
182 de 1995. Segundo.—En cuanto a las acusaciones que
formula el actor contra los incisos primero, segundo y tercero del
artículo 58 de la Ley 182 de 1995, estarse a lo resuelto en la
Sentencia C-711 de 1996".
Ley 610 de 2000
Artículo 60 “Artículo 60. Boletín de responsables fiscales. La Contraloría
General de la República publicará con periodicidad trimestral un
 34

boletín que contendrá los nombres de las personas naturales o

jurídicas a quienes s e les haya dictado fallo con responsabilidad fiscal
en firme y ejecutoriado y no hayan satisfecho la obligación contenida
en él.

Para efecto de lo anterior, las contralorías territoriales deberán informar

a la Contraloría General de la República, en la forma y términos que
esta establezca, la relación de las personas a quienes se les haya
dictado fallo con responsabilidad fiscal, así como de las que hubieren
acreditado el pago correspondiente, de los fallos que hubieren sido
anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo y de las
revocaciones directas que hayan proferido, para incluir o retirar sus
nombres del boletín, según el caso.

El incumplimiento de esta obligación será causal de mala conducta. Los

representantes legales, así como los nominadores y demás
funcionarios competentes, deberán abstenerse de nombrar, dar
posesión o celebrar cualquier tipo de contrato con quienes aparezcan
en el boletín de responsables, so pena de incurrir en causal de mala
conducta, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 6° de la Ley
190 de 1995. Para cumplir con esta obligación, en el evento de no
contar con esta publicación, los servidores públicos consultarán a la
Contraloría General de la República sobre la inclusión de los futuros
funcionarios o contratistas en el boletín”.

Ley 685 de 2001

Artículo 163 “Artículo 163. Inhabilidad especial. Quien haya sido condenado por
aprovechamiento ilícito o por exploración o explotación ilícita de
recursos minerales quedará inhabilitado para obtener concesiones
mineras por un término de cinco (5) años. Esta pena accesoria será
impuesta por el juez en la sentencia”.
Código Disciplinario Único – Ley 734 DE 2002
Artículo 34 “Deberes. Son deberes de todo servidor público: (…).
26. Publicar en las dependencias de la respectiva entidad, en sitio
visible, una vez por mes, en lenguaje sencillo y accesible al ciudadano
común, una lista de las licitaciones declaradas desiertas y de los
contratos adjudicados, que incluirá el objeto y valor de los mismos y el
nombre del adjudicatario. (…)”.
Artículo 35 “Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido: (…).
4. Aceptar, sin permiso de la autoridad correspondiente, cargos,
honores o recompensas provenientes de organismos internacionales o
gobiernos extranjeros, o celebrar contratos con estos, sin previa
autorización del Gobierno. (…).
Artículo 38 “Otras inhabilidades. También constituyen inhabilidades para
desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las
siguientes: (…).
Parágrafo 1°. Quien haya sido declarado responsable fiscalmente será
inhábil para el ejercicio de cargos públicos y
 35

para contratar con el Estado durante los cinco (5) años siguientes a la
ejecutoria del fallo correspondiente. Esta inhabilidad cesará cuando la
Contraloría competente declare haber recibido el pago o, si este no
fuere procedente, cuando la Contraloría General de la República
excluya al responsable del boletín de responsables fiscales. Declarado
exequible a través de sentencia C-077-07.
Artículo 48 “Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:
29. Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto
sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que
requieran dedicación de tiempo completo e impliquen
subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista,
salvo las excepciones legales. Declarado exequible a través de
sentencia C-094-03

30. Intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o

ejecución de contrato estatal con persona que esté incursa en
causal de incompatibilidad o inhabilidad prevista en la
Constitución o en la ley, o con omisión de los estudios técnicos,
financieros y jurídicos previos requeridos para su ejecución o sin
la previa obtención de la correspondiente licencia ambiental.

31. Participar en la etapa precontractual o en la actividad

contractual, en detrimento del patrimonio público, o con
desconocimiento de los principios que regulan la contratación
estatal y la función administrativa contemplados en la
Constitución y en la ley. Declarado exequible a través de la
sentencia C-818-05 “Declarar EXEQUIBLE la expresión: “o
desconocimiento de los principios que regulan la contratación
estatal y la función administrativa contemplados en la
Constitución y en la ley”, contenida en el artículo 48 numeral 31
de la Ley 734 de 2002, en el entendido que la conducta
constitutiva de la falta gravísima debe ser siempre de carácter
concreto y estar descrita en normas constitucionales de
aplicación directa o en normas legales que desarrollen esos
principios”.

32. Declarar la caducidad de un contrato estatal o darlo por

terminado sin que se presenten las causales previstas en la ley
para ello. Declarado exequible a través de sentencia C-504-07

33. Aplicar la urgencia manifiesta para la celebración de los

contratos sin existir las causales previstas en la ley.

34. Modificado por el Parágrafo 1 del art. 84, Ley 1474 de

2011. “Parágrafo 1°. El numeral 34 del artículo 48 de la Ley 734
de 2002 quedará así: No exigir, el supervisor o el interventor, la
calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal,
o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias,
o certificar como recibida a satisfacción, obra que no ha sido
 36

ejecutada a cabalidad. También será falta gravísima omitir el

deber de informar a la entidad contratante los hechos o
circunstancias que puedan constituir actos de corrupción
tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o
pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando se
presente el incumplimiento”.

(…).

41. Ofrecer el servidor público, directa o indirectamente, la

vinculación de recomendados a la administración o la
adjudicación de contratos a favor de determinadas personas, con
ocasión o por razón del trámite de un proyecto legislativo de
interés para el Estado o solicitar a los congresistas, diputados o
concejales tales prebendas aprovechando su intervención en
dicho trámite.
Artículo 60 “Faltas especiales de los notarios. (…).
5. Celebrar convenios o contratos con los usuarios o realizar
conductas tendientes a establecer privilegios y preferencias
ilegales en la prestación del servicio. Son preferencias ilegales,
la omisión o inclusión defectuosa de los anexos ordenados por
ley, según la naturaleza de cada contrato y el no dejar las
constancias de ley cuando el acto o contrato contiene una causal
de posible nulidad relativa o ineficacia. (…)”.
Artículo “Medidas preventivas. Cuando la Procuraduría General de la
160 Nación o la Personería Distrital de Bogotá adelanten diligencias
disciplinarias podrán solicitar la suspensión del procedimiento
administrativo, actos, contratos o su ejecución para que
cesen los efectos y se eviten los perjuicios cuando se
evidencien circunstancias que permitan inferir que se
vulnera el ordenamiento jurídico o se defraudará al
patrimonio público. Esta medida sólo podrá ser adoptada por el
Procurador General, por quien éste delegue de manera especial,
y el Personero Distrital. Texto subrayado declarado
INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante
Sentencia C-037-03; Artículo declarado EXEQUIBLE por la
Corte Constitucional mediante Sentencia C-977-02, con
respecto de los cargos analizados y en los términos de la
parte motiva de la sentencia

Ver Sentencias de la Corte Constitucional C-1076-02 y C-

21003
Ley 842 de 2003
Artículo 44 “DE LAS PROHIBICIONES A LOS PROFESIONALES EN LOS
CONCURSOS O LICITACIONES. Son prohibiciones de los
profesionales en los concursos o licitaciones:
a) Los profesionales que hayan actuado como asesores de la
parte contratante en un concurso o licitación deberán abstenerse
 37

de intervenir directa o indirectamente en las tareas profesionales

requeridas para el desarrollo del trabajo que dio lugar al mismo,
salvo que su intervención estuviese establecida en las bases del
concurso o licitación”.
Ley 1150 de 2007
Artículo 2º “DE LAS MODALIDADES DE SELECCIÓN. (…). 4.
Contratación directa. (…) artículo 92 de la Ley 1474 de 2011 c).
Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas
del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora
señalado en la ley o en sus reglamentos.

Se exceptúan los contratos de obra, suministro, prestación de servicios

de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos
técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública cuando las instituciones
de educación superior públicas o las sociedades de economía mixta
con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin
ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o
las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras. Estos
contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que
participen en procesos de licitación pública o contratación abreviada de
acuerdo con lo dispuesto por los numerales 1 y 2 del presente artículo.)

En aquellos eventos en que el régimen de la ejecutora no sea el de

la Ley 80 de 1993, la ejecución de dichos contratos estará en todo
caso sometida a los principios de la función administrativa a que
se refiere el artículo 209 de la Constitución Política, al deber de
selección objetiva y al régimen de inhabilidades e
incompatibilidades de la Ley 80 de 1993 salvo que se trate de
Instituciones de Educación Superior Públicas, caso en el cual la
celebración y ejecución podrán realizarse de acuerdo con las normas
específicas de contratación de tales entidades, en concordancia con el
respeto por la autonomía universitaria consagrada en el artículo 69 de
la Constitución Política”.

Artículo 6º DE LA VERIFICACIÓN DE LAS CONDICIONES DE LOS

PROPONENTES. Modificado por el Decreto 19 de 2012, artículo 221.
(…).

En el evento en que la Cámara de Comercio establezca la existencia

de graves inconsistencias se le cancelará la inscripción en el registro
quedando en tal caso inhabilitado para contratar con las entidades
estatales por el término de cinco (5) años, sin perjuicio de las acciones
penales a que haya lugar. En caso de reincidencia la inhabilidad será
permanente. (…). Ver sentencia C-1016-12

Artículo 9º DE LA ADJUDICACIÓN. En el evento previsto en el artículo 273 de la

Constitución Política y en general en los procesos de
 38

licitación pública, la adjudicación se hará de forma obligatoria (1) en

audiencia pública, mediante resolución motivada, que se entenderá
notificada al proponente favorecido en dicha audiencia.

Durante la misma audiencia, y previamente a la adopción de la decisión

definitiva de adjudicación, los interesados podrán pronunciarse sobre
la respuesta dada por la entidad contratante a las observaciones
presentadas respecto de los informes de evaluación.

El acto de adjudicación es irrevocable y obliga a la entidad y al

adjudicatario. No obstante lo anterior, si dentro del plazo comprendido
entre la adjudicación del contrato y la suscripción del mismo,
sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad o si se demuestra
que el acto se obtuvo por medios ilegales, este podrá ser revocado,
caso en el cual, la entidad podrá aplicar lo previsto en el inciso final del
numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993. (…).

Artículo 13 PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL

PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE
CONTRATACIÓN DE LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Las entidades estatales que por
disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del
Estatuto General de Contratación de la Administración Pública,
aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su
régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de
la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución
Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al
régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para
la contratación estatal.

Artículo 18 DE LAS INHABILIDADES PARA CONTRATAR. Adiciónese un

literal j) al numeral 1 y un inciso al parágrafo 1o, del artículo 8o de la Ley
80 de 1993, así:

“Artículo 8o.

(…)

j) Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables

judicialmente por la comisión de delitos de peculado, concusión,
cohecho, prevaricato en todas sus modalidades y soborno
transnacional, así como sus equivalentes en otras jurisdicciones. Esta
inhabilidad se extenderá a las sociedades de que sean socias tales
personas, con excepción de las sociedades anónimas abiertas”. (1)

PARÁGRAFO 1o.
 39

(...)

En las causales de inhabilidad por parentesco o por matrimonio,

los vínculos desaparecen por muerte o por disolución del
matrimonio.

Nota:

Sentencia C-353 de 2009, 20 de mayo, M.P. Jorge Iván Palacio

Palacio, se refirió en los siguientes términos: "Declarar
EXEQUIBLES las expresiones “con excepción de las sociedades
anónimas abiertas”, pertenecientes al artículo 18 de la Ley 1150
de 2007, únicamente por las razones examinadas en esta
providencia".
Ley 1296 de 2009
Artículo 1º “El inciso tercero del artículo 1° de la ley 1148 de 2007,
modificatorio del artículo 49 de la ley 617 de 2000, quedará así:

"Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores,

diputados, alcaldes municipales y distritales, concejales
municipales y distritales y sus parientes dentro del cuarto grado
de consanguinidad; segundo de afinidad, o primero civil no
podrán ser contratistas del respectivo departamento, distrito
o municipio, o de sus entidades descentralizadas, ni directa,
ni indirectamente”.
Ley 1474 de 2011
Artículo 1º Modificado. Art. 31. Ley 1778 de 2016. El artículo 1° de la Ley
1474 de 2011 quedará así:

Artículo 1°. Inhabilidad para contratar de quienes incurran en

delitos contra la administración pública. El literal j) del
numeral 1 del artículo 8° de la Ley 80 de 1993 quedará así:

Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables

judicialmente por la comisión de delitos contra la Administración
Pública o de cualquiera de los delitos o faltas contemplados por
la Ley 1474 de 2011 y sus normas modificatorias o de cualquiera
de las conductas delictivas contempladas por las convenciones o
tratados de lucha contra la corrupción suscritos y ratificados por
Colombia, así como las personas jurídicas que hayan sido
declaradas responsables administrativamente por la conducta de
soborno transnacional.

Esta inhabilidad procederá preventivamente aún en los casos en

los que esté pendiente la decisión sobre la impugnación de la
sentencia condenatoria.
 40

Asimismo, la inhabilidad se extenderá a las sociedades de las

que hagan parte dichas personas en calidad de administradores,
representantes legales, miembros de junta directiva o de socios
controlantes, a sus matrices y a sus subordinadas y a las
sucursales de sociedades extranjeras, con excepción de las
sociedades anónimas abiertas.

La inhabilidad prevista en este literal se extenderá por un término

de veinte (20) años”.

Notas de exequibilidad de la Ley 1474 de 2011. Ver Sentencia

C-630-12 . M.P. Mauricio González Cuervo, se refirió en los
siguientes términos: "Primero.—Declarar la EXEQUIBILIDAD
del artículo 1º de la Ley 1474 de 2011 —que adicionó el artículo
8º de la Ley 80 de 1993—, excepto las expresiones “o que
afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido
condenados por delitos relacionados con la pertenencia,
promoción o financiación de grupos ilegales, delitos de lesa
humanidad, narcotráfico en Colombia o en el exterior”, que se
declaran INEXEQUIBLES. Segundo.— ESTARSE A LO
RESUELTO en la Sentencia C-200-12 mediante la cual se
declaró la constitucionalidad de la expresión “En relación con
actos de corrupción no procederá el secreto profesional”,
contenida en el inciso final del artículo 7º de la Ley 1474 de 2011,
y declarar EXEQUIBLE la parte restante del artículo 7º de la Ley
1474 de 2011, por el cargo de vulneración del inciso segundo del
artículo 74 de la Constitución".
Artículo 2º Modificado. Art. 33. Ley 1778 de 2016. “Artículo 33.
Inhabilidad para contratar de quienes financien campañas
políticas. Modifíquese el artículo 2° de la Ley 1474 de 2011, el
cual quedará así:

Artículo 2°. Inhabilidad para contratar de quienes financien

campañas políticas. El numeral 1 del artículo 8° de la Ley 80 de
1993 tendrá un nuevo literal k), el cual quedará así:

Las personas naturales o jurídicas que hayan financiado

campañas políticas a la Presidencia de la República, a las
gobernaciones, a las alcaldías o al Congreso de la República, con
aportes superiores al dos por ciento (2.0%) de las sumas
máximas a invertir por los candidatos en las campañas
electorales en cada circunscripción electoral, quienes no podrán
celebrar contratos con las entidades públicas, incluso
descentralizadas, del respectivo nivel administrativo para el cual
fue elegido el candidato.

La inhabilidad se extenderá por todo el período para el cual el

candidato fue elegido. Esta causal también operará para las
personas que se encuentren dentro del segundo grado de
 41

consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil de la

persona que ha financiado la campaña política.

Esta inhabilidad comprenderá también a las personas jurídicas

en las cuales el representante legal, los miembros de junta
directiva o cualquiera de sus socios controlantes hayan
financiado directamente o por interpuesta persona campañas
políticas a la Presidencia de la República, a las gobernaciones,
las alcaldías o al Congreso de la República.

La inhabilidad contemplada en esta norma no se aplicará

respecto de los contratos de prestación de servicios
profesionales”.
Artículo 3º “Prohibición para que ex servidores públicos gestionen
intereses privados. El numeral 22 del artículo 35 de la Ley 734
de 2002 quedará así:

Prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de

asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados
con las funciones propias del cargo, o permitir que ello ocurra,
hasta por el término de dos (2) años después de la dejación del
cargo, con respecto del organismo, entidad o corporación en la
cual prestó sus servicios, y para la prestación de servicios de
asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron
sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la
entidad, corporación u organismos al que se haya estado
vinculado.

Esta prohibición será indefinida en el tiempo respecto de los

asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio
de sus funciones.

Se entiende por asuntos concretos de los cuales conoció en

ejercicio de sus funciones aquellos de carácter particular y
concreto que fueron objeto de decisión durante el ejercicio de sus
funciones y de los cuales existe sujetos claramente
determinados”.
Artículo 4º “Inhabilidad para que ex empleados públicos contraten con
el Estado. Adiciónase un literal f) al numeral 2 del artículo 8° de
la Ley 80 de 1993, el cual quedará así:

Directa o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos

en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en
las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título,
durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo
público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el
sector al cual prestaron sus servicios.

Esta incompatibilidad también operará para las personas que se

encuentren dentro del primer grado de consanguinidad, primero de
afinidad, o primero civil del ex empleado público”.
 42

Artículo 5º “Artículo 5°. Quien haya celebrado un contrato estatal de obra pública,
de concesión, suministro de medicamentos y de alimentos o su
cónyuge, compañero o compañera permanente, pariente hasta el
segundo grado de consaguinidad, segundo de afinidad y/o primero civil
o sus socios en sociedades distintas de las anónimas abiertas, con las
entidades a que se refiere el artículo 2° de la Ley 80 de 1993, durante
el plazo de ejecución y hasta la liquidación del mismo, no podrán
celebrar contratos de interventoría con la misma entidad”. Declarado
exequible a través de sentencia C-618-12

Artículo 26 “Fraude de subvenciones. La Ley 599 de 2000 tendrá un artículo

403A, el cual quedará así:

El que obtenga una subvención, ayuda o subsidio proveniente de

recursos públicos mediante engaño sobre las condiciones requeridas
para su concesión o callando total o parcialmente la verdad, incurrirá
en prisión de cinco (5) a nueve (9) años, multa de doscientos (200) a
mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad
para el ejercicio de derechos y funciones públicas de seis (6) a doce
(12) años.

Las mismas penas se impondrán al que no invierta los recursos

obtenidos a través de una subvención, subsidio o ayuda de una entidad
pública a la finalidad a la cual estén destinados”.

Artículo 27 “ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA. La Ley

599 de 2000 tendrá un artículo 410 A, el cual quedará así: El que en un
proceso de licitación pública, subasta pública, selección abreviada o
concurso se concertare con otro con el fin de alterar ilícitamente el
procedimiento contractual, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12)
años y multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mínimos legales
mensuales vigentes e inhabilidad para contratar con entidades
estatales por ocho (8) años.

Parágrafo. El que en su condición de delator o clemente mediante

resolución en firme obtenga exoneración total de la multa a imponer
por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio en una
investigación por acuerdo anticompetitivos en un proceso de
contratación pública obtendrá los siguientes beneficios: reducción de la
pena en una tercera parte, un 40% de la multa a imponer y una
inhabilidad para contratar con entidades estatales por cinco (5) años.”

Artículo 29 “Enriquecimiento ilícito. El artículo 412 del Código Penal quedará así:

El servidor público, o quien haya desempeñado funciones públicas, que

durante su vinculación con la administración o
 43

dentro de los cinco (5) años posteriores a su desvinculación, obtenga,

para sí o para otro, incremento patrimonial injustificado, incurrirá,
siempre que la conducta no constituya otro delito, en prisión de nueve
(9) a quince (15) años, multa equivalente al doble del valor del
enriquecimiento sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000)
salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas de noventa y seis (96) a
ciento ochenta (180) meses”.

Artículo 30 “Modificado por el art. 30, Ley 1778 de 2016. Soborno transnacional.
El artículo 433 del Código Penal quedará así:

El que dé, prometa u ofrezca a un servidor público extranjero, en

provecho de este o de un tercero, directa o indirectamente, sumas de
dinero, cualquier objeto de valor pecuniario u otro beneficio o utilidad a
cambio de que este realice, omita o retarde cualquier acto relacionado
con el ejercicio de sus funciones y en relación con un negocio o
transacción internacional, incurrirá en prisión de nueve (9) a quince (15)
años, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas
por el mismo término y multa de seiscientos cincuenta (650) a
cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Parágrafo. Para los efectos de lo dispuesto en el presente artículo, se

considera servidor público extranjero toda persona que tenga un cargo
legislativo, administrativo o judicial en un Estado, sus subdivisiones
políticas o autoridades locales, o una jurisdicción extranjera, sin
importar si el individuo hubiere sido nombrado o elegido. También se
considera servidor público extranjero toda persona que ejerza una
función pública para un Estado, sus subdivisiones políticas o
autoridades locales, o en una jurisdicción extranjera, sea dentro de un
organismo público, o de una empresa del Estado o una entidad cuyo
poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad del Estado, sus
subdivisiones políticas o autoridades locales, o de una jurisdicción
extranjera. También se entenderá que ostenta la referida calidad
cualquier funcionario o agente de una organización pública
internacional”.

Artículo 84 Artículo 84. Facultades y deberes de los supervisores y los

interventores. La supervisión e interventoría contractual implica el
seguimiento al ejercicio del cumplimiento obligacional por la entidad
contratante sobre las obligaciones a cargo del contratista.

Los interventores y supervisores están facultados para solicitar

informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la
ejecución contractual, y serán responsables por mantener informada a
la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan
constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o
que puedan poner o pongan en riesgo el
 44

cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se

presente.

Parágrafo 1°. El numeral 34 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002

quedará así:

No exigir, el supervisor o el interventor, la calidad de los bienes y

servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los
exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certificar como
recibida a satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a
cabalidad. También será falta gravísima omitir el deber de
informar a la entidad contratante los hechos o circunstancias que
puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas
punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento
del contrato, o cuando se presente el incumplimiento.

Parágrafo 2°. Adiciónese la Ley 80 de 1993, artículo 8°, numeral

1, con el siguiente literal:

k) El interventor que incumpla el deber de entregar información a

la entidad contratante relacionada con el incumplimiento del
contrato, con hechos o circunstancias que puedan constituir
actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que
puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato.

Esta inhabilidad se extenderá por un término de cinco (5) años,

contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo que así
lo declare, previa la actuación administrativa correspondiente.
NOTA: Parágrafo declarado EXEQUIBLE por la Corte
Constitucional, mediante Sentencia C-434-13.

Parágrafo 3°. El interventor que no haya informado

oportunamente a la Entidad de un posible incumplimiento del
contrato vigilado o principal, parcial o total, de alguna de las
obligaciones a cargo del contratista, será solidariamente
responsable con este de los perjuicios que se ocasionen con el
incumplimiento por los daños que le sean imputables al
interventor.

Cuando el ordenador del gasto sea informado oportunamente de

los posibles incumplimientos de un contratista y no lo conmine al
cumplimiento de lo pactado o adopte las medidas necesarias
para salvaguardar el interés general y los recursos públicos
involucrados, será responsable solidariamente con este, de los
perjuicios que se ocasionen.

Parágrafo 4°. Cuando el interventor sea consorcio o unión

temporal la solidaridad se aplicará en los términos previstos en el

artículo 7° de la Ley 80 de 1993, respecto del régimen

sancionatorio”.
 45

Artículo 90 “INHABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO REITERADO.

Quedará inhabilitado el contratista que incurra en alguna de las
siguientes conductas:

a) Haber sido objeto de imposición de cinco (5) o más multas

durante la ejecución de uno o varios contratos, durante una
misma vigencia fiscal con una o varias entidades estatales;

b) Haber sido objeto de declaratorias de incumplimiento

contractual en por los menos dos (2) contratos durante una
misma vigencia fiscal, con una o varias entidades estatales;

c) Haber sido objeto de imposición de dos (2) multas y un (1)

incumplimiento durante una misma vigencia fiscal, con una o
varias entidades estatales.

La inhabilidad se extenderá por un término de tres (3) años,

contados a partir de la inscripción de la última multa o
incumplimiento en el Registro Único de Proponentes, de acuerdo
con la información remitida por las entidades públicas. La
inhabilidad pertinente se hará explícita en el texto del respectivo
certificado.

Parágrafo. La inhabilidad a que se refiere el presente artículo se

extenderá a los socios de sociedades de personas a las cuales
se haya declarado esta inhabilidad, así como las sociedades de
personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a
dicha declaratoria.”
Ley 1562 de 2012
Artículo 7º Artículo 7°. Efectos por el no pago de aportes al Sistema
General de Riesgos Laborales. La mora en el pago de aportes
al Sistema General de Riesgos Laborales durante la vigencia de
la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, no
genera la desafiliación automática de los afiliados trabajadores.

(…).

Si pasados dos (2) meses desde la fecha de registro de la

comunicación continúa la mora, la Administradora de Riesgos
Laborales dará aviso a la Empresa y a la Dirección Territorial
correspondiente del Ministerio del Trabajo para los efectos
pertinentes.

La administradora deberá llevar el consecutivo de registro de

radicación de los anteriores avisos, así mismo la empresa

reportada en mora no podrá presentarse a procesos de

contratación estatal.

(…).
Decreto 19 de 2012
 46

Artículo Características y requerimientos de las entidades de

160 certificación. El artículo 29 de la Ley 527 de 1999, quedará así:
"Artículo 29. Características y requerimientos de las entidades de
certificación. Podrán ser entidades de certificación. las personas
jurídicas, tanto públicas como privadas, de origen nacional o
extranjero y las cámaras de comercio, que cumplan con los
requerimientos y sean acreditados por el Organismo Nacional de
Acreditación conforme a la reglamentación expedida por el
Gobierno Nacional. El Organismo Nacional de Acreditación de
Colombia suspenderá o retirará la acreditación en cualquier
tiempo, cuando se establezca que la entidad de certificación
respectiva no está cumpliendo con la reglamentación emitida por
el Gobierno Nacional. con base en las siguientes condiciones:

a. Contar con la capacidad económica y financiera suficiente

para prestar los servicios autorizados como entidad de
certificación;

b. Contar con la capacidad y elementos técnicos necesarios

para la generación de firmas digitales, la emisión de certificados
sobre la autenticidad de las mismas y la conservación de
mensajes de datos en los términos establecidos en esta ley;
c. Los representantes legales y administradores no pOdrán
ser personas que hayan sido condenadas a pena privativa de la
libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o que hayan
sido suspendidas en el ejercicio de su profesión por falta grave
contra la ética o hayan sido excluidas de aquélla. Esta inhabilidad
estará vigente por el mismo período que la ley penal o
administrativa señale para el efecto."
Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015
Artículo “Para efectos de establecer el oferente que debe ser inhabilitado
2.2.1.1.2.2.5 cuando en un mismo proceso de contratación se presentan
. oferentes en la situación descrita por los literales (g) y (h) del
Inhabilidade numeral 1º del artículo 8º de la Ley 80 de 1993 y poder establecer
s con la primera oferta en el tiempo, la entidad estatal debe dejar
ocasión de constancia de la fecha y hora de recibo de las ofertas, indicando
la el nombre o razón social de los oferentes y sus representantes
presentació legales”.
n de otras
ofertas
Artículo “En la etapa de selección, la Entidad Estatal debe tener en cuenta
2.2.1.1.2.2.8 el régimen de inhabilidades e incompatibilidades y conflictos de

. Inhabilidad interés previsto en la ley para lo cual debe tener en cuenta que las
es de las sociedades anónimas abiertas son las inscritas en el Registro Nacional
sociedades de Valores y Emisores, a menos que la autoridad competente disponga
anónimas algo contrario o complementario”.
abiertas
 47

Artículo “La Entidad Estatal debe adelantar esta selección a través de un

2.2.1.2.2.1.5 Proceso de Contratación en el cual utilice las reglas de la selección
. Selección abreviada de menor cuantía. Si el intermediario idóneo es un
comisionista de bolsa de productos, la Entidad Estatal debe utilizar el
del procedimiento al que se refiere el artículo 2.2.1.2.1.2.14 del presente
intermediari decreto.
o idóneo
para la Para el avalúo de los bienes, los intermediarios se servirán de
enajenación avaluadores debidamente inscritos en el Registro Nacional de
de bienes. Avaluadores de la Superintendencia de Industria y Comercio, quienes
responderán solidariamente con aquellos.

Las causales de inhabilidad e incompatibilidad y el régimen de conflicto

de interés consagrado en la Constitución y en la ley son aplicables a
los intermediarios contratados por las Entidades Estatales para la
enajenación de bienes”.

Artículo “El certificado del RUP debe contener: (a) los bienes, obras y servicios
2.2.1.1.1.5.6 para los cuales está inscrito el proponente de acuerdo con el
. Certificado Clasificador de Bienes y Servicios; (b) los requisitos e indicadores a los
del RUP. que se refiere el artículo 2.2.1.1.1.5.3 del presente decreto; (c) la
información relativa a contratos, multas, sanciones e inhabilidades; y
(d) la información histórica de experiencia que el proponente ha inscrito
en el RUP. Las cámaras de comercio expedirán el certificado del RUP
por solicitud de cualquier interesado. Las Entidades Estatales podrán
acceder en línea y de forma gratuita a la información inscrita en el
RUP”.

Artículo “Las Entidades Estatales deben enviar mensualmente a las cámaras

2.2.1.1.1.5.7 de comercio de su domicilio, copia de los actos administrativos en
. Informació firme, por medio de los cuales impusieron multas y sanciones y de las
inhabilidades resultantes de los contratos que hayan suscrito, y de la
n de multas, información de los Procesos de Contratación en los términos del
sanciones, artículo 6 de la Ley 1150 de 2007. Para el efecto las cámaras de
inhabilidade comercio pueden establecer mecanismos electrónicos para recibir la
s y actividad información mencionada. El registro de las sanciones e inhabilidades
contractual. debe permanecer en el certificado del RUP por el término de la sanción
o de la inhabilidad. La información relativa a multas debe permanecer
en el certificado del RUP por un año, contado a partir de la publicación
de la misma.

Las cámaras de comercio deben tener un mecanismo de

interoperabilidad con el SECOP para el registro de la información de
que trata el presente artículo”.
 48

Artículo “La Entidad Estatal puede designar un comité evaluador conformado

2.2.1.1.2.2.3 por servidores públicos o por particulares contratados para el efecto
. Comité ev para evaluar las ofertas y las manifestaciones de interés para cada
Proceso de Contratación por licitación, selección abreviada y concurso
aluador. de méritos. El comité evaluador debe realizar su labor de manera
objetiva, ciñéndose exclusivamente a las reglas contenidas en los
pliegos de condiciones. El carácter asesor del comité no lo exime de la
responsabilidad del ejercicio de la labor encomendada. En el evento en
el cual la Entidad Estatal no acoja la recomendación efectuada por el
comité evaluador, debe justificar su decisión.

Los miembros del comité evaluador están sujetos al régimen de

inhabilidades e incompatibilidades y conflicto de interés previstos en la
Constitución y la ley.

La verificación y la evaluación de las ofertas para la mínima cuantía

será adelantada por quien sea designado por el ordenador del gasto
sin que se requiera un comité plural”.

Artículo “Los miembros del jurado calificador, así como el asesor del concurso
2.2.1.2.1.3.2 de arquitectura nombrado por el organismo asesor, se tendrán como
1. De las servidores públicos para efectos de las inhabilidades e
Personas incompatibilidades para contratar de que trata el literal f del numeral
1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993”.
que
intervienen
en el
concurso de
arquitectura.
Artículo “Adicionado por el artículo 1 del Decreto 0173 de 2016. Las entidades
2.2.6.3.1.6. públicas de carácter financiero del orden nacional, de acuerdo con las
Recursos normas que los rigen, podrán incorporar recursos propios o de otras
complemen fuentes públicas o privadas para cofinanciar la estructuración de
proyectos. Los recursos pueden provenir entre otros, de entidades
tarios. públicas, organismos multilaterales, de cooperación internacional,
capital de riesgo de entidades privadas o donaciones de particulares.

Parágrafo. Los aportantes de recursos y las entidades públicas de

carácter financiero del orden nacional, en cuanto no concurran
causales de incompatibilidad o inhabilidad, podrán ejecutar los
proyectos que fueron estructurados en los términos de la presente
sección, de conformidad con su objeto social y la normativa aplicable”.

Código Nacional de Policía Ley

1801 de 2016
Ley 1801 de Artículo 183. Consecuencias por el no pago de multas. Si
2016 transcurridos seis meses desde la fecha de imposición de la multa, esta
no ha sido pagada con sus debidos intereses, hasta tanto no se ponga
al día, la persona no podrá:(…).
 49

Código de 4. Contratar o renovar contrato con cualquier entidad del Estado.

Policía. (…).

Las autoridades responsables de adelantar los trámites

establecidos en el presente artículo deberán verificar que la
persona que solicita el trámite se encuentra al día en el pago de
las multas establecidas en el presente Código.

Los servidores públicos que omitan esta verificación incurrirán en

falta grave y a los que no ostenten esta calidad se les aplicará la
multa tipo 4.

Parágrafo. El cobro coactivo de que trata la presente ley se

regulará por lo dispuesto en el artículo 100, numeral 2 de la Ley
1437 de 2011.
 50

El representante legal de la entidad puede apartarse del informe de

evaluación cuando surge una inhabilidad sobreviniente en cabeza del
calificado en primer lugar.
Volver al índice de sentencias.
Consejo de Estado. Sección III. Subsección B.
MP. Danilo Rojas Betancourth
Radicación: 25000232600019970389201 Radicación
Interna: 36442
Demandante: Colombiana de Microcomputadores y comunicaciones Ltda.
MICROCOM
Demandado: Distrito Capital y otro.
Naturaleza: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Fecha de la providencia: 2 de marzo de 2017.
Fecha de la notificación: 16 de marzo de 2017.
Caso concreto:

“La Secretaría de Educación del Distrito Capital tramitó la licitación pública

nacional n.° SED-013/96, para la obtención de equipos de cómputo y otros bienes,
en la cual participó la sociedad MICROCOM LTDA., que fue evaluada y calificada,
pero como resultado de las observaciones que le hizo a su oferta otro de los
proponentes luego de conocer el informe de evaluación, la misma fue rechazada”.

Temas:

El acto de adjudicación debe responder a una selección objetiva. Ofrecimiento

más favorable.

“…una de las decisiones más importantes que se deben tomar por los jefes o
representantes de las mismas, es la determinación de la persona con la cual se va
a concretar una relación contractual, es decir, la decisión de adjudicación de los
contratos de las entidades públicas, la cual debe obedecer, tal y como lo dispone
el artículo 29 de la referida ley1 3 , a una selección objetiva, esto es, aquella en la
cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines
que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en
general, cualquier clase de motivación subjetiva, resultado que se impone de cara
al cumplimiento de la finalidad de toda la contratación estatal, que no es otra que
la de buscar el cumplimiento de los fines estatales y la continua y eficiente
prestación de los servicios públicos, así como la efectividad de los derechos e
intereses de los administrados (...)”.

El mecanismo más idóneo para lograr la selección objetiva es el proceso de

selección que garantice la libre concurrencia.

“El mecanismo más idóneo para el logro de una selección objetiva, es sin duda el
procedimiento de selección que garantiza la libre concurrencia de los interesados
para que en un ámbito de transparencia, igualdad y sometimiento a unas mismas
reglas de juego, puedan presentar sus ofertas y optar por la
adjudicación del respectivo contrato. Por ello, la ley ha establecido como regla
general de escogencia de los contratistas de la administración, la licitación
pública1 4, definida por el parágrafo del artículo 30 del estatuto contractual como
 51

"el procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula públicamente una

convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten
sus ofertas y seleccione entre ellas la más favorable"”.

Las reglas de los procedimientos de selección.

“Esa misma norma dispone las reglas generales que estructuran dicho
procedimiento de selección, el cual se inicia con la resolución que ordena la
apertura de la licitación, expedida por el jefe o representante de la entidad estatal
y culmina con el acto administrativo de adjudicación, como regla general y
excepcionalmente, con la declaratoria de desierta de la licitación, cuando se den
las circunstancias que la permiten, que no son otras que la imposibilidad de llevar
a cabo una selección objetiva …”.

“…El procedimiento en sí mismo, está compuesto por:

i) el periodo comprendido entre su apertura y cierre, destinado a que los

interesados presenten sus ofertas a la administración y que corresponde a un
plazo fijado por la entidad de acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del
contrato, dentro del cual se podrá llevar a cabo una audiencia con el objeto de
precisar el contenido y alcance del pliego de condiciones y oír a los interesados -
de lo cual podrán resultar modificaciones a dicho documento-; seguido de la

ii) etapa de evaluación y calificación de las ofertas, que culminará con un

informe que, a su vez, debe ser puesto a disposición de los participantes, con el
fin de que hagan las observaciones que consideren pertinentes en relación con el
mismo, en cuanto a la propia calificación o la otorgada a los demás proponentes y
finalmente,

iii) la adjudicación, que deberá efectuar la administración a través de un acto

administrativo”.

Pliego de condiciones. La libertad de configuración por parte de la Administración, NO

es ilimitada.

Reiteró además el Consejo de Estado:

- Que los pliegos de condiciones deben garantizar reglas objetivas, claras y

completas y, además, debe contener “con precisión las condiciones de costo y calidad
de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato y que
la entidad debe abstenerse de incluir condiciones y exigencias de imposible cumplimiento,
o exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se
suministren, debiendo establecer así mismo, reglas que no induzcan a error a los
proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión
ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad”.

- Que serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos que
contravengan lo dispuesto o dispongan renuncias a reclamaciones por la
ocurrencia de los hechos enunciados en la norma contractual.
 52

- Que la Administración debe abstenerse de incluir requisitos y causales de

rechazo que impida la participación por incumplimientos menores o requisitos no
indispensables para la comparación de las ofertas o que nada le aportan a la
calidad de las mismas.

La autorización del fabricante o distribuidor como causal de rechazo.

En el proceso quedó probado que el demandante no cumplió con la exigencia del

pliego de condiciones, en el sentido de aportar un documento firmado por el
fabricante de los equipos que autorizara al proponente a ofrecer y comercializar
su marca en una licitación pública. Frente a lo anterior explicó la Sala:

“Al respecto, es necesario advertir que, jurídicamente, tener una calidad o derecho
y no demostrar que se tiene, equivale a no tener, por cuanto la sola afirmación del
interesado, resulta insuficiente. Así, cuando la entidad exige el cumplimiento de un
determinado requisito, el destinatario de dicha exigencia debe presentar pruebas
de que efectivamente, lo cumple. Por lo tanto, si el demandante afirmó que cumplía
el requisito de contar con autorización para comercializar los equipos marca AST,
ha debido presentar la prueba de esa afirmación en el momento oportuno, es decir
con su oferta, tal y como lo exigía el pliego de condiciones”.

La demandante alegó que la autorización mencionada NO era un requisito

necesario para la comparación de las ofertas, sin embargo, el Consejo de Estado
consideró que este sí era un requisito necesario para la adjudicación del contrato,
pues del análisis de las pruebas aportadas al proceso, tenía total conexión con las
exigencias de respaldo internacional, experiencia y soporte, repuestos en stock
etc., que solo podían cumplirse con el acompañamiento del fabricante de los
equipos. Lo anterior refuerza la importancia de actuar como distribuidor autorizado
del fabricante y justifica la exigencia por parte de la Administración.

Adicionalmente, la Sala reprochó que el demandante no dijo nada sobre esta

exigencia en la etapa correspondiente, ni objetó, ni pidió aclaración o modificación
del pliego de condiciones.

La aplicación de las causales de rechazo del pliego de condiciones NO es

discrecional. El proceso de selección es reglado y, por consiguiente, las
decisiones discrecionales son improcedentes.

“…a pesar de la utilización de la expresión "podrá rechazar", contrario a lo afirmado

por el demandante, debe entenderse que en presencia de alguno de los hechos
consagrados como causales de rechazo de la oferta y teniendo en cuenta que el
pliego de condiciones obliga a la misma entidad que lo elaboró, ésta se

verá impelida a tomar la decisión de apartar del procedimiento de selección la

respectiva oferta que haya incurrido en ese defecto, puesto que obrar de una
manera diferente, atenta contra los principios de transparencia e imparcialidad que
informan esta clase de actuaciones administrativas”.

El representante legal de la entidad puede apartarse del informe de evaluación.

 53

“Y si bien en principio se considera que la oferta más favorable para la

administración fue la que ocupó el primer lugar por haber obtenido el mayor
puntaje, puede el representante legal apartarse de tal recomendación, siempre
que tenga suficientes razones que justifiquen su actuación, lo que puede suceder
por varias razones, por ejemplo, cuando surge una inhabilidad sobreviniente en
cabeza del calificado en primer lugar, lo que sin duda alguna impide que resulte
favorecido con la adjudicación.

…Pero otra circunstancia que puede conducir a la modificación de la evaluación

de las ofertas, está dada por el análisis que la entidad licitante debe hacer frente
a las observaciones y objeciones que los oferentes presenten respecto del
informe de evaluación de las propuestas y la respuesta que a las mismas brinde,
tomando las decisiones que resulten procedentes”.

NO es cierto que una vez calificadas las ofertas, los puntajes obtenidos se tornen
inmodificables, ni otorguen derechos a los proponentes.

“Ningún sentido tendría introducir en el procedimiento de selección la etapa de

observaciones al informe de evaluación, si como resultado de la misma, no se
pudiera modificar la evaluación y calificación de las ofertas por parte de la entidad”.

Descargue el documento
CE. 36442
 54

El artículo 1° de la Ley 44 de 1993 constituye una excepción a la

prohibición que asiste a los servidores públicos de contratar con
entidades de la misma naturaleza.
Volver al índice de sentencias.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
MP. Luis Antonio Hernández Barbosa.
Radicación: SP 1420-2017
Radicación Interna: 44971
Demandante: Aura Margarita Calle Guerra.
Naturaleza: Violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades o
incompatibilidades.
Fecha de la providencia: 2 de febrero de 2017.

“…el artículo 1° de la Ley 44 de 1993 constituye una excepción a la

prohibición que asiste a los servidores públicos de contratar con entidades
de la misma naturaleza, el paso a seguir es establecer si la elaboración de la
cartilla cuya realización fue contratada con la acusada AMCG se debe considerar
como una obra protegida por el Derecho de Autor, caso en el cual, la conducta se
torna atípica, […], pues no constituiría quebranto del régimen legal o constitucional
de inhabilidades o incompatibilidades […]. Para dar solución a la controversia, se
hace necesario determinar qué es el Derecho de Autor, cuáles son las obras
protegidas por él y si lo realizado por AMCG al dar cumplimiento al contrato
celebrado con la […] debe considerarse como tal…”.

Ver concepto del Consejo de Estado. CE. 664

DERECHOS DE AUTOR - Sobre las obras creadas por servidores públicos que
celebran contratos de prestación de servicios con otra entidad pública para su
realización, conservan los derechos morales de autor / DERECHOS DE AUTOR -
Derechos morales: inalienables, irrenunciables, imprescriptibles, perpetuos e
inembargables.

VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES -

Inhabilidad: para contratar con entidades públicas o que administren dineros
públicos, excepciones, pueden disponer contractualmente de su obras protegidas
por los derechos de autor / DERECHOS DE AUTOR - Derechos morales:
inalienables, irrenunciables, imprescriptibles, perpetuos e inembargables.

Descargue el documento
CSJ. SP1420-2017. Excepción a la prohibición que asiste a los servidores públicos
de contratar con entidades de la misma naturaleza.
 55

¿Si un congresista tiene participación accionaria en una empresa que

celebra contratos con el Estado es una inhabilidad o una
incompatibilidad? La subordinación societaria.
Volver al índice de sentencias.
Sentencia Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.
Radicación: 11001031500020130162100
Demandante: Rafael María Merchán Alvarez.
Demandado: Hector Julio Alfonso López.
Naturaleza: Pérdida de investidura.
Fecha de la sentencia: 28 de julio de 2015

“la finalidad de la incompatibilidad es evitar una confusión entre los intereses

privados de quienes han intervenido en nombre propio o de terceros en la
celebración de un contrato con la administración y el interés que compete al
Congresista de preservar los intereses públicos; igualmente, impedir que quien
tenga acceso a los beneficios de la contratación estatal pueda utilizarlos
rompiendo el equilibrio frente a quienes compiten por el acceso a los cargos
públicos”.

“Ahora bien, la incompatibilidad endilgada del numeral 2º del artículo 180

constitucional contiene varios supuestos de conductas a saber: “gestionar”, “ser
apoderado” y “celebrar contratos con entidades públicas” 1 [1], siendo esta
última en la cual se estructura la demanda incoada”.

“Asimismo, la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que la

incompatibilidad aquí aducida puede configurarse por la participación del
congresista en el contrato, bien sea de manera directa o indirecta”.

“De igual manera, respecto al negocio jurídico prohibido al Congresista, la

jurisprudencia reiterada ha sostenido que, no se requiere en todos los casos
haber celebrado necesariamente el contrato, sino que basta la participación
activa del elegido en los actos preparatorios conducentes a la consolidación
de tal (…)”.

La subordinación societaria.

“Así las cosas, no solo la norma constitucional (art. 180 num. 3) que consagra la
incompatibilidad que apoya la presente solicitud de pérdida de investidura
consistente en intervenir en la celebración de contratos ante las entidades
públicas, no cualifica en materia societaria si es mayor o menor o exigua la
participación accionaria, desde el punto de la aplicación armónica de las normas
tampoco la regulación mercantil y societaria en materia del control de la sociedad
ni del poder decisorio ni de la subordinación societaria es indispensable ni
indefectible hacer valoración de si la participación es mayor o menor, precisamente
porque el capital en un porcentaje mayor al 50% es solo una de las posibilidades,

Sobre este punto ver entre otras, Sentencia de 19 de enero de 2010, Exp. No. 200900708-
1 [1]

00(PI), M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

 56

pero no la única, para entender que se está frente a alguna injerencia de sus
integrantes en los destinos de la sociedad.

De tal suerte que el mayor o menor control que pueda ejercerse sobre una
sociedad, debe analizarse conforme a las probanzas que figuren en cada proceso
y para cada caso en particular”.

En este caso hubo salvamento de voto que indicó que “Si bien está demostrado
que participó, como accionista, en la asamblea de accionistas de Aposucre para
conferir facultades al representante legal con el fin de participar en el proceso de
licitación y suscribir el contrato en caso de salir favorecida la empresa, dicha
actuación es un acto interno de la sociedad, que no encaja en los actos
preparatorios de la licitación, que son los adelantados por la entidad pública.

Autorizar, como accionista, al representante legal de una sociedad para participar

en un proceso licitatorio no puede entenderse como una gestión ante la entidad
pública contratante –elemento indispensable para la configuración de la
incompatibilidad”.

Descargue el documento
11001031500020130162100
 57

Irrevocabilidad del acto de adjudicación. Inhabilidades e

incompatibilidades en la etapa precontractual y contractual.
Volver al índice de sentencias.
Sentencia Consejo de Estado. Subsección. C.
MP. Hernán Andrade Rincón
Radicación: 25000232600020000236802
Radicación interna: 28752
Demandante: Consorcio los Robles
Demandado: Instituto Distrital de Recreación y Deporte
Naturaleza: Acción contractual
Fecha de la sentencia: 12 de marzo de 2015 Fecha de publicación:
26 de marzo de 2015

Temas:

Irrevocabilidad del acto de adjudicación.

La existencia de una inhabilidad como impedimento legal para suscribir un contrato

estatal.

La inhabilidad generada por abstenerse de suscribir el contrato estatal.

Las implicaciones de una inhabilidad o incompatibilidad configurada en cabeza de

un proponente de manera previa al proceso de selección, así como las
implicaciones si se configuran de manera sobreviniente:

i) durante el curso de un proceso de selección,

ii) una vez expedido el acto de adjudicación y iii)

durante su ejecución.

“…si la inhabilidad estaba presente en el curso del proceso de selección y al

momento de la adjudicación, de conformidad con lo previsto en el inciso segundo
del artículo 9º de la Ley 80 de 1993, debe entenderse, ipso jure, que el proponente
afectado renunció al derecho surgido de la adjudicación, esto es, a celebrar el
contrato con la entidad pública, y, por ende, si ello hubiese ocurrido así, ésta queda
habría quedado habilitada para adjudicarlo al siguiente proponente en el orden de
elegibilidad, siempre y cuando su propuesta también fuera favorable a los
intereses de la entidad pública, sin que ello implicara en manera alguna una
revocatoria tácita del acto de adjudicación previo, pues lo que en este evento
operaría sería la renuncia del proponente favorecido”.

“…Ahora bien, conviene precisar que la cesión a la que se refiere el inciso tercero
del artículo 9º de la Ley 80 de 1993, de ningún modo puede entenderse extendida
a la etapa precontractual, pues ésta únicamente puede operar cuando el contrato
se encuentre vigente”.

Caso concreto:
 58

El actor solicitó la nulidad de la resolución que ordenó revocar la resolución que

adjudicaba la licitación pública al Consorcio demandante, y a su vez, decidía
adjudicar la referida licitación a otro proponente.

La revocatoria de la adjudicación se presentó, según la entidad pública

demandada, por la inhabilidad sobreviniente de uno de los miembros del consorcio
y por la mora en el pago de las obligaciones tributarias por parte del Consorcio
adjudicatario.

De los hechos cabe resaltar que el mismo día en que se expidió el acto
administrativo de adjudicación, uno de los proponentes presentó escrito de
impugnación indicando que una de las sociedades, miembro del consorcio los
Robles (Adjudicatario en ese momento), se encontraba incursa en la causal de
inhabilidad para contratar prevista en el literal e) del numeral 1º del artículo 8º de
la Ley 80 de 1993 (que recae en cabeza de "Quienes sin justa causa se abstengan
de suscribir el contrato estatal adjudicado") y efectivamente en el proceso quedó
probado que la sociedad acusada estaba inhabilitada por esta causa.

Luego de hacer un análisis sobre el tema de la irrevocabilidad del acto de

adjudicación y las inhabilidades sobrevinientes en procesos de selección, el
Consejo de Estado resolvió declarar la nulidad parcial del acto administrativo que
revocó la adjudicación, dejó en firme la adjudicación del otro proponente y se
abstuvo de reconocer perjuicios patrimoniales al demandante. (Esta decisión se
tomó con fundamento en las normas vigentes para la época de celebración del
contrato, es decir, la Ley 80 de 1993, sin embargo, se debe tener en cuenta que
tratándose de la revocatoria del acto de adjudicación, HOY se debe aplicar el
artículo 9º de la Ley 1150 de 2007 que permite la revocatoria directa en casos
como el que nos ocupa en este proceso).

De la inhabilidad sobreviniente del Consorcio demandante

En el proceso se concluyó que la inhabilidad se presentó durante el curso del

proceso de selección. Sobre el tema indicó el Consejo de Estado:

“…si la inhabilidad estaba presente en el curso del proceso de selección y al

momento de la adjudicación, de conformidad con lo previsto en el inciso segundo
del artículo 9º de la Ley 80 de 1993, debe entenderse, ipso jure, que el proponente
afectado renunció al derecho surgido de la adjudicación, esto es, a celebrar el
contrato con la entidad pública, y, por ende, si ello hubiese ocurrido así, ésta queda
habría quedado habilitada para adjudicarlo al siguiente proponente en el orden de
elegibilidad, siempre y cuando su propuesta también fuera favorable a los
intereses de la entidad pública, sin que ello implicara en manera alguna una
revocatoria tácita del acto de adjudicación previo, pues lo que en este evento
operaría sería la renuncia del proponente favorecido”.

En su defensa, el consorcio demandante alegó que la inhabilidad no se configuró

por cuanto no fue declarada de manera expresa por la entidad pública, argumento
que para el Consejo de Estado no fue de recibo, toda vez que de conformidad con
lo dispuesto en el inciso final del numeral 1º del artículo 8º de la Ley 80 de 1993,
la nulidad a la que se refiere el literal e) no requiere declaración expresa.
 59

Otro argumento del consorcio demandante fue que la inhabilidad no podía

entenderse configurada porque no se encontraba en el Registro Único de
Proponentes – RUP-, sin embargo, para el Consejo de Estado dicho argumento
no fue acertado, toda vez que la publicación que de la inhabilidad se realiza por
ese medio, en nada infiere en relación con su configuración, por cuanto, como
antes se indicó, para que ello ocurra no hace falta sino que el adjudicatario se
hubiera abstenido de firmar el contrato y que no hubiera mediado justa causa para
tal conducta.

Por otra parte, frente a los argumentos de la entidad pública demandada, el

Consejo de Estado indicó que a dicha entidad no le competía valorar si los
argumentos que expresó otra entidad pública para concluir que no había mediado
una justa causa para la no celebración del contrato eran o no acertados, pues al
estar contenidas en unos actos administrativos cuya presunción de legalidad no
había sido desvirtuada y, además, al haber sido confirmados, no tenía otra
alternativa que acatarlos.

Ahora, ya con la convicción de que la inhabilidad existía y estaba en firme, el

Consejo de Estado analizó el momento en el que se configuró la inhabilidad para
establecer si le estaba permitido, o no, a la entidad pública demandada, adjudicar
el contrato a otro proponente, o si lo que le correspondía era demandar su propio
acto de adjudicación.

Para efectos de lo anterior, se tuvo en cuenta que de conformidad con lo previsto

en el inciso final del numeral 1º del artículo 8º de la Ley 80 de 1993, la inhabilidad
a la que se refiere el literal e) del numeral 1º del artículo 8º de la Ley 80 de 1993
(norma vigente), se extiende por un término de cinco (5) años que se cuenta a
partir de la expiración del plazo para la firma del contrato, ahora, por tratarse de
un consorcio, debe tenerse en cuenta el artículo 7º de la Ley 80 de 1993 que
establece que "las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en
desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo
conforman", es decir, sólo a partir de su conformación puede entenderse extendida
la inhabilidad al consorcio mismo. Igualmente, se tuvo en cuenta que las
resoluciones expedidas por otra entidad pública, por medio de las cuales se hizo
efectiva la garantía de seriedad de la oferta por no suscribirse el contrato,
quedaron en firme después de haberse presentado la propuesta.

Es decir, la inhabilidad sobrevino en el curso del proceso de selección pero para

la fecha de la adjudicación ya estaba en firme, razón por la que en este caso era
aplicable lo previsto en el inciso 2º del artículo 9º de la Ley 80 de 1993 (norma
vigente), lo que significa que operó ipso jure la renuncia "a la participación en el
proceso de selección y a los derechos surgidos del mismo", lo que, como ya se
dijo previamente, implicaba la renuncia al derecho de celebrar el contrato derivado
de la adjudicación realizada, y en consecuencia, implicaba también que la entidad
demandada estaba HABILITADA para adjudicar el contrato a otro proponente,
porque, se insiste, lo que en este caso operó fue, por ministerio de la Ley, la
renuncia del proponente a celebrar el contrato.

CONCLUSIONES DE LA SENTENCIA FRENTE AL TEMA DE LAS

INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES
 60

Cuando la inhabilidad o la incompatibilidad exista de manera previa al proceso de

selección, el interesado no podrá acudir a él por impedimento legal que enerva su
capacidad; sin embargo, si a pesar de eso concurre la propuesta que presente deberá
ser rechazada.

Cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobrevenga durante el proceso de selección,

por disposición de la Ley debe entenderse que el proponente, sea persona natural,
persona jurídica, consorcio o unión temporal, renuncia tanto a su participación en la
licitación, como a los derechos que de ella se deriven, lo cual implica que renuncia a la
celebración y ejecución del contrato si llegara a resultar favorecido en la adjudicación.

A partir de la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007, cuando la inhabilidad o

incompatibilidad sobrevenga entre la adjudicación del contrato y la suscripción del
mismo, la entidad contratante podrá revocar el acto de adjudicación de manera directa.

Cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobrevenga en vigencia del contrato y la

calidad del contratista recaiga en cabeza de una persona natural o jurídica, ésta deberá
ceder el negocio jurídico a un tercero, previa autorización escrita de la entidad
contratante. Si ello no fuere posible, deberá renunciar a su ejecución.

Cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobrevenga en vigencia del contrato y la

calidad del contratista recaiga en cabeza de un consorcio o una unión temporal, el
integrante del consorcio o la unión temporal afectado deberá ceder su participación,
previa autorización escrita de la entidad contratante. Si ello no fuere posible, el
consorcio o la unión temporal tendrán que renunciar a la ejecución de contrato.
Entonces, ¿qué pasa cuando la inhabilidad se presenta a la hora de celebrar
el contrato?

Actualmente, este interrogante se resuelve con claridad a través del artículo 9º de la

Ley 1150 de 2007 que establece que "dentro del plazo comprendido entre la
adjudicación del contrato y la suscripción del mismo, sobreviene una inhabilidad o
incompatibilidad', por lo tanto, en estos eventos, es a la aplicación de dicha norma a la
que deben acudir las entidades en la actualidad, caso en el cual, según se dispuso en
la misma norma, podrán aplicar lo previsto en el inciso final del numeral 12 del artículo
30 de la Ley 80 de 1993, esto es, mediante acto administrativo debidamente motivado
y dentro de los 15 días siguientes, adjudicar el contrato al proponente calificado en el
segundo lugar, siempre y cuando su propuesta sea igualmente favorable para la
entidad.

Descargue el documento
CE. 28752
 61

Indemnización por perjuicios patrimoniales ocasionados por la declaratoria

de una caducidad ilegal y la inhabilidad de 5 años para contratar con el
Estado.
Volver al índice de sentencias.
Sentencia Consejo de Estado. Subsección. C.
MP. Olga Mélida Valle De De La Hoz
Radicación: 28647
Demandante: Consorcio Ingeniería y Geotécnia Ltda. Y Otro.
Demandado: Instituto Nacional de Vías. INVÍAS.
Naturaleza: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Fecha de la sentencia: 13 de mayo de 2015 Fecha de publicación:
21 de mayo de 2015
Temas:

La garantía de seriedad de la oferta.

El acto de adjudicación. Requisitos mínimos del acto administrativo. Naturaleza

Jurídica de los OFICIOS expedidos por entidades públicas.

Indemnización por perjuicios patrimoniales ocasionados por la declaratoria

de una caducidad ilegal y la inhabilidad de 5 años para contratar con el
Estado.

Copias simples. Reiteración de jurisprudencia. Descargue la Sentencia de

unificación Consejo de Estado. Copias simples y tasación de perjuicios morales
por privación injusta de la libertad.
Caso concreto:
El Consorcio demandante solicitó que se declarara la nulidad del acto
administrativo por el cual se declaró ocurrido el siniestro y se ordenó hacer efectiva
la póliza de seriedad de la propuesta técnica presentada en un proceso de
contratación directa y en consecuencia, que se condenara a pagar los perjuicios
correspondientes.

El Consejo de Estado declaró la nulidad de los actos atacados, por falsa

motivación, y ordenó el pago de los perjuicios patrimoniales ocasionados al
Consorcio demandante al considerar que el acto que declaró ocurrido el siniestro
se fundamentó en un OFICIO expedido por el INVIAS que no tenía la virtualidad
de ser el ACTO DE ADJUDICACIÓN.

Luego de adelantar un procedimiento similar al de una licitación pública, el INVIAS

le envió al contratista el siguiente OFICIO No. XXXX:

"(...) Me permito comunicarles que, de acuerdo al Orden de Elegibilidad

establecido por la Secretaría General Técnica del Instituto Nacional de Vías, Uds.,
han sido escogidos para realizar el estudio para la auscultación de la referencia en
las zonas A y C.
 62

"Se envía esta comunicación cumpliendo lo relacionado en el numeral 3.4 de los

Pliegos de Condiciones, por que (sic) en el término de tres días deberán presentar
las constancias pertinentes a la disponibilidad del equipo solicitado"

Posteriormente, el INVIAS le informó al Consorcio que por no cumplir con la

acreditación solicitada en el OFICIO antes mencionado, se procedería a la
revocatoria de la adjudicación. Adicionalmente, la entidad pública procedió a
declarar la ocurrencia del siniestro amparado con la póliza de seriedad y a imponer
a los miembros del Consorcio una inhabilidad por 5 años.

Para dar solución al problema, el Consejo de Estado estudio el tema de la garantía

de seriedad de la oferta, el acto de adjudicación y los perjuicios patrimoniales
ocasionados por la inhabilidad de 5 años para contratar con el Estado.

Frente al tema de la póliza de seriedad, quedó probado que ésta se haría efectiva
cuando: “i) el proponente solicite el retiro de la oferta después de la fecha límite de
entrega de las propuestas y ii) cuando el proponente favorecido con la adjudicación
no procediere a cumplir con los requisitos para el perfeccionamiento del contrato
y ejecución del mismo. Con fundamento en el segundo evento, el INVIAS declaró
el siniestro e hizo efectiva la garantía constituida en su favor, pues en su criterio el
Consorcio”.

Es decir, el INVIAS declaró el siniestro bajo el entendido de que se había expedido

el Acto de Adjudicación y es aquí donde el Consejo de Estado empieza a desvirtuar
los actos administrativos demandados, pues se acoge el argumento del Consorcio,
según el cual, el OFICIO expedido por el INVIAS no contaba con la virtualidad
suficiente para producir los efectos de una adjudicación, motivo por el que la
Administración no podía hacer efectiva la garantía de seriedad de la oferta,
comoquiera que esa decisión sólo procedía cuando el adjudicatario incumpliera
los requisitos para el perfeccionamiento o ejecución del contrato o retirara la oferta
después de la fecha límite.

Para el Consejo de Estado el OFICIO expedido por el INVIAS NO cumplía con las
condiciones MÍNIMAS de un acto administrativo, “entre las cuales se encuentra el
hecho de que se trate de una declaración de voluntad, de carácter unilateral,
producida en ejercicio de la función administrativa, y que produzca efectos
jurídicos”.

Para la Corporación el OFICIO enviado por el INVIAS al proponente NO era una

decisión definitiva, pues el oficio “sólo informa que la propuesta del consorcio había
ocupado el primer orden de elegibilidad y que debía acreditar la disponibilidad del
equipo”.

Adicionalmente, la Sala resaltó que el OFICIO NO lo firmó el representante legal

del INVIAS, persona que en términos del literal c, numeral 3, artículo 11 de la Ley
80 de 1993 es el competente para producir este tipo de decisiones, por lo que
“válidamente podría concluirse que esa comunicación hace parte de la etapa de
evaluación de las ofertas y no era la adjudicación, pues cualquier funcionario del
nivel asesor o técnico puede realizar este tipo de comunicaciones durante la etapa
de evaluación, más no la de realizar la adjudicación, salvo acto previo de
delegación”.
 63

En conclusión, NO hubo acto de adjudicación.

Por otra parte, recordó el Consejo de Estado que con la comunicación del INVIAS
en la que se advertía la revocatoria de la adjudicación, se desconocieron preceptos
legales que indican que “una vez se ha proferido el acto o resolución de
adjudicación, surge el deber correlativo entre la Administración y el adjudicatario
de celebrar y perfeccionar el contrato, por lo que dicha manifestación de voluntad
no puede ser revocada de forma unilateral por la Administración”.

En cuanto al restablecimiento del derecho.

La Sala ordenó el pago correspondiente al monto actualizado de la garantía de la

seriedad de la oferta y de los perjuicios patrimoniales, pero no se reconocieron
perjuicios morales por la inhabilidad impuesta por falta de prueba.

Frente a los perjuicios patrimoniales derivados de la inhabilidad, se aplicó la

sentencia de Unificación de la Sala Plena de la Sección III del Consejo de Estado
“a partir de la cual se estableció, que ante una caducidad ilegalmente declarada,
que supone la inhabilidad para contratar con el Estado durante cinco (5) años, se
concreta una pérdida de la oportunidad que configura un daño indemnizable y,
ante la falta de certeza sobre el monto o cuantía del perjuicio, en aplicación del
principio de equidad se deberá tomar el contrato que se estaba ofertando como
demostración de que el mismo monto sería acordado en los cinco años siguientes.

Así las cosas, con apoyo en el criterio jurisprudencial adoptado por el Pleno de la
Sección y los antecedentes recientes de esta Subsección, se tiene que se privó a
los integrantes del Consorcio demandante de suscribir otros contratos como el que
se ofertaba en el sub lite, durante el período en que se prolongó la inhabilidad”.
Ver sentencia Consejo de Estado, Sala Plena de Sección Tercera, sentencia del
12 de julio de 2012, Exp. 15,024, M.P. Danilo Rojas Betancourth.

Descargue el documento
CE. 28647
 64

¿La familiaridad afecta el principio de selección objetiva? Aclaración de

ofertas.
Volver al índice de sentencias.
Sentencia Consejo de Estado. Subsección. C.
MP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Radicación: 25000232600020060216001
Radicación interna: 37600
Demandante: Varela Fiholl & Compañía Limitada y Otros.
Demandado: Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá.
Naturaleza: Acción contractual.
Fecha de la sentencia: 28 de mayo de 2015.
Fecha de publicación: 11 de junio de 2015

Caso Concreto:

“Alega la parte demandante que la oferta presentada por el consorcio al que se le

adjudicó el contrato debió ser rechazada, porque el principio de selección objetiva
se encontraba vulnerado, como quiera que la gerente del FONDO DE VIGILANCIA
Y SEGURIDAD DEL DISTRITO tenía lazos de afinidad familiar que impedía tal
selección objetiva, consistentes en que era concuñada de XXXXX, quien a su vez
era miembro del CONSORCIO SEGURIDAD CIUDAD BOLIVAR, al que le fue
adjudicado el contrato, por lo cual se constituyó una desviación de poder.

Señala, además, que a las sociedades demandadas les resultaba imposible hacer
la aclaración en las 5 horas que se le otorgaron para el efecto; y finalmente alega
la vulneración de las cláusulas del pliego de condiciones 2.1.3.5 y 4.2, que
establecían la necesidad de que al presentar la oferta se tuviera una aprobación
de un cupo de crédito, de una entidad financiera, a favor del consorcio oferente, y
la obligación de entregar una carta de representación autorizada por la compañía
productora del circuito cerrado de televisión, respectivamente”.

En relación con el parentesco que presuntamente vulneró el principio de

selección objetiva:

El Consejo de Estado resolvió negar esta pretensión por considerar que la

circunstancia denominada por el demandante como ““afinidad familiar” por sí sola
NO determina la vulneración del citado principio”, porque el parentesco invocado
NO se encuentra dentro de los grados previstos por la Ley.

“En efecto, la familiaridad aparece en el régimen de contratación estatal, como

causal de inhabilidad y en ese sentido el literal 6 del artículo 8 o de la Ley 80
de 1993, establece que los vínculos de familiaridad que inhabilitan para contratar
son los derivados de la condición de cónyuges, compañeros permanentes, y de
quienes se encuentren en segundo de grado de consanguinidad o segundo de
afinidad, con cualquier persona que formalmente haya presentado una propuesta.

En el sub lite, el parentesco invocado no se encuentra dentro de los grados

previstos por la ley; por lo tanto era necesario que los demandante acreditaran
 65

que tal grado de parentesco hizo que se vulnerara el principio de selección

objetiva, pero con hechos concretos; no con el simple raciocinio que como
había este vínculo de "afinidad familiar", de suyo el mismo vulneraba tal principio
de la contratación Estatal. Como no existe prueba que tal afinidad familiar haya
sido determinante en la adjudicación de contrato, y como el grado de parentesco
que se invoca no está entre los que prevé la ley para inhabilitar para la
contratación, la negativa frente a este cargo se impone”.

¿Estaba autorizada la entidad demandada a otorgar al CONSORCIO

SEGURIDAD CIUDAD BOLIVAR, la oportunidad de aclarar la certificación
expedida por el Banco acerca del cupo de crédito?

Tal como quedó probado en el proceso, la entidad pública otorgó un plazo de 5

horas para que el Consorcio adjudicatario obtuviera una aclaración del certificado
expedido por una entidad bancaria sobre el cupo de crédito a su favor.

Para la Sala, la certificación “era clara, pero en sentido diverso al interpretado por
la parte recurrente, es decir, dicha certificación desde el comienzo dio cuenta la
existencia del cupo de crédito a favor de la integrante del CONSORCIO al que se
le adjudicó el contrato (…). Ahora bien, si para el FONDO DE VIGILANCIA Y
SEGURIDAD DE BOGOTA, a quien en principio no le había generado duda tal
certificación, con posterioridad a las observaciones propuestas por el
CONSORCIO CONSTRUCCIONES CIVILES, tuvo dudas; pues era lícito que
hiciera uso de la prerrogativa que le daba el pliego de condiciones, como en efecto
lo hizo”.

Luego de analizar la evaluación de las ofertas, el Consejo de Estado concluyó que

dicha evaluación se hizo acorde con el pliego de condiciones. Se negaron las
pretensiones de la demanda.

Descargue el documento
CE. 37600
 66

Causales de inhabilidad para participar en licitaciones y para contratar.

(Causal h del numeral 1º del artículo 8º de la Ley 80 de 1993). ¿Qué pasa
cuando una persona jurídica presenta dos propuestas en un mismo
proceso de selección, como miembro de una unión temporal y como
socio de otra empresa proponente?
Volver al índice de sentencias.
Consejo de Estado. Sección II. Subsección A.
MP. Hernán Andrade Rincón.
Radicación 05001233100019970263601
Radicación interna: 40635
Demandante: Contratistas constructores Ltda y otros.
Demandado: Departamento de Antioquia.
Naturaleza: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Fecha de la providencia: 24 de junio de 2015
Fecha de notificación: 2 de julio de 2015

Temas:

Subsanabilidad de la oferta. Requisitos habilitantes. No se puede subsanar

algo que NO existe.

"En esta línea de pensamiento, resulta claro que el rechazo o la descalificación de

ofertas no puede depender de la libre discrecionalidad de la administración, en la
medida en que el oferente, por el hecho de participar en el proceso licitatorio,
adquiere el derecho de participar en el procedimiento de selección y se genera
para él una situación jurídica particular; en consecuencia, para rechazar o
descalificar una propuesta, la entidad pública debe sujetarse a determinadas
reglas consistentes en que las causales que dan lugar a ello se encuentren
previamente establecidas en la ley, deriven del incumplimiento de requisitos de la
propuesta o de la omisión de documentos referentes a la futura contratación que
sean necesarios para la comparación de las propuestas, de conformidad con lo
establecido en el numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, puesto que la
causa excluyente debe ser razonable, esencial y proporcionada, toda vez que no
tendría justificación excluir una propuesta por una deficiencia que no tenga
incidencia alguna en la contratación."

“No obstante, lo anterior no implica que los requisitos habilitantes, es decir,

aquellas condiciones mínimas que debe cumplir el oferente puedan ser
subsanados. En este punto, hay que diferenciar entre lo que significa cumplir los
requisitos habilitantes y probar o acreditar que los mismos se cumplen: lo que se
puede subsanar o sanear es la prueba de las condiciones habilitantes, pero no el
requisito como tal, porque resultaría materialmente imposible tratar de subsanar
algo que no existe.

Lo anterior supone que lo subsanable es aquello que, a pesar de que se tiene, no

aparece claramente acreditado en el proceso de selección; pero, no se puede
subsanar aquello de lo cual se carece o que no existe al momento de
proponer, porque entonces se estaría hablando de la complementación,
 67

adición o mejora de la propuesta, lo cual está prohibido por el numeral 8 del

artículo 30 de la Ley 80 de 1993”.

Capacidad Jurídica.

“…debe concluirse que una cosa es la falta de capacidad legal de la persona

jurídica que se hace parte dentro del procedimiento licitatorio y otra bien distinta
es la restricción a la libertad de su representante legal para contraer obligaciones
en su nombre por falta de autorización del órgano social competente,
circunstancias que en ambos casos generan efectos diferentes”.

En efecto, una cosa es la capacidad jurídica o de goce, la cual dice relación con
aptitud inherente a todas las personas para ser titulares de derechos (artículo 14
de la Constitución], otra la capacidad legal que se refiere a la aptitud de ejercer por
sí mismo sus derechos sin requerir de la autorización de otra persona y otra la
figura de la representación que consiste en la facultad que tiene una persona
(natural o jurídica) de actuar, obligar y obrar en nombre o por cuenta de otro.

La ausencia a la visita de obra NO puede ser una causal de rechazo de la

oferta.

Causales de inhabilidad para participar en licitaciones y para contratar.

(Causal h del numeral 1º del artículo 8º de la Ley 80 de 1993).

En el caso que se configure la causal, “el proponente que queda inhabilitado es

el que haya presentado su propuesta en orden cronológico posterior, en
tanto que el primero que la hubiera allegado no se reputaría inhábil”.

¿Qué pasa cuando una persona jurídica presenta dos propuestas en un mismo
proceso de selección, como miembro de una unión temporal y como socio de otra
empresa proponente? La Ley no establece ninguna inhabilidad que configure esta
situación y no puede hacerse una interpretación extensiva de otras causales
establecidas en la Ley 80 de 1993.

“Las incompatibilidades e inhabilidades para participar en el procedimiento

de licitación y para contratar con el Estado son de carácter restrictivo toda
vez que el principio general de raigambre constitucional5, es el de la Igualdad
de acceso a la contratación pública”.

“De conformidad con la jurisprudencia uniforme y reiterada de esta Corporación,

la aplicación de las normas que contemplan inhabilidades e incompatibilidades,
como en general de todas aquellas que comportan prohibiciones o limitaciones,
deben responder a una interpretación restrictiva que no permite su extensión,
por vía de la figura de la analogía, a supuestos no contemplados por el
ordenamiento”.

Requisitos habilitantes de los proponentes y de los factores de ponderación

de las ofertas. Falta de autorización para integrar la unión temporal que
ocupó el primer lugar en el orden de elegibilidad.
Caso Concreto:
 68

Se negaron las pretensiones de la demanda encaminadas a que se declarar la

ilegalidad del acto de adjudicación. Algunos de los aspectos estudiados son:

Un proponente presentó dos propuestas.

“Afirmó el apelante que la firma Explanaciones Ltda., que presentó propuesta

como integrante de la unión temporal S.P. Explanaciones Ltda. – Saldarriaga
Pérez - Pavicol Ltda., a su turno era miembro de la sociedad anónima cerrada
Megaproyectos S.A. que hizo parte de la unión temporal ganadora, de donde
concluyó que una misma persona jurídica presentó dos ofertas dentro del mismo
procedimiento Natatorio, circunstancia que a pesar de situar a la adjudicatario en
la causal de inhabilidad consagrada en el literal h) del numeral 1 del artículo del
Estatuto de Contratación Estatal, no generó el rechazo de su propuesta”.

Frente a lo anterior indicó la Sala que “Aunado a lo expuesto, es preciso anotar

que en este asunto tampoco concurre la hipótesis táctica que plantea el libelista al
afirmar que una persona jurídica presentó dos propuestas en la misma licitación,
en cuanto no se puede perder de vista que la sociedad que actuó como integrante
de la unión temporal adjudicatario fue Megaproyectos S.A., distinta a la sociedad
S.A. Explanaciones que actuó como integrante de la unión temporal proponente
S.A. Explanaciones - Pavicol Ltda., cuestión que no puede confundirse por el
hecho de que ésta a su vez fuera socia integrante de aquella persona jurídica”.

Adicionalmente, luego de reiterarse que las inhabilidades e incompatibilidades

tienen interpretación restrictiva, la Corporación concluyó que la causal de
inhabilidad alegada por el actor no se puede aplicar al caso concreto porque se
“atentaría contra la literalidad de la norma en cuestión de cuyo contenido emana
como un hecho indiscutible que el elemento de parentesco que allí se consagra
como criterio esencial para que opere la restricción, únicamente se
manifiesta respecto de las personas naturales que intervengan como
miembros de dos o más sociedades que simultáneamente presenten ofertas
en la misma convocatoria, afectando con ello a la sociedad que hubiese
presentado la propuesta con posterioridad”.

Ahora, explica la Sala, en el caso que se configure la causal, “el proponente que
queda inhabilitado es el que haya presentado su propuesta en orden
cronológico posterior, en tanto que el primero que la hubiera allegado no se
reputaría inhábil”.

Falta de autorización para integrar la unión temporal que ocupó el primer

lugar en el orden de elegibilidad. Requisitos habilitantes de los proponentes
y factores de ponderación.

Después de analizar el tema de los requisitos habilitantes y la subsanabilidad de la oferta

(Ver más…), la Sala recordó que una cosa es la falta de capacidad de la sociedad y otra,
la falta de autorización del representante legal para adquirir obligaciones, y en este caso,
lo que ocurrió fue precisamente esto último, es decir, que el documento ausente era
relativo a la representación, aspecto que podía subsanarse a través de la ratificación del
acto dentro del término concedido por la Administración.
 69

Incapacidad financiera de uno de los miembros del proponente ganador. No es

procedente rechazar oferta de proponente que ha sido admitido en concordato.

El demandante indicó que la unión temporal adjudicataria no tenía capacidad financiera

para participar en el proceso de selección porque no se presentaron los balances
financieros y porque una de las sociedades que la conformaban se encontraba en
situación de concordato.

Frente al primer punto, la Corporación indicó que al no precisarse de qué vigencia debían
aportarse los balances financieros, ésta falta de claridad en la elaboración de los pliegos
de condiciones no podía trasladarse a los oferentes, sin embargo, se podía deducir que
los balances que debían aportarse eran del periodo anterior a la apertura del proceso de
selección, aspecto que sí cumplió la adjudicataria.

Y frente al segundo punto, recordó la Corporación que la Corte Constitucional, al

pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 16 de la Ley 1116 de 2006, “se refirió a la
improcedencia de que dentro del trámite de un procedimiento de selección público se
rechazara una propuesta (Sic) de una sociedad admitida en concordato, pues aceptar lo
contrario trasgrediría el principio de igualdad de acceso a la contratación pública”.

En conclusión, el hecho de que una sociedad sea admitida en concordato NO da lugar al

rechazo de la oferta, pues en este caso, lo que importa es que la Administración evalúe si
la empresa tiene la capacidad financiera para cumplir con el objeto del contrato producto
de la licitación pública.

El incumplimiento de la visita al sitio de la obra por parte de algunos integrantes de

la unión temporal adjudicataria.

“Debe advertirse como primer aspecto que el rechazo de la propuesta que se consagró
como sanción a la inasistencia a la visita al lugar de la obra, en modo alguno habría estado
llamada a surtir efectos, como quiera que iría en abierta contradicción con los postulados
del Estatuto de Contratación de la Administración que informó el procedimiento de
selección”.

“A ello se agrega que la causal de rechazo tampoco se ajustaba a lo previsto en el segundo

inciso del numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, pues no se orientaba a exigir
el cumplimiento de requisitos necesarios para la comparación objetiva de las propuestas”.
(Hoy debe tenerse en cuenta el artículo 5º de la Ley 1150 de 2007).

Descargue el documento
CE. 40635
 70

Las inhabilidades en los procesos de contratación. Literal b) del numeral

2º del artículo 8º de la Ley 80 de 1993. Parentesco. La razón de ser de las
inhabilidades e incompatibilidades es el interés general y la protección del
principio de moralidad.
Volver al índice de sentencias.
Sentencia Consejo de Estado. Subsección B.
MP. Stella Conto Díaz del Castillo
Radicación: 05001233100019970066301
Radicación interna: 32113
Demandante: Zapata Henriquez de Turbo Ltda. Y Otros.
Demandado: Departamento de Antioquia.
Naturaleza: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Fecha de la sentencia: 29 de septiembre de 2015
Fecha de publicación de edicto: 22 de octubre de 2015
Temas:

Presunción de legalidad de los actos administrativos. Violación directa de la

ley por interpretación errónea.

“(…) ocurre cuando el precepto o preceptos que se aplican son los que regulan el
asunto a resolver, pero se los entiende equivocadamente y así, erróneamente
comprendidos, se los aplica. Es decir, ocurre cuando se le asigna a la norma o
normas un sentido o alcance que no le corresponde.

Ahora, la interpretación errónea se configura cuando el operador jurídico se

equivoca al apreciar el contenido o significado de la norma, esto es, cuando el
juez, aun reconociendo la existencia y validez de la norma apropiada al caso, yerra
al interpretarla (falsa interpretación de la ley) o cuando al resolverse un asunto se
examina el contenido de la norma que es pertinente, pero se le imprime un alcance
equivocado (…)”.

Las inhabilidades en los procesos de contratación. Literal b) del numeral 2º

del artículo 8º de la Ley 80 de 1993. Parentesco.

La razón de ser de las inhabilidades e incompatibilidades es el interés

general y la protección del principio de moralidad.

La Sala recordó que esta norma establece que “Las personas que tengan vínculos
de parentesco, hasta el segundo grafo de consanguinidad, segundo de afinidad o
primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo
o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan
el control o fiscal de la entidad contratante”, son inhábiles para participar en
procesos de selección y, por tanto, contratar con el Estado.

En el proceso se indicó que uno de los consorcios participantes en el proceso de

selección era inhábil porque quien ostentaba la representación del proponente
plural era hermano de la Subsecretaria de recurso humano de la entidad
contratante, quien, “en razón de sus funciones y el nivel directivo al cual pertenecía
en el departamento de Antioquia, podía tener injerencia en las decisiones
sometidas a su consideración, además, en caso de ausencia del secretario
 71

contaba con voy y voto, solo en el Consejo de Gobierno sino en el Comité Especial,
designado para atender todos los asuntos relativos a la Fábrica de Licores y
Alcoholes de Antioquia”.

Frente al tema, la Sala preciso que la norma NO hace distinciones, es decir, “que
no interesa si el funcionario por su cargo interviene o no en la adjudicación del
contrato o en la dirección de las obras. Lo que el legislador busca es la ausencia
de cualquier parentesco para evitar situaciones confusas que puedan perturbar el
ánimo de las partes”.

También precisó:

a. Que ya en sentencia del año 1996 se había indicado que “para efectos de
establecer las inhabilidades de un contratista por causa de un parentesco, no debe
tomarse como única orientación la simple relación consanguínea, de afinidad o
civil entre el contratista y el empleado oficial, sino que ha de mirarse hasta qué
punto este último puede incidir en la adjudicación del contrato por razón de sus
funciones, teniendo en consideración su rango, cercanía a los funcionarios que
toman la decisión respectiva y desde luego cuál es territorial y administrativamente
la influencia que en un momento dado ese empleado pueda tener para efectos de
beneficiar a su pariente, conducta ésta que la ley pretende evitar con
prohibiciones, incompatibilidades e inhabilidades establecidas en la Ley. (…)”.

b. “En punto tocante con el momento respectivo del cual surgen

incompatibilidades e inhabilidades para celebrar contratos administrativos, por
tratarse de aspectos limitativos y restrictivos de la voluntad negocial, deberán ser
interpretadas y analizadas para los momentos precisos en que se geste y se
perfeccione el contrato. Es decir, no podrán aducirse válidamente motivos que
constituyan inhabilidades o incompatibilidades sobrevinientes, o, lo que es igual,
que circunstancias de ese linaje sucedidas con posterioridad al perfeccionamiento
del contrato, no podrán generar la terminación de éste;”

c. “c) Las circunstancias de carácter personal constitutivas de inhabilidad

según las leyes, tales como el matrimonio y el parentesco, tendrán la virtualidad
de impedir la celebración del negocio, o, de justificar la terminación de la etapa
precontractual, o, la declaratoria administrativa de terminación del contrato, tan
sólo cuando el cónyuge o pariente quien aspira a celebrar esta clase de negocios
tenga, dentro de la entidad, funciones y atribuciones que puedan envolver alguna
injerencia en la calificación o evaluación de las propuestas, o en la adjudicación
del contrato, o conductas similares a éstas. Dicho de otra manera, la intervención
decisiva e importante de esas personas dentro del proceso negocial, es
precisamente lo que constituye la inhabilidad. Así, la relación de parentesco que
el proponente tenga, por ejemplo, con un empleado de la entidad encargado de
repartir correspondencia, o de conducir el vehículo automotor para transportar a
los funcionarios de la entidad, o quien desempeñe funciones de celaduría, u otras
similares, no alcanzan a estructurar inhabilidad por razón del parentesco. Esta
interpretación del concepto de inhabilidades para contratar con entidades oficiales,
encuentra su fundamento en la circunstancia de ser instituciones de carácter
exceptivo que limitan el ejercicio libre de los derechos subjetivos, que constituyen
el principio general en la contratación”.
 72

d. “En el concepto que se trae a colación, se destacó, además, que la intención

del legislador fue precisamente evitar que las relaciones de parentesco llegaran a
afectar la imparcialidad de la función pública, bien sea porque el servidor con quien
se guarde el correspondiente vínculo goce del poder de decisión en la adjudicación
de los contratos, o tenga influencias que puedan determinar esa decisión, o
simplemente pueda condicionar en forma indirecta la contratación,
circunstancias éstas que ponen en peligro la transparencia y seriedad del proceso
de contratación administrativa”.

e. “Sobre el particular, en sentencia C-429, la Corte Constitucional, al estudiar

la demanda presentada contra el literal b) del mismo numeral segundo del artículo
8 de la Ley 80 de 1993 , consideró que la posición jerárquica y las funciones de
los servidores públicos directivos, ejecutivos o asesores y de los miembros de
junta directiva, les otorga per se la capacidad de afectar la imparcialidad de la
contratación pública, lo que justifica que la inhabilidad por parentesco se aplique
en los términos establecidos en la ley, es decir, con independencia de que el
servidor público directivo participe "formalmente" de las instancias o
procesos contractuales de la entidad”.

Nulidad del acto de adjudicación por incumplimiento de los requisitos por

parte del adjudicatario. Los consorcios y las uniones temporales. Concepto.
La solidaridad en el consorcio deviene de la Ley.

El demandante indicó que el acto de adjudicación era nulo porque: “i) el objeto
social de una de las sociedades integrantes de la unión temporal guarda relación
con el objeto contratado y ii) el documento de conformación da cuenta de la
responsabilidad solidaria que echa de menos la parte actora”.

Frente al primer argumento, la Sala consideró que el demandante NO tenía razón,

pues “en la medida en que uno de los integrantes del proponente plural, en este
caso la sociedad Distribuidora Jorge Mario Uribe G.S en C. cumplió con el objeto
social de la licitación”. Así mismo, indicó que el pliego de condiciones no hizo
ninguna exigencia al respecto.

Frente al segundo argumento, indicó la Sala que “aún en el evento de que el

documento de conformación no hubiese hecho tal precisión, la solidaridad que
echa de menos la parte actora deviene de la ley, en los términos del artículo 7 de
la Ley 80 de 1993”.

Descargue el documento
CE. 32113
 73

Régimen de inhabilidades en la contratación estatal. Nulidad absoluta del

contrato estatal. ¿Qué debe hacer la administración cuando contrata una
persona incursa en inhabilidad?
Volver al índice de sentencias.
Sentencia Consejo de Estado. Sección III. Subsección B.
MP. Ramiro Pazos Guerrero.
Radicación: 20001233100020010039801
Radicación interna: 26496
Demandante: Consorcio Colector
Demandado: Municipio de Valledupar
Naturaleza: Controversias contractuales.
Fecha de la sentencia: 11 de diciembre de 2015
Fecha de publicación de edicto: 12 de enero de 2016

Caso concreto: La entidad pública dio por terminado un contrato de obra pública
dando aplicación del artículo 45 de la Ley 80 de 1993, al estimar que el contratista
estaba incurso en la causal de inhabilidad prevista en el artículo 8º numeral 1º
literal g) de la Ley 80 de 1993 (parentesco de afinidad en segundo grado con otro
proponente dentro de la misma licitación). El contratista demandó los actos
administrativos por falsa motivación y desviación de poder. Se negaron las
pretensiones de la demanda.

Temas:

Régimen de inhabilidades en la contratación estatal. Inhabilidad. Artículo 8º

numeral 1º literal g) Ley 80 de 1993.

Recordó la Sala que esta disposición previó que “no pueden participar en procesos
licitatorios ni concursos quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y
quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo
de afinidad con cualquiera otra persona que formalmente haya presentado
propuesta para una misma licitación o concurso”.

Régimen de inhabilidades en la contratación estatal

“Los regímenes de inhabilidades están concebidos para evitar la indebida

utilización del ejercicio de las funciones públicas para el beneficio individual y por
ello tienen un efecto moralizador en el desarrollo de la actividad y en la disposición
del patrimonio público. (…)”.

Reserva de ley.

“Dada la fuerte restricción de los derechos fundamentales que este instituto

importa, su previsión y desarrollo es materia exclusiva del legislador (Reserva de
ley) quien en virtud del principio democrático debe definir y tipificar expresamente
sus causas, vigencia, naturaleza y efectos”.

Efectos en la contratación estatal.

 74

“…en el ámbito de la contratación estatal las inhabilidades se constituyen en una

razonable limitación a la autonomía privada y a la libertad de contratación, que
representan un trato diferencial justificado y proporcional fundamentado en
intereses superiores”.

La jurisprudencia constitucional ha reconocido que las inhabilidades limitan

legítimamente la capacidad de contratación.

“Con esta perspectiva, la legislación impide en ciertos eventos acceder al contrato

y, por lo mismo, participar en el proceso de selección contractual y celebrar
contratos con entidades públicas. Las inhabilidades no sólo atienden a una
naturaleza sancionatoria, sino que a la vez que pueden tener origen en conductas
punibles, delictivas o disciplinarias, como consecuencia de una pena o sanción,
también pueden provenir de diferentes circunstancias tales como la calidad de
servidor público, el parentesco, los lazos de amistad, las relaciones negociales
etc”.

Características de las inhabilidades en la contratación estatal.

(i) Son taxativas, (ii)de aplicación e interpretación restrictiva (iii) excluyen la

analogía legis o iuris, excepto en lo favorable y (v) como quiera que limitan la
libertad de las personas, se encuentran definidas en el tiempo.

“Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha puesto de presente su carácter

taxativo y restrictivo y su necesaria razonabilidad y proporcionalidad”.

NO son disponibles por acuerdo o convenio de las partes. General la nulidad

absoluta del contrato estatal.

Las inhabilidades están previstas en normas imperativas y de orden público y de

presentarse, implica la nulidad absoluta del contrato estatal (Art. 44.1 de la Ley 80
de 1993).

¿Qué debe hacer la administración cuando celebra un contrato con personas

incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad?

Terminación unilateral del contrato estatal por configuración de causal de

nulidad absoluta. Nulidad cuando se celebra contrato con personas incursas
en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la constitución y
la ley. Competencia de los jefes o representantes legales de las entidades
públicas.

“La Ley 80 en su artículo 45 inciso 2º impuso a la administración el deber legal de

dar por terminado el contrato estatal, mediante acto administrativo motivado,
cuando se configuren los casos previstos en los numerales 1, 2 y 4 del artículo 44
íbidem, esto es, cuando existan las causales de nulidad absoluta del contrato por
haberse celebrado con personas incursas en causales de inhabilidad o
incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; o contra expresa prohibición
constitucional o legal; o se declaren nulos los actos administrativos en que se
funden”.
 75

“…por mandato expreso que busca proteger el interés general y la integridad del
orden jurídico, en presencia de una causal de nulidad absoluta, la administración
está en el deber ineludible de romper unilateralmente el vínculo contractual y
sustraerse de su cumplimiento”.

Prueba de la falsa motivación.

“…si los hechos en los que se funda la administración no son contraprobados en
sede de anulación, el acto administrativo conserva su presunción de legalidad.
(…).

Prueba de la desviación de poder.

Esta figura tiene lugar cuando “el funcionario hace uso de las atribuciones de su
competencia con un fin distinto de aquel para el cual fueron conferidas (…)”.

Por supuesto, en estos eventos corresponde a quien alega la deviación acreditarla

pues de lo contrario no sería más que una especulación para intentar desvirtuar la
presunción de legalidad que revisten estos actos. De modo que deberá
demostrarse que efectivamente el funcionario público hizo uso de sus poderes con
un fin distinto de aquel para el cual fueron conferidos”.

Presunción de legalidad de los actos administrativos.

Valor probatorio de las copias simples. Se reitera sentencia de unificación. Ver
más…

Descargue el documento:
CE. 26496
 76

Nulidad del contrato. Una de las causales es la inhabilidad de uno de los

contratantes.
Volver al índice de sentencias.
Sentencia Consejo de Estado. Sección III. Subsección A.
MP. Hernán Andrade Rincón.
Radicación: 250002326000142601 Radicación
interna: 28917
Demandante: Aseguradora Colseguros S.A.
Demandado: Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital
Naturaleza: Acción contractual.
Fecha de la sentencia: 24 de febrero de 2016
Fecha de publicación de edicto: 7 de abril de 2016.
Nulidad de los contratos estatales.
“…se impone puntualizar que los contratos estatales serán nulos entonces, de
manera absoluta, i) en aquellos eventos establecidos en el Código Civil como
constitutivos de la nulidad absoluta de los actos o contratos, según las previsiones
de sus artículos 6 y 1741 y II) en los casos específicamente determinados en los
diferentes numerales del transcrito artículo 44 de la Ley 80”. De conformidad con
lo anterior, “resulta posible concluir que las siguientes son las causales de nulidad
absoluta de los contratos estatales:

(…).

f) elaboración del contrato con personas incursas en causal es de inhabilidad

o de incompatibilidad previstas en la Constitución Política o en la ley;

(…).

Descargue el documento
CE. 28917
 77

Volver al índice de sentencias.

Revocatoria del acto de adjudicación. Responsabilidad del Estado por
privación del derecho a ser adjudicatario. Inhabilidad sobreviniente.
Sentencia Consejo de Estado. Sección III. Subsección C.
MP. Olga Mélida Valle De De La Hoz.
Radicación: 25000232600020030038001
Radicación interna: 33370
Demandante: Fármacos
Demandado: Instituto de Seguros Sociales.
Naturaleza: Acción contractual.
Fecha de la sentencia: 4 de abril de 2016 Fecha de notificación: 14
de abril de 2016.

Caso concreto:

El Instituto de Seguro Social abrió un proceso de contratación directa para la

adquisición de medicamentos y adjudicó el contrato a la Cooperativa Farmacoop
por un valor superior a los 1.500 millones de pesos.

Posteriormente, el ISS revocó el acto de adjudicación a través de resolución,

fundamentándose en “el actuar fraudulento de la Cooperativa Farmacoop al haber
ocultado que aparecía en la lista Clinton”.

La Sala dedujo, a partir de lo aportado al proceso, que el hecho de que Farmacoop

perteneciera a la “lista Clinton” constituía, para el ISS, “un indicio de que los
recursos que manejaba dicha cooperativa provienen de una actividad ilícita, por lo
que procedió a revocar directamente las actas de adjudicación con base en los
principios de moralidad, transparencia y prevalencia del interés general que debe
reinar en la actuación administrativa (…)”. Fundamentándose, además, en las
normas del Código Contencioso Administrativo.

La Sala revocó el acto de revocatoria directa y aclaró, que más allá de la validez o
no de los argumentos del ISS, la entidad pública, en vigencia de la Ley 80 de 1993,
no tenía causal alguna para revocar el acto de adjudicación.

Tema:

¿Qué es la revocatoria directa de actos administrativos? Revocatoria del

acto de adjudicación.

“La revocatoria directa de los actos administrativos es la potestad con la que

cuenta la administración, para dejar sin efectos su propio acto ya sea
reemplazándolo por otro o no, pero sin que sea necesaria decisión judicial al
respecto”.

La razón para que el acto de adjudicación sea irrevocable, es porque se busca

“proteger la buena fe, la seguridad jurídica, los derechos que naces de este acto
administrativo, y también la transparencia en la contratación estatal”.
 78

Adicionalmente se explica, que, en relación con el acto administrativo de la

adjudicación, no hay lugar a la remisión de las normas del Código Contencioso
Administrativo, pues el Estatuto General de Contratación tiene una disposición
especial en relación con la revocatoria directa del acto administrativo de
adjudicación.

Tratándose de la irrevocabilidad del acto administrativo, actualmente rige el

artículo 9º de la Ley 1150 de 2007 que establece en relación con el tema:

“(…)

El acto de adjudicación es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario. No

obstante, lo anterior, si dentro del plazo comprendido entre la adjudicación del
contrato y la suscripción del mismo, sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad
o si se demuestra que el acto se obtuvo por medios ilegales, este podrá ser
revocado, caso en el cual, la entidad podrá aplicar lo previsto en el inciso final del
numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993

(…)”.

Este artículo, “a pesar que mantuvo la irrevocabilidad del acto de adjudicación

como regla general, estableció excepciones a la misma (…)”.

“Así las cosas, se tiene que la ley de contratación blindó de forma especial el acto
de adjudicación catalogándolo de irrevocable, el cual bajo el amparo de la Ley 80
de 1993 no admite excepción alguna, pero dicha regla general fue morigerada por
la Ley 1150 de 2007 al posibilitar su revocación cuando “sobreviene una
inhabilidad o incompatibilidad o si se demuestra que el acto se obtuvo por medios
ilegales”.

Responsabilidad del Estado por privación del derecho a ser adjudicatario.

“…el hecho de que se prive de manera injusta a un proponente de la posibilidad

de celebrar y ejecutar el contrato estatal da lugar a que se reconozca el cien por
ciento (%100) de la utilidad esperada de la propuesta básica inicial”.

Descargue el documento CE.

33370
 79

Conflicto de intereses. ¿Qué pasa cuando se presenta en la oferta un equipo de

trabajo integrado por personas que participaron directa o indirectamente en la
elaboración de los pliegos y trabajan habitualmente para la entidad contratante?
Volver al índice de sentencias.
Sentencia Consejo de Estado. Subsección. A.
MP. Calos Alberto Zambrano Barrera.
Radicación: 68001231500020030061001
Radicación interna: 34289
Demandante: Consorcio Interventorías Energéticas.
Demandado: Empresa Colombiana de Gas – ECOGAS-.
Naturaleza: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Fecha de la sentencia: 13 de abril de 2016 Fecha de publicación:
21 de abril de 2016

Caso concreto:

El Consorcio demandante pretendía que se declarara la nulidad de los actos

administrativos por medio de los cuales se declaró desierto un concurso de
méritos.

ECOGAS fundamentó su decisión en que “no se cumplió con los principios de

transparencia y selección objetiva, porque dentro del personal administrativo y
técnico ofrecido por los dos participantes del concurso concurrían las hojas de vida
de dos personas que tenían relación con ECOGAS”.

Para efectos de establecer sobre la competencia para comparecer al proceso, la

Sala advirtió que solo uno de los miembros del consorcio presentó recurso de
reposición contra el acto de declaratoria de desierta y por tanto “era éste el único
legitimado para cuestionar judicialmente lo que se decidió en sede de reposición”.

Por lo anterior, la Sala procedió únicamente, a revisar si el acto que declaró

desierto el concurso de méritos se encontraba viciado de nulidad.

La Sala le dio la razón a la entidad pública y dejó en firme los actos demandados.

Temas:

Conflicto de intereses. ¿Qué pasa cuando se presenta en la oferta un equipo

de trabajo integrado por personas que participaron directa o indirectamente
en la elaboración de los pliegos y trabajan habitualmente para la entidad
contratante?

Frente a las motivaciones de la Sala, se resalta lo siguiente:

No hay una norma constitucional, legal o reglamentaria que impida que una
persona que haya laborado en una entidad pública, después sea parte del equipo
de trabajo de un contratista de la misma entidad.
 80

- Tampoco es cuestionable que una persona aparezca en dos ofertas

presentadas en el mismo proceso de selección “… porque en definitiva, el personal
propuesto, así hubiesen nombres en común en ambas propuestas, trabajaría
exclusivamente con quien resultare adjudicatario del contrato.

- “…si bien en principio no existe ninguna inhabilidad que pueda afectar la

calificación de una propuesta, ni mucho menos es óbice para adjudicar un contrato
el hecho de que coincidan nombres de personas en dos propuestas y que la
mayoría del personal haya trabajado en la entidad contratante, eventualmente,
pueden producirse otros hechos que sumados o ligados a la circunstancia descrita
(haber estado vinculado a la empresa), atenten contra los principios de la
contratación estatal y de la función pública en general”.

Entonces, el hecho de que las personas presentadas en el equipo de trabajo de

una oferta hayan intervenido directa o indirectamente en la elaboración de los
pliegos de condiciones y hayan sido trabajadores habituales de la empresa,
pueden atentar contra “los principios de transparencia y selección objetiva, así
como contra aquellos que deben inspirar la función administrativa, según el artículo
209 de la Constitución Pública: igualdad, moralidad, eficacia, economía e
imparcialidad”.
Descargue el documento
CE. 34289
 81

La capacidad del oferente debe ostentarse al momento de presentar la

oferta, NO es un requisito subsanable. La capacidad jurídica en la
contratación estatal se integra no solamente por la capacidad de goce y la
capacidad de ejercicio del proponente sino también por la ausencia de
inhabilidades o incompatibilidades.
Volver al índice de sentencias.

Sentencia Consejo de Estado. Sección III. Subsección C.

MP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Radicación: 25000232600019980106302
Radicación interna: 55401
Demandante: Unión Temporal Sotecni S.P.A. y otros.
Demandado: Bogotá D.C. Secretaría de Obras Públicas de Bogotá D.C.
Naturaleza: Nulidad y restablecimiento del Derecho.
Fecha de la sentencia: 16 de mayo de 2016. Fecha de publicación
de edicto: 26 de mayo de 2016.
Temas:

La capacidad del oferente debe ostentarse al momento de presentar la oferta,

NO es un requisito subsanable.

“Corolario de todo lo anterior es que la capacidad jurídica en la contratación estatal

se integra no solamente por la capacidad de goce y la capacidad de ejercicio del
proponente sino también por la ausencia de inhabilidades o incompatibilidades
de su parte”.

“Esta capacidad debe ostentarse al momento de presentar la correspondiente

oferta, según se desprende de lo preceptuado por el numeral 1o del artículo 5o de
la Ley 1150 de 2007 al señalar que la capacidad jurídica es un requisito habilitante
para participar en el proceso de selección, pues si, contrario sensu, quien carece
de capacidad jurídica no está habilitado para intervenir en ese derrotero negocial,
es evidente que ella debe tenerse al momento de realizar la propuesta para poder
ser tenido en cuenta”.

“En efecto, la capacidad jurídica es un requisito habilitante para la

participación en el proceso de selección y en parte alguna la ley está
permitiendo que quien carezca de capacidad jurídica pueda presentar una
propuesta y quede entonces facultado, hasta el momento de la adjudicación,
para que adquiera la capacidad y se habilite retroactivamente como
proponente.

Entender las cosas de otra manera conduce a desconocer los principios más
elementales del negocio jurídico y, en especial, de la contratación estatal”.

“En síntesis, tanto en los eventos en que los proponentes deben inscribirse en el
RUP como en aquellos en que excepcionalmente no tienen esa obligación, la
capacidad jurídica del proponente debe tenerse al momento de presentar la
 82

propuesta por ser un requisito habilitante para participar en el correspondiente

proceso de selección (…). (Resaltado por fuera del texto)”.

Ver más…

El contrato como instrumento para la consecución de los fines estatales.

“conforme a los artículos 2º, 209 y 365 del texto constitucional, la actividad del
Estado debe estar encaminada, de un lado, al servicio de los asociados, a la
promoción de la prevalencia de los intereses generales y al cumplimiento de los
fines estatales y, de otro a garantizar la adecuada, continua y eficiente prestación
de los servicios públicos”.

“…los servidores públicos deben tener en cuenta que éstos son instrumentos para
el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los
servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados
que colaboran con el estado en la consecución de dichos fines.

Por su parte, los particulares contratistas deberán tener en cuenta que ostentan la
calidad de colaboradores de la administración en el cumplimiento de sus fines y
que ejercen una función social que como tal implica obligaciones”.

Capacidad jurídica de los Consorcios y Uniones Temporales para

comparecer en juicio.

“…la Sala Plena de la Sección Tercera de ésta Corporación el 25 de noviembre

de 2013 bajo el Radicado No. 19.933, señalándose que si bien los Consorcios y
Uniones temporales no constituyen una persona jurídica independiente de los
miembros que las integran, sí tienen la capacidad para concurrir a los procesos
judiciales originados en las controversias derivadas del procedimiento de selección
de los contratistas o de la celebración o ejecución de los contratos sin que sea
necesario que cada uno de los miembros que las integran deban acudir al proceso
judicial.

Así las cosas, hoy por hoy se entiende que tanto los consorcios como las uniones
temporales si ostentan la capacidad para comparecer en juicio por sí mismas”.

Ver más…

Naturaleza vinculante de los pliegos de condiciones.

“…teniendo en cuenta el carácter vinculante de los pliegos de condiciones dentro

del proceso de selección, es evidente que para que los proponentes u oferentes
se vean favorecidos con la selección de sus propuestas deben dar estricto
cumplimiento a las reglas y requisitos allí previstos, so pena de que al no cumplirlos
la entidad se vea obligada a rechazar o eliminar las ofertas presentadas”.

Naturaleza de los informes de evaluación y calificación de las propuestas.

 83

“Luego si lo que ocurre es que en el curso de un determinado proceso de selección

uno de los proponentes obtiene el mayor puntaje de calificación en el informe
elaborado por

el comité y luego con ocasión de una de las observaciones presentadas por otro
de los interesados, la administración se percata de que una de las sociedades
integrantes de ése proponente que obtuvo el mayor puntaje carece de capacidad
jurídica y por tal razón decide rechazar su propuesta, éste proponente no puede
venir a alegar que dicho requisito resultaba subsanable y que por haber obtenido
la primera calificación otorgada tenía ya un derecho adquirido a ser adjudicatario
del contrato, pues se repite los informes de calificación elaborados por el comité
asesor si bien pueden llegar a vincular al representante legal de la Entidad, éste
puede apartarse de los mismos con base en reglas objetivas y con sujeción al
principio de legalidad que rige la actividad contractual del Estado”.

La capacidad de las sociedades y su objeto social. Falta de capacidad en

convocatorias públicas.

“…la expresión "capacidad" referida a las personas tenía dos connotaciones

jurídicas a saber: de una parte la "capacidad jurídica o de goce", entendida ésta
como la idoneidad para ser titular de derechos, la cual tiene toda persona por el
sólo hecho de serlo en los términos del artículo 14 de la Constitución Política y que
por tal razón se constituye en un atributo de ia personalidad; y de otra 7a capacidad
de ejercicio o de obrar, entendida ésta como la aptitud de las personas para ejercer
por sí mismas los derechos de los que son titulares, sin necesidad de autorización
o mediación de otras, de la cual no son titulares todas las personas y que por tal
razón no se constituye en un atributo de la personalidad”.

“...la capacidad legal, de ejercicio o de obrar de las sociedades se circunscribe en

primer lugar, a las actividades principales que expresamente se consagran en sus
actos de creación o en sus estatutos, es decir a su objeto social principal; y en
segundo lugar, a los que se relacionen directamente con aquel, es decir el objeto
social accesorio; y, en tercer lugar, a aquellos que son indispensables para el
ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones que surgen en
virtud de la existencia y actividad de la sociedad”.

“Así las cosas, resulta que el objeto social principal puede comprender la
realización de una o varias actividades y ella, o todas ellas en su caso, constituyen
lo principal de su objeto, actividades que pueden ser de diversa índole y no afines
entre sí y sólo podrán realizarse, como ya se dijo, siempre y cuando estén
previstas en los estatutos.

De ésta forma, sólo se puede afirmar que la sociedad carece de capacidad cuando
realiza actos, actividades o negocios que no se incluyeron expresamente en su
objeto social principal, o no se encuentran directamente relacionados con éstos, o
no son necesarios para ejercer los derechos o cumplir con las obligaciones que se
derivan de su existencia como sociedad o de sus actividades estatutarias.

Luego, si lo que ocurre en un determinado asunto es que una de las sociedades

integrantes de una Unión temporal que ha presentado su propuesta en un
concurso público no consagra en su objeto social principal la realización de la
 84

actividad objeto de dicho concurso, así como tampoco actividades directamente

relacionadas con ésta, es evidente que en esta hipótesis dicha sociedad carecerá
de capacidad jurídica”.
Descargue el documento

CE. 55401

CE. 55401 aclaración.

 85

NO es procedente para demandar nulidad de elección popular por

inhabilidad por suscripción de contratos del elegido
Volver al índice de sentencias.
Sentencia Consejo de Estado. Sección III. Subsección C.
MP. Guillermo Sánchez Luque. Radicación:
85001233100020120013901 AP Radicación
interna:
Demandante: Juan Carlos Silva Fernández.
Demandado: Nación – Registraduría Nacional del Estado Civil y Otros.
Naturaleza: Acción Popular.
Fecha de la sentencia: 4 de abril de 2016.
Fecha de publicación de edicto: 16 de junio de 2016.
Caso concreto:
“En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que Edgar Bejarano
García incurrió en una la violación al régimen de inhabilidades e
incompatibilidades, con ocasión de la suscripción de varios contratos con
entidades estatales en su calidad de socio fundador y coordinador general del Club
Festival Folclórico Estudiantil Alcaraván de Oro, todos perfeccionados durante el
periodo preelectoral.

Adujo que Edgar Bejarano García al utilizar la emisora de su propiedad y los

convenios suscritos con el Ministerio de Cultura para fines de propaganda política,
dispuso de recursos públicos en su campaña y por ello vulneró el derecho colectivo
a la moralidad administrativa”.

Temas:

Acción popular para demandar nulidad de elección popular por inhabilidad

por suscripción de contratos del elegido.

Lo primero que se indicó en la sentencia, es que “no es procedente demandar en

acción popular para revivir una discusión judicial que el paso del tiempo dejó
zanjada, como consecuencia de la superación del término para el ejercicio de la
acción respectiva”.

“…so pretexto de la autonomía de la acción popular no se pueden desconocer los

tiempos que el legislador ha dispuesto como perentorios para el ejercicio del
derecho de acción”.

“Este criterio jurisprudencial fue retomado por el inciso final del artículo 139 de la
Ley 1437 de 20111, en el cual expresamente se estableció que las decisiones de
naturaleza electoral no serán susceptibles de ser controvertidas mediante la
utilización de los mecanismos para protegerlos derechos e intereses colectivos
regulados en la Ley 472 de 1998".

Descargue el documento

CE. 85001233100020120013901 AP
 86

Volver al índice de sentencias.

Terminación unilateral del contrato por violación del régimen de
inhabilidades e incompatibilidades. Límite temporal para el ejercicio de las
potestades exorbitantes. El plazo contractual.

Sentencia Consejo de Estado. Sección III. Subsección B.

MP. Ramiro Pazos Guerrero
Radicación: 70001233100020020151101 Radicación interna: 34580
Demandante: Consorcio Plinio Molina Ramos – Edmundo Molina Ramos.
Demandado: Instituto Nacional de Adecuación de Tierras INAT.
Naturaleza: Acción contractual.
Fecha de la sentencia: 31 de mayo de 2016. Fecha de publicación de
edicto: 23 de junio de 2016.

Caso concreto:

“El consorcio Plinio José Molina Ramos-Edmundo Molina Ramos, en el marco del
contrato de obra pública n.° 357 para la construcción de las instalaciones del
Centro Piloto de Investigación de Majagual, en el departamento de Sucre, suscrito
con el Instituto Nacional de Adecuación de Tierras INAT, solicitó que se declarará
el incumplimiento de esta última entidad, así como el reconocimiento de las
mayores cantidades de obras, la mayor permanencia en la obra y demás
restablecimientos surgidos como consecuencia de la ejecución del referido
contrato, los cuales estimó imputables a la demandada”.

Temas:

La caducidad de la acción contractual. Recordó la Sala:

Caducidad de la acción contractual

La figura de la caducidad está orientada a estabilizar las situaciones jurídicas.

Las normas aplicables para su cómputo son las vigentes al momento en que
se inició su cómputo.

Debe tenerse en cuenta que hay contratos sometidos a liquidación.

Debe tenerse en cuenta que la terminación de los contratos puede ser normal
o anormal.

Normal Anormal

Ocurre en los siguientes eventos: Ocurre en los siguientes eventos:

a) Cumplimiento del objeto. a) Desaparición sobreviniente del

objeto o imposibilidad de ejecución del
objeto contratado.
 87

b) Vencimiento del plazo extintivo de

b) Terminación unilateral propiamente
duración del contrato.
dicha.
c)Acaecimiento de la condición
c)Declaratoria de caducidad
resolutoria expresa, pactada por las
administrativa del contrato.
partes.
d)Terminación unilateral del
contrato por violación del régimen
de inhabilidades e
incompatibilidades.

e) Desistimiento o renuncia del

contratista por la modificación
unilateral del contrato en cuantía que
afecte más del 20% del valor original
del mismo.

f) Declaratoria judicial de
terminación del contrato.

g) Declaratoria judicial de nulidad

del contrato.
Otros temas de la sentencia:

El plazo de ejecución. Límite temporal para el ejercicio de las potestades

exorbitantes, excepcionales en la actualidad. Desarrollo jurisprudencial. Ver
más...

El plazo de ejecución. Efectos suspensivos y extintivos. Ver más...

Descargue el documento.
CE. 34580

Volver al índice de sentencias.

 88

La administración no tiene facultades para crear inhabilidades o

incompatibilidades distintas a las previstas en la Constitución y la Ley.
Límites a la autonomía de la Administración como directora del proceso de
selección. Requisitos del pliego de condiciones.
Consejo de Estado. Sección III. Subsección B.
MP. Ramiro Pazos Guerrero
Radicación 25000232600019971354201
Radicación interna: 30312
Demandante: Manuel Julián Escobar Henríquez
Demandado: Bogotá – Distrito Capital – Secretaría de Hacienda Distrital.
Naturaleza: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Fecha de la providencia: 31 de mayo de 2016 Fecha de notificación: 29 de
septiembre de 2016.
Temas:

El pilar fundamental del principio de transparencia es la selección objetiva.

“La Ley 80 de 1993 estableció los principios que rigen la actividad contractual del
Estado y, dentro de estos previo el de transparencia, cuyo pilar fundamental es la
selección objetiva del contratista mediante procedimientos sujetos a reglas conocidas
públicamente y aplicables en forma indistinta a los proponentes, contentivas de
mandatos objetivos, claros, justos y completos”.

La evaluación de las ofertas debe hacerse teniendo en cuenta las reglas establecidas
en el pliego de condiciones. No se le puede exigir al proponente más de lo solicitado
en el pliego.

Rechazo de la oferta. Subsanabilidad. Reiteración de jurisprudencia. Límites a

la autonomía de la Administración como directora del proceso de selección.

Se reitera que solo constituye causal de rechazo del oferente la no presentación de

los documentos necesarios para la evaluación de las ofertas.

En este punto, se advierte y reitera también, que si bien la “entidad estatal contratante,
dada su condición de directora del procedimiento de selección contractual, ostenta
cierta autonomía en la confección del pliego de condiciones, propósito para el cual
tienen facultad para incorporar los requisitos que deben reunir los oferentes. De igual
forma, esta Corporación ha sido categórica al considerar que dicha autonomía en
modo alguno es absoluta, en tanto en su ejercicio no podrán desconocerse las reglas
y principios de estirpe constitucional y legal que orientan la contratación estatal”.

Así mismo, la “amplitud de su facultad no puede extenderse a la fijación de

requisitos inanes, superfluos, caprichosos o arbitrarios que en nada contribuyan
a la selección objetiva del futuro colaborador de la Administración y, por el contrario,
obstaculicen o impidan la materialización del referido principio”.

Tampoco está facultada la Administración para crear inhabilidades o

incompatibilidades distintas a las previstas en la Constitución y la Ley, ni para
 89

incluir en los procesos de selección cualquier requisito que LIMITE en forma ilegal la
participación de los proponentes.

Lo anterior, resultaría contrario a “los principios de moralidad, igualdad e imparcialidad,

establecidos en el artículo 209 de la Constitución Política”.

Subsanabilidad. Aspectos subsanables.

En relación con los ítems NO evaluables, la Sala reiteró que si dichos ítems no tienen
incidencia en la selección del contratista, por cuanto no se consideran criterios
evaluables, es decir, porque no tienen calificación, pueden ser subsanadas.

Descargue el documento.
CE. 30312
 90

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Cesión del contrato estatal por inhabilidad sobreviniente del contratista.
Consejo de Estado. Sección III. Subsección B.
MP. Danilo Rojas Betancourth
Radicación: 25000232600020040181901
Radicación interna: 34565
Demandante: Interconexión eléctrica S.A
Demandado: Nación – Ministerio de Comunicaciones.
Naturaleza: Controversias contractuales.
Fecha de la providencia: 5 de diciembre de 2016. Fecha de notificación: 15 de
diciembre de 2016.

Caso concreto:

“Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P., demandó la nulidad del acto administrativo por
medio del cual se le impuso una sanción pecuniaria por extemporaneidad en el
cumplimiento de su obligación de autoliquidación y pago de la contraprestación
correspondiente al año 2000, dentro del contrato de concesión n.°891 de 1997. El
contrato de concesión había sido cedido a Internexa S.A. E.S.P., en diciembre de
2000”.

En virtud del contrato celebrado, “se concedió a Interconexión Eléctrica S.A. la

prestación, a los agentes del sector energético, de los servicios básicos de
telecomunicaciones para cursar correspondencia pública en la modalidad de
monocanales de voz, multicanales de datos, buscapersonas y trunking, utilizando para
el efecto el espectro radioeléctrico y con interconexión a la red de telecomunicaciones
del Estado dentro del territorio nacional, por un término de 5 años”.

Temas:

Cesión del contrato.

El Código Civil no regula la cesión del contrato, que es una figura jurídica diferente a
la cesión de créditos, razón por la cual es necesario acudir a las normas del Código
de Comercio que sí la consagra en su artículo 887.

Efectos de la cesión del contrato.

- “…en virtud de la cesión de un contrato, se produce el reemplazo de una de las

partes del negocio jurídico, por lo que una nueva persona, un tercero cesionario que
desplaza al cedente, entra a asumir tanto los derechos como las obligaciones que de
él se derivan para ese extremo de la relación negocial; el cesionario sustituye
totalmente a la persona cedente en su posición contractual y entra a actuar en su
lugar, dentro de ese negocio jurídico de prestaciones correlativas, en el que las partes
se obligan mutuamente y cuya ejecución se encuentra pendiente…”.

- Se produce la extinción de la relación jurídica entre el cedente y la entidad

contratante.
 91

Aceptación de la cesión por parte de la entidad pública.

“…cuando se produce la cesión del contrato, el cedente desaparece de esa relación,

"sale del escenario contractual"7, toda vez que la finalidad de la figura es precisamente
que se libere de la deuda y la responsabilidad y sólo subsiste el cesionario en su lugar,
siempre y cuando la otra parte del negocio jurídico la acepte, pues este es un requisito
para la eficacia de la cesión, cuando se trata, como lo indica la ley -art. 887, C. de Co.-
, de contratos intuitu personae, como es el caso de los contratos estatales, de acuerdo
con lo dispuesto por el inciso 3 o el artículo 41 de la Ley 80 de 1993…”.

Si el cedido -la entidad estatal- hace la reserva de no liberar al cedente -contratista

original-, al autorizar o aceptar la cesión, al serle notificada o al conocer el endoso en
el caso de que no la haya consentido previamente mediante una estipulación expresa,
puede exigirle a éste el cumplimiento de las prestaciones derivadas del contrato
cuando el cesionario no las cumpla. Sin embargo, el incumplimiento hay que ponerlo
en conocimiento del cedente dentro de los diez días siguientes a la mora del
cesionario. (Ver artículo 893 del Código de Comercio)

En todo caso, para ceder un contrato estatal la ley exige autorización expresa de la
entidad estatal -siempre que el cedente sea el contratista-, toda vez que, de
conformidad con el inciso 3 del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, los contratos estatales
son intuito personae, porque "el contratista es elegido en consideración a que sus
condiciones objetivas (hábitos de cumplimiento, experiencia, organización, equipos,
plazos y precios ofrecidos), son las más favorables a la administración y por lo tanto
es su obligación asegurarse de que dichas condiciones se mantengan..."14.

Así mismo se expresó en la sentencia del 28 de septiembre de 2011 - CE. 15476, que
señaló que la cesión procede "... sin necesidad de aceptación expresa del contratante
cedido salvo en los celebrados intuito personae, y siempre que por la ley o por
estipulación de las mismas partes no se haya prohibido o limitado dicha sustitución."

Requisitos de la cesión en el derecho privado.

“Entre otras cosas, la cesión -en el derecho privado- puede hacerse constar por
escrito, pero nada impide que sea verbal -según que el contrato conste o no por
escrito-15, y produce efectos, entre quienes la suscriben, desde su celebración; no
obstante, no es igual para el contratante o contratista cedido que para los terceros,
frente a quienes los efectos se producen a partir de la notificación de la cesión o
aceptación de la misma, a excepción de los eventos en los cuales se ha previsto la
cláusula "a la orden", porque de acuerdo con el inciso 3 del artículo 888 del Código de
Comercio, basta con el endoso del documento para que los efectos jurídicos se
produzcan frente al cedente, al cesionario y al tercero cedido…”.

Procedencia de la cesión del contrato en el Estatuto General de Contratación.

“El estatuto de contratación estatal, se refiere a la cesión del contrato, al establecer

los casos en los cuales la misma resulta procedente, como cuando se presenta una
inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente en el contratista o hay inhabilidad
o incompatibilidad de uno de los integrantes del consorcio o unión temporal art.
99-. Y en aras de la obtención del cumplimiento de los fines estatales, la continua y
eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e
 92

intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos

fines, que constituye la finalidad última de la actividad contractual del Estado, resulta
admisible la autorización por parte de la entidad contratante, de la cesión del contrato
por el contratista a un tercero, cuando ello resulte conveniente para la correcta
ejecución del objeto contractual -arts. 3 y 26, num. 1º”.

“A partir de la cesión del contrato, el contratante cedido sólo se entenderá con el

cesionario, de quien podrá exigir el cumplimiento de las obligaciones contractuales
pendientes de ejecución y frente a quien deberá cumplir las suyas propias, quedando
el cedente en condición de extraño frente a esa relación contractual, de la que ya no
será parte…”.

La cesión de derechos litigiosos.

“…para que se dé la cesión de un derecho litigioso, es necesario que exista el litigio,

respecto del cual se transmite el derecho a las resultas del proceso y para que se dé
la sustitución de la parte demandante que cedió su derecho, es necesaria la
aceptación de la parte demandada, tal y como lo entiende la doctrina…”.

Descargue el documento
C.E. 34565
 93

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Suscripción de contrato estatal por persona que carece de la calidad de
servidor público por estar destituido de su cargo e inhabilitado.
Consejo de Estado. Sección III. Subsección B.
MP. Danilo Rojas Betancourth
Radicación 52001233100020010175301
Radicación interna: 33426
Demandante: Administración Cooperativa de Municipios de Nariño Ltda.
“Coomnariño”.
Demandado: Municipio de El Contadero.
Naturaleza: Contractual.
Fecha de la providencia: 01 de agosto de 2016.
Fecha de notificación: 13 de octubre de 2016.

Caso concreto:

“El municipio de El Contadero y la cooperativa Coomnariño Ltda, suscribieron -previa

contratación directa- un contrato interadministrativo de obra, el 21 de diciembre de
2001. Posteriormente, y bajo una nueva administración, el municipio dispuso la
imposibilidad de sanear el trámite precontractual, en vista de las irregularidades que
presentaron las fases previas y concomitantes a la celebración del contrato celebrado.
La contratista reclama daños y perjuicios por no haberse ejecutado lo pactado entre
las partes, mientras que el municipio señala anomalías que afectan la validez del
negocio”.

Suscripción de contrato estatal por persona que carece de la calidad de servidor

público por estar destituido de su cargo e inhabilitado.

“…la consecuencia jurídica de la carencia de la calidad de servidor público que

compromete a la administración no es la inexistencia del contrato estatal, (…).
Deriva, en estricto rigor, en la nulidad absoluta del contrato, por falta de
competencia del funcionario que lo firmó a nombre de la administración”. “En
efecto, no hay motivos para establecer la ausencia de alguno de los elementos de
existencia del contrato, a saber: consentimiento, objeto, contraprestación, y forma
escrita. Pero sí se encuentra demostrado que el negocio jurídico fue firmado por una
persona removida de su cargo de alcalde municipal, de acuerdo a decisiones
disciplinarias ejecutoriadas para el momento en que aquel se perfeccionó.

(…) Nótese que este razonamiento se efectúa a partir de un juicio de carácter negativo
en donde, si bien se admite la presencia, se priva al contrato de la validez jurídica del
elemento esencial denominado “competencia”, equiparable a la incapacidad absoluta,
cuya sanción, de acuerdo con las normas comunes (artículo 1741 del Código Civil y
899 – numeral 3 del Código de Comercio) es la nulidad absoluta”.

La inexistencia y la nulidad absoluta en los contratos estatales - Énfasis en la

incapacidad absoluta como vicio de validez en el derecho contractual público.

¿Qué tanto de derecho privado puede haber en la contratación estatal?

 94

“Una importante consecuencia de la adopción de la técnica contractual como

instrumento para la satisfacción de las necesidades de las entidades públicas, es la
incorporación de las instituciones jurídicas comunes a los contratos celebrados por los
particulares a aquellos en los que participa la administración, como un elemento en
donde el operador jurídico debe evaluar la pertinencia de aplicar figuras del derecho
civil y comercial a los contratos del Estado, evidentemente permeada por sus normas
especiales, y en últimas, por sus principios y fines”.

El derecho civil y su aplicación a la contratación estatal.

Los efectos del negocio jurídico.

Una de las principales características del contrato estatal y, que a su vez, es institución
típica del derecho civil, es la “producción de efectos jurídicos, es decir, que lo pactado
tenga relevancia”.

La ineficacia del negocio jurídico.

La nulidad absoluta y la inexistencia en el derecho privado. Aplicación en los

contratos estatales.

“De las varias figuras que conducen a la ineficacia del negocio jurídico, las que
mayor discusión han generado en el derecho privado, (…) son la inexistencia y la
nulidad absoluta”.
Ineficacia del contrato estatal

En el derecho privado

Inexistencia del negocio Nulidad del negocio jurídico

jurídico

“La inexistencia ocurre cuando los
actos jurídicos son “celebrados
con omisión de uno de los
requisitos exigidos para su
existencia jurídica. En otras
palabras, el acto es inexistente
cuando falta el consentimiento, el
la nulidad “es una sanción que
consiste en la privación al negocio de
todos los efectos que está llamado a
producir, mirando tanto al futuro como
al pasado, en razón de que la
disposición no reúne los requisitos
considerados esenciales en general y
 95

objeto, la causa o las específicamente para la figura

solemnidades establecidas para la
existencia del acto”, concepto
adoptado por la legislación
colombiana en el artículo 898 del
Código de Comercio”.
“También cabe destacar que la
inexistencia, en principio, opera
automáticamente, sin necesidad de
que una autoridad así la declare”.
correspondiente.” Prosigue la doctrina
citada, sosteniendo que el criterio
político de esta institución radica en “su
ánimo de asegurar un nivel mínimo de
legalidad y de moralidad del ejercicio
de la autonomía privada, determina la
privación de efectos de los negocios
jurídicos desprovistos de los essentalia
negotii correspondientes, como
también de aquellos que quebrantan
los principios básicos de la sociedad en
su momento”.

(…) Aquí es la ley la que se encarga de

“Ahora bien, un acto inexistente no
fijar qué circunstancias son
equivale a que éste sea nulo,
susceptibles de dar lugar a la nulidad
puesto que la ineficacia por
de un negocio jurídico (incapacidad
invalidez del negocio jurídico
absoluta, objeto ilícito, causa ilícita, y la
supone, lógicamente, “que el
omisión de formalidades ad sustantiam
negocio exista como supuesto de
actus) y, al tratarse de sanciones,
hecho…”
únicamente admiten su
interpretación restrictiva”

“la nulidad, cualquiera que sea su clase

requiere terminantemente la decisión
judicial, con audiencia de quienes
fueron parte en el negocio inválido”.

En el Estatuto General de Contratación

“En la Ley 80 de 1993, aplicable a este asunto por ser la norma vigente para el
momento de los hechos, aparecen expresadas varias de las hipótesis de
ineficacia del contrato estatal. Entre ellas, según lo ha desarrollado la
jurisprudencia de la Sala, la inexistencia; y de manera expresa, la nulidad
absoluta y relativa de los contratos estatales”.

Inexistencia del contrato estatal Nulidad del contrato estatal

“Al referirse a la inexistencia, la Sala no “La nulidad absoluta del contrato

solo ha admitido su aplicación en el estatal, establecida como un
ámbito de la contratación estatal a mecanismo de salvaguarda del orden
partir de la integración con las jurídico en la actividad contractual del
normas de derecho privado, también Estado tiene, por su parte,
le ha encontrado pleno
 96

sustento a través de las leyes consagración expresa en el artículo

especiales de contratación pública 44 de la Ley 80 de 1993…”.
(v.gr. Ley 80 de 1993 – artículo 41) y
de la acción contencioso “De las causales dispuestas por el
administrativa de controversias derecho privado para decretar la
contractuales (artículo 87 del Código nulidad de un negocio jurídico, cabe
Contencioso Administrativo –Decreto enfatizar en la incapacidad absoluta, a
01 de 1984), normas aplicables partir de la noción que tiene el atributo
únicamente cuando de un negocio de la capacidad como presupuesto de
jurídico celebrado por entidades validez del contrato, y su
públicas se trata”. entendimiento en el ámbito del
derecho público como falta de
En el régimen de contratación estatal la competencia”.
acogida de la figura de la inexistencia
constituye asunto que no reviste
dificultad alguna, por cuanto ello se
encuentra fuera de toda discusión,
independientemente de que las
normas legales que regulan la materia
no la hubieren consagrado, de manera
expresa y sistemática, como sí lo hizo
el Código de Comercio”.

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C.E. 33426
 97

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Quienes hayan sido condenados por delitos que afecten patrimonio
público NUNCA podrán ser elegidos como servidores públicos ni celebrar
personalmente o por interpuesta persona, contratos con el Estado.
Inhabilidad intemporal.
Consejo de Estado. Sección II. Subsección B. MP.
Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Radicación 15001233100020070014801
Radicación interna: 1863 2015
Demandante: Saulo Flaviano Guarín Cortés.
Demandado: ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE TUNJA.
Naturaleza: Nulidad y restablecimiento del derecho
Fecha de la providencia: 28 de julio de 2016
Fecha de notificación: 30 de septiembre de 2016.
La inhabilidad de que trata el artículo 122 de la Constitución es de carácter
intemporal.

“…la inhabilidad contenida en el artículo 122 de la Carta es una inhabilidad sin

término, que impide al servidor público afectado por ella volver a ejercer
función pública alguna”

La inhabilidad que surge como consecuencia de la imposición de una condena

penal de peculado por aplicación oficial diferente, es de carácter intemporal que
imposibilita el ejercicio de función pública.

El artículo 122 indica en uno de sus incisos:

“Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser
inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni
designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente o por
interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados,
en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio
del Estado. Tampoco quien haya dado lugar, como servidor público, con su
conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia judicial
ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo
que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño”. (Negrillas fuera de texto).
Descargue el documento
C.E. 1863-2015
 98

Sanción de destitución por adelantar proceso de selección incurso en una

inhabilidad.
Temas: 1. La Procuraduría General de la Nación reprochó la conducta del actor,
pero no en cuanto debió impedir que la sociedad de la cual era socio, se presentara
en el proceso licitatorio, sino por la conducta omisiva de dicho servidor público y
encargado en ese momento de dirigir parte de la etapa precontractual, y que se
concreta en que a pesar de tener conocimiento de su participación accionaria en
la sociedad licitante, continuó ejerciendo la delegación y llevando a cabo el
proceso licitatorio, sin hacer pronunciamiento alguno respecto a la situación
presentada. 2. Es claro que la inhabilidad contractual se predica de la sociedad, lo
cual puede tener efectos en su situación como parte licitante, concursante o
contratante, y ello no excluye, sino que confirma que dicha inhabilidad tenga como
sujeto también al servidor público que, siendo directivo, asesor o ejecutivo, tiene
el deber de impedir que dicha sociedad, en la que tiene participación o desempeñe
cargo directivo, participe en el proceso contractual.

Descargue el documento. CE.

198506
 99

¿Qué pasa cuando el proponente presenta una oferta, declara bajo la

gravedad de juramento que NO está incurso en inhabilidad alguna, y
después de la adjudicación la entidad pública observa una violación al
régimen de inhabilidades e incompatibilidades?
Volver al índice de sentencias.
Consejo de Estado. Sección II. Subsección.
MP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Radicación 47001233100020040060901
Radicación interna: 39622
Demandante: Vives Comunicaciones S.A.
Demandado: Comisión Nacional de Televisión.
Naturaleza: Acción contractual.
Fecha de la providencia: 1 de julio de 2015 Fecha de notificación: 9 de
julio de 2015

Caso de estudio:

Violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades en procesos de

selección.

¿Qué pasa cuando el proponente presenta una oferta, declara bajo la

gravedad de juramento que NO está incurso en inhabilidad alguna, y después
de la adjudicación la entidad pública observa una violación al régimen de
inhabilidades e incompatibilidades?

“…la Sala quiere aclarar que el procedimiento legalmente establecido para los
eventos en que la administración verifica la inhabilidad o prohibición prevista en el
artículo 58 de la Ley 182 de 1995, es el de la terminación unilateral del contrato
sin indemnización de perjuicios y no la caducidad del contrato como en el caso de
autos se impuso, esto es con el carácter de sanción”.

“Las inhabilidades constituyen una limitación a dicha capacidad”.

El acto administrativo y la presunción de legalidad. Elementos externos e internos.

“Por acto administrativo de contenido individual se entiende toda manifestación

unilateral, por regla general de voluntad, de quienes ejercen funciones
administrativas, tendiente a la producción de efectos jurídicos.

De esta manera se dice que son 5 los elementos claves para llegar a la conclusión
de que existe un acto administrativo: (i) la expresión o manifestación concreta de
la administración; (i¡) la expresión unilateral del querer de la administración; (iii) la
declaración de la voluntad de la administración proviene del ejercicio de la función
administrativa; (iv) que su contenido material equivalga al ejercicio de una función
administrativa así provenga de cualquiera de los órganos del poder público o de
particulares, (v) posee la fuerza suficiente para decidir y crear situaciones jurídicas
a partir de su contenido”.
 100

En el proceso, quedó probado que el representante legal y accionista de la

demandante, fue condenado por el delito de posesión con intención de distribuir
cocaína y terminó de cumplir la condena el 22 de abril de 1993, incurriendo en
consecuencia en la prohibición contenida en el artículo 58 de la Ley 182 de 1995,
modificado por el artículo 1 de la Ley 506 de 1999.

Como pudo verse, la Comisión Nacional de Televisión llegó a esta conclusión con
fundamento en la información reportada por conducto del Ministerio de Relaciones
Exteriores, frente a lo cual, adicionalmente, se censuran las manifestaciones que
bajo la gravedad de juramento efectuó el representante legal de la sociedad Vives
Comunicaciones S.A., engañando a la Comisión Nacional de Televisión.

Al respecto, la primera previsión que hace la Sala demuestra que, como lo sostuvo
la CNTV en los actos administrativos demandados, el pliego de condiciones
estableció las prohibiciones e inhabilidades en que no podían incurrir los
proponentes”.

Para el Consejo de Estado fue evidente la omisión al deber de información en que

incurrió la sociedad contratista, comportamiento abiertamente contrario a los
postulados de la buena fe contractual que conllevó un engaño para la
administración que confió en el juramento del proponente.

“Sin embargo, la Sala quiere aclarar que el procedimiento legalmente establecido

para los eventos en que la administración verifica la inhabilidad o prohibición
prevista en el artículo 58 de la Ley 182 de 1995, es el de la terminación unilateral
del contrato sin indemnización de perjuicios y no la caducidad del contrato como
en el caso de autos se impuso, esto es con el carácter de sanción”.

“No obstante, en el caso concreto tampoco puede perderse de vista que la

caducidad no solo tuvo como fundamento el incumplimiento de las disposiciones
que consagran inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones (numeral 10° de
la Cláusula 21 del contrato) sino también, que la caducidad se decretó con
fundamento en el incumplimiento de la contratista de sus obligaciones”.

Régimen de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones

“La competencia del legislador para establecer el régimen de inhabilidades,

incompatibilidades y prohibiciones que rigen la contratación del Estado,
emana del contenido del artículo 150 de la CP., el cual le atribuye al Congreso
la obligación de expedir el estatuto general de contratación de la
administración pública.

"Las inhabilidades y las incompatibilidades que, en desarrollo de esa facultad,

consagra la ley como aplicables a los particulares que contratan con la
administración, tienen por objeto asegurar que en la materia se realicen los
principios de igualdad, moralidad e imparcialidad, previstos en la Constitución para
la función administrativa.

Las inhabilidades que operan en el régimen de contratación del Estado, pueden

definirse como "(...) las limitaciones o restricciones...predicables de la relación
Estado-particulares, que afectan los diversos momentos de formación,
 101

celebración, y ejecución de los contratos estatales"1', como tales pertenecen "(...)

al dominio de la esfera estatal y pública, dentro de la cual no rige el principio pro
libértate, sino el de legalidad, el que ordena que la función pública debe someterse
estrictamente a lo que disponga la Constitución y la ley (art. 6 CP.)". Ellas son
circunstancias que en criterio del legislador impiden o imposibilitan a una persona,
natural o jurídica, para contratar con el Estado, o que al configurarse cuando la
persona ya tiene la calidad de contratista, impiden que la relación prosiga en
términos de legitimidad, pues su objetivo primordial es contribuir a la realización
de los principios de moralidad, idoneidad, imparcialidad y eficacia que
consagra la Constitución.

Las inhabilidades que establece la ley están dirigidas, esencialmente, a hacer

prevalecer el interés superior del Estado, por eso,"(...) una vez el legislador
identifica una situación específica que puede gravemente afectar el interés
general...puede legítimamente prohibir las conductas que la configuran".

Al abordar la constitucionalidad del régimen de inhabilidades e incompatibilidades

establecido en la Ley 80 de 1993, la Corte Constitucional, en primer lugar ha
aludido al concepto de capacidad contractual de las persona, para concluir que las
inhabilidades constituyen una limitación a dicha capacidad.

Al respecto, con alusión a la sentencia C-178/96, la Corte refirió:

"La capacidad es la aptitud y la posibilidad de intervenir como sujeto activo o pasivo

de relaciones jurídicas. Dicha capacidad, comprende tanto el poder para ser titular
de derechos y obligaciones e igualmente la facultad de actuación o ejercicio para
hacer reales y efectivos dichos derechos. Una especie concreta de aquélla la
constituye la capacidad para contratar".

"La ley 80 de 1993 reguló tanto la capacidad de los sujetos públicos como la
capacidad o competencia de los sujetos privados que intervienen en las relaciones
jurídicas a que dan lugar los contratos estatales. En tal virtud, estableció que están
habilitadas para celebrar contratos con las entidades estatales las personas
consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes (art. 6o.). Por
consiguiente, no pueden acordar contratos con las entidades estatales las
personas incapaces, las cuales, según el régimen de la contratación estatal, son
quienes se catalogan como tales conforme a la ley civil o comercial u otros
estatutos, e igualmente las que están incursas en causales de inhabilidad o de
incompatibilidad".

"Con respecto a la capacidad o competencia de los sujetos públicos, la referida ley

señaló cuales eran las entidades estatales, con personería jurídica, y ios
organismos o dependencias del Estado a los cuales se autoriza para celebrar
contratos, obviamente en este último caso con referencia al respectivo sujeto de
imputación jurídica (Nación, Departamento, Municipio, Distrito etc.), asi como los
órganos que tienen la representación para los mismos fines (arts. 2 numeral 1o. y
11)".

"La competencia y la capacidad de los sujetos públicos y privados para celebrar

contratos es una materia propia y de obligada regulación dentro de un estatuto de
contratación estatal, porque tales materias atañen a las calidades o atributos
 102

específicos que deben tener dichos sujetos, con el fin de que puedan ser titulares
y hacer efectivos los derechos y obligaciones que emanan de la relación
contractual".

Dicho lo anterior en sentencia C-489/96 sostuvo:

Las inhabilidades constituyen una limitación de la capacidad para contratar

con las entidades estatales que de modo general se reconoce a las personas
naturales y jurídicas, y obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una
cualidad, calidad o requisito del sujeto que lo incapacita para poder ser parte en
una relación contractual con dichas entidades, por razones vinculadas con los altos
intereses públicos envueltos en las operaciones contractuales que exigen que
éstas se realicen con arreglo a criterios de imparcialidad, eficacia, eficiencia,
moralidad y transparencia.

Es por ello, que se prohíbe que accedan a la contratación estatal las

personas que tengan intereses contrarios a los de las entidades públicas con
las cuales contrata o que carezcan de los requisitos o condiciones que
puedan repercutir en el correcto, eficiente y eficaz cumplimiento del contrato.

En este orden de ideas, la consagración de las inhabilidades e incompatibilidades

obedecen unas, primordialmente a razones éticas, y otras se vinculan con la
eficiencia, la eficacia y la imparcialidad administrativa, pues, se busca asegurar
una adecuada selección del contratista, que redunde en beneficio de los fines de
interés público o social ínsitos en la contratación.

No se pueden desconocer los altos intereses públicos que entran en juego cuando
el Estado contrata, porque por este medio "las entidades buscan el cumplimiento
de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos,
y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran
con ellas en la consecución de dichos fines" (Ley 80, art. 3o).

Es este orden de ideas, se hace relación a la sentencia C-415/94 que sobre las
inhabilidades e incompatibilidades para contratar dijo:

"Todo régimen de inhabilidades e incompatibilidades de suyo excluye a ciertas

categorías de personas del proceso de contratación, generando incapacidades
especiales, impedimentos y prohibiciones de variada naturaleza, que en cierta
medida afectan el derecho a la personalidad jurídica traducido, a su turno, en el
principio general de capacidad legal (CC arts. 1502 y 1503; ley 80 de 1993, art. 6).
De ordinario, como ocurre en la contratación estatal, la inobservancia del régimen
de inhabilidades e incompatibilidades, se erige en causal de nulidad del contrato
celebrado en esas condiciones (ley 80 de 1993, art. 44)".

(•••)

El carácter reconocidamente taxativo y restrictivo de este régimen y el de las

correlativas nulidades, obedece a la necesidad de salvaguardar el interés general
ínsito en la contratación pública de manera que implique el menor sacrificio posible
al derecho de igualdad y de reconocimiento de la personalidad jurídica de quienes
aspiran a contratar con el Estado. Es evidente que si la restricción legal
 103

(incompatibilidad o inhabilidad) no se sustenta en ninguna necesidad de protección

del interés general o ésta es irrazonable o desproporcionada, en esa misma
medida pierde justificación constitucional como medio legítimo para restringir, en
ese caso, el derecho a la igualdad y el reconocimiento de la personalidad jurídica
de las personas que resultan rechazadas del ámbito contractual del Estado".

Ahora bien, concretamente en lo que concierne a las inhabilidades derivadas

de sanciones penales o disciplinarias, debe preverse que estas no
constituyen una nueva pena, en tanto se trata de sistemas normativos de
contenidos diferentes y obedecen a finalidades diferentes.

Al respecto también la Corte Constitucional ha señalado que:

"Estima la Corte, que la inhabilidad señalada en el literal d) del ordinal 1o. del
artículo 8o, de la ley 80, aunque tiene como fuente u origen o fundamento la pena
accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, no constituye una
nueva pena. En efecto:

Las penas principales y accesorias, por infracción de las normas penales hacen
parte de un sistema normativo contenido en el Código Penal. Tal ha sido la
tradición jurídica. Pero, además, las inhabilidades e incompatibilidades que, como
se ha visto, obedecen a finalidades diferentes de interés público, asociadas al logro
de la imparcialidad, la eficacia, la eficiencia y la moralidad en las operaciones
contractuales, no pueden identificarse ni asimilarse a las penas que se imponen
por la comisión de un ilícito, con los fines, entre otros, de retribuir a la sociedad el
perjuicio causado por la conducta que afecta un bien jurídico superior o
fundamental para ésta.

Las inhabilidades e incompatibilidades, según los criterios antes expuestos,

constituyen prohibiciones que restringen la capacidad y la libertad de un
contratista para acceder a la contratación, pero no consagran una modalidad
adicional de sanción penal a las previstas en el Código de la materia.

Cuando se juzga un ilícito no se tienen en cuenta las condiciones o calidades del

sujeto imputado para acceder a la contratación pública, sino la antijuridicidad del
hecho imputado su culpabilidad y la consiguiente responsabilidad, condiciones y
calidades que necesariamente se valoran en las operaciones contractuales que
realiza el Estado. Por consiguiente, resultan perfectamente diferenciables las
sanciones penales de las inhabilidades e incompatibilidades y, en tal virtud, no
puede considerarse que la inhabilidad establecida en la ley de contratación
implique la existencia de un juzgamiento y de una doble sanción por un mismo
hecho. Es más, cuando en un contratista concurre una causal de inhabilidad o
incompatibilidad, simplemente se le priva o se le prohíbe el acceso a la
contratación, pero no se le juzga penalmente por un hecho ilícito, ni mucho menos
se lo sanciona.

Adicionalmente, considera la Corte que la inhabilidad que consagra uno de los

apartes normativos acusados, se juzga no sólo necesaria, sino conducente y
proporcionada a la finalidad que la misma persigue, cual es de que no accedan a
la contratación, en forma temporal, como colaboradores en la consecución de los
fines propios del contrato, quienes hayan cometido delitos que conlleven la pena
 104

accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, porque de alguna

manera la celebración y ejecución de contratos comporta el desarrollo de
actividades anejas al ejercicio de dichas funciones."

Ahora bien, en lo que respecta concretamente al régimen de inhabilidades e

incompatibilidades previsto para la concesión o licenciamiento del servicio público
de televisión, el legislador tiene plena competencia para establecer el régimen de
inhabilidades e incompatibilidades y con base en ellas generar prohibiciones para
el ente rector de la televisión, el cual tiene a su cargo la dirección de los procesos
de contratación necesarios para garantizar la óptima prestación del servicio.

Tales inhabilidades y prohibiciones especiales y específicas se encuentran

consagradas, principalmente, en la Ley 182 de 1995, sin que ello signifique que el
régimen allí consagrado excluya al régimen de carácter general consagrado en el
Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, ley 80 de 1993.

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CE. 39622
 105

Volver al índice de sentencias.

Causales de inhabilidad para participar en licitaciones y para contratar.

(Causal h del numeral 1º del artículo 8º de la Ley 80 de 1993).

Consejo de Estado. Sección II. Subsección A.

MP. Hernán Andrade Rincón.
Radicación 05001233100019970263601
Radicación interna: 40635
Demandante: Contratistas constructores Ltda y otros.
Demandado: Departamento de Antioquia.
Naturaleza: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Fecha de la providencia: 24 de junio de 2015 Fecha de notificación: 2 de
julio de 2015

"Artículo 8°. De las Inhabilidades e Incompatibilidades para Contratar:

1º Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar

contratos con las entidades estatales:

(...).

h) Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el

representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado
de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con
cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado
propuesta, para una misma licitación o concurso”.

Para la Sala “la prohibición que allí se enlista se dirige a restringir, de manera
exclusiva, la participación en una licitación o concurso de una sociedad, cuyos
socios o representantes legales se encuentren unidos por vínculos de parentesco
de consanguinidad o afinidad en los grados allí predeterminados, con otras
personas naturales integrantes de sociedades, ya sea en calidad de socios o
representantes legales, que a su tuno hayan presentado, primigeniamente,
propuesta dentro del mismo procedimiento de selección”.

“La doctrina nacional se ha referido al contenido y alcance de la mencionada

causal de inhabilidad en los siguientes términos:

"Se trata de una inhabilidad para sociedades distintas de las anónimas por razón
de vínculos de parentescos de consanguinidad o afinidad en los grados que
establece la referida norma entre el representante legal de la misma o de
cualquiera de los socios, con el representante legal o con cualquiera de los socios
que haya presentado propuesta para una misma licitación o concurso.

La inhabilidad se configura para la sociedad (o sociedades) que presentó

(presentaron) la(s) propuesta(s) con posterioridad a la de aquella que la presentó
cronológicamente en primer lugar. No se hace extensiva, por lo tanto, al
representante legal o cualquiera de los socios de la sociedad o sociedades
 106

inhabilitadas como personas naturales, pues se parte de la hipótesis de que

quienes y participan son las sociedades".

Para abordar el estudio de la posible configuración de la referida causal de

inhabilidad, la Sala debe partir por subrayar que, de conformidad con la
jurisprudencia uniforme y reiterada de esta Corporación, la aplicación de las
normas que contemplan inhabilidades e incompatibilidades, como en general de
todas aquellas que comportan prohibiciones o limitaciones, deben responder a una
interpretación restrictiva que no permite su extensión, por vía de la figura de la
analogía, a supuestos no contemplados por el ordenamiento:

"En primer lugar se destaca que las incompatibilidades e inhabilidades para

participar en el procedimiento de licitación y para contratar con el Estado son de
carácter restrictivo toda vez que el principio general de raigambre constitucional5,
es el de la Igualdad de acceso a la contratación pública.

En este orden de ideas, las circunstancias o condiciones que tipifican la Inhabilidad

o incompatibilidad para participar en el procedimiento administrativo de licitación y
para contratar con el Estado no se pueden interpretar de manera amplia o
extensiva, como tampoco admiten aplicación por vía de analogía y su concreción
se limita al supuesto táctico preciso, específico y taxativo que se encuentra
regulado en la respectiva disposición legal o constitucional".

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CE. 40635
 107

Indemnización de perjuicios patrimoniales derivados de la inhabilidad

prevista en el artículo 8 literal c) de la Ley 80 de 1993, que le impide
contratar con la administración pública y con personas de derecho
privado. Valor de la indemnización. Principio de equidad.
Volver al índice de sentencias.
Consejo de Estado. Sección II. Subsección C.
MP. Olga Mélida Valle De De La Hoz.
Radicación 25000232600020000107702 Radicación interna: 29425
Demandante: Sociedad Apoyar Ltda.
Demandado: Instituto Nacional de Vías. INVIAS.
Naturaleza: Acción Contractual.
Fecha de la providencia: 1º de julio de 2015 Fecha de notificación: 2 de
julio de 2015

Sentencia de referencia:

Consejo de Estado, Sala Plena de Sección Tercera, sentencia de 12 de julio de

2012, rad. (15024) CP: Danilo Rojas Betancourth.

“Sin embargo, la posición anterior fue modificada en la Sentencia de Unificación

de la Sección Tercera, en la cual se dijo que, para cuantificar el monto de los
perjuicios ante una caducidad ilegalmente declarada, que conlleva la inhabilidad
para contratar con el Estado durante cinco (5) años, y entraña una pérdida de la
oportunidad que configura un daño indemnizable y, ante la falta de certeza sobre
el monto o cuantía del perjuicio, en aplicación del principio de equidad se deberá
tomar el contrato terminado como demostración de que el mismo monto sería
acordado en los cinco años siguientes.

Dijo la Sala en esa oportunidad:

"Con referencia a los efectos que la declaratoria de caducidad generó sobre el

contratista, la Sala concluye que está debidamente acreditado que hubo un
perjuicio, puesto que estuvo inhabilitado para contratar con el Estado por espacio
de cinco años (...) A pesar de lo anterior, no hay certeza sobre el monto o cuantía
del perjuicio ocasionado al actor por la inhabilidad para contratar, en tanto que el
dictamen pericial, al indicar que la sociedad demandante podría montar diez
unidades de puentes en un año si contaba con una línea de producción y que el
número se limitaría a cinco si estuviera a la espera de pedidos para la fabricación,
está refiriéndose a la oferta pero no a la demanda de construcción de los puentes.

[...]

De acuerdo con lo expuesto hasta el momento, la Sala debe tener en cuenta que
en casos como el presente, en los cuales hay certeza sobre el perjuicio, pero no
acerca de la cuantía, sería inequitativo e injusto que no se profiriera condena a
favor del actor. La equidad como fundamento para cuantificar el perjuicio por la
pérdida de oportunidad que sufrió el actor de participar de procesos de
contratación por espacio de cinco años y, en consecuencia, para condenar en
concreto, debe contar con elementos objetivos que la sustenten, puesto que lo
equitativo no debe ser confundido con lo arbitrario. En este caso, tales elementos
 108

objetivos recaen en la certeza que tiene la Sala acerca de que el demandante se

dedicaba profesionalmente a la ingeniería y a que contrataba con el Estado para
la construcción de obras públicas [...] que da lugar al presente proceso. Así,
equitativamente, la Sala considera que el número de contratos respecto de los
cuales el demandante estuvo inhabilitado para celebrar, fue de cinco, uno en razón
de cada año que duró la inhabilidad.

En lo que tiene que ver con el valor que el demandante habría podido percibir por
concepto de utilidad, se acude al mismo criterio de la jurisprudencia de la Sala, al
decir que la utilidad se estima en un 10%, que en este caso sería de lo pretendido
en la demanda (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa,
Sección Tercera, sentencia de 28 de abril de 2010, rad. (17935) CP: Mauricio
Fajardo Gómez).

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CE. 29425
 109

Volver al índice de sentencias.

Celebración de contrato con violación del régimen de inhabilidades e

incompatibilidades, constituye una conducta reprochable
disciplinariamente
Consejo de Estado. Sección II. Subsección B.
MP. Gerardo Arenas Monsalve.
Radicación 11001032500020100011000
Radicación interna: 0903 2010
Demandante: Hernán Rogelio Garzón Sánchez Demandado:
Nación – Procuraduría General de la Nación.
Naturaleza:
Fecha de la providencia: 9 de febrero de 2015
Fecha de notificación: 6 de marzo de 2015

“Celebración de contrato con violación del régimen de inhabilidades e

incompatibilidades, constituye una conducta reprochable
disciplinariamente, tanto de quien incurre en la inhabilidad como de quien
debe abstenerse a su celebración.

Síntesis del caso: Establecer la legalidad del acto que sancionó con destitución e
inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos al alcalde del Municipio de
Villapinzón, por fraccionamiento de contrato y celebración con contratista incurso
en causal de inhabilidad.

“Si bien es cierto la Ley 734 de 2002 (artículo 17, numeral 30), de manera más
clara señala que constituye una falta disciplinaria gravísima la celebración de
contrato estatal con persona que esté incursa en inhabilidad o incompatibilidad,
dicha conducta, que fue por la que el señor Garzón Sánchez fue sancionado,
también está prevista como una falta gravísima en el artículo 25, numeral 10º de
la Ley 200 de 1995, en tanto a partir de esta norma, en interpretación de la Sala,
no sólo se reprocha la actitud de quien incurre en la incompatibilidad, inhabilidad,
impedimento o conflicto de intereses, sino también de aquel que a pesar de tener
conocimiento de que las personas involucradas en determinado asunto no pueden
hacer parte del mismo por disposición del régimen de inhabilidades e
incompatibilidades, decide actuar en la actuación correspondiente”.

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CE. 0903
 110

La capacidad de contratación es un requisito habilitante. Tratándose de

Consorcios y Uniones Temporales, deben establecer el porcentaje de
participación de cada uno de los integrantes, el cual no podrá superar su
respectiva capacidad de contratación.
Volver al índice de sentencias.

Consejo de Estado. Sección III. Subsección A.

MP. Carlos Alberto Zambrano Barrera.
Radicación 25000232600019970372401
Radicación interna: 23090
Demandante: Sociedad Bradford y Otros.
Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano IDU.
Naturaleza: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Fecha de la providencia: 16 de junio de 2014. Fecha de notificación: 26 de junio
de 2014
El Artículo 22.3 de la Ley 80 de 1993 VIGENTE establece:

“22.3 DE LA CLASIFICACIÓN Y CALIFICACIÓN DE LOS INSCRITOS. La

clasificación y calificación la efectuarán las mismas personas naturales o jurídicas
interesadas en contratar con las entidades estatales, ciñéndose estrictamente a la
reglamentación que expida el gobierno nacional en aplicación de criterios de
experiencia, capacidad financiera, técnica, organización, disponibilidad de
equipos, y se presentará a la respectiva Cámara de Comercio simultáneamente
con la solicitud de inscripción. La entidad contratante se reservará la facultad de
verificar la información contenida en el certificado expedido por la Cámara de
Comercio y en el formulario de clasificación y calificación.

La capacidad financiera del inscrito se establecerá con base en la última

declaración de renta y en el último balance comercial con sus anexos para las
personas nacionales y en los documentos equivalentes a los anteriores, para las
personas extranjeras.

La calificación determinará la capacidad máxima de contratación del inscrito y será

válida ante todas las entidades estatales de todos las órdenes y niveles”.

A partir de la norma anterior, el Consejo de Estado recuerda que la CAPACIDAD

DE CONTRATACIÓN es un aspecto HABILITANTE en la medida que, si no se
cumple con esta exigencia, existe una inhabilidad especial para celebrar el
contrato; por ello, su acreditación y valoración es objetiva, ya que es la misma
ley, por encima de las condiciones del pliego, la que exige su acreditación.

Tratándose de Consorcios y Uniones Temporales, deben establecer el

porcentaje de participación de cada uno de los integrantes, el cual no podrá
superar su respectiva capacidad de contratación.

La Ley no revela otra cosa más que la primera regla para cumplir para
presentarse al proceso, por lo menos en lo relativo a la capacidad de
contratación, regla consistente en que se debe acreditar que la participación dentro
de la Unión Temporal de cada uno de sus integrantes NO excede su capacidad
 111

para contratar y ello, además, tiene una explicación lógica, si se advierte que ese
requerimiento habilitante surge de la misma noción de la figura de la unión
temporal, donde el régimen de responsabilidad del miembro está dado según su
participación en la ejecución del contrato. En cierta medida, la capacidad traduce
respaldo a la exigibilidad del cumplimiento de las obligaciones eventualmente
insatisfechas.

La entidad estatal NO podría consagrar en el pliego de condiciones una cláusula

que contraríe las disposiciones de Ley, eximiendo a los miembros de un consorcio
o de una unión temporal de establecer el porcentaje de su participación, pues es
un requisito de ley que permitirá establecer el grado de responsabilidad de cada
miembro, al momento de la imposición de sanciones de las obligaciones derivadas
de la propuesta. (Ley 80 de 1993 Art. 7º y Ley 57 de 1883. Art. 5º).

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CE. 23090
 112

Caducidad del contrato estatal. Inhabilidad por caducidad declarada fuera

del término de ejecución del contrato, genera indemnización patrimonial a
favor del contratista.
Volver al índice de sentencias.
Consejo de Estado. Sección III. Subsección B.
MP. Ramiro Pazos Guerrero.
Radicación 25000232600020000215101
Radicación interna: 26705
Demandante: Sociedad Francisco Mahecha Rubiano y Cia. Ltda.
Demandado: Distrito Capital y Otros.
Naturaleza: Acción de controversias contractuales.
Fecha de la providencia: 26 de junio de 2014. Fecha de notificación: 17 de julio
de 2014

Contrato de consultoría (Interventoría).

1. Caducidad de la acción contractual. La audiencia de conciliación

prejudicial interrumpe el término de caducidad de la acción.

2. Caducidad del contrato estatal. Inhabilidad por caducidad declarada

fuera del término de ejecución del contrato, genera indemnización
patrimonial a favor del contratista.

¿Es posible declarar la caducidad de un contrato una vez vencido el plazo de

ejecución pactado para cumplirlo y durante el plazo que se tiene para
practicar su liquidación?

NO. El Consejo de Estado ha determinado que la caducidad del contrato sólo

puede declararse durante el plazo de ejecución y mientras se encuentre vigente y
NO durante la etapa de liquidación, habida cuenta que una vez fenecido el plazo
convenido no se acompasa con la finalidad de esta medida excepcional que debe
ser de interpretación restrictiva.

Después de la liquidación lo que procederá es la declaratoria unilateral de

incumplimiento del contrato estatal para hacer efectiva la cláusula penal y las
garantías que amparen el contrato.

En caso de declararse la caducidad del contrato después del término de ejecución

del contrato, el juez tendrá que declarar NULO el acto administrativo porque el
vicio de incompetencia es INSANEABLE y por consiguiente, el contratista afectado
podrá pedir el reconocimiento de los perjuicios patrimoniales correspondientes.

En SENTENCIA DE UNIFICACIÓN del Consejo de Estado. Sala Plena de la

Sección III. 12/07/2012. Exp. 15.024. MP. Dr. Danilo Rojas Betancourth., se indicó
que la inhabilidad para contratar con el Estado durante 5 años, entraña una pérdida
de la oportunidad que configura un daño indemnizable y, ante la falta de certeza
sobre el monto o cuantía del perjuicio, en aplicación del principio de equidad, se
deberá tomar el contrato terminado como demostración de que el mismo monto
sería acordado en los cinco años siguientes. Textualmente se indicó en la
sentencia:
 113

“Asi, equitativamente, la Sala considera que el número de contratos respecto de

los cuales el demandante estuvo inhabilitado para celebrar, fue de cinco, uno en
razón de cada año que duró la inhabilidad”.

En cuanto al valor que el demandante habría percibido por concepto de utilidad,

se sigue también el criterio de la Sala con arreglo al cual esta se estima en un 10%
del valor total del contrato. (Ver Sentencia del 28/04/2010. Exp. 17.935. MP.
Mauricio Fajardo Gómez).

Efectos de la caducidad del contrato estatal:

a. Dar por terminado el vínculo negocial sin que haya lugar a indemnización por el
contratista.

b. La liquidación del contrato estatal en el Estado en que se encuentre.

C. Exigibilidad de las garantías por configurarse el siniestro de incumplimiento.

d. Se hace efectiva la cláusula penal pecuniaria.

e. Se configura la inhabilidad para contratar con entidades públicas por 5 años.

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CE. 26705
 114

Cesión del contrato por inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente del

contratista.
Volver al índice de sentencias.
Consejo de Estado. Sección III. Subsección A.
MP. Hernán Andrade Rincón.
Radicación 85001233100020010030801
Radicación interna: 35998
Demandante: Julio Cesar Díaz Perdomo.
Demandado: Municipio de Tauramena.
Naturaleza: Acción contractual.
Fecha de la providencia: 1 de octubre de 2014
Fecha de notificación: 9 de octubre de 2014

La Ley 80 de 1993 establece algunos eventos en los cuales se puede acudir a la

cesión contractual, como son la inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente del
contratista y la cesión que se podría derivar por razón del contrato de seguro, con
el propósito de que la compañía aseguradora cumpla con el objeto garantizado en
los eventos de la terminación del contrato o de la caducidad decretada al mismo.

Reiteración de jurisprudencia en relación con la diferencia entre la cesión del

contrato de obra y la cesión de los créditos derivados de contrato.

La acción procedente para el cesionario del crédito NO es la de controversias

contractuales SINO la de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que no
se constituye en tercero con interés directo para impetrar la acción contractual y
en consecuencia, debe presentar la demanda dentro del término legalmente
establecido para la referida acción de nulidad y restablecimiento (4 meses a partir
del acto que negó el pago), so pena de la caducidad.

El cesionario de créditos documentados en las actas de obra NO es parte del

contrato estatal, se constituye un tercero acreedor del crédito cedido, condición
que, frente al acto que niega el pago, lo coloca en la legitimación activa para acudir
en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, mas no lo
reviste del derecho a ejercer la acción de controversias contractuales, reservada
a las partes del contrato o a terceros con interés legítimo directo sobre las
declaraciones contractuales.

Cesión de derechos litigiosos Vs Cesión de derechos contractuales.

La cesión de derechos litigiosos se encuentra regulada en el artículo 1969 del

Código Civil y tiene por objeto “Un evento incierto de la Litis del que no se hace
responsable el cedente”, es decir, un derecho contingente que se discute en un
proceso judicial, un álea que puede llegar a ser reconocido o no en la decisión que
desate el litigio correspondiente.

Por su parte, la cesión de derechos contractuales, las partes pueden ceder parcial
o totalmente su posición contractual, solo la posición acreedora, las acreencias
contractuales, los derechos económicos, los derechos al beneficio, las ganancias
o solo las utilidades del contrato, en virtud de la libertad negocial.
 115

La cesión total o parcial del contrato estatal en principio está prohibida y sólo
podría tener lugar por la vía de una modificación del contrato debidamente
aceptada por la entidad contratante, sobre la base de un evento legal que la
permita. Ya sea parcial o total, la cesión del contrato se rige por las mismas reglas
generales:

- Debe haber una aceptación previa de la entidad contratante. (Art. 887 CCo)

- La cesión debe configurarse por escrito.

- Se configura una modificación del contrato pues supone el cambio o

sustitución de una parte por otra, por eso es obligatoria la aceptación previa de
la parte contratante.

- Solo produce efectos a partir de la aceptación.

- Debe observarse el principio de selección objetiva por parte de la entidad

contratante.

La cesión debe obedecer a una situación excepcional prevista en la misma o

enmarcada dentro de un supuesto orden legal, sin duda razonado y expresado en
forma previa a la cesión, en respeto de los principios de la contratación estatal,
observados de la misma manera en que haya tenido lugar para la adjudicación del
contrato correspondiente.

La Ley 80 de 1993 establece algunos eventos en los cuales se puede acudir a la

cesión contractual, como son la inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente
del contratista y la cesión que se podría derivar por razón del contrato de
seguro, con el propósito de que la compañía aseguradora cumpla con el objeto
garantizado en los eventos de la terminación del contrato o de la caducidad
decretada al mismo.

Descargue el documento
CE. 35998
 116

Volver al índice de sentencias.

El propósito de las inhabilidades e incompatibilidades en el estado de

derecho. Inhabilidad por parentesco, matrimonio y unión permanente. La
acción de lesividad como instrumento idóneo de la Administración en
materia de adjudicación de contratos.

Consejo de Estado. Sección III. Subsección C.

MP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Radicación 66001233100020090008702
Radicación interna: 47830
Demandante: Municipio de Pereira.
Demandado: Elizabeth Hoyos.
Naturaleza: Nulidad.
Fecha de la providencia: 9 de julio de 2014
Fecha de notificación: 11 de noviembre de 2014

En el presente caso un Municipio presentó una acción de nulidad (lesividad) contra

su propio acto administrativo de adjudicación en el marco de un proceso de
selección de contratistas.

El presente caso es un típico caso de acción de lesividad en la modalidad de simple

nulidad, la cual, puede ser invocada por las entidades públicas en los términos y
condiciones establecidos en el Código Contencioso Administrativo, decreto 01 de
1984, hoy retomados en la Ley 1437 de 2011, incluso frente a casos como los de
adjudicación de contratos, en la medida en que el parágrafo 1 del artículo 77 de la
Ley 80 de 1993, está destinado a regular el acceso a la justicia a los interesados
en los procesos de selección de contratos sobre la base de la vulneración de
derechos subjetivos y a obtener restablecimientos y reparaciones como
consecuencia de lo que se pruebe en relación con estas alegaciones”.

Advierte la Sala que ésta hipótesis no está contenida en el parágrafo del artículo
77 de la Ley 80 de 1993, pero obtiene su fundamento en la convencionalidad y en
la Constitución Política (Artículo 29),” luego cualquier lectura e interpretación que
se haga del parágrafo del artículo 77 de la Ley 80 de 1993, debe hacerse en
consonancia con el ordenamiento superior, garantizando el acceso a la
administración de justicia de los órganos públicos y no entendiendo su contenido
como nugatorio de estas garantías.

Lo anterior, por que la administración puede impugnar su propia decisión en

defensa de los intereses generales, para poner fin, mediante sentencia judicial, a
una situación irregular originada con la vigencia de su propio acto, para así hacer
cesar los efectos vulneradores, en tanto éste contraviene el orden jurídico superior
y, algunas veces, para poner término a la situación que resultaría perjudicial y
lesiva patrimonialmente con el acto administrativo”.

Por otra parte, para la Sala la conducta del contratista es abiertamente violatoria
de las reglas de la contratación pública y una práctica que vicia la sana y leal
competencia que debe existir en todo proceso de selección de contratistas, amén
 117

del principio de buena fe objetiva en las actuaciones precontractuales, sobre todo

en aquellas propias de la contratación estatal.

Adicionalmente, la Sala se aparta de la aplicación de la tesis invocada por el

recurrente según la cual “...el acto de adjudicación solo puede ser demandado en
ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no a través de la
acción de simple nulidad”, en cuanto que la jurisprudencia que fundamentó la tesis
del contratista NO es un precedente vinculante en los términos de la Ley 1437 de
2011.

Recuerda la Sala que “los intereses públicos no pueden en manera alguna quedar
sujetos a lecturas del ordenamiento jurídico que puedan colocar en peligro los
principios y valores que nos inspiran como sociedad. Lo cierto en el caso de autos,
es que se engañó a la administración llevándola a producir un acto administrativo
contra la ley y la constitución y sus beneficiarios no pueden alegar por lo tanto
derecho alguno. Se aplaude pues, la actitud de la administración Municipal de
Pereira al invocar la vía procesal utilizada”.

En conclusión, reitera la Sala:

Como la acción de lesividad tiene como finalidad atacar un acto administrativo

propio que no puede ser revocado directamente y cuyos efectos tienden en
muchos casos a beneficiar a un particular y pueden llegar a afectar intereses
públicos o generales, es la acción de lesividad el mecanismo idóneo para permitir
a la propia Administración acudir al órgano jurisdiccional competente, para discutir
con el legítimo contradictor, que en muchos casos sería ella misma o los
particulares que resultaren beneficiados con el acto, el asunto de fondo, es decir
la presencia de una evidente lesión al interés público, derivada del acto
administrativo que la propia administración pretende cuestionar.

El control de constitucionalidad y legalidad de las decisiones administrativas por la

vía contencioso administrativa comprende, tanto aquellas acciones contenciosas
a través de las cuales no solo se puede obtener un pronunciamiento de simple
anulación de un acto administrativo sino también, según el caso, las de
restablecimiento del derecho del demandante o las indemnizaciones que
correspondan por las actuaciones de la administración.

La acción de lesividad

Precisamente con el nombre de acción de lesividad se identifica a nivel doctrinal

la posibilidad legal del Estado y de las demás entidades públicas de acudir ante la
jurisdicción Contencioso administrativa con el propósito de impugnar sus propias
decisiones. En el derecho colombiano esta modalidad de instrumento
impugnatorio tiene sus fundamentos no sólo en las disposiciones constitucionales
que procuran la prevalencia del ordenamiento convencional, constitucional y la
sujeción al principio de legalidad (arts. 2º, 4º, 6º, 121, 122, 123 inc. 2.º y 209, entre
otros) de la totalidad de actuaciones y decisiones de los servidores públicos, sino
también en las normas adjetivas contenidas en el Código Contencioso
Administrativo que habilitan a la Nación y demás entidades públicas para que
comparezcan en los procesos contencioso administrativos como demandantes,
caso concreto de los artículos 134, 136.7 y 151 inciso 1.º del decreto 01 de 1984,
 118

normas vigentes para el momento de los hechos y aplicables al caso,

recientemente recogidas en los artículos 149, 151, 152, 154 y 155 de la Ley 1437
de 2011.

La configuración de la acción de lesividad se produce en todos los casos en que

la Nación o las entidades públicas acudan como demandantes ante la jurisdicción
de lo contencioso administrativo, especialmente, cuando lo hagan con el fin de
impugnar aquellos actos administrativos por ellas producidos. Las normas
contenciosas indicadas constituyen un marco genérico que reconoce la posibilidad
de que las instituciones públicas actúen como demandantes.

En el contexto de nuestro Código Contencioso Administrativo, la acción de

lesividad adopta una doble connotación naturalística. Por una parte, la de una
típica acción objetiva, cuya pretensión básica y directa es la protección del
ordenamiento jurídico, cuando a través de su ejercicio la Nación o las entidades
públicas buscan tan sólo obtener la nulidad de sus actos administrativos en
beneficio del ordenamiento jurídico, la convencionalidad, la constitucionalidad o la
legalidad. En estos casos, la acción se rige por las reglas de la acción de nulidad,
compartiendo sus características de intemporal, general e indesistible. No
obstante, la caducidad para su ejercicio, según lo dispone el artículo 136 del
Código Contencioso Administrativo conforme a las modificaciones introducidas por
el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, es de dos años contados a partir del día
siguiente de la expedición del acto. Si la entidad pública pretende demandar actos
diferentes a los propios la caducidad será de cuatro meses.

Por otra parte, la de una acción subjetiva, individual, temporal y desistible cuando
lo que se pretenda con la nulidad de sus propias decisiones sea el restablecimiento
de un derecho de la correspondiente entidad pública que se encuentre amparado
en una norma jurídica. Circunstancia en la que, para todos los efectos estamos en
presencia de una verdadera acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Así las cosas, por acción de lesividad se entiende tanto el ejercicio de la acción de
simple nulidad, o de la de nulidad y restablecimiento del derecho, en ambos casos,
con fundamento en actos administrativos adoptados por la Nación o por las demás
entidades públicas administrativas, los cuales impugna la entidad pública
correspondiente persiguiendo los propósitos de una u otra acción.

En el asunto que llama la atención de la Sala, se advierte que la demanda fue

impetrada por el municipio de Pereira en ejercicio de la acción de simple nulidad
consagrada en el artículo 84 del C.C.A., contra un acto administrativo propio, nada
menos, que el de adjudicación de un proceso de selección de contratistas, el cual
a todas luces y dada la calidad de las pruebas aportadas al proceso, fue el
producto de claras e inobjetables maniobras engañosas y de alteración de la
realidad de las condiciones del mercado, en contra de los intereses públicos, por
parte de algunos de los proponentes, entre ellos la beneficiaria de la adjudicación
del negocio, lo que reclamaba, sin mayores reparos, el ejercicio oportuno, por parte
de las Autoridades municipales de la acción impetrada, con el propósito de frenar
por los cauces institucionales, la fuerza vinculante y el carácter ejecutorio del acto
de adjudicación viciado, es decir, se trata del ejercicio de una típica acción de
lesividad en la modalidad objetiva de simple nulidad.
 119

El propósito de las inhabilidades e incompatibilidades en el estado de derecho

El régimen de inhabilidades e incompatibilidades que establece el ordenamiento

jurídico colombiano obedece a claras directrices constitucionales tendientes a
romper el principio de igualdad, limitando los derechos políticos y negociales de
todas aquellas personas que, en virtud de sus especiales situaciones de carácter
individual, puedan eventualmente colocar en peligro los intereses generales y el
bien común, depositados en las entidades estatales. Se trata de todo un régimen
de limitación de derechos a partir del establecimiento de prohibiciones por razones
de interés público –por lo tanto, de origen y justificación en las finalidades mismas
del Estado– que deben soportar todos aquellos que se encuentren incursos en las
hipótesis que el legislador establece para estos propósitos.

De manera concreta, la existencia de inhabilidades e incompatibilidades se

sustenta en el principio constitucional de que el interés público prevalece sobre el
interés particular, y de que el interés general debe ser el propósito y conducta
dominante para el ejercicio de la función administrativa, la cual implica el desarrollo
de los conceptos de moralidad e imparcialidad; por estas razones quienes
eventualmente entren en conflicto con estos postulados del ordenamiento
supremo deben marginarse de los procesos públicos o de la posibilidad de
contratación con las entidades estatales.

La inhabilidad, por el contrario, resulta por lo general imputable al posible contratista

o particular que desee acceder a un cargo público. Se trata así mismo de
consideraciones personales definidas por el legislador que limitan su posibilidad de
acción dentro del tráfico jurídico. Las inhabilidades e incompatibilidades son
entonces de derecho estricto, de interpretación restrictiva, de régimen taxativo y
expreso, de imposible interpretación o aplicación analógica.

Así las cosas, las inhabilidades hacen referencia a situaciones imputables al

contratista que le impiden la celebración de cualquier tipo de contrato estatal por
un tiempo determinado, mientras que las incompatibilidades se predican respecto
a la celebración del contrato circunscrito a una determinada entidad y por un
tiempo igualmente señalado en razón a vinculaciones de orden laboral, vínculos
de parentesco, vínculos de afecto o de interés.

El Consejo de Estado, a su vez, reconoce las inhabilidades e incompatibilidades

como “preceptos jurídicos que establecen prohibiciones de diversa índole,
destinadas, tanto a los servidores públicos como a los particulares, con el objeto
de lograr, en lo que a la contratación pública atañe, la transparencia, objetividad y
la imparcialidad de la misma”.

Inhabilidades e incompatibilidades en la ley 80 de 1993

La Ley 80 de 1993 recogió en gran parte el régimen de inhabilidades e

incompatibilidades en que quedan incursos los aspirantes a contratistas del Estado
dentro del esquema de la protección del interés general anteriormente explicado.
Por las características del texto legal, se observa que el legislador quiso que este
 120

régimen de prohibiciones esté presente durante prácticamente todas las instancias

del proceso contractual.

Conforme a lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 8º de esta ley, las

inhabilidades e incompatibilidades se pueden dar no sólo durante el trámite del
contrato, sino también durante su celebración, su ejecución e incluso, dada la
magnitud y trascendencia de las mismas para los intereses públicos, durante su
liquidación. En todos los casos como fenómenos limitantes directos, o como
sobrevinientes. De esta forma se protege de manera integral al contrato del Estado
de las injerencias de posibles intereses personales que puedan desvirtuar la
finalidad de la institución. Hacemos extensivas las inhabilidades a la liquidación
del contrato, en cuanto que mientras el contrato no se liquide tiene existencia
jurídica. Bajo esta perspectiva, no tendríamos duda alguna en hacer extensivas
las inhabilidades e incompatibilidades a este momento contractual.

El carácter de sobrevinientes en las prohibiciones contractuales amplifica de

manera clara su ámbito de acción y les proporciona a las autoridades y a los
aspirantes a contratistas una visión integral del régimen de inhabilidades e
incompatibilidades, a la vez que brinda soluciones con el fin de evitar la
paralización de los procesos de escogencia o la ejecución y liquidación de los
contratos. En este sentido, el artículo 9º de la Ley 80 de 1993 plantea que, de
llegar a darse inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente respecto de un
proponente dentro de una licitación o concurso, o dentro de un procedimiento de
contratación directa, se entenderá que éste renuncia a la participación en el
proceso de selección y a los derechos surgidos del mismo; hipótesis ésta que parte
del hecho de que cuando el proponente presentó su oferta no se encontraba
incurso en ningún tipo de prohibición. Si las limitaciones sobrevinientes recaen en
forma directa sobre el contratista éste cederá el contrato, previa autorización
escrita de la entidad contratante o, si ello no fuere posible, renunciará a su
ejecución.

Con el fin de prevenir la ruptura de las condiciones originarias del contrato

establecidas en el pliego o en los términos de referencia, la ley busca de todas las
maneras mantener la integridad del contratista. En este sentido, si la inhabilidad o
incompatibilidad sobreviene en uno de los miembros de un consorcio o unión
temporal éste cederá su participación a un tercero, previa autorización escrita de
la entidad contratante, pero en ningún caso podrá ceder su parte del contrato a
quienes integran el consorcio o unión temporal.

Las soluciones ofrecidas por el legislador frente a los casos de inhabilidad o

incompatibilidad sobreviniente buscan ante todo restablecer el ordenamiento

jurídico violentado de manera intempestiva por circunstancias ajenas a los
proponentes o contratistas.

Inhabilidad por parentesco, matrimonio y unión permanente.

Conforme al literal g del artículo 8.1 de la Ley 80 de 1993, existe inhabilidad por
parentesco, matrimonio, o por la existencia de compañeros permanentes, cuando
los mismos de manera simultánea se presentan a una licitación o concurso público.
Indica la disposición que quien sea cónyuge o compañero permanente y quien se
 121

encuentre dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con

cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una
misma licitación o concurso se encuentra incurso en el régimen de inhabilidades
contractuales.

En cuanto al parentesco que señala la ley, éste comprende los segundos grados
de consanguinidad o afinidad, esto es, implicaría rechazar la presencia de padres,
hijos y hermanos en un mismo proceso de selección de contratistas, o padres,
hijos y hermanos del cónyuge o compañero permanente de un proponente, al igual
que esposos y compañeros permanentes o en unión marital.

Esta Inhabilidad comprende y aplica a todos los procesos de Selección del

contratista y que se materializa por las relaciones dadas por el parentesco por
consanguinidad y afinidad conforme se pasa a explicar:

En consonancia con lo anterior, la Ley 80 de 1993 restringe la participación en un

mismo proceso de selección de contratistas, a saber:

Los cónyuges, entendiendo por estos a aquellas personas que han establecido
una relación interpersonal a través del vínculo jurídico del matrimonio, con sus
consecuentes efectos jurídicos.

Los compañeros permanentes, siendo aquellos que establecen una relación

interpersonal a partir de situaciones de facto demostrativas de una comunidad de
vida permanente o establece y singular con otra persona.

Los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad: aquella relación que

tienen entre sí, las personas que comparten vínculos de sangre o un tronco común.
Una persona tiene parentesco de consanguinidad en primer grado, con su madre,
padre e hijos, en segundo grado con sus hermanos y abuelos.

Los parientes hasta el segundo grado de afinidad: que en los términos del artículo
47 del Código Civil, es el vínculo existente entre un individuo y los consanguíneos
de su esposo o esposa; el grado de parentesco que tenga su cónyuge con sus
familiares será el mismo pero a manera de afinidad, del que tenga esa persona
con los consanguíneos de su pareja.

Lo anterior, sin perjuicio del concepto convencional y constitucional amplio de

familia que debe ser considerado por las autoridades jurídicas en el marco del
ordenamiento jurídico interno, tal como ha sido recogido por esta Subsección en
diversos fallos.

Si bien este tipo de inhabilidades para contratar con el Estado, constituyen una
limitación a la libertad negocial de las personas, las mismas tienen su apoyo en
razones constitucionalmente válidas orientadas a prevenir la indebida utilización
de los factores de poder para beneficio individual garantizando el ejercicio de la
función pública tendiente a moralizar el desarrollo de la acción administrativa y la
prevalencia del interés general.

con la expedición de la ley 1474 de 2011 (Estatuto Anticorrupción), se otorgó

competencia a los jueces penales para conocer como conducta delictiva de los
casos por colusión en licitaciones, en los que no pueden quedar excluidos los
 122

demás procesos de selección objetiva del contratista, puesto que una lectura
restrictiva sería abiertamente contraria a la interpretación sistemática que debe
hacerse de los principios de la contratación pública en concordancia con los
principios generales del derecho y la prevalencia del interés general".

Descargue el documento
CE. 47830
 123

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Límites de la facultad administrativa de configuración de los pliegos de

condiciones. La Administración NO puede incluir inhabilidades o
incompatibilidades respecto de los oferentes en los pliegos de condiciones o

causales de exclusión o de rechazo no previstos en la Ley.

Consejo de Estado. Sección III. Subsección A.

MP. Mauricio Fajardo Gómez
Radicación 44001233100019990082701
Radicación interna: 24059
Demandante: Sociedad Ávila Ltda.
Demandado: Departamento de La Guajira.
Naturaleza: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Fecha de la providencia: 14 de marzo de 2013.
Fecha de notificación: 4 de abril de 2013

Caso concreto: En el presente caso, la Administración declaró desierta la

licitación pública aduciendo que ninguno de los oferentes cumplía con los
requisitos para adjudicar de forma objetiva. En el caso específico de uno de los
proponentes, la Administración decidió rechazar la propuesta porque encontró
inconsistencias entre la información financiera suministrada por el demandante y
la declaración de impuestos solicitada posteriormente por la Entidad, requisito que
no estaba previsto en los pliegos de condiciones. Frente a lo anterior, el
demandante manifestó que la Entidad incurrió en abuso del poder, pues no podía
solicitar requisitos adicionales a los exigidos en los pliegos de condiciones, sin
embargo, la Sala rechazó esta tesis manifestando que la administración actuó
coherentemente y en ejercicio de sus facultades para escoger al mejor proponente.

Los límites de la facultad administrativa de configuración de los pliegos de

condiciones.

La función principal del pliego de condiciones es garantizar la selección objetiva,

los requisitos de participación y los criterios de selección, por esta razón, su
elaboración debe estar enmarcada en los fines de la contratación y es de esta
forma como cobra gran importancia la elaboración de los estudios previos que
deben garantizar que la propuesta elegida cumpla con el desarrollo del objeto
contractual.

Naturaleza jurídica de la facultad administrativa de configuración de los pliegos

de condiciones.

Del pliego de condiciones puede predicarse una doble naturaleza jurídica según
el momento en el cual se analice el despliegue de sus efectos: A. En la etapa
precontractual y hasta producirse la adjudicación del contrato ha de catalogarse
como un acto administrativo de carácter general. B. Después de la celebración
del contrato, y en atención a que su contenido se integra en gran parte al
clausulado del contrato, se produce una especie de "mutación", dice la Sala, hecho
que significa que parte del pliego de condiciones seguiría teniendo efectos SOLO
para las partes del contrato.
 124

El contenido mínimo de los pliegos de condiciones. Los límites que debe

respetar la Administración para configurar los pliegos de condiciones. En
criterio de la Sala, los pliegos de condiciones SIEMPRE deben atender dos
contenidos indispensables para su validez: 1. Aspectos reglados: 1.1. La
competencia del órgano que actúa. 1.2. Los motivos. 1.3. El fin perseguido.
Interés general. 2. Principios General del Derecho.

Aplicación de los principios en la elaboración de los pliegos de condiciones.

La Sala inicia recordando que el pliego de condiciones debe contener reglas claras,
precisas, justas, objetivas y proporcionadas al fin que se persigue. En este caso
se expone como ejemplo de desproporcionalidad cuando se incluye en el pliego
de condiciones requisitos que de antemano, puede saberse que solo serán
asequibles para un único eventual proponente, o cuando se incluyen
discriminaciones de orden político, racial o religioso, cuando se formulen
exigencias técnicas o financieras aplicables a proyectos de gran envergadura,
tratándose de la ejecución de obras menores. Así mismo, la Sala recuerda que a
la Administración le está prohibido incluir A. Condiciones y exigencias de imposible
cumplimiento. B. Prever exenciones de la responsabilidad derivada de los datos,
informes y documentos que suministren las entidades. C. Consignar reglas que
induzcan a error. D. Consignar reglas que permitan la formulación de ofrecimientos
de extensión ilimitada y E. Incluir reglas que dependan de la voluntad exclusiva de
la entidad contratante.

Prohibición de incluir prohibiciones, inhabilidades o incompatibilidades

respecto de los oferentes en los pliegos de condiciones o causales de
exclusión o de rechazo no previstos en la Ley. "Cláusula general de la
competencia".

Los requisitos habilitantes y las causales de rechazo de las propuestas.

Efectos jurídicos del rechazo de la propuesta. No puede ser tenida en cuenta para
la valoración y comparación de las propuestas hábiles. En este punto la Sala
recuerda que es viable que la decisión de rechazo de las ofertas puede adoptarse
en la misma resolución que declara desierta una adjudicación, pues contra las dos
decisiones procede el recurso de reposición, pero no podría adoptarse la decisión
de rechazo de una propuesta en la misma resolución que adjudica el contrato, en
atención a que se cercenaría la posibilidad que tiene el proponente para recurrir la
decisión y seguir participando en el proceso de selección. Causales de rechazo
de las ofertas. La Sala resume las causales que puede aducir la Administración
para rechazar una propuesta así: A. Por inhabilidad o incompatibilidad prevista en
la Ley o la Constitución. B. Por ausencia de requisitos necesarios, forzosos o
indispensables para la comparación de las propuestas. C. Cuando no se cumplen
los requisitos habilitantes. D. Cuando la conducta del oferente o su propuesta
resulte abiertamente contraria a principios y normas de jerarquía constitucional o
legal. En este punto, la Sala se detiene a explicar la aplicación de la buena fe que
deben aplicar los oferentes durante todo el proceso de selección y la
responsabilidad que tienen las entidades públicas de NO adjudicar cuando a pesar
de que se cumplen los requisitos del pliego, se está frente a una propuesta
mentirosa, fraudulenta o engañosa.
 125

Descargue el documento
CE. 24059
 126

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Inhabilidades e incompatibilidades para celebrar contratos estatales.

Diferencia. Consecuencias.

Consejo de Estado. Sección III. Subsección A.

MP. Mauricio Fajardo Gómez
Radicación 25000232600019990219701
Radicación interna: 25646
Demandante: Ciarquelet Ltda.
Demandado: Distrito Capital – Departamento Administrativo de Acción Comunal
Distrital y el Consorcio Comunidad y Construcción.
Naturaleza: Acción contractual.
Fecha de la providencia: 13 de noviembre de 2013 Fecha de notificación: 13 de
diciembre de 2013

inhabilidades e incompatibilidades para celebrar contratos estatales. La

consagración legal de las incompatibilidades e inhabilidades es un desarrollo del
Principio de Moralidad que la Constitución Política consagra como uno de los
rectores de la función administrativa, instituido en el artículo 209 de la Carta.
INHABILIDADES INCOMPATIBILIDADES
Hace relación a la falta de idoneidad, Hace relación con la imposibilidad de
habilidad o falta de capacidad para coexistencia que cabe predicar
celebrar válidamente un contrato respecto de dos o más elementos,
estatal. circunstancias, cosas e incluso
personas.
Normatividad. Art. 8 Ley 80/1993.
Normatividad. Art. 8 Ley 80/1993.
Consecuencia de la inhabilidad pre
existente. Art. 44. Numeral 1. Ley Consecuencia. Art. 44. Numeral 1.
80/1993. Nulidad absoluta del contrato Ley 80/1993. Nulidad absoluta del
estatal. contrato estatal.

Consecuencia de la inhabilidad Consecuencia de la

sobreviniente. No se afecta la validez
del contrato sino el derecho a la
continuidad en la ejecución por parte
del contratista incurso en la respectiva
causal. La ley contempla otros efectos
y posibilidades tales como la cesión
del contrato, o si ello no resulta
posible, renunciar a su ejecución.
En caso de tratarse de un consorcio o
unión temporal, la Ley es clara al
establecer que la cesión debe
realizarse en favor de un tercero con
quien se recompondrá el
incompatibilidad sobreviniente. No
se afecta la validez del contrato sino el
derecho a la continuidad en la
ejecución por parte del contratista
incurso en la respectiva causal. La ley
contempla otros efectos y posibilidades
tales como la cesión del contrato, o si
ello no resulta posible, renunciar a su
ejecución.
En caso de tratarse de un consorcio o
unión temporal, la Ley es clara al
establecer que la cesión debe
realizarse en favor de un tercero con
 127

correspondiente consorcio o unión quien se recompondrá el

temporal, lo cual excluye de plano la correspondiente consorcio o unión
opción de que el afectado pudiere temporal, lo cual excluye de plano la
renunciar a continuar con la ejecución opción de que el afectado pudiere
del contrato, pues la Ley prohíbe que renunciar a continuar con la ejecución
la cesión se haga a otro de los del contrato, pues la Ley prohíbe que la
integrantes del consorcio o unión cesión se haga a otro de los
temporal. integrantes del consorcio o unión
temporal.
Si trata de un proponente, la
consecuencia es la renuncia a Si trata de un proponente, la
continuar participando en el proceso consecuencia es la renuncia a
de selección y sus efectos operan ipso continuar participando en el proceso de
jure por ministerio de la ley. selección y sus efectos operan ipso
jure por ministerio de la ley.
Finalmente, debe tenerse en cuenta el
INC 3º del Art. 9º de la Ley 1150/2007 Finalmente, debe tenerse en cuenta el
que establece de manera expresa una INC 3º del Art. 9º de la Ley 1150/2007
excepción a la regla general que se que establece de manera expresa una
encuentra constituida por la excepción a la regla general que se
irrevocabilidad del acto de encuentra constituida por la
adjudicación de un procedimiento irrevocabilidad del acto de adjudicación
administrativo de selección de un procedimiento administrativo de
contractual, al determinar que habrá selección contractual, al determinar
lugar a revocar dicha adjudicación que habrá lugar a revocar dicha
cuando la inhabilidad o adjudicación cuando la inhabilidad o
incompatibilidad sobrevenga con incompatibilidad sobrevenga con
posterioridad a la adjudicación y antes posterioridad a la adjudicación y antes
de la celebración del respectivo de la celebración del respectivo
contrato estatal. contrato estatal.
Otras causales de inhabilidad e incompatibilidad establecidas en la Ley
De la calidad previa de servidor público como causa de la inhabilidad e
incompatibilidades en la Ley 80 de 1993. Para efectos de las inhabilidades e
incompatibilidades, la jurisprudencia se encargó de puntualizar el concepto de
“servidor público” a las personas vinculadas a un cargo o empleo en las
entidades estatales y en ese contexto concluyó que NO se predica la calidad de
servidor público, para los efectos de la contratación, respecto del contratista de
prestación de servicios. Lo anterior cambia tratándose de los efectos de la
responsabilidad penal, en la que hay una asimilación entre el contratista,
interventor, consultor o asesor y el servidor público.

En este punto, la Sala reitera que las inhabilidades e incompatibilidades para

contratar previstas en la Ley 80 de 1993 se predican de todos y cada uno de los
integrantes del consorcio o unión temporal.
Incompatibilidades e inhabilidades por razón de funciones anteriores. Art.
113. Ley 489 de 1998. Esta norma sometió a los representantes legales de
entidades privadas a las mismas prohibiciones aplicables a los servidores
públicos en dos casos específicos: Cuando tales entidades hubieren ejerció
funciones administrativas en la respectiva entidad contratante o cuando
 128

hubieren participado en la regulación o adopción de las decisiones

correspondientes.

Esta incompatibilidad o inhabilidad se predica tanto para la contratación con el

representante legal como para la contratación con la entidad privada
representada, según sea el caso de que la representada o el representante legal
hayan desempeñado, regulado o aprobado funciones administrativas
relacionadas con la misma contratación.

Lo anterior se aplica igualmente a los representantes legales de los consorcios

y uniones temporales. Que hubieren desempeñado funciones administrativas o
participado en la regulación y adopción de decisiones que se vayan a ejecutar
en el respectivo contrato.
Incompatibilidad por razón de la participación en la elaboración de los
pliegos de condiciones. Art. 113 Ley 489 de 1998. La elaboración de pliegos
de condiciones constituye una función administrativa, por tanto, la persona que
haya participado en la definición o aprobación de los términos de referencia para
un procedimiento de selección, se encuentra bajo prohibición para participar
como proponente en la respectiva licitación y para celebrar el contrato
respectivo, como se halla también en situación de incompatibilidad el
representante legal de la respectiva entidad.
Incompatibilidad para las entidades o personas que han prestado el
servicio de interventoría en contrataciones anteriores con el mismo
objeto. Art. 113 Ley 489/1998. La Sala concluye que hay prohibición para los
representantes de las entidades que han desempeñado funciones de
interventoría, en relación con la misma función conferida, como es el caso del
representante de la firma que ha sido la interventora anterior del contrato así
como a la entidad cuyo representante ha sido el interventor anterior del mismo
contrato. Lo anterior en atención a que la interventoría del contrato estatal es
una función de naturaleza pública.
Inhabilidad e incompatibilidad por razón de la reglamentación de la
profesión. La Sala recuerda que no solo deben tenerse en cuenta las causales
de inhabilidad e incompatibilidad establecidas en la Ley 80 de 1993, sino
también aquellas reguladas para el ejercicio de cada profesión u oficio (Ejemplo
Ley 842/2003 para la profesión de ingeniería y afines).
Prohibiciones para contratar con el estado en atención a las normas
anticorrupción. Ley 1474 de 2011.

Inhabilidad para que ex empleados públicos contraten con el Estado. Art.

4º- Ley 1474/2011. La nueva normatividad impone una prohibición para
contratar para quienes tienen o han tenido la condición de servidor público, en
relación con los servicios de asistencia, representación o asesoría en los
asuntos relacionados con las funciones propias del cargo desempeñado, de
acuerdo con lo dispuesto en el Código Disciplinario único – Ley 734 de 2002 –
y la Ley 1474 de 2011. Recordemos que esta norma fue declarada exequible
por la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-257/2013.
Supervisión e interventoría. Art. 893. Ley 1474/2011. “No serán concurrentes
en relación con un mismo contrato, las funciones de supervisión e interventoría”.
El parágrafo 2º adiciona la Ley 80/93, art. 8º, numeral 1º con el siguiente literal:
 129

“k) el interventor que incumpla el deber de entregar información a la entidad

contratante relacionada con el incumplimiento del contrato, con hechos o
circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como
conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del
contrato.

Esta inhabilidad se extenderá por un término de cinco (5) años, contados a partir
de la ejecutoria del acto administrativo que así lo declare, previa la actuación
administrativa correspondiente”.

Descargue el documento
CE. 25646
 130

Rechazo de la oferta. Es viable cuando el proponente se encuentre incurso en

una o varias de las causales de inhabilidad o de incompatibilidad
previstas en la Constitución Política o en la ley.
Volver al índice de sentencias.
Consejo de Estado. Sección III. Subsección .
MP. Mauricio Fajardo Gómez
Radicación 25000232600019970392801 Radicación
interna: 20529
Demandante: Consorcio Viancha – Mendez.
Demandado: Fondo de vigilancia y seguridad de Bogotá.
Naturaleza: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Fecha de la providencia: 25 de septiembre de 2013 Fecha
de notificación: 29 de mayo de 2014.

¿Bajo qué hipótesis podría RECHAZAR una propuesta la Entidad Pública?

El Consejo de Estado nos muestra algunas de las hipótesis bajo las cuales es
válido que la entidad estatal excluya una oferta del proceso de selección:

a. Cuando el respectivo proponente se encuentre incurso en una o varias de

las causales de inhabilidad o de incompatibilidad previstas en la Constitución
Política o en la ley.

b. Cuando el respectivo proponente no cumple con alguno(s) de los requisitos

habilitantes establecidos, con arreglo a la ley, en el pliego de condiciones o su
equivalente.

c. Cuando se verifique “la ausencia de requisitos o la falta de documentos

referentes a la futura contratación o al proponente” que en realidad sean
necesarios, esto es forzosos, indispensables, ineludibles, “para la comparación de
las propuestas”.

d. Cuando la conducta del oferente o su propuesta resultan abiertamente

contrarias a Principios o normas imperativas de jerarquía constitucional o legal que
impongan deberes, establezcan exigencias mínimas o consagren prohibiciones
y/o sanciones.

e. Cuando la Administración logre comprobar, respetando el debido proceso,

que una oferta, que aparentemente cumple con las condiciones, en realidad es
una propuesta mentirosa, fraudulenta, engañosa o proveniente de un proponente
que pretende sacar provecho o ventaja frente a la entidad contratante y/o ante sus
competidores, de la manipulación de información errónea, inexacta o falaz.

Descargue el documento.
CE. 20529
 131

La terminación unilateral del contrato estatal NO tiene como consecuencia

la inhabilidad del contratista.
Volver al índice de sentencias.
Consejo de Estado. Sección III. Subsección A.
MP. Mauricio Fajardo Gómez
Radicación 25000233100020000169601
Radicación interna: 32720
Demandante: Rafael Avendaño Morales Demandado: Distrito Capital de
Bogotá.
Naturaleza: Acción contractual.
Fecha de la providencia: 30 de octubre de 2013
Fecha de notificación: 7 de noviembre de 2013

Terminación unilateral del contrato estatal

Modalidades La terminación unilateral propiamente dicha regulada en el art. 17
de la Ley 80 de 1993.

Es una prerrogativa excepcional de la cual el Estatuto de Contratación

dotó expresamente a la entidad estatal contratante como una
herramienta cuyo fin exclusivo, lejos de fungir como un acto represivo
contra el contratista o en contra de la ejecución del contrato mismo, es
el de lograr el cabal cumplimiento de los cometidos estatales y, en ese
sentido, impedir que se frustre la realización del objeto contractual.

Tiene como objeto evitar la paralización o la afectación grave de los

servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y
adecuada prestación de los mismos.

Cada vez que se ejerza ésta potestad, deberá procederse al

reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e
indemnizaciones a que tenga derecho las personas objeto de tales
medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones
y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de
mantener el equilibrio inicial.

Lo anterior indica que la modalidad de terminación unilateral del

contrato estatal NO es una sanción y por tanto, a partir de su
ejecutoria no se genera inhabilidad alguna en relación con el
contratista afectado.

Para dar aplicación a esta modalidad de terminación unilateral, la

entidad contratante debe ceñirse a las causales establecidas en la Ley.

Se aplica de manera imperativa u obligatoria, aunque no se

encuentre expresamente pactada, a los negocios jurídicos que tengan
por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio
estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión
de bienes del Estado, así como en los contratos de obra.

NO SE PUEDE APLICAR en contratos con personas públicas

internacionales o de cooperación, ayuda o asistencia, en los contratos
interadministrativos, en los de empréstito, donación y arrendamiento y
en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o
industriales de las entidades estatales que no correspondan a las
 132

señaladas en el numeral 2º del Art. 14 de la Ley 80/93, o que tengan

por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o
tecnológicas, así como en los contratos de seguros tomados por las
entidades estatales.

De manera voluntaria puede pactarse en los contratos de suministro

y de prestación de servicios.

En los casos no mencionados en el artículo 14 de la Ley 80/93 se

entiende que las cláusulas se encuentran prohibida.
La declaratoria de caducidad administrativa del contrato.

La terminación unilateral a cuya aplicación hay lugar cuando se

configuran algunas causales de nulidad absoluta respecto del
contrato estatal correspondiente, de conformidad con las
previsiones del inciso 2º del artículo 45 de la misma Ley 80. Es
una facultad exclusiva de la Administración.

Su finalidad se encuentra orientada a preservar el orden jurídico a

través de la terminación del vínculo negocial respecto de un contrato
viciado de nulidad absoluta; pero no de cualquier causal anulatoria,
pues su ámbito de aplicación se encuentra restringida a las
causales que la misma norma consagra por vía de remisión a los
numerales 1, 2 y 4 del artículo 44 del Estatuto de Contratación.

Es decir, su finalidad no es evitar la parálisis de la ejecución del

contrato, sino por el contrario, busca terminar de manera
anticipada la relación negocial enmarcada en un negocio jurídico
inválidamente celebrado y así impedir que siga produciendo efectos.

A esta figura se acude cuando el Jefe de la entidad evidencia que el

contrato adolece de vicios de nulidad absoluta (numerales 1, 2 y 4 del
artículo 44 del Estatuto de Contratación).

En este caso, el jefe de la entidad, mediante acto administrativo

motivado, procederá a declarar la terminación unilateral del negocio
jurídico y a ordenar su liquidación en el estado en que se encuentre.

En esta modalidad de terminación unilateral, NO hay lugar al

reconocimiento de indemnizaciones para el contratista. No obstante
lo anterior, el contratista SÍ tiene derecho a que se le pague lo que
hasta ese momento ha ejecutado. (Tiene efectos ex nunc)

Este tipo de modalidad puede aplicarse en todo tipo de contrato. La ley

no hace ninguna restricción.

Finalmente, se precisa que para dar aplicación a esta modalidad de

terminación unilateral, no es necesario acudir ante el juez contractual
para que declare la configuración de las causales consagradas en los
numerales 1, 2 y 4 del artículo 44 del Estatuto de Contratación.
Características En todos los casos es la Ley la que consagra, de manera expresa, la
comunes de las tres facultad que tiene la administración para declararlas.
modalidades.
 133

Las tres figuras producen en principio el mismo efecto, consistente en

poner fin al respectivo contrato estatal, pues el objeto de todas ellas
es dar por terminado el contrato estatal.

Las tres figuras solo pueden aplicarse a contratos vigentes.

La declaratoria en cualquiera de los tres casos, constituye un acto

administrativo.

En las tres figuras, el acto administrativo podrá ser objeto de control

judicial a través de la acción contractual.

Después de la declaratoria, en cualquiera de los casos, será necesario

proceder a la liquidación del contrato estatal.

Descargue el documento
CE. 32720
 134

Inhabilidad de congresista. intervención en gestión de negocios o en la

celebración de contratos. Término dentro del cual opera la prohibición para
ser elegido. Causales. Inhabilidad de representante a la cámara por
parentesco con funcionario que ejerce autoridad civil. Se aplica para la fecha
de las elecciones.
Volver al índice de sentencias.
Consejo de Estado. Sentencia de unificación. Sala Plena.
MP. Susana Buitrago Valencia. Radicación
11001032800020100006300 IJ Radicación interna:
Demandante: Jorge Eduardo Durán Galindo y Otros.
Demandado: Representante a la Cámara por el Departamento del Magdalena.
Naturaleza: Contractual.
Fecha de la providencia: 20 de febrero de 2012
Fecha de notificación: 29 de febrero de 2012

El régimen de inhabilidades de los congresistas, que prevé el artículo 179 de la

Constitución, se caracteriza porque, por lo general, en las distintas causales
expresamente se precisa de un tiempo o término dentro del cual opera la
prohibición para ser elegido como congresista. Así, en la primera, que trata de la
condena penal, salvo por delitos políticos o culposos, la prohibición se aplica en
forma intemporal, de suerte que una vez producida la decisión judicial la persona
no podrá postularse ni ser elegida como tal. En la causal segunda, que trata del
ejercicio de autoridad, la inhabilidad prevé que tal situación debe ocurrir dentro de
los 12 meses anteriores al día de las elecciones. En la tercera, referida a la
intervención en gestión de negocios o en la celebración de contratos, o llevar
la representación legal de entidades que administren tributos o
contribuciones parafiscales, el constituyente determinó que esa conducta
debe tener lugar dentro de los 6 meses que preceden a la fecha de la
elección. En la cuarta, que trata de la pérdida de la investidura decretada por
sentencia judicial en firme, también se concibió con carácter intemporal. En la
sexta, concerniente a la inscripción de los parientes o allegados por un mismo
partido o movimiento político, se estableció que ello ocurra con ese acto y se
materialice el día de las elecciones. Y, por último, la séptima causal, sobre doble
nacionalidad, es claro que también es intemporal e incluso sobreviniente.Pero en
cuanto a la causal de inhabilidad del numeral 5º del artículo 179 Constitucional, se
presenta una situación bien peculiar, consistente en que expresamente no se fija
un término dentro del cual opera la prohibición allí contenida. Sin embargo, de su
composición gramatical se ha dicho que ha de entenderse que la misma tiene
aplicación para la fecha de las elecciones, ya que el verbo “ejercer” que rige la
conducta alusiva a la autoridad civil o política, está conjugado en presente, en
armonía con el encabezado del artículo 179, según el cual “No podrán ser
congresistas:”, lo cual permite asumir que el ejercicio de autoridad que inhabilita
para ser elegido congresista, es aquel que se surte el día de las elecciones. En
este orden de ideas, es claro que la inhabilidad prevista en el numeral 5º del
artículo 179 Constitucional, en lo que a su aspecto temporal respecta, únicamente
se configura si se acredita que el pariente o allegado al congresista, ejerció
autoridad civil o política el día de las elecciones.
 135

NOTA DE RELATORIA: Sobre la temporalidad de la casual quinta del artículo

179 de la Constitución Nacional, se reitera sentencia del Consejo de Estado,
Sala Plena de 23 de enero de 2007. Rad. 706-01”.

Descargue el documento
CE. 11001032800020100006300IJ
 136

Régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Carácter taxativo. La

administración no puede crear nuevas causales de inhabilidad o
incompatibilidad.
Volver al índice de sentencias.
Consejo de Estado. Sección III. Subsección C.
MP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa
Radicación 25000232600019960268701
Radicación interna: 20395
Demandante: Sociedad Asesoría, Consultoría e Interventoría Ltda. “ACI
LTDA”
Demandado: Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P.
Naturaleza: Contractual.
Fecha de la providencia: 14 de marzo de 2012
Fecha de notificación: 22 de marzo de 2012
Régimen de inhabilidades e incompatibilidades que contemplan las normas que regulan
la actividad contractual del Estado. 2. La Administración no puede crear nuevas causales
de inhabilidad o incompatibilidad y mucho menos hacer analogías que en la práctica
conducen a reemplazar al legislador. 3. En el presente caso la Administración descalificó
la propuesta de un Contratista que había incumplido con anterioridad otro contrato, hecho
que la ley no contempla como causal de inhabilidad o incompatibilidad y por lo tanto el
Acto Legislativo que contiene tal decisión es ilegal por contrariar el orden jurídico.

““el carácter reconocidamente taxativo y restrictivo de este régimen y el de las correlativas

nulidades, obedece a la necesidad de salvaguardar el interés general ínsito en la
contratación pública”,2 no debe perderse de vista que “las inhabilidades establecidas en
la ley, no se destinan a castigar a quien formula con posterioridad una propuesta”3 y es
por esto que ellas no constituyen una nueva sanción.

Sin embargo, esto no significa que la Administración pueda a su arbitrio desconocer o

extender las causales de inhabilidad o icompatibildad señaladas en la ley.

En efecto, siendo la función administrativa una actividad reglada y debiendo ceñirse en un

todo al ordenamiento jurídico, no le es dado a la administración, por ejemplo, crear nuevas
causales de inhabilidad o incompatibilidad y mucho menos hacer analogías que en la
práctica conducen a reemplazar al legislador.

Si de hecho así se hiciere es evidente que los actos administrativos que tal situación
establezcan o que en semejante circunstancia se apoyen serán nulos por contravenir el
orden jurídico”.

Descargue el documento
CE. 20395
CE. 20395 aclaración Inhabilidad para contratar con el Estado por interés propio
o parentesco.

2 Corte Constitucional, sentencia C-415 de 1994. 3

Ibidem.
 137

Inaplicabilidad a contratos interadministrativos.

Volver al índice de sentencias.
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil.
MP. William Zambrano Cetina
Radicación 2113
Demandante: Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Naturaleza: Concepto
Fecha de la providencia: 25 de octubre de 2012.

“INHABILIDAD PARA CONTRATAR CON EL ESTADO - Por interés propio o

parentesco. Inaplicabilidad a contratos interadministrativos / INHABILIDAD
PARA CONTRATAR CON EL ESTADO - Condenados a pena accesoria de
interdicción de derechos y funciones públicas y por destitución/
INHABILIDAD PARA CONTRATAR CON EL ESTADO - La manifestación de
impedimento no hace desaparecer la inhabilidad en los contratos de
condiciones uniformes / CONTRATOS DE CONDICIONES UNIFORMES -
Inhabilidad
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público consulta a la Sala sobre el alcance de
la inhabilidad para contratar con el Estado prevista en el literal d) del numeral 2º
del artículo 8º de la ley 80 de 1993. Se concluye entonces, que la presentación de
un impedimento por el servidor público directivo para no tomar parte en las
decisiones de tipo contractual que puedan afectar sus intereses personales o
familiares, resulta de suyo irrelevante frente a la inhabilidad y, por lo mismo, no
hace que esta última desaparezca. Hace notar la Sala que la inhabilidad o
prohibición no recae en el servidor estatal sino en las personas jurídicas señaladas
en la norma, de modo que las manifestaciones de aquél en relación con tal
inhabilidad carecen de efecto frente a la misma. Por demás, es claro que las
inhabilidades no son libremente disponibles por voluntad de las partes.
Finalmente, el escenario planteado por la entidad consultante haría nugatoria e
inaplicable por completo la inhabilidad por razones de interés directo o parentesco,
no sólo del literal d) sino también de los literales b) y c) del numeral 2º del artículo
8 de la ley 80 de 1993, pues bastaría una manifestación de impedimento por parte
del servidor público directivo, para que sus empresas o sus familiares o las
empresas de éstos, queden automáticamente habilitadas para celebrar contratos
con la entidad que dirige o asesora. El último escenario planteado por el organismo
consultante es el siguiente: ¿se aplica la inhabilidad del literal d del numeral 2 del
artículo 80 de 1993 en los contratos cuyo objeto son bienes o servicios ofrecidos
en condiciones uniformes o estandarizadas? Según la consulta, la respuesta sería
negativa en razón de la excepción prevista en el artículo 10 de la misma ley 80 de
1993 para los contratos de condiciones uniformes. Según la consulta, el
interrogante lo han generado dos situaciones de hecho en particular: La primera,
el caso de operaciones financieras y de tesorería de algunas entidades estatales,
las cuales se realizan en sistemas transaccionales con entidades financieras
previamente autorizadas por la propia entidad estatal para transar con ella; las
condiciones financieras son uniformes para todas las entidades participantes, pero
existen relaciones de parentesco entre servidores públicos directivos y
representantes legales de las entidades financieras participantes. La segunda
hipótesis plantea una situación completamente distinta y es el caso de que sean
 138

los particulares los que ofrecen bienes y servicios en condiciones uniformes a

cualquier persona, incluso al Estado; se pregunta entonces si en tales casos, el
vínculo de parentesco entre los socios o personal directivo de la empresa privada
oferente y el servidor público directivo de la entidad estatal, determina el
surgimiento de la inhabilidad o si la misma no se da por tratarse de contratos de
condiciones uniformes. En el caso planteado por el organismo consultante, la Sala
observa que, por una parte, los bienes y servicios no son de libre acceso para
cualquier persona, sino únicamente para entidades financieras seleccionadas por
la propia entidad; de otro lado, se encuentra que las entidades financieras
autorizadas compiten entre sí para obtener los beneficios de las operaciones y
títulos ofertados por la entidad. Además el servidor público directivo puede tener
acceso a información privilegiada que puede beneficiar a los participantes. Por
tanto, no se cumplen con claridad las exigencias previstas en el artículo 10 para
inaplicar, no sólo la inhabilidad por parentesco que plantea la consulta, sino en
general todas las demás inhabilidades previstas en el artículo 8 de la Ley 80 de
1993, que sería la consecuencia necesaria de extender los efectos del artículo 10º
a la hipótesis expuesta en la consulta”.

Descargue el documento
CE. 2113
 139

Prohibición de percibir doble asignación. Alcance del artículo 128 de la C.P.

respecto de los particulares contratistas y de los pensionados.
Volver al índice de sentencias.

Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil.

MP. Flavio Augusto Rodriguez Arce
Radicación 1344
Demandante: Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Naturaleza: Concepto
Fecha de la providencia: 10 de mayo de 2001

1. Breve referencia a la evolución normativa de la prohibición

La Constitución de Cundinamarca de 1811 dispuso en sus artículos 12 y 13 que "

La reunión de dos o tres funciones de los Poderes, Ejecutivo, Legislativo y Judicial
en una misma persona, o corporación, es tiránica y contraria por lo mismo a la
felicidad de los pueblos" y que "Por ningún caso pueden ejecutarse por un mismo
individuo o una misma corporación dos o más representaciones distintas en los
tres poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial"

Los artículos 63 y 64 de la Constitución de 1886 disponían, que "no habrá en

Colombia ningún empleo que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento",
y que "nadie podrá recibir dos sueldos del tesoro público, salvo lo que para casos
especiales determinen las leyes". Por su parte, la ley 4ª de 1913, Código de
Régimen Político y Municipal, en el artículo 307 establecía que "por regla general,
una misma persona no puede desempeñar a un tiempo dos o más destinos
remunerados", con las excepciones en el mismo contempladas. (Negrillas de la
Sala )

Según el tenor del artículo 1° de la ley 78 de 1931, "Entiéndase por tesoro público
el dinero que, a cualquier título, ingrese a las oficinas públicas, fueran nacionales,
departamentales o municipales. En consecuencia, la prohibición de que trata el
artículo 64 de la Constitución comprende a los individuos que devenguen
simultáneamente sueldos de la nación, del departamento o del municipio" 1.

El Acto Legislativo No. 1 de 1936, artículo 23, dispuso que "nadie podrá recibir más
de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresas o instituciones
en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales
determinen las leyes. Entiéndase por Tesoro Público el de la Nación, los
Departamentos y los Municipios". Este Acto derogó expresamente el artículo 64
de la Constitución de 1886.

En la codificación efectuada a raíz de la Reforma Constitucional de 1945, la

incompatibilidad se incluyó nuevamente en el artículo 64 de la Carta Política, sin
variación alguna de texto.

Posteriormente, el artículo 1° del decreto 1713 de 1960, "por el cual se determinan

algunas excepciones a las incompatibilidades establecidas en el artículo 64 de la
Constitución", reiteró el precepto en mención y, en cuanto a las salvedades las
 140

remitió, entre otras, al ejercicio de la docencia que no fuera de tiempo completo; a

los servicios prestados por profesionales con título universitario, hasta por dos
cargos públicos, si no se cruzaban los horarios; a las provenientes de pensión de
jubilación y del servicio de cargos públicos, siempre que el valor conjunto de la
pensión y del sueldo que disfrutaran por el cargo, no excediera de determinada
suma, y las que con carácter de pensión o sueldo de retiro disfrutaran los
miembros de las fuerzas armadas.

La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 21

de mayo de 1991, expuso su criterio - el cual comparte la Sala - acerca del alcance
de la prohibición de que se trata, con ocasión de Reforma constitucional de 1936,
al introducir ésta la palabra "asignación" en lugar del vocablo "sueldo" :

"Que el objeto de la modificación de la palabra «sueldo» por la expresión

«asignación» —mucho más compresiva que la anterior, desde luego— dispuesto
por el constituyente de 1936 fue el de evitar la acumulación de cargos
remunerados en un mismo funcionario oficial con la consiguiente secuela de
moralidad administrativa, resulta de la sola lectura del acta de la Comisión Octava
del Senado correspondiente a la sesión del día 14 de noviembre de 1935, en la
que se lee lo siguiente (…):

»El objeto de esta disposición es el de evitar el acaparamiento de las posiciones

remuneradas y el imprimir un sello de austeridad y decoro a las actividades de
quienes directa o indirectamente sean funcionarios
oficiales(...)

"El texto propuesto mantenía, a semejanza de su homólogo original de la

Constitución de 1886, la expresión «sueldo», y así se mantuvo su redacción hasta
el 10 de marzo de 1936 cuando en el Informe de la Comisión Especial de Reformas
Constitucionales de la Cámara de Representantes para el segundo debate del
proyecto de Acto Legislativo Reformatorio de la Constitución , se introdujo la
palabra «asignación», con el único propósito de «hacerlo más comprensivo» y
«para que no pueda pensarse que excluye la retribución de los congresistas». En
lo pertinente la correspondiente acta de la sesión de la Cámara recogió así la
ameritada propuesta y las razones, según el ponente, para la variación en la
redacción del artículo. Así se lee:

«... Artículo 21. Con el simple cambio de la palabra sueldo por el término
asignación a efecto de hacerlo más compresivo, o para que no pueda pensarse
que excluye la retribución de los congresistas, se acoge el artículo del Senado,
que tuvo su origen en la comisión de la Cámara...». (…)

"Como se ve, pues, fueron razones de moralización de la administración y del

poder público las que llevaron a cambiar la palabra «sueldo» por la palabra
«asignación».

El artículo 128 de la Constitución vigente prescribe:

"Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir

más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de
 141

instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos
expresamente determinados por la ley.

Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el

de las descentralizadas".

Como se aprecia, con fundamento en la indispensable calidad de empleado

público, la finalidad de las dos prohibiciones concurre al mismo fin, que no se
reciba más de una asignación, bien mediante el desempeño de otro empleo, ora
de uno sólo, percibiendo otra clase de remuneraciones propias de los servidores
públicos.

Excepciones a la regla general.

El artículo 128 es desarrollado por el artículo 19 de la ley 4ª de 1992 2, así :

"Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo

público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de
empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

"Exceptúanse las siguientes asignaciones:

"a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como
asesores de la Rama Legislativa;

b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o

policial de la Fuerza Pública;

c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional;

d) Los honorarios percibidos por concepto de hora cátedra;

e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud;

f) Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón
de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas;

g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley beneficien a los

servidores oficiales docentes pensionados.

PARAGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a mas

de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades".

2. Concepto y alcance del vocablo asignación

El desarrollo jurisprudencial del término "asignación", puede resumirse así: "con

este vocablo genérico se designa en hacienda pública toda cantidad de dinero que
se fija y destina al pago de las prestaciones relacionadas con el servicio público
oficial", según la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia - sentencia del 11
de diciembre de 1961 -.
 142

Por su parte, esta Sala en la Consulta 896 de 1997 sostuvo que "...la prohibición
de recibir más de una asignación del tesoro público, está estrechamente
relacionada con el ejercicio de empleos en el sector oficial o con el pago de
prestaciones provenientes del ejercicio de estos empleos (...) las asignaciones
mencionadas en dichas normas comprenden los sueldos, prestaciones sociales y
toda clase de remuneración que tenga como fundamento un vínculo o relación
laboral con entidades del Estado" 3; "bajo el vocablo asignación queda
comprendida toda remuneración que se reciba en forma periódica, mientras se
desempeña una función".

La Corte Constitucional sostiene, que "el término ‘asignación’ comprende toda

clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario,
mesada pensional, etc." - Sentencia C-133/93 -.

El Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas la define

como "Cantidad para un gasto determinado. Sueldo, haber, emolumento,
dotación, salario." 4

Para establecer el alcance del término asignación empleado en los artículos 128
constitucional y 19 de la ley 4ª de 1992 - reproducido por el artículo 41.17 de la ley
200 de 1995 -, es necesario aplicar varios criterios de interpretación: el sistemático,
tomando el contexto del ordenamiento jurídico constitucional, integrando sus
disposiciones, pues no es viable una hermenéutica de preceptos aislados; el
teleológico o finalístico de las normas y el axiológico, para determinar su valor
normativo, armonizando las expresiones que pudieran parecer contradictorias, a
fin de determinar su real eficacia.

El poder público, que emana del pueblo, se ejerce a través de las ramas legislativa,
ejecutiva y judicial, de los órganos que las integran y de aquéllos que cuentan con
autonomía e independencia para el cumplimiento de los demás fines del Estado
(arts. 3° y 113 de la C.P.). Todas las ramas y órganos ejercen funciones públicas.

En este orden de ideas, se destaca que el artículo 128 constitucional se encuentra

ubicado dentro del Título V "De la organización del Estado", Capítulo 2 "De la
función pública"5, actividad respecto de la cual la Corte Constitucional precisó en
sentencia C-536 de 1998 : "En sentido amplio la noción de función pública atañe
al conjunto de las actividades que realiza el Estado, a través de los órganos de las
ramas del poder público, de los órganos autónomos e independientes, (art. 113) y
de las demás entidades o agencias públicas, en orden a alcanzar sus diferentes
fines. En un sentido restringido se habla de función pública, referida al conjunto de
principios y reglas que se aplican a quienes tienen vínculo laboral subordinado
con los distintos organismos del Estado. Por lo mismo, empleado, funcionario
o trabajador es el servidor público que esta investido regularmente de una función,
que desarrolla dentro del radio de competencia que le asigna la Constitución, la
ley o el reglamento." (Destaca la Sala)

El artículo 122 ibídem señala: "no habrá empleo 6 público que no tenga funciones
detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se
requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus
emolumentos en el presupuesto correspondiente". El artículo 13 del decreto 1042
de 19787, la ley 4ª de 1992 y el artículo 73 de la ley 617 de 2000, mencionan la
 143

asignación mensual para referirse a la remuneración correspondiente a cada

empleo. El artículo 123 de la Carta establece la clasificación de los servidores
públicos - los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y
trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por
servicios -, los cuales están al servicio del Estado y de la comunidad, y ejercen sus
funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

Por su parte, la ley marco 4ª de 1992, fue expedida en desarrollo de las

atribuciones contenidas en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la
Constitución., según los cuales corresponde al Congreso de la República dictar las
normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los que debe
sujetarse el gobierno para "fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados
públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública", y
"regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores
oficiales". Este estatuto regula - artículo 1° - el régimen salarial de los empleados
públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, de los empleados del Congreso Nacional,
la Rama Judicial, los órganos nacionales autónomos de control, la organización
electoral, los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública y contempla
las asignaciones adicionales que pueden percibirse sin incurrir en la prohibición
del artículo 128 de la Carta

Ahora bien, la locución "desempeñar más de un empleo público" que trae el

artículo 128 no resulta tautológica respecto de la que proscribe "recibir más de una
asignación", como podría creerse a primera vista, pues cada una de ellas produce
consecuencias jurídicas diferentes: una, prevenir el ejercicio simultáneo de
empleos públicos remunerados, con la consabida acumulación de funciones
públicas y, otra, impedir que quien ostenta una sola investidura - reciba otra
asignación proveniente del tesoro público, distinta del salario. En cuanto a los
empleos no remunerados previstos en el artículo 122 de la Carta, el legislador
deberá proveer acerca de las incompatibilidades de las personas que los ocupen,
estableciendo las respectivas excepciones8- art 150. 23 ibídem. El legislador
establece las respectivas causales de excepción. 9

El artículo 123, a su vez, dentro de la clasificación de los servidores públicos,

incluye a los miembros de las corporaciones públicas quienes, aunque ejercen
funciones públicas, no tienen la calidad de empleados públicos ni poseen nexo
laboral con el Estado, por lo que la prohibición se les aplica a estos, no con
fundamento en el artículo 128, sino en las normas especiales de los respectivos
regímenes de incompatibilidades que prohiben, a los congresistas, desempeñar
cargo o empleo público - arts. 180.1 de la C.P. y 282.1, ley 5ª/92-; a los diputados,
aceptar o desempeñar cargo como empleado oficial - art. 34.1 ley 617/00, y a los
concejales, aceptar o desempeñar cargo alguno en la administración pública o
vincularse como trabajador oficial - art. 45.1 ley 136/94, sustituido por el art. 3° de
la ley 177/94 -.

Se deduce, entonces, que el bien jurídico constitucional tutelado por los artículos
128 de la C.P. y 19 de la ley 4ª de 1992 es la moralidad administrativa 10
considerado en el ámbito propio de la función pública y, por tanto, el término
asignación debe entenderse referido respecto de quienes desempeñan empleos
públicos11.
 144

Lo anterior no obsta para que la prohibición contemplada en el artículo 128 de

recibir más de una asignación se aplique a todos los servidores públicos, incluidos
los miembros de las corporaciones públicas, en todos los casos conforme a la ley,
la que prevé lo relacionado con las excepciones a las incompatibilidades12. Los
artículos 187, 299 y 312 de la Carta se remiten a la asignación de los congresistas,
a la remuneración de los diputados y a los honorarios de los concejales,
respectivamente -.

De todo lo anterior puede afirmarse que el vocablo "asignación" es un término

genérico que comprende las sumas provenientes del tesoro público, o de
empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado,
percibidas por los servidores públicos - sin excepción, dado que la expresión
"nadie" no excluye a ninguno de ellos -, por concepto de remuneración, consista
ésta en salario o prestaciones, honorarios o cualquier otro emolumento o
retribución, salvo aquellas exceptuadas de forma expresa por el legislador.

3. Alcance de la prohibición respecto de los particulares que celebran contratos

con entidades estatales

La legislación en materia contractual corresponde a las exigencias de la dinámica

propia del funcionamiento del Estado, ente que en todas sus actividades persigue
lograr fines muy precisos - art. 2° de la C. P.-, dentro de un marco que garantice
un orden económico y social justo, de lo cual se sigue que la decisión de contratar
o de no hacerlo es esencialmente reglada y está supeditada a las necesidades del
servicio, de manera que los contratos celebrados por la administración pública, no
constituyen por sí mismos una finalidad, sino que representan un medio para servir
a la comunidad y promover la prosperidad general.

El principio general que informa el sistema de contratación estatal respecto de los

servidores públicos es que estos no pueden celebrar, por sí o por interpuesta
persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o
con personas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones
legales - arts. 127 de la C. P. y 8°, literal f) de la ley 80 de 1993. En cuanto al
particular que contrata con entidades estatales y que no se encuentra dentro de
las condiciones acabadas de señalar, no le es aplicable la incompatibilidad de que
se trata, precisamente por cuanto no tiene vínculo laboral con la administración ni
ejerce funciones públicas. De esta manera, en lo atinente a los particulares que
temporalmente desempeñen funciones públicas "la ley determinará el régimen
aplicable (…) y regulará su ejercicio" - art. 123 de la C. P., los demás no están, en
principio, cobijados por la prohibición.

Por la similitud con la materia tratada, la Sala hace especial referencia al contrato
de prestación de servicios, que según el artículo 32 de la ley 80 de 1993, es el
suscrito por los entes estatales con personas naturales, para desarrollar
actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad que
no puedan cumplirse con personal de planta o requieran conocimientos
especializados; en ningún caso generan relación laboral ni prestaciones sociales
y se celebran por el término estrictamente indispensable.

La vinculación jurídica derivada del contrato de prestación de servicios es diferente

de la que emana de la relación laboral de origen contractual con los trabajadores
 145

oficiales. En efecto, el de prestación se refiere a actividades relacionadas con la

administración y funcionamiento de la entidad; el contratista es autónomo para
ejecutar el contrato; no se causan prestaciones sociales y no responde
disciplinariamente - Sentencia C -280/96-, mientras que el trabajador oficial, en su
orden, labora en la construcción y sostenimiento de obras públicas o está
vinculado a una empresa industrial o comercial del Estado; está, por esencia,
subordinado a la administración 13; las prestaciones sociales le son
consustanciales y responde disciplinariamente. 14

Es así como los trabajadores oficiales perciben por sus servicios un salario, que
constituye asignación, la retribución de los contratistas de prestación de servicios
son los honorarios, que no tienen tal carácter. Así, la fuente del reconocimiento es
bien distinta: en el primero, la vinculación laboral administrativa y, en el segundo,
el negocio jurídico, fundado en la autonomía de la voluntad.

De los presupuestos de la definición legal y de los elementos analizados, se

concluye que particulares que colaboran con el Estado mediante un contrato de
prestación de servicios o cualquier otro, tipificado en la ley 80 de l993 o producto
de la autonomía de la voluntad, no están subsumidos en el contexto de la función
pública, ni son, por tanto, servidores públicos15 y, por lo mismo, no reciben
"asignación" en los términos establecidos 16, lo que hace imposible aplicarles el
régimen de estos17.

Estas consideraciones y las expuestas en los puntos anteriores, permiten concluir

que los artículos 128 de la Constitución Política y 19 de la ley 4ª de 1992, no son
aplicables al particular que celebra contratos con una entidad estatal 18. No sobra
advertir, que no existe norma que establezca incompatibilidad al respecto por lo
que, conforme al artículo 6° constitucional, al particular contratista sólo le es
exigible responsabilidad ante las autoridades por infringir la Constitución y la ley,
en los términos que ellas señalen, circunstancia que impide, por lo demás, toda
aplicación analógica o extensiva de las prohibiciones establecidas para los
servidores públicos.19 Por lo demás, el artículo 8° ibídem regula lo relativo a las
inhabilidades e incompatibilidades para participar en licitaciones o concursos y
para celebrar contratos con las entidades estatales. Estas mismas razones
explican la inexistencia de incompatibilidad para que una misma persona natural
celebre más de un contrato de prestación de servicios.

El artículo 19 de la ley 4ª de 1992 prevé que el servidor público puede recibir

honorarios por concepto de hora cátedra y de servicios profesionales de salud,
que constituyen verdaderas asignaciones dado el nexo laboral administrativo,
remuneración que de manera obvia es distinta de la que bajo el mismo nombre,
recibe el contratista de prestación de servicios, pues su naturaleza difiere de la
asignación por no ejercer el colaborador de la administración función pública
alguna.

Valga advertir que al tenor de los artículos 123 y 210 de la Carta, los particulares
pueden temporalmente desempeñar funciones públicas o cumplir funciones
administrativas20, también de manera excepcional, lo que entraña que a los
primeros se les aplican, en principio, las previsiones del artículo 128 ibídem, pues
su desempeño se efectúa dentro del marco propio de tales atribuciones, sin
embargo, el alcance de la prohibición deberá determinarlo la ley que establezca el
 146

régimen aplicable a estos colaboradores de la administración; respecto de los

segundos, debe tomarse en cuenta que según el Capítulo XVI - "ejercicio de
funciones administrativas por particulares" - de la ley 489 de 1998, relativa a la
organización y funcionamiento de la entidades del orden nacional, los
representantes legales de las entidades privadas o de quienes hagan sus veces,
encargadas del ejercicio de funciones administrativas "están sometidos a las
prohibiciones e incompatibilidades aplicables a los servidores públicos, en relación
con la función conferida" ( art. 113 ).

Aunque la Corte Constitucional en la sentencia C-866 de 1999 expresó que "… el

régimen de inhabilidades e incompatibilidades aplicable a los servidores públicos,
resulta también extensivo a los particulares que vayan a ejercer funciones
administrativas como expresamente lo indica el artículo 113 de la ley 489 de
1998…", la Sala considera que el sentido de la conclusión se remite al alcance de
la norma en cita, no a la totalidad del régimen mencionado, pues los artículos 123
y 210 de las Carta son enfáticos en ordenar que el legislador "determinará el
régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones
públicas y regulará su ejercicio" y que "los particulares pueden cumplir funciones
administrativas en las condiciones que señale la ley", mandatos que implican la
expedición de normas especiales al efecto o la expresa remisión de la ley a la
aplicación del régimen común de los servidores públicos permanentes a tales
colaboradores de la administración; en tanto ello ocurra, no sería procedente la
extensión o aplicación analógica del régimen ordinario de inhabilidades e
incompatibilidades, por su naturaleza restrictivo.

En este orden de ideas al contenido material del artículo 113 no puede dársele
alcance distinto a la regulación de las inhabilidades e incompatibilidades de los
representantes legales de las entidades privadas o de quienes hagan sus veces,
en la forma en él prevista.

4. El pensionado del sector público que celebra contratos de prestación de

servicios.

Sin perjuicio de aceptar que la pensión de jubilación es una asignación 21 en los

términos señalados, la incompatibilidad no cobija al beneficiario de la misma, en
cuanto la prohibición persigue evitar la acumulación de cargos remunerados en un
mismo servidor público - el pensionado no tiene esta connotación, no tiene relación
laboral con el Estado -, con el consiguiente menoscabo de la moralidad
administrativa, el acaparamiento de las posiciones públicas 22, de los empleos y de
su retribución pecuniaria.23.

Como se recuerda el decreto 1713 de 1960, artículo 1°, literales c) y d), permitía a
los pensionados recibir otra asignación siempre que el valor conjunto de la pensión
y del sueldo no excediera de mil doscientos pesos mensuales, y también a los
miembros de las fuerzas armadas que disfrutaran de pensión o de sueldo de retiro.
Luego el decreto 1042 de 1978, artículo 32, literal c) restringió la excepción a los
 147

jubilados que ejercieran los cargos allí señalados, si el valor sumado de la pensión
y el sueldo no excediera la remuneración fijada para los Ministros del Despacho y
reiteró la relativa a los antiguos miembros de las fuerzas armadas..

En la actualidad el artículo 19 de la ley 4ª de 1992, autoriza recibir más de una

asignación al personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la
fuerza pública, cuando se percibe por concepto de sustitución pensional, así como
las que a la fecha de entrada en vigencia de la ley, beneficiaran a los servidores
oficiales docentes pensionados, reguladas estas últimas en el literal g), respecto
del cual la Sala en el Concepto 1305 de 2000, señaló que existe compatibilidad
entre el goce de pensión de jubilación y el ejercicio de empleos docentes, al
considerar que las normas a que él se remite son "…aquéllas que permiten al
docente que disfruta de una pensión recibir otra asignación del tesoro público". Por
vía de ejemplo se menciona que el parágrafo del artículo 66 de la ley 136 de 1994,
sustituido por el parágrafo del artículo 20 de la ley 617 de 2000, establece la
compatibilidad de la pensión o sustitución pensional y de las demás excepciones
previstas en la ley 4ª, con los honorarios que perciben los concejales.

De ésta forma, la persona pensionada en el sector público, no ostenta la calidad

de servidor público y, por ende, las previsiones contenidas en los artículos que
regulan la doble asignación no es posible aplicarlas de forma aislada, sino en
conexión con las limitaciones impuestas a quienes están sometidos a las reglas
de la función pública y a las excepciones establecidas por el legislador 24, de lo cual
se sigue que los pensionados del sector oficial no están impedidos para celebrar
contratos con entidades estatales, ni para percibir simultáneamente la asignación
de un empleo, en caso de ser reincorporado al servicio, todo conforme a la ley.

La Sala responde

1. Para efectos de lo dispuesto en los artículos 128 de la Constitución Política

y 19 de la ley 4ª de 1992, el vocablo "asignación" es un término genérico que
comprende las sumas provenientes del tesoro público, o de empresas o de
instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, percibidas por los
servidores públicos - sin excepción, dado que la expresión "nadie" no excluye a
ninguno de ellos -, por concepto de remuneración, consista ésta en salario o
prestaciones, honorarios o cualquier otro emolumento o retribución, salvo aquellas
exceptuadas de forma expresa por el legislador.

2. y 3. La prohibición contenida en las disposiciones aludidas se predica de

toda persona que se llegue a encontrar ubicada en el contexto de la función
pública, como servidor público. El particular no está sujeto a la prohibición y por
tanto no le resulta incompatible celebrar más de un contrato estatal, salvo que
ejerza temporalmente funciones públicas o administrativas.

4. Los beneficiarios de pensiones públicas pueden celebrar contratos de

prestación de servicios pagados con recursos provenientes del tesoro público.
 148

Descargue el documento
CE. 1344
 149

Incompatibilidades para contratar. Aplicación e interpretación restrictiva.

Inhabilidad para contratar. Aplicación e interpretación restrictiva. Urgencia
manifiesta. Finalidad. Trámite para la contratación. Contratación directa.
Volver al índice de sentencias.

Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil.

MP. Roberto Suárez Franco
Radicación 925
Demandante: Ministerio del Interior.
Naturaleza: Concepto
Fecha de la providencia: 30 de octubre de 1996.

“Las inhabilidades e incompatibilidades así como sus excepciones son de

interpretación y aplicación restrictiva. Por lo tanto, al no considerar la ley el hecho
de ser el oferente pariente del representante legal de la entidad contratante como
una excepción a la incompatibilidad prevista, ésta no puede dejar de aplicarse; las
razones de conveniencia o inconveniencia para la administración, no son
admisibles frente a mandato concreto de la le. La ley 80 de 1993 no exige para la
declaratoria de urgencia manifiesta, autorización previa. Por lo tanto, dada la
inmediatez en la contratación, puede el funcionario competente proceder
directamente a su declaratoria; inclusive si es tal la urgencia que no permita la
suscripción de contrato escrito, puede prescindirse de éste y aún del acuerdo
acerca de la remuneración, dejando constancia de la autorización impartida por la
administración. Inmediatamente después de celebrados los contratos originados
en la urgencia manifiesta, éstos y el acto administrativo que la declaró, junto con
el expediente contentivo de los antecedentes, de la actuación y de las pruebas de
los hechos que la sustentan, deben remitirse al funcionario u organismo que ejerza
el control fiscal en la entidad, constituyendo causal de mala conducta el uso
indebido de la contratación de urgencia. La autoridad administrativa puede
directamente hacer los ajustes y traslados presupuestales internos a que hubiere
lugar, de conformidad con lo previsto en la ley orgánica de presupuesto”.

Descargue el documento
CE. 925
 150

Certificación de inhabilidad por incumplimiento reiterado.

“En el certificado RUP del proponente, se deberá indicar la inhabilidad por

incumplimiento reiterado establecido en el artículo 90 de la Ley 1474 de 2011,
relacionando las multas y declaratorias de incumplimiento contractual que
generaron dicha inhabilidad.

Para efectos de esta certificación, las Cámaras de Comercio tendrán en cuenta las
multas y declaratorias de incumplimiento contractual que hayan sido impuestas
por las Entidades a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1474 de 2011, es
decir, desde el 12 de julio de 2011. En consecuencia, las Cámaras de Comercio
no tendrán en cuenta para el efecto, las que fueron impuestas antes del 12 de julio
de 2011, aun cuando su ejecutoria se produzca con posterioridad a esta fecha.

Para dar cumplimiento a lo dispuesto, se deberá tener en cuenta lo siguiente:

Las entidades tienen la obligación de informar a las Cámaras de Comercio el

carácter de incumplimiento que tengan las sanciones reportadas a partir del 12 de
julio de 2011, fecha en la cual entró en vigencia el artículo 90 de la Ley 1474 de
2011. Esta información se reportara a través del aplicativo de Confecámaras
dispuesto para el reporte de contratos, multas, sanciones e inhabilidades de
acuerdo con las normas vigentes que rigen la materia y conforme a las
especificaciones técnicas establecidas en esta Circular.

Respecto a los reportes de sanciones ya realizados por las diferentes entidades a

partir de la entrada en vigencia de la ley 1474 de 2011, con base en las
especificaciones técnicas establecidas en esta Circular, éstas deberán ser
modificadas por la misma entidad que realizó el reporte, indicando la condición de
“incumplimiento” de las sanciones a través del nuevo aplicativo con las
especificaciones de la presente Circular.

A su vez, las Cámaras de Comercio deberán ajustar el sistema de reporte de

contratos, multas, sanciones e inhabilidades de los proponentes con los cambios
solicitados en esta Circular, así como sus sistemas locales para registrar los
contratos, multas, sanciones e inhabilidades de los proponentes, reportados de
acuerdo con el nuevo formato.

Por su parte, Confecámaras debe actualizar su plataforma tecnológica para

consolidar la información de contratos, multas, sanciones e inhabilidades de los
proponentes. Estos ajustes deben incorporar la posibilidad de consultar, por parte
de las entidades y de los entes de control en general, la información de contratos,
multas, sanciones e inhabilidades de los proponentes que las entidades le
hubieren reportado a las Cámaras de Comercio.

De igual manera, Confecámaras deberá seguir consolidando en el RUES la

información de multas, sanciones, inhabilidades y actividad contractual de los
proponentes, y ajustar el sistema de información para que las Cámaras de
 151

Comercio certifiquen en forma automática la inhabilidad por incumplimiento

reiterado, en los términos y condiciones establecidos en el artículo 90 de la Ley
1474 de 2011.

4.2.10.1.10. Apoyo a los procesos de transparencia en la contratación y la

lucha anticorrupción

Dando alcance a lo establecido en el artículo 15 del Decreto Ley 19 de 2012, las

Cámaras de Comercio deberán complementar las consultas que habiliten para los
funcionarios de las Entidades del Estado, presentando la información de multas,
sanciones, inhabilidades y actividad contractual de los proponentes (identificado
con Nit o cédula de ciudadanía), que hubieren tenido en los últimos 5 años, sin
importar la ubicación geográfica de la Entidad que la hubiere impuesto”. Fuente:
Circular 02. 23/11/2016. Superintendencia de Industria y Comercio.
 152

Grados de parentesco por consanguinidad y por afinidad

Apreciado suscriptor: Tenga en cuenta los siguientes gráficos para efectos de

establecer inhabilidades e incompatibilidades en materia de contratación estatal.
153