2.66.

b7s
C-aao ¿oo( Qo
' Dn?a"*+o

lNorcs

TeonÍa opl DBI-Ito

Págna

Móouro N" 1
Los ElemNTos DEL Dnltro

Pnturn¡ P¡nrP

I. L¡ reonÍa op r¿ ¡ccIÓN.............".. J

En la búsqueda del primer elemento de la teoría del delito """"' J

7. El concepto de acción J

2. La función de la acción 6
3. Causales de ausencia de acción 8

II. LA TIPICIDAD 9

Pruunn¡ P¡ntle: CoNcepro Y cIASIFICAcIoNES ......'.. " 9

1. Los conceptos de tipo y tipicidad 9

2. Clases de tipo 9

3. Funciones de la tipicidad.'.-....'....... 9

4. Elementos de la tipicidad -clasificaciones-..."' 1'1'

Clasificación de los delitos según la acción típica.'...""""""" i'1'

4.1. Primera clasificación: según su gtavedad -art' 3"
del Código Penal-.'....'. 12

4.2. Segunda clasificación: según caractetes de la con-

[^
ducta ......... 13
ñ
e
¡t
rD
F,
I

i
II ÍNotcn LNDTCT

Págtna

4.3.Tercera clasificación: según Ia caüdad del suieto

activo 14

4.4. Cuataclasificación: según las catacteÁsticas de la L

consumaciófI..........'.....' 1,4 3-

4.5. Quinta clasifi.cación: según la efectiva lesión o

puesta en peligto del bien iurídico 15

4.6. Otas categorías de delitos 17

SrcuNo¡ P¡Rtp: L¡ ¡oscu¡clÓN TÍPICA DE Los DEI'ITos 19

1. Adecuación típica de los deütos de comisión dolosos 19

1.1. El tipo obietivo ................. 20

1'.1.1. La acción típica ....'.'... 20
1.1.2. Eltesultado 21.

i.1.3. El nexo causal o Ia telación de causalidad """"""' 22

a) Creación de un riesgo no permitido""""""""' 27
b) Realización del riesgo imputable en el
resultado 28
.) Alcance del tipo penal """"" 28
1.1.4. Elementos descriPtivos y normativos del tipo """" 29

1.1.5. El consendmiento como causal de atipicidad """"' 30

7.2. El tipo subietivo ............'.... 31

1,.2.7. El dolo ........... 31,

7.2.2.Los especiales elementos subietivos del tipo""""' JI

2. Laadecuación típica de los delitos culposos de comisión""""' 38

2.1. El tipo objetivo'............'... 3B
4-
2.2,Especies de culPa 39

2.3.Formas de la culPa 40 M¡ra

2.4. El tipo subietivo ...........'..... 40 JrrtiTe
3. La adecuación típica en los delitos de omisión 41
41.
3. 1. Introducción ..........
3.2.La distinción entre acciones y omisiones """"""' 43

3.3. Las distintas clases de omisión 43

3.4. Laadecuación típica en los delitos de omisión ptopia """"' 45

3.5. La adecuación típica de los deütos de omisión

improPia 46
I. No
IIL LA ANTIJURIDICIDAD ........... '.'....""""':"""" 48 1-

1,. Nociones previas 48 L

1. 1. ConcePto ........'.'.....
48 3.
Í¡¡orcp

Pág¡na

1.2. Evolución del concepto de antijuddicidad.......... 50

1.3. Elementos de la justificación .............. 53
2. Sistematización de las causales de justificación....................... 54
3. Estudio particular de las causales de justificación 55
3.1. Causales basadas en la ausencia de interés 55
3.2. Causales basadas en el principio del interés prepon-
derante 56
3.2.1.La presewación de un derecho 56
3.2.1 .1 . La legiúma defensa ...... 56
Legítima defensa propia 5B
")
b) Legítima defensa de parientes ............. 59
.) Legítima defensa de terceÍos ex-
traños 60
d) Legítima defensa privilegiada 60
3.2.1.2. El estado de necesidad................. 62
El estado de necesidad exculpante
(coüsión de deberes) 65
3.3. Causales de justificación basadas en la actuación de
un detecho 66
3.3.1. El cumplirniento de un deber (art. 10 N" 10)........ 66
3.3.2. EI ejercicio legítimo de derechos (art. 10 N" 10) ...... 67
3.3.3. Ejercicio legítimo de una autoddad o cargo 67
3.3.4. El ejercicio legítimo de una profesión u oficio ....... 67
3.3.5.1-.a omisión por causa justificada (art. 10 N" 12) ....... 67
4. La justificación supralegal ............ 6B

M¡tpnI¡r- DE ESTUDTo coMpr-EMENTARTo

Judsprudencia Módulo N" 1

Móoulo N" 2
Los ErpI¡uNTos DEL Dplno

SEGUNDA PARTE
Er rsncpn ELEMENTo DEL DELrro: ta cuLpABTLIDAD

I. NocroNes PREVTAS t3
1. Concepto 73
2. Evolución del concepto de culpabiüdad.......... 74
3. Funciones de la culpabilidad.......... 7B
 Íruorcp L\DIG
IV

PágSna

7B
II. Tpon͡s soBRE LA cULPABILIDAD """""'
80
IIL Er-eN,{aNTos DE LA cULPABILIDAD """""'
1. Estudio particular del primet elemento de la culpabiü-
B2 Nooo
dad: la imputabilidad """""""'
1.7. Lt enaienación mental """"
83 I. Lr
84 l-(
Esquema de ias pertwbaciones mentales
90
Conclusión
90
1,.2. La'privación tempotal y total dela raz6n
91
7.3.La'minoría de edad
2. Estudio patticular del segundo elemento de ia culpabi-
lidad: la conciencia de la ilicitud
92 z
94
2.1. Clases de error de prohibición """"""'
94
2.2. Efectos del eror de prohibición """"""'
3.
Críticas de caráctersistemático ala teoría limitada
96
de la culPabüdad """"'
4-
Crítica en cuanto a los efectos en las causales de
") 97
iustificación
b) Crítica en cuanto a los efectos en la participa-
97 tI. La
ción """""" 1-
98
.) CÁica en cuanto a los efectos en la tentativa
Estud.io particular del tercer elemento de la culpabiü-
L
3.
detecho 9B
dad: la engrbüdad de la conducta conforme a
99
3.1. ConcePto....'........."
3.2. Fundamento de la inexigrbiüdad de la conducta
100
confotme a derecho
3.3. Causales de inexigibilidad de Ia conducta
conforme
101
a derecho
101 3-
a) La fue:.za (moral) irresistible
103
b) El miedo insuPetable
de Padentes 103
El encubrimiento
")
d) La obediencia debida 104

105
IV. CoNcI-usIoNES FINALES...."'

M¡rpnl,,u DE, ESTUDIo coMPLEMENTARIo

107
Jurisprudencia Módulo
N" 2 """""'
ÍNprcr V

Páglna

Móouro N" 3
AuronÍ¡ y pARTrcIpActóN cRrrr,rrN¡r
F. IrEn cR¿.4¡NrJ

NocroNes PREVTAS 115

I. L¡ ¡uronÍa 116
1. Concepto y teorías 116
7.7. T eoúa formal objetiva t17
7.2. T eoría subietiva causal 118
7.3. TeoÁa final objetiva (o teoría objetivo-subjetiva o
del dominio del hecho) 11,9
2. Las fotmas de la autoría: clasificación................. 120
2.1. EI autor matedal ................ 120
2.2.F,lautor mediato ............... 120
J. La coautoÁa
a
124
3.1. Los elementos de la coautona.......,........ 125
4. Tratamiento juddico-positivo de la autod¿ del Código
Penal chileno 126

II. L¡ pARTrcrpACróN ................. r28

1,. Concepto 128
2. Los fundamentos de la punibilidad de la participación
criminal y los principios que rigen la relación entre el
autot y los partícipes ................ 129
2.1,. Teona de la culpabiüdad de la participación .................... 129
2.2. Teoría teleológica 129
2.3. Teoríz de la causación .............. 130
2.4.Teoúa de la participación en lo ilícito 130
3. Principios que rigen Ia relación entre el autor y los
partícipes... 130
3.1. Pdncipio de convergencia 130
3.2. Principio de exterionzactón.... 131
3.3. Pdncipio de accesoriedad 131
3.4. Principio de comunicabilidad. 132
3.5. Formas o clases de paticipación............ 132
a) La instigación.............. 133
b) La complicidad .. 134
VI INorcE Lr¡rc

Páglna

III. Er ENCUBRIMIENTo ............ 136 \¡- Lr I

1. Concepto 136 l- .

2. Requisitos comunes a todo encubrimiento ...."'...... 137 Ll

2.1. Conocimiento de la perpettación del hecho o de 3-l
los actos ejecutados pata llevado a cabo 137 4_l
2.2. Cabdadsubsidiada 1,40

2.3.I¡tewención posterior a Ia ejecución del crimen o /

simple deüto 140 ¡
2.4. Actlt¡cjrón según los casos señalados en el attículo ¡
17 del Código Penal 140
3. Las formas de encubrimiento en el Código Penal \1. Er r
chileno 1,40

3.1. El aprovechamiento ......'.... 747

llrruu,n
3.2. El favotecimiento ......"....' 747
Jurirym
lV. TsonÍ¡ DEL rrER cRItf¡¡IrJ o ETAPAS DE DESARRoLLo DEL DE-
LITO ........... 742
1. Introducción ................ 142
2. Fases del itet criminis (fase interna y fase extetna) 742
3. Actos preparatorios y actos de eiecución....'..'..'...... 143
3.1. Teorías Obietivas 143
a) Teona formal-obietiva de Beling........ 143 I. Uxn
b) Teoría material objetiva de Frank 1,44
1. Ir
.) TeoÁapngmiica o teoría de Ia univocidad de ZL
Carata 144
2
d)Teoría de la causalid¿d..........." 145
z
3.2.TeoÁzs subietivas 145
2
a) Teoría de la manifestación de la voluntad ñrme
e irrevocable ...............' 145
b) Teoda subjetiva extrema 145
.) T eoría subjetiva limitada...'.. 145
4. Los actos preparatorios ......."'..... 146
4.1. Análisis de los actos preparatorios -ptoposición y
conspitación- .............. 1,46

a) La proposición ...'....."'. 1,46 3. Lt

b) La conspiración .....'.......... 147 3_

4.4. El desistimiento de la ptoposición y la conspi-

ración 147
4.5. Regla genetal sobre la punibiüdad 1,47
ÍNorcE VII

Pág1na

V. La rENrATrvA t4g
1. Introducción ................ j,4B
2. Concepto 148
3. Fundamento de la punibilidad de la tentativa ......................... 149
4. Elementos de la tentativ^................. .. 150
4.1. El tipo objetivo ................. 150
4.2. Típo subjetivo 150
4.3. La tentativa inidónea 150
4.4. El desistimiento de la tentativa 151

VI. EI DELITO FRUSTRADo 151

MateRI¡t DE, ESTUDTo coMpLEMENT^Rro

Jurisprudencia Módulo N" 3 r53

Móouro N" 4
UNIo¡o Y PLURALIDAD DE DELIToS Y CIRCUNSTANCIAS
MODIFICATORIAS DE I.A RESI'ONSABILIDAD CRIMINAI,

I. UNro¡o y pLURALTDAD DE, DELrTos.................. 155

1. Introducción ................ 155
2. La unidad del delito 155
2.1. Unidad natural de la acción 155
2.2. Undad jurídica de la acción 156
2.3. EI delito condnuado 157

") Concepto
b) Teotías
157
157
.) Requisitos 1,59
c.l.Requisitos objetivos.................. 159
c.2.Requisitos subjetivos ............... 160
d) Penaüdad del deüto continuado lG1,
3. La pluaüdad de delitos .. 161
3.1. El concurso teal de deütos 162

") Concepto 162

b) Elementos. 162
.) Punibüdad tG2
VIiI INnrcE iruc

Pág¡na

3.2.F]concurso ideal de delitos 164

a) ConcePto 1,64

b) Requisitos .............' 165

.) Penalidad 1,65

II. L¡S CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE I-A RE,SPONSABILI-

DAD PENAL
165
1. Nociones Ptevias 165
a) ConcePto.. 1,65

b) Clasificación...........""" 166
b.1. Primera Clasificación """"""' """"":"""' 1,66

b.2. Segunda Ciasificación """"""' 166

2. Las circunstancias atenuantes 166
2.1,. Las Eximentes Incompletas """"""""' 167

2.2.Lzs atenuantes fundadas en los móviles del agente"""""' 168

2.2.1. Las Atenuantes Emocionales """"""""' 168

a) Provocaciói o ameflaza proporcionada
al delito (art. 1.1N" 3) .......... 168

. b) Lavindicación próxima de ofensa grave

(art.\\ N" 4) ..."........"'.'....""".. 169
.) El arebato u obcecación (art' 11 N" 5) """""' 170
d) El obtar pot celo de la iusticiz (att' 17
N" 10) 770
2.3. Las atenuantes telativas a Ia personalidad del sujeto
N" 6) .....'.'.. 771,
(art. 1,7

2.4. Atenuantes fundadas en la conducta del autot con

posterioridad al deüto (att' 1'7 N"s' 7, 8 y 9) """""""""' 774
2.4.7. Repatactln con celo del mal causado o
evitación de sus ulteriores perniciosas con-
secuencias (att' 11' N" 7) """"" 174
2.4.2. Entrcea voluntaria a la iusticia (att' 11N" 8) """""' 174
2.4.3'La confesión espontánea (art' 11 N" 9) """"""""" 175
3. Las citcunstancias a,gtav^fltes 1,75

3.1. Las citcunstancias subietivas """"""""' 176

3.1.1. Circunstancias agravantes subietivas basa-

4_
das en caracterísdcas petsonales del agente 176
3.1.1.1. El abuso de co¡fianza (art. 1'2 N" 7) ...'...." 176
III.CT
3.1.1.2. La prevalencia del carácter público
Trc
(zrt.12 N" 8) .......... 1,76
ÍNoice x
Págqna

La teincidencia (art. 12 N"s. 74,1.5

3.1,.1,.3.
y 16)........... 177
3.1.1.4. La act:nción con menor de diecio-
cho años (art.72 inciso 2) .........,............... 181
3.7 .2. Cttcttnstancias agravantes subj etivas basa-
das en los ánimos, tendencias o actividades
especiales del sujeto 181
3.1,.2.1. La alevosía (art. 12 N" 1) .......... 181
3.7.2.2. Precio, recompensa o promesa re-
muneratoria (art.72 N" 2) .......... 183
3.1.2.3 La premeütación (att.1,2 No 5, 1"
parte) 184
3.1.2.4. Abuso de superioddad (art. 12 N" 6). . 185
3.2. Las circunstancias tgr.avantes objetivas 185
3.2.1. El empleo de medios catastróficos (art. 12
N" 3).......... 185
3.2.2. El ensañamiento (art. 12 N" 4)................ 18ó
3.2.3. Empleo de astucia, fraude o disfraz (art. 1.2

N" 5, 2" pate) 186

3.2.4. Agregar ignominia a los efectos del hecho
(art.12 N" 9) ......... 187
3.2.5. La comisión del deüto con ocasión de cala-
midad o desgracia (art.72 N" 10) 187
3.2.6. Auxilio de otras personas (att. 1.2 N" 11) 188
3.2.7. Nocturnidad o despoblado (art. 12 N" 12)............ 188
3.2.8. Desprecio de la autoridad pública (art. 72
N" 13) 190
3.2.9. Comisión del deüto en un lugar destinado a
un culto (art.1,2 N" 17) 190
3.2.1 0. Desprecio de la caüdad del ofendido o en su
morada (art.1,2 N" 18) 1,91
3.2.11,. Escalamiento o fracturz (art.12 N" 19) 192
3.2.12. Porte de armas (att.72 N" 20) 192
4. La circunstancia mixta de parentesco (art. 13) .............. 193

III. CoNsIogRACIoNES FINALES ACDRCA DE I-A,S CIRCUNSTANCIAS

MODIFICATORIAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL 194

 INolce

Págtna

M¡rnnt¡l DE, ESTUDIo COMI,LEN,IENTARIO

Jurisprudencia Módulo N" 4 195

ANpxos

ANBxo 1
Guía de materiales de lectura... 199
Dcl
ANnxo 2 Pare G
Material de ttabajo adicional (1) Aüil libera in cailM ........... 201 esnñ
Material de ttabajo aücional Q) Dolo eaentual1 culpa cons- basc dd
rienhe........... Sürr
Pfogil
ANsxo 3 libetad
Control de Detecho Penal (1) ............... 211 acePEd
Control de Detecho Penal @ ............... 222 I-oz
Examen de Derecho Penal 227 concqrl
Respuestas del pdmer control 23s elresptr
coo hs¡
BrnLlocR¡t Í¡ covpl-Etr,tENTADA SUcERIDA 247 rnteligc¡
recien¡p
cooEEl
Pc
pelitq<
siguiut
Itod

Ntód
 Móoulo N" 1

Los ElpvnNTos DEL DErro

Pnnrena P¡nrs

En la defrnición de delito como acción u omisión típica, antijurídica y

culpable, podemos encontrar claramente cuáles son los elementos del delito,
los que pasaremos aznalfzar en las próximas páginas. El anáüsis de los delitos
de comisión y de omisión se efectuará por sepatado, dadas las especiales
características de la omisión.

I. L¡ rEonÍ¡ op r-¡ ¡ccróN

-En la búsqueda delpiner elenento de la teona del delito-

Ya se ha abordado en buena medida el tema telativo a la acci6n,

especialmente cuando estudiamos las Escuelas Penales y la evolución de la
Teotía del Delito, en el Tomo I del Curso de Detecho Penal. Nos
refedremos a la accí6n como un fenómeno genetal, para posteriormente
znaltzat una clase muy específtca de acción, la acción ttpíca. Para ello,
seguiremos el siguiente esquema: concepto de acción, función de Ia acción
y causales de exclusión de la acción. La evolución histódca y la discusión
contempor ánea acetcadel concepto de acción ya fue esbozada pteviamente
en la introducción alaTeoría del Delito, materia estudiada en el Tomo I,
por lo que sólo nos refedremos a ellas accidentalmente aIúatatlas matedas
en estudio.

l. El concepto de acción

Anteriormente efectuamos la conceptuahzactín de ella, enfatizando que

la finalidad forma pate de la zccíón, pot los que nos remitimos, en general,
a lo señalado a propósito de la introducción a la teona del deüto. No obstante,

nos parece sumamente valiosa la definición que Bacigalupo entrega acetc

de la acción: "Toda conducta humana exterior es evitable".
 Vtvt.tx R. Bulr¡lr¡ong G' - JoHN R lúrcxtx^-o¡
R' Cc¡um

lr rrrr
Laevitabi]idaddelaconductaapuntzalhechodequeelsujetotuvola
sólo
de iaber actuado confofme a detecho' ¿;L-
posibilidad de absteflefse de ella y
afumarse respecto de ella el poder de ¡afi
si ra condu cta er evitable po"a.
coffesponde u ot fin determinado por
él auftr,
autodeterminación del suieto y que
acción' poú¡i
rnismo, que es de la esencia de toda
Esteconceptoeselresultadodeunaevolucióndoctrinaria'delaque
It
que se dar.án a conocer €nT
p"rJ.ip"*or' Jo" las prevenciones y.correcciones de escuelas" ¡cüi
durante .*ro, y qo" lurgió lo.go del llamado "enfrentamiento
"i sehal
entreelneocausalismoyelfinalismo,amediadosdelsigloXX.Segúnseñala
Mir' la teoría juddico-penal contemporánea hvol
el profesor españolJosá Cerezo
prEvi
deiaacciónSufgeconuflfleocausalista'Mezger,quienselimitaapfeguntaf
el querer del agente' cuái es el efecto Elbr
qué es io que ha sido causado por
nrdo
producidopo,al.r,oq.,",",.roao'lo,.f..to,delquererdelsuietoqueactúa .rinri
Sonpaftesi't"g"",,t..delaacción.Esirrelevantesiestosefectoshansido
fintt
tambiéncontenidodelaconcienciaydelqueterdelagenteyhastaqué
sido.
l,p^r ar que existe una acción, basta la
cettidumbte sedrr
extremo ro han ^frr Lo que ha querido es irrelevaflte' eq'Cc
de que el suieto ha actuado voluntariamente'
trcii
elcontenidodelactodevoluntadtienesóloimportanciaenelptoblemade
Fñ-E
laculpabilidad".Sinembatgo,Radbruchpusodemanifiestoqueelconcepto
de t¡-fr¡i
En ésta faltaunarelación
caus¿l de la acción no efa riti""ut.
a la omisión.
de un movimiento corporal y el resuitado srñ (!
causalidad entre Ia no r"alL,a.ión
*qo" omrsión¡1;de ser voluntaria' la voluntariedad
fu
no 6Í-t
y, por otra parte,
es inherent" A .ottJfto de la
o-i'ió"' ya que puede-faltar en la omisión no ts
causal de la acción no apatecía como irytr
imprudente. Por Io tanto, el concepto
la función de elemento básico y unitatio
del sistema de la lzzg
^ptop^r^cumplir desc¡
teorta del delito'
nisil
Enoposiciónalcausalismo,.Welzetformulóelconceptofir]izhsta.,,I-a
dm) r
fnatid'adoetcarAcnrfinalislad,elaacciónsebasagnqaee/serhumano,graciasa cof¡gt
su¡abercaasat,po,dep,,,er,dentrod,eciertoslímites,lasconsecuenciasposiblesdesu
a la
d'irigir su actiuidad conforme a an plan' A
conducta, origoo"' f"' di""o' i'
,rtorfinr:t,.
realiqación d.,
,,Actiádad finalist¿ es aquélla di'grda consciente- Mú
que ei puro acontecet causal no está real, r
mente en función del fin, mientras
iÍElct
dirigdoenfuncióndelfin,sinoqueeslar.soltantecausaldelconjuntode
existente en cada momento,,. Dado
que la finalidad se basa en la iryo
causas
dehr
capacídad'delavoluntaddeprever'dentrodeciertoslímites,lasconsecuen.
sieod
ciasdesuintervenciónenelcursocausalydedirigir,porconsiguiente'éste'
conforme a un plan a la consecución
d"i fin' la espina dorsal de la acción rmPn
del fin, rectora del acontecer causal' El S
finalista es la voluntad consciente
acció
conceptocausaldelaacción'segúnWelzel'desconocelaverdadenrelación
no es el mero reflejo subjetivo' en elDe
entre la voluntad I ra acct6¡..La=voluntad
 Cunso o¡, DEnscHo PEN¡r.. TeonÍ¡ oel DsI-rro

la mente del autor, del proceso causal externo, sino el factorque configura y
dirige el proceso causal. Según el concepto finalista, pertenecen sólo a la
acción las consecuencias comprendidas en Ia voluntad de realtzación del
autor. Fuera de ésta quedan aquellas consecuencias que el autor prevé como
posibles, pero que confía en que no se produzcan.
La ctíúca a la doctrina de la acción finaüsta se ha centrado principalmente
en que no satisface los requerimientos que impone una doctrina unitaria de
acciín,especialmente en los deütos imprudentes. En estos deütos elresultado
se ha producido de modo puramente causal, pues no estaba comprendido
en
la voluntad de rcahzación del autor no siendo preciso siquiera que lo hubiera
previsto, bastando con que hubiese podido prevedo (culpa inconsciente).
Ello motivó el abandono del concepto de imprudencia inicialmente propug-
nado por Welzel. Inicialmente intentó resolver el problema mediante el
cdterio de la finalidad potencial. En los delitos dolosos se da una actividad
finaüsta real, mientras que en los delitos imprudentes existe una causación que
sería evitable mediante una actividad finaüsta. A consecuencia de las críticas,
especialmente de Mezger y Niese, en 1951, que señalaban que ..la consta-
tactón de la posibiJidad concteta de evitar el resultado mediante un a acúvidad
D
finalista implica ya el juicio de la culpabiJidad", welzel, especialmente en un
e tnbajo de 1.961., abandonó el cdterio de la finalidad potencial, dirigiéndose
o sus esfuerzos a destacar que en los deütos imprudentes existe una acción
o finalista real cuyo fin es generalmente irelevante para el De¡echo penal, pero
n no así el medio utiliqado o la forrua de su utililación. Los tipos de los deütos
o imprudentes se ocupan (más que de Ios fines) "de ra fotmade ejecución de
h la acciín finalista en relación con aquellas consecuencias socialmente no
deseadas que el autor confía en que no se producirán, o en cuya producción
ni siquiera piensa, comprendiendo aquelias acciones (acontecimientos dirigi-
dos) que han infringido el cuidado necesario en el tráfico (para evitat tales
consecuencias)".
Ante esta reelaboración se le objetó, por ejemplo, por Roddguez
Muñoz, en España, que en todo deüto imprudente si existe una acción finaüsta
real, esta acción, como tal, en los elementos ontológicos que la integran, es
irrelevante para erDerecho punitivo, mientras que, lo que para este último es
importante, está fuera de la acción. Con el desplazamiento de la imprudencia
de la esfera ontológica a la normativa del tipo de lo injusto, la situación sigue
siendo esencialmente la misma que cuando Welzel quería expücar los delitos
imprudentes mediante el concepto de la finaüdad potencial.
Sin embargo,p"ta otros, como cerezo Mir, "la afirmaciínde que la
acciín finalista real, presente en todo deüto imprudente, sea irelevan tipar.
el Derecho Penal", no parece convincente, ya que "en los tipos de los deütos
 Cia.oxD
VIvIAN R' Buneuonp G' - JonN R
M¡cuNNoN 1l'

de la acción 'las com

imprudentes se comp precisa*:1t: la ditección finalista condum
^f^ exigida por el Derecho. lt * perseguido
rcalizadacon la ¿o".á¿r, frnalista o rr-ndr
no los meüos elegidos o la
por eI autor es generaLmente irrelevant::-b"t" Fácrrt
rir que'_ e¡ cierto, no obstante'
forma de suutiüzación,,. Reconoce, "-Lurgo, los delitos imprudentes' el rele¡-zori
la mayot parteáe
que un elemento esencial de incluir en el Cus
dá ia acción finalista' No cabe
resultado causado, [r.ar fuera mqr -tn¡
enel piano ontológico, una consecuencia
ámbito de la accióri ¡rruür,u, esta dificultad correcto I
producida fo'-" p*;t;::-t1t"'f'' "No cabe resolveteste cdtedo a la engloba t
"n potencial. Si se tefiere
meüante el criterio ie h frnaüdad rerteÍ¡oú
,t'tot, i.T:*" tiempo' "'la valorzción de Ia
capacidad a.t '" "ntitipu' único & i

culpabilidad -t""'"¿" t1t-'"*"t !á¡rcos de la misma"' "Laprevisibüdadel Mir,-Fr

" "f
objetiva se determina mediante
un juicio llevado a cabo colocándose
momento dei deaú
juez) en la posición del autor en el
obsewador @ot eiemplo, el un c|dlc:
las circunstancias del caso
comienzo ¿" t" uttiá" y tt*""ao "t.to""ta las conocidas por el
crrmph
por una pefsona rnteligente' más
concreto cognoscibles uoiaúr r

autorylaexperiencia.o*ú'deiaépocasobreloscufsoscausales.Laít1aci6nla ñmci6n ¡
ha de serdr de base Pala,determinat
dei ruvel de conocimientos que valorativo' Todr
sin que se inmiscuya un' iuicio
previsibilidud oU¡"J"u no es pásible del genct
Lare|aclitl.nt'"|uu..iónfinalistayelresuitadoenlosde]itosimprudentes, Yeh
nopuedesetestablecidameüanteelcontenidodeiaacción,sinosóloenia con d su
en los tipos de lo injusto"'
esfera valoralvay concretamente qae la accli¡
paede seruir de,clnlepto genérico
El concepto finalista de acción tanpoci Derecho
éstafalta.n taf natidad' La omisión no
englobe a la ornisión,-[o" 'o 1n '1"iUaoat someEEl
tal como señala Cetezo Mir' un
es un corlcep," 1to áttiO"¡' sino' cuefito I
"ti"tt"o acción con capacidad concreta
de acción'
concepto "limita;vo, tt l" "o de acción y de homb'cr
común a los conceptos
La capacid'ctd' de acción eslanota I-m ¡
omisión".Conducta,panél'es"laactividadopasividadcorpotalcom-
la voluntad"'
riamem
ptendidas r, ."i".idad de dirección finalista de I-¡vr
". acción' y las evoiuciones del
Con respect" "i t""tepto social de Gonz-lo
a lo señalado en el Tomo I del
Curso de
funcionalismo' rlos "-iti"io' cia de-
DetechoPenal,PatteG"nerall.Debemostenelpfesenteq.Lre'conposterio_ festentr!
ridadalaüscusiónreseñadamásaslba,sehanelabotadomúltiplesconcePtos Una
deacciónquehanpretendidocomptenderunitadamentetantolaacci'n cü6cr
comolaomisión,asícomolosdelitosimprudentes,siendocontestadoscon resuh¡d
críticas similares a las ya señaladas' porsí s
de resil
2. Lafunción de la acción
obietivo
la mcrr
Lafunciónesencialdeiaacciónconsisteenconstifuirelobietode interp'ru
tegulacióndelDerechoPenai.Sólopuedenprohibirselaacciones'entendi-
 Cunso os Dpnr,cso PeNAr. Tron͡ oEl Dnltro

das como actividad final, o, lo que es lo mismo, sólo pueden tipificarse

conductas evitables, porque únicamente a su respecto tiene sentido prohibir
o mandar.
Fácticamente, establece el mínimo de los elementos que determinanla
I relevancia de un comportamiento para el Derecho Penal.
I Cuando hablamos, en esta sede, de "acci6Ír",lo hacemos en un sentido
1 muy ampüo, comprensivo de la omisión. Creemos que puede ser más
I coffecto hablar de conducta burnana, como señaláramos más arriba, que
l engloba tanto a la acctón como a la omisión. Debemos, sin embargo,
l reiterando, dejar en claro que se ha intentado crear un concepto genérico o
il único de la acción y la omisión,tareatneahzable, según señalaJosé Cetezo
l Mit, "pues entre la acciónyla omisión laurttcanota común eslz capacidad
t de acción, como ha señalado Armin Kaufrnann y ésta no permite elaborar
D un concepto genérico de conducta". Por lo tanto, la acción y la omisión
rl cumplen en la teoría del deüto la.función de elemento básico, aunque no
o unitado del sistema, y valotativamente neutrales, pata poder cumplir la
b función de elemento de unión de los restantes elementos del delito.
D. Todavía no estamos hablando de la acción ttpica, que es la especie, sino
s, del género "acci6rt", de toda acción.
b Ya hemos tratado antes la distinción surgida de la discusión ptoducida
con el sutgimiento del finalismo, que en su vetdente más pura sostiene que
JC la acción es una cuestión prejurídica. Para el finaüsmo welzeüano puro el
lo Derecho no crea los conceptos que le preceden, 1r, por consiguiente, debe
Ír sometefse alanaturalezapropía de la materia que regula. Esto se discute en
n. cuanto a que sostienen Ia existencia de un orden previo a la voluntad de los
de hombres, "ontoló¡;ico".
F Los üstintos puntos de vista que se seParan de esta vettiente, mayorita-
riamente consideran el tema de la acción como un problema de tipicidad.
il€l La verdad es que el estudio pot sepatado de la acción del tipo, como señala
de Gonzalo Quintero Olivates, tiene algunas ventajas prácticas, pues la ausen-
io- cia de acción hace innecesatio averiguat si concurrió dolo o culpa o bien los
¡os restantes elementos que confotman el tipo.
tr)fl Una segunda consecuencia importante es la capactdad dela acciínpan
pn cahficar como ilícitos aquellas acciones que no han llegado a producir el
resultado típico, y distinguidas como tentativas. Esto último no quiere decit,
por sí solo, que descaüfiquemos previamente la posibiJidad de un "desvalor
de resultado" ertla tentativa, que aquí serála exteiorización y el elemento
objetivo de la misma. Con ello queremos insistir en dejar en claro que no basta
la meta voluntad final de accl6n, sino que su relevancia depende de la
interpretación de su objetividad.
 Vtvl¡N R. Buu-pt'lonp, G. - JoHN R. N[qcxrxNoN l{. Grrr{

También es flecesalio fecofdaf lo señalado antefiofmente, en cuanto que Ah

es perfectamente sostenible una sistemática que estudie lo subietivo
de la q-t
conducta a nivel de ilícito, colocando el dolo y la culpa en el tipo subietivo, ürq
sin necesidad de asumir todas las consecuencias del finalismo y su concepto
de acción final. Así lo han demostrado, entfe otfos, Gimbernat, en
España, c¡. I
Roxin y Flassemer, en Alemania, y Marinucci' en Italia' dn
La función de la acción, por lo tanto, es felevante en dos momentos: rI".
a) en la ausencia de acción, que estuüafemos a continuación, y zrdr¡
b) en los casos en que el autof, queriendo, no zlcanz| ehesultado, es decir'
en las materias que estudiaremos respecto de la tentativa'

3. Causales de ausencia de acción

Respecto los casos de ausencia o exclusión de la acción -o de conducta

¿

humana- existe un consenso amplio, más allá de las distintas cofrientes o

su veftiente
escuelas penales. Los casos de ausencia de conducta humana en
comisiva son los siguientes:
hl
a) La fuerza física irtesistible -art. 10 N" 9 Cóügo Penal-, en donde
E
los movimientos fisicos no se encuenttanbaioelpoder de decisión delagente'
sino que son completamente involuntarios e incontrolables. Muñoz Conde F*t
la define como un acto de fuerza proveniente del exterior que actúa
tú
materialmente sobrdel agente. Anulada completamente la voluntad no puede
sin
haber acción. Para ello la fuerzaha de ser absoluta, de tal forma que deje
opción al que la sufre. sila fuerzano es absoluta, es decir, si el que la sufre
po.d" resirtirlu o tiene al menos esa posibiüdad,Ia acci'n no pued¡ 9t:d1
L
rr-f,¡
excluida. En este último caso nos encontlafemos con la exciusión de la
Csrq
antijuridicidad o de la culpabiüdad, mas no de la acción. Es impoftante señalat
que la fuerzzhade set extefna, ya que los impulsos de origen interno
no están tctlf
¿..3r¡
exentos de voluntad' I han de ser estudiados en otra sede'
En la prácU ca,la fuerza irresistible cobta importancia especialmente en
los delitos de omisiófr, como en el caso clásico del guardavías que no puede
el cambio de vías al haber sido maniatado' o, en una vartante más
^ccion7¡r
contempofánea, del contfoladof de ttáfico aéreo que, maniatado y amofda- a
zud,o, ,'ro puede dat las instrucciones para el atetizaie y Úáfrco
aéreo' 3.
impidiendo un accidente. IIEü
b) Los actos teflejos. Los movimientos fefleios, por ejemplo, de de-L,
convulsiones epilépticas, no constituyen acción, pof cuanto no están contfo- c4i¡
lados por la voluntad. Tampoco lo constituyen los movimientos teflejos de rd
defensa, aunque en este último caso, el hecho debe ser valotado globalmente ApE
como pafte de una acción, como en el famoso "caso de la mosca", efl bi¡br
 Cunso pp DenEcuo PSNAL. Tson͡ osI- DsLIto

Alemania. Distintos de los movimientos reflejos son los actos en "cottocit-

cuito", reacciones impulsivas o explosivas, en los que la voluntad participa,
aunque sóIo sea fugazmente.
c) Los actos eiecutados en los estados de sueño o de inconscien-
cia. Faltala acciín en los estados de inconsciencia, tales como el sueño o
eI sonambuüsmo. Se discute el caso de la hipnosis, pero sólo en el caso
que el hipnotizador llegue a dominar totalmente la voluntad del hipnoti-
zado.

II. L¡ TIPICIDAD

PwuBn¿ P¿p,rp,: CoNcnpro y :I-ASIFICACIINES

/. Los conceptos de tipol tipicidad

No debe confundirse el tipo con la tipicidad de la conducta.

El tipo penal puede definirse como la descripción legal de la conducta
prohibida u ordenada plr ufla ftzrna. En cambio, la tipicidad es la cualidad del
hecho concreto en cuanto a subsumir¡e en la desripción legal.

2. Clases de ttpo

La dogmática actwal distingue dos clases de tipo, con la finalidad de

teafirmar el pdncipio de legalidad. En efecto, se habla de tipo gatantía 1ue'
es aquel donde debe estat mateialtzado el ptincipio constitucional de
legaüdad-y tipo sistemático o de adecuación-que está compuesto porla
descripción misma de la conducta.
I
3. Funciones de la tipicidad
E

- Pueden set sintedzadas de la siguiente m^netai

¡, 3.1. Función gatanizadota: Ésta consiste, como lo dijimos anterior-
meflte, en la consagración delprincipio de legalidad en la teoría del deiito. Es
b decir, se refi.ere a la llamada taxatividad, exigencia que, como vimos en el
¡- capínrlo introductorio, no siempre cumple la legislación positiva, como
te acontece en las llamadas leyes penales en blanco y en las leyes penales abiettas.
E Apunta, esp ecífi cam ente, a Ia descripción precisa de aquella conducta prohi-
fi bida u ordenada.
10 VtvIaN R. Buli-euone G. - lonN R. lt{.rcxiNNoN R Cupr

3.2. Función motivadota: Teniendo en considefación que

el tipo encre- Son &
ff^ rrnznofma iurídica (eiemplo: artículo 391,, cuya descripción oldena "no Pue-Lr
tiene
mataf,),el tipopenalimporta, innegablemente, un iuicio de valor, que C.o

por objeto pfotegef un bien iurídico. En este sentido, debería ^ctv^f

como d.ltiF
una fuente de motivací6nparael súbdito, que lo insta al cumplimiento del recdr
la ti¡
deber normativo.
3.3. Función indiciaria: Ya vimos, en su opottunidad,la
relación que se motivr
establece entre los elementos del iniusto (npicidad y antijuridicidad),
teniendo absco
enconsideraciónque elacto típicono es necesariamenteantiiurídico,porlo cual profii
Cognoscenü" (razón de conocimiento) rra,PU
algunos sostienen que el tipo es "ratio
dJh antiiuridicidaá,.o-oW.l"el, mientras que, otfos, en cambio,la conside- to iurí
,^n "rA.tio essendi" (rzzónesencial) de la antiiuridicidad, como Mezget' impcrr
Dado que nosotfos somos partidarios de establecer dos momentos perrñ¡
que le Rc
valorativos, el de la tipicidad y el de la antiiuddicidad, es fácil deducir
tipicidad. if,ir¡sm
otofga una función indiciada dela antiiuridicidad aIa
pafte de la dogmáica de más reciente data, al respecto, con d,
Sin
"-bargo, collxt
adopta ufla frueva posición. Es el caso de Roxin, quien reelabonlalfamada
I

teoría de los elementos negativos del tipo. Esta teoda, muy somefamente,
tivoqt
y de acuerdo con 1o señalado en la Parte General I del curso,
establece que esto fl
Lt aipo penal está compuesto por elementos positivos (descripción de capri
.orrárr.tu¡ y por elementos negativos (causales de iustificación).
En conse- tener d
cuencia, pafa que se verifique Ia tipicidad deben concurrir
los elementos cuan&
positivos y no concurrir los elementos negativos; en ese evento' la conducta
-qu.r.^lr"^on
sujeto se puede caüficar de típica. Quizáun eiemplo muy simple
nos siwa para explicar esta teoría'
sólo
El matar a otfo no siempre es, según esta teoda, un hecho típico, pues
lo setá si concutten los elementos descriptivos y no coflcutfen los elementos Lc
supuesto, si un puedca
que ücen relación con Ia iustificación. Por eiemplo, en este
sujeto mata otfo en legítima defensa, desde luego tesultatá enewadala ¡ objeu
^ enervación de parted
,.r,iloriai.iaad y, según .rtu po.toru, ello producirá también la
la tipicidad, de la que aquélla forma patte negativamente'
típicc
cLsa:
Nosotros no somos paftidados de esta teoría, puesto qu e confunde do|
comp/etamente diuersas, como es lo iurídicamente irrelevante con aquello que
a Hans
está excepcionalmente autotizado pot el derecho. Parafraset¡do
welzel, diremos que no es Io mismo m ta:-una mosca (recho iurídicamente
I-z,t

irrelevante) que dar muerte a otto hombre en legítima defensa (hecho

jurídico se cül
legal) ' Esta biene¡
relevante que cuenta con una especial y excepcional attonzación
una mosca inmaE
diferencia valor¿tiva esencial de ambos hechos explica que 1frat^t
hombre en defensa propia sea mos oo
sea un hecho atípico, mientfas 9fuiemz¡tar aotro
no antijuddica' objeor
una conducta típica excepcionalmenteaatonzaday, por ende,
 Cunso oe DERscHo PENAL. TeonÍ¡ oEL D¡uro

Son dos situaciones esencialmente diversas en el plano valorativo y que no

pueden confundirse.
con lo dicho, se puede atacarlallamadateoÁade los elementos negativos
del tipo por la vía de dos argumentaciones jurídicas. Primeramente, si no se
¡econoce la concurreflcia de dos momentos valoradvos distintos y sucesivos,
la tipicidad no sólo pierde su función indiciaria, sino también su función
motivadora (de ser así,la nofina jurídico-penal no sólo ordenará al sujeto
abstenerse de matar, sino que también le ordenatá a que mate en defensa
propia). En segundo término, se estará alterando la relación lógico-normati-
va, puesto que, en materia penal, como en todos los sectores del otdenamien-
to jurídico, la regla general está constituida por noñnas prohibitivas o
impetativas (tipicidad comisiva u omisiva) y la excepción por normas
petmisivas (causas de justificación).
Recordando las matedas del curso introductorio, el concepto unitario de
injusto propugnado por Roxin y algunos de sus seguidores tienen problemas
con el criterio domin¿nte de Ia valonción paralela en la esfera del profano
como criterio para determinar el dolo con respecto a los elementos norma-
tivos, y con la extensión del dolo al plano de la justificaci6n. con respecto a
esto último, un dolo de esas características no puede existir o excede las
capacidades humanas, conduciendo a la impunidad. Los autores no suelen
tener de forma actual, ante los ojos, la ausencia de contextos justificantes
cuando tealtzan sus hechos.

4. Elementos de la tipicidad.
Clasificacionet

Los elementos de toda descripción típica completa (tipos de resultado) se

pueden individualizat dela siguiente manera: acción, sujetos de la acción,
objetos de la acción, conducta, relación de causalidad y resuitado. En esta
parte de nuestro estudio, sólo nos debe interesar referirnos a estos elementos
típicos con la finaüdad de clasificar los distintos ifcitos penales.

Clasifcación de los delito¡ según la acción típica

La conducta, es decir, el comportamiento extedor evitable, puede agotaf-

se con su sola concuffencia o requerir de un resultado, según si se trata de
bienes jurídicos tangibles o materiales o de bienes jurídicos intangibles o
inmateriales. o, si se prefiere y con mayor precisión, según si nos encontra-
mos con objetos materiales o no. Sólo en el pdmer caso, esto es, si eúste un
objeto material del resultado (persona o cosa sobre la que recae el efecto de
12 VrvtaN R. Bul-rglu{onE G. - lonN R. M¡cxrNNoN R' C-rnr

de un delito
la acción), podfá existir un fesultado. De lo contfafio' setfatar^
de mera actividad. Así, el resultado podrá concebitse,
sencillamente' como las
coflsecuefrcias externas visibles, perceptibles pof los sentidos
o físicamente 4
detectables, pfesentes en un obieto matefial sobre el que
ha recaído laacción cr-
típica.
I
En la clasificación de los tipos penales -o de los delitos, en ufl sentido f,
genéricG-, hemos seguido muy de cerca ^ don Luis Cousiño
Maclver' yrry
i.d"-á., hemos in.loido otras categorías de delitos que aparecen esparcidos q
en la litetatua iurídico-Penal.
.Ft
cnrír
,Sl{D
4.1 . Primera clasifcación: segin su grauedad -art. 3" del código Penal-
D
distingue entre cdmenes, simples delitos
Se y faltas. Para ello se atiende .rF
a lz nattxaliru y d,ración de ia pena asignada al deüto. La
clasificación rrd¡
pfopiamente tal se encuenúa en el att. 21 del código Penal.
En ellas se señalan ñ
i^. dirtirrt^ penas aplicables a los crímenes, simples delitos y faltas,
de manera cs ci
que la clasifi^caciónie un hecho en cualquiera de estas
categorías se efectuatá P{EI
viendo la pena apücable a ese hecho' q
Se cuestiona la necesidad de distinguit entre crímenes
y simples delitos' o(n
en dos c?sos: "1o las
Cousiño expfes¿ que esta distinción es televante sólo CSPGC
exento de csPE
meüdas de segundad que cotresponde tomaf cuando se declara
responsabiüdÁ rrn loco o demente son más estrictas en los crímeries'
que ¡ diÉ
.n
^
en que se tfata de simples delitos (...) y 2" los plazos de prescripción .*q
de
"qo"llo,
lÁ.rím.n.l y de ia pena.'.' son de quince y üez años, con tespecto a los ¡d-¡
címenes,yde cinco contespecto delos simples delitos" (cousiño,T.I,
p' 305)' ¡ddr
Finalmente, se distingue entre faltas delictuales y faltas contravencionales' 4l
que fcsPq
Las primeras no sonsino delitos de menormonto oimpottancia,entanto
las segundas consisten en infracciones de reglamentos administfativos
o de cuel ¡
policía. Es importante tenef pfesente que las faltas sóIo
se castigan consuma- {.i
i"., q,r. h cánspiración y proposición de una falta es punible' como
no besnrl

tumpáco .n"rrbrimi"nto át e[as' En cuanto a los cómplices

de u''a falta' dh (,
"1
e"iri" rrr, regla especial, en conformidadalacual se los castiga con 'na
pena {:
discrecional que no debe exceder de la mitad de la que coffespofida
a los reiE
egfE I
autofes.
Pot ofta parte, la presctipción de la pena o de la accí6¡ penal no se pcnd
F,s6'
interrumpe pot la comisión de una nueva falta'
El comiso, a diferencia de lo que ocuffe en los crímenes y simples delitos, $-e
es, en las faltas, una pena facultativa'
q-"d
En las faltas no ptescripción de la teincidencia ni procede a su riiÍrr't
"*irt" dem
respecto la extradición.
 CuRso oE DsnEc¡o PeN¡r. TsonÍ¡ osr. DEr-iro 13

4.2. Segunda clasifcación: según caracleres de la conducta

4.2.1. Delitos de Acción: Aquellos en que la conducta punible es

comisiva e'tnfizctora de una nofma prohibitiva.
4.2.2. Delitos de Omisión: Se subclasifican en:
Delitos de orrrslóN PRoPIA: Se encuentran expresamente lipificador en la ley
y suponen una jnfraccíón de una norma imperaliua, meüante la abstención del
cumplimiento de la conducta ordenada. El delito de omisión de socorro es un
ejemplo típico. Es impotante señald que en este caso se castiga la omisión
en sí misma, con independencia del resultado que pueda verificarse (v. gt., art.
494 N" 11 del Código Penal).
Deütos de oursróN rMpRoprA o col,rrsróN poR oMrsróN: No se encuentran
expresamente tipificados, sino que szn delitos constraidos a parÍir de los delitos
comisiaos. Se exige del autor una posición de gardnte respecto del bien
jurídico penalmente prolegido, en el sentido de que, dada su relación con é1, le
es exigible desplegar una conducta tendiente a evitat su lesión o puesta en
peligro. Las fuentes de la posición de garante, entte otras, son: la ley
I -especialmente en torno a las telaciones de famiüa-, los contratos, la
F comunidad de vida, etc. En consecuencia, como al autor se le exige una
F especial caüdad -la de estar en posición de garante-, se üata aquí de un delito
t especial, como veremos en la próxima clasificación. En este tipo de omisión,
f. a diferencia de la propia, el resultado es un elemento fundamental para la
configuración del tipo. Los problemas relativos a la tentativa omisiva, a la
It relación de casualidad ente la omisión y el resultado, se anahzarán más
F
t. adelante, al úatar estos deütos en forma más específica.
4.2.3. Delitos Simples: Aquellos que, conforme a la descdpción del
F
i€ respectivo tipo punitivo, tequieten de un hecho único para su perfección, el
cual se matenaltza en un resultado singular.
i. 4.2.4. Delitos Habitua/es; Son aquellos que para su configuración no
¡-
basta la vedficación única de la conducta, sino que tequieren la tepetición de
F ella (v. *.,att.494 N" 8 del C.P.)
F 4.2.5. Delitos Continuados: Son aquellos que también requieren de una
Pa
b' reiteración de actos, pero se diferencian de los habituales en que cada uno de
esos actos, independientemente considerados, satisface plenamente el tipo
penal corespondiente, no obstante lo cual se los trata como un solo delito.
Es un caso de u ni d a dj u n d i ca d e a c ci ó4, en virtud de la cual, por consideraciones
Dst que se examttaránmás adelant e, uaias atciones generaft un solo delito a pesar de
que, objetivamente, cada una de ellas satisface el tipo penal corespondiente, a
diferencia deldeüto habitual, en elque cadaacctónindividualmente considera-\
da no satisface el tipo penal: es necesado, para ello, el conjunto de acciones.
t4 Vtvt¡N R. Bur.t.Etr¡one G. - louN R. Macx¡NNoN R. Cil<oml

4.3. Tercera Clasifcación: segin la calidad del sujeto actiuo 4-42

dcix m
4.3.7. Delitor cormnnes: Son aquellos en los que cualquier persona puede lec-t€¡l
ser suieto acdvo, esto es, en ellos puedeincurrir cualquierpefsona, cumplien- r¡¡vés &
do, obviamente, los tequisitos generales paraafttmaúa.responsabiüdad penal ¡esuhrdo
(imputabiüdad); dehm
4.3.2. Los delitos especiAles, en cambio, exigen del suieto activo ciertas r.rt es-Ett
catactetísdcas específicas, de modo que en ellos no pueden incurrir sino ttn¡ hri
ciertas pefsonas determinadas. Ahora bien, son deütos especiales ptopios de d"lF¡q
aquellos en los quLe la calidad del sujeto actiao es el fundamento mismo de la d.ft*¿
penalidad o punibilidad de la conducta (.t. gt., el delito de prevaricación sólo Lrcl
puede cometerlo un iuez; el de malvetsación de caudales púbücos, sólo un St-tPt {
funcionario púbüco). atáIisis
En cambio, son delitos especiales impropios aquellos en los que la @'mdÉr
calidad dei sujeto activo es el fundamento, ya no de la penalidad, sino de la p'robr*l
modifcación de la responsabilidad penal de Lúiq
Los deütos especiales, pfopios o impropios, planteanintefesantes proble- o cfccrtz
mas enrelación a los partícipes: lallaLrrradacomunicabilidad delvínculo: quien 4-"[J_
ayuda a.ufl |uez a. ptevaticar, ¿comete ptevaficación? Quien ayuda otfo soilo mo¡
^ ^
m^tat a su padre, ¿comete también pardcidio o sólo homitidio? Esta ;ñ-Iffi¡J
problemátic a es a¡alizada caso a caso, de acuetdo alas catacterísdcas de cada h-ftEi
tipo penal, de manera que es un problema fesefvado alaPatte Especial del {.4_4_
Derecho Penal. Pafti(dü
tirrTiq I
4.4. Caarta Clasificación: segin las características de la consumación
qrE d6
4.4.1. Delitosformales o d.e simple actioidad:Son aquellos cuya comi-
min
omsrh¡
sión depende de la sola realtzación de la conducta prohibida por la ley, con
es impü
prescindencia de cualquier resultado. La sola concurrencia de la acción
habilita la penaüdad. Se refieren a casos en que no existen objetos materiales
los squ
rni<rm ¡r¡
del resultado y se trata más bien de bienes jurídicos inmatedales o intangibles,
rnerr¡rr¡
como es el caso del honor de las pefsonas (-'. gr., artículo 416 del Código
perftod
Penal, delito de injuria). De hecho, ésta es la opinión de Cousiño, pafa quien
9g¡-rd¡s
la injuria es un deüto fotmal, pues se perfecciona a ttavés de la exptesión o
h rrpoü
acci1n ejecutada en deshonra, descrédito o menos ptecio de otra pefsona'
delirn &r
"aun cuando no se pfoduzc la lesión efectiva del honor del suieto pasivo"
(Cousiño, T. I, p. 372). Otro ejemplo bastante citado es la violación de
domiciüo. En definitiva, lo esencial es que el resultado es imposible de ser
verifi.cado, sea pofque no existe un obieto material de él que permita apteciar
las consecuencias visibles de la acción o pof flo existir otto procedimiento "r-5-t-
confiable de vedficación del resultado. hsiónon
 Cunso oB Denncuo P¡,N¡t-. TeonÍ¡ oel Dellto 15

4.4.2. Los delitos de resultado; Son aquellos en que, además de la acción,

debe concurir an resultado determinado para poderpanir la conducta. Al revés de
la categonaprecedente, el resultado es vedficable, sea por los sentidos, sea a
través de un procedimiento intelectual. Suelen confundirse los delitos de
resultado con la categoría de los delitos que depende de la efectiva lesión o
de la mera puesta en peligro del bien jurídico. Desde el punto de vista penal,
en estos últimos el tesultado puede consistit en una puesta en peligro o en
una lesión efectiva del bien jurídico protegido. Pot ello, fespecto de este tipo
de delitos se hace una nueva distinción: delitos de peligto, Por una parte, y
deütos de lesión.
La clasificación de los delitos según la accí6n, distinguiendo aquellos de
simple o mera actividad y aquellos de resultado, es esencial para el
análisis de la relación de causalidad. Sólo en los primetos se prescinde
completamente de Ia rcIación de causalidad. En los delitos de peligto debe
probarse talrelación enúelaaccióny elpeligto delbien juddico; enlos delitos
de lesión, debe ptobatse dicha relación entte la conducta y la lesión mateÁal
o efectiva del bien judüco.
4.4.3. Los delitos instantáneos son "aquellos que se perfeccionan en un
solo momento, o sea, que se consuman y agotan en un fuacción de tiempo
inapreciable temporalmente y que, por ende, se encuentran terminados con
Ia acbtacíó¡ y su efecto" (Cousiño, T. I, p' 316).
4.4.4. Por sil parte, los delitos permínentes son "aquellos que tienen la
particularidad de crear un estado delictivo que se dilata y extiende en el
tiempo, no obstante haberse perfeccionado en un momento, de tal manera
que ellos se continúan consumando indefinidamente, mientras subsista el
mencionado estado". "La diferencia fundamental entte los deütos instantá-
neos y los permanentes, está en que, en los pdmeros, la voluntad del agente
es impotentepaLra hacet cesar el resultado iniusto provocado; en cambio, en
los segundos,la prolongación del estado injusto depende directamente de la
misma voluntad". (Cousiño, T. I, p. 317). Un eiemplo catacterístico, que
menciona Cousiño, eta el detogado delito de rapto, en que el delito estaba
perfecto desdela sustracción delamujercontra suvoluntad (antiguo aft.35B),
o sea, desde eiprimerinstante, pero se mantenía en su fase eiecutiva hasta que
la raptada recobte su libertad. También podemos señalar como ejemplo el
delito de detención ilegal, contemplado en el atículo 148.

e 4.5. puinta clasificación: según la

Í efectiaa lesión o puesta en peligro del bien jundico
lr
D 4.5.1. Los delitos de lesión son aquellos en que se requiete una efectiva
lesión o menoscabo del bien iurídico protegido por el tipo penal. Por eiemplo,
 VIlr¡¡ R. Bun¡lton¡, G. -;onx R. Iú.{cKrNNoN R. C[ns
t6

d
el patdmonio en el delito de estafa. Por ello, en este caso, si el engaño inductor
dJ"rror, ha producido la d.isposición patrimonial, es decir, un tesultado, peto
csT
sin haberse^ producido el pe{uicio, es decir, la lesión del bien
jurídico ñ¡r
T¡
ptotegido, el patdmonio, no hay tipicidad'
' +."5.2. foidelitos de peligro sonaquellos en quela consumación del tipo d
exige la creación de una situación de peligto pata elbien iurídico,
es decir, la il
,irript" puesta en peligro de éste (pot-eiemplo, la ley N" 18.'403, sobte
Tráfico &h¡
d. Értop"f"cientes). óon.llo se adelanta la intervención penal a momentos t&
preuios a la lesitín del bienjundico.
&
Laley eúge la concurrencia de este peügro corrido por el bien iutídico' rúrt
lo que ,. -^nifi"rt a a úavés de la obligación de probarlo o de ia presunción E@
de la existencia de ese peligro. En los delitos de peligro abstracto
el peügro tu
del bien jurídico es presumrdo de derecho, sin admitir prueba en
conttario' ñdh
por el solo hecho de eiecutarse la acción prohibida. Tal es el caso, por fhed
del despacho de medicamentos no autorizados por la autoridad hp.I
"¡"-plo, el clásico caso de la ley N" 77.105, sobre Alcoholes, que en su sr&
"^nitirr^o121 ttpíficael deüto de conducción en estado de ebdedad' En la om
artículo
de los delitos rLfln
práctict,estos^delitos no logran diferenciarse eficientemente
?ormul", o de mera actividad. En los casos en que el peügro no se pfesume' CTE
sino que debe ser probado, en presencia de un delito de peligro
concreto tr['-
(ejemplo: artículo ¡t s ¿"t c¿¿igo Penal, que contempla atentados
contta Ia
salud pública).
La üstinción entfe delitos de peügro abstfacto y de peligro cofrcfeto
no está exenta de serios fepafos. El profesot Enrique Cury señala que "Los D
de ia
delitos de peügro absttacto se petfeccionan mediante la sola ejecución Fi\r
situación de
acción típica, pofque ésta, generalmente, es hábil par ^ cteat una &h¡
de una acción
peligro r.al. con todo, .omo lo que la ley prohíbe es la eiecución Ir
p.t!ror", faltala tipicidad cuando la que se realfza pierde ese significado reryi
por{o. fue odentaáa con cuidado, esto es, evidenciando uria voluntad de cfErr
...itación manifest¿da extetiormente... Los problemas planteados por los hurn
una
delitos de peligro abstracto han provocado, en los últimos tiempos, -fLF
tendencia a sustituirlos pof una clase de figuras a las que la literatuta
alema¡a
de la
cI -&
denomina deütos de peügto de nuevo cuño, en los cuales la presunción trtr.gE
adoptar
existencia del peligro se vincula a la omisión pof pafte dei autor de
Írid
unas medidas de precaución predetetminadas pof la ley" (Derecho
Penal,
cn h,
Tomo 1,p.241). Aquít
por su p^tte, Antolisei cdtica la distinción entfe delitos de peügto
"En esta tipo o
concfeto y á.üto, de peligo abstracto en los siguientes términos:
peligro L.,
distinción se halla cobiiado un equívoco"; en efecto, el concepto de
un GSPGE
abstracto es inadmisible, porque si el peligro es la ptobabilidad de
 Cunso on Densci{o PeN¡r. TEonÍ¡ oE,L Deuto t7

r acontecimiento temido, no puede concebirse una especie de peligro en que

I esta ptobabilidad falte; en consecuencia, el peligro es siempre concreto"
) (N.{anual, p. 195).
La críica,en definitiva, srrge debido a que la ptesunción de peligto de la
D conducta no satisface los requisitos mínimos de lesividad material que debe
I reunir una conducta p^ra imponer una Pena, lesionando el principio básico
D de lesividad, vulnetando las exigencias constitucionales.
)t En la búsqueda de una solución, la doctrina (Iorío L6pez,4., Los
deütos de peügto hipotético, en ADPyCP X)OilII, 1981, p. 827) los
t, subclasificó en dos grupos: los delitos depeligrl abstraxofortntles, enlos que
o se contienen conductas que no zfecta¡¿ bien juíüco alguno, que debe n ser
D declarados inconstituciofiales, como los consistentes en meras violaciones de
o, reglas ético-sociales o religiosas, los deütos de desobediencia o de policía,
Df y los deütos políticos, ylos delitos de peligro abstracto tnateriales, en los que
d la peügtosidad de la conducta justifica la intervención penal, siempre que
5u se adecuen, por vía interpretativa, a los pdncipios de un Estado de derecho,
la como los deütos de abandono de menotes, falso testimonio, y algunos
DS delitos contra la salud pública. En estos últimos, el rasgo distintivo se
l€, encuentra en la idoneidad o aptitud Para cre t el peligto prohibido por el
to tipo.
lla
4.6. Otras categorías de delitos

Delitos a distanciA son aquellos cuya eiecución se l:'a. comenzado en un

l^
país, pero cuyo resultado se produce en oüo. Tiene importancia a propósito
de
de la aplicación territorial o exttaterritorial de la ley penal.
Los delitos de intención son aquellos "delitos cuya 'parte intetna'
requiere de una intención especial (..), qo. no corresponde a la parte
externa objetrva..., eiemplo de los cuales setían, eritre otros, la estafa y el
hurto..." (Politofl "Los elementos subietivos del tipo legal", p. 18), que
exigen un ánimo de apropiación. A fin de no confundir esta "intención" con
el "dolo", Politoff propone denominatlos "delitos de tendencia interna
üascendent"" (p. 19). Otro ejemplo es el delito de abuso sexual de los
artículos 366 y 366 bis, que requieren un ánimo lúbrico, cosa que no sucede
en la exploraciín que rcalizt legítimamente el médico con una paciente.
Aquí nos eflcontramos cofr un exceso de caráctet subjetivo, en relación al
tipo objetivo.
Los delitos matilados en dos actos son, en opinión de Cousiño, una
especie dentro de los delitos de intención. En ellos "el autor del hecho
 VIvlaN R. BuI-I-ptt¡one G' - Jom'r R' M¡'cx¡NNoN R' Curnsocnl
18

(Cousiño,I, p. 585).
hace algo como medio de una actlllci6lpostefiof,,
puede señalarse también, como rasgo üstintivo de lz categoría' que se
elementos subjetivos distintos del
trtta detipos penal;. ;"; .orti"r"i posterior del
dolo, en los que la zcciá¡se dilige a conseguir una actividad
Lrd
mismo sujeto. .sÉñfri
"el autot hace
resultado cortado son aquellos en los_que
Los delitos de - -{rp
I' p' 585)'
algoparaque se ptoduzcan consecuencias losStiote:"-!!:"::Oo'
Tal sería el caso de quien envefrena
a otro' En este caso' así como en el trñ
c¡übc
que- contienen elementos subietivos
anteriot, se trata de tipos penales púdl{
distintos al dolo, L, q"" i^^..t6ná aitigiau arealizarunacónsecuencia
". del autor' como en el caso del alzamiento
{frɡ
que excede el ámbito de actuación h
en el atdLcrJio 12I'
-- -fos'd.elinrdrtrod.rociaconstituyerrun¿construcciónque""'sebasaerl
contemPlado r¡r*fnp
qi
cüto
elhechopafaqueunPfocesoenapattencíairrelevantejurídicamente,sólo
.ri-in"l tt"s avetiguar y {qat, de conformidad
di ro..ro
tryúi*
puede ser calificado nrfipcr
altipo,elmotivoot"-t""tión:únicamentelacatacterísdcanoescritadel
si el toque de los .l&r¡¡b
por eiemplo' discernir
tipo, de la intención lasciva perrnite' by
po"dt o to considerado como 'acci6n
genitales de un pupilo o ¿t rl" "i¡o "' cs ctrii
citado por Cousiño T' I' pp' 585
deshonesta"' (el.j.mplo., d. Mautach, n-Lr
y 586).
al "deüto completo"' en q.e ¿[.r
de delito COnSumAdO pwareferirse
Se habla I-I"r
sehancumplidotodaslasexigenciasindicadasenladescripcióntípica
T'II'p' 1'22)' .l-Lr
corespondiinte" (l'{ovoa, Detecho Penal' ..aquel Aq
p or su parte,d), t ü r-i g o t a d o se f efi ef e a
momento del desarrollo
todas las consecuencias del hecho
crdrn
del delito en que ," hrri producido cima c[F¡-
por consiguiente' no sófo ha dado
delictuoso y en que el suieto activo'
alhechotípico,r-ot'^tog'ado'además'obtenettodoslosefectosilícitosque
hurto estará
Es así t:to delitl
mediante er ,. p'JfoJu-tot"tgoo' ¡l
haya logado apropiarse 'de de la cosa
consumado desde qrr" "l delincuente sino E¡trr
su dueño (...), pero no estatá agotado
mueble ajena sin Ia voluntad de etc' púi&,
esa cosa' sea usándola' se1
cuando haya podido aprovechat lendiéndola' brfuÉ
Lanocióndedelitoagotadoc^lecedeimportanciaennuestfoderecho
típica, sin dcbú
obietivo de la descripción
positivo, que se atiene i.*pti-i"nto hr
criminales; por esto, a lo sumo ella podtá
considetat que Se alcancen los^fines dtiDd
del art. 69 del c'
influif t, ,.gol".ilr de la pena conforme a los tétminos
". ?EÚ
Penaf' (l'ilovoa' T'II,P' 722)'
Detitosd'epropianano,,sefíaf.,enprincipio,sóloaquellosenlosquela
'T-ñ
Cr.rn¡q
corpotal de acción
única maner" poribl" de autoría reside "Ábr"ih"^ción 'a eLrr
típica:ejemplos.lá,i.o.sonlaviolaciónoelestupfoenlosquenopuedeser &hc
autorquienrroo".,"accesocatnal'(Bacigalupo'Manual'p'196)'
Cunso or, DenecHo PEN¡I. TsonÍ¡ oet- Dsl-lto t9

Snctnto¿ P¿nra

L¿ ¿oncv¿clóN'rÍpICA DE Los DEL-rros

La adecuación típica -o adecuancia típica como algunos lahanllamado-

está referida al hecho de subsumirse la conducta en la descdpción abstracta
ttazada por el legislador. En rigor, no son los delitos los que se adecuan
típicamente, sino las conductas concretas rcaltzadas por los particulares, en
cuanto se corresponden con el tipo penal. Este ultimo es la descripción hecha
por el legisladot; la adecuaciín tipica o tipicidad es la cualidad del hecho
concteto de subsumirse en el tipo.
Cuando hablamos de la adecuación típica de los delitos,lo hacemos en un
sentido puramente didáctico, con el fin de simplificar ellenguaje.Laadecua-
ción típica de los diferentes deütos obüga a urr^ distinción esencial: las
hipótesis comisivas (delitos de comisión, que infringen normas prohibiti-
vas), por unapafie;y las hipótesis omisivas (delitos de omisión), pot la ofta.
Además, dentro de cada una de estas categodas, debe anahzarce la hipótesis
dolosa y la culposa por separado. Así, el cuadro de anáüsis que seguiremos
es el siguiente:
1. La adecuaciót tipica de los delitos de comisión dolosos;
2.La adecuacrín lpica de los delitos de comisión culposos;
3. La adecuacíón aptca de los delitos de omisión dolosos; y
4.Lzadecuaciónnpíca de los delitos de omisión culposos.
A continuaciín a¡ahzaremos ptogtesivamente la adecuación típica de
cada uno de estos deütos, evitando rcíterar los conceptos ya estudiados en
etapas anteriotes.

/. Adecuación típica de los delitos de comisión dolosos

Esta materia es, quizá,la más importante de esta segunda Pante,ya que
^
partir de ella se puede discutir, debatit y anahzat toda la adecuación típica de
los demás delitos, que en el fondo sonvariaciones de mayor o menot entidad,
de la adecuación típica de los delitos comisivos dolosos.
Panelanáltsis de la adecuación típica se efectúa una clásica distinción entte
el tipo objetivo, por rür lado, y el tipo subjetivo, pot el otro. Debe tenerse
presente que esta distinción obedece exclusivamertte a r^zones de claddad
expositiva. Lr verdad es que el tipo penal es uno solo, conformado pot
elementos objetivos y subjetivos que se presentan simultáneamen-
te. Lz ausencia de cualquie¡a de esos elementos determina la atipicidad
de la conducta, esto es, su no adecuación al tipo penal desctito por el legislador.
 R' C:-us¡omI)
VrvtaN R. BurleNaone G' -.¡oHN R' M¡cruNNoN
20

Atendiendo a la distinción propuesta'

la incompleta confrguración del bmüito
en cualquiera de los dos casos' dmespr
tipo obietivo o del tipo subietivo determina'
que la conducta en cotstióá no es
típica y' desde ya' no delictiva' uo "l.flr¡ ¡

siguientes elementos: la dirod

Dentro del t'ipo objeti'tto encontramos los
típico' además de los elemen- dch..tl
acción típica, el nexo cáusat y el resultado
tosnomativosydesctiptivosqueseandelcaso.Esperlnenteinsistirenlo
(
cryccidl
siguiente:elnexo.",'*ty.lr.,olt"dosofielementosdeltipoobjetivosólo
frrr¿¡¡n
de que aquél o ésta han de ser el efecto cspcci{it
en los deüto, ¿" ,"rJ"ao, tn "l '"ttido
o consecuencia de l^^..íÁndel agente.
Trrtándor", en cambio, de los delitos Fno
del tipo ¡drrc
de mera acdvidad, en fe h sola
acción tipificada colma las exigencias ¡

qo" to ttq,,iere del.lesrltado * u:llt-^*"

causal' Por r".'t'f.qqr
;;t.;", es evidente
'e
criticable de construcciones legales que ciapanm
cierto, esto ya permrte vislumbrario
sancionanconductassinasociatlasconclaridadaialesiónconcretadeunbien
d¡lfim ft,
real que lo haya afectado' pcnro[
iutíüco o a un peligro
por su pafte, d"rr*o aLt tlpo iwbjetioo enconttamos los siguientes -Etd
elementos: ¿oto y los elementos
subietivos del tipo' hqpc'--
"t m be¡¡
I.l.EltiPoobjeriuo ot*ar¡u
d?&lct¡d
pueden ser descriptivos o ehqf
como se vetá más adelante, estos elementos
tengan ufl,. c^tga de subjetividad d'Sriin+
normativos. Todos los elementos que
forman Parte del tiPo subieuvo' mFrrl)L

1.1.1. La auión tíPica -Erlr

iffi- gr-"r¡
LaaccíÍnhasidoconceptuaüzadaco¡anteriotidad:conductahumana -Lcf
pmcn rill
exteriorevitable.Laacció¡estádefrnida,enloesencial,poreivetbofectof ilil¡?rÜl,
(rr. gr., "mztur",en eI art' 391
del Cóügo Penal)'
de detetminat si la #¡"r,r- c!N
La opencilrl, erl este plano' es muy simpie: se trata
acciónilevadaacabopo,"tsuietoactivo.,o''olamismaqueellegislador
ptohfue.Enesto,..o''o..-osladenominadafunciónnegaliuadelconcepto
excluir aquellos actos o sucesos que
no son fruto de un zctluzr
de acción,
no son voluntarios' En esta sede' en los
delitos de El c¡
humano, o q,r.
'iénáolo, ürr*inrx:
comisióndolosos,,tt"p"'"lallamadafunciónpositiaa.delconceptode v¡úl¡src
tefetencia' a nivel típico' de los
acciin,al servi¡ de soporte y punto de
dchrrli
elementos del deüto'
Además, delverbo rector' se considem galte-de
laacciín'en un sentido rritrEr
s ilnodalidades dela acción' Ellas
están ffrrt'rfr(lE:
más amplio de Ia misma, las llamada
fftorÉt¡
referidas a los siguientes aspectos
n¡.rrpla6¡
-Lossuietosdelaacción'Elsujetoactivodelaacciónesquelflculfeen (v' gr'' iliiN
puede incurrir en un delito determinado
el delito. Si cualquier pefsona
 CuRso or Dnnecso PEN¡r. TnonÍa onl Dp,uro 21

:t homicidio, Penal), se trata de un suieto activo común; si sólo

¡, ^rt.391Código
algunas personas que poseen una especial calidad jurídica pueden incurrir en
un deüto (... gr., el pardcidio, art. 390 Código Penal), se trata de un sujeto
h activo caüficado. Cuando la caüdad del sujeto activo es el fundamento mismo
F de la existencia del delito y de la responsabiüdad penal, se trata de un deüto
o especial (esto es, de suieto activo caüficado) propio; si esa caüdad sólo
o fundamenta una modificación de la responsabiüdad legal, se ttata de un delito
D
especial impropio.
F
En cuanto al sujeto pasivo, normalmente se sostiene que no resulta
o relevante alahora de determinatla adecuación típica de la conducta. Sin
tf
embargo, en algunos delitos, el sujeto pasivo puede revestft alguna importan-
E
ciapala reconducir la acctón a algún tipo penal determinado (v. gr., el actual
o delito de sodomía, que exige ciertas características específi.cas del sujeto
pasivo).
-El obieto matedal de la acción. Se refiere a aquella cosa o persona sobre
la quetecae laacciín(normalmente sevincula con los instrumentos del delito,
con los medios empleados para perpetrarlo). No debe confundirse con el
objeto material del resultado, que es aquella cosa o persona sobre la que tecae
el efecto de la acción. Tampoco debe confundírsele con el objeto jutídico del
delito, que se refiere al bien jurídico protegido por el delito y que resulta, en
definitiva, lesionado (.r. gt., la vida humana en el homicidio; el honor en la
rnjuria).
- El lugat d eIa acclón,que en algunas hipótesis puede tener impoltzncia
(t. gr., arts. 139, 268,y 349);
- Las fotmas de comisión, que pueden tener también cierta importancia
pata escribir con mayor precisión la conducta típica (v. gr., "ilegal y arbraa-
riamente", art. 148; "usando de violencia o intimidación en las personas o
fuerza en las cosas", art.432).

/./.2. E/ resultado

El resultado ya ha sido anahzado con anterioridad, de modo que nos

remitimos alo ya dicho, refotzzndo la idea de que se trata de consecuencias
visibles ocasionadas err un objeto material del deüto o de las consecuencias
de la acción verificables a través de un procedimiento intelectual. Para que
exista un tesultado no es ptecisa la existencia de un objeto materíaldel delito,
como ocurre en el delito de estafa, en que siendo un delito de resultado no
enconftamos un objeto material de é1, aunque sí es factible verificar contable-
mente la existencia del resultado, esto es, la existencia del perjuicio patrimo-
nial.
 Vtvt¡¡¡ R. Bul-rEuonE G. - louN R. N[qcKrN¡roN R. Cr.ru"ooe fh

/.1.3. El nexr caxtral o la relación de causalidad s¡ber si o

resuhrdos
Es éste un tema de gran complejidad y que ha signifi.cado una evolución @'
constante del pensamiento jurídico-penal' Se intenta tesponder la siguiente
interogante: cuándo wa acclón determinada esla causa de un resultado
h .ccxio h
Genenl,p-
.rp..íd.o; o, si se quiere, cwándo éste es la consecuencia de aqwélla.
Evidentemente, se tfata aquí de enco fltÍa:^ vÍr causalidad no simplemente -{sinñl
dch sryc
ontológica (refedda a los hechos), sino deontológica (tefedda a las normas
juríücÁ). Se han elaborado las siguientes teorías que pretenden expücat el pdrmlq3r
nexo causal y responder en qué casos una acción es, efecdvamente,
la causa d res¡hr*
de un resultado:
cmccrtrdr
a) La teoría dela equivalencia de las condiciones, y oo in¿.p-
b) Las teorías individualizadofas, que son:
¡ctucrnd
cücctoe, n
-Lateoúade [a causa adecuada; hfomhd
-Lateoúade la causa necesaria; dcsir
típica, y
-La teoúa de la adecuación típica o de la relevancia hbÉ*pn
- La imputación objetiva. frm+cnl
De acuerd o a la teoría de la equivalencia de las condiciones' el

esfuerzo tzzonadotapunta a determinar cuál o cuáles de las circunstancias

qnc si mr
coflcuffentes en la producción de un resultado son, además, condición
de dryr¡ú
producción del mismo. Se señala, a este resPecto, y apücando el método de cirylo. ¡i
iu sopresión mental hipo téica,que es condición del resultado
toda circuns- iglrltrül
tancía concuffente a su producción que, al ser mental e hipotéticamente -{simimÍ
dchFúJ
supdmida, determina, alavez,la supresión del resultado. (Esta teoría
se
ci.:odor Pr
desarrolló en el ámbito penal pot el magistrado del Tribunal suptemo
del
Reich, Von Buri). -triilrdd
Así, de acuerdo con este punto de vista' se ha dado un primer paso:
gcddcDl
seleccionar algunas circunstancias concunentes pafa elevatlas alz categoría
mc
f}rcg'o
de condiciones del resultado, en el sentido de que su ausencia habría
ü|crF
debe En hti
sigrufrcado la no producción del mismo (conditio sine qaa non). 'ilinor¿'
dirr. on segundo paso: escoger entre las condiciones del resultado aquellas iffi
que puedan caüficatse como causas delmismo' Y en este
momento es que se pamiu
o¡rr d.¡"d
por*t" la equivalencia de todas las condiciones, en el sentido de que todas
smsfoxírfu
!il^, ,o' causa del resultado. As1 causa y condición son sinónrmos. rqí"untc
Las pdncipales cdticas apuntan hzciala excesiva extensión de la cadena
causal, d.rro-i.r ado "regressus ad infnitan". Sarcásticamente, Binding ha dc visilr iri
"I F¡rr¡ cl
señalado que, con ese cfitefio, ha de considefalse también autot del delito
de

adulterio ai carpintero que fabricó la carrra en la que se perpetta éste'

rPfcscrlrñ
hcryusoco
Bacigatupo, también, ha formulado una incisiva cÁttca ^ esta teoría: "La
fórmula de la teoría de la condición es engañosa. En verdad, sólo es posible lClictiSÉ
Cunso os Denncuo PeN¡r.. TponÍ¡ o¡,r. DEt-Ito 23

saber si con la supresión mental hipotética de la acción desaparecería el

resultado si se conoce ya de antemznola causaüdad. En otras palabras parz
responder a la ptegunta de si el resultado no hubiera tenido lugat en caso de
suprimirse mentalmente la acción realizada, es preciso sabet previamente si
la acción ha causado el resultado...". (Bacigalupo, Detecho Penal, Parte
General, p.97).
Asimismo se distinguió una serie de grupos de casos en los que la fótmula
de la supresión mental hipotética conducía a soluciones insausfactorias. En
primer lugar, cuando se úatab¿ de causalidad cumulativa, es decir, cuando
el resultado eta producido pot dos o más condiciones simultáneas y no
concertadas ,cadauflade las cuales era insuficierrteparaptoducir el resultado
con independencia de la otra. Por ejemplo, Juan y Pedro, sin saber de la
actuación del otro, introducen en el café de Clementina un somnífero, cuyos
efectos, sumados, conducen a la muerte de ésta. También se descubrió que
la fórmula de la equivalencia de las condiciones permitía la entrada de causas
de sustitución en los denominados cursos salvadores, cuando otla causa
hubiese producido el mismo resultado en el mismo momento, y de la misma
forma, en los que la accíínno podía ser considerzda caasa del resultado, ya
que si no se hubiese realizado, se habría producido igualmente el tesultado
-al suprimir mentalmente la causa, se produce igualmente el resuitado. Por
ejemplo, si Pedro dispam contra Juan y Io mata, pero se comprueba que
iguaimente hubieta muerto, porque Diego Ie tba a disparat inmediatamente.
Asimrsmo fracasala fórmula de la equivalenci¿ de las condiciones en el caso
de Ia causalidad adelantada, en los que una causaactva antes que otra. Por
ejemplo, Pedro y Diego ponen veneno enla taza de Eduvigis, ambos en
cantidad suficiente p ara matarla,pero el de Pedro es más rápido y actúa antes
que el de Diego. Aplicando la fórmula dela conditio sine qua non,la acción de
Diego no es causa de la muerte de Eduvigrs, porque ésta hubiera muetto
aunque aquél no hubiera actuado.
En la búsqueda de soluciones a estos problemas, surgieron las teorías
indirsidwalizadorAs, que reciben esa denominación común precisamente
por su intento de "individuabz^t" o escoger alguna o algunas condiciones
para elevadas ala categonz de causa del resultado. Condición y causa ya no
son sinónimas; más bien, la causa es una especie de condición. Es, pot decirlo
así, una condición del resultado lo suficientemente relevante desde el punto
de vista jurídico como para poder ser elevada ala categotía de causa.
Entre ellas, debe mencionarse la teoría de la causa adecwada, cuyos
representantes más importantes son Von Kties, un fisiólogo alemán, quien
la expuso en su trabajo Die principien derIf,/ahrscheinlichkeitsrecbnung, en 1886,
y Grispigni, penalista italiano. Según Von Kries, "sólo existe una relación de
24 Vllr¡N R. Bui-¡-EtnlonB G. - 1om R. It{qcKr.rNoN R. Cu¡mmll

causalidad entfe una acción y un resultado cuando éste eta previsible ex ante' dFhpr
teniendo en cuenta todo el conocimiento expedmental de la humanidad plbyr
(saber nomológico) y las circunstancias del caso concfeto conocidas o riñr5ro
cognoscibles pof el suieto (saber ontológrco)". Se distingue entre condición *ü
y causa, señalándose que es causa del resultado sólo aquella condición idónea l:¡ni-
o adecuada, según la experiencia genetal, para producir el resultado. El údü
ejempio del hemofílico es pafticularmente ilustrativo. Si alguien, con el solo dlrFi{.n
pfopósito de reprendef levemente, lesiona a un hemofílico con ufl suave
qG-ho
F
golpe que le pfovoca un sangfamiento de nariz que lo conduce a la muerte por
anemia aguda (supuesta su ignotancia de ese estado de salud), no comete tecld
homicidio, no obstante que su golpe es condición del resultado (al igual que ñ¿n*.'
la condición hemofílica del afectado), por cuanto, según la expedencia tlGrricd
genefal y común, un suave golpe no es apto p^ra t\^t^Í a fl^üe brEi
Se le critica ia vaguedad del concepto de "experiencia general" y Ia
-rú
imposibilidad de determinat cuándo ufla causa es adecuada o no, dado que A¡Ls
siempre se aplicafá un cfitefio ex plst q.ue no podrá repetir el exacto contexto qtF¡
en el que suieto iuzgzdo Es decir, es imprecisa alahora de concretar
^cÍró.
ei nivel de conocimientos que ha de servir de base al juicio de previsibiJidad
objetiva. En el mismo ejempio antefiof, en el supuesto de que quien goipea
--t,F
irlrlir d
suavemente al hemofilic o Ltaya conocido esta situación y haya asestado un fil-rr: d
golpe táctico a Ia nariz con el objeto de matatlo, ¿acaso no comete un r¡rhrr
homicidio, pese a que, según la expedencia general, ese golpe sigue siendo
-"&
inepto para semejante fin? ¿Habna entonces que hacer depender la causali- ddrrr&
dad, concepto objetivo, del conocimiento Pefsonal que tenga el autor de los @G
hechos o de las circunstancias que los rodean? No puede pensarse que si se b--¡rÉl
conoce la condición de hemofílico del afectad ohayacausaüdad, y que ésta no rrn¡lltrr
exista si se ignora tal conüción. Es confundit inaceptablemente los planos'de' h¡
la subjeuvidad (conocimiento del sujeto de las circunstancias conc-omitante$) eir¡fudl
y la objetividad (relación de causalidad entre Laacciíny el resultado). Pot ello b;odlll
se objetó, con acierto, que esta teoría subjetiva de la causalidadpreiuzgala El cr'-.?¡
f -¡artt
ptevisibilidad subietrva, elemento de la culpabiüdad.
La teoríade la causa necesatia establece que es causa del tesultado sólo hct r¡
aquella condición que necesariamente habría producido el resultada' As| por dc*sqn
ejemplo, una hedda decapitante sefá causa del tesultado de muerte. Eviden- ot*rirrJ
temente, la causaüdad se restringe excesivamente. nictD @
La tetceta teoría individualizadora,la de la adecuación típica o de la ot#ti¡rrcr
relevancia típica, postulada pof Beling (en 1931), y de la cual se consideta 6dar
máximo exponente a Mezget, importa una evolución sensible en el pensa- p&r
miento juídico penal. En efecto, hasta esle mlmentl se buscaba responder a/ Aguedo,r
problena de la causalidad de:de an pantl de uista naturalístico. En cambio, éste es haeíndnll¡
xR- Cun^so oE DEnEcHo Ppu¡r. TsonÍ¡ op¡_ Deuro 25

úc, el primer esfuerzo de convertir a la causalidad en un concepto, antes

que nada,
lrd jurídico y normativo. No se trata de la relación de causaüdad entre cualquier
¡o acción y cualquier resultado, sino de la que vincula atna accióntípica con un
iiin resultado típico. Es decir, rrna vez verificada la causalidad natural, debe
D€A verificarse la causalidad iurídicamente relevante, que es aquella que
EI vincula dos extremos típicos: acctóny resultados tipificados, prohibidos
for
olo el legislador.
lYe Según señala cerezo Mir, "Beling formuló la teoÁa de la causa ttpica,
POI según la cual sólo es causa aquella acciónque pueda considerarse compren-
É€ dida en el verbo que constituye el núcieo del tipo (matar, hedr, golpear o
lue malttata4apoderarse, etc.) interpretado con arreglo ai sentido que tiene en el
Éia lenguaje de la vida corriente". PanMezger, la teoría de la causa adecuada es
"unateotía sobre la responsabiJidad, o, dicho de un modo más ampüo, una
yb teoría sobre la relevancia jurídica".
que Así, causar la muerte de otro no es lo mismo que matar a otro.
euien
[to tespetando las leyes del tránsito atropella a un imprudente que se cruza
Fer intempestivamerite en estado de ebriedad causa la muerte del sujeto, le da
F. muette, pero no lo mata en un sentido típico,'en un sentido homicida. La
relación de causaüdad entre la accíón (manejo cuidadoso) y el resultado
lP*
(muerte del peatón por atropello a causa de su propia imprudencia) es
irelevante y, desde el punto de vista juddico penal más allá del concepto
natural de la causaüdad,la acctóndel conductor no es causa
furídico-penal)
del resultado muerte, porque la acción no es típica y el resultado, qo. .o
consecuencia de una acción típica, por lo tanto, tampoco lo es. En todo caso,",
la causaüdad natural sigue siendo el supuesto sobre el cual se agregan estas
consideraciones jurídicas.
Finalmente,lateotía de la imputación obietiva es una eaolución de la
teoría anteriory se hace cargo de ciertas situaciones en las que la causalidad, aun
bajo el avance de la tesis anterior, no podía ser expücada satisfactoriamente.
El concepto de imputación es reintroducido en la teoría por el hegeliano
Latenz, efl una época en que con aquel coricepto sólo se hacía rcferencia a
la culpabilidad.Para é1, el concepto de imputación objetiva tiene la función
de "separat el hecho propio del accidente", denominando como imputación
objetiva al "juicio sobre la cuestión de si un suceso puede ser atribuido a un
sujeto como propio". claro es que Latenz fundamenta ra imputación
objetiva en lavoluntadcapazde dirigiryprever el curso causalpara conseguir
una deterninada finahdad, es decfu, fundamentada ontológicamente. Este
punto de vista, como señala la profesota española paz M. de la cuesta
al Aguado, no es aceptado por la doctdna que adopta la imputación objetrva,
ES basándola en consideraciones teleológico-normativas dedvadas del fin que se
26 VtvI¡N R. Bulmuonn G. -.¡oHn R. MncxrNxoN R' f¡m¡@

atribuye al Derecho Penal y a lzs normas penales, tal como lo expusieta errü
Roxin. Se distinguen dos corientes, una restricti'Ud, e¡cabezzóapof Roxin' t;ü*
Jescheck, Schünemann, Rudolphi
-rmpot¿ción
yWottet' que se limita a considetar la ffi
objetiva sistematizándola como el conjunto de teglas existentes cL{r
,.g.r., las cuales se puede considerat que un resultado es obietivamente drü
imputable útL^ ac¿ión de un autol. Jescheck señala que "un tesultado fl
^ cuando r.fl
.aosado pof una acci6nhumana... sólo es objetivamente imputable
dicha acción ha creado un riesgo jwídicamente desaprobado que
se ha rÉ
rcaltzzdo en el resultado típico". un segundo punto de vista, absolutamente
¡riÍr1j
minoritario en la doctrina, fepfesentado por Jakobs, sostiene una concep- htfi¡
ción amplia de imputación, que la enmatcaen un pufito de vista funcionalista LdT
dei D erecho Penal, tras cendiendo el ámbito del tipo obi etivo, manifestándo
- efu¡
se en todas las categotías del deüto' lL'[
--
ff
Un buen fepfesentante de la teo{tade la imputación obietiva es Baciga-
tupo. S egún este autot, se pf opone teemplaz aúa telaciín de caus alidad p
or dlftE
tu itrrpoáión objetiva, concebida ésta como una conexión
elaborada exclu- *rqÉ
siuaiente sobre la base de consid'eraciones jurídicasl no naturales' Existe
imputa-
ción objetiva cuando la acci'n cumple a lo menos con dos requisitos:
a) Cteación de un peügro flo pemitido, y
f) q.re el resultado producido sea la concteción de ese peügro Ibq
creado Por la acción' ñfrq,ü
En definitiva, y siguiendo los puntos de vista de Roxin, que basa la trh
imputación objetiva en el llamado pfincipio del riesgo -consecuencia de
la üÉt
ponderución, propia de un Estado de Derecho, entte los bienes
jurídicos y los *if¡É
L,"r"r", de libertad individuales, según la meüda del principio de ptopotcio-
-'"ttr
nalidad-, básicamente se diferencian tres niveles de imputación: LF¡ü
La cfeación de un riesgo ¡elevante o no _!.¡-..¡|r¡
a) iurídico-penalmente
pefmitido. bLr
b) Larcafización del riesgo imputable en el tesultado' ü¡rcd
c) El fin de protección del propio tipo penal inftingido, o alcance
del hi¡c
- penal.
tipo rc&l
Además, distinguen diversas catactedsticas especiales, según si se trata
se rücl[l
de la imputación en delitos dolosos o imprudentes, de acción
o de omrsión, &ohir
.or" qrrJ .".rerá en su oportunidad. Así, por eiemplo, en el caso del conductor ydrr
cuidaáoso, su acción, si bien creó un peligo, éste se encuentra permitido por rfl&q
ei ordenamiento jurídico. Creemos, sin embatgo, más preciso
hablar de riesgo Hr
,,sOcialmente adecuado" antes que de "permitido"' ya que esta ultima ¡i¡ilGrhi
expresión ha de asociatse más bien a la existencia de causales de
justificación ú dtir
y .on problemas de antiiuridicidad. En el caso del hemofílico, si
el resultado hF-
u^^ai allá delpeligro susceptible de servisuahzado por el suieto en relación drLr
L Cunso uE Dpnrcno PeN¡r. TEonÍ¡ opl DEr-r'ro 27

¡1 a su acción, aquél no le será imputable; en caso contrario, el resultado setá

q imputable. En otras palabras, entre el golpe en la naiz y la muerte del
b hemofíüco habrádeafirmarse sin dudala existencia de una causaüdad natura|
ES con independencia del conocirniento del sujeto activo respecto de la enfer-
ñe medad del golpeado; pero esa causalidad natural sólo será, además, una
ilo causalidad típica en la medida en que haya sido ptesidida pot el dolo del
ilo agente, sólo en cuanto éste haya poüdo visualizar su golpe enla nanz como
ha un medio p^na desencadenar el tesultado muerte (sólo entonces su
^pto
¡te acción será típica y el resultado también, determinando, consecuentemente,
P la tipicidad de la relación causal natual). Peto el mayor progreso o aporte de
rta la teoÁa de la imputación objetiva raüca en que se hace cargo de ciertas
b- conexiones que sólo pueden explicarse desde un punto de vista estr-j.ctamente
jurídico, como /a causalidad en /a omisión: en ella se habla, entonces, de una
P- atribución notmativa (a patir de las normas jutídicas) del resultado, porque
,of cualquier es frtetzo de buscat una causalidad natural, aunque sólo sea pata que
tu- desempeñe un rol secundado de mero supuesto, es infructuoso.
¡te-
Q Creación de un riesgo no perrtitido

Dado que el fin principal del Derecho Penal es la protección de bienes

jurídicos, toda conductattpica, a lo menos, ha de ctear un peligro para el bien
jurídico. Por lo tanto, la intervención penal sólo comienza panir del
^
momento que se exceda el riesgo petmitido. Esta medida del riesgo, según
señala Mirenfxu Corcoy Bidasolo (El delito imprudente: criterios de impu-
tzciín del tesultado, Barcelona,1.989, y en Imputación objetiva en el deüto
imprudente, en Cuadernos de DerechoJudicial, 1,994,p.52),no puede sér
establecida con c rácter genetal a priori, sino que üene dada por dos tipos de
factores: la trascendencia social de la conduct^-a mayor utilidad social, más
desgo se admite- y la proximidad de la lesión de bienes jurídicos, así como
la importancia de éstos (capacidad de control del riesgo, depenüendo del
de las técnicas de control y sus costes, importancia del bien jurídico
^vance
puesto en peügro, etc.). Debe tenerse presente, eso sí, que ninguno de estos
dos cdtetios autorizan la lesión de bienes jurídicos, especialmente vida, salud,
y medio ambiente, en base a costes empresariales o una supuesta utüdad
social de tipo empresarial. Obviamente nos debemos dar cuenta que la
dificultad se centra en la determinación del concepto de utilidad social. Es
decir, en la inttoducción de elementos normativos en el tipo penal, por esta
vía, si bien nos encontramos con un elemento que por medio de la vía
interpretativa nos petmite una constante actuahzación y adecuación del tipo
penalalarealidad social, tambiénintroduce unimportante nivel de indetermi-
28 Vlvt¡u R. BurrsN{oRE G. - loHN R. M¡cx¡NNoN R.
C¡-usounD

nación que ha fesultado en que lateoÁade la imputación obietiva sea uno de c-l-ál
los problemas más debatidos por la doctrina contemporánea. firílF3 ap
Cuando el resultado ha sido ptoducido pof una conducta que no rebasa
el riesgo permitido, no es imputable debido a que falta el desvalot de acción, ." tra
pot lo que el actof flo fesponde ni siquiera pof tentativa. Se considefan en cl'"rr!¡lñbh
estos supuestos tanto la disminución del riesgo como Ia falta de elevación o
aumento del riesgo. Como ejemplo de disminución del riesgo suele citarse el
ñb-D
trÉraG
caso en queJuan, p^f^ evitar que Diego reciba un dispato morta| lo aParrte' de rll+r3¡¡
un golpe, recibiendo Diego eI disparo en un hombro. Como eiemplo de faltz püE¡pd
de aumento del riesgo se señala el conocido caso del sobrino que envía al tío c-3- C-.
al bosque en medio de una tormenta, esperando que sea alcanzado por un .triCr\h
fayo, pof lo que también debería sef considefado como un caso de ausencia i¡-an &l
de acción. En conclusión, la determinación del desgo permitido ha de hacerse
e4-l¡
pata cada caso concreto, sin que sea posible Ia genenlización. IllIE
&ñd
b) Realiryción delriesgo inputable en el resultado
¡mfuidq,,
requiere, además, la denominada "relación de tiesgo", es decir, que c07//0
Jdcb¡
Se
consecuencia del riesgo cteado pof la conducta se pfoduzca el result¿do. No
h
Elñp, E
po&á imputarse larez\zaciín del riesgo al resultado en los siguientes casos: L¡.-d
b. 1 . Si el resultado es consecuencia de la re ahzación de otro desgo distinto
al creado pot el compoftamiento del autof -cufsos causales anómalos o
r¡üanl
desviaciones del cutso causal. Por ejemplo, cuando l¿ víctima no muefe pof
pLL
el disparo del asesino, sino a consecuencia de un accidente de tránsito de la
rfud tl r

ambulancia que lo ftanspottaba al hospital. Esto se debe a Ia existencia de un -T*n."lI

nuevo riesgo cre¿do por comportamientos ajenos al agtesor.
5bm
b.2. Si no existe incremento del riesgo de producción del resultado en
qührL
relación con la conducta teal. De [a Cuesta señala como ejemplo el caso en
nqro&
que un sujeto dejz abretta la llave del gas de la cocina, con la espefanza que ldil¡ü
su cónyuge muefa asftxiada,Pefo ignofante que una fisufa en Ia cañería del
¡rnboe
gas permitió la salida, por otro sitio, y mayor velocidad, de todo el gas,
^
provocando la muerte de la mujer por asfixia.

c)Ahance del tipo penal I"Gt

Ér
Se ttata de un númeto de casos que, mediantelavia teleológica -fin de *¡c&i
pfotección de la norma- introducen criterios de política criminal en la rtipnr
interpretación de los tipos, en una casuística de la parte especial, cuando se E?É
cumple con los requisitos de cteación de un riesgo no permitidoy,reahzaci6n :¡úÚr
del riesgo imputable en el resultado. Se han anahzado, por la docüina, los trnr&
siguientes supuestos, en los cuales no podrá imputarse el tesultado: d'c¡r* fl
 Cunso oE DsnEcHo Pe,N¡r-. TEonÍ¡ onl Dnuro 29

de c.1. Autopuesta en peligro dolosa. Por ejemplo, la venta de estupefa-

cientes que provoca la muerte del adquitente-consumidor a su ingesta.
lsa Asimismo, el que participa en carreras ilegales de motocicleta.
h, c.2. La puesta en peligro por otro, consentida por la víctima. Por
€n ejemplo,la telación sexual consentida e infotmada con un potador de VIH
EO (Quintero Olivates), o la muerte del copiloto en una catrera de automóviles
Del
QVfuñoz Conde). Aquí también podemos incluir al copiloto de una motoci-
rde cleta en una cz:i:.eratlegal (caso señalado por Roxin como de heteropuesta efl
üte peügto dolosa).
üo c.3. Contribución imprudente a la conducta dolosa de oüo. Por
rm ejemplo,la provocación imprudente de un suicidio, por ejemplo, dejando al
Eie alcance de un depresivo un poderoso veneno.
ts'e
c.4. Los daños sobrevenidos con postetiotidad, en caso de lesiones
permanentes. Aquí se señala como ejemplo, por Muñoz Conde, como caso
de daño sobrevenido posteriormente a consecuencia del resultado dañoso
ptoducido, eI que la madre de la víctima del accidente muera de la impresión
al saber Io ocurddo a su hijo.
3rr0
Finalmente, con respecto a la imputación objetiva, debemos hacer
lNo
I presente, tal como señala Quinteto Olivares, que "si se sosdene, como
Pos' hacen muchos, que en situaciones como la omisión impropia o Iz a:utonz
F" mediata no hay telación de causaüdad de especie alguna, obligado será admitir
f"
Por
que incluso sin causalidad puede surgir la imputación obietiva, en
virtud del conttol que sobre el resultado tuvo el autor, y con elTa la
te
lc responsabiüdad penal. No obstante, una cenada exigencia de la causalidad
lrm
fisica como ganntia puede llevat, como sucede en la doctrina ftancesa, a
negarlaadmisibiüdad de la autottamediata y de la omisión impropia, qrr"
)en "i
I principio de imputación objetiva logra evitar satisfactoriamente. Así, pues, el
P*
gue
problema de la causalidad, en su entendimiento tradicional, queda relegado
a un plano secundario, aunque eventualmente sea tenido como presupuesto".
l¿"t
l
F*, /.1.4. Elementos descriptiuoslt normatiuos del tipo
I
Los elementos descriptivos del tipo penal son aquellos aprehensibles
i
I
mediante una simple opetación cognoscitiva, sin necesidad de recurrir a
Fd" criterios de interptetacíín o valotación. En cambio, los elementos normati-
la vos del tipo son aquellos que tequieren de una valoración para ser adecuada-
ln
lo
t" mente aprehendidos. Si dicha válotación es jurídica, hablaremos de elemen-
tos normativos jurídicos ("contrato", "doncella", "cónyuge"); si ella se refiere
iion
los 2 un valoración de catáctet cultural, se úatará de elementos normativos
f
r
culturales ("honestidad", "buefl a fama", "buenas costumbres").
i
30
Vtvt¡N R. Buu-eltong G' - lonN R. lt{.rcruNNow R' Curso¡

1.1.5. El consentimiento como causal de aripicidad Fo

CTGEtr

El problema de los efectos exoneradores del consentimiento de un r¡ry

titular á. ,rr bien iurídico frente a una conducta lesiva en
su contra es ^-ü
materia debatida desde antiguo. Así Ulpiano reconocía
en la forma más ptlút
el titular de un bien 43E h
radical e incondicionad alacipactdad de disposición que
hoy
jurídico tiene, en la fórmuia nulla iniuria est, qaae in aolentem fiat,
según señala
abreviada como aolenti non fir iniuria. Hoy en día la docftina,
el profesor español Mrguel Polaino otts, se encuentfa
üvidida en dos
posiciones:
,¡i--,^ on+nona,¡e¡A¡.
--
Aquella que üstingue entre acuetdo y consenlmrento' cot
a)
rsidetandoal
primero como .".rr" d" y al segundo como causa de iustificación Co
"tipicidad
iormolada inicialmente por Geetds, en su tesis ciGc*
idoctrina duaüsta). Fue
do.torul de 1953, y defendid^ Por. importantes autofes, como welzel' püF
Baumann, Bockelamnn, Jescheck y Schmidháuser' ml
acuefdo y consen- EI,
b) Aquella que considera supetflua la distinción entfe
tilni",'to, que señala que todo consentimiento excluye el tipo (doctrina cilü tr

unitaria o áe h atipicidad). Es sostenida por importantes autores,

coo.'oZipf #r
Roxin, Rudolph, Armin Kaufmann, y Weigend' red
panlanosotfos es preferible la segunda, o doctrina de la atipicidad, en r{r
e incorrecta, ya üiúb
atención a que la distinción es dogmáticamente imptoductiva
que nada justifica una d.istinción basada en una supuesta
nr¡ayor facticidad, ffi
.o-o sostienen los patidados de una concepción dualista del consentimien-
to. No cabe distinguir entre acuetdo, que se sadsfaría
con la soia disposición tr
interna, mientras se le exigiría una manifestación externa
al consentimiento, &p
por medio de acciones o fuhbrus. Como señala Polaino Orts,la
disunción ¡ÉE

."r.." de respuesta frente ai problema del consentimiento pfesunto, que aiü

"constituye un supuesto especial de tepresentación necesalia" -por
eiemplo' E
,,ro podrí" apreciarse delitá de daños si se tompe violentamente la certadura úi,d,
ylapuertaniallanamientodemorada(violacióndemotada)a|accedet d
precipitadamente con elloable fin de apagar un incendio
o ceffaf los grifos"' Jt¡
También escriticablelaposturadualistafespecto dela cuestión"delatelevancia tu
de Ios actos pufamente intemos con ufl caráctetgeneral,
esto es, a excepción td
delos casos de consendmiento pfesunto": "...silos pensamientos
no pueden ser qft
G fñ
causa de exoneración
fundamento de imputación penal, tampoco pueden Sef
de responsabiüdad. Por ello no cabe reconocet en el supuesto de acuetdo una 0I!G
virtualidad exonerador a delaaprobación interna y, sin embatgo'
negaf dicho r¡h¡
efecto liberatorio en el caso del consentimiento". Es decir,
señalar que no hay *r
lesión por un silencioso pensamiento que hace atípico
eI hecho, y señalar que !ühl
sí hay iesión iustificada, cuando se expresa eI
consentimiento' tii
Crnso oe DEn¡,cso Psu¡l. TsonÍ¡ oEl Deltto 31

Por lo tanto, el consentimiento, que normalmente debe ser exPreso y

excepcionalmente puede admitirse en el czráctet de tácito o presunto, es,
siempte que el bien iudüco sea disponible, una causal de atipicidad, especial-
mente dado que la ausencia de consentimiento de/ interesado sueleformarparte del
pnpio tipo penal (v. g., la violación de morada, en el att. 144, el huto en el art.
432,laviolación en el art. 367, etc.).

I.2. El tipo subjetiuo

1.2./ . El dolo

Como pdmera aptoximación, ha de advetirse que una acción puede ser

ejecutada o con dolo, o con culpa, no con ambas disposiciones de la voluntad,
porque son incompatibles. Hay, sin embargo, situaciones excepcionales,
como los deütos preterintencionales, que anahzaremos en su oportunidad.
El dolo en matetia penal se diferencia enormemente del dolo en materia
civil. En primer lugar, el dolo penal es LLn concepto neutro, avalorado,
sinónimo, simplemente, de la finalidad implícita en la acción lptca,la que es
'¡vzgada
posteriormente, en telación a las causales de justificación (uicio de
antijuridicidad) y en relación a la reprochabilidad del sujeto pof su conducta
fuicio de culpabilidad); en cambio, el dolo civil siempre es sinónimo de una
intención maüciosa, orientada a inferir daño o injuria a otro. En segundo
término, en matetia penal el dolo no sólo puede set ditecto, sino también
indirecto o eventual, clasificación inexistente enmztetia civil. Finalmente, el
dolo penal puede estar orientado ala comisión de variados actos típicos en
contra de diversos bienes jurídicos, en circunstancias que el dolo civil sólo se
odenta al daño (patrimonio) o iniuda (honor) de las personas.
El dolo puede definirse como el conocirniento de los elementos
objetioos del tipo y la ooluntad de realización del mismo. Es derir,
sencillarnente, conocimiento y ooluntad de realización.
A patir de lo anterior es que se distingue el elemento cognitivo del
elemento volitivo del dolo.
Reitetando, el dolo es un concepto neutro, sinónimo de voluntad final
tipificada. El dolo es, sencillamente,la finalidad en cuanto tipificada. Es una
finaüdad ptohibida pot el legislador. Si esa finalidad es buena o mala, toletable
o no, es algo que se juzgará con posterioridad, en dos momerltos sucesivos:
en la antijuddicidad, en telación al ordenamiento juídico, verificando la
existencia o inexistencia de causales de justificación que autoticen la realtza-
ción de lz acción típica; y en la culpabilidad, donde se iuzgará la conducta en
relación al propio sujeto, verificando la posibiJidad de reptochade o no su
32 Vtvt¡N R. Bun¡vonn G. - louN R. \¿LrcruxNoN R. Ciqsomf

conducta thcita. Por ejemplo: Juan debe saber que m^t^ L otfo pafa cometef $EPIeü
un homicidio. átc- Si cs
En el estudio del elemento cognitivo del dolo existen dos temas impor- rcsrhrdo:
cscocirt
tantes: el contenido del conocimiento de los hechos y el errot de tipo'
En cuanto al contenid.o del conocimiento de los hechos, éste debe sef actual, Otror
qncf)cl
esto es, existir al momento de rcahzar la acción; extenderse tanto a
los

elementos del tipo como a las circunstancias modificatorias de la fesPonsa-

oütis:d
biüdad; y, en cuanto a su intensidad, no se tfata de un conocirniento iuddico
de.'tr-p
,igororo, que sólo permitiría delinquir a ios iuristas, sino, como señalara hado ''l
M.rg.r, de una ualoración paralela en la esfera delprofano' tcbcm
Un segundo aspecto importante que se tefiete aI elenento cognitiuo dsl
."-Tu.I-
dolo es el enor de tipo. Un erot en un elemento objetiuo del tipo penal,
en ürlrdc h
tipo que Dcbcr
términos tales que cfee que no concurfe un elemento obietivo del sí
una pieza de ffiirfR
se encuefrtla pfesente (t. gr., dispara a un hombre creyéndolo
caza) constttuye un effof de tipo. Éste recae ilbre un elemento objeliao del
tipo fu,a
&in
(creer animal lo que es un homb te) y afecta el elemento intelectual 0 cognitioo
d
iel dolo, que consiste en la conciencia o conocimiento de la reaüzación de los
.|.-".rto, objetivos del tipo. Esttictamente, tal como señala Cerezo Mir, tuH
que
..compfende la conciencia de los elementos obietivos del tipo que bq"yr
.or.*r.n en el momento de dar comienzo ala acción típica, y la ptevisión El¡r
delarcahzación de los restantes elementos obietivos del tipo Y, Por tanto,
de mu&h1
la ptoducción del tesultado, en los delitos de tesultado matedal. En estos üÉbr
delitos, ei dolo comprende, asimismo' la previsión del curso causal entre
la tul
acción y el resultado y el conocimiento de las cifcunstancias que fundamentan
rrt{q,r
la imputación objetiva del tesultado. El autor ha de conocef' pof tanto,
la rd¡
peligrosidad de la acción desde url Punto de vista ex anÍd'' E,F
Disientefl de este punto de vista, entfe otfos, Mit Puig, quien considera
,t*r
que ei dolo no precisa extenderse al resultado, y Roxin, que niega
que la ¡,tü
represent"ción áel cufso causal sea un elemento del dolo. Con respecto ala
H. IH
r.ierruncia del eror sobre el curso causal, debe reconocerse, como 1o señala
,rh-
Cerezo Mit, "el cufso causal ideado por el autof no coincide casi nunca
exactamente con el curso causal feal". Por lo tanto, se exige que el errot
sobte IG
accidental del
el curso causal sea esencial, y no un eflof sobte un elemento
hecho, que no moüfica su naturaleza iwüca. Se señala como cfitefio
felevante, pata determinat en qué casos nos encontlamos con un elfol
esencial, .f d. h coincidencia cofll?- imputación obietiva del resultado,
es (h¡
decir, que la desviación del curso causal será esencial si no eta obietivamente
previsitle, puesto que entonces eiresultado no sefá enton ceslarezlización del
p.tigto creado o incrementado por la accí6n del suieto. El ejemplo más
.oná.ido es el de Iztettattvzde homicidio causando sólo heridas leves, peto
 Cunso oe Den¡cHo PSN¡I.. TsonÍ¡ oEI- DEI-tto 33

que provoca la muette del sujeto pasivo a causa de unahemofiiiapadecidapot

éste. Si esta circunstzncia es desconocida pot el agente, la ptoducción del
resultado no efa objetivamente ptevisible y la desviación del curso causal es
esencial.

t Otro ejemplo, más complicado de resolver, es el caso de desviación del

s curso causal en eI que una persona, que pretendiendo dar muerte a otro, no
F obtiene el tesultado de muette, 1r, en la enónea creencia de habedo matado,
D el autor produce la muerte al suieto al pretendet ocultat el hecho -es el
7 llamado "caso del puente", en el que el suieto pasivo perece ahogado, o al
golpearse con uno de los soportes del puente desde el que es lanzado el
bt cuerpo. La solución correcta consiste, según Cerezo Mit, es apteciar tenta-
:fr tiva de homicidio, en posible concurso con un homicidio pot imprudencia.
sl Debemos también, necesariamente, profunrliz2¡de en los errores no
ile esenciales, o sobte un elemento accidental, referirnos al llamado error in
objecto,o los supuestos de etrot en el objeto, en el que el objeto rnateÁaIeta
¡o
w distinto del que se había tepresentado el autor, y de su vadante más
bs importante , el error in personAtn, en el que el objeto del eror es la persona.
ñrt Pot ejemplo, Pedto quiere m^taf aJuan, sobte el que üspata, pero yerra el
blanco, y rrrata- a Eduvigis, que estaba iunto a é1.
El error seda irrelevante sólo en el caso de equivalencia desde el punto de
vista de la ptotección penal en los tipos de iniusto, es decir, cuando los bienes
iurídicos son idénticos o similates. La excepción aparente es el desconoci-
miento de circunstancias que agravanan o caüficarían eI tipo penal, por
ejemplo, sólo rcalu,aría el tipo básico de homicidio, y no el de paricidio, si
yerra el disparo matando a su cón1ruge ertvez de aquella petsona que deseaba
matar,por ejemplo, la madre de su cónyuge.
Además, no debemos deiar delado elimpotanteaspecto delconocimien-
to del dolo con respecto de las circunstancias modificatorias de responsabi-
üdad. Debe comprendet necesariamente los elementos obietivos de las
circunstancias agnvantes y atenuantes, además de las que lo califican o
privilegian. Esto debido a que b garanna del principio de culpabilidad
obliga a exigir el conocimiento y voüción de los elementos fácticos de la
causal, siendo imposible, como señala Quinteto Olivates, "incurlir en una
por imprudencia pues eso es conüario abrazón de ser de tales
^gÍ^v^nte
circunstancias".
Cabe agtegar,tambiéq que el dolo no se exdende -o no se exige que se
extienda- a los tesultados que determinan unz- agÍ^vación de la pena, en los
delitos caüficados por el resultado, pues éstos pueden set dolosos o impru-
dentes, ni a las condiciones objetivas de punibiüdad,ya que éstas se encuen-
úan fiera del iniusto.
 Vlvt¡N R. BurLeIn'loRE G. - 1oHn R M¡cx¡N^-oN R' Ccnmmlb
34

Recordamos,asimismo'loseñaladopreviamentesobfelavaloración
lD¿.ri-F
nsl-.ln
p"rut.tr".laesferadelprofanoconrespectoaloselementosnormativos'ya
Ellrqo
quenoesnecesafloq.'".lsujetorealiceunava]oraciónosubsunciónexacta,
Jtig.n.i, que restringfuía enormemente la punibiüdad'
No es necesatio' iprh-
un esfuerzo en identificar los elementos del
tipo útücrd
tampoco, que el suietJreaüce
objetivo, como por eiemplo, Ia edad de
ia víctima en los delitos contta la fuor
señala Cetezo Mir' una rl|F.É
libertad sexual, .ino'qot es suficiente' como
.tri ic
consciencia irreflexiva o acompañante'
Elúltimoaspectoi-po.t",'t"quedebetfatafseeseidelosefectosdel -ftrt
error de tipo. Si eI error rlbr" o., elemento
del tipo es ineaitabh o insuperable, ffrbtt¡
se elinina el dolo por conpleto,1
tanbién la culpa; si el error sobre un elemento 'h.-fi
del tipo es euitaile,erto .s, mayor rliligencia pudohabet superado ese nÉdL
'i"tot
etrot (petcatatse de q"e eíanimal eraun hombte'
dado el aspecto extraño de üüuLt
se elininará el dolo, pero rmü¡G
b,pie)a de ctzty la ienumbm del bosque), entonces
títilo en los casos excepcionahs en que la le1 '&h
subsistirá Ia cutpal si castigará a este
adnite el castigo porcoodorín, calposas. Es
üscutible si un errot de tipo vencible ügQr
a título de dolo eventual' Creemos
que ello &brir
frr"a" origirrlr.rtu incriminación factores extemos que permitan *at
es posible en Ia medida en que existan
acteütarlo, como si en el ejempio antes propuesto
alguien co nmina al cazador bür
a preguntar envozalta a obfeto de
descattar que se trate de un ser humano' d
antelocualelsujeto,congestodespectivoeindifetentesea|zadehombros
t,!!f*r
y sencillamente disPara
FrFrh.¡L
el dolo admite una tfiple
Desde el punto de vista del elemento uolitiao,
clasificación traücional: dolo ürecto,
dolo indirecto y dolo eventual' üÉ
Eldoloditectosecltacterizaporelhechodequeelsujetosabeloquehan
ltquiereloquebace.Laverlftcacióndeltipoobietivoes'precisamente'lameta
qrierc
sabe que con eI arma que apunta ma tará Jtan'
a
del suj eto activo' Pedro
hacedo y lo hace.
Eldoloindirecto,tambiénconocidocomodelasconsecueflclasnecesa-
rias o de segundo gt áo,es urla especie de dolo ditecto, catactenzado por el
per, qxte es realilada
hecho de no estarblccióo ,rprrr¡ro)eüe dirigida al resultado,
Segara e ineuitable de ella. Pedro quiere
sabiendo ql/e ele resullado ,s ,oo,,cue,,ia
tomado' Pedro actúa ttt,,
m taÍ a'Jvnponiendo una bomba "" tit'o"Io que ha
de los doscientos pasaferos que
con dolo indirecto fespecto de Ia muette
acomPañan a Juan en ese viaie'
b¡
a Ia posibilidad de
El dolo eventual ,rftUn )na indiferencia absolufafrente
consecuencia de la acción Ha de [ñ
que el ripo objetiuo ,, iridolro 0 n0 c0n0
la difetencia esencial entre el dolo directo
y el dolo eventual
destacarse que
seencuentratailt\eltelplanocognitiuoconouolitiu¿.Enelcasodeldolo Fl
como posible, pero ello no
eventual, el suieto .. r"pr"r"rtaialverificación
 Cunso np Dnnscno PeNAr. TBon͡ opl Deuto 35

lo detiene p ara ejetcet su acción, que lleva a cabo con indifetencia ante ese
resultado.
El mayor problema respecto del dolo eventual es su deslinde de la culpa o
inprudencia consciente. Básicamente se üstingue eritre teorías que ponen
acento en el aspecto volitivo del dolo (teorías de la voluntad, del consenti-
rniento o aceptación) y las que enfaitzan el aspecto intelectual (teorías de la
tepresentación o de la probabilidad).
Así, si el conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal es
imperfecto, es imposible que el sujeto quiera vetdadetamente la verifica-
ción del tipo penal, en un sentido esttictamente jurídico penal, en donde el
"querer" impota un movimiento de voluntad eficiente en orden aalcanzar
una meta determinada. SiJuan desea quemarla casa de Pedro para cobrar
un seguro, quemándola sin poder comptobar si verdaderamente éste se
encuentra en ella, obta con dolo eventual, ya que la verificación del tipo
le1 penal de homiciüo es también eventual. Es la eventuaüdad de la verifica-
ción del tipo penal ptoveniente, por ejemplo, del conocimiento imperfecto
ello de las circunstancias fácticzs, el que nos permite establecer la existencia de
dolo eventual en un caso concreto. En efecto, lo eventual nunca apatece
como una meta precisa de la voluntad del sujeto y no es susceptible, la
eventualidad, como tal, de set "querida" por el agente. La conducta objetiva
del agente no se encuentra en aquella clásica relación de medio a fin con
respecto alaveriftcación del tipo objetivo, que caractertza al dolo directo.
Normalmente, esa conducta está en relación de medio a fin con otto
objetivo (.r. gt., cobrar un seguro), pero no con respecto al tipo penal
eventualmente verificable. En consecuencia, podemos decit que ia difeten-
cia raücal entre el dolo directo y eventual se encuentra en que en el primeró
la aerificación del tipo objeliuo es la meta de la aoluntad del sujetol sa conducta es
el nedio escogido para tal uerificación, en tanto que en el dolo eventual la
rcrifcación del tipo penal es una consecuencia preuisible de la propia conducta del
agente,pero que no esperseguida exprofesopore/ agente, de tal modo que M conducta
para arribar a tal aerificación, sino el medio para alcanqar
,ro es ttn medio escogido
ofros fnes, siendola uerifcación del tipo objetiuo sólo una consecuencia colaleral
z preuisible 1t ante la cual el sujeto actiuo manifiesta indiferencia para el caso de
que prodacirse.
En las teodas de la repteseritación, se estima que hay dolo eventual
de cuando el sujeto activose ha representado la verificación del resultado (mejor

de v más precisamente a:út, Ia venftczción del tipo objetivo) como muy

probable, por cuanto, se sosdene, cluien actúa no obstante sabet que el tipo
dolo objetivo probablemente se veiftcará, no puede menos que aceptar en su
no voluntad tal vedficación. Se cdtica que existen casos concretos en los que el
 Vtvl¡N R. But-levonB G' - 1orru R M¡cs¡'¡xoN R C¡rroun
36

sujetoactivo,noobstanterePresefltarsecomoaltamenteprobablelaproduc-
cián del resultado o la verificación
del tipo objetivo, en modo alguno acepta cPd
en su voluntad esa eventualve rtficaci!¡(es
el caso del médico que asume el &oil
riesgodeunaopetaciónsinlosmeüoshigiénicosadecuados,enelintentode
ff
,rü, h vida d" ,tt herido en despoblado)' bc
Las teorías de Ia voluntad estiman
que debe demosttarse' obviamente a &rcL
través de medios extemos, que eI
suieto activo, efectivamente, ha aceptado rk
voluntad, con indiferencia, la eventual
verificación del tipo objetivo o bmü
en su
ptoduccióndelresultado,hechoqueesindependientedelgradodeprobabi-
tu
lidadconqueelsuietosehayarepresentadotalverificaciónoptoducción.
qÉr
hü{
Dentrodeestasteoríasdeiavoluntad,enconttamoslateorízhipotéticaque
señala que debe estimarse
-ir
y positiva del consentimiento' La primetz
existedoloeventualsielsuieto,dehabersabidoqueelresultadoseproduciría
cir
(o el tipo objetivo severrftcarn)con
toda seguddad' de todos modos habríz efl
drrür
actuado(enotraspalabras,ob'ótot'doioeventualquientambiénhabtía
actuadocondoloindirecto).Pznlateoriapositivadelconsentimiento,
tt
debe tabilatse con la situación volitiva
sencillamente
efecdva del suieto' Iüo
apteclada^p^rífdedatosexteriotes,enelsentidodesimanifestóuna
rFl
auténdcainüferencialnte|zposibilidaddelaptoduccióndelresultadoo
bq
,tcurra
verificación del tipo obietivo:
uno o lo otro,
esto o aquello, suceda lo b!r*
no importa, igual actúo" (Frank)'
,h¡ü
Eniamodemado.t,io"penalsehanrea|izadoesfuerzosporlogtatsi el
mejores criterios de clasificación' Así'
pot eiemplo' para Sttatenwefth'
,.se tomó en sefio,, la posibiüdad de realtzaci'n de los elementos
,rr¡áto
objetivosdeitipoy,noobstante^,llevóacabolaacción,sedaríadoloeventual,
o temeridad' en que no se produjese
mienúas que, "si cilnfizba,por ligereza
impr,rdencia consciente. Han acogido
la rcahzaci¡n del Jpo,,, ,. aurr^-una
estecriterio,entreotto',¡tt"t'eck'Wessels'RoxinyRudolphi'enAlema-
ZugaLdía Espinat' en Esp¿ña' En contra
se
nia, y, en forma
'i*il^r, a las personas
prorln.iu Cerezo Mir, quiÁ consideta que "periuüca
y favolece' en cambio' al desapren-
escrupulosas, conscient"' y"'pott'ables
por tanto' no se toma en sedo la posibiüdad
sivo o egoísta, que no reflexiona y,
de realtzación del tiPo"'
de Cáüz'
Con ello, podt-o' concluit' siguiendo a la ptofesota española
EsüerHavac^,.i^,q.,"..tr^di.i-onalmenteiadoctrinamayontartahabía
la cuipa
venido qo., ,i bi"r, el dolo eventual tiene en común con
".t".di"ráo como posible larealtzaci'n del tipo' la
consciente que eI autof se fepfesenta
la imprudente, url plus de gtavedad del
actuación dolosa revelarta,fl"nt" a
o m.,,o, itttensa de tealizar el hecho
ilícito materi abzadoen una voluntad más
típico,mientrasqueotrosectordoctrinal'originariamentemuyminoritatio'
 Cuxso oE DenBcno PeNAr.. TEon͡ onl Dputo 37

comenzó a negade relevancia al elemento volitivo a la hora de caüficar un

comportamiento como doloso. No obstante, ninguna de estas dos posiciones
doctrinales fueton capaces de ofiecer criterios unívocos y al mismo tiempo
resultados plenamente satisfactorios en la delimitación del ámbito propio del
dolo eventual ftente al de la imprudencia: unas, por supoflet la concurrencia
I de un elemento subjetivo tan difícil de probar como es la volunta d de rcaltzar
b un determinado tipo deüctivo; otras, precisamente pot ptescindir del elemen-
o to volitivo y centraf exclusivamente el contenido del dolo eventual en el
É. elemento cognitivo. Ante dicha perspectiva, las modetnas aportaciones han
L optado entre dos vías distintas: la primera de ellas se caracteriza por sus
ca intentos de re-definir o, si se prefiere, "suavizar" el elemento volitivo, a fin de
ue poder justificar incluso en el dolo eventual una cierta ptesencia de este
th componente, en tanto que la segunda lo hace desaparecer definitivamente del
ú contenido propio del dolo, enriqueciendo y maúzando en su lugar el
1A elemento cognitivo para convertirlo en el único criterio de deiimitación
b, ráüdo frente a la imprudeflcr^".
to, Las consecuencias de adoptat una u otra posición no son irrelevantes. "Si
ma se parte de una concepción 'duaüsta', en la que se mantengan en cierta medida
DO los componentes úadicionalmente adjudicados al dolo (esto es, conocimien-
it¡o, to v voluntad), será posible diferenciar las dos categorías clásicas de impru-
I
dencia (consciente e inconsciente) como figutas ajenas al ámbito ptopio de
la conducta dolosa, circunscribir éste y afrrmar el catáctet excepcional de la
punición de la culpa. En cambio, si se acoge una concepción'monista', que
conciba el dolo como puro conocimiento, la distinción entre imprudencia
consciente e inconsciente (o culpa con y sin representación) perderá buena
parte de su sentido, en la medida en que la primera categoria se integtaría
dentro del contenido del dolo eventual, quedando como única modalidad
posible de comisión culposa la inconsciente. La consecuencia político-
criminal de esta segunda opción es evidente: comportamientos que ttadicio-
nalmente se han caüficado, y en su caso penado, como imprudentes (a pesar
de que el sujeto se representara Ia posibilidad del resultado) debetían set
considerados ahota dolosos; su punición, lejos de ser excepcional, se
^grav^-
ría y se convettiría en obligatona" (Hava). Obviamente, nosotros rechaza-
mos esta segunda posibiüdad, por la evidente infiacción a los pdncipios de
legalidad y culpabilidad.

1.2.2. Los especiales elementos subjetiuos del tipo

Se ffata de elementos subjetivos exigidos en ciertos npos penalesJ qae n0

pot ejemplo, del ánimo de lucto y del
coinciden con el do/0. Tales son los casos,
 Vtvl¡N R. Bul-I-F,l'lone G. - loHN R. M¡cxrN¡¡oN R' Cflrqfi',s8ft
38

ánimo de señor o dueño en el hufto. Bacigalupo pfeflefe

denominar a estos zr-9"I
,.elementos especiales subjetivos de la autotía", pues, efl su opinión, su
"autot" de un d¡l.nÉr¡
concuffencia determina que un suieto pueda ser considetado
delito determinado' Así, e"pte'u que ""'el que se apodeta
de una cosa mueble rhnfth
aienzpara otrt, qle tiene aáemás ánimo de lucto'
teahzala acciín de hurto DEM
dolosamente, pero flo es autof pofque cafece de ánimo
de lucro. El otro' que 2-rl- I
tiene ánimo de lucro, es autoi (mediato) del hurto"
(Bacigalupo, "Linea- ñirriilr
mientos de la teotía del deüto, p' 38)' DGü
Suele agtegafse, como t erceracztegoría,los
llamados "elementos especn- Frp?
y fuettemente discu-
les del ánimo",que son excepcionalmente reconocidos -oqG
tidos. Apuntan a un modo de realizat el acto típico que
revela la actitud nlnÉü
u,'ífni., p,ofunda del sujeto a] rca|izarla conducta. En Argentin¿,
se cita el thAñ
ejemplo del homicidio agravado "por placer"' En Chile'
aunque discutible' ürF
p""a" mencionafse el homiciüo calificado por ensañamiento (art.
391, ff.t
número L, circunstancia cuarta)' cthüii
E¡br
2.LaadecuacióntípicadelosdelitosCulpTsTJdeconisión
ffi¡
La culpa es imprudencia o negligencia en el actuar' de modo tal que se
üg¡r
onite controlar el curso causal de modo ad.ecuado por quien
tiene elpoder de hacerlo' d&&
produciéndosepor e/lo resultados lípicos euitables. En el fondo, existe ufl menos- ¡¡¡iiÍ¡l
ptecio por los bienes iurídicos' Ll{nfr
' Err'Ct,iie rige el sistema del numerus clausils, esto es, sólo excepcionalmen- ,8--ün
te se castiga por conductas culposas, y sólo en los delitos contra
las

personas (artículos 490 y siguientes del Código Penal)'

culposos, al pun-
Recientemeflte se ha ava irudoen el estudio de los delltos
to que es comúnmente aceptada la distinción enüe tipo
obietivo y subietrvo'

2.1 . El tiPo objetiuo

Laestructuradeltipoobjetivodelosdelitoscu$ososdecomisiónesla
siguiente: &ry
2.1,'l,.Laacciónculposa,queesaquellajnfractoradeldeberdecuidado.
El deber de cuidado ,. d"t.t-itta de acuerdo a lz teoda de los riesgos d
los
permitidos. No todo desgo causado es típico, sino sólo aque]9ue excede
^lí-ir", misma de
tolerados por la t"y. Et ti"rgo permitido excluye la tipicidad
la conducta.
comisión, la
Aquí también distingutmos, al igual que en ei tipo doloso de
riesgo imputa-
creación de un desgo no permitido, ylatealización del
ble en el tesultado, en los tétminos estudiados más anlba'
 Cunso np Denpcr¡o PeNru.. TeonÍ¡ oEr. DeI-l.ro 39

2.1..2.Laimputación objetiva, en el sentido de que el resultado pueda ser

normativamente atribuido a la acción descuidada o imprudente. Ello se
determina a través de una operación mental consistente en estimar imputable
ala acción el resultado si de haber existido el cuidado exigido por la ley éste
no se hubiese producido.
2.1,.3. El resultado, en los términos en que ha sido explicado con
antedoridad.
Dentro del tipo objetivo del delito culposo, evidentemente que lo
primero que encontramos es el vetbo rector, que no es otro que aquel que
se contenga en el tipo penal cometido culposamente. Así, si se ttata de
ü un homicidio culposo, evidentemente que el verbo rectot estará referido
ü a la exptesi6rt "mztzr". Lo que ocurte es que, en este caso, la muerte de
It otro se produce como consecuencia de una infracción al deber de
l, cuidado. Esta es la modaüdad de la accrón, que nos define clatamente la
acción típica.
En los delitos dolosos de comisión, eflcontramos un sujeto activo que
I genera o crea un curso causal orientado a su propósito específico, en este caso,
F
odentado a rrlatr a otro. La verdad es que el suieto no inftinge el deber de
ln cuidado genérico y relativo a los bienes jurídicos en general, sino que vulnera
w, el debet de abstenerse de lesionar bienes jurídicos específicos mediante la
p6- creación de cursos causales inicuos o Ia alteración de ottos inocuos, con
independencia de la finalidad con que tales actuaciones se efectúen: para
úcanzar e sp e cífic amente Ia vedfi cació ¡ del tip o ob j e tivo o p ata alcanz ar oú o
objetivo pero estando consciente de que la verificación del tipo obietivo es
un efecto posible -eventual- de la propia conducta, aunque no sea un fin
específicamente perseguido. En la culpa, el sujeto también crea cursos
causales riesgosos o altera cursos causales inofensivos para ttansformados en
desgosos, pero sin fnalidad específca de crear ese riesgo.

2.2. Especies de culpa

culpa consciente (o con represefltación) de la culpa

Se distingue la
inconsciente (o sin representación). En la pdmera, el sujeto se representa
como posible el resultado, a pesar de lo cual actua. En este caso, actwa
confiando en que poüáevitat el resultado y recha zando la posibiüdad de que
se produzca. Este rechazo categónco al tesultado es 1o que la üferencia del
dolo eventual.
En la culpa inconsciente, el sujeto ni siquiera se representa el resultado.
Es decir, no ptevé el tesultado, aun cuando éste, por cierto, es ptevisible. Un
eiemplo clásico de esta situación son los llamados delitos "de olvido".
 VtvI¡N R. Burrpuong G. - louN R. M¡cxrt'rNoN R Cmmm
40

Anteriormente, advertimos que la gfan dificultad se encuentfa

en efectuar ml
Para ello emplearemos c[rr*ri.r
la d.istinción entre culpa consciente y dolo eventual.
un apartado especial al Sud
d.iversos criterios y d"ái.rr"-os también en esta sede
problema. Friii
Car.r
2.3. Formas de la culPa r.rp
üdrrr
Son tres: la impruden ciz,la negügencia y ia impeticia'
ErPaE
La imprud.,,"in Supone aft.ontatun desgo no cl¿ramente
controlable, ¡PreI¡
infringiendo el deber de cuidado'
M
L;negligenciasuponezfrontarunriesgocontroiable,peloqueSe sep
traduce en un resultado-típico pot la faltade preocupación
o diligencia en el o+@
a.cbJaÍ,
hr
Finalmente,laimpericiaimplicaasumitdesgospataloscualessetiene
m-¡.
conciencia que no .*irt. preparación suficiente, por tequerir de
conocimien- Fci
tos o destrezas esPeciales.
.l&
En definitiva, siempre la culpa tmphcaráuna inftacción a los deberes
de
adecua-
#
!rñ (oÜ
cuidado en la vida r"l".ió.r, que se traduce en no haber
controlado
damente los cursos causales, puüendo hacedo, a frn de impedir que derivase É
en resultados indeseables (tíiicos). Ciettamente, el
no control adecuado del ircü,
curso causal puede verifi c^fse aconsecuencia de habedo
genetado o interve- 5&d
nido sin tomar las precauciones adecuadas pzta evitat su
desviación (comi- d
sión culposa) o por no haber intervenido, alterado o interrumpido
ese curso [h
causal, pudiendo y debiendo hacedo, pero absteniéndose
de ello sin dolo de *rd
sino sólo pot no estaf atento a los propios deberes de actuación
clase,
r[qÉ
"-g"",
(omisión culPosa). É
nhr
2.4. EltiPo subjetiuo ,ffhr

Para concluir, señalatemos que Eugenio Flau]_ Zaffatoni

y |a lfamada
obietivo y
Escuela de Berlín, son partidados de üsting't entre tipo
el penal
subietivo en los delitos culposos'
En el primero se situalo analizado hasta ahora: inftacción al deber
de

cuidado, imputación objetiva y tesultado'

En .l tlpo subjetiuo se inciuye tn elenenlo cognoscitigo de la culpa,
del
consistente en la ptevisibilidad del tesultado típico y el conocimiento
riesgo socialmente inadecuado -o posibilidad de conocedo- a que
se

un bien jurídico a través de la propia conducta desgosa, y un

elemento
,o-.,"
aolitiao, referido a la decisión voluntaria de mantener o incutrit en una
conducta descuidada, a pesaf de saber (cutpa consciente) el riesgo a que se
xR Cunso oE, DsnEcHo PpN¡l-. TeonÍ¡ osI- Dnrtro 41

Iraf somete los bienes jurídicos, o de sabedo, aunque no lo haga explícitamente

tros consciente (culpa inconsciente).
¡lal Suele distinguirse, también, a nivel de tipo subjetivo, un elemento
positivo, consistente en haber queddo tealizat la conducta imprudente, y un
elemento negativo, de no haber querido el autor el resultado producido.
La posición de los autores de la Escuela de Bedín, que aquí se exptesa, fue
dzda a conocer en mayo de 1'993, mediante una exposición titulada "La
responsabilidad penal en los delitos culposos", presentada durante un Con-
tble, greso Latinoamedcano de Derecho Penal, efectuado en el Edificio Diego
Portales, en nuestra capital.
ese Se parte del reconocimiento de la innegable importancia del deüto
¡n el culposo. Los procedimientos criminales por deütos culposos -en relación a
los atentados contra el individuo en sus condiciones físicas, que es donde
úene proceden clatamente- supetan largamente en númeto y ftecuenciaaaquellos
¡ien- que se siguen por delitos dolosos. Esto es sumamente lógico, si se piensa que
el deüto doloso es una conducta bastante más marginal y, pot lo mismo
excepcional, que el delito culposo. Un asesinato o ull homicidio por veflgan-
za, cometidos coft dolo, son fenómenos mucho merlos ftecuentes que
mueftes que ocurren diariamente a cofrsecuencia de accidentes de tránsito. Es
pof esta creciente impotancia que algunos autofes han planteado la necesi-
dad de elaborarun especial "Derecho Penal de la culpa", posición con la que
concofdamos.
Nuestra posición, en lo esencial, apunta a lo siguiente: creemos que el
enálisis del delito culposo no ha de diferir, en lo fotmal, del análisis efectuado
a propósito de los deütos dolosos. En consecuencia, en ellos reconocemos
rmbién, junto con la existencia de un tipo objetivo, un tipo pénal subjetivo,
con las mismas reservas antes planteadas, en el sentido de que se trata de una
drrisión más bien didáctica que real.

3. La adecuación típica en los delitos de omisión

3.1. Introducción

Antes de efectuar el anáüsis específico de los delitos dolosos de omisión,

es preciso referirnos a una sefie de materias que son comunes a toda hipótesis
misiva. En definitiva,la adecuación típica de la omisión dolosa y la de la
culposavariará únicamente en relación al elemento subietivo del tipo: el dolo
o la culpa. Y lo que el dolo o la culpa significan, a su vez, no expedmentatá
v¡daciones sustanciales en relación a lo que implican respecto de las hipótesis
comisivas.
 Vtviau R. Bullplulone, G. - loHN R M¡cxI^*¡oN R'

efectuaremos una fotzosareferen-

Teniendo plesente lo anterior' es que
cia a los aspectos comunes a toda
omisión y que constituyen, en la mayof palte
de las obtas, el tema central dei
tatamiento de la omisión'
Antesquenada,"'"ft'fundamentalintentatdesentrañarelcontenido
a rrrás profunda'
.ot..p*ride la omisión, intentar examinar su natutalez
normativo de ia omisión'
Una primera posición elabota un cofrcepto
que omite quienno realiza
Indicaquel" omisión i' un concepto devalot'y 1o
era esperado o exigido' Desde el punto
algo, sino quien no re lrhzaurralgoque
de vista jutídico, omite quien
Á r"ubt^la.acct6niurídicamente exigida. Esta
de Gdspigni,'impide üstlnquÍ la
tipicidad de la omisión de su
fo.*o, deja de sef un concepto ontológico
antijuriücidad. por oo" pr*.,Ia omisián
para convertirse en "to'pt"u*tnte
deontolónt" (i:t-T:11:],,Ut modo que
ya no posee ttittg"t límite y el
ia tipifrcación de las conductas omisivas
libte de deütos'
t"gr.tudot se alzacomo un cteador plenamente
Una segunda postura es la que plantea
Mayer' de un concepto natutal
de omisión meüante asimilació
iala acción. Esta es la posición, en chile,
delptofesordonLuisCousiñoMac-Ivet,queintentaballegaraunconcepto
,op.riordeacción,comptensivotantodelaacciónensentidoestrictocomo
deiaomisión.L*ptedra"'gol^,deestapostutaraücaensostenefqueloque
conductas humanas' y que ellas existen
se regula pot el derecho Iot h'
se encuentla siempre inmetso en
ufla infinita
siempre dado que el hombre
gamadecursoscausales,demodoqueseconduce(revelaunaconducta)tanto
si los gener a, *ltera,intáwiene o
interrumpe (acciones) como si tan sóIo los
cl.sarroilarse libremente pof servit a los
observa p"ri.rr-"ite, deiándolo,
alterado, intervenido o interumpi.do
propios propóritor, áLur."¿" habedos
(omisiones).Así,seseñalaqueomitequienpermiteotoleraeldesarollonatural
de modo que satisface sus ptopios fines.
de cursos causales que se ádenta
exteriorizado la voluntad
Según esta expü'cación, se hab ría' deeste modo'
delsujeto.NuesttaopinióneSquelJprácticamenteinposi'bleencontraruna
exlerioriTacióndeuoluntad.enlaomisión,-sobretod'oexlaculposa.Además,a|
identifrcatacciónyomisión,sellegaaunasituaciónenlaquetodaomisión,
conceptualmenteasimiladaa|a"..ió,,,hadesetcasdgada,derivandoasíen
y reptesor'
un Derecho Penal excesivamente autoritario
Finalmente,unatercerapropuesta'deRadbruch'tiendeaunconcepto
se reconoce que acción
natural de la omisión co-l opori cíónalaacción.
de modo que debe
y omisión son conceptos absoiutamente opuestos'
entenderse que sus contenidos son
también cántrarios. Así, se ha planteado
elprincipiode"invetsión",avaladoporHansWelzel'Enésteseinvierteel
concepto de acción, qo" tnttndíu como el eiercicio del poder final -de
"
de acuerdo a una finalidad previa- y
se señala que ia
orientar cursos .ro.d",
 CuRso or Dsnsclro pEN¡r. TsonÍ¡ oer Deuro
43

omisión consiste .l hacer aquello que se tenía el poder final de ejecutar.

"?
Si la acción es una finaüdad exteriorizada, la omisión
,r.^ finalidad
ociosa.
",
La ausencia de omisión existirá, porlo tanto, no sólo cuando se actúa, sino
rqm[i{ri cuando se carece del poder frnarpataejecutar la
acción.

3.2. La distinción entre accioruesl omisione:

3.2.1.cuestión previa: No es tan sencillo poder distingurt cuándo nos

encontramos fiente a wna acción y cuándo frente u ona omirión.
Así, si un
empresario ha entregado a sus empleados matedas primas
que no cumplen
con las norrnas de seguridad a fin de que sean manipulados,
provocando
enfermedades infecciosas en ellos.
¿Ha causado el resultado activamente o lo
ha causado por omisión?
En el plano ontoiógico ftechos) sóro hay acciones, ya que las
omisiones
son, simplemente, formas negadvas de la acción. Emp.ro,
en el plano
deontológico (normas) hay acciones (causan un resulradá) y
omisiorr", (rro
es-ian un resultado).
3-2.2.Diferencia fundamental en elplano juddico-penal: Esta
dife_
rencia puede resumirse en lo siguiente: en el tipo prohibitivo
resulta
¡decuada la acción que coincide con la descripción típi.u,
mientras que en
d tipo imperativo resul ta adecuadacualquier ácción que no
coincida c on
le descripción típica.
los 3.2.3. Solución iuddica de la problem ática: Esta sorución
debe
los buscarse en los criterios de causaüdad. si el agente aparcceimpulsando
la
c¡dena causal que concluye en el resultado, incurre .n.rn tipo
de comisión;
si' en cambio' no aparece impulsando dicha cadena o ..rr.o^."rrsal,
sino que
rnan¡ls¡s una actitud pasiva, incure en un tipo omisivo.
Los tipo, priri-
bitir-os ordenan a un sujeto abstenerse de crear un nuevo
curso causal
ana lcsiro, o de altetar uno preexistente inocu o; /ot tipos imperariuos
ordenan a/
al trjcfo interaenir en cxlrslr causa/es preexistentes inicuos-1t /itiuos para
/os bienes
ffidicos, sea alterándolos o interrunpiéndolos. E, por eso qrr. io. del primet
en rso la norma jurídico-penal se infringe actuando en ".,el segund.o, no
rcn¡ando.
/,

3.3. Las distintu clase¡ de omisión

Es imptescindible comprender que, en toda omisión, lo

que existe es una
irftacción a una noÍna imperativa,trn^negativa del sujeto r.tirro
en orden
e ha¡er o ejecutar aquello que el ordenamiento jurídico
expresa (omisión
propia) o implícitamente (omisión impropia) le ordena h"."i o ejecutar.
44 VIvl¡tt R. But-i-Etr¡onr, G. -.¡onN R. M¡cxrNNoN R. (br

Tal como lo hemos insinuado, podemos distingut dos especies de

omisión: la omisión pfopia (o simple) y Ia omisión impropia QTarnada
también "comisión por oruisión"). .ltf,
La omisión pfopia se c ÍacteÍiza, primotdialmente, pot el hecho de estar c}l
expfes¿mente tipificada en la ley. En esta omisión se exige la presencia de una Ltr
norfna juddica que imponga el debet de actuar, el conocimiento de la ,H
situación filcttca que impone ese debef pof pafte del suieto activo y la lfr
posibiüdad real de
^ctw^t
de éste. Si el suieto no actí) , concuffiendo las hü
condiciofies antes expfesadas, entonces incurre en una omisión pfopia' con ff
total independencia del resultado concfeto que pueda producirse o de la ,#toilLi
lesión específica para el bien iuddico involucado. El tipo penal se agota con
la sola infracción de Ia norma imperativa. Un eiemplo clásico de omisión
pfopia (aunque en ningún caso el único de nuesfta legislación ni del Código
Penal) es l¿ omisión de socorro, consaglada en el artículo 494 N" 11 del
Código Penal, y que es una falta. Otro caso expfesamefrte legislado se
encuentfa en el attículo 448 del Código Penal, refeddo alano devolución de
Ia especie alparccer perdida ftortg de hallazgo)'
En cambio, la omisión imprcpia se c f^cterizz- Pot el hecho de no
encontfafse expfesamente descrita pot el legisladot, sino que se construye a
partir de las hipótesis comisivas. Las exigencias pafa que se vefifique un delito
de omisión imptopia son las mismas que en el caso antefiof, pefo con un
elemento adicional de ftascendental impotrancia: la posición de garante,
que supone un vínculo especial entfe el autor de l¿ omisión y el bien judüco
protegido pot el tipo penal. Este vínculo es de talnaixalezaque sitúa al agente
en una posición de "garante" de la incolumidad del bien juríüco ptotegido,
obligándoto a impedir resultados que lo lesionen, de tal forma que el no
actuar, permitiendo que severifiquelalesión, es equiparado alhecho de actuat
positivamente en contfa de ese bien iurídico. En ottas palabras, el tipo penal
consiste en no impedit el resultado que el sujeto activo debía impedir dada su
posición de gatante fespecto del bien fuddico protegido. Se trata, pues, de
tipos penales que paften de supuestos, en los cuales, mediante una cláusula
general se determina que, bajo cietas condiciones, en especial la posición de
gafaflte a que se ha aludido, no evitar el resultado equivale ala reahzactín
aciva del tipo.
Así, el salvavidas que observa pasivamente cómo pefece ahogado el
bañista, comete un homicidio por omisión (impropia).
LI anahzx el tipo penal de cada una de estas omisiones, tendtemos
ocasión de profundizaf lo que hasta aquí hemos indicado. En cuanto al
anáüsis del dolo y la culpa, nos remitimos a Io que ya se señaló respecto de ellos
en los delitos de comisión.
 Cr-rso oe Dnnecso PEN¡I. TsonÍa osr. Dsl-tto 45

3.4. La adecuadón típica en los delitos de omisión propia

3.4.7. Concepfo; Son delitos que se encuenttan exptesamente descritos

r en la ley penal y que se con el solo incumplimiento de la notma
^gotan
imperativa.
^
h Podemos citat, entte otros eiemplos, a los artículos 237 (funcionarto
h púbüco que se tehúsa a hacer un pago en su calidad de tenedor de fondos del
¡s Estado), 282 Qrestamista que no da tesguardo de la ptenda o seguridad
fl recibida) y 448 (hwto de hallazgo).
h 3.4.2. Tipo objetiao:Los requisitos son los siguientes: el debet de
^ctvat,
lr concuffencia obietiva de las circunstancias fác1cas que imponen el deber de
actuaf, lano reahzación de la conducta ordenada y la capactdadde actuación.
'lr El debet de actuat siempte debe encontlarse presente, en tétminos
Be
kl tales que una conducta serátípica omisivamente si la orden de actuar de un
se modo detetminado se encuentta expfesamente establecida en la ley. Es el
de propio tipo penal el que determina las conüciones en las que cualquiet
pefsona se encuentfa obligada allevaracabo una determinada acción (v. gt.
zft.44B).
Obviamente, deben concurit obietivamente las circunstancias de
hecho o fácticas que imponeneldeberde actuar (así, espreciso que exista
un suieto efectivamente necesitado de socorro, y que se den las condiciones
expresadas en el tipo penal, en el caso del artículo 494 N" 14)'
Pot su p^rte,lano tealización de la obligación (o no rcdtzzción de la
acción otdenada) se verifica cada vez que el obligado no cumple con el
mandato que se le dirige. Esto, a su vez, puede demostrarse con la siguiente
operación en relación a la causalidad: si no existe coincidencia entre la acción
reelizada y aquella esperada u ordenada, existe omisión.
Finaimente, el cuarto elemento del tipo objetivo se reftere ala capacidad
de reaüzación del hecho (o capacidad de actuación). Esto se basa en el
viejo afodsmo que indica que nadie está obügado a lo imposible. El salvavidas
que momentos antes delanzarse al agua a rescatar a un bañista en peligto sufre
un ataque de vesícula, no puede incurir en una omisión, pues catece de la
posibiüdad rcal físíca de actuar. Segun el profesor Enrique Cury, esta
posibilidad real de importa también conocef los medios patalTevat a
^cfia:.
cabo la acción (capacidad de planeamiento).
3.$. El tipo sabjeti'uo: Eltipo subjetivo puede estar constituido por el
dolo o la culpa.
al El dolo en la omisión requiete, como siempte, un elemento cognitivo y
ellos un elemento volitivo. El elemento cognitivo está tefe¡ido al conocimienlo de
la situaciónfáclica que inpone el deber de actuar;porsu pafte, el elemento volitivo
46 Vtn¡N R. But-L¡,tr¡onE G. -.¡oHN R. M.tcxiNNoN R

del dolo está referido a la decisión libre en orden a flo achlar, a la uoluntad de onitir
la acción, a pesar de que c\fthce /0s hechos que le imponen dicbo deber.
Si cree no tenet la posibiüdad de actuar, teniéndola, incurre en un effof
de tipo. Si es inevitable, no hay tipo alguno; si es evitable, subsistitá la fespon-
sabiüdad cuiposa si es que la culpa es admisible como hipótesis.
La culpa se encontfará presente cada vez que exista un effof de tipo
eütable, según lo mencionamos. El elemento cognitiÚo de la cuipa no es
sino la inplrfección del ehnento cognitiuo del dolo,y eIe/emento rsolitiao dela
culpa consis te en /a aoluntad de continuar omitiendo no obslanle que n0 tiene cerlela
acerca de qxre n0 exista :a ob/igación de actuar' que es lo que ocuffe en
un effof
de tipo inevitable, en el que el suieto está seguro de que no tiene obligación
de actuar, auflque está equivocado. Pero, además, la culpa siempre estará
ptesente cuando el sujeto activo no esté, en general, aletta en tolno a sus
propios debetes de actuación, deiando de intervenir o interrumpir cursos
causales a cofrsecuencia de esta falta de preocupact6n'

3.5. La adecuación típica de lo¡ delitos de omisión inpropia

3.5.7. ConCepúo: Son deütos que no están expresamente tipificados, se

infieren de cláusulas generales de los tipos prohibitivos y' pol ende, requieten
de la producción de un resultado.
En estos delitos, no existe una descripción expresa de Ia conducta
ordenada. Se ded.ace apartir comisiuos,imponiéndose ai suieto activo
de los tipos

la obligación de evitar el tesultado, dada su posición de garante. Se ha

sost"niáo que, en definitiva,los delitos de omisión impropia son una variante
de los delitos de comisión (comisión por omisión)'
3.5.2. Tipo objetiao:El tipo obietivo es idéntico al del deüto de omisión
propia, esto es, deber de actuar(yrconcurencia de circunstancias de hecho que
Lpor"" ese deber), la no actuación o no realilación de la conducta ordenada, y la
capacidad rea/ de actuar. Peto se tfes tfascendentales elementos: la
^gregan nexo causal y el
posición de garante exigida para el sujeto activo, el
resultado.
Sólo puede incurrir en una omisión impropia quien ocupa una posición
de garante fespecto del bien juddico ptotegido y que le impone Ia obhgación
de actuar evitando tesultados lesivos pata é1. En este sentido, se trata de
deütos especiales, de suieto activo caüficado. Los delitos de omisión impropia
son, pues, delitos especiales propios.
LasfUentes de lapOSiCiónde garAnte son,palanosotfos, dos, alo menos:
la ley (especialmente el pafentesco, como es el caso del deber de ptotección
de los padres fespecto de sus hiios pequeños) y el contfato por el cual alguien
 Cunso os Dnnpcso PsNAl. T¡onÍ¡ osl- DEI-tto 47

se compromele aprotegerun bienjurídico determinado (así, el salvavidas contratado

para cuidar niños en la piscina de un club), caso, este último, que exige la
asunción real de la posición de garante (así, no es responsable el salvavidas que
no llega al tabajo por ericontrarse enfermo o por no querer cumplir con el
contrato, si es que se ahoga un bañista: esto es consecuerlcíal6g¡ca de exigir
t como elemento de la omisión la posibiüdad real de actuat, que no encuentre
¡ presente simplemente por existir un vínculo contractual).
¡ Adicionalmente, r¿ discute la adnisibilidad de otras dos posiciones de garante:
la comunidad de vida y el hacet precedente. La pdmera de ellas dice
I
f, relación con una idea básica de soüdaridad social y como una
^parece
n hiperextensión de la ide¿ incluida enlaomisión de socotto. Así, el transeúnte
á que camina en un lugat urbano poco fiecuentado y advierte que un menot de
Ei
corta edad se ha golpeado la cabeza y se mantiefle con ella en una pequeña
ts poza de agua. Confo rrr.e esta tesis, no levantarlo y salvatle la vida podría
^
asimilarse a un homicidio.
Por su parte, el hacer ptecedente hace tefetencta ala actuación previa de
un sujeto que genera un peligro, el cual debe conjutat. Cousiño (Detecho
Penal, Tomo I,pág.562), nos da un gtan ejemplo, cuando plantea que "...el
que ayuda aun ciego crvz^r vn^ calle de intenso tránsito de vehículos, queda
^
obligado a dar término a su tarea, sin que pued a dejailo abandonado en medio
de la calzada" o que "...e1 dueño de un bar que petmite embriagarse a un
chofer de camión, está imperiosamente constreñido a impedit que continúe
su viaje...".
En relación a la obligación de proteget bienes jurídicos indeterminados,
también se ha indicado que existe una posición de gatante si se está al cuidado
de unafuente depeligrofrente a lageneralidad de bienesjundicos (indetermina-
dos). Bacigalupo propone el ejemplo de quien debe avisar a los transeúntes
o coriductores de vehículos del peligto derivado de un ferocarril cuyas vías
la atraviesan una calle de tránsito peatonal y automotor. Asimismo, se refiere
l^ a los deberes de vigilancia, orientados a Ia evitación de daños en los bienes

el juríücos de terceros (t.gt., cumplimiento de medidas de seguridad labora-

les).
En cuanto a la relación de causalidad, ésta se establece entre la omisión
del garante y el resultado producido. Se babla de una inputación objetiua, en el
¡entido de atribuir normatiaamente el resaltado a la omi¡ión del garante, dada la
inposibilidad de establecer, en este caso, causalidades naturales. Es una causaüdad
normativa. Bacigalupo señala que lo relevante es la causaü dadpotencial,
no la real debetá afirmatse la existencia de causaüdad cuando "...laacciín
omitida babna reducido considerablemente elpeligro que luego se concretó en
resultado" @acigalupo, Lineamientos, p. 1 28).
 48 VlvI¡N R. Buu-n,uonn G. - lorrN R. lr[rcx¡NNoN R. Cnso x fh

distingue entfe un¿ causaüdad teai Qa omisión verdade-

Peto, además, se
m foxücior
lo o h rcg!6
famente condujo al resultado, pof cuanto la actuación, efectivamente,
habrnevitado) y una potencial (no es claro que Ia actuación otdenada hubiese dicidedor
mostr¡dr-
bastadopar"...it,"lr"sultado). Enuirtuddelprincipioproreo,setiendeaPrtrtri,
la causalidad real como criterio'
EnhÉ
3.5.3. Tipo swbietiao:No es necesario reflexiones a las dccmú¡ii
^gregafmayofes ócncü ddr
cabe destacar,
ya efectuadas en relación a los tipos de omisión propia' Sólo
del dolo y la culpa, c[¡f rrr'¡*rru
to-o es obvio, por lo demás, q uelos I m n t0 s c o Snitiaos
e e e

en este caso, están referidos tanbién a la propia posición de garante,

al nexo causal Eno
al resa/tado. Respecto de estos elementos también puede plantealse
un eftol rdccrxifo
-1t
i" tipo inevitabie (ausencia de dolo y culpa) o evitable (posibiüdad de ;*'d:E
,^n.itt", a título de culpa, como en el caso de un homicidio)' ñ-.m-ro
dcbc proüt
crpcidpa
III. LA ANTIJURIDICIDAI) msimd
Lrl¡{
l. Nociones Preuias Filrr\ü
rrrrrn rF
l./. ConcePto hoorr&rrr
@pb¡l
La antijuridicidad puede set definida como la reali4tción del tipo qile n0
se lii¡&ur
en ca ntra e sp cia lme n te au torilada.
e e
poif
En otra ocasión hemos insistido en el catáctet indiciatio de la antijuri- lHcl
'rI¡
ücidad que posee una conductattpica,de modo tal que el hecho de que ella
sea típica no impü.a necesariamente qrre, 4 la ve7? sea ant{urj4ca' Quien
mata ñ&.lrL
a otfo comete una acción ttpica,pero si Io hace en
legítima defensa, entonces libsr
su conducta es típica pero no antijurídica, dado que en
la especie concure una n@hr
causal de iustificación.
&ü
En definitiva, las causales de iustificación son autorizaciones legales k¡dc
expfesas pararealizar conductas típicas, efi tanto la antiiuddicidad
impüca la hm
i-
pr!r"r,.i"de una conducta típica y la simultánea ausencia de causales de l*ffid
i.,t justificación que autoric enla reahzación de esa conduca npíca' '.ddr-
Laantiiufidicidad,comoconcepto,esbastantesimple:ausenciade D&bú
causales de justificación que autodcen Ia' reahzzción de una
determinada
conducta típica. Por ello es que, en definitiva, el análisis de este segundo bl
elemento del delito se reduce principalmefite al estudio de cada una de
las iri
causales de justifrcación que deben encontfafse ausentes para poder
af1¡mar

la antiiudücidad de una conducta úpica determinada'

Si una acciínes típica y, además, antiiurídica' entonces puede
afitmar-
sea típica es
se de ella que es ilícita o iniusta. EI hecho de que la conducta
&ru.o oE D¡,npcuo PnN¡r. Tponi¡ oEL Dsl-¡to 49

m irdicio de que es, a la vez, antilwrídica, en términos tales que lo normal

oh regla general serála antijuridicidad de la acción típica, siendo su iuri- ¡r
fi-irlzd o autorización legal una situación de excepción que deberá set de- s
mstrad¿.
Frbuenas cuentas, el tipo manda (delitos de omisión) o ptohíbe (delitos
& comisión), en tanto que las causales de justificaciín zatorizan la desobe-
&tncie del mandato o la prohibición si concurren ciettas circunstancias que
clcs rnismas indican.
F. consecuencia, la comprobación de lo ilícito supone demosüar la
r&cr¡aoón típica de la conducta y, en segundo lugat, que se vedfique la
noá6a ¿. una causal de justificación determinada. Ciettamente, ttatándose,
Nü este ultimo caso, de un hecho negativo, no debe ser probado (más bien,
&hc probar la concurtencia de la causal de iustificación quien la alega, en
fspccIet por el hecho de ser la tipicidad indiciaria de la antiiuridicidad y por
@$titulr dichas causales situaciones excepcionales).
I-e antiiuridicidad es, ante todo, wn iuicio de ztalor, desde las normas
iil '+.-r, de la acción típica. Es el primef de valotación respecto de la
^cto
@ón típica. Desde las normas iurídicas se valora positiva o negativamente
hmduca típica (incluidos el dolo o la culpa que, como hemos indicado, son
@Eptos neutros y avalorados). En la culpabiüdad se efectuará un segundo
pb de valor, est^vez de carácter personal, dingrda al suieto activo Por su
qulo o ilícito.
Debe hacerse referencia ala andlurídicidad formal y a la antiiutidicidad
l La primera revela una tesis según la cual es antijuddica cualquier
nrbca inftactora de una ley positiva, sin mayores exigencias. En cambio,
ocs se manifiestanparúdaríos de la antijuridicidad matetial no se confot-
non la m en infracciín de ley positiva, sino que drcha infracción, para ser
mrlcreda como antijutídica, debe ajustarse a ciertos presupuestos trascen-
AñFq al ordenamiento jurídico.
Phra nosotros el contenido matedal de la antiiutidicidad no se agota en la
t &nión det bien jundico, ni en la sola realiqación de una acción desaprobada por
üaúnanicnto jurídico.
[\otoda lesión de un bien iurídico (desvalor de resultado) es antijurídica,
ürmlo aquella que se deriva de una acción desaprobada por el ordenamien-
nprítico (desvalor de acción). No toda acctón desaptobada por el otdena-

&rm¡ o pone en peügto un bien jurídico penalmente protegido (desvalor de

ñr¡''do).
Ir sea que, en la construcción de los tipos penales, se le dé mayor
hqrorancia al desvalor de acción (como en los delitos de peligto abstracto),
50 VIvt¡N R. Bun¡vonp G. - JonN R. Nttcxrxr.¡oN R.
t&nou

o al desvalor de tesultado (como en los delitos contfa la vida y la salud), no pÉ

podemos decir que exista prioridad entle uno u otfo, ni jerarquía lógica o nh*d
valorativa, ya que ambos contfibuyen a constituir la antijuridicid¿d del fl
compoftamiento. m'd
En este punto de vista reconocemos, con Muñoz Conde, el princi- {dt
pio de intervención mínima, ya que sólo los ataques más graves a los
bienes juddicos más importantes deben set objeto de sanción penal, y el -"Tr
rh
principio de tesividad, o de antijuridicidad matedal, ya que sólo la lesión ffi
o puesta en peligro concfeto de un bien jurídico debe set sancionado con hd
un2 pena. üLtÉ
iü¡r
I .2. Eaolución del concepto de ant!'uridicidad -*r
rIlü
En una pdmeta et^p^, que puede denominarse de la Escuela Clásica, be
predominó vnconcepto formal de ant/uridicidad.Bxtaba con la contradic- trqF
ción objetiva entfe el hecho y la nofma. Se trataba, pot ende, de una valoración
absolutamente objetiva, en el sentido de si en la especie cofrcuffían o no las
exigencias obietivas de la causal de iustificación respectiva.
Sobte este punto de vista, como señala críticamente Quinteto Olivates,
"prescindiendo de que pafa algunos el único concepto válido o relevante de
rr
antiiuridicidad sea el fotmal, hay que señalat una impotante consecuencia
pa:a elestudio: la reducción del problema de la antijuddicidadz-l:r- compfo-
bación de que paf¿ un acto típico no existe justificación aceptad* pata el
Derecho, teduce el estudio de la antijuridicidad, pot planteamiento a. settsa
contraio, al estudio de las causas de justificación. Esto flo es en sí mismo
incorecto, y puede aceptafse sin esfuerzo que constituye una de las máterias
escuadrables en la teona de la antiiutiücidad. Pero topiez^ con algunos
inconvenientes que no pueden desdeñarse". Señala entte ellos, que el
conteflido de las causas de justificación y el real ámbito de éstas no es cuestión
pacífrca en la doctdna. Además, "si se aceptara que no cabe más concepto
relevante de antiiuridicidad y justificación que la dedvable de la regulación
legal, ...no habnamanera de explicarporquélaley deja de aplic¿rse en función
de criterios no incluidos en ella pero admitidos científica e incluso iurispru-
dencialmente en ocasiones, como sucede con el ptincipio de adecuación
social, ...según el cual se excluye del ámbito del iniusto punible aquella
conducta que aun siendo fotmalmente típica es ufr comportamiento social-
mente asumido y admitido".
Una segund^ et^p^, de la Escuela Neoclásica, adhiere aun concepto
material de la antfi'uridicidad, en donde juega iln rol esencial el tema del peligro
efectiuamente conido por el bien jarídin protegido. Pot lo tanto, de acuetdo con lo
C'--x-so oe DenBcno Pexar. Teon͡ oel Dpltto 51

gue señala Quinteto Olivates, "el concepto de antijuridicidad material se

rmcula directamente con la función y fin de la norma y no sólo con su pura
rcalidad positiva. La ¡orma petsigue un fin social y político cdminal: la
protección de bienes iuddicos". Debe, eso sí, distinguirse este concepto de
entiiuddicidad material, ligado a la ptotección de bienes iuddicos, de oúos
conceptos, también denominados erróneamente de la misma forma, ügado
r intereses ilegítimos y lejanos al Detecho Penal, como los de "sano
sendmiento del pueblo", o de "ofensa a principios éticos o morales".
En el primer sentido, y siempre siguiendo al mismo autor, hay consecuen-
#s prácticas que destacat. En primer lugat, la función orientadora de la
irterptetación del tipo penal, en cuanto a la exclusiva protección de bienes
¡urídicos, en la búsqueda del "significado profundo" de aquéI. La segunda
crnsecuencia de importancia es la posibilidad de fundamentar la atipicidad en
bs casos en que el hecho, siendo fotmal o apafentemente típico, no ofende
rlbien juddico protegido (principio de lesividad). Finalmente, es de particu-
hr importancia el concepto de antijutidicidad material en relactín con la
*vl4i,^,especialmente admitida, cuando es en bonampaúem,por e)emplo, en
d ámbito de las circunstancias atenuantes.
Finalmente, la Escuela Finaüsta da lugat sustancial de
^unconcepto
Matl'uridicidad, endondese enfatiza elhecho de qveno sólo es importante
d desc)alor de resultado (lesión), sino también el desvalor de acción.
.[demás, se reconoce categóricamente la existencia de elementos subjeti-
ra de la iustificación y el hecho de que la presencia de una causal de
fxtificación no es un asunto únicamente objetivo (clásicamente, el ánimo de
defensa exigido en la legítima defensa y, en términos genetales, el ánimo o la
volunad de actuar conforme a derecho). La exigencia de estos elementos
*rbietivos de la justificación permite solucionar ptoblemas tales como el de
h*prefabricací6n" de causales justificación con el objeto de ampararse en
de
c{es para cometer una acción típica.
Podemos relacionat este punto de vista con nuestro estudio, tealtzado en
h Pene Genetal I del Detecho Penal, en donde nos tefedmos inicialmente al
problema de la norma iuÁüca, en cuanto juicio de valor y de regla de
dctemninación. Señala Quinteto Olivates que elDetecho "se encuentra ante
hnecesidad de que sus rlorrnas contemplen la totaüdad del comportamiento
rt l hombte y de que, además, se proporcionen mutuamente sus caractetes de
lrúcio de valor y de regla de determinación. En virtud de esto se habla de la
tü¡tu¡aleza objetivay subieivadelaantijuridicidad, queriendo con ello señalat
su carácter de juicio de valor objetivo sobte la oposición entre un acto y el
dcrecho y su carácter de oposición subjetiva entre la voluntad del autor y el
o mandato que el Derecho le había dirigrdo". Con respecto a este
-perativo
 - ¡orrN R M¡cruNNo¡ R C-nsr¡:e Dmnmm
Vtlr¡N R' BuLLeN4ons G'
52

t-"ñulT que existen diversas Posturas'

ac- I-eons
b)
uttimo punto de vista, debemos identificate-"t'::::: mm¡cln-
tualmente vig""t"t i" lscusión doctrináa' que :'1:
"" El l¡g.t. r úEft
laposturamonistaqueentiendequelasnofmasiurídico-penalessonlulctos que fu;rnrr-, o dc h'
obietivas) y la postura monista
obietivos de valor (ü,",il;;stas c) SgcÉ:odo
,on reglas de determinación ftros-
entiende que las "";'"rídr.o-p.n"1",
y ias soluciones eclécticas'
fu¡,lr dd r-g
tura rnonista subietiva) como un ofM)cmifo
rnonistas obietivas, que entienden la antii*ridicidad
Las teorías
según señala Morales Ptats'
en fudocnq
juicio obietiv" dt ;;;;' 'o" t'itituUles' 44"4"-'Fi
exclusiva no recofloce que ei Derecho' en numero-
cuaflto esta dependencia &reWe¡
sasocasiones,hacedependerlaexrstencradeldeiitoenlaintencióndelautor'
sexuales el ánimo lúbrico'
y en delitos de carácter &bscrsmri
como por ei""tpfo "" iJtos
y el ánimo de defraudación'
sin ios cuales F[üs dc ú
patrimonial a"i-o Jt "f'"p*t'ó" dei compotta- L¡nrms coL
"f la dimensión subietiva
ei hecho ,to ., ilítitl, Ñ;; '"q"i"'" clr 5c.r5cr
t"lt^"r',""rías entre las cuales se encuentra ñútrsd*lür
monistas subietivas, en carnbio, una corrcep-
del finalismo y que sustentan
un grupo a"
""o'"t i*tJlt:: el núcleo dei iniusto lFm nr¡nilr
del iniusto, ,ostien"n que
ción esuictamente personal .o-o purte esencial del 'tirclúr
de acción, despreciandá
típico residiría.n "l'd.r.r"lor consecuencia' no distinguen EücmñLi
de resultado' En
injusto úpico d ;;;;t qtttr
üferencias.'"1i.,.i'",",,o."idesvalordelatentativayeldesvalordeldelito
valot entre Lrrüft1F--r
consumado, - t;;;; p"t" tuot un distinto iuicio de lry:::mas
y su.efectiva lesión' Los tepresentantes :dcmblcri
en peügro ¿a Ui"" l"tiáito Zielinski y r¡ üi
de vista son Armin Kaufmann' PCIO a
destacados de estos puntos España' Sus r*dq,reob
Lüdersen, "" A;;;;"' y
Mir Puig.y Gómez Beníte7,-en
tt suelen estllfldamentado
s en Erflbtcp
punto s de vista,';;#"fr1tt"f irats'
concepciones impetativistas
de las n"rGr- &
err
postulados p'"""iti"o-generales'.y
..rror-r.'i""i* pr*"oiur".P^'^ pot lo tanto' el iniusto se ctbc
llamadas "[o', Penai prohíbe ¡
señalando qo" "i Detecho
efl"t ¿t"'dá' d" ^ttión'
^got^ pues no puede prohibu En la necesidad de ubicar
acciones, '""'lt'do''
¿. resulhdo,lo relegan como
un problema de ,tfui¡ c¡
sistemáticam""a"".iir"^fá,
valor estrictarnen:: P:"-t::1-^-
d&b
punibiüdad, dándole un ,este últimopunto üf
earé"aia"r, rin embargo, critican, conrazón,
Las teotías
a MoralJs Ptats' con
los siguientes argumentos: ffi
de vista, y
"" """ '"*t'-ás dei iniusto como fegia de
determrnacron
,; ,.Lu .orrj."r"?l¿r, "*.t rsivista
para explicar su fundarnento
(desvaior at
"tffi-""ttt""'.problemas
sociológico:PfesuPoneunniveld..o.o.i'oientoyde..intlinsecación',de
en la norma que en muchas
ocasiones y b
las regias dttJ;; to"t"¡aut cual el Derecho &r
con -lT:"9*cia de lo
citcunstancias se halla ¿usente'
sociológico en ocasiones r y^
coÍr ufla I
teacciona'En suma' el fundamento
meta ficción dogmática"'
 C'-rso oE DenEcHO PnNar-. Tp,on͡ oeI- DEuro 53

b) La consecuencia de la igual desaprobación vaiotativa entre tentativa y

consumació n acarrea dos tip os de problema: no explica el desigual tr atamien-
to legal, y el Derecho Penal a un indeseado "Detecho Penai del
^ceÍca
ánirns", o de la voluntad.
c) Siguiendo una cÁúca de Stratenwerth, "es precisa la inclusión del
desvalor del resultado... p^ta no consider^t tan sólo debetes del ciudadano,
como contenido del injusto", ...y de este modo es posible graduar el injusto
*romando en conside¡aciónlzmayor o menor ofensividad al bien
iurídico".
d) "La excesivzconfianzaenlacapacidad motivadora de las normas...
desconoce que porcentualmente las normas penales se aplican enLamayotía
de los casos a individuos marginados que comparten escalas valorativas
propias de submundos paralelos a las reglas de las escalas axiológicas
imperantes en la sociedad".
e) Se critica, también, en el plano de la filosofía poliaca, que la tesis
monista subjetivista "se hace partícipe, en cietta medida", de la cosmovisión
esquemática que establece una tajante disección entre los que mandan y los
que son mandados, eludiendo la reaüdad, que nos presenta un mundo de
¡elaciones más complejo.
En conclusión, podemos señalar que las teorías monistas son criticables
cspecialmente desde el punto de vista político-criminal. En efecto, es
innegable que "el ordenamiento jurídico protege los bienes jurídicos median-
mas te el establecimiento de normas que por su naturaleza sólo pueden referirse
v r actos, pero eso no significa que se pueda ptescindit del desvalor de
Sus result¿do; no obstante, el primet niv el ganntizadot es el desvalor de acto,
en pues sólo se pueden punit actividades negativamente valoradas en sí mismas,
las r al margen de su capacidad efectiva y externa de producrr consecuencias.
SC Pero, el desvalor de resultado expresa la afección efectiva del bien
iurídico ptoducida por esa actividad desvalorada, y pemite establecer
positivamente la antijuriücidad".
-{.demás es indispensable recordar un principio básico del Detecho
Penal, el de lesivi dad, en cuanto el desaalor de resultado tiene ana función de
tardntía, impidiendo formulaciones típicas de afecciones penales mera-
mente formales.

/.3. Elementos de la jusÍificación

de
v Según hemos visto, el injusto oilícito de la acción, dolosa o culposa,
ho requiere de un desvalor tanto de la acctón como del result¿do. También
una sabemos que rura acción ttpicay antijurídica (no amparada pot una causal de
iustificación) es lo que se engloba en el concepto de injusto o iücito.
 VIvl¡N R. Buu.¡,lulonp G. - ¡ouN R N[tcxrNNoN R €runsarrnelth
54

Ahora bien, respecto de lo ilícito, existen dos tendencias

básicas que lo Encsnü
expücan: la tendencia causal y la tendencia pemonal'
De acuerdo al concepto causal de lo iniusto o del iücito,
éste existe cada F¡qipdd
&mdrilrü
vezquesehapuestoefectivamenteenpeligroolesionadoelbienjurídico
prot;gldo. En cambio ,para elconcepto petsonal de
lo iniusto' éste exige no E!prci
,ato i.no peligro o l"sián, sino también la voluntad del suieto
activo en orden ffioL
a genetados.
&f-b
agota en el desvalor rltlrr'ffii
En otras palabtas, el concepto causal de lo ilícito Se

deresultado(loqueelautorhizo,independientementedeloquehaya
rtED cür
querido hr."t). E1 concepto personal de lo ilícito
exige' además de un *adau
á.r.rulo, de resultado, on á.rr.^lor de acción (atiende tanto
a lo que el autot r7&oc
hizo como a lo que quiso)' De lo anterior se sigue que
en ausencia de un npoñ
desvalor de resultado,'o h,y antijuridicidad en ninguna
de estas tesis; en rr&rlr
cambio, la ausencia de desvalor de acción sólo es
relevante pafa un 'lcHfud
.ot..p,o personal de lo ilícito y sólo para éste puede importar una ausencia mFLt
GÜ
de antiiuridicidad.
E,ndefinitiva,ennuestfaopinión,yadhiriendoalconceptopersonaldel
*cih
iniusto, la justificación presenta dos clases de elementos:
obietivos (v' gr',
.ág.r.irr'obietivas deia legítima defensa) y subjetivos (v. gr., ánimo
de

d.flnsu en la legítima defensa). La aasencia de caalquiera de estos elemenlos

respectiual pernite afrmar la
deterrnina la inexistencia de la causal de jastifcación
anrl'uridicidad de la conducta'
Enelplanosubjetivodelajustificaciónesdableexigirnosólola
voluntad de ¿ctuar .o.rfor-" a detecho, sin apartarse
ni contravenir el
de ios elementos
ordenamiento jurídico, sinó también el conocimiento
existe es posible que
obietivos de la causal de iustificación, pues sólo si éste
Es decir, existe un
el sujeto obre con voluntad de no co¡Úaitat el detecho.
de uno u otro elimina
subjetiuo cognitiooJ uno 'uolitioo. La ausencia
elemento
en consecuencia,
elelementá subjetivo delaiustificaciónynos llevaaafu.mat'
que la conducta es antijuddica'

2. SistematiTación de las causales de jastifcación

Enestasede,nosotros'siguiendolospostuladosdeMezget,feconoce-
sistemznzación delas
mos la existencia de dos teorías en tomo al tema de la
el fundamento único
causales de justif,cación. Así, según las teotías monistas,
causales de justificación reside en la utilidad, en el
sentido de proteget
de las
teorías pluralistas
ciertos bienes iurídicos antes que otros. En cambio, paralas
dependetá delra
no existe un fundamento único, sino varios y divetsos, que
causal de iustificación de que se trate'
C.,nso oe Dsnecuo Pp,N¡r. TEonÍ¡ osl Dnuto 55

En este último orden de ideas, se habla del principio de ausencia de interés

bisicamente teferido al consentimiento del interesado u ofendido) y del
prinopio del interés pfepondefante, en sus dos verti.entes de la preservación
de un derecho y de la ac¡.tzción de un derecho.
El pdncipio de la ausencia de intetés se reftete al consentimiento del
ofendido o interesado, y posee una eficacia bastante limitad a enmateriapenal,
dedo que los bienes jurídicos protegidos pof esta tama del derecho fafavez
rcpresentan intereses de carácter exclusivamente individual. Lo normal es
gue no se tfate de bienes jurídicos disponibles, lo que hace absolutamente
nefrcazel consend¡¡riento (así, no es posible consentil efi que otfo flos mate,
¡- dicho consentimiento no elimina el carácter antijuídico del homiciüo,
como podría ocurdr en un caso de eutanasia). Recotdamos, eso sí, nuestfo
F¡nto de vista, que considera al consentimiento, cuando éste tiene validez en
h esclusión del ilícito, como causal de atipicidad, y no de iustificación.
El principio del intetés pfepondefante se refiere al conflicto que se
presenta entre divefsos bienes iuríücos y que obliga al legislador a efectwat
¡¡ne elección en favof de aquel que se considera de mayor importancia o
t¡¡scendencia, en menoscabo del otfo, que es sacdficado. Dentto de la pteser-
v¡ción de un detecho, que es una de las apücaciones o extensiones concfetas
dct principio, encontfamos dos causales de justificación de la máxima im-
portancia: la legítima defensa (art. 1 0 númetos 4, 5 y 6) y el estado de necesidad
¡fL 10 número 7). Dentro de la actuación de un derecho, que es la oÚa
cryresión de este principio, encontfamos el ejercicio legítimo de un detecho,
uroridad, oficio o cafgo (art. 10 númeto 10), el cumplimiento de un deber
üt 10 número 10) y la omisión pof causa iustifrcada (at. 10 número 12)
3. Estudio particular de las causales de justificación

3./. Causales basadas en la ausencia de interés

Debemos referfunos, en este caso, nuevamente al problema del consen-

rirniento del tnteresado. Debemos hacef pfesente, eso sí, que se menciona
g5te clasificación de rrrafletl- mefamente eiemplar, pues apafece como
excluyen-
lrefefente el punto de vista que señala al consentimiento como
r de la tipicidad, y qaerechazalaclásicadistinción compartida por Welzel
qrre distingue entfe acuefdo como excluyente de la tipicidad y consenti-
niento excluyente de la antiiuridicidad. El punto de vista que prefiere
considerar al consentimiento como excluyente de la tipicidad, tiene como
csponentes, entfe otfos, a los profesores españoles Enrique Bacigalupo,
fuútz de la Gándara Vatleio, y Miguel Polaino Orts.
56 VIvl¡¡i R. BuLI-Et¡one G. - lour'r R. M¡cxrNNoN R Crnmnn

Usualmente se define el consentimiento como causal de justificación en Guütr

los siguientes términos: obra confofme a derecho quien ejecutauna acción ¡r'5itF
típica con el consendmiento del ti¡rlar del bien jurídico, supuesto que dicho hñtir-
bien jurídrco sea disponible. tgr
Se ftata de una causal no expresamente legislada,Peno que aparentemente hrGÉ
se deduciría de la parte especial del Código Penal. Dependeda de dos factotes, l¡rfirt
a saber: consentimiento del interesado y disponibilidad del bien jurídico' 3rt
En cuanto al consentimiento del ofendido o interesado, éste debe ser libre
Fh+¡
(sin coacciones), consciente (en cuanto la voluntad se forma sobre la base del r"t
conocimiento de lo que se está haciendo) y capaz (en el sentido de capacidad n-.d d
penal v. gr., las mujetes pueden disponer de su libertad sexual :ufi^ vez rti¡Ér
cumplidos los 12 años, no antes). *úN
Como señalamos más arriba, en nuestra opinión el consentimiento, que Grffi
normalmente debe ser expreso y excepcionalmente puede admidrse en el effi
czráctet de tácito o presunto, es, más bien, una causal de atipicidad, dado que ,É
la ausencia de consentimiento del intetesado suele fotm¿t parte del ptopio ffd
tipo penal (rr. gt., la violación de motada, en el att. 144, elhurto en elart- 432, LÉ
la violación en el art. 361, etc.). dAF
Lavetdad es que el consentimiento del ofendido, cuando tiene relevancia üüt'
en materia penal, suele exigitse su ausencia en ei mismo tipo penal, como d&
ocurre-en los tipos penales antes citados. d
q*
3.2. Causales ba¡adas en el principio del interés preponderante
kt
,.d¡
3.2./. La preseruación de un derecbo
.H"tit
3.2.1.1. La le¿ítina defensa
l5L c
'ffi
3.2.1,.1,.1. Introdwcción: El fundamento de la legítima defensa se en-
cuentra en la facultad que se le reconoce a los patticulares en orden a proteger
sus bienes jurídicos ante agtesiones ilegítimas que el Estado no se encuentra
en condiciones de repdmir o prevenir.
Lo que debe tenerse en cuenta es que en la legítima defensa se plantea un
conflicto entte diversos bienes jurídicos, incluso de distinta jetarquía, pero en
una relación tal que uno de ellos es atacado injustamente, de modo que se
szcrifica el bien jurídico del agtesor, aun cuando este ultimo sea de mayor
entidad que aquél y sin la obligación de que ese sea el único camino panevitar
la lesión del bien jurídico defendido (no se exige la subsidiariedad del medio
empleado, como ocurre en el estado de necesidad).
Es lo iniusto del ataque a un bien jurídico lo que autortza a una Persona
pata lesionar el bien juríüco del agtesot, defensa que, en todo caso, debe
 (0¡ngo:n Drnecuo PEN¡r. TeonÍ¡ onL D¡,uto 57

rrma racionaüdad y relacióndirecta con el ataque que tepele. Es justo

ü&ndcr bienes jurídicos de ataques injustos, más allá de la ponderación de
hlicnes jwídicos involucrados en la situación.
321.1.2. Concepto: Siguiendo a Sebastián Solet, podemos afirmar que
hlcgírima defensa es una causal de justificación consistente en una reacción
rcria contfa una agresión injusta, actual y no provocada.
3 t -l .7 .3. Pr oblern a s p r e aio s : Laleg|tima defens a plantea dos problemas
nñrTales: el ánimo de defensa y el de los bienes juddicos disponibles.
Respecto del ánimo de defensa, éste constitujte el elemento subjetiuo de Ia
crn¡l de iustificación. Especialmente, puede reconocerse esta exigencia
dtÉira de la causal de iustificación en comento en la partícula "en" que
*F la descripción úpíca. No basta con defendet, sino que se debe actuar
c defensa de las personas o sus detechos, de padentes o terceros. En
'ffifoira, este elemento consiste en la voluntad de obrar conforrr'e a
krho. Lo que ocurre es que se otorga a los particulares un "derecho de
&osa", una autorizaciónpan protegerse por sus propios medios cuando
L ümninencia del ataque hace ilusorio esperar la intervención estatal. Sin
daqo, ese derecho puede ser objeto de abuso, de aprovechamiento (la
üs" del "abuso del derecho", en este caso del que otorga una detetminada
mal de iustificación, puede encontrar aquí su apücación juríüco penal) para
mder propósitos del todo aienos ala mera defensa de bienes jurídicos
ryados poi ataques injustos.
Por lo dernás, este elemento subjetivo está implícitamente teconocido
mdo se eúge, petentoriamente, la inexistencia de provocación suficiente.
tá, guien se buda majaderamente de su enemigo, conocedoÍ de su irascibi-
l¡ñr..1, en la espennza de que lo ataque y ante ello pueda "defenderse"
msionándole la muerte, no estáampando por la causal de iustificación. El
iFrnrl¡mento de ello no puede ser otro que impedir la instrumentahzacíón de
L cusal de justifi cac i6n para lesionar bienes jurídicos aj enos impunemente.
ffi cs¡o es así, entonces Io que está deftás de la causal de iustificación es la
ctcncla de que quien incurre en ella lo haga apremiado pot las circunstan-
un drs, como fotmaobligada y excepcional de defender sus bienes iwídicos. Se
justificación
en WGre evitar que las personas intenten "fabticatse" causales de
SC cm el fin de cometef acciones típicas que, si la antijuridicidad fuese un asunto
of ¡mmente objetiva, serían impunes.
Fn todo caso, en el caso de la legítima defensa de tercetos extraños
(.utkulo 10 N" 6), se teconoce la existencia de un elemento subjetivo de la
aüs¡I, como es la de no proceder a la defensa de los telceros impulsado por
mir-os ilegítimos. Específicamente, se habla de motivos de"venganza" o
\cscntimiento". Se le exige al sujeto que no obte impulsado por esas
58 Vtv¡¡N R. Bullr,uone G. - loHN R. Ir,LacxrNNoN R f"mumIM

motivaciones. Pero esto debe interpreta$e también en un sentido de impedir

la prefabricación de la causal de jusuficación, porque si un sujeto advierte que -r&G,E¡
n&'Lrplf
tnaancíznamujer es víctima de un brutal golpiza ptopinada por un asaltante
-cli¡rofui
a quien, alacercatse, reconoce como un antiguo enemigo, no puede vefse, efl L¡*pah
virtud de la regulación del artículo 10 N" 6, impedido de proteget a la mujer. *|h:nf,r
Creemos que los tazoramientos anteriores petmiten
^poy^r
sólidamente la nfrma
tesis de los elementos subjetivos de las causales de justificación. [**.
En lo que se refiere a cuáles bienes iurídicos son susceptibles de ser D%,
defendidos en virtud de esta causal de justificación, históticamente se
entendía que esta causal de iustificación autotizaba a defender la vida o
Ht
integridad física de las personas. Sin embargo, talinterpretación restrictiva no
Fq&ofr
,qbed4lG
se aiusta a la descripción legal, que habla de Ia defensa de la "persona o
derechos de la petsona".
En definitiva, debe entenderse que todo bien jurídico es susceptible de ser rid
defendido por esta causal de iustificación.
3.2.1.1,.4. Clases de legítima defensa:Lalegítima defensa se clasifica en
cuatro grupos: legítima defensa propia (art. 10 N" 4), legítima defensa de
parientes (art. 10 N" 5), legítima defensa de tetceros exüaños (at. 10
N'6) y la legítima defensa ptivilegiada (art.10 N" 6, ultimo inciso). T
E
a) Legttima defensa propia f¡rH
Se encuentra regulada en el artículo 10 N" 4 del Código Penal. Se exigen
tres requisitos que deben concurir: la existencia de una agresión ilegítima,la
necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y, ftnal-
mente, la falta de provocación suficiente pot parte del que se defiende.
Que la agresión sea ilegítima es sinónimo de contraria a derecho,
antijurídica. No es ilegítima, por ejemplo, las lesiones leves (o incluso de
mayor entidad) causadas por el policía que, en virtud de un orden judicial,
procede a aprehender a un sujeto que se resiste a ello. Además,la acción puede
ser dolosa o culposa y debe set necesariamente humana. La "agresión"
proveniente de un atúmal debe analizarse dentro del ámbito del estado de
necesidad. Ciertamente,la agtesión puede provenir de un inimputable.
Se exige, en relación a la agtesión ilegítima, que sea teal, en el sentido de
que debe ser efectiva, verdadeta. Si sólo es aparente, y el sujeto cree ser
agtedido en circunstancias que no lo es, se vertftcará.lo que se ha llamado
legítima defensa putativa, que no es sino un error de ptolribición que deberá
ser anahzado en sede de culpabiüdad.
En segundo lugar, es preciso que la agtesión ilegítima sea actual o
inminente en un sentido cronológico. No se trata de una acción defensiva,
 Cunso or, Ds,npcno P¡,N¡r. TsonÍA, p¡L DsLIto 59

sino de una reaccíón defensiva ¿nte un ataque inmeüato. EI propio texto

habla de "repeler" o de "impedir". Sólo puede repelerse un ataque actual, que
se está ptoduciendo y que provoca la reacción defensiva. Asimismo, se debe
impedir pot los ptopios medios la concteción de aquellos ataques que son
"inminentes", que no dan tiempo de acudit a la autotidad, que es la
naturalmente encargada de reprimit este tipo de agresiones.
Finalmente,lo que canctenzala ilegitimidad de la agtesión es el hecho de
I no encontrarse, el defensot, obügado aacepio;rJia.
e El segundo requisito se refiete a la necesidad mcional del medio empleado
D para repeler o impedir la agresión ilegítima. La necesidad racional del medio
D empleado dependerá de la naturaleza del ataque, en eI sentido de que la
o reacción defensiva guarde una relación de ptopotcionaüdad con el ataque de
que se es víctima; de la naturaleza del bien jurídico, en el sentido de que exista
cterta racionalidad al defendet un determinado bien jurídico sacrificando
otro; y, finalmente, de la naturaleza de la institución, lo que signifrca que no
se requiere la subsidiariedad del medio empleado en orden a que sea el menos
F
l. perjuücial dentro de los ptacticables, Por cuanto la legítima defensa tiene un
lo cztácter principal y no subsiüario. En coflsecuencía,la naitralezapinctpal
I
de estainstitución permite considerarracionalun medio empleado aunque no
I
haya sido el menos perjudicial de los disponibles.
I
La racionahdad del medio empleado, entonces, no es un asunto de
identidades aritméticas entre la agresión y la defensa. En especial, desde que no
cn es razonable esperar de quien es agtedido unr.azonamiento sereno y objetivo

,la de l¿ situación, que le permita escoger entre divetsos medios disponibles. En

ú- definitiva, se trata delo "tazonable" en las circunstancias conctetas.
El tercer requisito se refiere ala falta de ptovocaóión suficiente por parte
lo' del que se defiende. En esta sede, la ley pretende impedir que un sujeto
de provoque a otro con la finaüdad de que lo ataquey,así, ftansfotmat tal ataque
¡d, en una agtesión ilegítima, de modo de valerse de la justificante. Es decir, no
de debe provocat el que se defiende. La expresión "ptovocat", pata estos
nt' efectos, debe constituir una acción, de tal naturaleza, que, razonablemente,
de produzca el ánimo de agredir. Por otra parte, la expresión "suficiente" debe
mtelpretarse como "bastante", esto es, como apta para expücat el ánimo
ld" elterado del provocado.
.sef
rdo b) Legítina defensa de parientes
m^
Eslá reglamentada en el attículo 10 N" 5 del Código Penal.
No estimamos necesario repetir sus requisitos, puesto que son los mismos
gue se exigen pzrzla legítima defensa piopia:
 Vtlr¡N R. But-I-BIt¡one G' - 1oHN R M¡cxrNNoN R' Ímn
ó0

tequisitos señalados en el número 4 del atículo 10 son [.rp

- Los dos primeros É"1
idénticos en este caso'
ÚI
_Eltetcertequisito,reladvoa'|afaltadeptovocaciónsuficientepofpafte
dei que se defiende, es considerado'
pot teg1" generai' del mismo modo
que lqr¡r
fi f"gi i-" defensa propia' Empero' no es así' por
cuanto en este caso thiF
"" m.ü"do pt'l"o'"'ió"p": siempte v
P"1:i:,]::i:*"tes nfr
;;;;;.r H
el defensor no haya sido parte de
esa Provocaclon'
.rrrtdo
"*;;""t*riótt tecta y rfl.h
"p*i""t""' i""l"ye a los consanguíneos (en lineasegundo
grrao) y rfi.. Qínea recta y colateral
hasta
colateral hasta eI..* ,bt
est acztegoría
grado) y, como es h"brtu;l ." ;
át"t^p.n l, se incluye dentro de

al cónyrge' ff
I bgítina defensa de terceros extraños
10 número 6 del Código Penalrl-¡
Se encuenüa consagtada en el artículo
requisitos de esta causafue
pstificaciónson los mismos que antes hemos vtsto,
pero se más: qt" el defensot no sea impulsado pot veflg rza'
^gteglotro "li" Antes hicimos las observaciones petti-
tesentimiento u otr;;otivo ilegítimo'
a nuestro iuicio' debe set entendida'
nentes a esta exigencia y la fotlacórno'

d) Legítina defensa Priuilegiada

Estacausaldelustificaciónhasidoobjetodeimpotantescontroversias
ydeunamodifr.".iónlegaldegtanimpottanciaenelultimotiempo.Está
'.ot.rgr"d" en el artículo 10 N" 6' inciso segundo'
Deacuerdoa|a'redlcci6nantiguade.stacau,aldeiustificación,segúnlas
moüficacio,,.,i,'trod.,cidaspor-elartículo40deIaleyN"77'625,de4de
estas tres
se entendeda que concurrían
octubte de 1954, se expresaba que ptopia'
en relación a la legítima defensa
circunstancias analizadas anteliormente
siesquesedabanlasconücionesexpfesadasenlacausaldejustif,cación
entradas de una
áe cetcados' patedes o
(techazode escalamientos o fracturas
o dependencias de uno u otto' durante la noche'
casa, depafiamento habitado,
otf^t'¿ideimpedirlaconsumacióndeunroboconviolenciaointimidación
el daño ocasionado al agresor'
en las personas), c"alquieta que-fuese
o las fracturas dutante la
En definitivr, .i * rech)zabael escalamiento
noche,eflcasosderoboco¡fuetzaenlascosasenlugarhabitado,destjnado
(caso uno)' t1:" procutaba impedit
alahtbítrci¿n o .t sus dependencias : se
o intimidación en las personas,
la consumación de on robá con violencia
..entendería" qr. concurían las cfucunstancias pdmeta, segunda y tercer
penal, cualquiera que fuese el daño
indicadas 10 N" 4 det cóügo
"n "t "rtí.olo
ocasionado al agtesor'
 G¡¡lso re Denecno PeN¡r. TronÍ¡ oel Dr,ltto 61

Ir expresión "se entenderá" ofrecía innumetables dificultades interpre-

ülf,us- Así, para Novoa, se trataba de una presunción simplemente legal de
E *rrrencia de las circunstancias antes mencionadas. En opinión deEtche-
E ' !, en cambio, estábamos en presencia de una presunción de derecho. Para
p Esnque Cury, se üataba de una presunción de derecho, pero sólo refeidaala
! ñ'..drr-d racional del medio empleado. Finalmente, para el profesot Luis
Grciño Mac-Ivef, se trataba de una problemática exclusivamente penal y no
! rlliL En este sentido, ella no es equivalenteala presunción como medio de
lo ¡rscba del ámbito civil. Esta expresión, más bien, revela la voluntad de la ley,
úr enor¡den ano exigitningunrequisito de hecho parala configuración de la causal
dc ¡rsti-6cación, salvo, ciertamente, aquellos que se tefi"eren a la veracidad del
¡nbo con fuerza en las cosas o el robo con violencia o intimidación en las
prrooas que expüca la reaccíín defensiva. Esto ocurre igualmente en la
cryresión que emplea eI Código Penal en el inciso 2" del atículo 1", cuando
PS
apresa que "se reputan voluntarias las acciones...". En este último caso,
b,
ürhos hablan de una "presunción de dolo", pero no existe tal presunción;
V4
sc¡l¡mente la ley ha querido expresat que la concurrencia del dolo es indicativa
tti-
de h voluntad de querer o aceptar el resultado de la acción u omisión.
ida.
Lareformaque expedmentó esta institución permitió poner fin a una sede
& controversias interpretativas ^cetca de la exptesión que hemos aniltzado'
Debe recordarse que este ptivilegio legal fue introducido a nuestro
Codrgo Penal en el año 1954, con ocasión de la dictación de la ley N" 17.625.
F. aquella época, el legislador cteyó conveniente establecer notmas más
eficientes p^rahrtelaLn la propiedad de los ataques cadavez más frecuentes en
las hgares hrtitudor, destinados alahabitación o en sus dependencias, reahza-
de dos dutante la noche.
tres Durante eI año 7992, al incrementarse el fenómeno social de carácter
c'iminológico o delictual que había provocado la apanciín de la notma en
comento, se decidió modificada uflz-vez más, lo que se matenaltzí a ftavés
de la ley N" 1,9 .164. En efecto, dicha ley detogó el artículo 10 N" 4, inciso flnal,
¡gregando un inciso final al número 6 del mismo artículo, donde se expresa
lo siguiente:
"Se presumirá legalmente que concurten las citcunstancias previstas en
este númeto y en los números cuarto y quinto ptecedentes, cualquiera sea el
daño que se ocasione alagtesor;respecto de aquelquerechace el escalamiento
en los términos indicados en el númeto uno del artículo 440 de 6fdigo,
"t¡"
en una casa, departamento, u oficinas habitados, o en sus dependencias, o, si
es de noche, en un local cometcial o indusm"ly del que impida o trate de
impedir la consumación de los deütos señalados en los attículos 141, 742,367 ,
365 inciso 2",390,397, 433 y 436 de este Código".
62 Vtvt¡N R. But-Lelvfone G' -;onN R. Mncxr¡NoN R. Currounlhr

Primeramente, no cfeemos que sea opoftuno criticar formalmente el I r t-2.t

contenido del artículo fecientemente transcdto, pefo sí se hace necesafio
¡.FGlFir
referirse a sus aspectos de fondo de una manera bastante enfática, pof cuanto J*c@
existe la creencia de que esta nofma supefó todas las difi-cultades inte¡preta- iidffi
tivas de la notma anterior, lo cual, como se verá' no es efectiuo' n-Éi
veamos, entonces, en fofma co1frlpaniva,las disposiciones de estanueva &f-b
norma penal con la anterior: --o llln?il :

-L^ nor^uantigua empleaba la expresión "se entendefá", en tanto que ffi

la nueva d.isposición utfhza la expresión "se ptesumirá legalmente"' Al E{-{
fespecto, d"b" ,".orocefse que, en esta modificaci'n sí se produjo una ryrdl
claridad que no existía. Ir-r-¿1
-La norma antigua establecía el privilegro sólo respecto de la legítima &dbh
defensa propia, mientras que la nueva disposición Io hace resPecto no
sólo de .iHnú
ella, sinl también de la de padentes y exttaños. Esta extensión de una b1
disposición esencialmente excepcional no nos Palece recomendable en el
sector punitivo del otdenamiento iuíüco' &
mismos tétminos, la presunción
- Lu nrrerru disposición mandene, en los se cause al
que consiste efr no exigir proporcionaüdad fespecto al daño que -l

aglesof. 5ULr t{
como asimismo, al
- En relación a los casos en que procede el privilegio,para adverdr que la
tiempo y a los lugares, basta leer la nueva disposición
extensión qo" .igt ifi.ó, en cuanto a su aplicación, es, a todas luces, desmedida'
la legítima defensa
- Respecto de los delitos que hacen ptocedente
privilegraáa, su larga üsta denota Ia exzgerzción que su extensión
significa.
m¡l-
1.2.1.2. El estado de necesidad

Esta causal de justificación se basa, estlictamente, en una ponderación de

bienes juddicos que se encuentfan en un conflicto tal que sólo
uno de ellos
puede set salvado, sobte la base del sacrificio del otro'
3.2.1 .2.1 . conceptO; Puede definitse el estado de necesidad
como aquella
mediante
situación de peligo pata un bien jurídico, que sóio puede salvarse
el sacdficio de otro bien iurídico (Sebastián Solet)'
El fundamento de esta causal de iustificación es aproximadamente el
en
mismo que el de la legítima defensa, en el sentido de que la causal opefa
t^rrtop"iri.ta el estadá de peli$o para el bien iurídico. Empero, es necesario
de mayot
prevenir que este fecufso, que tiende a proteger los bienes iurídicos
ir"lor, sólá es posible si no .xirten otros que cumplan con Ia misma finalidad
(es pot ello que se dice que el estado de necesidad no es principal,
sino
,obridiurio, en ei sentido de que el sujeto se encuentfa obligado a escogef'
entfe los medios practicables, aquel que resulte menos pe{udicial).
Cun-so o¡, DERscuo PttN¡r. Tp.onÍa oEr. D¡,uto 63

3.2.1.2.2. Problemas preoios: Al igual que en la legítima défensa, son

dos: el primero, se reftete al ánimo de defensa, que, según nosotros, siempre
debe concurrir. Recuétdese que se deben dar los dos elementos de la
justificación (objetivos y subjetivos) panque ésta exista. El segundo proble-
ma se relaciona con los bienes jurídicos defendibles, es fotzoso señalar que,
dado que la ley expresa que sólo pueden set sacfiflcada la propiedad aiena
--o propia, agregamos, aunque no lo üga Ia ley-, incluyendo en ella la
inviolabiüdad del domicilio, y que pof otta pafte exige que el mal causado sea
menot que el evitado, sólo pueden ser salvados aquellos bienes jurídicos de
mayor entidad que la propiedad.
3.2.1.2.3. Clases de estado de necesidad:Paraello se atiende al hecho
de si los bienes jurídicos involucrados son o no de iguai entidad. Si son de
igtal entidad, o dejerarquia diuersa, pero el bien jurídico que se sacrifica es tlno
diverso de /a propiedad, úlo podremos encontrarnosfrente a un estado de necesidad
exculpante (exculpabilizante),que refleia una colisión de deberes. Si son de
enÍidad diuersal e/ bienjurídico de menor entidad a sacificar es la propiedad, sólo
cÍtlncer ftlJ enczntraremosfrente a un estado de necesidadjastificante (colisión de
inteteses)
3.2.1,.2.4. Requisitos del estado de necesidad iusfficanúe: Los tequisi-
ros del estado de necesidad son los siguientes: Reaüdad o peligro inminente
del mal que se ttata de evttar, que el mal que se qüere evitar sea mayor que
el causado pata impedirlo y, finalmente, que no haya otto medio ptacticable
r menos perjudicial para impedit el mal que se quiete evitar.
El primer requisito del estado de necesidad, esto es, la tealidad o peügro
inrni¡s¡1s del mal que se trata de evitar, está teferido a cualquier hecho
de que importe un mal inminente, sin que deba testdngirse sólo a las acciones
humanas, como ocurría en la legítima defensa. El mal es el peligto o lesión de
un bien jurídico, ya sea destruyéndolo o deteriorándolo; en el caso de la ley
positiva chilena, ese bien jurídico no puede ser otro que la ptopiedad.
Si el mal que se teme no es teal, sino aparente, nos encontfafemos fiente a
rm estado de necesidad putativo, de modo que Ia situación setáIa misma a que
nos referimos a propósito de la legítima defensa putativa (en definitiva, se trata
de un error sobre la antijuridicidad de la propia conducta, esto es, un error de
prohibición, el que podrá suprimir o atenuar la conciencía dela iücitud).
Además, el mal que se quiere evitat debe ser actual o inminente. Se trata
de evitar el mal que se está produciendo (actuaüdad) o aquel que se producfuá
en un fututo ptóximo o inmediato (inminencia).
Finalmente, el mal debe set ilegítimo, en el senddo de que no debe existir,
respecto del que obra en virtud de esta causal de justificación, una obiigación
de soportatlo.
64 VIvt¡N R. BuLL¡,N¡onE G. -;ouN R. M¡cxrNNoN R hr

Puede formularse ia siguiente intefrogante: ¿puede quien ha provocado el bd

mal que se quiefe evitar actttat bajo esta causal de iustificación? Se ha [Hr
entendido que, en este caso, rige el mismo pfincipio de la legítima defensa, que
,&i
serefeÁaalafaltadeprovocación sufi.ciente. Así' quienha dado origeflaufimal,
no está en condiciones de alegatque 1o alr;rpara esta causal de iustificación'
El segundo requisito del estado de necesidad consiste en que el mal que
afnefiazasea mayof que el causado pafa evitatlo. Esto es un criterio de
solución establecido por ellegislador: debe tratafse siempte de bienes iuídicos
de distinto valor y sacrificarse aquel de menor valot en favor del que posee
uno
mayof. Por cierto, esto nos obliga a pfeguntafnos acefca de la forma cómo
podemos determinar el valor de los diversos bienes iurídicos. Para ello'
.*irt.n cdtedos de valoración objetivos y subietivos. Los primeros plantean
la necesidad de utüzaf cfitefios más bien obietivos, todt vez que la cosa
siempreval em^sput^su dueño. Los segundos, en cambio, posnrlan que debe
atendetse alo"tazontble" o lo "ÍacionaY',consideradas las citcunstancias del
caso concfeto, de modo que elvalot de los bienes juríücos debe set analtzado
casuísticamente. Así, la mujet bañista que, habiendo exttaviado sus fopas'
hace uso de las que otro ha deiado a su alcance, pone en conflicto bienes como
elpudorylapropiedad. Algo semeiante puede ocurrir con elvehículo ajeno que
es utilizado paraayudata un tefcefo durante ufia emefgencia, rompiendo,
por
ejemplo, sus vidrios para hacedo partir con el contacto'
'
En cualquiet caso, parece lógico atender a la gravedad de la sanción penal'
a los aspectos cultuales que dicen relación con la valoración de los
bienes
jurídicos involucrados y al coniunto del ordenamiento iurídico.
Nosottos seguimos, en esta pafte, al penalista afgefltino Eugenio Raul
Zaffatoni, en el sentido de no ^phc r pdncipios absttactos, sino critetios
generales, pero concretos:
a)Ltieiarquía del bien jurídico dentro del otdenamiento jurídico en generai;
b) La inte;sidad del mal que se quiere evitat y del que se causafá (un mal
insignificante en un bien iurídico de mayor ietarquía es mayof que un mal
considerable en un bien jurídico de menor valor, por eiemplo);
c) Grado de ptoximidad del peligto, y
d) Las circunstancias petsonales'
Finalmente, el tetcet requisito del estado de necesidad dice relación con
el hecho de que no haya otro medio ptacticable y menos pe{udiciaLpan
impedit el mal. En este send.do, se ha señalado que el estado de necesidad,
dif"r".r.i, de la legítima defensa, es subsidiafio, en el sentido de que el
" se encuentfa obligado a escogef un medio detetminado: aquel
sujeto
practicable (Io que es evidente) y menos periudicial, en ei sentido de que
causa el menof mal posible al bien juddico que se sacríftcará (que, como
IR €irso oe Dpnncuo Psr.r^L. TponÍ¡ ou- Dnlrto 65

rel l¡a,rnos dicho, sólo puede ser la propiedad, incluyéndose en ésta la inviola-
ha hilided del hogar).
Se plantea la interrogante de si existe responsabiJidad civil pam quien
Fre
nl, sie en estado de necesidad, en el sentido de que se enconftada obügado a
fuljzzr los daños causados en la propiedad ajena. La respuesta de la
Grror parte de la doctrina niega la existencia de la responsabiüdad civil, por
F¡C
de @¡nto se trata de un hecho fcito, que no es sino una expresión positiva del
gos prmcipio de que el derecho de propiedad encuentra su límite en la ley o en el
tflo dcrecho ajeno.
Ero Otro problema que suele analizarse es el del llamado "hurto faméüco",
llo, t:sto es, el hurto de alimentos por personas en sedo riesgo de muerte o
EEfI dctedoros severos de la salud a causa de la inanición. Según la judsprudencia,
DSa cs{zrían ausentes el requisito de la inminencia del mal y el que se reftere alz
kbe usencia de otto medio practicable y menos petjudicial, como podrían ser, en
¡del csse caso, las instituciones de caridad o beneficenciz.La solución, más bien,

¿do rc postula, habna que buscada en una un caso de fuetza moral irresistible (zr
compulsiva), esto es, en una causal de inexigtbitidad de la conducta conforme
P¿s'
xno e derecho, enmarcada dentto de la culpabiüdad.

)que No es éste, en todo caso, el único criterio que se ha sostenido. Puede

¡rcordarse el caso del llamado "buen juez" $uez Magnaud, Ftancía,1898),
'Pof gien absolvií awajoven cesante, madre de un niño de dos años que no
Enal,
h¡hfu comido ya en vados días, por el delito de huto de pan, fundamentán-
gnes dose en un estado de necesidad justificante.
En Chile también han existido casos intetesante, como aquel en que un
Raúl imz de Pana| en 1948, absolvió al inquilino que, con el obieto de alimentar
rrios a su numerosa prole, hurtó (abigeato), en fotma sucesiva, cinco ovejas de su

[ntrón, decisión que fue confumada por la Cotte de Apelaciones de Chillán.

neral; El juez de aquel entonces, Rafael Retamal, siguiendo la argumentación
nmat &, Canata, sostuvo que debe ptefedtse siempre el mal reparable a aquel que
n mal csirreparable: entrela ofensa alapropiedad ajenaylavida de unhombte, debe
decidirse en favor de esta ultima.
En el caso de la tagedia de los Andes,en1,972,Ios dieciséis sobrevivientes
de la tragedia aérea se encontrarían en un caso de estado de necesidad
con csculpante (inexigibilidad de la conducta), por cuanto no podrían incluirse
pafa dentro de las disposiciones del estado de necesidad.
idad,
eel 3.2.1.3. El e¡tado de necesidad exculpante (colisión de deberes)

r aquel
que
Se produce el estado de necesidad orculpante,rrra;tetía en la que profun-
dzatemos al tatar la culpabilidad, en casos en que hay un conflicto de deberes
como
66 Vtvt¡N R. Bu¡-Levona G. - 1orlN R. M¡crrr'¡Nox R' f,bnc.l

establecidos en la ley, por cuanto los compottamientos a

reafizar sott hh*
incompatibles. Así, por.J"mplo,la obügación legal de declatar
en caüdad de th.¡hi
t"rtigo .oliriona con la obligación de guardar el secteto profesional' q
Jir.*b"rgo, como señala Muñoz Conde, "ftadzimpide que también Etr
de compa'faf
aquí opere como causa de iustificación, pues no se tfata sólo
de los bienes en conflicto, sino de eniuiciar si el sacdficio de
uno
"f.r¿o, límites
de ellos para salvar el otro enlz úticavía adecuada, dentro de los
de exigiüiüdad normales en la vida otdinada. Al cumplit con
un deber hn
jurídiá, necesariamente el hecho no puede ser considetado como antiiu-
rídico,'. sin embargo, otfos consideran, mayodtariamente, que éste
es un !r(h
caso de exclusión de la culpabilidad, tal como se considera
en nuestfo t"'Q¡
Código Penal.
Debemos hacer mención, en esta materia, al Proyecto de código
Penal
Genetal en
del Foro Penal del Ministerio de Justicia, aptobado en su Patte
Ia doctrina
diciembre de 2003. Este Proyecto p¿fece seguir el camino de
Penalvigente, de su
mfryoaiaÁ,., al mantener la redacción original del código
10 N" 7 (,El que para evitar un mal ejecuta un hecho que
ptoduzca
"ráolo
un daño en la propi edal zienz, siempre que concurtan las circunstancias
siguientes,,). Aorrqrr" el Proyecto señala, en su artículo 6o
No 5 "El que obra
pír" .rrit , ,r. -"í grr.r., siempte que concuftan las circunstancias siguien-
'tes", "mal
ampliando el'espectro desde la "propiedad d1ena" a cualquier
Penal
graue,,,i"rrti"rr. el requisito del N" 7, circunstancía 2" del Código
íig"n,", con idéntica ráacción: "segunda' Qot sea mayor que el causado
pata evitatlo".
Esto nos hace pensaf que, si bien se amplia el espectro de los bienes
sacrificablei ," expresamente la limitación que reconduce,
ajenos -rtrt"ne
el estado de necesidad por igualdad de los bienes
juríücos involucrados,
según Etchebetry, como exculpante por miedo insuperable'

3.3. Cau¡ales de justificación basadas en la actuación de an derecbo

Se trata aquí de situaciones en los que la ley consideta lícitos actos que son
típicos. Los qasos sofl ttes:
1. El cumplimiento de un deber (art' 10 N" 10)

2.El eierircio legítimo de derechos (art' 10 N" 10)

3. La omisión por causa iustificada (att' 10 N" 12)

t.3'l ' El cumplimiento de un deber (art' l0 N" l0)

órdenes
Esta causal de justificación üce telación con el cumplimiento de
de muerte'
lícitas. clásico es el caso delverdugo que cumple con la sentencia
Crtso oe Dr,n¡,cHo Pg,NAL. TponÍa oeI- Del-rro 67

En Ia obediencia debida conviene recalcarlo, cuando la otden dada es ilícita

rh es insistida a quien se la representó a su superior,lo que existe es una causal
dc exculpabilidad; en la hipótesis que ahoranos ocupa,la otden es lícita y se
trra de un problema de antiiuridicidad.

3.3.2. E,/ e.lercicio legztino de derechos (art. /0 N" l0)

Se trata del ejercicio legítimo de ciettos derechos reconocidos en la ley.

Scs requisitos son los siguientes:
1. Que exista el detecho.
r. Que ese derecho se ejetcite legítimamente, esto es, sin abusar del
&echo.
F¡isten ciertas situaciones especiales. Una de ellas es la justicia por mano
Fropra. Si ésta se lleva a cabo mediante violencia, podríamos encontrarnos
ñrrp una falta (att.494 N" 20). Otra situación especial es el de las lesiones
lcpoaivas. En ese ámbito, sólo puede haber justificación si la participación
rH ¿fectado enlapricnca deportiva ha sido voluntada, si se han acatadolas
ryhs del juego y si la violencia ejercida no excede de lo aceptable. En este
cr$ro, se entiende que las lesiones causadas es un mal menor que el beneficio
& h práctica depottiva.

3.3.i. Ejercicio legtimo de una auloridad 0 cargo

Es un caso especial del ejercicio legal de un detecho y sus requisitos son

hn mismos. Ejemplo: el poücía que aprehende a un delincuente flagrante.

3.3.4. El y'ercicio legítino de unaprofesión u ofcio

También es un caso especial del ejercicio legítimo de un derecho y posee

ho mismos requisitos. Clásicamente, se incluyen aquí los tratamientos
ddiconuirugrcos, siempre y cuando se obre de acuerdo ala lex artisy con
rt consentimiento del paciente (expreso o ptesunto).

3.3.5. La omisión por causa justifcada (art. l0 N' l2)

Si la causa es insuperable, no hay omisión. Aq"í se trata de una causa

pmiñcada que expüca Ia omisión. La causa legítima puede deberse ufia
^
grohibición legal (como el de informar acetca del movimiento de cuentas
miente de un cliente, esto es, el llamado "secreto bancario") o por un deber
prÍüco (el secreto ptofesional).
 Vtvt¡N R. But.r¡uons G' -;oHu R M'rcrnNoN
R'
68

4. L^a justificación saPralegal

Debemosformularlassiguientesinterogantes:¿Puedenexistircausales
eficacia justificante a situacio-
de iustificaciót ,op"ItgalesiPued"oto'g""'t 10 del
nes que el legislador n" tonttmplado exptesamente en eI artículo
"í
Código Penal?
Ennuesttaoprruón,siguiendoenestap?¿rteaCousiño'larespuestaes
aftmaiva,pot las siguientes razones:.
interpretación dentro de la cual pueden
El attículo t o Ñ" 1 0 permite una
a)
descritas ;
it.trrirr" situaciones no expresamente
obüga a reconocer que lo que no
b) La unida¿ a.t o'at"'mit"to iurídico
no puede setlo en otro' de modo que
existen
es ilícito en un sector de él rr iflttl
causalesdeiustificaciónfueradelascontempladaseneiattículol0delCódigo
Penal; y
genetales dei derecho' Existen causales
c) Se desprenden de los principios
interpretación extensiva (atalog¡a
innominadas o rlo t"'it"',t"'"dá' "n"n'
"
in bonan Parten)'
s1n]11^s11lentes: I-E
e¡.-pfo., "it"do' por el profesorCousiño' más bien
del^interesado (que nosotros estimamos
l. El consetti-i""to
como causal de atiPicidad)' un derecho).
2.La*ctvidrd á;;;a (que t¡alizamoscomo eiercicio de
pot desuetudo;
3. La desapatición del interés iurídico
4.Leg¡ira:ra defensa del feto;
5. Ellatamiento médico Profano' Y
6. El Porte de atmas'
los casos que antes no estudiamos'
s6ro mahzaremos btevemente
Ladesapari.iónd"ti,'t.résjudücopotdesuetudoimplicaeldesusodela o
de exhibición de ctáneos' esqueletos
norrna. Así, pot "¡"-pf", "t "ít"o
no es Procedente pensar que existe un
acto
momias humanas efl rnuseos'
de cadáveres'
ilícito en relación al deüto de exhumación legítima
En cuanto ';;;;a defensa del feto' no puede afirmatse
considerado
defensa d" t.,t"to' t"?uño'
ni de parientes' ya queel feto no es
legal'
persona en nuestro ordenamiento
tratamiento médico profano, constituye una
En Io que se tefiere ar
ilegl de la medicina) que está iustificada
actividad deüctiva (^rt. zl,z,eietcicio
Código Penal)'
en ciertos casos (art' 313 L,del
FinaLmente,elportedeafmasesunactoilícito,quepuedeestarjustificado
eniameüdaquesecuenteconunpermisodelaautoridadpeydeControl
de Armas).
 M¡tBmar- DE ESTUDIo coMPI.EMENTARIo

JunrslnuonNcn Móouro N" 1

INrnooucctóN

-{l l8u.l que en el Tomo I del Cutso de Derecho Penal, hemos incluido
dfunos fallos de nuestros Tribunales Superiores deJustictt,patala adecuada
rrr p¡s¡1si$n y estudio de las materias úatadas en cada uno de los tres
ilúidulos en que se encuentfan divididas. Asimismo, y en forma ptevia,
rümtamos algunas indicaciones pala este estudio.
I-os fallos seleccionados pafa complementar el estudio del Módulo N" 1.

r@rn sobre las materias señaladas en negrillas al inicio de su individuahza-

cron. Sin embargo, en ocasiones, se destacan otfos aspectos de importancia,
popios pesaf de ser ttatados secundadamente
de I a matena anabzada,y que, a

@ryecto de la principal, no deben ser desestimados.

I-os resúmenes que se acompañan, luego de la identificación del fallo,
mstituyen una mefa orientación pala su estudio, el que necesadamente
dcbe incluir la lectura completa del mismo'

RtrcovnNn¡ctoNES

Para una adecuada comptensión en el estudio de failos de los Tribunales

deJusticia nacionales, se debe segur un conjunto básico de reglas o rutinas
técnicas recomendables.
Debe entenderse que los fallos de los Tribunales deJusticia tesponden a un
tpo de argumentación, dialogal,p^f^ soluciones dadas a los casos, y
^Poyaflas
como condición de legitimidad de los mismos. La estructura dialogal de la
afgumentación, presente en los fallos, nos señala una distinción. En primer
hrgar, en la contraposición de argumentos pof pafte de los sujetos del proceso
en la discusión; en segundo lugar, meüante la companciín de los atgumentos
por un observador neutral, el Tribunal (Bacigalupo, Enrique, "La téctica de
resolución de casos penales", 2" edrción,Ed. Colex, Madrid, 1995, pp. 56 y ss.)
 VtvI¡N R. BulI-sln{onE G. - 1oHN R M¡cxrN¡¡oN R' CnnmcEf,t

Esposibleüstingurambostiposdeargumentaciónenunfallo;por
ttr
ejemplo, eI pdmero en considera r:t6n u
lo dispuesto en el attículo 500' "frrrit
y el artículo 342'letta b) del
N"s.2 y 3 del código de Ptocedimiento Penal,
segundo en taz6n de 1o dispuesto en el l- L¡r
nuevo Código Ptocesal Penal; el
artículo 500, Nos. 4 a7 , de|Código de Procedimiento
Penal, y e|arttculo 342, t&u'i
lettas c) a f; del nuevo Código Procesal
Penal' tul
general del fallo' pata f-t
Por ello, se tecomiend'L' primeta lectura
aspectos'
Iuego abocarse al estudio de sus diversos
"Lu"go,
y primet lugar, se recomienda el estudio de los
hechos presentes {"L¡r
".,
t" urio*entación, p,'i lt del supuesto de hecho iuríüco' {'&fg'.{
"t "o*prensión fü
sometidoalanáiisisdelTribunalqueresuelveelasunto.Estesupuestode
hechosedebeencontfaf'normalmente,enlosconsidetandosdelfallo.
üh-D*
Debe asegutarse de ,;g"o el orden lógico de la determinación primeta
de FtE-i
los hechos plobados, descartando los que no lo son' paraluego concentrarse
en las notmas iuríücas aplicables'
Pataurlaadecuadacomptensión,considereordenarloshechospot
también a los suietos intewinientes y su rol'
criterios temporales, ,"prr"táo
sea posible'
Auxfliese mediante tl t'so de gtáficos' cuando
de abo¡dar la evalua-
comprendido el hecho , "l,h^[^r^en disposición
sobre las
ción iuddica del mismo' Asegúrese de p-ostet los conocimircntos
nofinas penales sustandvas ap[Jables, y las
üstintas interpretaciones doctrlnales
y jurisprudenciales, en el caso de habedas'
un conocimiento' al
Aun cuando rro es matenadel ramo' se recomienda
básicas aplicables, tanto fespecto
meflos general, sobte las nofmas pfocesales
a las formas que deben fespetaf ios
Tribunales en la redacción de sus fallos,
lo, pÁcedimientos y lecursosque han dado lugat a las sentencias que
como a

se estudian.

JuruslnuoeNct,'r

l.Lasentencia:E.CorteSuprema.(Recutsodecasaciónenelforrdo)11
de junio de 1997.Contra Antonio López
delaPaz' R'DJ' volumen XCIV'
7gg7,T' 2,PP. 702 a' 106'
Materia: Concausas de muerte; dels ditecto o eventual'

2.Lasentencia:E.CotteSuprema.(Recursodecasaciónenelfondo)28
de enero de 1999.
XCVII' T' 2' 2000'
Contra Juan Selim Abuhabda Jacoby' R'D J' volumen
pp.77 a82.
C;r-.o oe Denncso PsNAr. Tnoni¡ oEr Dsr-rro 71

Mateda: Deüto culposo de homicidio (negligencia médica); omisión

rü"r¡Ffopla.

3-La sentencia: E. Cotte Suprema. (Recurso de casación en el fondo)

9 de noriembre de 2000. Contra Luis Hetman Hernández Molina. R.DJ.
roh¡men XCVI, T. 1,7999,pp. 349 a 352.
Materia: Dolo; nexo causal.

4. La sentencia: E. Corte Suprema. (Recurso de casación en el fondo)

*dc agosto de 1998. Conü¿ Catlos Humberto Castto Muñoz.
Materia: Legítima Defensa de Padentes. Deüto de Comisión por Omi-
r'ñ Dolo Eventual. LegldLna Defensa Privilegiada (Error de Prohibición).
i']F-rcsunción de Conocimiento de la Ley).
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 MÓoulo N" 2

Los ELeN{BNTos DEL Dnltro

SscuNo¡ P¡nrs,
EL TNRCER ELEMENTO DEL DELITO: I-¡' CULPABILIDAD

I. NocioNss PREVIAS

l. ConcePto

En el Módulo anterior vimos cómo el iuicio de iniusto, o sob¡e la

antifuridicidad, consiste en un juicio sobte el hecho; el juicio de culpabiJidad
aparece, en cambio, como un juicio concerniente a la posibiüdad de atdbuir
el hecho antiiurídico a su autoÍ, como un juicio petsonalizado de reptoche,
o, según algunos autofes contemporáneos, de imputación subietiva.
Debemos precisar, al inicio, que cuando nos hablamos de la culpabü-
dad, ésta se refiere exclusivamente a una culpabilidad por el hecho, y no
una culpabiüdad por el ánimo o Ia conducción de vida; además, este
concepto de culpabilidad se encuentfa dentro de patámettos iuríücos, y no
de patámetros morales, ya que la culpabiüdad penal no es un sentimiento
ético o psicológico.
Así introducido el tema, la culpabüdad podemos definirla, sencillamente,
como la C¡p¡Cto¡D Y POSIBILIono de comprender el iniusto y de adecuat la
conducta conforme a esa comprensión.
En la doctdna nacional, y en opinión del profesor Etcheberty, la
culpabiüdad es la reptochabiüdad de una acción típicamente antijurídica'
determinada por el conocimiento, ánimo y voluntad de su autor.
El profesor Cury, pof su Pafte, la define como la teprochabiüdad del
hecho típico y antijurídico, fundada en que su autof la eiecutó, no obstante
que en la situación concfeta pudo sometefse a los mandatos y prohibiciones
del derecho.
El autor argentino, Enrique Bacigalupo, se reftete a ella como la
reprochabiüdad jurídico penal. Concordamos con este autof, y agfegamos
q.r., nuestro juicio, el culpable es aquel que, puüendo, no se ha modvado
"
ni pot el deber impuesto por la nofma ni por la Lmen^z^penal dirigida contfa
Ia inftacción de ella. Diremos, por lo tanto, que la culpabiüdad es la capacidad
74 VIvlaN R. BuI-t-gNaone G. - JoiIN R. M¡cm¡¡NoN R ,l&nc,X

y posibilidad de motivafse pof el derecho, sea pof el deber impuesto por la

norma o por la zmeÍr za de sanción'
La culpabitidad, almenos desde elpunto devista finalista de su evolución
que,
en la teoría del delito, que es el que sustentamos, importa tres elementos
posteriormefite, estudiafemos separadamente: laimputabilidad,la conciencia
de la iücitud y la exigrbilidad de la conducta conforme a derecho' Esta
y
concepción, aun cuando no fespetada unánimemente en sus fundamentos
.o.ra"r¡ido., es la que prevalece ampüamente en la doctrina contempotánea'
A estas difetencias nos referiremos inmeüatamente en la evolución del
concepto de culpabilidad, al üatar algunos aspectos de la llamada "crisis
de

la culpabiüdad" como categotia dogmática'

2. Eaolución del concepto de culpabilidad

El concepto de culpabüdad, como 1o señala Jescheck en su magnífica

síntesis evolución de la teoda del delito' ha expedmentado transfor-
,obr.l,
maciones importantes en los ultimos años'
Guiándonos pof las etapas evolutivas que el autot citado distinguió,
podemos re.orda¡ que, en la lTamada concepción clásica del delito,
la

culpabiüdadreunía en sí toda la subietividad del deüto, concibiéndosela como

el vínculo psicológico {ue se traducía en dolo o culpa- entfe el autof
y su
de
hecho ilícilo, teniendo siempte a Ia imputabiüdad como eI presupuesto
ella.
Luego, en la concepción neoclásica del deüto, la culpabiüdad se
convirtió en un concepto de caráctet notmativo' aunque sin abandon aúaidea
del vínculo psicológico como elemento naturalístico de ella. Así, Frank
agreg6.l rro".ro elemento de Ia normaüdad de las circunstancias concomitan-
tÁ 1rr", posteriormente, llamaría "motivación normal", haciéndose eco de
ürr.rru, cdticas que se le formularon-, concluyendo que, cu¿nto más
normales sean tales circunstancias, tanto más exigible setá la conducta
conforme a derecho y tanto más reprochable, por tanto, la que no se adecua
a é1. Empero, este gfan paso en la evolución del concepto
de culpabilidad aún
de
sigu. iniluyendo en su interior al dolo y la culpa, como formas o especies
el
crilpabüdad y como concreción específica del vínculo psicológico entre
autor y su hecho.
Posteriormente, con la concepción finalista, ptodujo un ultimo gran
se

avaÍtce, que convirló a Ia culpabiüdad en un concepto exclusivamente

ttteoría
.rorm^ti.ro, y de ahí, precisamente, surgió la nomenclaixz de
nofmativa pufa" empleada en relación al concepto de la cu$abüdad
finalista. En ésta se mantiene la imputabilidad como pfesupuesto de la
 C¡-nrc oe Denr,cso PSNAL. TeonÍ¡ onl Drrt'ro 75

cupabilidad y se agfega eI nuevo elemento de "la normalidad de las circuns-

mctas concomitantes" o que rodean el hecho, peto el dolo y la culpa son
arzídos de la culpabiüdad para set alojados en la tipicidad, como elementos
mrbletivos de ella. De esta manera, se ptoduce una escisión aI intedot del dolo
ctdco v neoclásico, que compfenüa tanto el aspecto volitivo y cognitivo con
Gsp€cto úa accíínmisma, como la conciencia de la iücitud en relación a esa
rsy cioú" quedando sólo esta ultima formando pafte de la culpabilidad. En
Iea. msecuencia, el dolo, concebido como el conocimiento y voluntad de
del r-,[É"dón del tipo obietivo p^sa^integrat el llamado tipo subjetivo; por su
¡de glrrc, el conocimiento del injusto o conciencia de la ilicitud -esto es, el
@dmiento y volunta d de rcahzación de un hecho típico y antiiurídico, que,
@o es obvio, supone el dolo pero lo supera- integta la culpabüdad, como
,n demento, sino nuevo -desde que siempte estuvo form¿ndo parte de la
en todo caso, autónomo e independiente. Así,
-¡Fabüdad al integtat el dolo-
¡ queda formada por tres elementos categoriales y jeratqrtrzados: la
Wabilidad,la conciencia de la ilicitud y la exigibilidad de la conducta conforme
e &wbo.
Esa concepción finalista de la culpabilidad trae, entre otras consecuen-
rir" rm¡ petfecta distinción entre el eror de tipo -teferido a los elementos
tl¡ri¡-os del tipo penal y que afecta el elemento cognoscitivo del dolo, en el
ysu qo subjetivo- del eror de ptohibición {ue fecae sobre los elementos
de t;rirc de las causales de justificación y afecta a la conciencia de la ilicitud-,
oh culpabiüdad.
bücotros, como se ha dicho en reiteradas ocasiones, adhetimos a la
floción producto de la concepción final del deüto, que considefa que son
k*t¡¡ e¡tntcturahs de la culpabilidad: la inpatabilidad, la conciencia de la ilicitud
g wigiülidad de la conducta conforme a derecbo. Oportunamente, ptofundiza-
de IEñ 2cgrca de cada uno de estos elementos.
mas Acr¡¿lmente se percibe un sedo cuestionamiento delconcepto de culpabi-
ta E{por hallatse matedalmente fundado en el übre albedrío, concepto que
cuz nrcoantr¿ privado de una base demostrable y de un fundamento tacional.
aún ffit* produce principalmente desde algunas posiciones de las que hemos
sde post-finalistas, o desde puntos de vista detechamente
'e el . Sin embargo, tal como tuvimos oportunidad de estudiar al
*iirrros fit y función del Derecho Penal y de la pena, oponen conceptos
"l
te, y ante la misma lógica, aparecen como indemostrables enpíri-
e insastentabhs desde iln Punll de uisla axiológico. Siguiendo en esto a
frUúrMotales Prats, podemos, en genetal, centfaf las críticas aI concepto
idad como provenientes de las tesis preventivo-generales, basados
ión motivadota de las notmas penales. Entre sus máximos exponen-
 VtvI¡N R. BurrEl,rone G. -.¡ouN R. It[qcxrNNo¡¡ R
76 C¡,usoonl

tes,aunqueconüferentesdesarollosteóricos,seencuentranEnrique co[!r PG
y
GimbeÁat Ordeig, Santiago Mit Puig, Claus Roxin' GünüetJakobs' EZ-trlrtr
Francisco Muñoz Conde' pnerdr
puntos: (Morales Ptats)
Las críticas se centran en los siguientes 2-Lc
es indemostrable, al taücar
a) El fundamento material de la culpabilidad prsvrEf,ñ
.r, libr. albedrío, o übertad de actuar en un sentido u otfo' "Este FslccÍ
"i
fundamento es indemostrable; el mantenimiento simultáneo
de esta crítica de h;rlnru
fondo con la presewación del contenido normativo puro,
compofta como ha b trt¡r
denunciado Gimbernat una actitud doctrinari a tracionz|,,
.
prübc
b)EljuiciodeculpabilidadübrealbedristaÚopezarízconseriosescollos ffi¿É

pata explicar los elementos que lo componen' poeirrf

^ c) L, exigrbilidad al autor concfeto de un comportamiento adecuado a L¡ra
a lo que es
Derecho (refroche) necesita ineiudiblemente de la teferencia taɡr
exigible o,,..ho-bfe medio',' lo que eS una ficción
indemostrable. &i¡er
^ constituye una pfesunción que
b tt conocimiento de la antiiuridicidad FCrr-
estructufa sus baremos de "exigibiüdad notmall' en
el concepto ide¿l de ¡- Iü
..hombre medio,, abstracto e impersonal, sin subsistit componentes verdade- E+fl
ramerite petsonales en el iuicio culpabiüsta' lE¡Erel
e)Laideade..teproche,,gnvitlríasobrecomponentesmoralizantesy h-r
esigmattzadores. rehr
i estos puntos contesta, en general' y como lo-hemos sostenido
de vista se r@ü+T
en antedormente en "Fin y Función del Derecho
Penaly de la pena: Ias teorías Éi'{fot
de la pena", con que "concordamos coll Schünemann
que'la prevención -_tt

g.n.ál positiva "., po.,' un bienvenido efecto concomitante' pero c¿rerite EI

á" ,rgrin.rdo teórico propio"'. "Pretender omitir la culpabiüdad descar- ¡úfl
tándola como un preiuicio fundado en el indemosttable
'libte albedÍío" e t+e
inclusive señalando que'la culpabilidad no existe" pafa
feemplazarlaporun Ia¡r
contenido ilimitado -ia prev.rr.ió., g"tt"tal positiva-
cuyos efectos benéficos ,I¡rnr#r
cafecen de sustento,,"rrio matedal como empífico,
no es más que sustituir un üpr
ptetenüdo preiuicio por otro de rgual o mayor magnitud'
sin fundamento E
un intolerable expansio-
consdtucional ni tegal, y que lleva en sí el getmen de
nismo punitivo". úd
está
A ello debe adicionafse que, al menos entfe nosotfos,la culpabiüdad
hace inaceptable las
dotada de rango constitucional, además de legal' lo que
formulaciones que renuncian a ella'
(f",n
Potrazon'esd.idácticas,podemosseñalarquelospuntosdevistamás Grl
los siguientes:
importantes de las teodas de"la culpabilidad preventiva" son
(siguiendo a Morales Prats) d
1. El de Gimbernat, que Supone la sustitución de la
cuipabilidad por E*
que implica
cdterios de "necesidad de fena". Se Ie ha ctiticado la confusión
 D¡,uro 77
Cr*-so os Dpnncuo P¡,N¡r' TponÍ¡ p¡,1

entre pfesupuestos y fines de la pena, lo que redundaría en una merma de

gerantías d"l .irdudrno, sumido ante la ralio utjlttatista que mteve el ius
fivniendi del Estado.
z.Los de Roxin y Jakobs, que redefinen la categoría en base a los fines
prevendvos del Derecho Penal. Para Jakobs, la fórmula se concteta enla
proye.ción de Ia función de salvaguardia de expectatirras que deben cumplir
L oo.-r, en el ámbito de la culpabüdad. Para Roxin,la propuesta implica
h distinción entre culpabiüdad y fesponsabilidad' categoría de caráctet
político criminal enlazadaa los fines de la pena. A la primera se le pueden
cstender las críticas estudiadas tespecto de la teoría de la prevención genetal
positiva. La culpabüdad, fundida en cdtedos preventivo-genetales, apafece
Lt.."ruri^ como elemento de la teoría del delito, resultado funesto panlas
Ie obieta que
garantías individuales efl un Estado de Derecho; a la segunda se
L¡, .r.r"rr",,'ente sin resolvet la distinción entre presupuesto y fines de 1a
Pena.
3, }Jay ufr^ pfopugna la "tevisión cdtica de la
te:fceÍa. tendencia, que
culpabilidad desde su pfopio contenido ifltemo", añadiendo elementos
,.garandsta", como cótdoba Roda, Mit Puig y Muñoz
esternos de signo
Conde. El primero plantea revisar los aspectos de garantía de Ia culpabiüdad,
como larelacíí¡ de la pena con el mafco establecido par:- el desvalor de
acción, y la posibiüdad de actv f confofme a Detecho, en base a premisas
restdctivas refeddas al autot concleto efl unas circunstancias conctetas,
eniendo como marco la gannla de necesidad de pena'
Mir Puig, pof Su pafte' fundamentando su sistemática en el pdncipio de
motivabilidad de las nofmas penales, alude a la "motivabiüdad normal",por
,g debaio de la cual el suieto es incu$able, por causas pefsonales o situacionales'
un I_a, gvranna la encuentra en los principios que informan el
Estado social y
democrático de Detecho, pof lo que no se considera legítimo llevar el deseo
ufl de prevención a quien actua sin cuipabiüdad'
rto Muñoz conde, pof su p^fte,fundamenta su concepción de Ia culpabi-
iio- hdad, desde parámettos pteventivos, en la teoría de las normas de
Luhmann,
conformándoia así por la constatación de una frustración referida a rlrr^
expectadva jurídico-penal de una conducta determinada, que posibilita
la
está
e las imposición de una Pena.
Como señala en su crítica Morales Ptats, la culpabiüdad así desartollada,
mas lo es en base a "la indeterminación de los conceptos de 'frustración' y de
'expectativa'como componefites de la función de las normas y' en definitiva,
no puede obviarse que las referidas expectativas derivadas de las nofmas
*g.n de unas estfuctufas de poder dadas; la 'expectativa iurídico-penal'
*rr.rr" de tal forma una apolo g;a de las reglas de la mayona" '
 Vrvt¡N R. But-lEtr¡ong G. -.¡oHN R. M¡csNNoN R'
@¡r
78

I^G
). Funciones de la culPabilidad
yh
un concepto compieio y de contenido equívoco' Es
un uh
La cu$abüdad es
.dñ
y
área que ii"_pr. Ámít][tá cierta flexibiüdad y gtan número de posturas
iTd
formas de concebirla. Elr
Encualquiefcaso,sefeconocealaculpabilidadalomeflostresfunciones b
degtanimportancia:^cfi?rrcomoprincipio(decu$abiüdad)'setelfunda-
Los revisaremos sepafadamente' rrfr¡
mento de Ia pena y ser la medida de la pena.
a)Elpdncipiodeculpabiüdadtienequevercondosaspectosdiversos:la
fr
erl que &ill
gu^íl^.or.til.iorrd y1o, ümites alias puniendi.Lzprimera consiste pueda üIl
o
f I" p.trorra sólo s" 1. ca,tigari enlamedida en que sea culpable |i-r
la consecuencia más
formularse a su fespecto un-iuicio de reproche. Acaso
relevante en este aspecto sea la de excluir categóricamente
el Detecho Penal
,fu
del castigo a la culpabi- *,
de autor o del ánimo, restringiéndose la posibiüdad
üdad por el acto injusto.
rry
ff
b)Fundamentodelapena:Laculpabilidadesunelementointegtantedel 16I
apücable. sin culpabiüdad
d"ütá y, como tal, fundairento mismo de Ia pena tA.
no hay pena.
c) tviedida de la pena: Además,la culpabüdad
es la medida de la pena. En
td
f,
"f..to,éstasetámá,omenossevefadepenüendodelgtadoointensidaddel
su iniusto' Ef,LI
reproche iurídico penat dfuigido al suieto por
útr
tür
r:llb
II. TsoRÍ¡s soBRE I-¡. cul-PAtsILIDAD

E'xisten tres
La rvlruraleza de\aculpabüdad ha sido largamente debatida.
teorías esenciales qrr" p,"tt"de explicarla:
la teonz psicoiógica y las teorías
funcionalistas,
normativas (.ompl"iaypua).A ellas debemosañadirlasteorías
inttoducidas en la evolución del concepto de culpabilidad'
Deacuerdoa lateonÍ¡pstcol-Óctc,A.,elptesupuestoesencialdela
culpabiüdadeslaimputabi]idad,entendidaéstacomolacapacidadde
.o-pr"nd"r el iniusto y adecuar la conducta a ücha comprensión'
de la culpabilidad,
Ál _"rg"r, de la imputabiüdad, que es el presupuesto
el autot y su hecho' Tal vínculo
ést" consisle .r, ot.rírr.,,lo psicológico entre
se ttaduce en dos posibiüdad"rt .idolo (el suieto persigue directamente la
para el evento que se
verificación del iniusto o lo acepta con indiferencia
o la culpa, en tafito exista
produzca,según se tfate de dolo directo o eventual),
i.r.oido, n"llig.n.i" o imprudencia en la conducta del suieto'
Así,doloy.rrlpurotespeciesdelaculpabilidad'sonlasformasconcretas
el autor y su hecho'
que puede adoptat el vínculo psicológico entre
 79
C¿-r,so oe DEnecno Pl,N¡¡-. TponÍ¡. o¡L D¡,uto

I-as cdticas fueton esencialmente formuladas pof Franlq Goldschmidt

r Freudenthal, iniciadores de las tEoRÍAS NORMATIVAS DE LA CUI-PABILIDAD. se
fi)stlene que la culpabilidad no puede sef pufo vínculo psicológico, sino que
aisten ottos factotes que permiten medirla o gtaduatla, hecho que es
inposible dentro de est¿ tesis.
El ejemplo clásico para demostrar lo anteriot es aquel que se refiere al
-cartero y Á cajeto". Un cartero, agobiado pof la costosa enfermedad de su
muier y 1", ,"..ridades insatisfechas de una ptole numefosa se aptopia de
vzlores ajenos; en otro lugar, un caiero de banco, se apropia de igual cantidad
dc valores, pefo con el obieto de satisfacel a sus amantes dispendiosas,
rostumbradas a gtandes lui o s. Aplicando la teoÁa crir1¿cada, f econocef emo s
que ambos son imputables y que los dos han actuado con dolo. Si estos
dos
dementos colmaran elconcepto de culpabilidad, entonces habdaque sancio-
n-rlos con la misma pena, conclusión que fepugna al sentido común y a un
Gmcepto de mínima equidad'
Sobre la base de lo anteriof es que surge la llamada TEORÍA NORMATIVA
co\rPLEJA DE ra cul,PABILIDAo. En ella la culpabilidad ya no
es un puto
ftnfi6sn6 natural, de tal en Pafte, pofque
carácter psicológico. Sólo es
edemás ha de agfegafse rul nuevo elemento, de catáctet exclusivamente
oormativo, qo. r. denominará notmalidad de las circunstancias concomitan-
Es o, en on, port"rior evolución, motivación normal. Así,la culpabiüdad
es

m concepto complejo, constituido Pof elementos naturalísticos (vínculo

las
psrcológico, tradu.ido en dolo o culpa) y uno nofmativo (normaüdad de
o¡cunstancias concomitantes o motivación notmal). Este ultimo elemento
pcrmrorá graduaro medir el gtado de reprochabiüdad iurídico penal ^m yof
oormalidad de I¿s circunstancias concomitantes, mayof reptochabüdad
iorídico penal, y viceversa.
Es decir, Frank insiste en que la pena es gtaduable pot la via tecién
qlicada, y señala que la culpabiüdad está constituida pot ües elementos: la
la rmputabflid"d -qrr., en todo caso, sigue actuando como pfesupuesto de ella
de ,,'¡. que como elemento integrante- ; el vínculo psicológico entre el autot y
nr hecho, taducido en dolo o culpa; y la normalidad de las circunstancias
lo
concomitantes (que rodean el hecho). como posteriormente se criticó que
(que
relevante no efa la normalidad o anormalidad de tales circunstancias
podrían ser ignoradas pof el agente o resultade totalmente indiferentes),
se
motivación del
rdmitió qo" lá esenciafera Ia normalidad o anormaüdad de la
.gente, prr"ndo a hablarse entonces de la motivación notmal'
- Finalmente, la teORÍA NORMATIvA PURA, asociada al finalismo welzeliano,
crrema aún más las conclusiones de Frank. La imputabilidad se mantiene
somo el presupuesto imptescindible de toda culpabiüdad. Sin embargo, se
 Vtvt¡N R' BuI-r-prt¡one G' - loHN R lvltcsrNNo¡ R' Cirrcorflm
80

entre el contrerryd
niega que la culpabüdad dela descansar.en un vínculo psicológico
ción dc ss
autorysuhecho,esgtimiéndosecomopnncipalargumefltolaimposibilidad en la culpa trp*abh-L
de descubrir t t.,i"t'io en
los delitos cu$osos' p'Tt*tTente
rc'íoiu*á' á" fondo' dolo y cuipa en
ei oh¿biliüd
inconsciente. Pot "o^p^u""ycomo neutro' Elob)
at U tiPicidad subietiva' con un valor
finaüsmo pasan ^ to"tiu:p"'it dolo y la culpa bqrrleo
qo. formaba parte del
Sin embargo,I".orr.i"^ilill"i"rlt.i*á, coMo uN cooocimirr
se mandene en la culpabüd'U
en las teorías ptecedentes' l-;-:*"t normal sc rcelize, cr
ELEMENT' ouro*,,*o.-pá,
.o p^rte, "l .on..pto de motivación
confor- c) I{et*
apottado po, F'"ttt p"'u u
d""J"ti"atse exigibiüdad de la conducta
í!¡ccqtr; !
me a derecho' úOdO-,LCT
que er;bqueseguimos'estáintegradapor
Así,la culpabiüdad en esta tesls' drrcp,rochcr
laimputabiüá"d,"ncuantopi:::ry:,'::'3'.:X'::ffi ::"';r:'il1;XT::': cor¡Lrtr co
denominada conciencia, comPrenslon de la conducta üf'Ñ,
áe h iücitud); y la exigibiüdad
comptensión o to"otioiento aiil¡L<et
elemen,o, .ra"goiiales de ia culpabilidad
conforme a derecho. Estos tres el rFri?dtÉ
de tal modo qtt" "l segundo supone
están ordenados jerárquicamerlte' t-, pc -t
Sial-gulel,"t *p"-t*lt:11:T:
primeto y el tercero iot do' anteriores' tiene conctencn pm&
de la ücitud; y si alguien no
mente no Puede tenet conciencia conforme nsryatrÉ
puede serie exigibie ya c.L1ducta
de la ilicitud, t";;;modo hffi<
a continuaci'n'Junto con esta
a derecho. ro" li'l'^remos
"p"'d""ttnte la docttina contemporánea' h¡t¡drdc¡
^n
estructuración de Ia culpabüdad 'mayotftxnen contenido soste- r¡Fn C! lE
attalizatemo,, to"'iao procedtnt"' 1" ""'i"iones en su
@ü
un concepto funcionai de la culpabilidad'
nidas por quienes propugnan
"ta ¡úr cn I
m¡¡l g ¡
IA cULPABILIDAD
ffi¡6
III. ElnwNTos DE
,'bl
cada uno de
particulat y pormenotizado de
Antes de entrat en el análisis vista
., r.."r^lrio desarrollar un punto de
los element", d" ; ,;;rochabüdad,
concePtual Y sistematizador'
Actualmente,puedeaceptarsecomodominantelallamada"teoríat]ror- doctrina-
y adscrito üstintos sectores
mativa pura", u U!"t '" hai 'umado extenüda
Del -i'áo modo' cadavezestá más
rios, ademá, d" Io"fin^üstas'
culpa se entienden mejor como
elementos
la opinión dt qt" "i ¿ofo y la
ia dimensión subietiva de la
tipicidad'
configuradotes de
de Ia culpabilidad se
En este contexto, entonces' como elementos
normativos:
presentan los siguientes conceptos fundado en que el
a) La culpabüd"d ante todo' un reptoche p-ersonal'
""
autorpodíat'u¡*".to"dodelmodoqo..ld.recho"sperabaquelohicieta,
sólo es posibie fotmularlo
y no lo hizo'Ha'de quedat claro que á "ptoth"
 81
f,M oe Ds¡.ecHo P¡,¡'t¡r. TF'onÍ¡ nr'r DeI-Ito

{re rquellos individuos dotados de capacidadpara comprendet la significa-

th & sus actos y pzra controlat sus acciones' esto es' respecto de los
Laimpotu^büdades,pues'enlenguaiewelzeliano"'capacidadde
o{üidad".
el "podet comportalse" de acuetdo a
Q El comportarse o, meiot dicho,
requiere el
b qpr U .o-rrniaad (sociedad), a través del detecho' espefa'
Güniento de la significació nconttariaal derecho que importa el acto que
¡n¡frz', esto es, el conocimiento de la antiiuridicidad (ücitud)'
c}Hebiendoestablecidoqueiaculpabüdadesunjuiciopersonal,es
b posibiüda d de exigirle a un sujeto concreto que se comporte
de
;;-
" ¡decuado al derecho. No ," üata de que el sujeto contfa quien se dirige
d"+rochenohayatenidoiraposibilidad'ene|casoconcfeto,deadecuarsu
dca conforme a derecho, sino de que tal actuación no le era exigibleno ensonel
tJ üMt?tt, sea por significar actos de hetoísmo que' aunque alabados
vuelo,
dk tod", 1", p!..ot". -v. S, quien, ante una emergencia en un
"
dd r¡¡ic o pu .iid^s al otro, en lugar de golpeado o matado para salvarseen el
fl-, pc impottar ttascendentes altetaciones -pero no supresión-miedo
F; de formación de la voluntad -fuerza moral irresistible,
jetarquía y obeüencia o de lealtad a
rytrrlre- o una traición a nofmas de
hfulb -obediencia debida, encubrimiento de padentes. En cons ecuencia,pafece'
menos "pefsonal" de lo que
bEldad iuicio de reproche es
es que el
1o exigible o espetable en un caso
!G, eo id"d, para decidir qué es específico involuctado en elmismo'
tIEtGrono se consrdera a aquelhombre
podría haber sido un héroe, un suieto
F cn nuestfo anterior "¡.-plo sino que, pot el contrado' se fecuffe a
;^4 o un enfermo de vértigo,
, ¡'nml-s generahzadotur, ,rorÁ"lmente teferidas al nunca bien delimitado
hombre
fubre medio,,, a través de expresiones como la siguiente.. "...e1nuestfa
en
d. es sa lugar, habría actuado de tal o cua/ manera,,. Sin embargo,
una parte se conside-
qÉtto,n, se trlta de una combinación de criterios: por
canacterísticas personales del suieto, pero ellas
deben set znaltzadas
r¡hs
*rdcelpuntodevistaobjetivodelcomportamientodelhombremedioque
al
g*o", catacterísti.", p.,,o,',les. Volvetemos sobte este sutilaspectoen
detecho
¿r-" hs causales de inexigibiüdad de la conducta conforme a

¡roicrrtar.
culpabilidad hace que
Hemos visto cómo Ia concepción normativ a dela'
debidamente
üro &penda de los fundamentos o plesupuestos que están
primero, ha de znalizarsela libertad consciente de elección o
ihuq;aaos.
rap,ininación (imputabilidad). Si ella no existe, no puede continuar el
exista conciencia de
dÉds, pues si no e*iste imputabiüdad es imposible que
bñcirudnimenosexigrbilidad,yaquelasuponen'Encasocontrario'se
 V¡vI¡N R. BuLr¡N,Ione G. -;onN R- M¡cx¡¡¡No¡¡ R' Cr¡mue fh

seguifá posibiüdad del reproche, ahora efl tofno a la existencia &bE.ü

^f¿^hz[fldola s analizat eI ptoblema rr¡rp daÉ
o io de conciencia dela iücitud. Si ésta existe, podtemo
de Ia exigibilidad, pero si concluimos que no hay
concienci¿ de la ücitud (v' frñdñ.il
s., por ""i,tir on ertor de prohibición
insuperable o invencible), el anáüsis se ¡¡(Xr
detendrá en este exacto printo, ya que ta exigrbiüdad
supone la conciencia de &cg¡EÉvt
la iücitud. solamente si todos y cadauno de estos
elementos están pfesentes, Fiii¡ü
en el orden sucesivo y ienrq"ttzado indicado -en el sentido
de ser unos H---c¡L
det juicio de teproche, ¡ll.-he dl
pfesupuestos de los ooo,-, p"a'a el sujeto set objeto
por rro haber adaptado su cJmportamiento a lo que el
Derecho y la sociedad ftairp
irp.r"r, de é1. Tai reproche, salvo excepciones legales (existencia de
excusas ,frí p¡r
lGl&mDdt
t.g"t", absolutoda, o ,ro verificación de condiciones obietivas de punibiü-
d"d¡, d.b.rámaterializarse en la imposición de una pena' Hl¡&q
A continuación, examinafemos cada uno de los elementos de
la culpabi- ffi¡rB
Iidad, de acuerdo a la estructura dela concepción finalista
del deüto que ftfüt¡
hemos explicado. fii¡pdl
i. B¡g
l.Estudioparticulardelprinerelementodelaculpabilidad:
La inPatabilidad

La imputabiüdad, como c tegon^jurídica, obtiene inicialmente su carác-

el positivismo iurídico' Sin
ter de independencia y de af enidad de la motal con
de la culpabilidad, con
embatgo, á"b"mo, tener en cuenta que la evolución
la teonadei deüto, se ha encontrado permanentemente ligada a lo "preiurí-
dico,,, al ptoblema del libte albedrío y de la übertad del set humano.
Solamente los capaces de decid,ir übtemente enüe
el bien y el mal, y de
pueden soportar el
cofiocef éstos, elementos positivos de la imputabilidad,
teproche propio de la culpabilidad'
(retributiva)
Pata elclasicismo, tepiesentado por Cartara' la pena misma
ante el acto libre de un
sóIo podía comprenderrl .o-o teacción del Estado
ho-Lr. respon-sable .Parala escuela positivista naturalista, y especialmente
para Feri, que criticaban la "imputabiüdad
mofal" de los clásicos, los actos
delhombrenosonptoductodesuübredecisión,quenoeúste,sinofrutode
sociológicas) que detetminan su actuació n' P ara
circunstancias @iológcas,
no existiría'
ellos, el libre albedrío-, al no podet demostratse empíricamente'
existe, y que
Asimismo sostenían que la responsabiüdad individual tampoco
sólo hay responsabiüá"d .o.i"l contraída pot el suieto
pot el solo hecho de
durat cuanto
vivit en soci"drd lrrí r".xplica quelas meüdas' no penas' han de
sea necesario).
En esta condnua discusión, que hasta hoy continúa pof cauces
desgasta-
hacer presente que la negación
dos por las distintas escuelas penales, debemos
 Cruso oe Denr,cno PSNAL. TeonÍ¡ opl Dn¡-tro 83

dc le libertad individual conduce a situaciones y soluciones penales abierta-

flrnte defensistas, en las que coffe peligto el conjunto de principios que
fundamenta el Derecho Pefial contempotáneo. Como señala Gonzalo Quin-
:¡o Oüvares, "no quedamás remedio que acusar alpositivismo detetminista
dc regresivo en compafación con el tan cdticado 'individuaüsmo überal', sin
pcriuicio de concede rla nzó¡ a algunas importantes críticas positivistas' El
id..l. . . es lograr incotpotar el dato criminológico y sociológico teal -tal como
dcseaba el positivismo-, Pefo sin poner en peligto ninguna de las conquistas
(garantías propias del Estado de Detecho liberal) logtadas por el clasicismo"'
Así planteada la cuestión, puede defini¡se la imputabilidad corrro Ia
c4p1crDAD de comprender el injustol de adecuar la conducta a esa clmprensión. Se
h¡bla de que importa normalidad de las facultades intelectuales 1
capacidad,
wütiaas. Evidentemente, tal normaüdad es la regla general, de modo que la
irimputabilidad es una situación excepcional' La ley señala quiénes son
forimputables.
En cuanto a la forma de determinación legal de la inimputabilidad'
encontfamos ttes fórmulas üstintas: las fótmulas psicológicas, que descdben
h situación psíquica que fundamenta la inimputabüdad;laspsiquiátricas, que
euibuye el efecto de inimputabilidad a determinadas patologías; y las mixtas,
gue combinando ambos sistemas, describen los estados patológicos que
inimputabüdad, pero obügan aliuez a determina¡ efectivamente si
".ig-""
en el caso concfeto existió o no I¿ incapacidad de comprender el injusto y/o
rdecuar la conducta a dicha comprensión. Nuestro Código Penal adhiere a
fórmulas más bien de carácter psiquiátrico, aunque algunos estiman que
de recoge más bien fórmulas mixtas.
el El efecto iuídico de la inimputabiüdad no es otlo, evidentemente' que el
determinar la irreprochabilidad iurídico penal y, por ende, la ausencia de un
) deüto. El inimputable no comete deüto.
ufl En nuestro Código Penal,los casos de inimputabiüdad se encuentfan en
los tres pdmefos númetos del artículo 10' Estos casos pueden resumirse del
siguiente modo:
a.) Enajenación mental (piuación totall permanente de la ralón, artículo 10
\" 1, primerz-P^rte)|
b) Priuación total1 temporal de la ralón (at' 10 N" 1' parte final), y
c) Minona de edad (art. 10 N"s. 2 y 3).

1.1. La enajenarión mental

Para cousiño, el loco o demente de que habla el cóügo Penal es

sinónimo de enajenado mental, que es aquel que pfesenta una ¿ltetación
 - JouN R' M¡cxrNxox R'
furrs¡¡m.l
Vtvt¡N R' Bul-r-s'l'{ons G'
84

de modo que no puede dirigir su tI} C

profunda de las facultades psíquicas'- fri
del ordenamiento jurídico.
conducta conforme a las exijencias di&
de la enajenación mental
A continuación, desarollh"to' el anáüsis Penal M
en su tomo tercero del Derecho
siguiendo la descripción de Cousiño ,tr¡d.
chileno, Parte General' cuatto üfiEll
en general pueden clasificarse en
Las petturbaciones mentales
grupos:personaüdadesparatípicas'psiconeulosis'oligofreniasydisfrenias'
y exógenas'
+-
E.,"r rifri^us üvisibles en endógenas trtf
(c!
ñG^¡" oE LAs PERTURBA.i.NES MENTALES I.¡o{
rbrr
1.. Personalidades ParatíPicas
3.2.Imbeciüdad
3.3. Debilidad mental
tu
1.1. Cicloide dG.
4. Disfrenias:
1.2. Esquizoide
4.1. Endógenas:
ür
1.3. Paranoide ütr'.
4.1.1. Esquizolrenia
1.4. ExPlosiva
4.1'-2.Man:asY
u1
1.5. Perversa
dePresiones
&6
2. Psiconeurosis
4.1.3. EPilePsia
ü&
2.1'. tltsté¡.ca .E
4.1.4-Patanoia
2.2. Obsesivo-comPulsiva üj
4.2.Exágenas"
(Psicastenia) ú¡d
4-2'1. Oryánicas Y tóxico
2.3.De ansiedad J.PT
infecciosas
3. Oligoftenias -q'
4.2.2-Demencia senil
3.1. Idiotismo ü.gk
lEtt
peRSoN¡LIDADn's PARATÍPICAS: interpretación subietiva' Se ha di- h¡
1. L¡s
que se aleian de la .ho qte rePtoducen en miniatura o ql
Son personas
Son ,n.rrá, .r.d^ cada una de las disfre- &r
to.n, general, del Promedio'
catalogi'dos de "raros" o "excéntli-
fuas
rtú
cos". No es tanto que teacdonen A .o.rtinrl"aión, revisaremos bre- ü
vemente las principales caracterís- f4
anormalmente ante los estírnulos'
ticas de estas Personaüdades'
sino que siemPre teaccionan ante ül
lo
e[os áel mismo modo, sin adaPta- l.l..Personalidad cicloide: Son, por GÜ
biüdad o flexibilidad ante situacio- general, suietos extravettidos'
so-
É
nes nuevas. La personalidad
explo- Iiubl.., comPlacientes Y afectuo-
dudan
d
siva siemPre rcvelará su carácter sos. Sin embargo, los demás
las F
violenta, incluso ante estímulos
pe-
que
de su sinceridad (en especial en
muestlas de afecto), Ya que en ver-
rb
queños o situaciones sociales h¡
dad son superhciales y ftívolos' Sus
e*igitíun rnayor autocontrol' Pre- iÉ
sentimientos y procesos psíquicos
,.rriurr.rrru desarmonía intraPsíqui-
ca y se caracterizanPor su
falta de son de escasa ptofundidad' Presen- -¡
I
la tan ftecuentes cambios de humor'
objetividad; en ellas Predomina
 Crnso oE DnnscHo PeN¡l. Tsoni¡ or,I- Dputo
no explicados, vadando de la exci-
tacilnala deptesión y tristeza: "...el
cic/oide lan pronto ne como llora 1
durante unafunción o espectáculo tea-
tral se fande con los personajet de la
e.tceila 0 de la pantallal prlffampe en
carcajadu ruidou¡ cuando se dice
algo gracioso o se le caen las lágri-
mas en los pasajes dramáticos"
(Cousiño, T. III, p. 99).
No obstante,puede desarollar con-
ductas antisociales, pero vincula-
d¿s a delitos económicos (estafa-
dor, malvetsadot). Kretschmer
asociaba esta personalidad con el
tipo {isico pícnico, esto es, un suje-
to "...czn tendencia a /a acurnu/ación
de gratat, cofl cara anp/ia, b/anda 1
redonda, ron nanoÍ anchatl corta¡J
miembro¡ tarnbién cortot. En runa,
t/naPer.tzna de e¡tatura má¡ bien ba.1a,
gorda, con abdomen abaltado1 braTot
1piernar de e¡ca¡a longitud" (Cousi-
ño, T. III, p. 100)
1.2. Petsonaüdad esquizoide: A la in-
versa del anterior, en que el "yo"
buscaba afanosamente al oto, el
esquizoide tiene un "yo" enquista-
do en sí mismo. Por ello es intro-
vertido. Se oculta, temeroso de que
otros entte en contacto con é1.
Corporalmente, se les asociaba con
un tipo asténico o leptosomáticos,
pot lo esto es, longilíneos, de piel páltday
húmeda, hombros esttechos, mús-
culos débiles,t6tax alargado y des-
dudan
provisto de gtasa. Son, en suma,
en las
altos y delgados.
elr vef-
Se apattan de la tealidad, se hacen
ajenos a ella. C¿minan con lamkz-
da perdida, sumidos en su propio
humor, mundo. Son contradictorios: pue-
den sentir intensa pena por un
animal herido en la via pública, y
mosttarse insensibles y ftíos antes
el dolor de seres queddos o ami-
gos. En genetal, son insensibles a
las penas o alegtías de los demás;
no así a las ptopias, que sobreesti-
ma¡.
Son difícilmente adaptables y poco
cordiales. Pot su catacterística de
estar abstraído, a años luz de no-
sotros, los ingleses lo llaman "lu-
náúco".
1..3. Personalidadparanoide: Son gtan-
des razonadores y capaces de ela-
borar sutiles argumentaciones. Pre-
tenden convencer a los auditorios
acerc de temas moralizadores o
de bien público. Predominan en
ellos los procesos de raitonaliz,a-
ción, pero aparúr de premisas fal-
sas, resultando muchas veces su-
mamente dificil detectar el error
lógico.
Son grandes críticos. En alta voz se
quejan del gobierno y su ineficien-
cia; no admiten que alguien se ade-
Iante en una ftla; critican severa-
mente la conducción imprudente
de los vehículos por parte de terce-
ros; reclaman en altavoz las consi-
deraciones que estiman que se les
deben.
Presentan un yo hipertrofiado; por
lo mismo, son tozudos y poún-
dos, incapaces de reconocer erro-
res propios. Son también vanido-
sos, egoístas y desconltados. Siem-
pte imaginan propósitos ofensivos
de terceros, en quienes suponen
malas intenciones o torcidos pro-
pósitos.
 Vtvt¡N R. BuLLeN¡one G' - louN R' N4'rcxrNNoN R' Cunsousf
86

inadaptables Y muchas veces P*s

Cuando niños suelen estudiar Pot
su cuenta o adelantar Ia materia que
impulsivos. Suelen ser simpáticos Fü
el profesot v a a p^san Las persona-
e ingeniosos, Pero ello no es más ffi
que una máscata que esconde su 'tFn*
üdades paranoides tienen una ülte-
maldad. Suelen asociarse a delitos chr
ligencia brillante, que descuella en-
ue sus semejantes, refinados sen-
económicos (estafas)' E'l sujeto UDG
Y
timientos artísticos, religiosos, po- comprende intelectualmente la di- cd
fetencia enre el bien Y el mal, Pero ILiq
"t
eslncapaz de exPerimentat alguna L¡¡ r
I.4.Lapersonalidad explosiva: Presen-
tan reacciones violentas y detonan-
preferencia afectjwa por una u otra ofr
tes ante cualquier estímulo -exter-
ñ
no o interno-, sin guardar unarela' 2. L¡s pstcoNnunosts: Representan un qr(
conjunto de Pertutbaciones Psí- q,d
ción ptoporcional con él' Se le lla-
ma también Personalidad ePileP- quicas y somáticas que hacen sufrit L¡r
toide' ,1 .u¡.to íntima intensamente, siri
e d
alterar esencialmente la concepción E¡
Suelen acumular rabias Y ofensas l[L,
del mundo, la odentació n Ptagrná- r
hasta que estallan repentinamente'
tica de la realid¿d ni los medios de
por causas nimias' Son de un Pto-
exPresión vetbal' Sus causas son .{E
verbial mal genio, no obstante que
esencialmente psicológicas' Suelen E
en momentos de calma Presentan
un trato amable Y Pegaioso' En
presefltatse en las clases sociales de H
mayor educación Y cultura' Las es- Dh
momentos de crisis salen a la calle a
tudi¿remos btevemente' [h
tratar de "Pensar"; se fugan de sí
mismos. La amnesia suele cubrir 2.1. Psiconeurosis histédca o pitiática: &c
los episodios críticos' Se catactetizan por el llamado ata- rtr
Son peligrosos. Pueden cometer
que histérico o pitiático' precedido eúl
por un Período Prodrómico
o aura E
grurr., delitos en sus accesos de ira'
incluso muY crueles' Pueden auto-
histérica, con perturbaciones de la Fr
inferirse heddas graves Y aun qui-
motiüdad Y sensibilidad Y Por el lri
BoLo, que es una sensación de un &
cuerPo exftaño que se desPlazaPor d
Personalidad perversa: Presentan bü
la glotis, afectando la respitación y
1..5.
como característica la amoraüdad' d
la caPacidad de tragar' Presentan
No se suietan anormas morales' De rd
gtan angustia. A menudo Presen-
pequeños, muestran crueldad con
los anirnales (experimentos o muer-
tan crisis de llantos o de risas, se- hr
guidas de confusión mental' Son Gh
tes). Son descariñados con sus pro-
mitómanos. rü
genitores. Suelen ser mentitosos y
no mosttar arrepentimiento por sus Aunque el ataque histérico es un
malas acciones. fenómeno en retirada ante la mo-
dema farmacoPea, la Personalidad
Presentan una Profunda Pewersión
histérica es una reaüdad innegable'
del sentido ético; carecen de juicio
Presentan infantiüsmo Psíquico;
moral. Son fríos e inafectivos;
 Curso oe Dsnecrro PEN¡r. T¡onÍ¡ oel Deuto
pre fieren la vi da imag¡naÁa a la rcal,
para evadir problemas y responsa-
bilidades. Son superficiales y con
tendencia a Ios cuentos, enredos y
chismes. La mentira y fabulación es
un método habitual de evasión de
conflictos.
2.2. P erconahdad obsesivo- compulsiva:
Las obsesiones son ideas parásitas
o fijas que se insertan en el pensa-
miento de un ser, lógicas o ilógicas,
que crean un estado afectivo peno-
so, dominando sus acciones.
Las compulsiones son, en cambio,
estados morbosos que se presen-
tan al sujeto de un modo irresisti-
ble, creando una necesidad de ac-
de tua¡ de un modo detetminado y
son específico, por irracional que pa-
tezc y sin posibiüdad de control.
de
Suelen ser pulctos y bien vestidos.
es-
Mantienen su casa en orden e,em-
plar, producto de su elevado senti-
do estético. Escrupulosos y minu-
ciosos, no hay detalle que dejen
escapar. Simultáneamente, son ras-
tretos, ruines y odiosos; viven siem-
pre en pugna con sus relaciones y
padentes próximos, exhibiendo,
además, un caráctet tiránico, testa-
rudo, susceptible y avaro, con fuer-
tes tendencias al coleccionismo de
cualquiet clase de objetos y al ateso-
ramiento.
En sus acciones revelan indecisión
e insegutidad. Puede volver una y
otravez a su casa a veriFrcar que la
puerta haya quedado bien cerada.
2.3. Psiconeurosis de ansiedad: La an-
siedad es un sentimiento penoso y
oscuro de espera. Es el sentimiento
vago e indetetminado de un peligro
87
queva a sobrevenir. Sienten angus-
tia, sin expücación alguna, sin con-
ciencia del porqué. Sus ptocesos
intelectuales son dominados por el
temor y la angustia. Es el tipo de
persona que entojecen fácilmente
ante el miedo de que se les crea
implicados en un hecho delictuoso
o inmoral, apareciendo por lo mis-
mo externamente como culpables,
generándose un círculo vicioso.
El pesimismo es su carta de presen-
tación. Esperan lo peor del fututo.
Las fobias, esto es, los miedos
itracionales, son un síntoma fre-
cuente de estas personalidades.
3. L¡s oi.rco¡RnNr¡s: Se caracterfzan
por un insuficiente desatrollo inte-
lectu¿I. Son las siguientes:
3.1. El idiota: Presenta un coeficiente
intelectual entre 0 y 50, corespon-
diente a una edad mental no supe-
rior a los tres años. No se diferen-
cian, en este plano, de los animales
domésticos. Sus instintos, salvo el
sexual, están apagados. Ptesentan
un mermado desarrollo fisico. No
son capaces de teconocer afamllta-
res cercanos ni de desarrollar úaba-
jos de ningún tipo.
En las idiocias de segundo grado,
logran advertirse algunos destellos
de inteligencia. Reconocen a sus
padres y dan gitos de alegda o
dolor. Pueden aptender la direc-
ción de su casa o el númeto telefó-
nico. Su instinto sexual suele estar
hipertrofiado, siendo frecuente la
masturbación, el exhibicionismo y
la homosexualidad. Por ello, se les
asocia con delitos contra la libertad
sexual.
 VIvt¡N R. BuLLs,l\aoRE G. - 1onru R. I\'LtcxrNNo¡¡ R C¡-rsom.I
88

observa ap ala, astenla, adinamia,

rnP
Muchas veces Presentan ücs ner- Se
qrtÍ
viosos o movimientos coordinados indiferencia emocional, inanición,
desaliento e insensibilidad emocio-
p.-d
no controlados (movimientos de
nal, con pérdrda del afecto Por c*ú
ceias o cuello).
amigos y famiüates. Ptesenta Pér-
qltl
3.z.F]imbécil: Presenta un coeficiente gEr
dida de la s facultades psíquicas de
intelectual entre 50 Y 70, Y Posee docr
memoda, atención, imag¡naciín Y
una edad mental entre tres Y siete sirL¡
absracción. En lo físico, Presen-
años. Pueden aPrendet ahablatY a s{
tan catatonia.
realfzar tareas domésticas rutina- co)- l
rias. Presentan una hiPertrofia de 4.'1..2. Manias y depresiones: Las ma-
p.d.
sus instintos, especialmente el se- nías se caractettzan Por la alegáa
lÉpü
xual. Son amotales. morbosa del enfermo y su excita-
IE
ción psíquica, las que se manifies-
3.3. El débil mental: Ptesenta un coefi-
tan en Ia logo wea (agltación verbo-
b¡r
ciente intelectual que oscila entre 70
mottí2, que lo lleva a hablat conti-
y 80, y posee una edad mental entre 4.1-{_Ill
nua y maquinalmente), la euforia Y
los sieteylos doce años. Carecen de n¡E
optimismo y en el estado de cons-
ftenos inhibitorios y son amorales. G¡T
tante inquietud. Puede ptesentatse
Pueden cometer toda suerte de de- áñi
como una ügera excitación (des-
ütos, sexuales o de otra índole.
adaptación social, euforia, falta de
yrú
Se incluye al sotdomudo dentro de autocontrol), como una m ania ago- dGft
Ia categona de los oügofrénicos,
dada su evidente dePrivación Y es-
da (pérdida del sentido de tealid¿d r
y de la coherencia del lenguaie) o Etú
caso desartollo intelectr¡al. deli¡ante (en que a la eufoti¿ ante- E¡ñ
4. L¡s usrnsNIAS (PSICosIS): No obs- rior se una idea alegre e hL
tante su división en endógenas o
^grega
irreal delirios de grandez a, belTeza (FI
exógenas, nosotlos las estudiare- o poder). ES
mos sucesivameflte, dado que no es La depresión (o dePresión melan- 'lrii
objeto de estudio nuestro el análisis cólica o melancolía) se caracteitza Fod
etiológico de la enfermedad. Se ta- pot la profun da ttisteza del ¿fecta- PCD
ta de pertutbaciones graves de las do, que se trasluce extetiormente ¡|ofl
funciones psíquicas, más o menos en su voz y gestos alicaídos. Exis- ¡-t
prolongadas, con comPromiso Pro- ten diversos gtados e intensidades cdo
fundo de la petsonalidad global del en Ia depresión. pü!
afectado. Son las siguientes:
4.1.3. Epilepsia: Suelen germinat en las
d
4.1. Disfrenias endógenas personalidades explosivas y se evi-
!t
4. 1. 1. Esquizoftenia: Se catactenza pot dencia en afecciones al sistema lo-
hi
la disociación de las facultades psí- comotor. Son seres sombríos, hu-
G(
quicas, con tendencia a indePendi- raños, susceptibles y desconfiados.
&t
zarse unas de otras. Suele apatecer El gran mal está constituido por el ffi
glf,r¡
tempranamente, entre los 14 Y 18 ataque epiléptico, en que elafecta-
años, pot lo que también se la cono- do cae al suelo en medio deviolen-
{¡t o
ce como demencia Ptecoz. tas convulsiones. Es ptecedido por
ü
C-e-<o or, DsnscHo PeN¡r. TsonÍ¡ onl Dellro
un período Prodrómico, en que se
constatari diversos síntomas que
pueden dtuar días; al aproximarse la
cdsis, se presenta el aura epiléptica,
que permite tomar medidas de tes-
grrardo. Le sigue a la ctisis un pedo-
do crepusculat, en donde la Pelbro-
sidad del sujeto se acrecienta' dada
su agtesividad ciega (furor epilépti-
co). En el pequeño mal no existe el
período prodrómico y elataque epi-
teptico se reemPlaza Por esPasmos
musculares con descoordinación en
Ios movimientos, con vértigos Y
irdirla momentá¡ea del sentido.
{-1.{. Paranoia: Los rasgos de la perso-
nalidad paranoide se acentuan y' de
este modo, la suscePtibiüdad, la
desconFranza, el egocentrismo' la
vanidad, etc', se transforman en
delirios de persecución' de celos, de
grandeza, etc.
es, Pues, una de sus carac-
El delirio
terísticas esenciales. También lo es
la lucidez del enfermo, de modo
que Puede interactuar nomalmen-
te. Su única anormaüdad aqarente
reside en su delirio.
Podemos mencionar el deli¡io de
persecución (se creevíctima de pet-
secución o acoso Por seres teales o
imaginarios); el delirio de celos o
celotípico (cualquier conducta de la
pareja o situación genera la seguri-
dad de una infidelidad, derivando
incluso a situaciones de gtan vio-
lencia); de posición o grand eza (cree
ser otfo; cfee sef un gfan personaie
de la historia o de la actuaüdad); el
delirio hipocondríaco (el sujeto cree
servíctima de graves enfermedades
o carecer de órganos vitales); el
delirio de reivindicación o
lante (el suieto despoiado de
se cree
algo valioso, como minas de oto o
herencias, iniciando interminables
reclamaciones y demandas, cuYo
fracaso puede derivar en un atenta'
do contra abogados o jueces); el
delrrio altruista (es un suieto que se
cree obligado a conducit a los Pue-
blos y las masas a estados de maYor
perfección, obviamente fueta de la
realidad); y la etotomanía, en la que
el sujeto ctee ser obieto del amor de
un ser del sexo oPuesto, al que
acosa v molesta obsti.nadamente.
4.2.1. Disfrenias orgánicas y tóxico-
infecciosas: Pueden las otgánicas
originarse por ttaumatismos, acci-
dentes, tumores encefáücos, hemo-
rtagias, esclerosis, etc. Las infeccio-
sas se relacionan cori enfermeda-
des bacterianas o virales u origina-
das pot cualquier clase de gérme-
nes. Lo tóúco aPunta a la ingestión
pataelorga'
de sustancias nocivas
nismo con consecuencias en las
facultades mentales del sujeto'
Así, encontramos la ebriedad o al-
cohoüsmo como un caso de disfte-
nia tóxica' La responsabilidad pe-
nal del ebrio dependetá de la inten-
sidad de la ebriedady de lavolunta-
riedad de ella.
De menot a m Yot intensidad, se
habla de un estado de excitación o
euforia, de embriaguez incomPle-
ta, de embriaguez Plena Y de em-
bnagoezcomatosa. En las dos Pri-
meras, el suieto sigue siendo cons-
ciente de su entorno; en cambio,las
dos últimas imPortan una Priva-
ción total de larazín.Asimismo, la
ser voluntaria
 VIvl¡N R. Bullr,von¡, G. - JouN R M¡cm¡NoN R' Cunsomf
90

4.2.2. La demencia senil: Se Ia situa

Fab
se desconoce las
forzada,fortuita (si
arbitrariamente en los setenta años,
¡¡gÉdrt
propiedades de la bebida) o patoló-
aunque es un criterio sólo de refe- dc h l:116
gi.^ (t. reacciona anormalmente al
alcohol, embriagándose con cantl-
rencia, Pues es Posible que se Pre- Fo&
sente con anterioridad o que nun- ciio, clc-
dades mínimas). Lo esencial es
ca se verifique.
voluntariedad involuntariedad de la
ingestión. De lo anterior t: :iry: Se presenta Pérdida de memoria' rbroh
que sólo no habtá resPonsabt[dacl indiferencia genetahzada. atenua- End
en los casos de embriaguez ción de la sensibilidad afectiva Y
- r*flr
f..rul
pl.tt" o comatosa involuntatia' falta de apetito. Se sufre confusión Ear
mental y desorientación témPoro- wlui
Parecido criterio se aPlica en el
espacial, llegando incluso a la lla-
de la drogadicción.
mada caquexia Y al gatismo, esto
- ;)¡hh
Habitualmente, se incluirán den
es, a un estado en que sólo se sabe
tdi$ y
de los casos de privación total pero
que se trata de un ser con vida' EI
&cb&¡
temporal de la raz6n, salvo que. la
mal de Alzheimet es una esPecie de
Frrl
ingesta prolongada de las sustancras
de las demencia senil, en dgor Ptesenil Y bfurzl
gÁ"r. un daño Petmanente
progtesiva. hPú
facultades mentales'
tdGfu
t ot
Conclusión ffi
ha
Hastaaquíhemoshechounbtevefecuentodelasenajenacionesmenta-
concepto de loco o demente' dado pot
ilib[Fr
les, que prrá"n incluirse dentro del ücr¡
el artículo 10 N" 1 del código Penal. El
loco o demente es' pues, el enajenado
nz6ny que antes estudiátamos'
n&¡
mental, aquel que carece de '',Hh
el concepto denzó¡: setrata de un con-
Es muy impoltante tenet Presente
que inciuye
irrt l..toi"s y volitivas. Es sinónimo de iuicio,
lunto de r".otáa",
la sensibilidad y la memoria.
no sólo la inteligencia, sino tamúién la voluntad, Ür
responden a personas que no
Todos los casos anteriormente a¡alizados &d-o
de los elementos que la integran,
tienen o han perü do|anzón,en cualquiera
es eI loco o demente de que habla el
de un modo total y permanente' Este
alude en la misma disposición es
código penal. El iniervalo lúcido a que se
en la psiquiatna' dzdo que la
un concepto que actualmente no se ^cept^
continuo, aunque presente fases
enfermedad mental es un estado patológico
deaparenteanormaüdad,que.o,o'sinoperíodosefiquelasintom¿tología
se encuentra err un estado de latencia'

t .2. L^a priuación ternporall total de la ralón

N" 1, parte final' se refiete al que' pot cualquief ca'tstt f.r

El artícuio 10
independiented'esauolunlalsehalleprivadototalmentede|araz6n.
st
 (0¡nsrr ce DEnscHo PsN¡¡-. TeonÍ¡ psl Delt.ro 91

Por lo tanto, dos son las exigencias fundamentales para estar frente a esta
qeda hipótesis de inimputabiüdad: la involuntariedad de la privación total
& h razón y la temporalidad de tal pdvación.
Podemos citar como ejemplos la embriaguez, el hipnotismo,la drogadic-
dig etc. También podemos citar causas accidentales, como los accidentes
umidcos. Es fundamental que la causa que origina esta situación sea ajena
¡hvoluntad del sujeto.
Fn el caso del ebdo, se atiende a la voluntariedad de la misma y a su
r'''sided para determinar la eventual tesponsabüdad penal del sujeto.
En relación a la voluntariedad de la embriaguez, se üstingue entre la
rrnhtaria, lt fotzada o fotzosa (que es consecuencia de amenazas o coaccio-
,xl" Ie fornrita (en que el suieto desconoce las propiedades alcohólicas de la
btfi.L) y la patológica (que importa una reacción anotmal ante pequeñas
.f,n¡is de alcohol).
En ¡elación a laintensidad, se distingue un estado de excitación o euforia (em-
hDguez leve), la embriaguez incompleta o semiplena, la plena y la comatosa.
Importan inimputabilidad los casos de embriaguez fotzosa, fortuita o
¡nológica (siempre involuntarias en estos últimos dos casos) que sean a la vez
[k¡ o comatosa (aun cuando en este ultimo caso sea difícil concebir la
@isión de un delito).
Fn cuanto al tratamiento penal de los enajenados mentales, el Tí¡rlo III del
t üro l-el Código de Procedimiento Penal se refiere al tratamiento respecto
& esas petsonas. Tratándose del enajenado mental que comete un ilícito, en
cr¡o de ser considerado peligroso, ha de set internado en un establecimiento
tfl con- &stinado a enfermos mentales (art.682Código de Ptocedimiento Penal). De
incluye hcontrario, setá entregado bajo fnnzade custodiay tfatamiento a famiüares
ogrrardadores. Tratándose del procesado que cae en enaienación antes de la
que no r encia de término, se terminará en todo caso el sumario p ata dectdk acetca
n, & si se continúa o no el procedimiento. Si se sobresee, se actuará según se
la el qlbó anteriormente. Si el sujeto cae en enaienación dictada sentencia
CS
mdenatoria en su contfa, el juez suspenderá la ejecución de la pena si la
que la fuedad es curable, pudiendo cumplirse cuando se lecupere lanzón;ola
fases ssliruiá pof una medida de seguridad (internación) si no lo es y el suieto es
gtz. t:f,groso; si la enfermedad es incurable y no es peügroso, se entregatá a su
l rri'lia o guatdadores bajo franza de custodia y tratamiento.
1.3. La minoría de edad

Como causal de inimputabilidad se encuentra consagrada en los números

tr 3 del atículo 10.
92 Vlvt¡N R. BuI-lnvonE, G. - loHN R. M.tcruNNoN R' Cuuqom.I

Deben distinguirse divetsas situaciones: F¡o

1.3.1.Lainimputabiüdadabsoluta,quecoffespondealmenordel6años. .-É. q
Respecto de él sálo pueden aplicarse meüdas de seguridad; kírrcst
16 y 18
i.Z.Z.f^imputabilidad condicionada, referida a almenor entte rfirrnar¡r
declare que el sujeto b
años. se condiciona al hecho de que eliuez de menores ctims,
se ftatatádeun puniivol
obró con discernimiento o sin é1. si obró sin discernimieflto'
tratado como un imputable, cn-nrnd,
inimputable; si lo hizo con discefnimiento, sefá
teniendo pfesefrte que el atículo 72 delcódigo Penal
obliga en este caso a crb4.
con la pena inferiot en gtado al mínimo de los señalados
pot la qrEmrfl
,"n.iorr"rlo
Iey parael deüto de que sea tesponsable' ú*TF
de ley
Actualmente se tr^amitun.., H. congreso Nacional dos proyectos R.spG
"l pof
que establecen un sistema de responsabiüdad de los adolescentes dw
infrr..iorr"s a la ley penal, y que tebaian la edad mínima de imputabüdad
a ptud t
los 14 años de edad. CÍ'c.l[rüa
Elpdmetodeellos,ingtesadoel2dejuliode2002yqueseeflcuentfaen dofo, hd
que nos intetesa,
primeitrámite constitucion¿l en el Senado, establece, en lo coñor;i
irn sistema de sanciones y de cumplimiento para los menores
de 18 y mayotes r-e q
de 14 años @oletín 2984-07)' pcdffi
El segundo de estos proyectos, Ptesentado por el Eiecutivo' que
también dc gt'f+
se refi.ere las s¿nciones aplicables y al régimen
de cumplimiento de éstas pata mdF -rrr
agosto de2002,
los menores de 18 y mayot", d" 14 años, fue ingtesado el6 de Elcrn
y se encuentfa en primer ftámite constitucional en
la Cámara de Diputados *tbt
las siguientes
1Bol"tín 3021-07). Este proyecto pfopone, en su attículo 84, ryrnú
moüficaciones al Código Penal: wnl&i
el siguiente: "El
a) Sustituyese el núLero segundo del artícuio 10 pot -ülg-
menof de 18 años. Sin perjuicio de lo anterior la fesponsabilidad
de los Ecc
menofes de 18 p"io mayofes de 14 cumplidos, setá establecida de t¡¡fr.-.Ll
"ño, en la ley de responsabiJidad penal juvenil,'.
¿cuerdo a lo dispuesto +o ol*ü
b) Derógase el número tercero del artículo 10' -r7nilLl
c) Derógase el inciso primero deI arúcr:Jo 72' qrim"ñ
L.33.Laknpr¡tabilidadabsoluta,queeslaquecorrespondaalosmayores Deu
de 18 años. ydcrrcd
Ftrviir
2.Esrudioparticulardelsegundoelementodelaculpabilidad: hrrɡ
I-.a conciencia de la ilicitud Lü¡o*
mpodra
Puede concebirse como la postslltoAD de comprender el
iniusto' No es [¡Err
en el caso
unz capacídad, como el caso precedente, sino Ia posibiüdad &¿.rcrl¡r
conctetodecomprenderelinjusto.obviamente'suPonelacapacidadde Lrac
ello. tr¡¿Éñ
[;n-so oe DEnEcHo PeN¡i-. TsonÍ¡ oEI- Deuto 93

En cuanto aIa naturaleza del conocimiento del injusto, algunos autores

dg^r que se conociese la tipicidad obietiva de la propia conducta, lo que
üecía restringir la posibiüdad de la conciencia de la iücitud a los jutistas. Ottos
¡frrmeton que bastaba con que se tuviese conciencia de infringrr principios
átos, lo que importaba una lamentable confusión entre el ordenamiento
gmitivo y la motal. Finalmente, se ha adoptado la fórmula de Mezger, en
cft2nto el conocimiento del injusto está refeddo aufla odloración paralela
a la esfera del profano. Es decir, se teftete al hecho de que el suieto sepa
gue su conducta es juríücamente teprocha da,Lun cudndo su conocimiento
Jr ea preciso.
Respecto de la calidad del conocimiento, en la tesis finalista basta con que
cl conocimiento sea potencial (segun veremos, la conciencia de la ilicitud
ptcncial es la an erylr de prohibición euitable). En la postura
con¡ecaencia de
causalista, el conocimiento ha de ser realy actu;al, ya que, alfotmat parte del
dolo, la afumactín de éste requiere la presencia de tales caractedsticas del
conocimiento del injusto.
La regla general es que tal posibiüdad exista; excepcionalmente, tal
posibilidad desaparece frente a una institución de gtan importzncia: el et¡or
de prohibición, que es el que puede suprimir la conciencia de la ilicitud. Lo
z¡ellza:refios a continuación.
El enor de prohibición puede definirse como el enor del sujeto qrte recae
¡obre la antl'aridicidad o tipicidad de la propia conducta, en ttirminos de reer
eqaiaocadamente, en el primer casot Qxte su conducta se encuenlra amparada por una
ruasal dejasttfcación o, en el segundo, de que su conducta no está en general tipifcada
cn la h1.
Este ertor recae sobre la tipicidad (en el sentido tadical de estar o no
tipificada la conducta misma, no en cuanto a equivocarse sobre elementos del
npo objetivo, que constituye un errot de tipo y no de ptohibición) o la
antijuridicidad de la ptopia conducta y afecta la conciencia de la ilicitud,
suprimiéndola o atenu ándola.
De ¿cuerdo alzteoriatradicional, sólo se distinguía entre el effor de hecho
y el eror de derecho. Sólo el primero -y en la medida en que fueta esencial-
podía viciar el consentimiento y, aplicado al ámbito penal, suprimir o afectat
la conciencia de la iücitud. Al eror de derecho no se le teconocía relevancia;
incluso alegado era constitutivo de mala fe. Esta tesis estrictamente civiüsta
no podía mantenerse.
LateoÁattaha¡amantuvo la tradicional distinción, pero ttataba al eror
de derecho extrapenal como un erlor de hecho.
Lateoríaactual distingu eenúeelerror de tipoy elerror de probibición.
La diferencia esencial es que en el etrot de tipo el sujeto se equivoca sobre la
94 VÑr¡N R. Bullg\aone G. -.¡oHN R. M¡cr¡NNo¡.¡ R. Crn-sooe D

existencia de un elemento del tipo obietivo: cree que no conculre en b)Ta

circunstancias que sí concure. En eI error de prohibición referido a la de proffii
tipicidad el sujeto cree defechamente que su conducta no es típica peto no pot sr¡bsistem
ausencia de elementos del tipo objetivo, como en el caso anterior, sino por tfuulo-
ausencia misma de tipo penal alguno que sancione su conductz'.Ia conducta lSztlrr,
la cree zúpica pof ausenci¿ de descripción legal. En los demás errores de parrcdeldr
prohibición, el sujeto se equivoca sobte la antiiuridicidad de la conducta. Pot dchilicin
lo demás, el eror de tipo afecta el dolo o la culpa (tipo subjetivo), en tanto comoft
el error de prohibiciónla conciencia de la ücitud (culpabilidad). h drsdrya
Asl q
2.1. Clases de eror de prohibición rrr-<qrErfu
qre'n¡ fl
a) De subsunción'El suieto cree que su conducta no está en general P 6t-
tipificada en la ley como delito (v. gr., mujer exúaniera que piensa que el drc
rr-¡indoo
aborto en Chile estáIegiltzado, al igual que en su país). Cree que su conducta
no se subsume en tipo penal alguno y que no ha sido descrita como delito. irycrcm
b) Directo: El suieto cree que su conducta está ampxada por una causal cffor p'lrt
de iustificación ineústente en el ordenamiento juídico. orrn-mclh
c) Indirecto.'La causal de justificación que el sujeto cree que amPara su lógir-irrrr
conducta existe realmente en el ordenamiento iurídico, pero en lo que el fbo sólod
sujeto se ha equivocado es en las circunstancias fácticas o de hecho que la dlfill
habnan configurado si se hubiesen verificado realmente (t' gt., el suieto se dc h rrlírr
cfee effóneamefrte agredido -en cifcunstancias en que efa una btoma de mffi
recepción en la univetsidad-, de modo que cfee que se conflgufa una legítima qndgr¡l
defensa). Es un errlrrespectr de los elementos objeliuosfácticos de las causales de axv&ff
justificación. Se trata de las llamadas justifcantes putatiuas- @qry-Ll
d) De interpretación: F'l sujeto otorga a urra causal de iustificación Po&Ln
efectos o alcances mayofes que los legales (t. gt., mat^ otfo cfeyendo que -rIro|DüfEE
^
lo autonzaun estado de necesidad iustificante, como en el caso de quien da Ntúiútuih.
muefte al oüo náufrago que se sujeta alaúnica tabla cercana en el océano). v a{ ats*
Otra clasificación esencial es la que distingue entre el error de ptohibición Estrc¡l
evitable (superable o vencible) y el inevitable (o insuperable o invencible), &{irrdd' (
dependiendo de la posibilidad del agente de salir de su falsa rePresentación cnr dc ¡n
de la realidad. ='of¡flrtr|
edble
2.2. Efectos del enor de prohibición pcrl)fl) I

b¡d?fri3c
a) Teoría tradicional; Niega eftcacía al eror de prohibición, salvo que cl¡Tcl
se úate de un error de hecho esencial. Pot ende, sólo recono ce eftcacía al errot rnrdcp
de prohibición indirecto (ustificante putativa). CEETT IT
 Cunso oe DEnEcno PEN¡I. TponÍ¡ oeL Dst-rro 95

'en b) Teona erctremt del dolo: Asociada al causalismo, esdma que el eror
e, la de prohibición inevitable excluye el dolo y la culpa; en tanto el evitable deja

Pof subsistente la culpa en los casos en que sea procedente la incriminación a ese
Pof tín¡Io.
Lo antedor es lógico en una tesis en que la conciencia de la ilicitud forma
de parte del dolo: si aquélla se suprime, entonces se suprime éste. Si la conciencia
Por de la ilicitud es potencial (error de prohibición evitable), permitirá castigarla
como culpa, pues se asimila la no superación del etÍot descuido y no se
la distingue así de la culpa misma. ^un
Así, como sólo excepcionalmente se castiga la culpa, conductas gravísi-
mas quedarán impunes por ausencia de conciencia de la iücitud, no obstante
que una diligencia mínima habría bastado para superar el error (cury, II,
P. 6s).
c) Teoría limitada del dolo: Mantiene la posición anterior, peto
ratándose del eror de prohibición evitable, sostiene que cuando éste
importe una "especial ceguera juriüca",esto es, cuando la no superación del
e¡aot parezca particularmente reprochable, podrá, no obstante, castigarse
como si el hecho fuera doloso. Es una solución que rompe toda sistem áacay
SU lógica intema, ya que el dolo no admite el conocimiento potencial del injusto,
el sino sólo el actual.
la d) Teoría extrema de la culpabilidad:Es consecuencia de la te onafinal
SC de la acción. El etror de prohibición nunca afecta al dolo o la culpa, que se
de encuentran en el tipo subjetivo y son totalmente independientes de la
conciencia de la iücitud. sólo afecta a ésta. ¿Y de qué forma? Muy simple: e/
enor deproltibición ineuitabh suprime la conciencia de la ilicitud; el euitable, la atenúa
(atenuando la culpabilidad en general1 obligando a atenuar la pena misma).
Podríamos sinterzat diciendo que la conciencia de Ia iücitud puede
que encontrarse en lres situaciones: perfecta, aüua/ 1t rea/, cuando no ha-1t etror de
da probibición alguno; potenrial, si existe an eror de probibición euitable;1 suprimida,
). si el eror de prohibición es ineuitable.
n Esta es la tesis a la que adherimos y que es coherente con la postwa aquí
), defendida. creemos que ésta es la reconocida en laley pa::a los efectos del
error de prohibición, según se desprende del artículo 11 N' 1 (eximente
incompleta), ya que en tal caso (frente a un error de prohibición indirecto
evitable) se plantea una atenuación de la pena apücable a la conducta dolosa,
pero no un castigo a título culposo, solución que no ha devaríatrespecto de
los demás clases de errores de prohibición (asimismo, cury, T.rr,p.72).
e) Teoría limitada de la culpabilidad: (von Hippel) postula tratar el
e¡ror de prohibición indirecto como un error de tipo. Es una tesis que no
creemos aceptable, pues, como señal¿ Crry, quien mata a otro creyéndose
 VtvI¡N R. BuLLgMonE G. - loHN R. N{rcrrNxoN R' Cunso oe D

effóneamente agred.ido no Seequivoca Sobfe ei tipo objetivo, PueS Io conoce I

y quiere rr^]tzÁo;r. .ql]i"ot" sobre la antiiudücidad' Confundir ambas

l^ di.ait.ión entre error de tipo y de prohibición y Al trrt
cosas importa renuncia,
" de derecho' causal dcj
teflotat los obsoletos conceptos de error de hecho y
tipo, excü
Estauitimaeslatesisqueimperó,erradamente,enelProyectodereforma
el "Fofo Penal" a fines del año En ct
del código Penal del Ministerio deJusticia,
causal dc
2003,ensuartículo3inciso2".(I)ebetenetsepfesentequelaredaccióndel
provenientes de víctimz&
artículo también hace posible algunas de las interpretaciones
por algunos ptofesores que aún Así se \
las teorías del dolo, pár 1o qo" fu" apoyado
deficn& i
adhieten en Chile a las ideas causalistas)
también consagra la fáctico dc
Así se propone en el proyecto, en su atículo 3"' que
defi.tt&r
regla genetal sobre el errot de tipo, que:
" il€gítimd
Alic,rlo 3o. "El error sobte la concurrencia en el hecho de un elemento
integtante de la descripción legal del delito excluye
el dolo respecto del vez, dc Pr
el hecho se sanciona rá attttio de impruden-
Fn c¡
-irÁo. Si el error fuere e.ritable, eusal &
cia,' si procede.
al eror sobre la concarrencia forir¡so,cr
Lo dispaesto en el inciso anterior se aplicará también
justifcación de la conducta' en el em
de un preiupuesto de las causas de
dcfendcr¡
Lascircunstanciasdesconocidaspofelsujetonoseconsidetaránpata
fiiafitF, S
^grav?lfoca|i{tcarsuresponsabüdadpenal,perosíPala^tenv^rlaoptivile- T€2, enc¡
g¡arla".
Estepuntodevistaes,atodasluces,criticable,másaúncuandonosólo
brbcrm
co¡úa1ra los puntos de vista mayoffiefite aceptados
por la doctrina y Ia No ns¡r
orá¡eaen su más reciente evolución, tanto en Alema- "n-hÉrir
iurisprudenci^.ontemp ¡telti:¡r
,'l".o.oenEspañayenlospaísesdehablahispana,sinotambién1o
expresado r.cieniemerr,. po,.ro"rt u Excelentísima
corte Suprema, aparttt gccsir
de sendos fallos de 4 de agtsto de 1998, rol
N" 1.338-98 (Caso de Santa Cruz,
porhecho
del eror ptohibicióny-homicidio omisivo enposición de garante
de
(Caso del Alcaide de Salamanca).
pf oplo), y 21 mxzode t'ggg, rol N" 2.133 -98
Apro
la culpabilidad d nñf¡rr
críticas de carácter sistemático a la teoría linitada de
lhmrdcl
Podemos cefltf fnuestfo anáüsis en, a lo menos' tfes
asPectos impor- &tino
tantesdelateoríadeldelito,pal:aÚflademosttacióndogmáticayptictlcade
pútiir
oó."Ft"G
la inviabiüdad de estos puntos de vista como soluciones dogmáticas
coherentes. Los mayores ptoblemas' en este aspecto'
p^t^ las teodas Sqru'
similares, se c!:yó d
limitadas de la culpabiüdad y las que ardtba¡ a soluciones
presentan l" .o.irrrrencia de algunas causales de justificación, errel ámbito
.H'
"r
Áebparticipación, y e'_la tentatiua, comolo señala, entfe
otros, con singular ü¡pq,r
Jrfr.nrL'
acierto Muñoz Conde.
R Cunso oE Denecao Pp,N¡r-. TeonÍ¡ osI- Det.tto 97

rc Q Crítica en cl'tantl a los efectos en las causales dejustifcación

¡s
ry AI tatat el error de ptohibición sobre los presupuestos fácticos de una
causal de justificación como un etfof de tipo, o según las reglas del eror de
g tipo, excluyendo con ello el dolo, se da la siguiente consecuencia.
lo En el caso de ocurir ufl effof invencible sobte el pfesupuesto de una
lel causal de justificación, no cabria legítima defensa ante éste, por lo que la
ile úctima del eror debería sopoftaf el hecho ilícito, sin posibilidad de defensa.
m Así se llegana al absurdo de consideraf como ilícito el hecho de quien se
defiende legítimamente. El effot invencible sobte el supuesto elemento
)l^ fáctico de la causal de justificaciín zfectanala relevatcia nptca de quien se
defiende de este acto. Por ejemplo, si Pedro cree defenderse de una agresión
Ito rlegítima deJuan, a quien confunde con un asaltante,Juan, aI defenderse, a su
ilel yez, de Pedro, cometería un hecho ilícito.
ln- En cambio, si un effor sobre los llamados presuPuestos fácticos de una
causal de justificación no afectan al dolo típico, deiando int¿cto el ilícito o
via forjusto, cabÁarcaccionar defendiéndose legítimamente de la agresión basada
en el eror. Esto potque fiadie puede ser cargado con la imposibiüdad de
afa defenderse cuando su acto cumple con los tequisitos de la defensa. Obvia-
ile- mente, se ptetende rá señalat que en este caso quien se def,ende , obratá, a su
vez, en effof sobfe el presupuesto fáctico de la causal de iustificación, al no
haber una agtesión ilegítima, siendo atípica su conducta, eflvez de iustificada.
l^ No nos pafece así, por cuanto aun cuando nos encontlemos en presencia de
tA- unalegítima defensa, si eldefensorlesiona elbien jurídico delagfesof,lalesión
lo a tal bien no puede set encubietta ni eliminada, existe. A lo más, podrá decirse

que es justificada.

b) Crítica en cuanto a los efectos en la participación

A problemas similares a los señalados ptecedentemente arribatíamos en

el ámbito de la participación, en el caso de aceptar el tratamiento de los
llamados ptesupuestos fácticos de una causal de justificación como un eflof
de tipo o según las reglas del error de tipo. En efecto, resultaría impune la
error del autor del hecho, pefo es
Earticipación de un tefcefo que conoce del
cómplice o instigador de éste. En el eiemplo citado, del fallo de la E. Corte
Suprema, del caso del homicidio omisivo, 1998 (en el que una persona se
SC creyó defensor ante un arma asegwada Y 9ue, por lo tanto, no se podía
ito disparar), si un tetcefo conociendo que el arma del supuesto agfesol no podía
Iar dispamt, aun así instiga o le faciüta un affna cargada al autor para que "se
defienda", éste, cómplice o instigadof, sefía absuelto. Al obrar el autor en un
98 VtvLrN R. Buu¡rntonE G. - loHN R. M¡cr¡NNoN R Cunso pe h

effof sobfe eI elemento fácico de la causal de iustificación de la legítima

defensa, de considefafse que el effof invencible lleva a la impunidad,
eliminando el dolo típico,la participación dolosa del tetcero que conoce los I-ae*;rr
elementos objetivos de la iustifrcación resulta impune, conforme a los como I-t FO

principios de accesotiedad de la patticipación. Toda solución que se ha co-\ToRl{E,,{

ptrnt.aao por la doctrina pa rtdanade las teorías limitadas de la culpabiüdad, Es iryo
prr" ,olo.ionaf este problema se ha revelado de una gran inconsistencia la concienci
sistemática. reside en cl r

En cambio, si consideramos que el errot sobre los llamados pfesupuestos bien, se tt'trtt
de la causal de justificación no elimina el dolo típico de la conducta
del autot, a derechoe¡

éste, en su effof, de todas manefas, y al set invencible, tesultará

impune' no medio. Shc
así el instigador o el cómplice de nuestro eiemplo, partícipe en un
hecho de empleutr
doloso, al cual accede, en form¿ punible' personzles r
r^.nbién fr¡
c) Crítica en cuanlo a los efexos en la lentatiaa rnis6genq
r de un suia
Aun más gfave es la incongtuencia sistemática que se ptesenta en el fgrrn¡n pact
ámbito de la tent¿tiva. En efecto, estos puntos de vista llevan irremediable- concletolxr
mente a la conclusión que la tentativa debieta set, sistemáticamente, impune' rr.Ndal o p
Esto porque si el resultado no se produce, es decit, si el hecho no se consum4 ciempl,o,bl
resdüría imposible sancionarla al eliminarse el doio, no sólo en el caso del ¡l^s" es gG
effof invencibl", sino también cuando ele¡rot fuetavencible. Esto, teniendo cond¡¡ctr- S
en considetación que: a) no existe tentativa de delito imprudente, y b)
la snicto pan{
tentativa se rebasa con la consumación (del tipo)' quc hubtir
En cambio, si rechazamos Ia eliminación del dolo típico por la concuren- Cicnrmcm
cia de un effof en los llamados pfesupuestos fácticos de una causal de cn dcñnhi¡
justificación, en nuestfo ejemplo en que no se produjese el resultado, aún es btegflbd
posible apreciaflarealizació¡de una tentativa, con la supervivencia del dolo, h¡'rYrmo ool
ad.más de los coffespondientes elementos festantes del tipo penal. -{,sids
mdcdopa
3.Estadioparlicalardeltercere/ementodelaculpabilidad: !iñr..$rr- dg
La exigibilidad de la conducta conforrue a derecho &rescreq
d ¡rírio rrm
rJtavezestablecido que la conducta ilícita (típica y antijurídica) ha sido al"ül Cht
la ilicitud de Grcrtr r u
llevada a cabopof un imputable y por quien tenía conciencia de
ella, corresponáe analizar si, en el caso concfeto, era o no posible exigirle
al h:lti:r"olr
sujeto un compoftamiento conforme a las exigencias del derecho. En ñFrtr cq
definitiva,la exigibiüdad de la conducta conforme a detecho, que es el tercet :ryccidypa
elemento de la culpabiüdad, es posible en la meüda en que no existan
qt¡¡rir" fl I

circunstancias concomitantes anormales que la htgan desapatecet' 'aEr¡l.ctr

 Cunso oB Dr,nEcHo PnN¡r. TBonÍ¡ oEl Dellto 99

3./. ConcePto

La exrgrbilidad de la conducta conforme a derecho puede concep twahzarce

como tlt Pj|IBIr-IDAD, E]V EL CASO CONCRETO, DE EXIGIR AL SUJETO OBRAR
CO:\IFORr}ÍE A I-AS EXIGENCIAS DEL ORDENAMIENTO JUÑDICO.
Es importante destacar el hecho de que, en este caso, y a diferencia de
la conciencia dela iücitud, estamos hablando de una posibiJidad que no
reside en el sujeto juzgado o tespecto del cual se fotmula el reproche; más
bien, se úata deuna posibiüdad obietiva de exigirle una conducta confotme
a derecho en el caso concreto, de acuerdo al criterio de lo exigible al hombre

medio. Sin embargo, es pertinente aclarat, desde ya, que somos patidados
de empleat el concepto de hombre medio, peto atendiendo a las situaciones
personales del sujeto teprochado, ya que sus características personales
rambién forman parte de la situación que enfrenta. No se puede esperar lo
mismo en una situación de peügro en altura de un experto en rescates aéreos

i
r de un suieto que sufre de vértigos: el especial entrenamiento y el vértigo
tbrman parte de la tealidad de la situación. Luego,la pregunta es si en el caso
¡el
concfeto podía o no exigítsele a un hombre medio, dolado de entrenamienlo
¡le-
F". :$ecial o padecedor de uértigos, una conducta conforme a detecho o si, por
eiemplo, lo normal, en tal caso y con las características personales expresa-
F,
ldel
t
das, es que se produzca un miedo insupetable que haga inexigible la
conducta. Se ttata, pues, de considerar las caractetísticas personales del
!do
sujeto pan examinadas desde un punto de vista obietivo, en relación a 1o
Dta
que habda hecho un hombre normal que tuviese esas cafactedsticas.
Ciertamente, aquí el reptoche adquiete su Punto más catacterístico, porque
en definitiva supone castigat de acuerdo a un cietto grado de "bondad" o
"integridad moral" que se estima como la mínima espetable de un ser
humano normal.
Así, el sujeto que sufie de vértigos y no logra vencer, pese a sus esfuetzos,
su miedo patl tescatar a una pequeña cnahxa que cuelga de una cornisa, no
sruestfa el gtado de pewersidad que tevela el experto integrante de un grupo
de rescates que no tealtzala accí6n sencillamente Potque decide aprovechar
el crítico momento patait:iciar una huelga personal tendiente a una mejora
sido saladal. Ciertamente, el hombte medio, en absftacto, no atdesga su vida para
de rescataf a un niño de una cotnisa, y si lo hace se ftatana de una conducta
at heroica, extraordinada y loable, pero no exigible como mínimo de compor-
En amiento esperable. Pero el hombte medio, dotado de un enttenamiento
r especial y preparado para enfrentat tal situación minimizando los riesgos, sí
lctlraría, ya que lo impulsa aquel mínimo de "bondad o integddad motal
esperable en cualquiet persona".
100 VIvt¡N R. But-lr,Ntons G. - loHrv R. M¡cxrN^'or R. Cunso oe Du

Creemos que la combinación de estos cfiterios pefmite una solución iusta Ya sei¡
en los casos concfetos. delagentq:
Tal como lo señaláramos antefiotmente en el eiemplo del paracaídas de ci¡cunst
único, el problema fto es que el suieto no tenga la posibiüdad real de actlraf y suprimcn
confofme a derecho -ésta siemple existe-, sino si es posible exigirle tal
compoftamiento, dada la situación concfeta y sobfe la base del criterio de lo )-t-
que un hombre medio habúa hecho enfrentado a ella'
Excepcionalmente, cieltas ci¡cunstancias anotmales pueden determinat T as c¿r¡
que Ia voluntad del sujeto, si bien libte y en ningún caso suPfimida' se forme moralinc¡
itregulatmente, "presiofiada" o "constteñida" pot esas cifcunstancias. Tal r la obedir
situaciónpuede conduc:taunasupresión dela culpabilidadpor sef en el caso ilícitas (elo
concfeto inexigible la conducta al suieto o' en otfos casos' a una atenuación embargo, cs
de ella - y de la pena aplicable, por cierto- si esas citcunstancias no hacen de las sit¡ru
inexigible la conducta conforme a detecho, pero sí hacen menos reprochable va que ris
la que se realizó (eximentes incompletas, según el art. 11 N" 1 del Código münplessi:
Penal). ta plantee&
Alrgual como ocuffe con la antiiuddicidad, este capíhrlo se resuelve en el indicad^q L
estudio de las excepciones, en el examen de aquellos casos extraotdinarios en
los que las circunstancias que fodean el hecho son en tales grados anofmales
que suprimen la posibiüdad de exigir la conducta confofme a detecho al
sujeto e impiden, corrsecuencialmente, dirigrrle un reproche' El a¡til
En cuanto a la evolución dei concepto, existen distintas realidades. Así, de fuerza m
en Alemania existen casos de exculpación expfesamente establecidos por el Sin emL
legislador. Sin embargo, la dogmática reconoce Ia existencia de otros que no dble constin
seencuentfan legislados expfesamente, como es el caso' clásico ya, del estado dad.I-a arnÉ
de necesidad exculpante (o exculpabi)tzante,con más dgot). Posteriormente, fuerza more
se abdó paso la construcción y reconocimiento de la existencia de causales de
luntad r no r
inexigibiüdad supralegales, lo que condujo a excesos y a situaciones de srstible-
inseguridad jurídica. Actualmente, predomina el apego al principio de lega- Lna mü¡
üdad, en el sentido de que las causales de ineúgrbiüdad deben estaf expfesa- de inerigil¡¡¡
mente consagradas pot el legisiador, pof cuanto la voluntad de perdonar le CodigoPeor
se habl¡ dc*r
corresponde exclusivamente a éste (es un acto de voluntad soberana).
s¡ryone aug
3.2. Fandanento de la dón correcu
inexigibilidad de la conducta conforme a derecho
.\horetir
Como se habrá advertido, la exigrbiüdad de la conducta confofme a (no el suieor
derecho es un requisito esencial del reproche lurídico penal; su inexigibiüdad, un esrado g
en cambio, es la causal excusante I 9ue, a Su vez, posee una Sefie de causales profunrlorrs
diversas (fuerzamoral irresistibie, obediencia debida, miedo insupetable, etc.). crcmplo dcd
 101
Cn-;o os. DlnecHo PBN¡r' Tsoni¡ Dsr' DELITo

Yaseind"icóqueelfundamentonotesideenlasuPfesióndelavoluntad
del agente, ,irto l" formación defectuosa de ella' ^ causade la concurrencia
"r,
dedrcunstanciasanormalesqueimpidenlaadecuadamotivacióndelsujeto
a derecho'
r ia posibiüdaa de exigirte una conducta conforme
supdmen

J.3. Causales de inexigibilidad' de la conducta conforme a derecbo

Lascausalesdeinexigibilidaddelaconductasonlassiguientes:lafletza
de parientes
Éoral irresistibre, el mledo insuperable, el encubdmiento
r ra obediencia debid a, referida esta última al cumprrmiento de
órdenes
Sin
,n;.". (.iJ;pümiento de órdenes lícitas es una causal de iustificación)'
un catálogo cetrado
.-b*go, es discutible que estas categodas constituyan
de las situaciones que p,,"d"n dat origen a una inexigrbi]idad de la conducta,
ser una sistematización o generaltzzcíón de las
Ja que más bien pret;den
cual sea la problemática concre-
m.rltipie, situaciones concfetas posibles. Sea
Eaplanteada,seesdmaque",^r..o'docibleaalgunadeestascategodas
inücadas. Las examinafemos a conflfluaclon'

a) La irre sistib le
faerry @ora|

Elatículol0N"gcomptendetantoloscasosdefuerzafísicz,comolos
de faerza motal (intimidació n y amenazas)'
Sinembatgo,hemosdeentendetqueloscasosdefuerzafísicairresis-
de atipici-
dble constituyen situaciones de ausencia de acción Y' Pot ende,
üd.LaauténticacausaldeinexigibiüdaddelaconductaSeencuentfzenlla
fuerzamotal irtesistible, que importa una
fotmación defectuosa de la vo-
luntadynounasupresióndeella'comoenelcasode]rafuerzafísicairre-
sistible.
irresistible (casual
una minorí z deladoctrina estima que la ttterzamoral
deinexrgibiüdad)noSeencuentfaincluidaenelN"gdelartículo10del
CódigoPenal.Paranosotros,elloesuneffof'pofcuafltoendichadisposición
se habla de "obraf" violentado,
esto es, de actuar' y la firctzafísica iffesistible
de actuar. En rigor, la rnterpreta-
supone ausencia de acción, imposibiüdad
ei artículo 10 N'9 sólo es
ción correcta debiera .., ."^.Ju-ente la invetsa:
comprensivo de la fuetzamoral irresistible'
Ahorabien,Iafletzamoralirresistiblesuponequeenunsujeto..medio',
se ptoduzca
del caso concteto, según antes se ha explicado)
(no el sujeto real
unestadogravedeconmociónpsíquica'deunaentidadtalquealtere
(sin suprimirla) su capacidad de autodeterminación.
un claro
profundamlnte
eiemplo de ello son las coacciones'
102 VIvI¡N R. BulreN¿ons G. - loHn R. M¡cxrNNoN R
Cunso oe D

Aunque el concepto es amplio, debe ser limitado. En primer lugat, sólo

elementos
se admiten causas auténticamente graves, capaces de producir pertutbaciones
personalcs
de intensidad similar a las que producen oüas causales (v. gr., miedo
fobias u ot
insuperable), descartándose situaciones que sólo pueden constituitperturba-
za- no cd
ciones leves (v. gr., attebato sexual, codicia). En segundo término, las causas
darlugaraL
deben ser externas, no debidas a deformaciones educacionales o a hábitos
antes que a
adquiridos por el sujeto y que determinan un modo inusual de responder ante
bilidad diss
los estímulos externos. Finalmente, y como cdterio base en este punto, se
decirse, ea r

emplea el concepto del hombre medio como punto de referencia pan

detetrnitt-t.
determinar cuándo la fuetza moral irresistible puede, nzonablemente, con-
siderarse una causal de inexigibiüdad de la conducta conforme a derecho.
Este cdterio del hombre medio, si es considetado en un sentido riguro-
samente abstracto, independiza el análisis del sujeto concreto. Así, puede
Elmieü
ocuttit que un sujeto amenazado de muerte si no comete un deüto, lo cometa
anímicaproi
sólo porviviruna nueva experiencia, ya que en reaüdad sufre deuna depresión
un rleñe gp¡
que lo lleva a un total desprecio de su propiavida, de modo que la ar'rrena;za
Este t -t
que sobte ella pende le tiene sin cuidado. No obstante esa realidad, el criterio ir.'posiblep
del hombre medio benefrciatá a esta persona, que en verdad nunca sintió
aplicarse d c
deformada su voluntad en virtud de la amenaza err contra de su vida.
explicadocc
Inversamente, puede ocurrir que al sujeto se lo amenace no con Ia muerte,
da- Ello cq
sino con encetrado en un ascensor a oscuras, a sabiendas de que se ffata de
un claustrofóbico grave; en tal caso, Ia amenazapara el sujeto concreto será
c^¡ecteres ¡i
como Fle[E I
suficiente como parahacerlo delinquir, pero el c¡iterio del hombre medio no
tueg").
admitiá la ausencia de reproche, dado que se trata de una enfetmedad
excepcional.
Creemos que lo antedor demuesffa la necesidad de un correctivo tendien-
te a personaltzat más el iuicio de reproche. No se trat^ tan sólo del hombre
fg¡a r.-.n
medio en abstracto, sino de la reacción normal de una persona en el contexto
Codrgo Peod
completo de la situación; en los casos expuestos, se trata de saber cuál sena nedie se lepul
la reacción del hombre medio que padece una grave depresión que le impide
cncuenne lfoi
valorat la vida o la del hombre medio claustrofóbico. Por deci¡lo así, se trataría crLtenci¿dcc
en todo caso de determinar cómo re¿ccio natianen general los depresivos con
m¡¡chas veaq¡
tendencias suicidas severas o cómo lohanan en general los claustrofóbicos
De acuc¡d
graves en una situación como la descrita.
n$eto real, ce
Nuevamente se advierte que la posibiüdad misma de actuar conforme a crrrs¿l de nF
derecho existe -un heroico vencimiento de la claustrofobia, por ejemplo-, sin-ción g ¡¡
pero no es exigible, dentro de un D erecho Penal hum arútatto, alap ersona una
daciondepr
tal conducta.
En consecuencia, cfeemos que el critedo coffecto se encuentfa en -r'"al in2p[cd
Sin ett¡..l|
emplear el concepto del hornbre medio, pero considerando todos los obictñe: si d
 CuRso oe D¡npcno psNAr. TtonÍ¡ ¡n;- Derrro
103

elementos de ia situación, dentro de ios cuales se incluyen

las características
petsonales. Toda esta problemática adquiere televarrcia
en relación a las
fobias u otras alteraciones mentales se uditzancomo
-que medio de amena_
z^- tro constitutivas de inimputabiüdad, pefo que razonzblemente
pueden
darlugaralainexigibilidad de la conducta conforme a derecho
(e*culpaliüdad)
antes que a una simple eximente incompreta en el sentido
de una ioi-prrtr_
biüdad disminüda (artículo 11 N" 1 del código penal). Lo
mismo p,r"d.
decirse, en general, de determin adas catactedrá.^, p".rord",
que puedan
determinar una sobrerreacción ante un estímulo determinado.

b) El niedo insuperable

El miedo que alude el N" 9 del artículo 10 está referido a la perturbación

a
anímica profunda que se produce en un sujeto si estima
que será víctima de
un daño grave e inminente.
Este temor debe ser insuperable, en el sentido de intolerable,
de hacer
imposible para v'.a persona normar controlar sus actos.
Nuevamente, debe
aplicarse el criterio del hombre medio, de acuerdo a los
mismos parámetros
expücados con relación a la causar de inexigibiJidad precedentemente
estudia_
da' E'llo explica, por cierro, que esra causal a" itr""igluilidad
presente
caracteres más restdngidos respecto de personas que
deben riesgo
como pate de su actividad diada (v. ".rrmir "l
s., el bombero atetorizado por"el
fuego).

c) El encubriniento de parientes

Esta causal se encuentra consagrada en el artículo 17 inciso

final del
código Penal. Es sumamente formal. se basa esta causal en la idea
de que a
nadie se le puede exigir que se abstenga de encubrir a personas
con las qrr" ."
encuentia ligado afectivamente. por cietto, el legislador ha
presumido ia
existencia de esos wínculos afectivos,lo que no deja de ser
criticible, dado que
muchas veces el parentesco no es sinónimo de vínculos
afectivos.
De acuerdo a nuestro critedo combinatorio del hombte medio
y del
sujeto real, efectivamente corresponde considerar esta
situación como una
causal de inexigibilidad de la conducta, siempre y cuando
dentro de la
situación se encuentre presente el elemento de conocer
el encubridor su
relación de parentesco. Recurriendo a ia üter anxa grtega,
diríamos que es una
causal inaplicable a Edipo si encubre a su madre.
sin embargo, la ley considera, fuera del caso anterior, una situación
objetiva: si el pariente encubridor actúa con ánimo de lucro,
esto es,
 Cun-so oe D
104
Vtvl¡N R. Bullcrrlonr. G. - lous R M¡ctils"ox R

5. Eli
aprovechándosedelosefectosdeldelito,ofacilitandolosmediospafaque
no opela esta causal de inexigibiüdad'
rliotu4 r
los delincuentes se apfovechen de ellos, 6. Eti
Debemos hacer preserlte' eso sí, que Cousiño considera este caso como
superior i
uno de atiPicidad. El ñn
cle¡emeú
d)La obediencia debida
suieto. \ü
denno dc
Evidentemeflte,setfataenestecasodelcumplimientodeórdenesilícitas,
son lícitas' lo que existe es una causal
ya que, como se ha dicho' si esas órdenes
i" ¡o.tifr.".ión (ejetcicio legítimo de un derecho)'
el miütar gfe.haya cometido
Se encuentra, según t'át'o'u| exculpado
de servicio, siempre que
un delito .or -otirrá de h eiecución de una orden Se hü
hayacumplidoconlafotmalidaddesuspenderlaejecucióndelaordenpara pucda o
representar su iücirud a su superior' Ob'SErÍq,(
alsupetiot jerárquico
En definitiva, si se h" ,"pi"r"ntado la orden ltcita tzs pcdl
yésteinsisteenella,elinfedordebeejecutarla,petonopuededirigírsele -{sil,F(
teptocheporsuconducta,entantoquetodalaresponsabiüdadrecaesobre crirniml,c
el supedot ierárquico (autor mediato)' - fi"rmd-c'
Laobedien.iupo"d"serrelativaoabsoluta'Laobedienciaesrelativasiel uti:¡lo 4
lícitas que se le indican' Y es
inferior sólo está obligado a cumplir las órdenes dcfuuüci
las órdenes lícitas como ifcitas'
absoluta si está obügaáo si debe .,rmplir t^nto umisirn
DeestaultimaclaseeslaqueSeconsaglaenelCódigodeJusticiaMilitar smpoú
chileno. Pcc
Petodentrodelaobed'ienciaabsoluta'debedistinguirse,asuvez,entfe cl¡n -r
laobedienciaabsolutaciegayreflexiva.Siesciega,elinferiotjerárquicodebe $ücE4
y sin dilaciones la orden que se le imparta;
si es
obedecer en forma irr-"¿lui" otricrrllrú
a su superior
reflexiva, inferior ierárquico tiene la posibiüdad de representaf
el úcohori
Ia ücitud de ,u orden y ," obligado a ejecutatla si éste le insiste, en
"'.o..tta ¡rn"-rrftl
cuyo caso ," excu$ado, en los términos que antes inücáramos' ¡ipcrqd
"t.o.t*a
pot Io tanto, se trata de uni obedi.ncia absoluta reflexiva, procedente sólo prrlfiür,hrc
enelámbitomiütat(arts.214y335delCódigodeJusticiaMilitar).
Los requisitos de la causal son los siguientes:
l.Existenciadeunaordendadaenvirtuddeunarelaciínlerárqulcz
miütar entre los suietos; .itcíta,en
2.La ordend"ú" ,.' el sentido de refedrse alareabzación de un

hecho tíPico Y antijurídico;

la ilicitud de ia conducta y de
3. El inferio, aáU" obtar con conciencia de
la orden;
en virtud de su
4. El inferior no debe obrar coaccionado' sino sólo
obhgación de obedecer las órdenes de sus supetiotes;
 Cunso on Denrcuo Pnu¡t,' TponÍ¡ o¡,r. D¡,lt.ro 105

5. El inferior debe tepfesentat la orden a su superiot, haciéndole ver su

ücitud, y
6. El inferiot debe ejecutar la otden dada en virtud de la insistencia del
superior ierátquico representado'
El fundamento de esta causal no puede enconttafse, o a lo menos no
claramente, en la suposición de una deformada fotmación de la voluntad del
sujeto. Más bien pafece respondet alaideade la mantención de la disciplina
dentro de instituciones que valoran la obediencia como un bien primordial'

VII. CoNcI-usIoNES FINALES

que
Se han a¡ahzado todos los requisitos necesarios pafa que una conducta
vfa pueda considerarse como un delito y ser sancionada con una pena. No
obstante, debe tenerse pfesente que existen situaciones excepcionales ptevis-
ras por el legislador que pueden detetminat que rur delito no sea penado.
le
Así, por una pafte, existen circunstancias, basadas en fazones de política
re
criminal, en las que no obstante eústir un deüto, el legislador no Io castiga (as
llamadas "excusas legales absolutorias", de las que el ejemplo clásico es el
lsi el
Yes artículo 489, que no impone pena pof los delitos de huttos, daños o
defraudaciones que cometan cieftos padentes entre sf . Es decir, hay acciones
u omisiones típicas, antijurídicas y culpables (delitos) que' a pesaf de ello, no
son punible s, pnrqile se ueif ca xtna excilsa legal absolutoria'
po, ot u pafte,hay deütos que, no obstante estaf completamente vefifl-
entfe
cados -acciones u omisiones típicas, antijwídicas y culpables- tampoco se
debe
sancionan, pefo en este caso Pof no habetse configufado la condición
si es
objetiva de punibilidad 1ue es prácticamente lo inverso de las excusas legales
absolutorias- establecida por el legisladof para punir ese deüto (v. gr., la
muefte del suicida en el auxilio al suicidio). Es decir, hay acciones u omisiones
típicas, antijuddicas y culpables (delitos) que, a pesaf de ello, no son punibles,
pirque NO -r¿ uerifca Ia condición objetiua de punibilidad contemplada en la ley

deun

yd"

de su
 M¡TenI¡T DE ESTUDIo CoMPLEMENTAzuO

JunrslnuoaNcr¡ Mónuro N" 2

L.La sentencia: I.c.A. de valdivia,T dediciembre de 1953; 2"

Juzgado
de Letras de valdivia, 4 de julio de 1953. contraJuana catrtlaf calfiñanco.
Homicidio de Antonia Millalef R.DJ. Tomo LII, julio y agosto 1 955, secc. IV,
pp. 85 y sigs.
Materia: Error de ptohibición, inexigibiüdad, fuerza moral iresisitible.
Pa', la adecuada comprensión del fallo, y de los puntos de vista de la
doctrina contemporánea, se sugiere la lectua adicional de los siguientes textos:

1. Cousiño Mac-Iver, Luis. Derecho penal. Tomo III. Ed.

Jurídica de
Chile. 1992,pp.245,y 249 y sigs.
2. cerda Fe tnández,carlos. En "RazonamientoJudicial,,. carlos
cerda
Fernández (Ed.) cuadernos de Anáüsis
Jurídico. Escuela de Derecho, u.
Diego Portales. N" 5. 1995, pp. 285 y sigs., 795 y sigs.
Nota: En nuestra opinión, apatece como carente de sustentación la
exculpación de la autora del homicidio, no sólo por la causal señalada en el
fallo, sino que tampoco por la argumentación de respaldo, basada en la
más contemporánea y ajustada ara teona del delito, la teonade la inexigibi_
üdad, como la expone el profesor Cousiño en el texto cuya lectura se sugiere,
sino que era procedente la atenuación de la pena, por sede, pre.iramlnt",
exigible una conducta ajustada a derecho, sosteniendo, po. .rrr.ro a p^tte,
que nos eflcontfamos ante un effof de prohibición evitable o superable.

2. E. cote Suprema (recurso de casación en la forma). contra carlos

Humberto castro Muñoz. Rol N" 1.338-98, de 4 de agosto de 1998. En
Revista Fallos del Mes N" 477. Agosto, 1998, pp. 1423 y sigs. También en:
R.DJ.volumen XCV, T. 1, sección IV, pp. 120 y sigs.
Mateda: Error de prohibición ftomicidio omisivo).
Nota: Debido ala exttaordinaria importancia teórica de este fallo, el
primero que consagrala teona del e''or de prohibición, y además, aceptala
108 Vlvt¡N R. BurreI\,IoRE G. - JoHN R. lvLq.cKINNoN R' Cunso oe Dr

teona"estl-icta" de la culpabilidad, ttanscribimos' a condfluaclón,algunos de 6".-

Qr
sus considerandos más importantes'
de erorsd
"3o.- Que encontrándose los hechos acreditados en la forma que integrantes
se

relaciona en el motivo antefiof, debe comenzatpo:- descartarse

la posibili- a un hor.h
defensa de de gavede
dad de apreciar en el caso 'sub /ite' la justificante de legítima
e invocada por damente q
parientes'consagrada en el artículo 10 N" 5 del código Penal
de sobta sabido autonzedo
ia def.nra del procesado en su favot. En efecto, como es
la legítima modvo, qu
y aceptado poi t" unanimidad de la doctrina y iurisprudencia,
d"f.rru, en cualquiera de sus fofmas, requiete como pfesuPuesto indispen- lo fue.
sable una agresión que, además de ilegítima, debe ser feal,
es decir, existir 7".-Qu
objetiva y verdaderamente. (Así, por todos, Alfredo Etcheberry, "Detecho queenla&
p.nal, Purt. General", EditorialJurídica de chile, 1998, tomo I, p.253;Mario mucho '-
Garddo Montt, "Defecho Penal, Parte General, Nociones Fundamentales
de excluve h
laTeoriadel Deüto", EditodalJurídica de chile, 1997, tomo II, p. 131;
Sergio consagf:rE
politoff, ,,Defecho Penaf" Editotial Juríüca conoSur, tomo I , p. 368; conoce h l
,'Derecho Penal, Parte Genetal" EditorialJurídica de chile' detenerse¡
Enrique cury,
1g82, tomo I, p. 366; Luis cousiño, "Defecho Penal Chileno",
Editorial Cirilesabl
II, pP. 249 y 2í};Eduatdo Novoa,..Cutso de caso, es obi
Juddica de Chile, 1979,tomo
b.r".ho penal Chileno", EditorialJurídica de Chile, 1960, tomo I, pp. 357 nuncadeli
y 35S). Ahota bien, en este caso la agtesión fue sólo zp2;feflte,pofque,
como ya la impc
se ha dicho , el armaempleada por valieios Pafa afrlefl2;z
f al hijo de castro enero de lf
se encontraba con el seguro puesto y' en esas condiciones'
no podía set N" 1, 1rtr2
dispatada ni, en conseco.n.ia, herir o mata'..Y no está de
más advertir que CódrgoPcr
a esta conclusión tendría que ardbatse incluso en el
supuesto imptobable la ler" agq
la efectividad de la ler se¡ql
de que el occiso hubiese ignotado esa citcunstantcia,pues
la agresión -esto .r, ,o ,.didad- se ha deluzgat obietivamente,
vale decir, bieo" ,"t - ¡

.orr"ind"p"rrdencia del conocimiento que los intewinientes tienen

o pueden eiecutado'
hdad re2ld
tener de la situación.
defensa, el autor, o
4".- Que al no concurrir el tequisito fundamental de la legítima
cafece ya de interés discutir la cuestión de si en el caso de
autos concuffe o derecho,yz
de si habría mediado impelaaeh
no alguno de los otros que la configumn y, en especial, el
suficiente por pate del acometido y, en tal caso, si había tomado otIa forrrr,
pro.rácación
en ella el defensor; pues es evidente que allí donde
no existe una agresión eiecutec.n
iate ya que una s€ ¡ePum
verdadera o feal, cafece de sentido discutjr si se la ha provocado,
provocacióndelonoocunidoesciettamenteininteügible. cuestión &
de dispatar sobre hrcíe etz fo
5o.- Que, sin embargo, es indudable que en el momento
hacet presmción
Vallejos, el procesado creia verdaderamente que aquel se proponía
fuego sobr. su hijo y que podía hacetlo, hiriéndolo o dándole muefte, pues' IL p. 23G (
en efecto, el contexto de lo acontecido así tiene que habedo
inducido a r--Qu
Frrrt€r¡te llE
suponef.
Cunso op DEnecuo PeN¡r. TeonÍ,q otl D¡Lrro 109

6".- Que esta equivocada apreciación de los hechos constiruye un caso

de error sobre la licitud de la conducta, porque no recae sobre los elementos
integrantes del hecho típico, ya que Castro sabía que io que hacía etam^t^r
a un hombre (artículo 391 N" 2 del Código Penal) o, por lo menos, herfulo
de gtavedad (artículo 397 de ese mismo cuerpo legal), pero cteía equivoca-
damente que comportarse de esa maflete- era lícito, pues se encontraba
autorizado parabacerlo por el artículo 10 N" 5 del Código Penal y, por tal
motivo, que estaba justificado, que era lícito y no ilícito, como en reaüdad
lo fue.
7".- Que, por consiguiente, nos eflcontramos frente a un caso de aquellos
que en la doctrina se conoce como error de prohibición. Ahora bien, durante
mucho tiempo en nuestro medio se ha pretendido que esta clase de error no
excluye la culpabiüdad del hechor, pues el arrículo 8" del código civil
consagra una presunción "iure et de jure" de conocimiento de laley,y quien
conoce la iey sabe también lo que es justo o injusto (Iícito o ilícito). Sin
detenerse a discutir aho:r-ala cuestión referente a si el atículo 8" del Código
civil establece realmente la aludida p¡esunción de derecho
-algo que, en todo
c¿so, es objeto de polémica también en la doctrinacivil-io cierto es que a ella
nunca debió dá¡sele cabida en el campo del derecho punitivo, como lo precisó
va la importante sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 18 de
enero de l972,pubhcada en la revista de Ciencias Penales, Volumen XXXI,
N" 1, 1972, páginas 42 y siguientes. En efecto, el artículo 1" inciso 1" del
código Penal declara que el delito es "acción u omisión voiuntaria penada por
lalef ' agregando, en el inciso 2o, que "las acciones u omisiones penadas por
la ley se reputan siempre voluntarias, a no ser que conste lo conftado,,. Pues
bien, una acción sólo puede considerarse "voluntaria" cuando ha sido
ejecutado "übremente" por el sujeto, esto es, cuando él ha tenido la posibi-
lidad real de decidirse a comportarse en otra fonna;pero ello sólo sucede si
el autor, cuando obró, tenía conciencia de que lo que hacía en contrario al
derecho, ya que únicamente en esas circunstancias existirá un motivo que lo
impela a abstenerse de comportarse como lo hace o a conducirse de cualquier
otra forma diferente. Entonces, si sólo rcabzauna acción voluntada quien la
ejecuta conociendo su ilicitud, y si las acciones penadas por la leyúnicamente
se reputan voluntarias a flo ser que conste otra cosa, qüere decir que la
cuesd.ón de si el autor de un hecho punible obró a conciencia de que lo que
hacía eta iniusto admite prueba en contrado y constituye, a lo sumo, una
presunción puramente legal. (En este sentido, Garrido Montt, op. cit., tomo
II, p. 236; Cury, op. cit., tomo II, p. 73).
8".- Que lo expuesto en el considetando precedente está ahon categóri-
camente reafumado por el artículo 19 N" 3 inciso 6" de la Constitución
110 VlvI¡N R. Bullgvon¡, G. - louN R. N,[-,rcuNNoN R Cunso oe f

Política de la República, el cual prohíbe presumir de derecho Ia responsabi- reafirmair

lidad penal. En efecto, de acuerdo con la mejor doctrina la "culpabüdad" es puntos dc
un presupuesto indispensable de la "responsabiüdad" penal; y si, a su vez, la teoda del
culpabiJidad requiere la posibilidad de obrar en otra forma (iibertad de "70q
decisión) la cual, por su parte, presupone la conciencia de la iücitud, resulta la docrin"
inconcuso que en el presente se encuentra constitucionalmente prohibido consiste e
ptesumir de derecho el conocimiento de lo injusto. (Así, entre otros, Cousiño, inftingido
op. cit., tomo III, pp.164y 765; Etcheberry, op. cit., tomo I, p.338,Jaime en las citc
Náquira, "Derecho Penal, Teoria del Deüto", Mac Graw-Hill, 1998, tomo I, comPo¡t¡l
pp. 409 a 41,1). yadesdeh
9".- Que entenüdas las cos¿s de este tnodo, cu ndo el ptocesado Cados efectuar cs
Castto Muñoz disparó sobte Rubén Vallejos, creyendo erróneamente que se lo menoq
hallzba amparado por la justifrcante de legítima defensa del artículo 10 N" 5 contmdo¡
del Código Penal -error que consta de los antecedentes reunidos en el posibilided
proceso y reseñados en el considetando primero de este fallo y en los que se nersedeg
reproducen, tanto de la sentencia de primeta instancia como de la casada- ésta v, ¡rc
obró de manera inculpable, porque su error de ptohibición era invencible. En detener..
efecto, de nadiepuedetazonablemente esperarse que, si en fragortumultuario 89 er¡c
de una disputa violenta adviete que uno de los advetsarios apunta con una iunspn¡dcú
pistola contra el pecho de su hijo, tenga la sangre fría como para cuidarse de cond.endr,
verificat si el arma se encuentra en situación de set efectivamente disparada. enelanftd
Por consiguiente, su equivocación es inevitable por que ni aun empleando (de derecbo
todo el cuidado que de él se podía exigir en tales circunstancias estaba en con ello, u
situación de salir de ella". prohibicin
9"Q.-
3. E. Corte Suptema (tecurso de casación en la forma). 4.08.98 (caso del sentencir d
"alcalde de Ercilla"). Rol N" 1.338-98. redzctade p
publiceücr
Materia: Erot de ptohibición. {2 r sigukl
Nota: Ver también este fallo en los materiales complementarios del Srryrem&
Módulo N" 3, sobre attoría. egosto dc l!
msiierznd
4. E. Corte Suptema. Recutso de casación en eI fondo,23.03.99. Contra mftulo Fd
Fernando Alftedo Gallardo Pereira (caso del "Alcalde de Salamanca"). Rol s¡sncLtu
N" 2.133-98. Revista Fallos del Mes N" 484, m^rlo,1999, pp. 187 y sigs. rtir¡lo l'i¡
üsposicin'
Mateda: Error de prohibición. rohterhs,,
Nota: Esta sentencia, junto con las dos anteriores, es de extraordinaria c¡\olumri
importancia te6nca. Por ello se transcriben algunos considerandos del fallo, rtf,tdmd
que contienen eI avanzado punto de vista de la E. Corte Suptema, y que ympañrrr
Cunso or D¡,necno PeNAr. TnonÍa onl- Dnr-rro 111

¡eafirma jurisprudencialmente, aparür de 1998, y consecuentemente con los

pnntos de vista de la jurisprudencia y doctrina compandas más actuales,la
teoría del eror de prohibición.
"7o Que, en efecto, con arreglo a la opinión absolutamente dominante en
h doctrina y jurispruden cia, tanto chilenas como comparadas, la culpabiüdad
consiste en que al sujeto puede hacérsele un reproche personal por haber
inftingrdo las prohibiciones o mandatos del ordenamiento jurídico, porque é1,
en las circunstancias en que obró, te¡ia la posibiüdad real de acatatlos y
comportarse de otra lr;LaneÍ^.Ahora bien, en el derecho comparado se acepta
vadesde hace mucho tiempo que uno de los presupuestos indispensables para
efectuar este juicio reproche consiste en que el individuo haya actuado, por
lo menos, con una conciencia potencial de que lo que hacía era injusto,
contrario al derecho; pues, ciertamente, quien ni siquiera ha contado con la
posibiüdad de dicho conocimiento, no ha tenido modvo alguno para abste-
nerse de quebrantarlanoÍlr:''^,ya que ignoraba, sin altemativa, los dictados de
esta y, por consiguiente, no podía tampoco sendrse impeüdo por ellos o
detenerse.
8" Que, a pesar de lo expuesto en el considerando anterior, en nuestra
iurisprudencia y doctrina predominaba la opinión de que la ausencia de
conciencia de la ilicitud no excusaba, porque a ella se oponía lo perpetuado
en el artículo B" del Código Civil, de conformidad con el cual la ley se presume
(de derecho), conocida por todos desde supublicación en el Diario Oficialy,
con ello, también lo jurídico de los comportamientos que mlneran sus
prohibiciones y mandatos (" eror juris no ce f ').
9" Que, sin embargo, como en su oportunidad lo demostró la importante
sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 18 de enero de 1972,
rcdactada por el entonces Ministro de esa Corte don Rubén Galecio y
pubücada en la Revista de Ciencias Penales, tomo X)O(I, N" 1,1972, páginas
{2 y siguientes, con razonamfentos que ha hecho suyos el fallo de esta Corte
Suptema de 4 de agosto del año 1998, publicado en la Revista GaceraJurídica,
€osto de 1998, N" 218, páginas 96 y siguientes, el cdterio expuesto en el
considerando precedente eta errado, pues lo preceptuado por el referido
artículo B" del Código Civil se encontraba ya desde hace mucho modificado
sustancialmente en el ámbito del derecho punitivo, por lo establecido en el
artículo 1" inciso 2" del Código Penal. En efecto, de acuerdo con esta última
disposición "las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre
voluntarias, a /10 ser qile cln$e /o contrario. Ahora bien, una acción u omisión
es "voluntaria", como lo señala la primera acepción que ofrece de esa palabra
el Diccionario de la RealAcademia de laLengua, cuando "nace de lavoluntad,
v no por fuerza o necesidad extraña de aquélla". Ello quiete decir que la acción
 VIv¡RN R. Buu-nuonn G. - loHN R. I\4-r.cxrsNoN R. Cunso oe I
112

u omisión es voluntafia cuando es libre, cuando su autof ha tenido |a de justici

posibitidad de deciclirce espontáneamente aobf fo abstenefse,paf lo cual, incuriri
lbrri"*"nr", le es inüspensable disponer' a su vez, de la posibiüdad de habrá &
los habitan c
conocef todos los antecedentes que pueden influir en tal resolución, entfe
cuales es pof cierto fundamental el de si tal compottamiento o inactividad
el caso d
vulnera una norma. Así, resulta que la conciencia de la iücitud es un aErmativ:
componente indispensable de la voluntariedad exigida por el artículo 1" del
Código Penal como tequisito del delito y, en consecuencia' con arreglo a
lo
dirp,r.rto en el inciso 2" de dicho pfecepto, ella sóio puede presumirse
legalmente, pues admite expfesamente prueba en contfafio; de suette que' 2
..i. ,.rp..rá, ,ro ti".r. cabida lo ptesctito en el artículo 8" del Código Civil,
ni mocho menos las disposiciones de los anículo 706 inciso finai y 1'452 de
ese mismo cuefpo legal, que aquí, por lo demás, no son siquieta pertinentes.
10" Que la discusión debe hoy considerarse fesuelta por el attículo 19
N" 3 inciso 6" de la Constitución Política de ia República, conforme al cual
"la ley n0 P¡drá presumir de derecho la responsabilidad pena/". Puesto que' con
urr.gio al punto de vista no sólo mayoritario sino prácticamente indrscutido,
U .JpuUüdad es un presupuesto inüspensable de la tesponsabüdad, si
ésta

.ro po"d. presumirse de derecho tampoco es posible hacetlo con aquélla. Que
esta consecuencia es indiscutible lo demuesüa la opinión genetalizada de los
autofes que sehan teferido al punto con postetio ndad ala entrada en vigencia
delaCzrtaFundamental de 1980 y, muy en especial,la de Etcheberff, quien
hasta la segunda eüción de su "Defecho Penal' esctita en 1976, se oponía
por
Íazones relativas a la historia del establecimiento de la ley a feconocef
la

eftcaciaexcusante de la ausencia de conciencia de lo iniusto (véase tomo 1,

al criterio
pág1na27 4 de ücha obra), pefo ahofa, en la tefcefa edición, se pliega
ixfuesto aquí, en consideración al imperativo del precepto constitucional en
q,r" ér,. se funda y que a su juicio excluye ya toda duda al respecto
(Etchebetry, op. cit., tercet^ eüción, tomo 1, p' 338)'
11" Que aunque sólo sea m yor abundamiento, no está de más invocar
^
todavíaotro poderoso afgumento que confüma cuanto se lleva dicho en los
considerando anteriores. Conforme al artículo 224 del Código Penal, los
miembros de los tribunales de iusticia colegiados o unipersonales y los
funcionarios que desempeñan ei Ministetio Público' suftirán las penas que
establece esa nofma cuando "dictaten sentencia manifiestamente iniusta en
causa cfiminal", peto únicamente si lo hicieren "por negligencia o ignorancia
inexcusable". De aquí se deduce, "en contlario", que si los magistrados
mencionados han pronunciado la sentencia manifiestamente injusta por
ignorancia excusab/e, no estarían suietos ya alas Penas del artículo 224'Pero
áao..., cabe preguntatse: si la ley ^ceptaque los miembtos de los tribunales
 CcR-so oe DenscHo PE'N¡r. TsonÍ¡ osl- Dnr-rro r13

h de iusticia y los funcionarios que desempeñan el Ministerio Público pueden

¡.L incurrir impunemente en una injusticia por ignorancia excusable, ¿cómo no
dr habrá de aceptarse otro tanto para hombtes no letrados y sencillos, que
106 habitan en una locaüdad apartada y carecen se asesoría jurídica, como lo es
hd el caso del procesado en estos autos? La respuesta ha de ser sin duda
lrl tñrtnatfva".
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 Móour-o N" 3

AuronÍ¡ y pARTrcrpAcróN cRrrr¡lNAL, E lrnp, cwutNts

NocroNps pREVTAS

Al estudiar, en mdter{a penal, al autor y a la víctima del deüto, nos

encontÍamos con diversos análisis, destacándose, primordialmente, aquellos
de catácter jurídico y criminológico.
El punto de partida de la criminología es, precisamente, el estudio de la
persona del autor del delito. Como ya lo sabemos, al estudiar el capítulo
primeto de estos apurites, la censura mayor de la Escuela Positiva contra la
Escuela Clásica se centraba en el abandono, por parte de esta última, del
estudio del hombre en su dimensión biológica y en su entorno socio-
ambiental y cultural, quedando reducido a un puro "concepto" utüzado en
la disciplina del deüto como el elemento clave panla rcaltzací6n del hecho
típico. Nosotros, en su oportunidad, expresamos que tal cÁúca no era del
todo atinada. Empero, debe reconocerse que la criminología hoy prosrgue
con fuerza indagando las causas de la criminaüdad (os autotes de los delitos),
con la aywda de oúas ciencias, como la sociología o la psicoiogía.
Por su parte, el sujeto pasivo del deüto, que no debe confunrlirss con el
perjudicado por el mismo, ha comenzado a ser objeto de un estudio propio,
tendiente a investigar tanto las t^zofles que pueden conducir a una persona
a ser elegida como víctima, cuanto la ¡elación de la víctima con el deüto o su
autor. Este tipo de investigaciones consd.tuye un subcampo dentro de la
criminología, denominado "victim ologSa" .
Desde el punto de vista del Derecho Penal o, más bien, desde el de la
dogmática penal, la patttcipación criminal constituye una parte de lo que
hemos llamado teona del delito. Por de pronto, es autor el que rcahza
petsonalmente todos los elementos de la acción punible. El concepto de
autoría no se limita, sin embargo,alaautoríaindividual (lamada por algunos
autores "acciones de propia mano'), sino que también comprende casos en
los que el autor inüvidual se vale de otro como "instrumento". También se
castiga, pues, como quien comete el hecho punible a través de otro
^utot ^
116 VtvlaN R. But-t-gtrlon¡, G. - ¡oHN R. NtucrrN¡loN R. Cunso oE Der

(autoúa mediata). Además, existe la posibiüdad de que varias pefsonas quién es aut
vinculadas entfe sí colaboren en un hecho como autotes (coautoda). es contesad
Desde otro ángulo de las actuaciones colectivas en matefia penal, hay
suietos que quedan fuera del tipo, o de la descripción típica general o habitual,
como es el caso del inductor, el cómplice y el encubridor (este último, en la
Segúndl
casi totalidad de los códigos penales modetnos ya no es considerado un
mente la fiot
partícipe, pof cuanto su actuación es posterior a la ejecución del tipo pof Pafte
Refiriéndosc
del autor). Debe tenerse ptesente que los requisitos de la inducción, la señalaWebr
complicidad y el encubrimiento, en la Línea de pensamiento que estamos acción dpt+
exponiendo, se deducen sólo patcialmente de la coffespondiente descripción cidad) eraocr
típica y, por lo demás, solamente de pteceptos complementafios de la Parte como causafx
General que se refieten, no obstante, a la tipicidad de diversos delitos de la partidarios d
Parte Especial de nuestro Código Penal. realizado "n-
La clasificación de las formas de aparición de la intervención en la acción le atribure es
punible no es un asunto que quede entregado al libre ctiterio del iuez. Se trata, preparatorils
por el contfatio, de la descripción de procesos vitales, cuya calificación la creación d
jurídica también se halla ampliamente determinada por su sentido fáctico o compücided
social. Quien mata con sus propias manos a otto es autof de homicidio y no aPoYo legd ir
cómplice o instigadoÍ, cuando actúe pol indicación del enemigo de la 'tomar pafte r
^trn
víctima, que no desea aparecer eiecutando la acción pot sí mismo. Así las definiría aI ru
cosas, conceptos como autoría ditecta, attotta mediatar coautOría, ^{sí, por e
inducción, complicidad y encubrimiento se hallan detetminados previa- arrículo 45, rc
mente pof la rlat:uraleze-de las cosas, por lo que también deben mantenetpafa este üdrno G
el Derecho Penal un sentido que equivalga a su sentido natural' tadounprmb
Luego de estas palabras introductotias, estamos en condiciones de
docrrinarias, gi
plantearnos dos preguntas básicas: un punto de v
"autor" de una acciónnpica?;y
a) ¿Quién es Código n
b) ¿Cuándo existe la posibilidad de extender la punibilidad a otros ejecución del I
comportamientos que no consisten precisamente en La rcahzzciín de la sln los cual€s r
acción típica? el delito. Fn
Para poder responder adecuadamente estas pfeguntas, estudiaremos drecramene ¡
separadamentela arttona y la participación crirninal. Código R
hechoporísd
mstnrmento-
I. L¡ ¡uronÍ¡ Distintocq
Pend de -\len
l. Conceptol teorías *comisión" &l
Código R
"autof es el que tezltzala
Un concepto genérico de autot es ei siguiente: l. Se casrb
conducta ttptca". Sin embargo, esto no hace sino convertir la ptegunta de oe nerés dec
Cunso on Dnnecno P¡,NAI-. TsonÍ¡ o¡l Dnltro 1.1.7

quién es autor en la de quién rcaltzala acciín ttpica. Esta segunda pregunta,

es contestada de modo distinto por las divetsas teorías zcerca de la autoría.

I ./ . Teona formal objetiua

Según ella, es autor quien efectúa un comPortamiento que tiene exterior-

mente la forma de una acción típica o forma parte de esta acción típica.
Refiriéndose a esta teotia, que denomina "concepto restrictivo de autor",
señala Welzel: "Determinabala autona por el momento de ejecución de una
acción ttpícz, mientras que las formas de participación (instigzcrón, compli-
cidad) eran entendidas como causales de extensión de la punibüdad (o mejor,
como causantes de extensión de la tipicidad)". Se ha señalado que pata "...los
partidarios de la teoría fotmal, encabezados pot Beling, es autor quien ha
reahzado una parte cualquiera del tipo, entendido en el sentido obietivo que
le atribuye ese autor. Los partícipes, en cambio, sólo despüegan conductas
preparatotias que en sí son atípicas, pero la ley las somete a una pena mediante
la creaciín de los correspondientes tipos subotdinados de instigación y
compücidad". Por otra patte, Bacigalupo ha destacado que "el punto de
apoyo legal invocado por la teoría formal objetiva reside en la expresión
'tomai parte en la ejecución del hecho', exptesiones que según esta teoría
definiría al autor y a los coautores.
Así, por ejemplo, lo encontramos en el Código Penal argentino, en su
artículo 45, y en el Código Penal español, en su attículo 28. Cabe destacar que
este último texto, recientemente reformado y vigente desde 7995,ha adop-
tado un punto de vista más neutro en lo que respecta a las distintas corrientes
doctrinadas, sin perjuicio de mantener la posibiüdad de sostener con su texto
un punto de vista objetivo.
Código Penal de Argentina, artículo 45 Los que tomasen parte en la
eiecución del hecho o prestasen al autot o autores un auxiüo o coopetación
sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida para
el delito. En la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado
directamente a otro a cometetlo.
Código Penal de España, artículo 28 Son autores quienes tealtzan el
hecho por sí solos, conjuntamente o Por medio de otro del que se siwen como
instrumento.
Distinto es, por ejemplo, el criterio empleado en la redacción del Código
Penal de Alemania, rrrás técnico y neutro en este aspecto, que apela a Ia
"comisión" del hecho.
Código Penal alemán, $ 25. Autoría
1. Se castiga como autor a quien cometa el hecho punible por sí mismo
o a través de otro.
 Cunso oe DF¡m
VtvI¡N R' But-LevoR'P G' - '¡oHN R M¡crwNoN R'
118

actitudsubier
el hecho punible, entofrces se
2. Si varios cometen mancomunadamente o de la rez,lnu,
casigatá a cadaurlo como autor (coautona)' patícipe el qu
que sobrevive actualmente en el
Este mismo -o¿o d" t*p""'se es el críti.-.
Las
numerando 1"'
Código Penal chileno' en su attículo 15' señala Cury,1
COAig" Penal de Chile, artículo 15 reemplazar}z.t
Se consideran autores: ci¡cunstoncia r
loLosquetomanparteeniaejecucióndelhecho'seadeurlamanera rcalización &.
inmediata y directa, .." i-piütndo o ptocurando impedir que se evite'
pueda se¡ acdi
Para nosotror, I" "tomar parte en la ejecución" es totalmente hasta un prlnto
""pr"^'ión la üstinción entre el autof y
inadecuada pafa Sosten", .oulql]i., teotíasobte aún es Cury cl
toman parte en la eiecución: los
los demás patícipes, pues' en vtrdad, todos critedo... roql
autoresylospurtícip.''Estoresultaaúnmásevidentesiseanahzalaconducta tiene interés o
16 del Cóügo Penal' éste coopera
del cómplice, ya que, de acuerdo al attículo ejecuado p.rtr
de modo que es innegable que toma
parte en la
en la ejecución del hecho, diente y aunqü
ejecución del mismo' efectivamenrc l
una' la incapacidad para
Hay dos cdticas esenciales a esta teotía: a^¡5g 6gdi^rrfÉ
el mismo hecho de telacio-
abatcatlas hipótesis de autorí amediata'por se ha exted<ú
típico; además' tampoco logra
¡arlaattortacon la eiecución directa del acto
1o demuestra Bacigalupo con
el siguiente caso
explicaf la
"o^urorí^,como
eiemolar: {
..EnelcasodePedroyJuanquesepoflendeacuetdopafaenveneflafa-
en el que Pedro asume la tatea de
Diego poniendo eI veneno en la sopa y Esta teuírr
de disÚaer para que no
envenenar la sopa mientras Juan se ocupa 1 Pitq" -\crualmentc,h
perciba ei gusto del t'""t"o' 'óio Pedro
po&ía ser considerado como autor' profesor RGi
lo mismo ocrüre en el caso
pues es él quien teahzala acció¡pt"ot"1-"nte; de autordepa
del que sostiene a Ia víctima patu q-ot
tl ot'o ie aplique la puñalada mottal: sólo r- subjetiso e L
reahzadota accióntípica de m tat en sentido
formal-obietivo'
este ultimo ha cepaodad vpc
Tales soluciones no resultan convincentes"' Pornryuesto,q
smpanícipcs.
1.2. Teona subjeliua causal Fncuenbe
dusdngurr
,,extensivo de autot''y responde a una
Esta teoría elabora un concepto l- Dominio
ha de consideratse autof a todo el que
teoríacausal de la acción. Según elta, iú (autorma
hacolocadounaconüci6nparulacausacióndelresultadotípico.Sefunda- Z Dominb
mentaen|ateoría'detaeqriivalenciadelascondiciones'Enconsecuencia,un irrr¡¡di¡to,214¡
subjetiva parte de Ia imposi-
autor ha señalado c.rt.rum"nte que "La teoría. n'gmado ¿¿t
del autot y del de los
biüdad de una diferenciaciór, .lt..ior del papel 3- Dominio
del resultado tienen idéntica
pattícipes, d^do f" todas las_ conüciones ¡ frn¡Lrn¡r¡a
del mismo". Por lo mismo, el
signifrcaciór, .o-á fespecto a la causalidad ifltln
únicomododedistingufuunosdeotrosresideenlaconsideracióndela
t
Cunso op Denncuo PeNAr. Teon͡ oer Dst-rro
ln 179
i

I
actitud subietiva de cada uno de los que toman parte respecto del resultado
¡' o de la reahzación del tipo. As| autor es el que obra con animws ductoris y
I
partícipe el que lo hace como anirnus socii.
l.t
Las críticas apuntan a la vaguedad de los términos y al hecho de que, como
i
señala Cury, "la sola actitud intedor del autor no debería ser ,.rfici.n te para
rcemplazarla reahzación de una acción ejecutiva de un delito. Asimismo, la
ET
circunstancia de que la opinión de autor pueda convertir su hecho en
rcalización de la acción úprca, o lo que es lo mismo, que cualqüer acción
te pueda ser acción de homicidio o hurto, etc., extiende el concepto dé autor
ry hasta un punto que afecta la función de garanra de la iey penal,,. Más claro
DS
aún es cury en lo que sigue: "Posiblemente, lo más grave de todo es que el
b criterio... rompe pot completo los límites impuestos por el tipo legal. E1qrr.
td tiene interés en el resultado será calificado como autor aunq... no hay"
l^ ejecutado parte alguna del hecho descrito por la figura delictiva correspon-
diente y aunque no disponga de control alguno sobre la conducta de quien
efecdvamentelo rca1tz6". rJn^ consecuencia así dificilmente puede
F ¡"stia-
carse mediante referencia a una voluntad de autor que, aun cuando exista, no
F se ha exterionzado en absoluto.
F"
F"
L3. Teoría fnal objetiua
(o teoría objetiuo-subjetiua o del dominio del becbo)
1,"

r
F"
Esta teoría es una elaboración de welzel, acogida porJiménez de Asúa.
Actualmente, la forma más elaborada la encontramos en la magrrífrca obra del
Pt' profesor Roxin, "Autoría y dominio del hecho". Se expresa que el concepto
F"
de autor depende que el sujeto hayatentdo, desde un punto de vista objetivo
Ft" y subjetivo a la vez, el dominio final del hecho típico, lo que supone la
lo.
capacidad y posibüdad de decidir de su realizacróny consumación.
^ceÍc
Por supuesto, quienes no tienen el dominio del hecho, pero intervienen en é1,
son patícipes.
En cuanto a las formas que puede adoptar el dominio del hecho, podemos
tla distinguir:
1. Dominio de la acción, que consiste en la rcahzaciónpor sí de la acción
Pe
b- típica (autor matettal, ejecutor, inmediato o propiamente tal);
T¡fi
2. Dominio de Ia voluntad, referido ala coaccjón ejercida sobre el autor
rsi-
inmediato, al aprovechamiento del error de éste y a la utilización de un apalrato
los
otgarizado del poder (autor mediato), y
ka 3. Dominio funcional del hecho, basado en la división del rabajo y que
se fundamenta en las funciones compartidas para la consumación de un
,el
:h iücito.
 Cuzuso oe Der
r20 Vtvl¡N R. Bult-BInlone G. - Jorrw R Nt¡'cxr^-No¡r R'

son: que se vale r

Parala teoría del dominio del hecho los elementos de la autoría
estimam(F
l.Elelementogenefaldetodaautoría:eldominiofinaldelhecho. pafa coÍrc|
,.Dominio delhechotene quien concretamente dirige la totalidad del suceso
además de la pafte, V elau
hacia un fin determinudo... El dominio del hecho depende antijurídico
partícipes. Sólo en
posición relativa del sujeto concfeto fespecto de ios demás cometido &
iu m.dida en que el suieto pueda sobre-dirigir el suceso
total habrá dominio
Entre h
del hecho"
Son aquellos que 1. Insrru
2. circunstancias o elementos especiales de la autoría:
determinado' Son cuya accióor
no exigen de todo autof, sino sólo de quien lo es de un tipo
ejemplospo
los siguientes casos:
y la udliz¡ci
2.l.Delitosenqueeltipotequiereunespecialelementosubietivodelo
de la existencia jeringa, pru
infusto o de la autoda; ésta depenáerá del dominio del hecho y
especial (rr. gt., el "ánimo de 2.Insrru
.n.l sojeto actualmente del elemento subietivo dolo. Se agr
lucfo" en el hurto). Es lo que Welzel denomina "catactefísticas subietivo-
coaccionrdo
personales del autot''.
relevanrc ds
2.2.Flnlosdelitosespeciales,ademásdeldominiodelhecho'laautoría
por el tipo (-r' 9., las manos ü
requiere que el sujeto posea la calificación objetiva exigida
3. Insrn¡
público en la malversación de caudales
iu", "nlípteuaÁ.ucián, funcionario normas.,{ql
p,iuticog. ns lo que wetzel denomina "características obietivo-persona-
que obre cn
les " del autor.
exista autoda' problem" cn
2.3. Enlos delitos "de propia mano", se requ eirá'pataque
de 1a acción conserr-edo
además del dominio finai del hecho, la reahzaci6n corpotal
r

no puede rnstigacróo-
prohibida (t. gr., la violación supone el acceso catnal' el que
ineviabh,a
vedficarse mediante otro).
obrar de our
la autoría: clasificación se ha seryido
2' Lasformas de
incapaciüdr
o propiamente t"mbién e¡tr
Podemos d.istinguir ttes clases de autores: el autor ejecutot
separadamente. rzrnSif¡ s5 p
tal, el autor mediatá y el coautor. Los analizafemos
organizado r
2.1. El autor material concienci¡ d
4. Insuu
También Ilama "autor inmediato". No oftece ptoblemáticas especia-
se le elemento gil
les. Es quien realiza d.irectamente y materialmente Ia
a'cció¡ típica' de modo 5.Insuu
que posee el dominio flnal de la acciín misma' p¡mirl¡¡ rid!
esta positnlid
2.2. El autor mediato
CódigoP€orl
con la pener
Bacigalupolodefinecomoaquel..quedominandoelhechoyposeyendo Fntre m
la autotía, se sirve de oüa pe$on¿
las demás características especiales de
decirseque es aquel legal (art 3!r3
(instr-ument o)pznlzeiecución delaaccióntípica". Puede
 Cunso op Dpnpcuo PEN¡I. TEonÍ¡ oEL Dei-rro
1,2'l

que se vale de otro para teahzar el tipo. Nosottos, especificaremos más aún:
estimamos que es autor mediato quien se vale de la coNoucrA de otro
pafa cometef un delito. Así, distinguimos entre el autor mediato, pof una
parte, y el autor dfuecto (si aquel de quien se vale ha comed.do un hecho típico,
antijurídico y culpable) o del mero suieto "instrumento" (cuando no ha
cometido delito, por ausencia de cualquiera de sus reqüsitos).
Entre los casos de autoría mediata, Bacigalupo señala:
l.Instrumento que obra sin dolo. Corresponde alau,ltzación de otro
cuya acción no se dirige al mismo fin del autor mediato. Se mencionan como
ejemplos por la doctrina los casos del mensajero que ignora llevar una bomba,
r la utilización de una enfermera que ignora el contenido mortal de una
jeringa, puesto por el autor mediato, y que inyecta en un paciente.
2. Inst¡umento que obra coaccionado. Elque obra coaccionado, obra con
dolo. Se argumefita que po&á admitirse autoríamediata en el caso en que el
coaccionado haya perdido, por lo intenso de la coacción, "la ultima y
relevante decisión sobre lo que ocurrirá", de tal formaque ésta se traslade a
las manos del que ejerce aquella (Roxin).
3. Instrumento que c rece de capacidadparamotivarse de acuerdo a la
norrnas. Aquí distingue el caso del instrumento inimputable, del instrumento
que obra en error de prohibictón. Tntándose del inimputable, no habtá
problema en af:;rmarlz autoÁa meüata; sin embargo, si el inimputable ha
conservado el dominio del hecho a pesar de su inimputabiüdad sólo habrá
instigación. En caso de instrumento que obra en error de prohibición
inevitable, "la solución es la misma, pues le ha faltado a aquéllacapacrdadpara
obrar de otra manera, mientras el autor mediato es tal precisamente porque
se ha servido de esa incapacidad del instrumento, similar en sus efectos a la
incapacidad de culpabiüdad. Si el errot de ptohibición es evitable puede darse
también autana mediata, y al respecto, si caben dudas, basta mencionar que
también es posible ra attoría mediata en el caso de un obtar en un aparato
otgatizado de poder, que veremos inmediatamente, es decir, sin faltar la
conciencia de la iücitud.
4. Instrumento no caüficado en los delitos especiales y el que obra sin
elemento subjetivo dela autona.
5. Instrumento que no obra típicamente (a propósito de la necesidad de
punir la instigación al suicidio). En España no hay problemas pan considetar
esta posibilidad, al estar penada la inducción al suicidio en el artículo 143 del
código Penal (artículo L43 1 . El que induzca al suicidio de otro será castigado
con la pena de prisión de cuatro a ocho años).
Entre nosotros, el asunto es distinto, por la redacción de nuestro texto
legal (art. 393. Et que con conocimiento de causa prestare auxilio a oúo p^ra
 122 Vlvt¡N R. Bulleirtons G. - JonN R. N{_qcruxNoN R. Cunso oe Dsnecr¡o

que se suicide, sufrirá la pena de presidio menor en sus grados medio a agfegamos, esbs
máximo, si se efectúa la muerte), por lo que, a lo menos en esta materia, al no elinstrumento)".
contemplarse dicha hipótesis en el texto corespondiente, que sanciona sólo cuanto a la exisC
el auxilio al suicidio, no cabe la aplicación de esta solución. que "los casos c
6. Instrumento que obra de acuerdo a derecho. El caso que propone mediante fuet--
ejemplarmente Bacigalupo es el de la estafa procesal, en el que el juez, autotía mediaa s
engañado por la parte que hace valer documentos falsos, es determinado a Paranosot¡q
una decisión perjudicial ala otta parte. de un tercero pe
7. Instrumento que obra dentro de un de poder. Se da el caso meramente fisio
cuando el sujeto que forma parte de una^p^r^to orgatización de poder es un es empujado), sc
intermediario en la ejecución de una decisión delictiva determinada. La empleado en ttnt
característica más sobresaliente es la "fungibiüdad" del ejecutor, que no cabe se udüza la cond
duda, es un autor inmediato. Aceptan este punto de vista Bacigalupo, üversos.
Roxin, Stratenwerth, Sams on y Schmidháus er, y lo r echazan, propugnan- Si el sujeto n
do la aplicación de las reglas de la coautotia a estas hipótesis, Jescheck y tanto que el grc I

Jakobs. La verdad es que el cdterio para distinguir la autona mediata de la cambio, si el zui
coattoría es más bien sencillo, y consiste en la "vertic altdad" en los supuestos causal de justificr
de autoría m eüata,yla"horizontalidad" en los supuestos de coautoría, lo que conciencia de h
nos lleva a rechazat la postura de los ultimos autores mencionados. conducta confc
Finalmente, y en nuestra opinión, el autor intelectual es una especie de calificado corx) r
autor mediato, y no nos parece necesario, como sosdene Cury, que éste Creemos qu
"abuse" del instrumento para lograr que reaüce Ia acción úpíca, como es el meüato, entaffi
caso del que contrata un sicario. tema que antliz'.
señala cury que "unos pocos casos de autoría mediata se encuentran la que, respet¡nd
upificados en el art. 15, N" 2,ptttnen parte, que se refiere al que fuerza de los casos de p
directamente a otro a eiecutar el hecho. Aquí, en efecto, pueden incluirse Enlaautorí¡r
situaciones en que se emplea uis absoluta o se coacciona al mediador para que un deüto. Este o
actíte". Luego, a propósito de la distinción entre la zutoria mediata y la directo del delio
instigación, expüca que "el autor mediato es un concuffente principal, y por vez, rtn deüto, es
consiguiente, su punibilidad no es accesoria de la de los otros intervinientes Puede ocurñ
ni supone una determinada extedoÁzzctín del hecho rczhzado por el delito alguno, sce
ejecutor; el instigador en send.do estricto, en cambio, es un partícipe, cuya causal de iustificr
punibilidad, aunque panfrcadaa los autores, depende de la conducta desple- casos, nos enco
gada por éstos, de acuerdo con las reglas generales que rigen esa relación. En instrumento4
consecuencia, si bien ambos son denominados 'inductores' por la ley, su al cual refedr rw
tratamiento penal puede ser muy distinto en los casos concletos,'. Dentodehs
Bacigalupo estjma que "el rasgo fundamental de la autoria meüata un delito, conrricr
reside en que el autor no teahza personalmente la acción ejecutiva, sino dado que los efcc
mediante otro (instrumento); y lo que caracteiza el dominio del hecho es la uno delos casosd
subordinación de la voluntad del instrumento a la del autor mediato (y, to del error de ot¡
 Cunso oE Dnnecuo PpN¡r. TeonÍ¡ o¡,r- Dpl¡ro 123

agregamos, esta subotdinación de la voluntad puede incluso ser aceptada por

el instrumento)". En la misma pág¡na,y disintiendo de la postura de Cury en
cuanto a la existencia de autoría meüata en los casos de yis zbsolut4 señala
que "los casos en que falte la acción del instrumento porque se lo utiltza
mediante fuetza física iresistible o de una fotma análoga, no dan lugar a
zutoría mediata sino a autoría ditecta".
Para nosotros, la autoría mediata se define como elvalerse de la conducta
de un tercero para cometer un delito. Si se vale de otro en cuanto sujeto
meramente físico (v. S., se arojaa un sujeto contra otro, lesionándolo al que
es empujado), sencillamente existe autoría directa. El sujeto empujado es
empleado en tanto objeto físico yno actínenmodo alguno. Establecido que
se utüza la conducta de otro, esta conducta puede ser caüficada de modos
diversos.
Si el suieto "ud.lizado" comete un delito, será autor ditecto del deüto, en
tanto que el que lo utilizó será autor mediato (... gt., el caso del sicario). En
cambio, si el sujeto no comete un delito (obra sin dolo, amparado por una
I

b causal de justificación que sólo lo beneficia a é1, o es inimputable o actúa sin

!

le
conciencia de la iücitud o amparado por una causal de inexigibiüdad de la
i conducta confotme a derecho), sólo existirá un autor mediato y él será
l. calificado como un "meto instrumento".
E C¡eemos que el instigador puede caber dentro de la categoría de autor
I

Fl mediato, en tanto revela poseer un dominio de la voluntad del instigado,

tema que anahzaremos al referirnos específicamente al caso de la instigación,
n la que, respetando todavía la tradicional sistemática, hemos incluido dentro
A de los casos de participación criminal.
É En la autoría mediata, el sujeto se vale de la conducta de otro para cometer
E un delito. Este "otfo" puede o no ser considerado, a su vez, como autot
h directo del deüto de que se trate, dependiendo de si ha cometido o no, a su
tf vez, un delito, esto es, una acción u omisión típica, antijurídica y culpable.
ls Puede ocurrir que el sujeto del cual se vale el autor mediato no cometa
d deüto alguno, sea por ausencia de requisitos de tipicidad, por existencia de una
causal de justificación o por alguna causal de exculpabiüdad. En todos estos
r^
e- casos, nos encontramos sólo ftente a un autor mediato y a un mero
m instrumento -desde que no se le puede considerar "autor" al no existir delito
su al cual teferir una tal autoría.
Dentro de las diversas hipótesis que pueden determinar la inexistencia de
M un deüto, conviene destacar lo que se refi.ere al error de tipo y de prohibición,
lo dado que los efectos de ellos dependen de si son inevitables o no. En efecto,
l^ uno de los casos de autoría mediata más interesantes es el del aprovechamien-
(y, to del error de otro, sea un error de tipo o un error de prohibición. En tal caso,
124 Vtvt¡N R. Buu-¡,rrtonp G. -.¡oHN R. M¡cr¡NNoN R
Cunso oe

si se obra en un erfor de tipo inevitable, existirá un autor mediato y un autor

materíalinocente en tanto actuó sin dolo ni cu$a; si es evitable, eústirá un
autor mediato y uno mateizlculposo. Si el eror de ptohibición es inevitable, 1. EL
tendremos un autor mediato y un autor mateÁal no culpable (no tiene zadopor
conciencia de la ilicitud); si es evitable, entonces habúun autor mediato y un uno de lo
autor material con reptochabilidad jurídico penal atenuada, atendido que su pafte qLE
conciencia de la iücitud no es actual ni plena. con su Pa
deun"pL
3. La coautoría de üabaic
Señala Be
la dirisiq
"La coautoria es attotía, y su patticularidad consiste en que el dominio del
hecho unitario es común a varias personas. Coautot es quien en posesión de de otros- |
las cuaüdades personales de autor es portador de la decisión común respecto
ción a l¡r
sobre la q
de hecho y en virtud de ello toma parte en la eiecución del deüto... La
coattoría se basa sobre el principio de la división del trabaio. Cada coautor
quéBacig
pafece gll
complementa con su parte en el hecho, la de los demás en la totalidad del
activid^d r
deüto". Más brevemeflte,paÍa Bacigalupo "son coautotes los que toman
hubierave
parte en la eiecución del delito codominando el hecho".
C hasta dl
Por supuesto, elproblema se plantea ala hora de distinguir entre coautotía
del hecho
y compücidad. Pa:i.a efectuat esta disdnción, se ha formulado una teoría
siguientey
objetiva y otra subjetiva. Según lapnmeta, "ejecutar" el hecho típico es,
2.I_eq
simplement e, rea)izat la acciín típica; en cons ecuencia, qüen e fectúa accio-
nes preparatorias o de auxiüo es sólo cómplice. Para la segunda, llamada
pane delo
puede den
también "Teotía del Ánimo", la diferencia decisiva entre el coautor y el
consecu€Df
cómplice teside en el ámbito subietivo: "el cómplice tiene una voluntad
de un codo
dependiente del autor, esto es, la somete a Ia del autol; de suerte que deia
práctica: hel
entregado a éste si el hecho se consumará o no. El coautor, por el contrario,
una cont¡lh
no conoce una voluntad ajena que lo domine"' Luego de criticat ambas
gue sin csr
posturas, $lelzel aflrma que "la coautoria es una forma independiente de
detetmin¡tr
autoriajunto a la simple. La coautoría es autotía. Por eso cada coautot ha hipotétice(r
de ser autof, esto es, poseef las calidades personales (obietivas y subietivas)
reguerirseu
de autor, y en los delitos de propia mano, cada uno efectuar por sí mismo "dificihent
el acto incorrecto. Además tiene que se es copoftador del dominio final del
Finahnc
hecho." gue algui€nl
Bacigalupo descatta la posibiüdad de una coautoría en los delitos de zadoaeieo
omisión, siguiendo a Armin Kaufmann, dado que eI debet de actuar siempre devanos sfo
es de catácter exclusivamente personal. Asimismo, señala que "tampoco
Wehct r
puede habet coautoría culposa, porque el delito culposo se caracteriza -como bcchoyhc
la omisión- por la violación de un deber (en el caso de la culpa se trata de Sm perir
un deber de cuidado) y esto no es susceptible de partición ni división"' penrl es rtn
 Cunso oe DnnscHo puN¡r. TEonÍ¡ osr Dpr_rro
125

3.1. Los e/ementos de /a coautoría

1. Elemento esencial: El codominio del hecho,

el que ha sido caracteri_
zadopor Roxin como un doniniofuncionar de/ becho,
enel sentido de que cada
uno de los coautores tiene en sus manos el dominio
del hecho a través de una
parte que le correspond e enradivisión der trabajo
(de modo que si no cumpre
con su parte, el hecho no se verificana). Suele
exigirse también la existencia
de un "plan común". Existe cierta dificultad
para ü"stinguir cuándo la división
de trabajo corresponde a una coautoría y cuándo
orluro de compricidad.
"
Bacigalupo que "el critedo coffecto de distinción
-selala debe establecer si
la división de tareas acordadas importa o
no subordinación de unos respecto
de otros. Paralaexistencia de coautoría es necesario
que no haya subordina_
ción a la voluntad de uno ovarios que mantengan
en sus rnanos Ia decisión
sobre la consumación del deüto". Nosotros
no acertamos a comprender por
qué Bacigalupo seha apartadoaquíder cdterio
delcodominio derhecho; nos
parece que la distinción puede hacerse objetivamente
sobre esa base: si la
actividad de A es un caso de coautorí a,ro seráporque
sin ella er hecho no se
hubiera verificado
@ no hubiese poüdo m^tata c si A no hubiese atnido a
c hasta el lugar soli¡¿1io en que B ro esperab a; o, aro menos,
la verificación
del hecho se dificulta notablemente). És a esto
a lo que ," ,.fi.r. el punto
siguiente y que distingue claramente entre coautor
y .ómplic..
2.La coautoría requiere un aporte objetivo par ara'veÁfiiacrón
del hecho de
parte del coautor. Bacigalupo señala que
"sólo mediante este aporte objetivo
puede detenninarse si el partícipe tuvo o no
er dominio del hecho y en
consecuencia si es o no coautor. El aporte objetivo
que determina la existencia
de un codominio del hecho puede resumirse
en una fórmura de utiliz¿sif¡
práctca:habú codominio del hecho cadavezque
el partícrp. haya aportad,o
una contribución al hecho total, en el estadio
de ru ejec.rciorr, a. tarnaturareza
que sin esa contribución el hecho no hubiera podido
cometerse,, . para
determinar esta situación, puede recurirse al métoio
a" b ,.rfr"rión mentar
hipotética (condictio sine qua non),aunque "es preciso
t.r., .r, ..r.ita que no debe
tequerirse una necesidad-absoluta, sino qrre
es suficiente con que er aporte sea
'dificilmente reemprazable'en las .ir.rrnrtancias concretas
deia ejecución,,.
Finalmente, la coautoría sucesiva corresponde
al caso consistente en
que aiguien paticipe codomrnando er hecho eir
un derito que ya ha comen-
zado a ejecutarse. Por su patte,ra autonaconcomitante
es ;l oúfar conjunto
de varios sin acuerdo recíptoco en la producción
de un resultado.
welzel señala dos elementos de la coautoría: la decisión
común der
hecho y la eiecución común del mismo.
sin pe{uicio de lo di¡ho hasta aquí, en nuesfto
ordenarniento jurídico
penal, es importante referirse con cierta exactitud
a los requisitos de la
726 Vrvl¡¡ R. BullEltonE G. - loHN R. M¡cx¡NNoN R.
Cunso oe D

coarrtoÁa, considefando la tendencia iurisprudencial reciente de

nuestros alaluzdel
tribunales, que feitefadamente están sancionando casos de coautofía en equivocadz
pfocesos sobre negligencias cometidas porptofesionales, patticularmente en citado anÍ:
el caso de los méücos. concepto d
El acuerdo o la decisión común del hecho es un componente subietivo El ar¿ l
indispensable en Ia coautoría. Este elemento constituye qxzá la única petsonas, k
justiácación de la posibüdad de imputar recíprocamente las contribuciones autores de r
al hecho. El acuerdo en común es la concotdancia de
voluntades, donde debe instigadorcr
fijatse la distribución de funciones mediante ia cual ha de obtenerse el hemos ex¡x
en
résultado perseguido en común, mediante la unión de fuerzas. Además, autor mqb
la distdbución o repartición de funciones debe Ponefse de manifiesto que EI N'l r

la tesponsabiüdad del hecho gtavíta sobre las espaldas de todos los intet- sea de uoe
vinientes. impedirqr
Si falta este elemento y estamos en pfesencia de vadas pefsonas que
han segundapa
producido en común el resultado típico sin hallarse vinculados pof un que este scg
común, estafemos en presencia de la lTamada autotia accesoria. El el que el apo
"co"rdo "que esta
profesor alemánJescheck señala, en su Tratado de Detecho Penal, impedir o p
modalidad es infrecuente en los hechos dolosos, pero en cambio es frecuente Por sup
en la imprudencia (hechos culposos), porque la cooperación
imprudente de directamcr
varios ctnstitoye un fenómeno cotiüano que, sin embargo, no puede dat sinónimo ú
Iugar a coautotia" ' Bacigdrryn
La ejecución del hecho en común, como segundo requisito welzeliano de Ia "inducció
lu.ou.,io.,u, significa que cada interviniente (coautor) efectúe uria contaibu- particrpaciiil
hecho
ción objetiv" h".ho. Este fequisito, según lateona del dominio del Finalmcl
"l del hecho cada uno
(acogida por nosottos), exige que en el eiercicio funcional eiecución, f
,.uü"., sobre la base del acuerdo común, una actividad complementaria en la pteSenCtrn I

verificación del tiPo objetivo. cómFliceso,'

Al referirnos a estos requisitos de Ia coautoda, pretendemos opinal en el gue son recL
que en
sentido de establecer que ésta no cabe en los delitos culposos, Puesto c-.o un d<rd
que cuando varios
ellos faita el acuerdo en común. Es pot ello que cfeemos hipótesis:
de los actofes
sujetos coopefan en forma imprudente o negügente, cada uno 1. Faolia
es autof accesorio, y las distintas apottaciones deben
valofafse sepafadamen- 2. Prescs
te, en cuanto su contenido infractor del deber de cuidado exigido -que es Fn nr¡esü
eminentemente personal- por Ia ley' correctr trn¡
6cil enconrre
4. Tratamiento jurídico-positiao de la auloría del Códtgo Penal chileno bsautoteqd
c4eted2pcr
El profesor de Detecho Penal, sergio Yáiez Pétez, con modvo del csmuchom&
."rrt"rrurio del código Penal chileno, en las Jomadas celebradas en Ia .tnhspentr
Universidad deYalpaníso en el zlñ'o 7975, anahzó el problema de la autoría &rrtner g
 Cunso o¡ Denec¡¡o pnN¡r. TEonÍ¡ o¡r Del-rro
1.27

f)S
ala.luz de lo dispuesto en el artículo 15
en del código penar, demosftando ra
equivocada opinión de algunos iuspenaristas
en naciolnales lrr. ,oro"rren que er
citado artículo contiene un concepto amplio
de autor q.r.'r" desmedto del
rnismo Cóágo. "r
concepto de cómplice del arículo t6 del
90
'Ea
El art. 15 del código penal señala que se..consideian,,
autores a ciertas
pefsonas' ro que podría considerarse exacto,
ES
pofque algunos de ellos no son
autores de vetdad. En especial, se efectúa
be ,.r"r"icia en relación a los
instigadores, a quienes se ros considera "r,^
el una especie de pattícipes (nosotros
hemos exptesado nuestra sospecha
de que pueda tratarse de un auténtico
en autor mediato).
p€ Er N" 1 se refiere a
Et-
"Los que toman pafte en Ia eiecución der hecho,
sea de una manefa inmeüata y directa,
sea impidiendo o ptocurando
impedir que se evite". Se ftata aquí de autores
atr ejecutores y, en teraciin ara
segunda parte de ra norma, no debe
confundírselo .oo el cóipüce. creemos
l¡fi que esta segunda pafte se refiere necesariamente
EI a un caso de coautoría, en
el que el aporte del sujeto, esencial
par alavenftcación der h..ho, consiste
¡ta impedir o procrüar impedir qo. ," en
el hecho.
Lte
Por su p^tte, el att. 15 señala en "rrit"
su No 2 a rrLosque fuetzan
de directamente a ofto a eiecutatro". El o inducen
hr "forzan"." h, entendido como
sinónimo de vis absoluta, lo que determina
una autoría meüata (,an
Bacigalupo' corno ya se vio, se ttataúade
de una autotíadir".t";. En cambio,
la "inducción" se asimila a ra uis compursiva
tts y se refiere a un caso de
patdcrp ación: la ins tigación.
bo Finarmente, er N" 3 se refiere a *Los
trf) que, concertados pafa su
ejecución, facilitan ros medios con
lh que se lleva a efecto el hecho
ptesencian sin tomar parte en érrt. o lo
La doctdna suele hablar de ..autores
I cómplices", "autofes coopetadores"
o "autofía necesat{ar,, denominaciones
¡d que son rcchazadas por nosotros. para
Roxin y p^t^yáaez.orti¡^ en este
¡cn caso un dominio funcional der hecho,
esto es, un caso de coautoría,
io6 hipótesis: con dos
Fs 1. Facilttx los medios con que se rcahzael
E 2. Presenciado, sin tomar pate inmedi
hecho; y
G3
ata en é1.
En nuestra opinión la posición der domirüo
funcionai der hecho es la
correcta. En primerlugar, si el N" .
3 se ¡eft
fácilencontri'r"i"'ur*aciónder.r"r*u1:'jJ;'."j^*"T;?1*ffi::;
los autores; además reduce el concepto
legal de cómprices del att. .r,6
exagerada pensando enforma
y^ efa
un concepto subsidiario. En segundo
*r ?y.
es mucho más razonable pensar
que si el legisrr¿o, o'.l;;
lugar,
h con las penas delaautoúa", porqrr" .;". personas
[r de manera que:
cuentan con el dominio finar del hecho,
 R. Bult¡lr¡oru:' G. -.¡oHr': R. l\trrcxrNNoN R' Cunso oe Denro
128 Vtlr¡N

ella, rerlizandc
a)Nofaci]itancualquierclasedemedios,sinomedioscuyaausencla
ordinario rerrb
determinarían Ia imposibiüdad de verificar ei hecho típico'
pudiendo derecho positir
b) presenciu., h..ho sin tomar parte inmediata en é1, pero
"f De aquí puedc
tomí parte hasta el punto de impedfuio' por cuanto cuentan con dominio
el
caso la pasividad' imprescindible a) La partk
frnal del hecho y su aporte, ",t
"tt" la-consumación lylta
del hecho' E'ste domi- quien se ha ds
(o "difícilm"n," ,".-|lazabIe")para
autores' el que los b) La panl
nio del hecho ., .l q.i. explica qot t" les castigue como
diferencia de los .ó*pli."t del art' 16 y el que expüca
pot qué el art' 15 se encuentr¿ b
pefo no esrá er
N" 3 es el sopotte positivo de la coautoría'
c) En tercer lugar, si la expresión "fadütat meüos" corresponde
ala c) Desde d
sostener que en dolosa. No eri
uotoiu irrt"lectual es porque implica dominio del hecho; pero
o^ruriude mera iomplicidad, sería sostenef igual tratamiento imprudente e
otfos casos
". correspondien
punitivoparaquiendominafinalmenteelhechoyparaquienno.Ladiferencia
(que en todo caso no requisitos exigi
,ro ,rai.u entre medios intelectuales y no intelectuales
tiene importancitdesde que se trata igualmente a
uno y otros), sino entre d) Igualm
mediosqueotofganuqoi"nlosposeeeidominiofinaldelraacciínylosque dolosamenrcF
de coautoría del N" 3 dolosa en el ao
no; de .[io d.p.nde que nos encontremos en hipótesis
del art. 15 o en hipótesis de compücidad del att'
1'6'

En síntesis: 2.1
1. Art. 15 N" L: Se ttata de autores
ditectos (o materiales, ejecutotes, etc') criminaly ü
y de un caso de coautoría'
2'Art.15N"2:SeÚ¡tadeautodamediata(entendidacomoazicompul- En relación
siva; la fserzafísica irtesistible, pata nosotfos
sólo origina autoría directa) y un hecho ilí.irr
parte de la doctrina es
del caso del inductor o rnstigdá', qt" paralamayot
un partícipe que es ttztado como autor'
Debemoshacefpfeseflte,esosí,queparaJohnMacKinnon(en..Autoría
15 N'2 trata únicamente
y participación y el á.lito de teceptación")' el art' También sc
¿. .u,o, de autoría mediata, distinguiendo entfe inductor directo (autot punibilidad dc
instiga- respecto de h,
meüato, con dominio del hecho), y el denominado doctrinariamente
artículo 16'
dor, partícipe que sostiene debe ser reconducido al partícipe depen
cada uno cuenta con el
3. Att. 15 N' 3: Se trata de la coautoría' ertque no se comlngi
de medios y el
dominio final del hecho, con dos hipótesis, Ia facütací'n partícipe es ind
presenciat el hecho sin impedirlo, pudiendo'

II. I,^ PARTICIPACION

Esta teorít,
sostiene que Gt
1. ConcePto
criticada por B
en un hecho aieno tipo autónomq
Es partícipe, en general, el que interviene dolosamente
ni contaf con el dominio de refetencia'. No
sin corrcun-i-t a ia eiecución d" i, conducta típica
 R Cunso op Dr,npc¡ro pnNar. TnonÍa opl Dar;ro 129

a e7la, realinando ciertos actos descri.tos en formaexpresa

por la ley y que de
ordinario revisten un caráctetptuamente preparatorio o
b derecho positivo chileno- de colaboración Jterior a la
-.o-o sucede en el
consumación cury.
D De aquí pueden destacarse los siguientes aspectos:
b a)Laparncipación es un concepto subsidiario. Sólo es parícipe
t quien se ha decidido ya que no es autor.
aquel de

ls b) La paticipación es intervención es un hecho ajeno,

esto es, en er que
5 se encuentrabajo el control de otro. El patícipe
colabora a la consum ación,
pero no está en condiciones de decidir sobre ella.
h c) Desde el punto de vista subjetivo, sóro es admisible
la paricipación
n dolosa. No existe la paticipación culposa. Er que colabora
con su conducta
D imprudente a la producción de ,rr, ,.rrrlt"dt típico es
autor único del
I cotrespondiente delito culposo, naturalmente sieÁpre
que se cumplan los
o requisitos exigidos para ello.
t d) Igualmente, también el hecho de autor tiene que haberse
E
ejecutado
dolosamente para que exista paticipación en é1. La instigación
t o colaboración
dolosa en el acto cuiposo de otro es, en reaüd ad,, autolnamed"iata.
I
i
I 2. Losfundamentos de la punibilidad de la participación
l.) criminal1 los principios que rigen la relarión entre ei autui1t
los partícipes
l-
En relación con los fundamentos que hacen punible la participación
en
f un hecho ilícito, existen distintas teorías:
s

'
2./. Teona de la cupabilidad de lapartitipación
1
e
También se le denomina"teoríade la corrup cíón,.El fundamento
r punibiüdad de la participación residi¡ía en la culpabilidad
de la
dei partícipe
respecto de la corupción del autor. Así, la medida de
la culpabüdad del
patícipe depende de la existencia y medida de la culpabiüdad dei
I autor, lo que
no se compagina con un sistema legislativo en el que la culpabiüdad
¡ áel
pattícipe es independiente de la culpabüdad de autor

2.2. Teona teleológica

Esta teoda, que fue elaborada por el profesor alemán

schmidháuser,
sostiene que existe un delito autónomo de participación.
Esta postura es
criticada por Bacigalupo, al expresar que ialadcipación
no dalugat a rrn
tipo autónomo' a un deüto en sí, sino a rrn 'tipo de reierencia'o .concepto
de
referencia'. No es punible la participación si no se ra
conecta a un hecho
i30 VIvi¡N R. But-l-pvonp G. - JouN R. M¡cxrNNoN R Cunso oe Dg

punible cuyo autor es otro, distinto del patícipe. La extensión de cualquiera que exista u
de los tipos de la pafie especial a otras conductas que no son su comisión expfesameo
misma, sólo es posible mediante el dispositivo técnico que proporcionan las de las condu
teglas referidas ala parttcipación en sentido esfticto (instigación y compli- convefgelrtr
cidad). a) Se err
descuido co
2.3. Teona de la causación b) Noer
c) El exc
La patictpación es punible por cuanto el parúctpe rezliz zun aporte causal d) Lomi
alateahzación del autor. La circunstancia de que el aporte causal se canaüce del dolo de
a través del autor, determina su mayor distancia respecto al resultado
/, por abarcado ¡rc
lo tanto, su menor punibilidad. Si lo esencial es el aporte causal, la tipicidad e) Parah
de la conducta del autor desaparece como requisito y, en consecuencia, la dos casos e¡
participación se convertiría en un deüto autónomo, es decir, la participación resultado rri
perdería su naturaleza accesotia. Esta teona es insostenible en el derecho
vigente potque choca contra el tequisito de la dependencia o accesoriedad del
hecho del partícipe de otro principal.
Laconü
2.4. Teona de la participación en lo ilícito principio dcr
tratarse de E
Laparacipación es una violación de la prohibición de impulsar o apoy,.r Debe te'r
otro hecho prohibido. Esta participación está contenida en las disposiciones pero no la u
patticulares de la participación y flo en las normas de la parte especial. La
participación está dirigida a la lesión del mismo bien juídico que el hecho
principal.
Señala velzel que el fundamento de la punibiüdad de la panicipación La punitt'
reside en que ha inducido o favorecido un hecho socialmente intolerable. por el autot,
menos deter¡
3. Principios que igen la relación entre el autorlt los partícipes castigo de lo
posiciones:
vistos los fundamentos de la punibiüdad de los partícipes, nos correspon- a) Accesc
de ahora referirnos a los pdncipios que rigen la relación entre el autor y los b) Acceso
primetos. Al respecto, podemos señalar cuatro principios fundamentales, el accián típice¡
de convetgencia, el de extedoddad, el de accesoriedad y el de la c) Acceso
comunicabilidad. Los anahzaremos s ep aradamente. y culpable.
d) Hipcrn
3./. Pnncipio de conuergenria en que la pnrriil
el autor ejeort
La voluntad de los distintos sujetos intervinientes en la ejecución de un que se hayand
delito debe orientarse alzreahzación conjunta del hecho punible. Es preciso para imponerl
 Cunso op D¡necuo peN¡r. TponÍa
opr DeL¡ro
131

z que ensta un auténtico acuerdo de voluntades,

aunque no se haya adoptado
n expfesamente. En consecuencia, no
basta lu.or...rg.rrcia extedor
de las conductas: es necesaljo,
(objetiva)
ls además un dolo comrin. La existencia
convergente acatte las siguientes consecuencias: del dolo
i-
a) se excluye ra concurrencia en un
derito culposo. La imprevisión y el
descuido convergentes son inconcebibles.
b) No existe una participación culposa
en el hecho doloso de un tercero.
c) El exceso de dolo de uno de lo, .
ü d) Lo mismo que en er caso
f,
o,...oJ;T;li::1?glJ::f:::::T,:l
del dolo de un coflcuffente hacia ra ejecución
de un delito distinto del
E abarcado por la voluntad conjunta.
d e) Para la convergencia, basta con
er doro eventual
(pot ejernpro, si en ros
h dos casos anteriores, el concu*ente
acepta en su voruntad la ptoducción
n resuitado más gtave o la ejecución del
del áeüto diferente).
f)
El i.2. Principio de exterioiqarión

La conducta deros patícipes sólo es

punible si el autor, al menos, ha dado
pdncrpio de ejecución del hecho típico
y antijrrídico, esto es, ar rnenos debe
tratarse de tentativa.
¡t Debe tenerse claro que la ley sancion
ara panctpación en una tentativa,
5 pefo no ra tentattva de participación
(artículo, so der código penal).
A "i+
f) 3.3. Principio de accesoriedad

La punibüdad de los parícipes es acceso

úa d,eraconducta desplegada
por el autof, en el sentido de que en esta
úrtima deben concunir por lo
menos determinados erementos del deüto; sólo tal concurrencia
justifica el
castigo de los panícipes. A este respecto se distinguen ras siguientes
posiciones: ó----
r a) Accesoriedad.mínima: Bastacon
que el hecho del autor sea típico.
ñ b) Accesoriedad media o limitada: Ér autor
d"b.;;;;^q..,rtrdo
acción rtpica y antijuddica. oru
ct
h c) Accesori edad rzáxim¿.'El hecho
del autor deber set típico, antijurídico
y culpable.
d) Hiperacce¡oriedad: e[a, cury señala que se presenta en ra medida
en que la purubüdad de los -sobre
pattícipe, ,.ir..d. d.p.od" t, no t^nsólo de que
el autor ejecute ..r" .ord.r.t
a dpii.u,antijurídica y curpable, sino
también de
¡r que se hayan dado, en el hecho, las
.ondi.iorr", objetivas requeridas pot la
ley
D pata imponerle una pena' o de
que no concrüra, en su caso una excusa
regal
t32 VIvl¡N R. Buu.¡,uott¡' G. - louN R. M¡cxn¡Nox lt. Cunso oe Dm¡r

absolutoria. Este sistema extfemo no ha encontrado acogida en las legislacio-

nes. En el código Penal se encuenüa exPfesamente excluido' como Puede
"Instigar r
deducirse del att. 489 inciso final'
con lo dicho, la doctrina nacional, en forma mayontaría, se inclina pof la puede añrrr-t
accesoriedad med.ia o limitada: el hecho debe ser típico y antiiurídico;
la en otro la reso
las dica. Instige r
culpabiüdad de cada pafrícipe es individual. Se señala que siguientes
sinónimo de i
nofmas de derecho positivo son demostrativas de que en chile dge
la

accesodedad meüa:
Baci
Para

1. Los arts. 15 y 16 se refrerenalapatticipación de

inductores y cómplices punible signil
que basta rcalb.act6nlJrI
en la eiecución de un hecho, no en Ia de un delito, lo que signifrca
Lainstigaciónr
con que la conducta sea ilícita (típica y antijurídica)'
caso sólo qru
Z. lo, afis. 72 y 456 bis N" 5 agravzn la pena de quienes actvan
expfeso instigación".
conjuntamente con inimputables, lo que implica el reconocimiento
de la punibüdad de la participación en hechos principales no culpables. La instigr
Asimismo, parte de la doctdna señala que no existe, como se ha preten- omisión no es d
üdo, accesoriedad máxima en el encubrimiento (artículo 1'7), ya que la vencef ,n¡ d
efectúa con instigador dcbt
referencia que en ese artículo se hace al crimen o simple delito se
con elasuntod
el solo propósito de descartar el encubrimiento de una falta como acto -g
es quien ins
punible.
sólo enla tent¡
3.4. PrinciPio de comunicabilidad delinstigadotu
esta postura Gs

En virtud de este principio, a los concutfentes no se comunican aquellos inductor debe

elementos subjetivos o caüdades personales que sólo se dan en uno
o aiguno convincente- l
de ellos y que forman pafie del tipo deüctivo, siendo, pot ende,
detetminan- provocado (ms
tes, ya p^rulutfr.n ntn ción de la conducta ,y^pafa. su calificación a un título que, porlo teil
.rpá.ífi.o.euren concuffe con el cónyuge en elacto de dar muette almarido rnclusive des&
pues la tentatir¡:
no es coautor de parricidio, sino de homicidio'
un fundamento de derecho positivo se encuentfa en el att. 64 del Código El agente provr
penal, que excluye la comunicabiüdad de las circunstancias personales y sólo Es necesed
que el un deüto conc¡
aceptaia de ius circunstancias materiales -y aun éstas en la medida
jurídicadelhed
prrtí.ip" haya tenido conocimiento de ellas antes o en el momento de la
rasgos fundan¡
acción o de su coopetaciónPar^ el delito'
variedades en l
3.5. Formas o clases de participación El dolo dd:
pero tambiénd
Legalmente, se deben considerar la instigación, la complicidad y el lo expresa Bad
encubrimiento. La instigación es üatada (castigada) como attotía. Por
su De otra part
docffina como y no a la merep
parte, elencubrimiento es considerado potlamayof pafte de la
de un hecho tí¡
un delito autónomo contfa la administración de iusticia.
 Cunso oe DEnEcuo plNar.
TnonÍa osr DELrro
133

a) La instigación

"Instigar es deterrninar dorosa¡nente

a un hecho doloso,,
puede afrtrnarque.instrgador ftverzel). se
es quien dorosarnenr.,
en otro la resolución de "r,
f;;;" directa, fotma
ejecutar,rnu .o.rd.rcta dolosam""i"
dica' Instiga quien dolÁament opi.^ o antijurí_
" ;;^ dolo en ooo. p"r" la docftina
sinónimo de inducción, tal es
como virnos ar ttatarel ardculo
Para Bacigalupo "determinar 15 N" 2.
o inducir a otro , tu
debe haber f";;;^--i.i¿n
punible significa que er instigado del hecho
tealtzación der hecho como r, voluntad de
.oir"..r"rr.ia directa ¿. t" r..i¿r,
La instigación a un deüto.que der instigador.
el autor ya decidió .o-",",
r-posible. En tar
por anahzat ti pt'"d" tratarse de "r
ffTJ:rt:"::eda una tentativa punibte de
La instigación.representa siempre
u¡a conduc ta acttva; la inrtigación
omisión no es admisib('Tampocor" por
r.q*.r" q"".r-,Jg
vencef una determinada resistencia ^ár,,n^,^tenido que
por parte der autor (instigado). El
instigador debe obrar dolosamente;
iolo eventual ., ,"n.i.rrr". vincurado
con el asunto der doro se "l
encuentra el problem^ d.i .;;.;üroro.udor,,,
es quien instiga a otro
para que ir.rrá no en la q.r"
sólo en la tentadva: ,.1" .onrid.r,
.or.á".ii, der hecho, s'ro
.o-o ro punible, pues se reqüere
delinstigadoruna v3l11tad de patte
di'grda u i"lrr¿.r dd b;;;";ídr.".
esta postura es criticable:
"El argumento de que a a"rrJ"lo
,- ernbargo,
E instigador o
al detito lo.,r,r-"a", ro
f) :*:::1O."0"_3*se
convrncente' No cabe duda de que el comienzo , ,óto , tu-..rr"o.,", no es
F provocado (instigado) por el doroso de ejecución del
pror.ocador (instigadof) es
b que' pot lo tanto, están cumpüáo,"g.r,. antijuídico y
lo. pfesupuestos de ra instigación
inclusive desde er punto punibre
: de rristu a"u't oií;,,ffi*:li"
"" ifcito,
pues la rentadva, que pof regra ro
comere er.g10¡o¡ado, es
p El agente provocador es, por ya un ücito punible.
tanto, punible,, (Bacigalupo).
b Es necesado que la voluntad
d a"iL.ogaor se dirija a ra provocación
de
determinado, sin que se requiera,rrru
h ,Tá:ti:.:n'J:lmente tot"l precisión
rassosrundamenta,i':1;Ltü;l?:*#;l::"H,ffi
variedades en Ia modaridad
de .¡"..r.iJi1o
::Hi:*l;:
previsras por el urstigador.
El dolo derinstigad": d"*
.rtu. airEao iarnbién
pero tarnbién deterrninados. sujetos,
Es admisibü,,una cadena "'""" "l-ros "
d deinstrgaciones,
""-::;:::';^:::-:
""pr"r^ B;;ü't*.
io según
E De otra parte, es importante
señalar que sólo existe instiga
p y-no a la rnera parucipación; ciónaraautorn
se trata d" *"u, doro
I
de un hecho típico y antijurídrco. en oúo pafara rcaltzación
 VIvt¡N R. Bur.Let"ronE G. - JoHrl R M¡crr¡¡NoN R' Cunso oe I
134

Estcl
Consecuenciadelaaplicacióndelprincipiodeconvergenciasobteexceso hecho dd
de dolo, es recorrocer que el instigador
sólo responde por lo que instigó (por
sentido d
el dolo cteado pot él), pero pá' aquel exceso de su autor (v' gt'' instiga a
"o ta)' En cambio' si eI autot comete un hecho objetive y
tobar, pero el autor rota y m cómplicc
gt', se instiga un robo y se comete un hurto;
-".o.'gr".re que el instig'ao 1tt beneficiarse al instigador aogllci¡, tr
," irrtii" ,,' rromi.idio y"r" .om.t.r, lesiones), debe omitenEl
reduciendorrrr"rpo,,*bilidadalhechotealmenterealtzadoporelautor' que la co
como consecuerlcia del principio de accesoriedad' causdes,l
es necesario' por parte del
Asimismo, Para que i, it'tig"tión sea punible' tenido po
de eiecución del hecho. Señala
autof, que al menos ,. h^y, daáo ei princrpio
o pot lo menos zlca¡zar el
F-nm
Welzeique "el hecho tiene que estar Perpeüado 15 N'3 n
gtado de tentativa Punible"' Fuera de q
Sehasostenidoqueelinstigadornoesunautor'sinounpartícipecuyas presunb
penas son igualad l^ de los autores' indicando que ello explicaría la
^" ^ del Código Penal..se considefan,,.
ternimm
expresión con que se inicia el artículo 15 anterioqcr
opinión' tan sólo se ha
La verdad es que con tal expresión' en nuestra Esto i
sólo a los casos de ejecución
queddo destacar que la autoríario se restringe
materialdelaconducta,sinoqueseextiendetambiénaotfasconductasque
-I-.b
son decisiv^s p^f su consumación'
-Elo
consagtada en la en el hcd
De hecho, se sosd'ene que la tutona mediata estarta encuent¡ü
cuando se refiere al que fuerza a
primeta pate del 15 N" Z aei código Penal, reside enq
es claro que hay casos de autona
otro a cometer un hecho ilícito. Sin embargo, pres€ntrn
(coacciones o anenazas), I
mediata en que nada tiene que vef la ñterzzmoral
otro por dinero' En tal caso' la Ento grt
como ei del suieto que es to"outudo y matl-a \frry d
en su calidad de autor mediato, y sólo
única forma d" .orr.id.r aralmanda¡te es cómplbc ¡
de un concepto amplio de instigación'
se le podría considerar incluido dentto
egentino-
I-a q
b)La conPlicidad
irensll-.|¡
y sin tener el dominio del scgt¡odo,p
Para nosotros, es cómpüce el que dolosamente'
del delito' prte cn ü
hecho, Presta al autot la ayuda parall- comisión ,irerrcnilo
En consecuencia, actia condolo' peto lo que lo diferencia del
"t "ápttt lo mismo, podemos Hicrr tn
autof es b carenc,tadel dominio del hecho. Pot ^greg^t onrilFlircJ
que su colabotación' aunque útil y facilitadota' no es imprescinübie o
.,difícilmen te reemplazablei; en otras palabras, la nattraleza de su colabora-
ñ.hqd
¡crccL
ciónnoesdeimportanciatalquetengaelcómpliceensusmanoselpodetde
Form¡
decisión acercl-de la consumación del hecho punible'
por medio de dgcbp
Bacigalupo destaca que la coopetación puede setlo tanto
ü¿''fr" ¡
hechoscomodeconseios;porende,elapotenodebenecesatiamenteser oir, r th
causal material.
 Cunso oE DsRpcuo psNAr. TeonÍa osr DELrro
135

so Este mismo autor.explica que er aporte debe

ser "co-causar,, respecto al
ot hecho del autor principal Sin embargo, no
se trata deuna causalidad en el
l^ sentido de la teorí¿ de ra. condición; rigen aquí
las regras de la imputación
[o objetiva y ello da lugar al problema de si deúe
hp.rá." objetivamente ai
to; cómpüce las circunstancias causadas antes
de su iarticipación. En conse_
lor cuencia, una complicidad por omisión no
podría Jurr" ,i se sostiene que el
)t, omitente no es causalrespecto deltesultado. sin
embargo, teniendo en cuenta
que la co-causación no debe juzgatse desde
puntos áe vista esftictamente
lel causales, la omisión también puede ser una
forma de compricidad cuando ha
ü tenido por efecto facilttar la comisión del hecho,,.
'el En nuestra opinión, y como ya se ha expücado
- antes,las hipótesis del at.
15 N" 3 no son de compücidad asimilad
a ala autona, sino casos de coautoría.
ras Fuera de que de otra fotmano se exprica la
severidad de la sanción para esos
lA presuntos cómpüces, ocurre que er concepto
de compricidad del art. 16 es
l-. terminante: "son cómprices los que, no har,ándose
corrrprendidos en el artículo
ha anterior, cooperan a la ejecución del hecho por
actos anteriores o simultáneos,,.
on Esto impüca que:
pe -La ley no considera cómpüces a quienes se encuentran en el atículo 15.
- El concepto de cómpüce se construye sobre la idea de
ros que cooperan
rla en el hecho punibre de un modo distinto a como
lo hacen los que se
AA encuentfan en el art. 15. En nuesfta hipótesis,
ra diferencia en ra cooperación
úl,- reside en que un caso (art.15 N" 3) ella es
de tal naturarezaque quienes la
rs), presentan tienen en conjunto con el ayudado
el dominio final der hecho, en
D, la tanto que en el otto caso ello no ocurre (art.16).
ólo Muy cladficador es, a este respecto, Bacigalupo.
Distingue entre el
bn. cómplice primero y secundario, basado en el articJado
del código penal
argentino.
La complicidad pdmaria se caracte nza pot dos cosas:
primeto, pot la
I intensidad objetiva de su aporte: sin él no hubiera
podido cometerse el derito;
rdel segundo, por el modo en que reartzasu aporte:
sóio será cómplice si no toma
i parte en la ejecución, sino sóro en la operación
del hecho (si hubiese
¡del intervenido en la ejecución, sería un coautor,
pues con un aporte decisivo
*Fr hubieta tenido el dominio del hecho). Así, en
,.rt".ior, A habría sido
lco cómpüce aunque hubiese sido su venta del atma "l."ro
imprer.irrábl. o decisiva
E- parala comisión del deüto, porque la anterioridad
d" rrrlt ro"nción determina
rde su carencia del dominio del hecho y, por
ende, su compücidad (pdmaria).
Por su parte, la compücidad secundari a se c^racteii"^
n"gut uamente; es
bde el que ha ptestado una.corabotación
que no es indispensabl" p"ara la comisión
! ser del delito' La compücidad secundaria puede
darse antes o dirrr^rrt.la ejecu_
ción, a diferencia de la pdmaria.
 Cunso m.
136 Vlvt¡N R. BuI-rErrrontt. G' -.¡oHN R. M¡cnrNr':ox R'

llevado¿
consecu etacia, Bacigalupo nos ha dado una valiosa herramienta,
En
entre la cómplio
además de la "indispensabilidad de la colaboración",pafa distinguir
yla aw
complicidad que sí ,rrporr. una colaboración "indispensable" yla cozutona:
ción perr
el momento en que efectia el aporte, esto es' el tiempo de aporte'
encut¡i¡
Sintetizando:
afrtes o durante la eiecución: siempre es femosr
-colaboración no indispensable, ohabitr¡¡
complicidad.
aNTES de la ejecución: También es un caso
que elza
-colaboración indispensable,
de compücidad, y
oun¡Nrp la eiecución: es gn caso de coautoría'
-Colaboración indispensable gna
Es impottante destacar que en Chile no existe la distinción efltfe
complicid;d prl"r'artay otrasecundaria: se distingue entte autoría (o coauto-
ría,mejor dicho) Y comPlicidad.

Noh
III. ET, ENCUBRIMIENTO rarlossfu
institr¡cii
l. ConcePto
Codlgo P
Estrr
De acuerdo con lo señalado en el art. 17 del Código Penal, "son encubri-
o simple delito r exchryq
dores los que con conocimiento de la perpettación de un cÍimen
en sgfr
o de los actos ejecutados para llev arlo a cabo,sin haber tenido participación
él como autores no como cómplices, intervienen, con posterioridad
a su deütos &
interviene en tonlzpitz,
ejecución,'. En consecuencia, la ley establece que el encubridot
enest¡ú[
con posterioddad a su perpetraci1n,lo que obviamente es ilógico'
"id"ü,o no t¡ción dci
ciertamente, el encubridor no interviene en el delito que encubre,
el encubÍimien- relermas
patticipan en é1. Por est zraz'n,Ia doctrina está acofde en que
er¡entr¡el¡
io ,o en sentido estricto, una forma de participación criminal, sino un
"r, h confrc
deüto autónomo, que atenta contfa el bien jurídico "administtación
de
con poArcAl
jusd.cia", consistente en favorecer la impunidad de un delito cometido
en la ley' doresɡl
anterioridad, a través de cuatto conductas especialmente descritas
es menos glave que ddin- Sir
ciertamente, encubrir un delito de lesiones leves
encubrir un delito terrorista. En este sentido, se aparecía con claridad
que tal fntuliü
necesariamente dependencia absoluta: es el encubrimien- rc br tcel
relación no implica
C¡GGn
toundeütoautónomoyüstintodeldelitoqueseencubte,aunquela
Si lo anterior mdcmd
penalidad a la que se someta dependa de la del deüto encubierto.
Ls .rerdad, habria que preguntarse pof ia posibilidad de una tentativa de '-fgo dcr
¿5¡cd¡r p
encubrimiento o de un encubdmiento frusttado. Es una ptoblemática que
deberá attahzzrse con mayor ptofundidad'
kcim
Pueden mencionarse .outro r"q.rrsitos comunes a todo encubrimiento:
el ürhrEd
conocimiento de la pe{petfación del hecho o de los actos ejecutados para h¡ncru¡
 Cunso os DEnscHo PBN¡I-. T¡onÍa o¡,r Deuro t37

llevarlo c bo,la subsidiariedad (en el sentido de que no se debe ser autor

^ ni
cómpüce),la intervención postedor a la ejecución del crimen o simple deüto
y la actuación en alguna de las formas determinadas señaladas en ta disposi-
ción pertinente. Por ottapatte,pueden distinguirse las siguientes formas de
encubrimiento elaprouecltamientoy elfauorecimiento.Eneste ütimo, encontra-
remos un favorecimie nto re a / y unop rs o n a I (que a su vez se divide en ocasional
e

o habitual). Analizaremos cadauno de esto tópicos separadamente, recotdando

que el ataculo 17 fue reformado en el año 1997, meüante la ley N" 19.077.

2. Requisitos czmufter a todo encubrimiento

,,, r1,' ofi,i'" x ;: :;:;!';::7;:';,:':,, r,

No hay mayores discusiones judsprudenciales ni dogmáticas en conside-
tar los siguientes requisitos como indispensables para la configuración
de esta
institución tan peculiar, que en forma de participación criminal quizá sea el
código Penal chileno en la acrualidad el único que la establece.
Esta exigencia se refi.ere sólo a los tres primeros numerandos del at. 17
y exc\e, además, la punibüdad del encubrimiento de una mera falta.
Segun cury "el conocimiento debe refedrse a los crímenes y simples
deütos dete¡minados cometidos por los encubiertos, pues así se deduce,
a
contrario sensu, de lo preceptuado por el N" 4 del artículo 1,7 conareglo
, al cual
en esta única situación puede prescindirse de é1. por consiguiente, la represen-
tación del encubddor tiene que abarcar todas las circunstancias que son
televantes pan la tipicidad del hecho. Basta, en todo caso, con un dolo
eventual a este respecto. El conocimiento tiene que referfuse a la ejecución
de
la conducta nptca; no es menester, por el conftado, que abarca también la
producción del resultado consumativo; la ley se sadsface con que el encubd-
dor esté al tanto de los actos ejecutados para llevatacabo el .ri-.., o simple
delito. Sin embargo, si dicho resultado acontece efectivamen te, gnva la
punibiüdad del encubddot, el cual, en tanto obra con conocimiento de que
seha rcahzado la acción ttpica, toma sobre sí el evento de su vedfi caci6n,.
creemos que este último punto es discutible. si se trata en el encubdmien-
to de un deüto autónomo, no p¿rece tan clato que su autor deba tomar el
riesgo de responder por algo distinto del deüto que ér comete, como es la
efectiva producción del resultado consumativo del delito encubierto.
Ptecisamente, es el conocimiento que el sujeto tenga acerca del delito
que
encubre el que determinará no el mayor injusto de su encubrimiento, sino
la mayor reprochabilidad jwídico-penal de su condu cta, y^que el grado de
138 VtvI¡ru R. BulrEln{one G. - JoHN R. M¡crtsNox R. Cunso oe Deng

conocimiefrto determina, sencillamente, el grado de conciencia de la iücitud. dependeráhr

La severidad o medida de la pena debe determinarse, según hemos Yisto antes, su culpabilidr
segúfl el grado de culpabüdad y la magnitud del iniusto. Ahora bien, si delito riesgo de un¡r
encubierto y encubrimiento son deütos distintos, no es forzoso hacer to que tiene-
depender el injusto de éste del de aquéI. Nos estamos tefiriendo a la siguiente, Podír señ
que graficamos con un ejemplo: Diego encubre el delito de homicidio vacío en su in
consumado cometido por Pedto;Juan encubre el hecho de que Martín haya determinador
lesionado gravemente a otfo, sin sabet silavíctima ha muefto o no. En el caso no implica E
de Diego, éste sabe que Pedro ha dado iniusta muefte a otfo, y lo esconde. determina¡ el
Aparentemente, es más injusto ocultar a un homicida que a un ladrón de directa de rm¡
r'rranzanas;sin embargo, lo que en verdad ocuffe es que el encubddof conoce de una forrml
la magnitud del injusto del deüto encubierto, de donde se sigue que conoce dependerádfo
la magnitud del injusto de su encubrimiento, esto es, tiene cie¡ta conciencia la que a suvez
de la iücitud de su conducta, que setá lo que determinarála reptochabilidad respecto deld
jurídico-penal del encubrido¡ y, consecuentemente, la pena apücable. En la penaüdad e

consecuencia, en rigot, no aumenta o üsminuye el iniusto del encubrimiento, unaconducta(

sino la conciencia de la ilicitud del mismo. Veamos qué ocurre si Diego En consecr¡c¡
encubre a Pedro, pefo pofque éste le dice que actuó en defensa propia y le sólo del $ado
indica que por las influencias del muefto teme una vengaflza lnevitable' En En consc¡
este caso, objetivamente se sigue encubriendo a un homicida, pero Diego encubddor<L
oculta a Pedro creyéndolo inocente y, por lo tanto, estimando que su dsl dsli¡6 érn
conducta no ha sido injusta; luego, estimando que el hecho encubietto no ha conoce; Po¡fF
sido injusto, considerará su encubrimiento como iusto, de donde se sigue que lleva a un espc
cafece de conciencia de la iücitud, esto es, de culpabiüdad y, por lo mismo, no porque el encr
mefece pena alguna. Con ambos eiemplos se aprecia qtte' en rigor, el injusto de/ relación al tir
encubrimiento no depende del injuslo del delito encubierto; lo que oculfe es que la encubrimienn
conciencia de ücitud del encubrimiento depende de la conciencia de la ilicitud que Los razoc
tenga respectl del delito encubierto. lación. En efr
Veamos ahora el caso de Juan. Éste oculta a alguien que ha lesionado Penal, en lmt
gfavemente a otfo. Supongamos queJuan sabe que tal lesión ha sido injusta. ledioel ca¡za
En tal caso, está encubdendo del deüto que él sabe que se ha cometido' pero forma de enc¡
no la posibiüdad de muefte del suieto. Distinto es si posteriofmente conoce a) Derogó

el resultado; aquí estoy en la hipótesis de quien esconde a otfo sin tenet idea que se cas. r
de cuál fue el resultado final. Podría afgumentafse que el encubridot ^ctú^ o recibiere h r
"aunque lohatyamatado".Pero tal cosa suena a una especie de dolo eventual b) Creó rn
respecto de un resultado que no depende de él lo único que el encubridor IIdelCódigot
sabe es que el encubietto lesionó, de modo que su conciencia de la ilicitud quedó conelq
consiste sólo en estar encubriendo a alguien que lesionó. Este es el único de una maneg
conocimiento que tiene, aunque tenga hipótesis de lo que "pudo" atículo 456 ti
^cetcauténdco, sólo de él no pudiendo I
haber sucedido finalmente; si es elúnico conocimiento
¡rR Cunso o¡ DenEcHo ppN¡r. T¡onÍ¡ opr_ Dp,lrro
139

ud. dependerá la conciencia de ra iücitud de su

conducta encubddora y, por ende,
Es, su culpabiüdad y ra pena a que se hará zcreedor.
No se le puede endosar er
lito riesgo de una consumación que no depende
de ély que.r.ui al conocimien_
Eel to que tiene.
nte, Podría señalatse que, según este criterio,
el derito de encubrimiento queda
dio vacío en su injusto. Es decir, el gtado del injusto
del encubrimiento no está
.ya determinado en la ley.
eue argo no tenga asignada un apen^en forma directa,
¡so no impüca que deje de ser injusto; ú ley pued"
di."¡u, o*as formas de
¡de. determinar el gtado en que una conducta
es injusta, fuera de la asignación
rde directa de una pen^ conducta. El caso del encubrimiento
^ra es un ejemplo
DCe de una forma rnás compleja de determinar
el injusto de la conducta el injusto
DCe dependerá dirs6¡2msrte de la conciencia
crer injusto que er encubridor
Eia tenga,
la que a suvez dependerá de la conciencia.delinjura
q"" J."cubridor tenga
üad respecto del deleito que encubre. En palabra,
,impler, el encubdmiento será
En la penalidad a que estará afecta a h
cJnduc tz, y ra'penafta"a" ,1.r" se somete
Ito, una conducta es el modo como el Derecho
d"t"r-irru .l g""do de su injusticia.
€o En consecuencia, Ur-,"
rle :r "l caso en que, auténti."_.I,., la pena depende
sólo del grado de culpabiüdad.
En En consecuencia, se discrepa de la posición en
el sentido de que el
lgo encubddor deba asumir el riesgo de responder
por el resultado consumativo
su del deüto encubierto, porque no ro conoce
y no puede encubrir lo que no
¡ba conoce; porque no depende de ér la verificación
á no del resultado, io qo"
lue ll'evaa un especie curjosa der deüto caüficado
por el resultado; y, finarmente,
r[o porque el encubridor sólo debe respond., po,
er deüto qrr" át comete y en
t dcl telación al bien juddrco que él l.stna o.
pone en peügto, esto es, por el
cla encubrimienro y la administración de justicia,
,"rp..airri,'"rr,..
Qrc Los tazonamientos expuestos anteriormente
han tenido eco en la legis_
lación. En efecto,la ley N" 19.413,que in*odujo
modificaciones al código
tdo
deüíoa" .t"."ftrl:ión,,es decir,
Penal, en un ardculo único, .'eó elilimado
¡ta. le dio el catáctet de deüto autónomo,
pan ercaso a que se r.fr"r. ra ley, a una
Efo forma de encubdmiento, señalando lo
siguiente:
fEe a) Derogó el inciso final der artículo
+i+ ¿"t código penal, que establecía
dea que se casiganz como cómpüce der deüto-de
robo Jh*,o riq,r" compfafe
rrtn o recibie¡e la cosa robada o hurtada
a cualqüer título;
)

h¡l b) creó un nuevo artículo y un nuevo párafo,en

el Tí¡rlo IX del Libro
üor II del código Penal, que se refiere a ros deütos
confta la propiedad. Fjrpá,'afo
bd quedó con el epígrafe de "La recep taci6n".por
su parte, .t urai.rrto se numeró
¡b de una manera bastante curiosa, pero
I" única posible de hacedo. se trata
lo" artículo 456 bis A, en que se estatlece del
que el r.r¡.,o qrr. .ooor.^ er origen,
la no pudiendo menos que conocerlo, tenga
en su poder, a cualquier título,
o
 CuRso oe DEnE
VrvraN R. Buu.plronE G' - JouN R M¡cxrNr'¡on
R'
140

en cualquiet 2. Elfavm
las compre' venda o cometcialice
especies huttadas o robadas, o formas:
de ellas' suftirá la pena privativa de
forma, aunque ya hubiese dispuesto Favoreri
ley' -
übertad y pecuniaria que señala la
este nuevo delito se separó del - Favo¡eci
Como se verá' en el acápite siguiente' y habitual (N'
17 del Cóügo Penal chileno' los
encubrimiento' que to"tit"i el artículo
deütos' tipifrcándolo como un ilícito
supuestos d" r"."pt"tiát, "tt algunos
autónomo' ai
desde eI punto de vista dogmático' Deacuerü
Es decir, en algo seha avanzado vaya
fotmade patticipación' pero como encubri
reconocer que el encubrimieflto no lna
es
ideológica de las instituciones, pof faciütando e I
;; r" hu r.tto..dido en la congruencia efectos del cri¡
cuafltoahotaelencubrimientoconstituyeunaentelequiajurídicadedifícil
una forma de
explicación, pr,.,to'q"" * tanto un deüio autónomo cuanto "Aproved
si se considera Ia penaüdad del encubridor mica.
participación, esto "Itjmo al menos
Por "delin
.o-o dePenüente de la del autor'
nunca otros ct
2.2. Calidad subsidiaria

no puede haber sido autot o

Este requisito se tefiere a que el encubridor
cobra una importancia especial al excluir En el esqu
cómplice del delito encubierto' Esto
el qrre s e encubre a sí mismo revesdr dos fo
la posibüdadde un'autoencubrimiento' punible;
2.7. Fawa
únicamentepuede,"tt""ig"aoporlaconductadeautoda'instigacióno "ocultando o i
comPücidad en que incurrió' simple deüto ¡
del crimen o sinple delito Se le llarru
2.i. Intervención posterior a la ejecución
pefsona misrrt
El ocult-n
Estetequisitoesesencialentodoencubdmiento.Laintewencióndebe sujeto se enc¡r
ef ecución de la conducta
típica por parte de
verificarse .o,, po*'iondad a la Por "efed
que ya seltayaptoducido el resultado
los autores. En cambio, es furelevante "instrumenG
es exigido por ei tipo correspondiente'
en los casos en to, .oÁ, éste sólo a los mcd
Desderm¡
2.4. Actuación según los casos
enderczaüti
señalad.os en el artículo l7 delCódigo
Penal
2.2. Fann
nal, recuérdcs
Estetequisitoesobvioynometeceexplicaciónalguna.Nosintroducite- 2.2.l.Ocan
distintas fotmas de encubrimiento'
mos, así, al estudio directo de las direca al ddir
Se trat¡ dc
de encubriniento en etCódigo
Penal chileno
3. Lasforrnas reforttt, vaE
necesadoqr-r
el siguiente esquema:
Para faclhtatel estudio, utüzaremos tunciones prtr
(atículo 17 N" 1)
-1. El aptovechamiento
Cunso op, DsnEcHo Peu¡r. TeonÍ¡ orl Dnr.lro 1.4I

2.Elfzvorecimiento (atículo 17 N"s. 2,3y 4),que la ley considera de dos

formas:
- Favorecimiento real 0J" 2); y
- Favorecimiento pefsonal, el cual asuyez lo califica en ocasional (lt{" 3)
y habitual (I'J" 4).

3.1 . El aprouechamiento

De acuerdo al art. N" 17 N" formas de intervenir

1 del C. Penal, una de las
como encubridor consiste en hacedo "Aprovechándose por sí mismo o
facilitando a los delincuentes los medios pafa que se aprovechen de los
efectos del crimen o simple delito"'
"Aprovechar" signifi.ca obtener utiüd¿d o gznzncia de ¡at.xaleza econó-
mica.
Pot "delincuentes" se entienden autores, instigadores y cómpüces' pero
nunca otros encubridores.

3.2. Elfauorecimiento

En el esquema antes señalado, ha quedado establecido que éste puede

revestir dos fotmas, a saber:
2.7. Fauorecimiento real: Según el N" 2 del art. 77 , éste consiste en actuaf
"ocultando o inutiüzando el cuerpo, los efectos o instrumentos del cdmen o
simple deüto pata impedit su descubrimiento".
Se le llama "fe Y'potque pretende ocultat el hecho deüctivo, y no a la
persona misma del delincuente.
El ocultamiento es posible mediante la omisión, siempte y cuando el
sujeto se encuentre iurídicamente obügado al descubrimiento'
Por .,efectos,,, deben entenderse las consecuencias del delito, y pof
"instrumentos" los medios de eiecución del hecho punible (no restringido
sólo a los medios físicos)'
Desde un punto de vista subjetivo, la conducta del encubridor debe estat
enderezada a impedir el descubrimiento del hecho (dolo directo).
2.2. Faaorecimienlo personal: En relación al llamado favorecimiento perso-
nal, tecuérdese que éste puede tenet la calidad de ocasional o habitual.
2.2.L. Ocasional (artcrio 17 N" 3): En esta hipótesis, se procufa ufla ayrda
ditss¡¿ al delincuente.
Se trata de albergar, ocultat o proporcionat fuga al culpable. Antes de la
teformayamencionada (eyN" 79.077,de 28 de agosto de 1991), además era
necesario que concrüriesen alguna de dos circunstancias: existjr un abuso de
funciones púbücas pof pafte del encubri dor y / o tlatafse de un delincuente
 Vtvt¡¡ R. BuLLeMonr G' - lonN R M¡cxrxxot'¡ R Cunso oe Dn.m
t42

Por reghg
ptocesadopofcieftosdeütosespecialmentegfavesodeundelincuenteque
es conocido como reo habitual de
otros crímenes o simples deütos. Actual- llos casos en q
eliminó tales tequisitos' (art. 8" del Có
merite no se exigen, ya que la re fotma'precisamente'
si eiste para el encubridor la En los rct
También se puede ittt'brir por omisión'
amplio, si bic¡
obligación iurídica de obrar'
tentativa y ftu
2.2.2.Habitual(artículo17N"4):DeconformidadconelN"4delart.lT
acogen' receptari o protegen En consec
del Cóügo Penal, son encubridotes los que
que lo son' aurl sin exigírseles que ratodos y los r
habitualmente a los malhechores, sabiendo
o ,impi.s delitosque se hayan comeddo,
tengan conocimiento de los crímenes
oculten efectos'
sus affnas o
facüten los medios de reunión entre ellos
o les
o les
se guarden, precavan
que o salven'
o les suministran auxilios o noticias para Los .rctos
significa que el
Pata nosotros, la habitualidad tttgtau pot PrecePto
eI
comienzaefr
los actos relacionados por
encubridor sólo podrá ser castigado siha ejecutado una categoder
dicha disposición más de rrr:'avez' corresponden
tenadYa" grEl
DELITo Código P,"rl'l
DEL ¡rER czuMrvIJ o ETAPAS DE DESARIIoLLo DtrI-
IV. TBoni¡ o sirnple def¡r
I . Introducción Razom¡d
dos,alomer¡q
directos.¿Cul
ElDerechoPenalc^t^|og^todaslasconductasmarginales,inclusive rn comienrct
aquellas que no alcanzmabl.aliza.ión completa del hecho típico. El dolo
es irrelevante' Se plantean dos teoías: les oli
que nace después de eiecutado el hecho'
preguntas básicas:
l.Hastaquépuntolaseguridadsocialteclamalaintervenciónpunitivadel
el delito' y
Estado en los casos en q"" to se ha consumado De ecrred
a punir una conducta que no
2.Hastaqué punto po"dt la ley anticiparse dcterrnine¡sc<
está totalmente acabada' forma de ¡qn
af,tmar que el neltTo coNSUMADo
Para los fines de este capínrlo, podemos independiem
esla realizz.ian .ompt"t i"l h".ho
típico descrito pot la ley; en cambio' el
de él' Pr¡eden dr
DELITo TENTATIVO o t"^tnoo esla tealización incompleta
BclingrFa
Fases del iter criminis (fase intemaSt fase
extema) A continr¡¡cii
2.

Sedistingueunafaseinternayot]|'extema'Lafzseinternasedesarrolla
enlapsiqued.t.o;.toy.o-p,"'delassrguientesetapas:Ideación,delibera- p"¡1 enf c
y tesolución' Son absolutamente
ci6n (analizr lr.ot""á""ti' d" delinquir)
requcnoi
impunes, de acuerdo al principio de exteriorjzación' --..:^
Por su patte, Ia fase ott"'^ es aquella
en la que se extedoriza la voluntad 'rcóo rcctnr
delictiva. En ella se üstinguen dos grandes
gfupos de actos: los ptepatatorios ry-ll"'s gc f
l-rrrri¡x D¡ttl{
y los de eiecución.
 Cunso ne DenecHo PpN¡r. Tponi¡ oer_ Dnuro 143

Por regla generalísima, los actos preparatorios son impunes, salvo

aque-
llos casos en que la ley pena especiarmente la conspir y la proposición
(at. 8" del Código Penal). ^.i6n
En los actos de ejecución nos encontramos con la tentativa en sentido
amplio, si bien la ley obliga a la obsoleta nomenclatura que distingue entre
tentativa y frustación.
En consecuencia, el problema reside en üstinguir enfte los actos prepa-
ratorios y los de ejecución.

i. Actos preparatoriosl actos de qjecución

Los ¡ctos PREPARATORTOS coffesponden a la etzpa en que el sujeto

comienza a"prepatar" Ia ejecución del hecho típico. Eslo, actos
constituyen
una categoda claramente distinguible de los actos eiecutivos. Estos
ultimos
coresponden específicamente ara tentaúva, frustración o consum
acjón. La
tentativa, que es el primer acto ejecutivo, está definida por el artículo
7" del
código Penal, y se caractenzapor el dar principio a la ejecución del crimen
o simple delito por medio de hechos directos.
Razonando con sencillez, entonces añrmaremos que ros actos
preparato-
rios, alomenos, no danprincipio ala ejecución del deliiopormedio
de hechos
dirss¡ss. ¿6uándo un acto impotta una simple prepatación
del deüto y cuándo
un comienzo de su ejecución? La respuesta se encuentra en
dos grupos de
teorías: las objetivas y las subjetivas.

3.1. Teonas Objetiuas

De acuerdo a ellas, er catácter ejecutivo o preparatorio del acto

debe
determinarse con independencia absoluta de los propósitos
del autor o de su
forma de representarse o pla'tficat los hechos. -El análisis
es, por lo tanto,
independiente del propósito del autor.
Pueden dividirse en propias e impropias. Las pdmeras
corresponden a
Beling y Frank; las segundas encuentran ¿ su mayor exponente
encattata.
A continuación, las examinaremos separadamente.

a) Teoúafoma/-objetiua de Beling
Para eila, el principio de ejecución se refiere ara accióntípica.
cuarquier
acto que no impüque ra reahzación misma de la conducta
eLpresada en el
verbo fector sólo puede sef preparatorio. Los actos
preparatodos son
aquellos que facilitan o posibilitan la accióntípica.
s- .-i"rgo, no entrega
criterios para determinar el momento a pattir del cual
s. ha d"ado inicio a la
144 VIvt¡N R. Bult-Euonn G. - ¡oHr.r R. Ir,LacnNNoN R. Cunso oe Dnr

acción úpica. Así, se A decide mata;r aB,pata lo cual Io intimida y lo lleva a ptescinde dcl
un lugar solitario, ¿comete homicidio tentado si es descubierto con su víctima delcomiena
mientras se dirigen al lugar escogido, o se ha tratado de un acto pteparatorio? o par^ lesioo
La consumación es prácticamente una sola cosa con los actos de ejecución,
según esta teoría. Piénsese en elhomiciüo: o sem^t^^otro o se es descubierto
antes de hacedo, pero es impensable un "empezaÍ a matar a otro".
Establece
b)Teoría naterial objetiua de Frank pata verifi6¿¡¡
üdad con ptir
Parte de la misma idea. Acto ejecutivo es el que realtza parte del hecho
típico, pero escapando ahora de los rígidos parámetros del mero verbo rector,
complementándolo con cdterios materiales. Así, Ftank sostiene que son
actos de ejecución todos aquellos que guatdan una necesaria conexión con la En ellas iu
acción típica misma, de modo tal que, en una concepción natural, puedan consideracióar
considerarse parte de ella. Tal conexión estará representada por el peügro analizadas. Ao
efectivamente corddo por el bien jurídico con la conducta. Si ha habido
peligro, entonces el acto es ejecutivo; si no ha existido tal peligro, será sólo o) Ta
ptepatatotio. Así, el criterio complementario del verbo rector será eI peligto:
lo peligtoso es tal porque es ejecutivo, y lo ejecutivo es tal potque es peligroso.
Pan este t
momento eo gu
Por cierto, se expanden los límites del tipo penal a niveles inconvenientes y
decisivo", el*rtri
tiende a confundir la ejecutividad de los actos con la idoneidad o aptitud
causal de los mismos, que son cosas diversas. Tampoco ofiece un criterio
seguro acerca del momento a partir del cual puede estimarse que exista,
efectivamente, pelifo para el bien juídico.
Cualqüerac
voluntad con
c) Teoría pragnática o leoría de la uniaocidad de Carrara cuando objetiva
descrita. Ciert¡o
Distingue entre actos uNÍvocos y equÍvocos. Los primeros son aquellos
que sólo pueden estar dirigidos a propósitos delictivos, en tanto que los
segundos siwen tanto pan actos deüctivos como pata actos lícitos. En
consecuencia, define la mNt¡ttvA como "la reahzación de un acto idóneo Coincide coo
unívoco (o no equívoco, si se prefiere)". Por su parte, los actos unívocos son el acto que signi&
aquellos que sólo pueden entenderse dirigidos a la perpetración de un delito. los critedos pared
Estos actos unívocos conesponden, por ende, a actos de ejecución. En se basa en el cot
síntesis, se distingue los actos ejecutivos de los prepatatorios atendiendo a la acción para der¡rr
univocidad o eqüvocidad de ellos. Lacrrld.ca fundamental es obvia: los actos comienza cotr agu
objetivamente unívocos son poquísimos o, quDá, imposibles de encontrar. s€pone en ¡eladríl
Posteriormente, Cattata efectuó una segunda formulación de su teoría, que se 2ó3). Sinembagq
conoce como teorías matetj.ales. En este caso, se fecutfe a elementos o criterios idolo) ha devedfic
materiales, no como complemento del tipo, sino como criterios exclusivos. Se orcalarealización
 Cunso oe DsnEcHO PeN¡r. TEonÍ¡ ner. Del-rro 1.45

prescinde del tipo penal. Tales criterios son los del peligo del bien jurídico, el
del comienzo de su lesión efectiva o la idoneidad del acto p^racrear el pelbo
o para lesionar. Importa una innegable ruptura del principio de legaüdad.

d)Teona de la causalidad

Establece que la ejecutividad de los actos depende de su aptitud causal

para verificat el tipo objetivo. Ciertamente, confunde temas diversos: causa-
lidad con pdncrpio de ejecución.

3. 2. Teorías subjetiuas

En ellas juega un rol impotantísimo la voluntad del suieto. se toma en

consideración el propósito del autor, a diferencia de las teodas antedormente
analizadas. A continuación, las explicatemos brevemente:

a) Teona de la manifestación de la aoluntadfrne e ireaocable

Para esta teotía, como lo indica su nombre, habtá tentativa desde el

momento en que el hechor, con la voluntad de cometer el deüto, da el "paso
decisivo", el "ultimo paso", después del cual no hay posibiüdad de retractación.

b) Teona sub1etiaa extrema

cualquier acto podrá ser ejecutivo, en tanto manifi.este o exteriodce una

voluntad conttaria al derecho y orientada ala r.eahzación del tipo penal, aun
cuando objetivamente los actos no tengan relación alguna con la acción típica
descdta. ciertamente, vulnera la función garaninadora del tipo penal.

c) Teoría subletiua linitada

coincide con la teona formal de Beling, en cuanto considera ejecutivo

el acto que significaunarealizaciónparcial de la acción ttpica,pero modifica
los critedos para determinar en qué consiste la acción ttpica.El nuevo criterio
se basa en el concepto final de acción. Debe atenderse a la finaüdad de la
acción para determinar su ejecutividad. Welzel ha dicho que la tentativa
comienza con aquella actividad con la cual el autoÍ, según su plan delictivo,
se pone en relación inmediata conlarcahración del tipo deüctivo
flVelzel, p.
263). Sin embargo, unavez que se conoce la finaüdad odentadora de laacctín
(dolo) ha de vedficarse si objetivamente la conducta desplegada corresponde
o no a la tealización dei hecho típico. Correspon derá ala rcalización del hecho
t46 VtvI¡N R. Bu[eNaonE G. -;oHN R. M¡cs¡¡NoN R Cunso oE Dmpcrr

típico si la conducta importa una telación inmediata, muy p1óxima, con la el que ha rcsl
riahzzciónde la acción típica misma (.t' *t., desenfundar el arma); la conducta eiecución a c
sefá pfepaf atoia si no existe una relación inmediata (.r.gt', catgat el atma, Proponersi
.o-iruil"¡. Ciertamente, la solución será casuística y no queda más que cióndelhechoti
entregar la solución aliuez, enfrentado al caso concreto' el delito, se ¡eqr
Silapropci
4. Los actos PreParatorios ," t".¡222,áq,ü

Estos actos pfepatatotios están establecidos en el artículo 8" del Código

Penal. Se trata de la proposición y la conspiración. Además, existen otros
actos pfeparatorios especialmente penados, como los consagrados en los
Esú esabh
artículos 145y 487.
suando doc o
Se trata de situaciones en las que la ley adelanta la punibilidad a actos que
cdmen o siqf
no consiste n enla rcaltzación de parte alguna del tipo penal. Maurach señala
También scl
tres tipos de procedimiento P^fa sancionat estas conductas Pfevias a Ia
ejecución:
e\terna. Debe c
a)Laley en formaexpfesa y directa extiende el tipo penal y establece la organización yd
p,ntfnara para quien pfep^r^la eiecución del tipo' Se critica esta situación
po, una extensión exagerada de la punibilidad, apzrtándose de los 1-4-
"orrtitoir
limitadores del ius puniendL
pdncipios
-
b) La ley eleva aLa categotía de delito sui géneris ciertas conductas que El desisrirni.
preceden a la ejecución. Este ptocedimiento es admisible si no se viola el dpropio artíd
princrpio de legalidad (función gar anizadota del tipo). Nuestro Código Penal dtos:
,..*r. a este sistema en los actos pfepafatorios especialmente penados, l. Debeefccr
según la denominación que les ha dado Etchebetry (por eiemplo, los dclito;
artículos 445 y 481). rDebeeftcr
c) La ley sanciona ciettas acciones que constituyen formas anticipadas de dorlpablq y
participación criminal. Es un mecanismo admisible. De hecho, nuestfo 3- P.6. d¡q
^COatgá
Penal sanciona actos que son previos a la ejecución del hecho típico,
.o-J ,on i" proposición y la conspitación (artículo 8"). Debe entendetse que
estas formas son excepcionalmente punibles. Pueden también
citatse ciertos
delitos de los Títulos I y II dellibro II del Código Penal, como el consagrado
I-a rqh gc
en los artículos 11'1Y 1'23.
ru- exccpcil
4.1 . Análisis de los actos preparatorios
ir non loc st¡a
n- r) Codbo FE
rh - -'nvd¡
rop o si ci ó n 1 co n sP i ra ci ó
-p
b) L.e-rdcSq
a) La ProPosición
"J
t TdcCd
Se encuentra definida en el art. 8" inciso 3' del Código Penal. Puede 4 t-y dc C.d
conceptualizatse del siguiente modo: "La ptoposición se vetifica cuando q[LcydcD¡r
 Cunso oB Denpcuo Pp¡,r¡r. TsonÍ¡ orr Dpuro 747

el que ha resuelto cometer un crimen o simple delito, propone la

eiecución a otta u otfas personastr.
Proponer signifrca solicitar a otro que paticipe activamen te enrarcahza_
ción del hecho típico. Además de que el sujeto activo ya haya resuelto cometer
el deüto, se requiere una manifestación extema.
ptoposición es zceptada,entonces se transforma en conspiración. si
Si la
es rechazada, de todos modos la proposición es punible.

b) I-a contpiración

Está establecida en el artículo 8 inciso 2" del código penal. Ella existe
cuando dos o más personas se conciertan panla eiecución de un
cdmen o simple delito.
También se requiere, fuera de la resolución deüctiva, una manifestación
extema. Debe existir un concierto, en el sentido de haber una especie
de
orgarización y delimitación de tareas o funciones.

4.4. El desistimiento de la propo.rición1t la conspiración

El desistimiento de estos actos preparatorios se encuenúa regulado en

el propio artículo 8" del cóügo penal, cumpliéndose los siguientes
requi-
sitos:
Debe efectuarse antes de principiar a poner por obra el crimen o simple
1.

deüto;
2. Debe efectuarse antes de que se inicie un procedimiento judicial contra
el culpable; y
3. Debe denunciarse a la autoridad púbüca el plan y sus circunstancias.

4.5. Regla general sobre la punibilidad

La regla general es la impunidad.Laproposición y conspiración sólo se

castigan excepcionalmente en los casos expresamente señalados
por la ley, y
que son los siguientes:
a) código Penal: (Libro II, Tín¡los I y II, artículos 106, y l23,referentes
a |a tntción y el alzamiento);
b) Ley de Seguddad Interior del Estado (arículo 23);
c) Ley de Control de Armas;
d) Ley de Conductas Antiterroristas, y
e) Ley de Drogas.
148 Vtvl¡¡l R. Bur.r.plr¿onn G. - JoHN R. M¡cuNNo¡ R. Cunso oe D

V. L¡ TENTATIVA se excluys
cometer d
/. Introducción Desde
Penalseñ¿
Las penas previstas en la patte especial del Código Penal para cada uno delcdmen
de los deütos presupone la consumación, pues entiende que concutten todos complerrc
los elementos del tipo objetivo en la reahzactón del ilícito. Deloa
Debido a la influencia de la tradición española, nuestto Código Penal Po¡ rm
distingue entre tentativa y frustración. Sin embargo, en teaüdad, esta ultima específico
'
es ufla especie de tentativa, con la particuladdad de haber alcanzado un mayot eventual (E
grado de desarrollo. indi¡ectoo
Nosotros preferimos hablar de dos especies de tentativa: la acabada dolo evenu
(delito frustrado) y la inacabada (simple tentativa). Lafall¡,
En cuanto a la punibiüdad, se extiende el tipo dolos a hechos que no de algunoq
cumplen con la totalidad de los elementos objetivos del tipo, siempre que la cosa ¡ren
se haya dado pdncipio ala ejecución del hecho. Bacigalupo observa, a es- víctima.
te respecto, que el delito tentado es menos grave que el delito consu-
mado. Agega que no visualiza la nz6n de apücar una pena menos seve-
ra si la consumación no se logra (pot casuaüdad), a pesar de la voluntad del
actor. Radica c
En nuestro Código Penal, siguiendo la tradición española, se establece suponeun¡l
panla tentativa una atenuación obügatoria, lo que desde el punto de vista de modo gu
político cdminal es altamente cuestionable. fundameno
La tentativa es punible sólo en los tipos dolosos, por las siguientes Lareoú
tazones: que ha cotd
Laley habla de hechos "directos";
a) tentadva ind
b) La ley expresa que no se llegó a la consumación por causas ajenas ala atendiendo e
voluntad del suieto. criterio de pr
Es impensable una tentativa culposa, ya que en el tipo culposo la voluntad La raoni¡
del sujeto no se dirige a la consumación del tipo penal. por el bien ir
voluntad hq
2. Conceplo distinción ent
delocontraú
Analtzaremos primeto el concepto dogmáuco y, posteriormente, el se ha señalad
legal. inidoneidade:
Desde un punto de vista dogmático, hay tentativa cuando se da principio tienen probk
a la ejecución del deüto, peto éste no se consuma por circunstancias a',1enas (supersticiosel
a lavoluntad del autor. criminal de s¡
Se comptenden casos en que se pudo consumar el de]ito (tentativa inidónea cons
idónea) como aquellos en que tal cosa no eta posible (tentativa inidónea). Sólo tentativa ireel
 CuRso oe DeRecHo PsNAr.. Tpon͡ oer. DeLrro 149

se excluyen las llamadas tentativas "ifieales", como aquellos en que se intenta

cometer el deüto recuriendo a medios mágicos o supersticiosos.
Desde un punto de vista legal, el inciso final del artículo 7" del código
Penal señala que "Hay tentativa cuando el culpable de principio a la ejecucián
del cdmen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su
complemento".
De lo anterior se deduce que la tentadva de falta no es punible.
Por HECHos DTRECTos se entienden aquellos que van dirigidos a un tipo
específico y no a otro, de modo que se elimina el dolo indirecto y el dolo
eventual (Etcheberry). A nuestro juicio, y siguiendo a Cury, quienve el dolo
indirecto o de segundo grado una forma de dolo directo, sólo se eliminaría el
dolo eventual.
Lafalta de uno o más elementos complementarios se refiere a la ausencia
de alguno que permita la consumación del delito: por ejemplo, elladrón toma
la cosa pero no alcanza a sacatla de la esfera de resguardo de la eventual
víctima.

3. Fundamento de la punibilidad de /a tentatiaa

Radica en la exterioñzactón de una voluntad hostil al Derecho y que

supone una peturbación gtave del orden social. Esta explicación parece vaga,
de modo que es mejor tener presente aBacigalupo, quien sostiene q,re .l
fundamento de la punibiüdad de latentafvareside en el desvalor de acción.
La TEoRÍA oBJETTvA fundamenta ia punibilidad de la tentativa en el peligro
que ha corrido el bien jurídico protegido, de modo que no es punible la
tentativa inidónea. Más tarde, esta última también fue considerada punibie,
atenüendo a la peligrosidad exteriotizada del autor, sobre la base de un
criterio de prevención especial.
La rponÍa suBJcrrvA, en cambio, no se preocupa tanto del peügro corrido
por el bien jurídico protegido, sino más bien de la exteriorización de una
voluntad hostil al derecho. Denfto de su esquema, no tiene sentido la
distinción entre tentativaidóneae inidónea: toda tentativa es inidónea, pues
de Io contra no sehabúaconsumado el delito (ver Baumann, p. 490).
IncLso,
se ha señalado que es inadecuado hablar de un medio inidóneo, porque
la
inidoneidad es lo opuesto al medio. De cualquier modo, las teorías subjetivas
tienen problemas pata excluir de la punibiüdad a las tentativas irreales
(supersticiosas, por ejemplo), de las que se postula la innecesar-iedad político-
criminal de sancionadas penalmente. Tanto la tentaúva idónea como la
nridónea constituyen una pertwb aci6n grave dei orden social; no así la
tentativa ireal.
150 VIvt¡N R. Buu-p,lrtone G. - 1oHN R M¡cr¡r'rNoN R Cunso oe Dns

4. Elementos de la lentatiaa

En la tentativa el tipo presenta algún defecto, por ausencia de algún No la estrl

y subietiva desistimiento r
elemento objetivo del mismo. Analizaremos la tipicidad obietiva
Para Bac{
separadamente.
legal absolutrrr
4./. El tiPo objetiao el que se desisrr
ha dado todc
objetivamente,Ia conducta debe constituir, a lo menos, un principio
de Ahora bicu
de sus ejecución, tode
ejecución. La pafte defectuosa del tipo puede referirse a cualquiera
obietivos y no sólo se refiere al resuitado' Esto exigc
"i.-"rrao,
En cuanto al pdncipio de ejecución, ptedomina lateona formal objetiva a)Desded¡
en e inconclusa;
de Beling. Pata nosoüos, tal princrpio no puede dependet de Ia puesta
peligto del bien iurídico (.r. gt.,tentativa inidónea)'
b) Desdc c
ejecución delh
4.2. TiPo subjetiuo ciónloquedec
la tentativa dcsi
Nosotros estimamos que sólo puede configuratse la tentativa con dolo típico", esto c¡
subjetivo, pues !
ditecto, por las t^zorles antedormente señaladas'
se eliminaletiÉ
4.t. La tentatiua inidónea se ha intemrqr
La volunari
Es pertinente recotdat lo señalado en los capínrlos inttoductorios absFl
acefca agente se

de los conceptos causal y personal del ilícito. De acuetdo a

este úItimo, no consumación &
habúz raz6n para descattx Ia punibiJidad de la tentativa inidónea'
Sin mos que este de
embargo, seeslablece legalmente la atenuación obligatoria de la pena (artículo El desisti¡i.
Ya se los actos que el I
S2),rcbajindose en dos gtados la pena apücable al delito consumado.
ha señalado que esto es muy discutible'
punible, se le sar
La inidoneidad puede derivar de los medios, de la calidad del
objeto o del
autot.
a) Inidoneidad de los medios: Se utilizan medios inaptos pxaltconsecu-
ción del fin petseguido;
b) Inidoneid"á d"l obieto: Lz acci1n fecae en un obieto que no petmite El artícdo 7.
frustrado cuando
la consumación o no recae en el que Ia permite'
c) Inidoneidad de autor: Se refiere al caso del suieto activo calificado'
Si el crimen o siq
la calidad del autot es gn elemento del tipo, existfuá una tent¿tiva
inidónea por independientes d
es un elemento realidad, coüe{x
falta de autor y, por lo mismo, punible ; en cambio, si tal caüdad
de todo el iniusto, existirá un delito putativo Y, por ende, impune (pot Parece evide¡
.id"li o de cohecho, eI suieto se cree funcionario público, sin di¡ecto. Desde d
ejemplo,
"r, cetcano a la cons¡
serlo).
Cunso oe DrRncno PeN¡r. TeonÍn oei- DeLlro 151

4.4. El desistimiento de la tentatiaa

No la establece expresamente la ley, pe¡o se deduce de las normas de

desistimiento de la proposición y la conspiración.
ParaBacigalupo, el desistimiento en latentaltva constituye una excusa
legal absolutoria. Nosotros agregamos que, además, puede considerarse que
el que se desiste no ha hecho todo lo necesario paralogmrlaconsumación (no
ha dado todos los pasos decisivos).
Ahora bien, desiste de la tentativa quien abandona voluntadamente la
ejecución, todavia incompleta, de la acción apica.
Esto exige:
a) Desde el punto de vista objetivo, el abandono de la acción típica iniciada
e inconclusa;
b) Desde el punto de vista subjetivo, la voluntad de abandonar la
ejecución del hecho típico. Es, precisamente, la voluntariedad de la interrup-
ción lo que determina la diferencia entre la tentativa punible y la desistida. En
la tentativa desistida se interumpe la "voluntad de rcñzaciín del hecho
típico", esto es, no sólo se interrumpe eI tipo objetivo, sino también el
subjetivo, pues se impide el perfeccionamiento del dolo y, en consecuencia,
se elimina la tipicidad de la conducta. En cambio, en la tentativa punible sólo
se ha interumpido el tipo objetivo.
La voluntariedad exigida p^r^ el desistimiento implica tan sólo que el
agente se abstenga de proseguir ejecutando, aun cuando considere posible la
consumación de acuerdo con su tepresentación. Nosotros, además, agrega-
mos que este desistimiento debe ser DEFrNrTrvo.
El desistimiento determina la impunidad de la tentativa. No obstante, si
los actos que el agente alcanzó a reahzar configuran por sí mismos un hecho
punible, se le sancionará según el tí¡rlo correspondiente.

VI. ü- DEr.rro FRUSTRADo

El anículo 7" del Código Penal señala que "Hay crimen o simple deüto
frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesar{o para que
el cdmen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas
independientes de su voluntad" (att. 7" inciso 2" del Código Penal). En
te alidad, corresp o nd e a la llamada " tentativ a acab ada" .
Parece evidente que desde el punto de vista subjetivo, debe existir dolo
directo. Desde el punto de vista objetivo importa un grado mucho más
cercano a la consumaci6n. La diferenciaconlztentativa podtíaresumirse en
 VIvI¡N R. But.leuonn G. - loHN R. M¡cxrNNoN R.

lo siguiente: en la frustración eI curso causal se encuentf t^Ír aval1zado que

a

de ná mediar una especial acción de evitación por parte del agente,lo

normal
y nzonablees que el delito se coflsume' Su no consumación podrá deberse

a un evento inesperado o a una decidida actuación

de evitación del agente' En

la tentaiva,en cambio, el curso causal se ha iniciado, pefo se encuentfa aún

rncompleto , a tal punto que si el agente no continúa impulsándolo'
es

imposible que el deüto se consume'

En cuanto al desistimiento de la frustración, po drávenficatse concurrien-
los
do los requisitos del de la tentativa, si el autor impide la consum¿ción por
medios que están a su alcance. En consecuencia' desiste del delito frustado 1. La sem
quien, habiendo eiecutado toda la acctóntípica, actúa voluntariamente y
de
de casación en
mafiet eficaz,evitando la producción del resultado. Podemos mencionar las R.DJ.volumcr
sigurentes características.
Matedc _il
a) El desisdmiento de ia frustración no se satisface con Ia mera abstención
cosas en lugarl
sino que tequiete una conducta positiva y
-como ocuffe con la tentativa-,
eftczz; 2. La sec
b) El desistimiento ha de ser voluntario; Núñez Olavrn
c) Excluye la punibiüdad del deüto frustrado, peto no ia de la tentaiva XCVIII,2OOI,
caltftcada.
Si eI desistimiento no es eficaz, no tiene relevancia a efectos de la Mateda:Ii
tipifrcación del deüto frustrado. Los Hecür
acceder c¡rnolrn
vagina, y queno
señelat que le di
hermano a arri

ElDerech
"cuando el suic
corresponrlía dg
uno o rrrás a@
causas ajen^s 1 1

La Corte Sr
vaginadelamui
mordido ella e¡
constitutiyo dct
ürimr 26l[ri¡l-
.^sación.
Constiture t
alc^nrado a reel
nño que intern
 M¡tnmru- DE ESTUDIo coMpLEMENTARIO

JunrsrnuonNcn Móoulo N" 3

1. La sentencia: E. Corte Suprema, 14 de septiembre de 1999 (tecurso

de casación en el fondo; casación de oficio). Castillo Díaz, Roberto, y otros.
R.DJ.volumen XCVI, 7999,T.7, secc. IV, pp.242 a253.
Materia: Autoía y participación; compücidad; robo con fuerzz en las
cosas en lugar habitado; concurso real.

2. La sentencia: E. Corte Suprema, 27 de noviembte de 2001'. Confta

Núñez Olavarcía, Luis (tecurso de casación en el fondo). R.DJ. volumen
XCVIII, 2001,T.2, sección fV.
Materia: Tentativa de violación.

Los Hechos: La ofendida declara que el encausado, que ptetendieta

acceder carnalmente en forma violenta, sólo tozó con su miembro vidl la
vagina, y qu e no alcanzí ahacet el intento de penetraria, para posteriormente
señalat que le dio un mordisco enla or.eiaizquierda y que a sus gtitos llegó su
hermano a auv'lltaila.
El Detecho: (Considerando 5" del fallo) Constituye tentativa de un deüto
"cuando el sujeto l:.ia zlcanzado a reahzat una parte de la actividad que le
correspondía desarollaf, y tuvo que interrumpir su condnuación, o sea, faltan
uno o más actos para su complemento, y esta interrupción se produce por
causas ajenas a su voluntad (I\dario Garrido, Detecho Penal, t. II, p. 268)".

La Corte Suprema: "Si el encausado sólo roz6 con su miembro viril la

v aglna de lamuj er, no alcanzando a hacer el intento de p enetrada, pot habedo
mordido ella en una oreja y haber llegado su hermano, el hecho sólo es
constitudvo de tentadva de violación y no de delito frusftado, calificación esta
ultima atribuida en el fallo de segundo gado y objetada por el recrrtente de
casación.
Constituye tentativa de un delito la circunstancia de que el sujeto ha
alcanzado a realfzaruna pafie de la actividad que le corespondía efectuar y
tuvo que interrumpir su actuación, o sea, faltan uno o más actos para su
154 VlvraN R. ButreN,Ione G. - JoHN R. M¡cruNNoN R

complemento y esta inteffupción se Pfoduce Por causas ajenas a su voluntad.

Habiendo faltado en este caso el elemento esencial del tipo de violación, Ux
pafa completaf el hecho, esto es, la penettación vaginal del sexo invasot, el üf
deüto sólo quedó en grado de tentativa"'
Nota: Es posible sostenef que aquí hay una frustración (tentativa
zczbzda),ya que el hecho se encontfaba tan avtnzado, que de no mediar la
especial acción de evitación pof pafte de la víctima (el morderle la oreja de su
agesor y gri tar) yla apaición de su hermano, lo normal y rzzonable es pensaf
que el delito se habría consumado.

En el cepñ¡
teoúa de la ley¡
penal, a lo qrrc
este sector ¡lel I
de leyes penelu
particular qrcr
Ptecisartten
en reaüdad hc
no con más de¡
cursos de delin
ción tendientc ¡
Recuétdesc
resolver la prob
especialidad, co
En condr¡si
desplaqadapor t
satisfacer dc r

problema de d
punible.

Lamayor¡ra
simples, esto eqc
 Móoulo N" 4
UNto¡o y pLUIIALIDAD DE DEI-ITOs Y cIRCUNSTANCIAS
MODIFICATORIAS DE IA RESPONSABILIDAD CRIMINAL

I. UNro¡.n y pLURALIDAD DE, DELIToS

l. Introducnon

En el capínrlo coffespofldiente del Tomo I de la Patte General, sobre la

teonzde la ley penal, nos refelimos, a propósito de la interpretación de la ley
penal, a lo que denomináramos "las problemáticas de la interpretación" en
este sectof del ordenamiento iurídico. Una de ellas es el concufso apafefrte
de leyes penales, que ciertamente constituye un ptoblema hermenéutico muy
particular que se presenta en el sector punitivo'
Precisamente, este concrüso de notmas es sólo "apareflte", puesto que,
en realidad, la conducta desplegada por el actof cumple con un tipo penal y
no con más de uno, lo que constituye la diferencia radical tespecto de los con-
cufsos de delitos. En este caso se úata,además, de un problema de interpreta-
ción tendiente a resolver cuál tipo penal prefere a los demás1 los despla7a.
Recuérdese que, al fespecto, se estudiaton cuatfo pdncipios tendientes a
resolver la ptoblemática interpretaivz, como fue el caso de los pdncipios de
especiaüdad, consunción, subsiüariedad y altematividad.
En conclusión, en este capínrlo aeremls los casos efl qile ilna nzrrfla no resuha
desplaryda por otra, es decir, una sola acción o varias acciones pueden
satisfacer dos o más descripciones típicas, lo cual es, obviamente, un
ptoblema de determinación de la pena apücable al autor de la conducta
punible.

2. La anidad del delito

2.1. Unidad natural de la acción

La mayor parte de los tipos que constituyen la base del sistema son figuras
simples, esto es, exigen para su configura cí6nlarcalización de una sola acción
156 Vtvl¡N R. Bullerr¡onE, G. - 1oHx R. M¡cru^-NoN R.
Cunso oe Drrn

(.r.gt., el homicidio simple o la apropiación indebida). En el fondo, se trata Un caso ca¡¡c

de casos muy simples: una sola acción u omisión y un solo tesultado. at. 382 del C
La unidad natural de la acción ha de ser tanto física como psíquica c) Tambié
(objetiva y subjetiva). El autot ha de obrar, por Io tanto, con la finalidad de delitos con plrt
realtzar sólo una vez el tipo del injusto correspondiente y extetiodzat su jurídica que h
ptopósito en un cofltextounitario. Launidad, sin embargo, no desaparecepor falsificación d
que la acción afecte a diversos objetos matedales, si con ello se lesiona un solo d) Un cua
bien jurídico de contenido indeterminado, como, pot ejemplo, cuando en un de tipicidad rrlh
solo acto se sustraen vadas cosas muebles ajenas; en tal caso, no hay varios posibles accio
robos, sino un solo. También son casos de unidad natural de acción los de satisface, pero,
aquellos tipos que contemplan posibüdades de ejecución altemativas, cuan- acción. Uo.*
do, de hecho, el autor únicamente realtza una de ellas. CódigoPen{r
220 de l^ Ly¡
2.2. Unidadjurídica de la acción
e) El quim
configuaciónr
trata aquí de casos eft que se reahzandos o más acciones u omisiones,
Se de acciones dct
o unas y otras, pero que son consideradas como una sola acción u omisión.
Los casos de unidad jurídica de acción son situaciones en que el hecho típico
está compuesto por varias acciones, varias omisiones, o acciones y omrsiones
que, en conjunto, lo complementan. En rigor, por consiguiente, seda más
correcto hablat de unidad de delito con multiplicidad de acciones. En efecto,
aquíno hayunidad de acción. Sólo se trata de que el tipo,'actuando como una
Sehabla&r
das en tiempc
abrazadera', ha reunido varias acciones u omisiones en la unidad de un hecho'
independiente,I
A continuaciín atahzaremos los ejemplos más importantes de unidad
jurídica de acción. misma especic,
castigadas corrr¡
a) Lns delitos complq'os: Son deütos en los que el tipo exige, para su
me.lia g¡¡s efli
configuraciín, Ia ejecución de dos o más acciones diversas y que muchas
veces incluso afectan bienes jurídicos divetsos' Eiemplo es el robo con
violencia en las personas (art. 433 del Código Penal)'
b) L,o: delitot perrzanentes: Son aquellos en los que se crea una situación Elprobl.r'-:
fáclcatal que cada momento de su dutación puede ser imputado a consuma- tiene e/ uínnlo zl
ción (por eiemplo, el zrt.141 inciso 1" del Código Penal, que se refiere al Paralz teona súj
secuestro). El hecho típico incluye una acción y una omisión; con su actividad, disdnas accim
el sujeto ctea la situación fácica jurídicamente desaprobada; omitiendo esta tesis, al s&
ha.cerla cesar, provoca la perdutabüdad del efecto desvalorado por el rolunad de cc
ordenamiento. gue se empreodc
El delito permanente no debe confundirse con los deütos instantáneos de doloesvolun¡rdq
efectos permanentes. Aquí la acci6n, naturaknente única, crea un estado Ar¡rnte el cr¡al Ar
juídico nuevo que, como tal, subsiste y surte efectos con independencia de De algrma u
la voluntad del agente, qüen carece de la posibiüdad de ponerle fin por sí solo. gr gobiema od
 157
iLn:*¡ oe Dpnscuo PpN¡r' Teoni¡ osl- Der-tto

el tipo de ia bigamia, contemplado

por ei
L¡ caso caractedstico Io constituye
úL382 del Código Penal'
juríüca de acción los llamados
También representan un caso de unidad
c)
fuütos con pluralidad d'e acciones'
en los que es irrelevante patala valotación
o muchas veces (por ejemplo'
prídica que la acció¡se haya ejecutado una
delCódigo Penai)'
Élsificación de monedas, del att' 162
de acción se encuentta enlos casos
d) Un cuarto t"o d"'t"'idad iuddica
útipicidad'reforlad,a'Setratadesituacionesenlasqueeltipocontemplavarias
posibles acciones, de manera que
la eiecución de cualquiera de ellas lo
le es indiferente que t:1t:" más de una
satisface, peto, al -"'"" ti"-po' :" del
rcforzada se encuentf¿ en el art.723
acción. un ejemplo de tipiciáad
CódigoPenal,quese'"n"'"alosqueincitanalasublevación'Iottoenelart'
?20lei,m,LeY de Quiebras' N" 18'175'
e)Elqurntocasoestáconstituidopotlosde/itoshabitaales,enlosquela
necesariamente' la eiecución reítenda
configuración del tipo penal supone'
de acciones determinadas'

2.t. E,t delito continuado

,) ConcePto

Sehabladeundelitocontinuadopararefedrseavatiasaccioneseiecuta-
de las cuales' considerada en fotma
das en tiempos di""t'ot, cada una
la exigencia de tipos delictivos de la
indepenüen t , r"ulr)u-.ompletamente un todo y
misma especie, ob'tu"i" lo cual han de ser ttatadas como
"o virtud de la relación especial que
castigadascomo un solo hecho punible, en
media entre ellas'

b)Teorías

ElproblemafundamentalconsisteendeterminarcuáIesyquénafÚa]ieza
ie¡eeluínculoalqueseatribuye|aeftcac:ladeunificarlasüstintasacciones.
Para|ateonasubjeliuatradicional,actwalmentedominante,elvínculoentrelas
üstintasaccioneseslaexistenciadeundoloconún'Curycriticaceftefamente
atento' pues la
esta tesis, ,.ñ"1;; q"e este cdterio no resiste url examen
"l (dolo) tiene que ser renovada cadavez
voluntad d" .or.r"tri .l hecho típico ei
tadu una de las üstintas acciones' Como
que se emptende t"i"trrtia" dt
doloesvoluntadquesetea,hzaenacto,supersistenciatemporalenunpedodo
me patece insostenible'
dunnte eI cual nada se está eiecutando
adhetir a esta idea de un dolo común
De alguna trl.rrlera,Welzel parece
del deüto continuado' cuando
que gobietna todos los actos integtantes
158 VtvI¡tt R. Bur r gN4oRE G. -.¡oHN R. MacxrNNor R.
Cupso oe Du¡

manifiesta que éste "se presenta en dos formas diferentes: sea como unidad conaertirse ct
de acción -que reside enla reaJtzación sucesiva de un dolo general- o como violación de
una unidad de conducción punible de vida (como 'culpabüdad de conduc- representarió
ción de vida) que descansa en el aprovechamiento reiterado de Ia misma nada.
oportunidad o de la misma situación permanente...". Es fácil identificar Ia Patafr¡z,ü
teoría subjetiva tradicional en la pdmetaforma que, segúnWelzel, admite el quizás sea inü
deüto continuado. Este autot aclata el contenido de ambas formas. La partidario dc
primera consiste en una unidad de acción típica determinadaporunar{atva continuado- I
contigiüdad temporal; la segunda, en cambio, consiste enla teahzación de clases de tipc
decisiones deüctivas repetidas, que son aunadas en una unidad intema de ellas consti q
conducción de vida punible, en raz6n de la igualdad de la situación extema de conducus
que la motiva; es el caso del padre que mantiene relaciones sexuales reiteradas cambio, hay r
con su hija: comete un solo deüto de incesto (art.375 del Código Penal), y no descritos en d
vados. indica que ced
Otra teoría que intenta expücar el vínculo existente entre las distintas única trasgtesi
acciones y que fundamenta su tratamiento como un solo delito, esla teoría que realizavru
obletiua. Esta teoría encuentra la fierza unificadora en un conjunto de varios deütogr
caractedsticas objetivas de ellas, que son pdncipalmente las siguientes: de acciones frü
1. Unidad del bien juídico lesionado.
2. Similitud del tipo.
3. Homogeneidad de la ejecución.
4. La conexión temporal. p¡ g ran$l
5.Laatihzación de la misma ocasión. ya examinade, j
Estima que el continuado no es sino una "unidad de aarios tipos objeliuos,
distintos unos de otroi". Sin embargo, no fundamentan lanzónde unir y tratar.
como un solo delito la teabzaci6n de vatios tipos objetivos diversos y estos
cdtedos objetivos no petmiten rrla distinción clata respecto de casos que Se debe h¡l
podrían constituir un concurso ideal de delitos. jurídin. "Al teq
Una tercera teoría es la de la ualoración unitaria del injusto. Esta teoda es delito continr¡¡
sostenida pot Cury, en los siguientes términos. Se ttatada, en todas las diferenciarse er
acciones, de la üolación de una sola norma de deber,lo que justificaría úztarlas o atenuante- E
como un solo delito. En el fondo, se reconoce que cada acción satisface las realización del t
catacterísticas de un tipo penal, pero se aftma que, no obstante ello, la jurídico... no afr
valotaciónjurídica de ese conjunto de acciones típicas obüga a tratadas como individualm.nt
una sola (pot ende, elptoblema se circunscribe ala antijuridicidad), dado que lo que tocaehi
toda ellas violan solamente una nonna de deber. Se podría legítimamente altamente pe¡so
argumentar que en realidad la norma de deber es violada varias veces, tantas altamenteperso
como acciones típicas existan. Pero el punto decisivo en esto es el siguiente: mismo titulaq cr
se üata de la violación necesariamente fiaccionada de una misma norma de dejado ds 5usr-irt
debet. Así, el deüto continuado deja de ser ult problema de tipicidad para restrictiva porqu
CuRso oe DenecHo PpN¡r. TsonÍa ¡er- DELrro 159

unl de antl'uridicidad material, en el que se entenderá que Ia

conaertirse ett
violación de la norma de debet es única sóIo cuando, conforme a La
representación del autor, no eta posible corlsumatla sino en forma ftaccio-
nada.
Para finahzar esta revisión sobre las teorías del delito continuado,
^cetca.
qtrzás sea intetesante una bteve mirada al pensamiento de Novoa, quien es
patidario de una teona negaliua, esto es, que niega la existeqcia del delito
continuado. En opinión de este autor, en la ley penal chilena sólo hay dos
clases de tipos penales: aquellos en los que cada conducta que encuadre en
ellas constituye un nuevo hecho delictuoso, de tal modo que a la pluraüdad
de conductas se les apl,tcatá las teglas del concurso real de deütos, o, en
cambio, hay otros tipos en los que pluralidad o repetición de los actos
descritos en ellos es legalmente indiferente, y en los que el sentido de la ley
indica que cada acto separado puede set absorbido en coniunto como una
única trasgresión penal. Señala que, "en consecuencia,para la ley chilena, el
qru'etealizzvarias acciones distintas que están legalmente tipiflcadas, comete
vatios delitos, a no set que el ptopio dé a entender claramente que la plualidad
de acciones integra una sola infracción penal".

c)Requisitos

En cuanto a los tequisitos del delito continuado, fuera de la vinculación

ya examina da, B acigalupo señala los siguientes :

c. / . Requisitos objetiuos

Se debe habet realiqado el mismo tipo básico y haber lesionado el mismo bien
jundin. "Al requedrse identidad del tipo básico se permite que las reglas del
delito continuado sean aplicables aunque los hechos inüviduales puedan
difetenciatse entre sí por la concurrencia de alguna cfucunstanci^
o atenuante. Este punto de vista encuentta, sin embargo, urr^gr^v^flte límite: la
rcabzzcíón del tipo debe atentat en los distintos casos contra el mismo buen
jurídico... no afecta a la condnuación el que alguno o algunos de los delitos
indiüdualmente considerados no hayan superado el estado de tentativa. En
lo que toc la igualdad del bien jurídico se distingue enüe bienes juddicos
^
altamente personales y aquellos que no lo son. Si se trata de bienes jwídicos
altamente petsonales sólo podrá admitirse continuación cuando se lesione al
mismo titular, es decir, si se da igualdad de sujeto pasivo. Este criterio no ha
dejado de suscitar opiniones conftadas. Sin embargo, es preferible la posición
restr{cdva porque limita los efectos de una teonz que... resulta difícilmente
160 Vtvtau R. BurrnuonE G. - loun R. Ir¿L,'cñrNNoN R Cunso oe Dg

legitimable. Además, es preciso que los diversos hechos tengan una cierta represented
similitud exterior. Es posible, por lo tanto, que entre los distintos hechos haya ble para ello
diferentes modaüdades, mientras pot lo menos haya una cierta cercanía 3. El t¡r
temporal y especial'. acciones. Si
temporalpo
c.2. Requisitos subfetiuos delitos o der
I entte una eg
un dolo total o general que abarque todos los bechos.En otras pahÉras,
Se exige dencia fictic
"el resultado total del hecho en sus rasgos esenciales, en lo referente al lugar, 4.Ia..ñ
tiempo, persona lesionada y forma de comisión, de tal m^ner^ que los actos jurídicoseni
individuales se expliquen sólo como unarealizací6n sucesiva del todo querido moniales y q
unitariamente" (fescheck). Pero no es ésta la única altemativa. Otros opinan misma espa
que "sólo se requiere un dolo de continuación, según el cual cadaactoparcial jurídico mdi
sea una continuación de la 'misma línea psíquica'.La opinión dominante se Porütim
inclina por este último criterio. En general, serechaza la posibiüdad de un hechos cofu¡u
delito culposo condnuado, ya que un 'dolo de continuación' no podda
fundamentarse en un hecho de esta naturaleza. También se rechaza Ia
continuación entre hechos dolosos y culposos" (Bacigalupo). El dolo
general ya ha sido descartado, en la argumentación del profesor Cury, citada En opiniii
recientemente. El dolo de continuación es un concepto vago y, ante todo, inciso 2'del C
innecesario: basta con el dolo que existe en cada acción npica, ya que, como de las accior.q
hemos dicho, adhiriéndonos a la teorialavaloización unitaria del injusto, el a tal violació,n,
fundamento del tratamiento de las distintas acciones como un solo delito no Ias acciones4l
reside en la tipicidad (y, por ende, tampoco en el dolo), sino el hecho de que esto es, Ie vbl
el suieto lesiona, de manera necesariamente fraccionada según su represen- permite rncluü
tación una misma norma de deber. El delito culposo continuado se descatta T5ypermitit,p
por la imposibilidad de que un sujeto se represente descuidadamente, no demodoque,e
existe continuación entre deütos dolosos y culposos pot la sencilla razón de mrvor asignod
que unos y otros no lesionan una misma norrna de deber, ya que en los
pdmetos existe una infracción directa a una nofina prohibitiva o impetativa,
en forma voluntaria, mientras que en los segundos se inftinge una norma
genérica de cuidado, una obligación de no excedet los riesgos permitidos En los c¿so
respecto de los bienes jurídicos.
"n" pluralided
Por su parte, Cury señala los siguientes requisitos respecto de la eústencia punro de visai
del delito continuado: un solo deüto.
1. Una pluralidad de acciones, cada una de las cuales satisface las -l,qui en ca
exigencias del tipo penal respectivo; P.itttero, 36
2. Unvínculo de conexión entre las distintas acciones, consistente en que plunlidad de&
cada una de ellas importe la violación fraccio¡ada de una misma norma de Segundo, sc
deber, entendiéndose que la violación de la norma es única si el sujeto se ha de deliros.
Cunso oE DsnEcHo PrN¡r. TeonÍ¡ onr. DELITo 1.61
L

representado el fraccionamiento de su violación como requisito indispensa-

ble para ello;
3. El transcurso de cierto lapso entre la eiecución de cada una de las
acciones. Si, por el contratio, ellas se encontraran efl un solo contexto
temporal podemos encontrarnos más bien ante un caso de concurso ideal de
delitos o de concutso apatente de leyes penales. El tiempo que debe mediat
entre una accííny otfa debe set el suficiente para podet aftmar la indepen-
dencia fácttca entre ellas.
4. La unidad del sujeto pasivo tratándose de delitos que lesionen bienes
jurídicos eminentemente personales, siendo indiferentes en los deütos patri-
moniales y en los deütos en conexión de continuidad tienen que set de la
misma especie, entendiendo que lo son si atentan contra un mismo bien
furídico mediante un modo de comisión similar.
Por ultimo, en opinión del ptofesor Ctry, es posible la continuidad entre
hechos consumados y tentados.

d) Penalidad del delito continuado

En opinión del profesot Cury, al deüto continuado se le aplica elart.75

inciso 2" deICódigo Penal, ya que el fraccionamiento necesario de cada una
de las acciones para la violación de la norma de deber las coloca, en relación
a talviolación, en una relación de medio a fin. En otras palabras, cada una de
las acciones aputece como un "medio" pata obtenef el "fm" o tesultado final,
esto es,la violación de la misma norma deber. Esta relación de medio a fin
permite incluir la hipótesis del delito continuado dentro del inciso 1" del art.
75 y permitir, pot lo mismo, la apücación delinciso 2" de la misma disposición,
de modo que, al igual que en el concurso y de la de deütos, se impondr álapena
mayor astgnada al deüto más gave (la llamada "aspetación').

3. La pluralidad de delitos

En los casos anteriores, encontrábamos una unidad natural de acción o

una pluraüdad de acciones que, no obstante, son considetadas, desde un
punto de vista jurídico, como una sola acción, o meiot, como odginantes de
un solo delito.
Aquí, en cambio se trata de situaciones distintas.
Primero, se trata de casos en que la plutaüdad de acciones odgina una
pluralidad de deütos.
Segundo, 'se ttata de casos en que una sola accíón genera una pluralidad
de delitos.
162 VlvIaN R. Bunpvon¡, G. - 1or'rN R. M¡crrNNoN R. Cunso oa Dn¡

3.1. El coftcurso real de delito¡ Langhga

dispone en s
a) Concepto "Al culF
cotespondic
Tiene lugar cuando hay varios hechos, realizados por una misma general es h
pefsona, cada uno de ellos constitutivos del delito, no conectados entre sí, y simultánearrr
sin que haya mediado entre ellos una condena. Bacigalupo, citando a principiando¡
Stfatenwefth, señala que "la comptobación de esta pluraüdad tiene lugar en to, relegación
forma negativa: habrá pluraüdad de acciones si se descarta la unidad de cualquiera ü
acción". Existen r¡
Inmediatamente, al refedrnos a los elementos que conforman este tipo de 1. La atu
corlcurso, aprovecharemos tambi én pan explicat el concepto. Ptocedimieú
Estas disp
b)Elementos
Art.509O
crímenes o d
Los elementos del concufso rcal o mateial de deütos son los siguientes.
correspondien
b.7. Unidad de rujeto actiuo: Una misma pefsona debe realtzar los verbos
aumentándoh
rectores que configutan los distintos tipos deüctivos.
El sujeto acdvo puede en diferentes caüdades en telación a los Siporlana
^cfir^f como un sob
hechos sucesivos: autot o cómpüce de ninguna de ellas.
considerade ¡i
b.2. Plaratidad de hechos punibles: Este elemento no lo expresa la ley en el
penamayor,zu
artículo 74, que se tefi.ete a este tipo de concutso, pelo se puede deducir del
los delitos.
contenido del atículo 75, que reglamenta la punibiüdad del concurso ideal.
Po&án,cq
Existe cierta similitud con el deüto continuado, en el sentido de que cada
74 delcódigol
hecho sea punible aisladamente.
al procesado u
b.3.Inexistencia de condena interrnedia: Este elemento es fundamerftzlpara
Lasteglasa
establecer eI tégimen de pena conforme lo dispone el atículo 74 del Código
misma falta.
Penal. Es indispensable que no se haya üctado sentencia, puesto que si así
Para los eG
fuete se estaríaviolando el principio ne bis in íden. Además, este elemento
especie aquelh
difetencia el concutso real de la reincidencia.
ley que los cesri
b.4.Ausencia de conexión entre los hechr-r.'Se tratade un elementodecatácter
Artículo 351
nega.tivo. La conexión entte los hechos haría desap^fecef este tipo de
deütos de ,n' j
concufso y la figura jurídica seriala del deüto continuado o concurso ideal,
simples deütos r
según el caso.
a las üversas i¡l

c)Punibilidad uno o dos gra&

Si, pot la n
Nuesfta ley punitiva sigue, en principio, el sistema de la acumulación estimarse como
material de las penas, combinado con e/ de la asperación.Rectérdese que el que, considered
pdmero sería una sumatoria de cxáctet aritrnética y el segundo de catácter asignada una pcr
jurídico. número de los d
 CuRso oE Dsnecno ppN¡r. TponÍ¡ opl Derro 163

La reglageneral'pues,está contenida en elartículo

74 del código penar, que
dispone en su inciso primero:
"¡l gt'¡lpable de dos o más deütos se le impondrán todas las penas
correspondientes a las diversas infracciones". En
consecuenci a, ra tegla
general es la acumulación material de las penas, las
que se cumplirán
simultáneamente; en caso de no ser esto posible, ,".rr-plirin
sucesivamente,
principiando por las más graves, excepto las de confinairiento,
exftañamien-
to, relegación y destierro, que se ejecutarán después de
haber cumprido
cualquiera otra pena privativa de übertad,'
Existen ftes excepciones a esta regla general.
7. La acumulación jurídica de las penas o asperación
(ar. 509 del código de
Procedimiento Penal, y art. 357 del código -pro..r"l p"r"l).
Estas disposiciones establecen lo siguiente:
Art' 509 Código de Procedimiento Penal. "En los casos
_ de reiteración de
crímenes o simples deritos de una misma especie,
se impondr á ra pena
coresponüente a las diversas infiacciones, estimadas
.o-o un solo deüto,
aumentándola en uno, dos o ttes grados.
si por la natur ileza delas diversas infracciones éstas
no pueden estimarse
como un solo deüto, el tribunar aphcará la pena señaháa
a aquela que,
considerada aisladamente, con las circunstarrcias
del caso, tenga asignada
Pena mayof, aumentándola en uno, dos o tres grados, según sea el número
de
los delitos.
Podrán, con todo, aplicarse las penas en la forma
establecida en el artícuro
74 delcódigo Penal, si, de seguir este procedimiento,
haya de coresponder
al procesado una pena menor.
Las reglas anteriores se apücatán también a los
casos de reiteración de una
misma falta.
Para los efectos de este artículo se considerarán
deritos de una misma
especie aquellos que estén penados en un mismo
Título del código penal o
ley que los castiga".
Artículo 351 código p¡ocesal penar. "Reiteración de crímenes
o simples
deütos de una misma especie. En los c¿sos de teiteración
de crímenes o
simples deütos de una misma especie se impondr
ára penacorespondiente
a las diversas infracciones, estimadas como
un solo d.lito, aumentándola en
uno o dos grados.
Si, por la natutaleza de las diversas infracciones,
éstas no pud.ieren
estima¡se como un solo derito, el tribunal zphcatála
pena señalada a aquerla
que, considerada aisladamente, con las ci¡c.rnstancias
del caso, tuviere
asignada una pena mayor, aumentándora en'no
o dos gtados, según fuere el
número de los deütos.
164 VlvI¡t ¡ R. Bun.Err,tonE G' - JoHx R. lvl,rcruNr'IoN R' CuRso oe ff

en el atículo
Podrá, con todo, apücafse las penas en la forma estabiecida El conr
hubiete de corespon- elp
74 del Código Penal si'de seguirse este procedimiento'
neo. F,s

der ai condenado una Pena menor' penal (v. gr

de una misma
Para los efectos de este artículo, se considetatá delitos tratará del
especie aquellos que afectaren al mismo bien iurídico"' exigenci"* ¡
)bsorción de la pena (art'7 5 del Código Penal) ' Se
impone únicamente
2. La
lapenamayora,ignadaaldeütomásgtave.Pataesto,esnecesaioqueunodelos
d.elitos apare<cd c0n0 un medio necesario para la
conisión de otros. Se trata de lo que

ulg.rto, ,oár", han denominado como "concurso ideal impropio"'

en b.1. L,rt
circunstanciasque,endgor,setfatadeunconcutsotealdedelitosenttelos que el de'e
cuales existe una relación de medio a fin' b.2. PIr
3.Lareglaespeciald'elart.45ldetCódigoPenal.Estareglaseaplica Deben confi
se toma como base el
exclusiuamenle a/ concurso real de hurtos. En este caso comooG!
te,

importe total de los obietos sustraídos de una misma casa o

a una misma de interpreu
e imponiéndo-
p"rron", regulándose en conformidad a ese impote lapena'
norma se aplica sin perjuicio de
sela al delincuente en su grado superior. Esta
lodispuestoporelart."44T,tlqoeyaconsideraelaumentodeungrado
existe un "abuso de Se aplice
tratándose de ciertos hurtos "calificados", en los que
favorables concurso idc
coftf|afiza,, o, mejor, el aprovechamiento de las cilcunstancias
esto es, im[¡o
debidas ala relaci1nque se mantiene con la víctima'
efecto pefl2¡ |
3.2. El coqlcilrso ideal de delitos Cuát delir
al límite supc
a) ConcePto natutzlez4br
sencillamenÉ
Este es el caso auténticamente inverso al concurso teai.
Aquí existe un Patañnzh
las exigencias como el medi
solo hecho, pero ésta tiene lavirtud d erealizarsimultáneamente
varias veces. un solo hecho como un "coÍ
de dos o *á, tipos delictivos o las de un mismo
lugar a la existencia de varios delitos o, lo que es
lo mismo, la existencia de que no d.ene r
da
oru i"loru.ión jutíd.ica multiple. Como señala Bacigalupo, "el
concufso conectados c¡
de varias leyes penales
ideal requiere dos elementos: o.tidud d" ,cción y lesión
(rrzbz^ct6n simultánea de vatios tipos penales)"' Pot lo tanto' no hay
a otros' que es el II. L¡s
concurso ideal cuando se ha realizadoun tipo que excluye crnc
consunción, etc')' "La
caso del concufso apafente (excluido por especialidad,
no se excluyen
reabzacilnde dos o -á, tipos penales pfesupone que éstos
entte sí".
75 del código
Este concepto es fácil deducido del contenido del artículo
Penal,queestablecequeiadisposicióndelartículo74(quesancionael
no
.or.orrt material de delitos con el sistema de la acumulación de penas) Para referi
esaplicableenelcasoqueunsolohechoconstituyadosomásdelitos. penal, podemo
 Cunso os DEnecuo PeNAr. TponÍa oer- Deuro L65

El concurso ideal de deütos puede ser de dos clases: homogéneo y beterogé-

neo. Es elprimer caso si un mismo hecho satisface varias veces el mismo tipo
penal (v. gr.,m^t^r avarias personas en atentado dinamitero). En cambio, se
tratará del segundo caso -heterogéneo- si el mismo hecho satisface las
exigencias de dos o más tipos penales.

b)Reqaisiro:

b.l. unidad de hecho: Debe existir un solo hecho -concepto más amplio
que el de "acción".
b.2. Pluralidad de aalorarión jurídica o nultiplicidad de delitos confgurados:
Deben configurarse efectivamente varios deütos, y no sólo en forma
te, como ocurre en el concurso aparente deleyes penales, que es unproblema ^parcn-
de interpretación.

c) Penalidad

Se apüca el artículo 75 del código Penal, de acue¡do con el cual el

concurso ideal se castiga en conformidad al sistema de la absorción de penas,
esto es, imponiendo la pena mayor asignada al deüto más grave
-este es el
efecto penal del concurso ideal.
cuáldeüto es el más gÍave es algo que debe determinatse atendiéndose
al límite superior de las penaüdades asignadas; si las penas son de distinta
natvtaleza,habtá que resolver caso por caso. Por su parte, la pena mayor es,
sencillamente, la más alta asignadl-patael deüto que se tenga por más grave.
Pan ñnaltzar es importante señalar que el caso en que un delito
como el medio necesario para cometer el otro, es catalogado por ^patece
Novoa
como un "concurso ideal impropio". En opinión de este autor, "la verdad es
que no tiene nada de concurso ideal, sino que se ttata de dos o más deütos
conectados entre sí porla relación de medio a f:r;,.

II. Las CIRCUNSTANCIAS MoDIF'ICAToRIAS DE I.a RESPONSABILIDAD PENAI,

/. I\ociones preuias

a) Conceplo

Para refeirnos a las circunstancias modificatodas de responsabilidad

penal, podemos señalar que ellas consisten en un conjunto de situaciones
166 Vtvt¡N R. Buur,lrtonr, G. - JoHN R. M¡cxrNNoN R. Cunso oa Dur

concretas descdtas por el legislador y que, al concurir, producen el efecto de 2.1. F;ñr
influir en la magnitud de la pena apücable, sea porque la conducta es 2.2.Atenl¡
considerada más o menos injusta, o más o menos culpable. la justicia);
Un autor chileno las ha definido como el conjunto de situaciones descritas 2.3. Ateo
por la ley, a las cuales ésta atribuye la virtuaüdad de concurrir a determinar la 2.4.Ateo¡
magnitud de la pena correspondiente al deüto en el caso concreto, ya sea a la comisión

atenuándolaozgrzvándola apatir de ciettos límites preestablecidos en forma

abstracta para cada ipo.
Por su patte, podemos definir la responsabiüdad penal como la situación
juddica en que se encuentra una persona, en cuanto obligada a someterse a Las exfurr
la pena prevista por la ley, pena que los ótganos del Estado están obligados Código Peod
a imponer. Ambas obügaciones,la del suieto a someterse alapena y la del lidad y de ins
Estado en cuanto a imponerla y zphcxla, derivan de la reprochabiüdad de la últimas dos, q
conducta del sujeto. cuencia, debeú
lidad"que nüQ
b) Clasifcación una causal dcjt
el hecho es líeih-
b. I . Primera Clasificación lo tanto, cm
eximentes ioo
ArnNu¿Nrns.'Son aquellas que detetminan la imposición de u'na pena oimped
pletas
más benigna. la ¿normalidr
Acn¿u¿Nrn"f.'Son aquellas que determinan la imposición de una pena disminuye lec
más severa. de justificación
Mxr¿: Se encuentra contemplada en el art. 13 del Código Penal, y se concuf¡enri2, I
refi.ere a las relaciones de parentesco. Se le denomina "mixta" potque, imprescindibb
ptecisamente, puede actluerr^gr vando o atenuando lapena,dependiendo de que se preseoft
Ianaturzleza y accidentes del deüto. reglas generalcr
Sin emba4r
b.2. S egunda Clasifcación 72 y 73 del Cod
a) De acuea
GnNÉwc¿s.' Aquellas que actúan respecto de todos o la rr'ayona de los fortuito, se apli
deütos, y que se encuentran contempladas en los arts. 1 1 y 12 del Código Penal. culposos. Po¡ g
EspBcinc¿s.' Aquellas que sólo operan respecto de ciettos deütos, un caso forn¡im
cuando están expresamente ptevistas pot la ley. a sancionarcor
éstos o son foú
2. Las drcunstancias atenuantes ser fortuitos nic
esta ultima catq
Código Penal.
Se encuentran taxativamente enumeradas en el art. 11 del b) Si el sujer
Rige aquí el sistema de "numents clau¡uf'. Estas circunstancias atenuantes contempla unec
pueden, a su vez, clasificatse en: En efecto, en trl
 Cunso os DenncHo PeNAr. Teon͡ oer DEr-rro 167

2.1. Eximentes incompletas;

2.2. Atenuantes fundadas en los móviles del agente (emocionales, celo de
la justicia);
2.3. Atenuantes relativas a la personalidad del sujeto, y
2.4. Atenuantes que se fundan en la conducta del autor con posterioridad
a la comisión del deüto.

2./. Las Eximentes Incompletas

Las eximentes de responsabilidad penal se encuentran en el at. 10 del

código Penal y corresponden a las causales de justificación, de inimputabi-
lidad y de inexigrbiüdad de la conducta conforme a derecho, situaciones,las
ütimas dos, que se relacionan dirss¡¿m.nte con la culpabiüdad. En conse-
cuencia, debe tenerse presente que /a denominación de "exirzenÍes de /a responsabi-
lidad" que utilila el Código, no es acertada, dado que lo que ocurve en caso de concurrir
una causal de justtfcación n0 es qile ¡e exima de responsabilidad al sujeto, sino qae
el hecbo es lícilryt, por lo mismo, nunca ba nacido tal responsabilidad. usando, por
lo tanto, con reservas estas denominaciones, podemos afirmar que las
eximentes incompletas (o, si se prefi.ere, las causales de justificación incom-
pletas o imperfectas), son situaciones de ExIGIBILIDAD DISMINUIDA, a causa de
la anormaüdad de las circunstancias concomitantes. En otras palabras,
disminuye la responsabiüdad jurídico-penal.Panque una eximente o causal
de justificación se transforme en este tipo de atenuante es indispensable la
concunencia, pof lo menos, del noqursrro eÁsrco o ESENCTAL de ella. No es
imprescindible que tal requisito básico se presente obietivamente; basta con
que se presente en forma putativa. Sus efectos atenuatorios se rigen por las
reglas genetales, contenidas en los atts.62 a 68 bis.
Sin embargo,hay situaciones especiales, establecidos en los artículos 71,
72y 73 del Código Penal.
a) De acuerdo al art. Tl.,stlzeximente incompleta se relaciona con el caso
fortuito, se apücará eIart.490, esto es, la penalidad asignada a los delitos
culposos. Por supuesto, la pregunta ineludible se orienta a la posibiüdad de
un caso fortuito "incompleto", y de tal clase de que, sin ser culposo, autorice
a sancionar como si lo fuese. Es una categona de hechos extrañísima, ya que
éstos o son fortuitos, o culposos o dolosos, pero no existen hechos que sin
ser fortuitos ni culposos puedan ser castigados sólo cotno si pertenecier^n^
esta ultima categoría.
b) Si el sujeto tiene enfte 16 y 18 años y ha obrado con discetnimiento, se
contempla una especial eximente incompleta, en relación al N" 3 del art. 10.
En efecto, en tal caso se le aplicará el artículo 72 delcódigo penal, conforme
168 VlvI¡N R. BuI-t-sNrone G. - JoHN R. M¡csrNNoN R Cunso oe DBE

al cual se leaplicatáIapenainferior en grado mínimo de los señalados por la Porsupan

Iey para el delito de que sea responsable. un mal o, si sc1
c) Si la eximente es de aquella cuyos requtsitos se hayan enumerado de un daño dr
for:rnalmente, como es el caso, por ejemplo, de la legítima defensa, y concurre Como setr
elmayor número de ellos, no se aplican las reglas generales, sino el art. 73. Este quela zrlreryür:
attículo se tefiete expresamente a los distintos casos que úata el art. 10 y sitt
o con qile se
autoriza aliuez p^t^ aphcar una pena inferior en uno, dos o tres grados. ya que basao
el deüto corrr.l
2.2. La: atenuantesfundadas en los móailes del agente que se deteni
Por otre p
Las encontraremos en los N"s. 3, 4,5 y 10 del art. 11. Las tres pdmeras amenaza- iry
sedenominan emocionales o pasionales; la última se tefrere a quien obra "por personas ¡.bá'
celo de la justicia". se refiere esteú
porque des& r
2.2./. Las Atenuantes Enocionales La provm
ejecución ¡lC {
Ptovocan en el "hombre meüo" un estado de perturbación antlnrrica continuidad cn
apreciable. Son incompatibles entre sí respecto de un mismo hecho. Parece ei¡
a) Provocación o amen^za propotcionada al delito (art. 1,1N" 3). atenuante no (
b) Vindicación próxima de ofensa gtave (art. 11 N" 4). generado en d
c) El arebato u obcecación (art. 11. N" 5). cuanto la verd¡
d) El obrar pot celo de la justicia (artículo 11 N" 10). un "homb¡e m
Pot otra ¡n
a) Prouocación 0 ameTta<a proporcionada al delito (art. / I N" 3) que amenazóy¡
Curyconelrq
La t Rovoc¡clóN es unaaccióno expresión capaz de crear en el suieto una que üo la o¡dc
excitación conducente a la comtsión del delito. Los requisitos de esta amefiaza o P¡ü
atenuante son cuatro. delito; tambiénr
a.1. Que exista una provocación o amenaza. se haya enconf¡
a.2. Que ellas provengan del ofendido.
a.3. Que sean propotcionadas al delito. que comete el sujeto activo. b)L
a.4. Que hayan precedido inmediatamente a ese delito.
Concurriendo estos tequisitos, el sujeto activo ha debido act:uat en un Lavindicaci
estado emocional de ira o indignación, p€ro no exige la Iey tal estado como objeto de un agr
requisitoindispensable patalaatenuznte. Provocar significairritar o estimular venga;nzz,lo q,"
a otro con palabras u obras para que se enoje. Quedan dentro de este concepto La atenuenü
las risas de buda, los desaires, algunos gestos que causen molestia y otros actos injudosc r

hechos. La provocación siempte será menos que una agtesión, porque desde ampüa de cualq
el momento en que ésta exista surgirá el derecho de legítima defensa, que esta ofensa debc
elimlna la antijuridicidad de la conducta. Finalmente, deh
 R Cunso oE DenEcHo Ptr'r¡r. TponÍ¡ n¡,L DsLIro 1.69

la Por su parte, AMENAZAR significa manifestar a otto el ptopósito de causade

un mal o, si se pref,ere, la manifestación o advertencia de que se hará víctima
de un daño al autor o a un tetcero con el cual éste se halla vinculado.
F" Como se trata aquí de un caso de exigibiüdad disminuida, no es necesario
f. que la amena;z^ o la provocación sean reales; basla con que el sujeto las crea la/es
F," Tampoco es imprescindible que sean "graves",
0 czn qlle ¡e sienta amenaqado.
Pv
ya que basta con que se encuentrefl en una relación de proporcionaüdad con
I
el delito cometido. La ptoporcionaüdad, por cierto, es un concepto amplio,
I

que se determinará racionalmente.

L

i
i Por otra p^fte, cuando la provocación -en algunos casos también la
I
amen z^- impüque una ofensa grave pan el autor o alguna otra de las
F personas relacionadas con el art. 17 N" 4 del Código Penal, la atenuante a que
!or
se refiere esta última üsposición ptevalecerá sobte la que se está examinando,
I
I porque desde este punto de vista aquélla es especial respecto de ésta.
La provocación o debe habe¡ precedido inmediatamente a la
^metr^za
ejecución del delito, lo que excluye todo tiempo intermedio o solución de
1." continuidad en el lapso entre el estímulo y Ia rcacciín deüctuosa.
Parece existir consenso en cuanto a quepara que sea procedente esta
atenuante no es frecesatio acreützr que la provocación o amenaza han
generado en el autor una auténtica perturbación anímica o emocional, por
cuanto la verdad es que la atenuante se ha construido sobre el concepto de
un "hombre medio".
Por otra parte, la ley exige que la víctima del hecho punible sea la misma
q'ueamen^zó y ptovocó, eúgencia que no siempre es lógica, como lo destaca
Cury con elcaso de quieflatacaÍtoalofensordirecto, sino al jefe delapandilla
que dio la orden cortespondiente. Invetsamente, la ley no requiere que la
amerra;za o provocación se haya dingrdo necesariamente contra el autor del
delito; también pudo haberse dirigido contra un tercero con el cual el autor
i se haya enconüado afectivamente vinculado.
I

¡
I
b) Ln uindicación próxima de ofensa graue (art./ / N" 4)
r
I
I
La vindicación no es otra cosa que la v eng nza que se toma el que ha sido
P"" objeto de un agtavio. Nosotros coincidimos en que se trata de un ánimo de
PEO
blar vettgartz^,lo que obviamente es un elemento subjetivo de la atenuarite.
La atenuante supone ma ofensa preuia, la que no se testdnge sólo a los
I

FPto
actos injuriosos descritos en el art.476, sino que se refiere a una concepción
I

ftros
amplia de cualquiet daño, mal o agtavio que se infiera a otro. Pot otta pafte,
Fd' esta ofensa debe set gr^-ve, caüficación que hará elltez en el caso concreto.
I qo"
Finalmente, debe la ofensa dirigirse contra el autor del delito o cua\uieta de
I

I
770 VIvt¡N R. BurleuonE G. - loHN R. l\[rcrr¡¡¡¡oN R. Cunso oe Dl

N" 4 del art. 1 1.

las personas a que se refiere el estamos dc
Además,la vindicaciónha de set próxima,lo que signifrca que no debe admite l¡ c
transcurrir demasiado tiempo entte la ofensa y la conducta vindicativa, justicia. Eo
considerado racionalmente. autor si ésu
Finalmente, también es éste un caso de eúgrbiüdad disminuida, de modo Ettuo¿
que no se requiete que la ofensa exista obietivamente; basta con que eústa disminuirl-,
para eI sujeto. A nuestto juicio, la cohetencia impone que las características excediéndc
de la ofensa tampoco requieran existencia objetiva; por eiemplo,la gtavedad conduch,p
de ella no debe flecesafiamente sef objetiva, sino que basta con qup sea gfave exigible, yar
para el sujeto, atendidas las circunstancias petsonales. otdenemicrr
Dificil c
) El anebato a obcecación (art' / I N" 5) llegue a gud
mente aqud
Esta disposición considefa como atenuante el "obrat por estímulos tan transgresi¡in
poderosos que natutalmente hayan producido anebato y obcecación". la apücacióo
Se ha destacado por distintos autoles que ésta es la única atenuante que casos en ÍF
descansa en la existencia REAL, esto es, procesalmente acreditada, de una delincuene¡
perturbació n anímica en el sujeto. No es ésta, sin embargo, nuestfa opinión. limita sóloel
El arebato se entiende como una perlurbación intensa en /a capacidad de desempeño,J
autoconlrol de la persona. La obcecación, en cambio, supone una alteración de Se ha se
lasfacultades inlelectuales (tazonadolas), que impiden una adecuada dirección "autor por ot
de la conducta conforme a senddo. justicia, indb
En concreto,p^tanosotfos, debe aquí también empleafse eI criterio del para su tr¿tr!
"hombre medio", de modo que no es necesario acreditat una auténtica
situación de arrebato u obcecación en la persona, cuestión en la que 2.). I-at,
disctepamos del ptofesof Cury. Se üata de una circunstancia atenuante
emocional, que, como tal, no permite advertir la justificación de un tratamien- Esta ato*
to diverso a las precedentes. atenuante s€ t
Finalmente, como la ley no exige un lapso específico entre el estímulo y ejecución ddl
la ejecución del delito, se ha entendido que basta con que el arrebato u nalidad que b
obcecación peidure al momento de ejecutado. ético-soci¡lcq
ella, sino el dc
d) El obrarpor celo de lajusticia (art. / I N' /0) Basta cm,
irreprochabifid
De acuerdo a|art.1.1. N" 10 del C. Penal, se atenúa la responsabiüdad de requerimienu
quien ha obrado por celo de la justicia. Esta es Ia cuatta atenuante basada en cia entiende qu
los móviles del agente. condenado a¡l
El legislado t traLta al delincuente con benevolencia, atendidas sus motiva- Parte dehr
ciones socialmente positivas, Nos parece absolutamente evidente que esta comportafseo
atenuante no exige titg"" tipo de perturbación animica. Por otra Parte, Ed"a¡do Now
Cunso on DEnncl¡o PeNAr. TponÍa oEI- DsLIto t71

estamos de acuerdo con el profesor Etcheberly, en el sentido de que ella no

admite la concurencia adicional de otros móviles distintos al celo pan Iz
iusticia. En otras palabras, la ley sólo atenia la desvaloración personal del
autor si ésta se ha dejado determinar únicamente por el ceio de la justicia.
El fundamento de esta atenuante reside en set una hipótesis de exigibiüdad
disminuida, considerando que el sujeto ha actuado por celo de la justicia, peto
excediéndose en su acclón, de manera que lesiona ottos bienes jurídicos. Su
conducta, pues, es igualmente injusta, pero la abstención de ella le efa menos
exigible, ya que el sujeto se enfÍentó a un hecho que estimó lesivo contra el
ordenamiento jurídico en genefal, ptocediendo f en forma excesiva.
^ ^ct1J
Difícil es concebit, sin embargo, Que quien obta pot celo de la justicia
llegue a quebrantat las más importantes normas iuídicas, que son precisa-
mente aquellas que están resguardadas por la sanción pefial par^ el caso de
transgresión. Por esto, los casos efl que es apücable son Pocos y enlaprácica,
la aplicación de esta atenuante ha quedado circunscrita, principalmente, a los
casos en que un poücía o guardián hace uso de sus armas contra un
delincuente que huye o se le fesiste, aunque ciettamente, esta atenuante no se
limita sólo al funcionario púbüco o al eiecutor de la iusticia que excede en su
desempeño, la ley no tiene esta limitación y puede aplicarse a otros casos.
Se ha sostenido, también, que esta atenuante debiera apücarse al llamado
"autot por convicción", quien muchas veces obra por un anhelo de hacer
justicia, indicándose que el N" 10 del art. 11 proporciona un fecufso valioso
para su tratamiento equitativo (Crrty, T. II, p. 120).

2.3. Las atenilaftteÍ relatiuas a lapersonalidad del rujeto (art. l1 N" 6)

Esta atenuante se refiere a la IRREpRocHABLE coNDUcrA ANTERIoR. La

atenuante se zpoyaía en un "indicio" de exigrbiüdad disminuida: como la
ejecución del hecho punible no puede teconducirse fácilmente a una pefso-
nalidad que hasta entonces ha petmanecido fiel a los dictados del derecho y
ético-sociales, cabe sospechar que no es un producto entefamente libre de
ella, sino el de una situación anómaLa que la perturbó.
Basta con establecer que el autor se abstuvo siempre de obrar mal. La
fureprochabilidad supone que el compottamiento del agente ha respetado los
requerimientos éticos con signifrcación social. Pot lo general,la jurispruden-
cia entiende que no existe conducta anterior irreprochable si el autor ha sido
condenado antes por el deüto cualquieta.
Parte de la doctrina estima que la conducta es la manera permanente de
comportarse o de dirigÍ su vida que ha tenido el sujeto. Tal es la opinión de
Eduardo Novoa Monteal, quien considera que la conducta anterior de un
t72 Vtvt¡N R. But-LeNaonn G. - 1our,'r R' IúhcruNNoN R Cunso oe h

su,eto será iffeprochable siempre que no pueda

encontratse en ella nada 2.1-q
teprochable, oi.d.,d. eI punto de vista jurídico
ni desde el punto de vista Novoai"tp
moral. Destaca que la iutisprudencia ha insistido
en que no basta una to penal en
que sobre ella no rccaiga actltlalríe,6
conducta simplement" úo""", porque la ley exrge
pueda invocada el que sibilidad, er
mácula alguna 1,, sobre esta Lase, descarta que
en estado de concubinato' reconocetí
acostumbta aembnagatse o quienes se encuentran
ciertas actividades motales Pareceinn¡r
mantienen relacionei adulteras o desartollan
Finalmente, lamenta que sólopuedcpn
deshonrosas, como el de regir una casa de tolerancia.
eI sentido de esta pero no foit
los tribunales chileno, hi-yun desvirtuado totalmente
sujetos, ni c
atenuante,aplicándola,uniformemente'atododelincuentequedemaneta
denomin¡&
ostensible no exhiba una clata conducta antisocial'
Nosotros no podemos rnenos que disctep at enétglczmerite
de esta consdtuider
criminales g
interpretacióndelptofesofNovoa'ycompartirelcriterio'restrictivodelos
profesor' La conducta residido,en¡
trib'nales de justicia, del que se lamenta el distinguido
auna conductajundicameft' esto es, quet
anteriorirreprochable nopo"d. estat dirigida sino
te tueptochubl". Arí, pot las personas que viven en concubinato' o que sea, IXr
"¡"mplo, otras conductas tenidas general- Frnahcl
que ftecuen,"., proró,ilot, o qo" eiecutan
acceder a esta atenuante' Por cierto' la la ireprochd
-".ra" por reprochables p"td"" transgresiones comprobadas cias persooel
conducta será tal en la -"did, en que no existan
al ordenamiento judüco, cuesdón que se
veificat|en las sefitencias conde- socioeconón
nosotros la conducta otros térmfor
natorias que el sujeto pueda tenet' Más todavíz'para
ordenamiento jurídico bilidad de o
itreprochable se dirige s 6lo t la no conisión de delitos,al
Para esto, creemos que hay dos tazones esenciales' Debe hr
p"á ".p".íficamente.
1. Se busca determinar la penaüdad apücable
a un sujeto que ba transgredido práctica. Si*
ha de ser' por supuesto' la auto de proc
una norrrta jurídico-penal' Para ello, 1o relevante
suieto ha mantenido con esas rrormas' ya que
lo que se condenatode
conducta q,r"
"l especial' es que no vuelva comento, eo (
pretende, i. ,.o"rio a un cdterio de prevención
habrá sido ser
ainfringir,iustamente,esasnürTraspenales.otracosaseríaadmitirlaintewen-
la protección de bienes iurídicos lo inverso, e3
ción al menos indirecta delDerecho Penal en
de mínima intervención, eflcomen- condenado qi
cuya tutela ha sido' en virtud del principio
inditectamente con le aplica,'no p
dadf' aotfas famas. En efecto, i,,t"r,,",,d'í" ^fiefi?;z^ndo
untratamientopenalmássevetoaquienhayainfringidootrasnotmasdel
la existencia d
Pot eiemplo, es originat la ru
otdenamiento;oríü"o, por la vía dedesechar la atenuante.
pura desidia es no sólo ineprocbablc a
clato que no pagar d.,,á" pudiendo hacerlo y por
el derecho privado ha sido descubicr
antii'rídico, ,iná t"-bién inmotal' En este sentido'
las obügaciones pafz sealE
diseñado el sistema del cumplimiento fotzado de
ar.rnque
parece adecuado que' en el efecto de cos¡
proteger el patrimonio del acreedor; pero no nos
Penal diciendo: "si no En suma,r
mismo caso, intewenga indirectamente el Derecho
no consideraremos en tu condena el ui
pagas, en la eventuatáad de un proceso criminal'
simple delito <
favot la atenuarite de irreptochable conducta anteriot"'
 L Cunso or DsnEcrio PEN¡r. TponÍ,q nsr DBLrro 173

!. 2. La segundarazónes más esencial que la anterior.

Aceptar la postura de
b Novoa imphcaríaadmitir la posibiüdad de regular la severidad del tratamien-
he to penal en raz6n de la pura moral del procesado. Aquí el Derecho penal
p actuaria, también inrlirsg¡2l-nsnte,^men^zando a los inmorales con la impo-
ue sibiüdad, en un futuro eventual, de invoca¡ una atenuante que sí se les
b, teconocerá a los que acltan con mayor "moraüdad" (a lo menos externa).
hs Pareceinnecesarioinsistirenloinadmisible de esta situació n.E/Derecho Penal
¡re sólo puede pretender e/ acalamiento externo a /as normas básicas de conuiuencia socia/,
¡b pero no intervenir en las opciones morales internas y personales de los
¿n sujetos, ni sancionar penalmente Ias meras inmoraüdades ni marginar a los
denominados "inmorales" de la posibiüdad de invocar una atenuante, lo que
tr
ps
constituiría una evidente discriminación. Probablemente, todas las conductas
criminales sean, a lavez, inmorales; pero el progreso del Derecho penal ha
¡.t residido, en gran medida, en entender que no necesariamente se da lo inverso,
l- esto es, que todo lo inmoral sea criminal y merezcaset
que sea, por el Derecho Penal. ^mert
zado, del modo
b,o
bt Finalmente, tanto la dogmática como la jurisprudencia coinciden en que
It la irreprochable conductaantenordebe juzgarse de acuerdo a las circunstan-
üs cias petsonales del sujeto, esto es, al ambiente en que se ha formado, a su nivel
tse- socioeconómico y educacional, a sus condiciones actuales de vida, etc. En
i." otros términos, es perfectamente posible considerar una especie de inexigi-
biüdad de conducta antenot irreprochable en ciertos casos extremos.
¡'"
Debe hacerse presente que esta atenuante resulta de difícil aplicación
ts
Vido ptácaca. Si se considera improcedente la atenuante por el hecho de existir un
!t r" auto de procesamiento en contra del sujeto por otro delito, y la sentencia
l* condenatotia impone una determinadapenaprescindiendo de la atenuante en
comento, en el evento de que en definitiva sea absuelto de aquel otro delito,
l.lv"
h" habrá sido sancionado con mayor seveddad de lo que correspondía. Si ocurte
bot lo inverso, esto es, si al momento de dictarse sentencia el sujeto no ha sido
I- condenado ni se encuentra procesado por un delito anterior, de modo que se
le aplica una pena considetando la atenuante, en el evento de que se descubra
[-o
I del la existencia de un delito anterior, evidentemente no prescrito y susceptible de
b,.s oig¡nar la responsabilidad penal, es un ltecho que el sujeto no tenía una
[*"u irreprochable conducta anterior, por mucho que la realidad de sus delitos haya
i" u" sido descubierta con posterioridad aLa üctaciín de la sentencia. En todo caso,
ar¡nque se aparte de la tealidad, esta última solución debe toleratse en virtud del
¡**
hnel
I
efecto de cosa juzgzda en relación a la posibiüdad de agravarrLÍracondena.
En suma, esta atenuante procederá siempre que al momento de dictarse
F""
pn tu condena el sujeto nohzya sido condenado con antedoddad por un cdmen,
simple delito o faha.
I
174 Vtv¡¡N R. But-t-gN¿onE G. - JoHn R. A,Lrcrn¡¡oN R
Cunso oe Der

2.4. Atenuantesfundadas en la conducta del autor con posterioridad al delito

Denuoci
(art. / / N'-c. 7,819)
pondiente; a
2.4./. Reparación con celo del mal causado o
tenida en cl h
oez y babcr a
euitación de sus ulteriores perniciosas consecaencias (art. I I N" 7)
Se ha esti
el sujeto cm
La acttvtdadpostedor, tendiente el mal causado o sus ulteriores
^tepa;t^t
perniciosas consecuerrcias, puede ser desplegada por el mismo agente o por
atenuantes ft
niente destoa
un tercero a instancias de aquél. No se teqüete espontaneidad. Ig.ralmente,
modo que e&
la motivación del agente también resulta irrelevante, de modo que deberá
si se ha didg¡
concedetse esta atenuante en favot de quien ha actuado sólo con el propósito
preciso de acceder a ella.
La conducta del autor debe ser celosa, es decir, tiene que importar un
e:fuerqo persona/ considerab/e enordena reparar el mal o evitar sus consecuencias
Deacuerü
posteriores. Si dicha actitud existe, no importa que Ia repanciín sea incom-
contfa el proo
pleta o que las ulteriotes perniciosas consecuencias no consignan impedirce
En prirru..
en todo o en pate. La ley se coritenta c onla exterioriqación efectiua de un propósito
espontáne.t.
serio 1 colt un esfuerqo celosa; no exige resultados exitosos ni motivaciones \
puede referirs
desintetesadas o arrepentimiento del delincuente. Por el conüario, existe una
conformealo¡l
finaüdad prácnca y concreta en favor de los ofendidos por el delito.
to Penal. La co
Evidentemente, se ttzta de una intervención posteriot ala consumación
menteporelu
del delito. Si se interviene evitando la consumación, se úatará de un de que existí¡nr
desistirniento de la tentativa. Como destaca un autor, "Laley supone aquí el
enlos casosdd¡
despliegue por el agente deuna actiaidalque se realiza después de que el deüto
a la concesió,n d
se encuentra ya cofrsr¡mado o, si ha quedado en estado de tentativa o
rigen la materl
frusttación, cuando ya es evidente que no se consumatá y luego de haberse
Desde un á
ejecutado el ultimo acto de ejecución. Si, por el conüado, el autor actúa
antecedente qu
eütando voluntariamente la consumación, estatemos frente a un caso de
desi¡timienlo, que dará lugar a la impunidad y no a una prúa atenuación".
En todo caso, sí se exige al sujeto actue voluntadamente, sin presiones de
niflgun tipo. Lo anterior no debe confundirse con el hecho de que actúe bien En relacióo¡
motivado o pot iniciativa propia. Procede la atenuante, aunque el sujeto actúe sistema de*ru
intentando celosamente repaLt^r el mal causado con el solo objeto de que se ci¡cunstancias cr
le teconozc z la ztenuante.
basan en urur rr
otras, tesponrla.r
2.1.2. Entrega uoluntaria a la justicia (art. I I N" 8)
siguiendo a Cury
un Derecho pec
El N" 8 del art. 11 del Cóügo Penal establece una atenuante en favor de examinar cad¿ un
quien "pudiendo eludir la acción de la justicia pot medio de la fuga u
La clasificacii
ocultándose, se ha denunciado y confesado el delito".
ag¡avantes SU4pt.
Cunso op DenpcHo PnN¡r. TeonÍ¡ opr DsI-rro t75

Denunciarse significa aquí entregarse voluntaiamente a la autoidad corres-

pondiente; confesar el delito es recoftzcer ante el tribunal la participación culpable
tenida en el hecho ilícito que lo constitule. El sujeto debe hacer ¿tnbas cosas d ld
'u€zy haber contado con la posibilidad real de eludir a la.justicia.
Se ha estimado que también es váüda la "confesión calificada", en la que
el sujeto confiesa atguyendo causales de justificación, de inculpabilidad o
atenuantes finalmente desestimadas pot el tribunal. Igualmente, es conve-
niente destacar que la palabn "denunciarse" no dene un sentido técnico, de
modo que ella puede ptoducirse aunque el proceso ya esté iniciado o incluso
si se ha dirigldo en contra del autor.

2.4.3. La confesión espontánea (art. I / N" 9)

De acuerdo a esta disposición, se atenúa la pena "si del proceso no resulta

contra el procesado otro antecedente que su espontánea confesión".
En primer lugar, se exige del autor que haya efectuado una confesión
esPontánea. Igual que respecto de la atenuante anterior,l¿ confesión sólo
puede referirse a la participación del sujeto en el hecho ya acreditado,
conforme a lo preceptuado por los arts. 1 10 y 1 1 1 del Código de Procedirnien-
to Penal. La confesión es espontánea st el afectado que se presta voluntaria-
mente por el autor que ha sido citado por el juez o conducido ante él a causa
de que existían sospechas sobre su participación en el hecho. Lo mismo que
en los casos del art. 1 1 N" 8, la confesión puede ser calificada sin que ello obste
a la concesión de la atenuante. Además, deben considerarse las normas que
rigen la matetia en el Código Procesal Penal, en especial los atts. 91, y 194.
Desde un ángulo objetivo, es necesario que la confesión sea el único
antecedente que del proceso resulte contra el sujeto.

3. Las circunstancias agrauantes

En relación a ellas, es importante destacar que impeta, sin contrapeso, el

sistema de " numerus clausuf', de manera que sólo son agravantes aquellas
circunstancias expresamente enumeradas por la ley. Algunas agravantes se
basan en una mayor reprochabüdad jurídico-penal o a un mayor injusto;
otras, responden a consideraciones político-cdminales; otras, en fin, y
siguiendo a Cury, carecen de todo fundamento razonable en el contexto de
un Derecho Penal de culpabiüdad. Este anáüsis se hatá separadamente, al
exzminat cada una de las circunstancias agmvantes en particular.
La clasificación básica de estas citcunstancias es la que distingue entre las
agfavantes SUBIETMSylas agrzvafltes OBJETIVAs. Las primeras se refreren a
176 Vrvt¡N R. Bu[EIr¡one G. - Joun R. N[tcKIN-*ox R. Cunso oe Dr¡

ofendido, en su disposición moral aquel carácn

las relaciones petsonales del agente con el
o en otfa causa pefsonal y se cafaLcteflzaí pof su incomunicabilidad; las abusa aquíd
segundas se fefiefen z Ia forma de eiecución material del hecho y se
facittala eis
catacterizan por su comunicabiüdad.
Es opon
pueden delin
3.1 . Las circunstancias subjeliuas cos de sus c
deüctuosas- (
Éstas son, a su vez, de dos clases: primer caso,
a) Las basadas en las cafacterísticas petsonales del suieto (l{"t. 7, 8,74,1'5 considerador
y 16 del det Cóügo Penal y art'72 inciso 2")' es, de sujebl
^rt.1.2 dad entre ¡g¡
b) Aquellas que se basan en los ánimos, tendencias o actitudes especiales
que se exigen del sujeto 0{".. 1, 2,5 prtmerap^rte,y 6 del zrt.12 del Código En conso
Penal). que se prcrrl
Por su p^tte,dentro de las ci¡cunstancias objetivas podemos mencionar función pribl
las consagtadas en los N"s. 3,4,5 segunda p^rte,9, 10' 1 1',72,1'2,77 ,18 y 1'9
El fundü
del art. 12 del Código Penal. mayorreprcd
en un estador
3.1.1 . Circunstanciar agrauantes subjeliuas ha entrega&r

basadas en características personales del agenfe ya que se h

funciona¡i,
3.1./.1. El abuso de confanla (arr' l2 N" 7)

Abusar de la confianza significa "aptovechafse" o sewirse de ella panla

perpetfación de un hecho punible. EI abuso supofle en el autot una voluntad Lareincid
de ialtar alzlealtad debida y esperad a, dadala especial relación entre el agente del Códrgo R
y la víctima. Al analizr
El fundamento de est^ agrav^flte reside en un incfemento de la reprocha- claridad de h:
biüdad jurídico-penal, dado el mayor grado de indefensión en que se sujeto conden
a la comisiónr
encuentfa la víctima. Por cierto, esta aglavaiflte es incompatible con aquellos
es un cdtedo
delitos en los que el abuso de confnnza es un elemento del tipo (por eiemplo, r

la apropiaciónindebida ,art. 470N" 1; el hurto calificado ,att. 44'7 N"s. 2 a 5)'

perpetración s
coincide en d
3.1./.2. l-a preualencia del carácterpúblico (art' l2 N" 8) mera repetició
fue condeno&
Esta agtavante consiste en prevalerse del catáctet púbüco que tiene el Encuantor
agente. Tiene cafárctet púbüco toda persona que desempeña iln car80 al cual el opinión de Ca
Estado asigna o reconoce autoridad o atibucioner etpecia/es, trátese de funciones condena, vueh
miütates o civiles, administrativas o iudiciales' agmvada, yaqu
.,Prevalefse" es lo mismo que "abusar" del catgo público que se ostenta. no es suficienn
Consiste en aprovechar la influencia, el prestigro, o las opoftunidades que da negaron l" ir.ui
Cunso oE DsnEcHo PeN¡r. TsonÍ¡ oel Dpltto 177

aquel carácter, p^r^llegar ala reahzación del hecho punible. El delincuente

abusa aquí de una superioridad que le concede su catácter público, la cual le
faclhta la ejecución del delito.
Es oportuno recordar o tenel presente que los funcionados públicos
pueden delinquir de dos maneras diferentes: faltando a los debetes específi-
cos de sus cargos o aprovechándose de su catgo para ejecutar acciones
delictuosas. Ciettamente,laagravante oPera en este último caso,ya que en el
primer caso, el carácter púbüco o de funcionario púbüco del suieto ya está
conside¡ado como un elemento objetivo del tipo (es un delito especial, esto
es, de sujeto activo calificado), presentándose, Pues la misma incompatibiü-
dad entre agravarfie y elemento del tipo que vimos enla agravante anterior.
En consecuencía, esta agravaflte se aplicará sólo al funcionario público
que se prevalga de su catgo público para delinquir, esto es, que pone su
función pública al servicio de sus particulares fines delictivos.
El fundamento de esta agravante parece ser mixto. Por una parte, hay
mayor reprochabiüdad jurídico-penal, desde que el bien jurídico se encuentra
en un estado de mayor indefensión ftente al delincuente al que la sociedad le
ha entregado autoridad; por otra parte, existe mayor injusto o antijuddicidad,
ya que se lesiona, necesariamente, un bien jurídico adicional: la lealtad
funcionada.

3.1./.3. La reincidencia (art. l2 N"s. 14, /51/6)

La teincidencia se encuentra consagrada enlos N"s. 1,4,1,5 y 1,6 delart.1,2

del Código Penal.
Al analtzat esta circunstancia agr y^nte, es necesario distinguida con
claridad de la reitención de delitos. Mienttas la reincidencia supone que el
sujeto condenado por un deüto, cometa uno nuevo, la reiteración de tefiere
a la comisión repetida de deütos, pero sin una condenaprevia.Lzteitenciín
es un critetio sustancial en relaciín al concutso de delitos y consiste en la
pelpetración sucesiva de delitos. El concepto jurídico de reincidencia no
coincide en el concepto vulgar que tiene la pzlabra; no se tefiete ella a una
mera repetición de hechos deüctuosos, sino a su repetición por el que antes
fue condenado.
En cuanto ai fundamento de esta agravante, existen distintas posturas. En
opiruón de Cattata, por ejempl o,para el sujeto que, habiendo sufrido y^una
condena, r.'uelve a delinquit, es necesario apücade Iapena asignada al delito,
agravada,ya que su reincidencia demuestra que la sevetidad de la pena simple
no es suficientepafadisuadirlo de nuevos delitos. Sin embargo, hubo quienes
rregaron la justicia de un aumento par^ el reincidente. Catnot, en Francia, y
178 Vtvt¡N R. Buu-euonn G. - -¡orrN R. M.rcxrN¡¡oN R. Cunso oe Ds

Gesterding, en Alemania, ob,etalon que no debía recordarse un delito ya tomarse €n

castigado y que imponef una pena más gr ve causa de aquél era violat el impücaí" ¡¡
^
pdncipio ne bis in ídem, st enlarepetición del delito se toma en cuenta el hecho Debe &
anteriof p^rl^gr^v^rlapena,el delito ya castigado sería penado pof segunda N" 14cond
vez. en el caso d
Cury destaca que el criterio de Canata, si fuese aceptable, sólo podría cumplirá hs
aplicafse cohetentemente en el caso de la reincidencia ptopia o vefdadefa, dispuestoen
puesto que no tendría sentido elnzonamiento de Catata en los siguientes por cuanto (
términos. Un cdterio como el expuesto no puede ser acogido pof el Derecho delincuenc¡
Penal de la culpabiüdad; pues, en vetdad, ptescinde pof completo de esta nuevodelfo
ultima y descansa únicamente sobre exigencias de prevención cfudamente de habede q
intimidatoria, ya que incluso desde la perspectiva de la prevención especial es Finalmcr
susceptible de reparos. En efecto, el fracaso de la primefa pena induce a efectos nade
sospechar no sólo que eüa pueda haber sido insuficiente, sino también que la condenaer

acaso pof su naturalez^ se^ inidónea para Logrx la resocializzcií¡ del los incisos ¡
recidivista. En este último caso, lo aconsejable no es exaspetada, sino hipótesis, en
sustituirla pot otfo género de medida más efrcazpara tales circunstancias. En se cumpliÉn

cuanto al fundamento de una supuestafi^yot peligtosidad del deüncuente' una esperi¡l

Cury sostiene que eüa podría justificat, a lo sumo, la imposición de una apücación d
medida de seguddad, pero jamás una exasperación de la pena que exceda de
los límites de la culpabilidad pot el acto.
En consecueflcia, puede afrrmarse que, en definitiva, no existe un
afgrrmento razo¡able para la existencia de esta Desde luego,
^gravante.
tampoco podda eftcontfafse su fundamento en un aumento de la responsa-
biüdad jurídico-penal, ya que ésta sólo puede referirse al iniusto típico "Habersi
actualmente comeddo. señalaigud o
La reincidencia se clasifica en IMPRIPuA (art. 72 N" 14) y PRoPtA, sea esta En estr ¡
ultima genéica (a:t.1,2 N" 15) o específica (att.72 N" 16). impuesta al d
han sido indi
I-.a reincidencia inpropia o falsa (art. I 2 N" 14) concedido dl
. ") forma sustiu
En conformidad a esta disposición, es cifcuflstancia agnvante "cometef como penrs ¡

el delito mientras cumple ufla cofidena o después de haberla quebrantado y agtavante,las¡

dentro del plazo en que puede sef castigado por el quebrantamiento". condicionalm
La segunda hipótesis a que se refiere el N" 14, esto es, la de quien comete la pena.
el delito después de haber quebtantado la condena antefiof, no puede fecibif Pot otra p
apücación práctica. Efectivamente, coft areglo a lo preceptuado pot el at. pena antedort
90 del Código Penal, el que quebranta una condena comete un dehto sui debe hacerse I
géneris, amenaqado cun ilna pena ProPia. Pot lo tanto, el hecho del quebranta- ley amenaza.J
miento, que ha de servir de base panlaimposición de esta ultima, no puede Estareincideo
Cunso oE Denr,cr¡o PaNAL. TeonÍ¡ or,r Dsi-rro 779

tomarse en cuenta nuevamente a ftn de estructurar la agtavante, pues ello

implicaría una violación del principio ne bis in ídem.
Debe destacatse la necesidad de relacionat Ia teincidencia impropia del
N" 14 con el Este ultimo tiene pot objeto aclarar lo que debe hacerse
^fi.97.
en el caso de quien delinque mientras está cumpüendo una pena: el sujeto
cumplirá las dos penas en el orden que frje el tribunal, de acuerdo a lo
üspuesto en el art. 74, esto es, según las reglas de reinciden ciaftcta o impropia
por cuanto opera sin necesidad de que se haya cumplido la pena impuesta al
delincuente por su primer deüto. Por el contrario, exige la disposición que el
nuevo delinquimiento ocüra mienúas se cumple aquella condena o después
de habeda quebrantado
Finalmente, también debe señalarse que la causal de agravación, surte
efectos nada más que cuando quien comete el nuevo delito está cumpliendo
la condena anterior, y aun en este caso, sólo en las situaciones a que se refieren
los incisos primero y ultimo del art. 91 del Código Penal. En las otras
hipótesis, en que dicha disposición no se limita a ptescribir el orden en que
se cumplirán las penas, sino que exaspera la del primer delito, consagrando
una especial y única que considera el nuevo hecho punible, se opone a su
apücación eI art. 63 del Código Penal.

b) La reincidencia propia o aerdadera

b./. La reincidencia propia genérica (art. l2 N" / 5)

"Haber sido castigado el culpable anteriormente por delitos a la que la ley

señala rgual o m^yor pena".
En esta reincidencia se requiere que el sujeto haya cumpüdo la pena
impuesta al deüto anteriot. Se consider^r7,para estos efectos, las penas que
h¿n sido indic¿das (att. 93 N" 4) y aquellas en telación a las cuales se han
concedido el beneficio de la libetad condicional, ya que ést¿ no es sino una
fotma sustitutiva del cumplimiento de la pena. A la inversa, no se consideran
como penas cumplidas, y por lo tanto son irrelevantes pata conftgrnat la
agravante,las penas pordelitos amnistiados olas penas que han sido remitidas
condicionalmente, ya que en virtud de lo ultimo se suspende la apücación de
la pena.
Por otra parte, se requiere que el deüto en cuya virtud se ha cumplido la
pena antedor sea de tgual o mayor gravedad que el nuevo deüto, patalo cual
debe hacetse la consideración en abstracto, atendiendo alapeta con que la
Iey zmenaza al delito, y no a la que en el caso concreto se le impuso al sujeto.
Esta teincidencia supone los siguientes requisitos: a) condenas anteriores por
180 Vlvtax R. Buu-euonp G. - louN R. M¡cxrNro¡¡ R. Cunso oe Dns

dos o más delitos; b) haber cumplido las penas de esos delitos; y c) que
esos

deütos tuvier¿n flada enla ley igual o mayot pena que el nuevo delito.
Dadosuc
b.2. La reincidenna propia específca (art' I 2 N" / 6) a los partícipc

Según esta disposición, es circunstanc),a agravznte el "sef reincidente

en 3.t.t.1-
delito de la misma esPecie".
Se requiere ..na .ondena anterior por delito de la misma
especie y el Señala esu

.rrmplir,1i"rrto efectivo de la pena, en los tétminos ya vistos en l¿ reinciden-

en un mismor
cia genética. Es rrrelevante que el delito anteriot tenga mayof o menof
edad, se apHcr
teinciden- circunstand¡,.
grur.""d^d que el nuevo. Por otl:apafte,se difetencia delaantetior
.iu qrr. brrtu en este caso con un solo delito anteriot, mientras que en la menores en I
"r, apreciada en o
reincidenci agenétcaha de tratarse de dos o más delitos, como se desprende
Es ésa r¡c
de su texto.
La problemática reside, en buena pafte, en determinat cuándo los delitos
hecho punibh
de la pena m
son de la misma "especie". Se ha estimado que lo son cuafldo los tipos
agravación.
correspondiente denen por obieto la protección del mismo bien iurídico;
además también se ha tendido a hacet depender la identidad de
especie o La palabre

natunleza.de los deütos, hasta cierto puflto, de la forma que adopta el ataque
enlarcahzac)fr
ser así, sólo scr
contla los bienes judücos penalmente protegidos'
de sujetos entl
Consideraciones fnales en torno a la reincidencia La caus¡ ¡
intervenido ea
a) Otros efectos de la reincidencia "Ptevalw
delito. Es preo
a.1. Impide el otofgamiento de la temisión condicional de ia pena, de la copartícipeyg
reclusión noctufna y de la libertad vigilada, y testringe las posibilidades de El fundarr¡
obtenet la übertad condicional. tada del aduho
a.2.Interrumpe el plazo de prescripción' . En cuantor
la se comunica&
a.3. Faculta aliuez paraimponer la pena de suieción a la vigilancia de
autoridad en caso d" Lrrtto o robo y, baio ciettos pfesupuestos' para
la 18 años) y rn'
rmposición de medidas de seguridad'
j
a.4. Suele sef un antecedente que se tiene en cuenta al resolver
las

solicitudes de libertad provisional para los procesados' enl

b) Prescripción de la reincidencia

El art. 1 04, aplicable sóIo a la reincidencia propia, establece una presctip- Esta dispc
ción de diez años tratándose de crímenes, y de cinco, ftatándose de simples deüto contra ll
obra a ttaicióo
delitos. El plazo se cuenta desde La fecha efr que tuvo lugar ei hecho.
 Cunso oE DEnnc¡¡o PsN¡r. TponÍ¡ opl Dpr.lro 181

c) Comunicabilidad de la reincidencia

Dado su carácter eminentemente personal, esta agravante no se comunica

a los partícipes (art. 64 inciso 1" dei Código Penal).

3./.1.4. La actuación czfl menzrde dieciocbo años (art.72 inciso 2")

Señala esta disposición que "En los casos en qve ap^rezcan responsables
en un mismo delito individuos mayores de dieciocho años y menores de esa
edad, se apltcará a los mayores la pena que les habríacorespondido sin esta
circunstancia, aumentada en un grado, si éstos se hubieren prevalido de los
menores en la perpetración del delito, pudiendo esta circunstancia ser
apteciada en concienciapot el juez".
Es ésta un^ genérica que puede operar respecto de cualquier
^gÍav^nte
hecho punible. Su única particularidad reside en que determina un aumento
de la pena más severa que la provocada por las restantes causales de
agnvact6n.
Laparabra "responsable" debe considerarse en el sentido de tomar parte
enlzreahzación antijurídica, prescindiendo de suimputabiüdad, ya que, de no
set así, sólo sería aplicable en los casos en que el adulto se hubiese prevaüdo
de sujetos entre 16 y 18 años que hubiesen actuado con discernimiento.
La causa de agravzción surte efectos respecto del mayor que haya
intervenido en el delito, sea como autor, inductor, cómpüce o encubridor.
"Prevalerse" significa "usar de". Se us¿ al menor panlape¡petración del
delito. Es preciso, por supuesto, que el sujeto conozca la minoridad de su
copartícipe y que quiera aprovecharla a fin de facittailaperpetración del delito.
El fundamento de estaagrav^nte esftiba en la reprochabilidad incremen-
tada del adulto, en cuanto existe una corupción de menores.
. En cuanto a su comunicabiüdad, podemos afitmatque ésta no existe: no
se comunica debido a que requiere una característica personal (ser mayor de
1B años) y una actitud subjetiva especial (prevalerse del menor).

3.1.2. Circunstandat agraaantes subjetiuas basadas

en los ánimos, tendencias o acliuidades especiales del sujelo

3./.2./. La aleuosía (art. /2 N" l)

Esta disposición señala que es una circuns tancia^gr^vanteel',cometer el

deüto contra las personas corl alevosía, entendiéndose que lahay cuando se
obta a traición o sobre seguro".
 184 VlvtaN R. Buu-ervonp G. - louN R. M¡cnNNoN R. Cunso oe Ds

preciso atribuir al adverbio 'mediante' sus dos sentidos posibles al mismo Desder¡
tiempo, lo cual es evidentemente inadmisible. (es mrmagir
d) La afirmación de que en estos casos el inductor obta siempre pot
cobardía es, cuando menos, antoiaüza. En efecto, bien puede ocurdr que lo
haga, pot ejemplo, a causa de que se encuentra enlaimposibilidad física de
ejecutar personalmente el delito, como si se ftatara de un paralítico que quiere De acrrc
vengarse de quien lo dejó en ese estado o del que mancilló el honor de su luja. delincuenE r
En consecuencia, y contra la opinión dominante, estimamos que esta términos g
zgtav^nte, como lo sostiene C.try y Novoa, sólo debe operar respecto del repeler le ofi
autor material del delito. Esta ¡gc
El fundamento de esta agravante reside en un aumento de la reprochabi- btasileño. I¡
lidad jurídico-penal, dadalabajeza del móvil, como es el afán de lucro. objetivamen
Esta agtavante, dado su carácter subjetivo, no se comunica. difetencrr* a
Finalmente, en relación al homicidio, esta agravante se comporta como La diferc
califi.cante (art. 397 N" 1, circunstancia 2). No es incompatible con la faetza fisic'
ptemeditación. Penal que ar
El funda
3.1.2.3. Lapremeditación (art. /2 N" 5, /'parte) alevosía,cm.
y el abuso dc
Según esta disposición, es en los delitos contra las personas Dado sr
^gr^vante,
(téngase presente lo dicho a este respecto a propósito de la alevosí a), eI" obtzr
con premeditación conocida".
La premeditación, en su esencia, consiste en unaresolución firme,
mantenida y meditada de delinquir. En este sentido, los preparativos o )
planes pueden servir de prueba pzta acreütar la premeditación, pero no son
un requisito indispensable de ella. Por esto, puede acogerse la premeditación Enesradi
en aquel que tenía maduramente resuelto m^t^t a su víctima y lo cumple en por medio d
la primera ocasión en que la encuentra, sin preparación de medios, lugar o ocasionar gtr
tiempo. Basta cc
lt pre n e ditaci tín exige : catástrofe, dc
1. Una reflexión previa ala adopciín de la resolución, en la que el sujeto tivamente e o
pondeta las ventajas e inconvenientes de ejecutar el delito (deliberación); Lainr¡nü
2. La persistencia fume de una ¡esoluciínya adoptadz y sobre la cual, en dañar o dc
como tal, no se reflexiona; y caracterísdce
3. Un espacio de tiempo indeterminado entre la ideación del delito y su capazdedefu
ejecución. en forma "inc
Que la premeditación sea conocida significa qu e no puede presumírsela por Encuanb
el solo becho de que hala lranscurrido un cierlo lapso entre la ideación1 la yecución o en un aunE
del delito. Es preciso que se acrediten actos delprocesado en que se manifies- bien juddico¡
te la existencia de una reflexión preuial la efectiua permanenria de la decisión. medios esco!
f-¡so on Denpcno PeN¡r. TeonÍ¡ or.r- Dr.uro 185

Desde un ángulo subjetivo, estaagtavante tequiere siempre dolo ditecto

'es inimaginable un deüto premeditado con dolo eventual). No se comunica'

3.1.2.4' Abaso de saperioridad (art' 12 N" 6)

De acuerdo a esta üsposición, es citcunstancia agtav¡nte "abusat el

delincuente de la superioridad de su sexo, de sus fwetzas o de las affnas' en
términos que el ofend.ido no pudiera defenderse con probabilidades de
repeler la ofensa".
Esta ha sido extaída del at. 16 del antiguo Cóügo Penal
^grzrvante
brasileño. La diferencia de sexos, fuetzas o afmas no sólo debe existir
objetivamente; además, es necesafio que el sujeto activo contemple tales
diferencias como un factof decisivo panla pefpetfación del delito'
La diferencia de esta agravaflte es obvia. La"fuefza" se tefiete sólo a la
fuerzafísica. El concepto de armas se encuefltfa en el att' 1'32 del Código
Penal, que condene una noción ampüa.
El fundamento de esta tgravante es el mismo que existe respecto de la
alevosía, con fespecto a la cual es incompatible. La distinción entte la alevosía
y el abuso de superioddad no siempre es fácil'
Dado stJ c táctef subjetivo, esta agt¿..ante no se comunica.

3.2' Las circunslancias agrauanles objetiuas

3.2./. E,/ empleo de medios catastrófcos (art' 12 N" 3)

En esta disposición, seagtavalaresponsabiüdad de quien eiecuta el deüto

por meüo d" itrrrnd^.ión, incendio, veneno u otfo anificio que pueda
ocasionar grandes estragos o daÁzt a otras personas'
Basta con que los meüos empleados sean aptos para producir una
catástrofe, de modo que no es flecesafio que se ptoduzca el desastte efec-
tivamente a coflsecuencia de su uso.
La inundación es un anegamiento de gtan magnitud. En incendio consiste
et dafiar o destruir un obieto vaüéndose del fuego, el que debe presentar la
característica de ser incontrolable. Finalmente' el veneno es toda sustancia
capaz de daiarel organismo humano o animal y susceptible de administrarse
.r, for-^,.insidiosa", esto es, de modo imperceptible para la víctima.
En cuanto al fundamento de esta agravante, éstereside en elmayof iniusto
o en un aumefrto de la antiiuridicidad, ya que la conducta no sólo lesiona el
bien jnrídico protegido por el tipo correspondiefrte, sino que, carrsz- de los
^
medios escogidos, coloca en peligto otros bienes iurídicos'
186 Vtvl¡N R. Buu-evone G. - JoHN R. M¡cr¡NNoN R Cunso oe Dnl

Estaagravante es obietiva y, pof ende, se comunica a los partícipes en los Esta egtr
términos del art. 64. Código Pene

3'2.2. El ensañamiento (art. l2 N" 4) t-2-,

Constituye una circunstancia zgtzlvante "aumentaf delibetadamente el De aqn

mal del delito, causando otros males innecesados pafa su eiecución". medios o hr
Laagravante supone dos requisitosi tt/10 nateial1 objetiuol otro psíqaico o efectos progi
sabjetiuo.Fllprimero consiste en que el sujeto activo del delito causa males que Laignm
son inrr...sarios para la consumación de éste. Se tequiere que el mal personr
en la

ocasionado supefe a aquel que es de la natutaleza del deüto. El segundo agtegación&

requisito consiste en que el delincuente cause estos males innecesatios con el te al delito ni

deliberado propósito de aumentar el mal que el delito envuelve' daños o m¡l

No son susceptibles de apteciación, o catecen de relevancnpan consd- consecuendl
tuir esta agrav^nte,aquellos males de los que la víctima no pudo petcatafse' ensañamieoh
Por otra pafte, cuando el daño accesofio es constitudvo pot sí mismo de un Desde r¡o
delito, debe castigarse eI concufso y desestimafsel^ agr^vaflte. la produccióa
Desde un punto de vista subietivo, el ensañamiento requiefe' pof texto efectos afrec
expleso de la ley, delibetación; esto es' una extensión de dolo al inctemento querer emplc
dei mal y a su innecesariedad. El suieto debe quefef aumentar el mal con otros posibilidaddc
males adicionales que sabe que son innecesarios Para consumaf el delito que los medios oq
petsigue. posibiüdad &
En nuestra opinión, esta agfavaflte no pfocede sóIo en los delitos contfa Elfuodm
e inútil del hq
las personas, sino que es concebible en todo hecho punible que admita un
inciemento del mal fepfesentado pof la producción del tesultado del hecho Finalmem
típico. patícipes, dcr

3.2.3. Enpho de astucia,fraade o disfral@rL / 2 N" 5, 2'parte)

Emplea astucia el que se vale de artimaña o algún medio que usa hábil y
mañosamente pal:a logtat la perpetración del delito y, especialmente, pat^ De acue¡d
engañara su víctima. Fraude es el engaño de que se vale el delincuente pafa deüto "con oc
pfepafaf o consumaf su delito. Dísfrazes el artificio que se usa pata desfigurat popular u otrr
una cosa con el fin preciso de evitar que sea reconocida' Aquí el dd
La astucia y el fraude deben ser idóneos para inducir a etror alavíc(ttna expresión "cc
y haberlo conseguido efecdvamente. Además, debe empleárselos antes de la v lugar". I-a cd

consumación, con el obieto de facütar la ejecución del delito asegutarse la sólo los eienfl
impunidad ulterior. análogas (v. g
El fundamento de esta reside en un incremento de la ilicitud, Además, no es
^gnvante puede serpid
dado el estado de indefensión de la víctima'
 osl DnLIto 187
Cunso oE DpnncHo PeN¡r. TeonÍ¡'

Estazgnvafite se comunica a los partícipes en los tétminos del att' 64 del

Código Penal.

3.2.4' Agregar ignoninia a los efectos del hecho (art' l2 N" 9)

De acuerdo a est¿ disposición, constituye !í^ ^gI^v^nte

el "emplear
añadan ignominia a los
medios o hacer qo" .o..*an circunstancias que
efectos ProPios del hecho"'
r,ignominiaes]lzafrentaquelesionaelhonotoelsentimientodedecoto
medios o de ia
l" p"Iro. a.Elbpuede pro..d., de lautilización de ciettos
"rr
agregación de circunstan.i". Igualmente' ella no debe serinheten-
"..",o,ias. del delincuente a los
te al delito mismo, sino "adicionada por la pervetsidad
dañosomalesqueelhechodelictuosocompoftaporsímismo''.En
consecuencia, esta agtavznte'que por lo dicho'
no es incompatible con el
ensañamiento, no opera en los delitos contra el honor'
Desdeunpuntodevistasubjetivo,eldolodelsujetodebeextendefsea
eI agente debe conocer los
la ptoducciórde la ignominia, de manera que
que añade y
efectos afrentosos dJ medio que usa o de las circunstancias
admitiéndose la
querer emplearlos y agregatla' p"t' que los produzcan'
respecto de la ignominia, si el sujeto .o'tihzz
ioribilidad de un aáto .rr""t"al
indiferencia tespecto de la
los medios o agtega las circunstancias y manifiesta
posibiüdad de producir ignominia en el sujeto'
lesión accesoria
El fundamento teside en un incremento del iniusto por la
einútil del honor.
Finalmente,porsucar^ctenobjetivo,estu-agravantesecomunicaalos
partícipes, de acuetdo úatt' 64 del Código Penal'

3.2.5. La comisión del delito con

ocasión de calanidad o desgracia (art' 1 2 N" l0)

el cometer el
De acuerdo a esta norrna, es una circunstancia agravante
,.con ocasión de incendio, naufragio, seüción, tumulto conmoción
o
delito
populat u otra calamidad o desgracia"'
Aqoíeldelincuenteseapfovechadeladesgraciaocalamidad.La
ocasión de" significa "oportunidad o comodidad de tiempo
""pr"riór,,.con genédco que enr,'uelve no
y lirgrr,,. La calzmidad o desgtacia es un concepto
,¿to-to. ejemplos mencionados en la nofmz' sino también otras situaciones
análogas(.r.gr.,terremotos,epidemias,invasionesextraterrestres'etc')'
sea pública; también
Además, no es flecesario que la desgtacia o calamidad
puede serPriuada.
188 VIvI¡l¡ R. Bui-LeNlone G. - lorlN R. M.rcn¡NoN R. Cunso oe D

infortunada
Subi etivamente, es necesario que el autof conozca la situación no en coflt
y obtenet,
y quiefe sefvifse de ella para realizzrel delito con mayof faciüdad delito".
en lo posible, impunidad. En otras palabras, como señala el ptofesor
coty, Exism
," ,"ioi"r" de un dolo extensivo a los componentes obietivos de la separadan
agravaflte. una sola ag
Finalmente, el fundamento de la agravante en examefl tadica en un El ddi¡
incremento de la reprochabiüdad a causa de las circunstancias concomitantes, entiende¡n
las que, sobre Ia base de una mínima solidaridad social, deberían
constituir un que la grc
pod"ro.o confta-estímulo para delinquir. Lejos de eso, el suieto se aptovecha opinióndc(
de la situación. restringúscr
Bsta agravante se comunica a los pattícipes, en conformidad alztt. 64. nunca emp{
reo. Así, no,
3.2.6. Aaxitio de otras perrznar (art' l2 N" 1I ) de noche
¡r
categóric'.rn
Esta norma menciona como circunstanci a agra'v ^flte del delito " ei ecutar- vedada la
4
lo con auxüo de gente armadao de personas que asegufen o proporcionen el día, aurqu
la impunidad". de cine dr¡¡
Laagravante, en sus dos modalidades sólo surle efectos respeüo de quienes Por ot¡r
recibei el auxilio, no de qaienes lo prestan, saluo qae éstos lambién realicen aclos habitacioocr
de /ecución det de/ü0. En nuesfta opinión, los "auxüadofes"
debetán ser que se oP(n
sancionados como cómpüces del deüto tespectivo. Una segunda
limitación concepto ld
radica en que It agravaciót recaerá únicamente en delitos que puedan
ser interpreacú
p"rp"t sin concutrencia necesa:ia de las citcunstancias previstas' Por legisladorhe
"do, nohayao
esta razltella no podría ser invocada en una rebelión, por eiemplo. -

En cualquiera de las vafiantes, se requiere qae los auxiliares sean uarios' o que se enc[
En la pdmem modaüdad (gente zÚ:mad2'),se requiere, de quienes reciben el ofendido ¡l
aur,iTio,Qü€rer apr\aecharse de éfu aprouecharse efectiuamente.Elfundamento rio de Dcl X

de Ia agtavación reside efl una ilicitud incrementada a causa del estado de que se efeant
indefensi,lndelavíctimay delacreación dertnmalorpeligro de dañoparaottos no, no obstu
bienes jurídicos, en atención ala capacídad lesiva del auxiüo. de la aprecir
En la segunda modaüdad, es preciso que el ¿utof material sepa, al posición.
momento de eiecutat el hecho, que cuenta con el auxilio u/teriorl quiera serairse El dolo ü
preuio' I-a
de é1. Por lo mismo, en esta hipótesis es inprescindible el acuerdo ventaias guc
agravaciónse fundamenta en un aumeiltr de la ilicitud dada en el criterio aprovecharlu
p olítico-criminal telativo. otras que Ia fo
impunement
3.2.7. Noctumidad o despoblado (arr' l2 N" l2) El fund2n
injusto. La m¡
De acuerdo a esta disposición, es cfucunstancía agnvante de un deüto el fo.m" especifi
"eleCUtatlO de noChe o en desPoblado". No obstante, el "tribunai
tomará o las reglas g.na
 Cunso on DenscHo PEN¡r. TeonÍ¡ osr_ DELrro
189

no en consideración esta circunstancia, según la nattrraleza o accidentes del

deüto".
Existen, en esta noffna, dos agtavantes distintas que pueden concurrir
separadamente; si concurren copulativamente, no se consideran sino como
una sola aglzvafite.
El deüto debe ser ejecutado durante la noche o en despoblado .,se
entiende por noche el tiempo en que no hay luz solar sobre el horizonte o en
que la que hay es tan escasa que predomina la oscuridad,, (l.,Iovoa). En
opinión de cury, que compardmos, esta base natutal de este concepto puede
testringirse en ciertos casos atendiendo a consideraciones teleológi.^s, pero
nunca ampüarse mediante recrrsos analógicos que operen en perjücio del
reo. Así, no debe darse lugar alaagnvación cuando el delito se ha cometido
de noche pero en un lugar muy iluminado
-como, pot lo demás, se deduce
categóricamente del inciso segundo del art. l2-; en cambio, ar juez le está
vedada la apreciación de la agravante si el hecho punible se ejecutó durante
el ü\ aunque se haya hecho en un lugar oscnro, como un sótano o una sala
de cine durante Ia proyección de una película.
Por otra parte, despoblado es el lugar solitado en el cual no hay
habitaciones y, por siguiente, no se espera tampoco lallegadad. p.rsonas
que se opongan a la actividad deüctiva. se trata, en consecuencia, de un
concepto relativo a la posibüdad de que la vícttma reciba auxilio. Una
interpretación teleológica del precepto debe llevamos a admitir que el
legislador ha querido referirse a un lugar soütario o desamparado, en el cual
nohaya oüas personas, o en que las que haya sean muy escasas en número
o que se encuentren distantes, de manera que no exista la posibüdad de que
el ofendido pot el delito pueda ser auxiliado. por esto, es coffecto el crite-
rio de Del Río, conforme al cual es cometido en despoblado el delito
que se ejecuta en una casa de veraneo que queda abandonada en el invier-
no, no obstante encontrarse en una población. En todo caso, la flexibiüdad
de la apreciación está autotizada exptesamente en el inciso 2" de la dis-
posición.
El dolo del sujeto debe extenderse a la situación en que actwzráy alas
ventajas que le proporciona, esto es, debe obrar con el propósito de
aprovechar las ventajas que otorga la noctumidad o el despoblado, que no son
otras que la indefensión acentuada delavíctima y la posibilidad de escapar
impunemente.
El fundamento, como puede ya deducirse, reside en el incremento del
injusto. La mayor indefensión de la víctima puede considerarse como una
forma específica de la alevosía. La comunicabiüdad a los partícipes se rige por
las reglas generales.
190 VtvI¡N R. BUTLEI\4one G. -.¡oHN R. M¡cx¡r¡r.¡ox R. Cunso oef

i.2.8. Desprecio de la autoridad pública (art. l2 N" / 3)

Es circunstanc:n agrzvante eiecutar el delito "en desptecio o con ofensa

de la autoridad pública o en el lugar en que se halle ejetciendo sus funciones". En co
En este caso específico, el desptecio u ofensa no inplican que a Ia ofensa o r
realiqación del becho punible se agregae algo atentatorio en contra del honor o mete<ietc
dignidad de la autoridad.Esla eiecución misma de la conducta antijurídica, suceso"-
efectuada con ptescindencia de su caüd¿d o del lugar en que se encuentra, Es dr
lo que los constituye. Por tal razón, est^ es incompatible con ofendido, p
^gt^v^nte
todos aquellos deütos que, por fl^turaleza, impottan, de suyo, atentados Enle¡
contra la autoridad. unateqtE,
La disposición en estudio contiene dos casos diversos. El de delinquir con todo log
ofensa o en desprecio de la autoridad pública, por una parte, y el de delinquir y qaicr4a
en el lugar en que ésta se encuentre ejetciendo sus funciones, por la otra. Por social csp
cierto, este segundo caso impüca ofensa y desprecio por autoridad púbüca. Ji o catgo al a
czncurrett ambas agravantes, Io que podda descattatse desde el segundo caso partinb r

supone el primeto, habría que sancionar siempre c0m0 ulta sola agrauante. entendes
Por otra parte, el concepto de autoridad es ampüo y se refiere a cualquier agtevanEr
p€rsona que e-1erce funciones de poder más o meilzs geflerales. Se requiere que en el del ofcnsa,
momento de ejecutatse el delito se encuentre ejerciendo sus funciones, ya acert¿d¡h
que, de lo conttario, se apücaría lz agravante del N" 18 del art. 12 (ofensa o constin¡fo1
desprecio de la dignidad). el caso &l
Subjetivamente, el sujeto debe conocet la caüdad de "autoridad" dela que se d¡t
persona o del hecho de encontrarse en e/ /ugar en que él y'erce sus funcione¡ Fin¡lrr
(conocer y querer ejecutar la accí6n típica, no obstante esas circunstancias). considencü
Por ende, no es necesario que la propia autoridad sea el sujeto pasivo del agravanEl
delito. una muicr,
Laagravante se fundamenta en un inremenlo del ilícito, basada en la lesión En h:
al respeto debido a quien ostenta la posición de autoridad. Se comunica a los persona, eI I
partícipes, según el att. 64. opera estr
tampoco ú
3.2.9. Conisión del delito en un lugardestinado a un cubo (art. l2 N" l7) finalmsn¡
atribuyéod
De acuerdo a esta disposición, agt^v^ la responsabiüdad el "cometer el defens¿
delito en lugar destinado al ejetcicio de un culto permitido en la Repúbüca". Como
En este caso, el dolo debe extenderse al hecho de estar delinquiendo en extendersc
un lugar de esa clase. Es decir, debe conocer o saber que se encuentta en tal debe sabc
lugar y, no obstante, querer teahzar la conducta típica. La agtavante se bien, debc
fundamenta en un aumento de la ilicitud o de injusto , dadala lesión adicional El fiai
de los sentimientos religiosos. la lesión el
Cunso or, DpnEcHo PaNar. Teoni¡ oel- Der.tto 19r

3.2.10. Desprecio de la calidad del

ofendido 0 eft su norada (arr' 12 N" l8)

En conformidad a esta disposición , es "eiecutar el hecho con

^gÍavaLnte
ofensa o desprecio del respeto que pof la dignidad, autoridad, edad o sexo
mereciere el ofendido' o en su morada, cuando él no haya provocado el
suceso".
Es claro que hay dos hipótesis: eI desprerio por la calidad o dignidad del
ofendido, primera, y el coneter el delito en la morada de la uíctima, segunda.
-
En la pdmera hipótesis, al igual que en la circunstancia 1 3^, no se requiere
* .special al honor, dignidad o calidad de la víctima. Subietivamente,
"tuq,r"
todo lo que se necesita es que el sujeto se representela situación objetiua existente
quiery no obstante, desplegar la conducta típica. La dignidad es el realce
y'soiiol
esperinl de que goqan algunas peffunas en ralón del desempeño de unafunción
una
0cargt al cual la le1 o las coslumbres dan el carácter de honorífco o de acreedor a
particular con¡iderarión de la colectiuidad. Lz autoridad, pof su parte, debe
entenderse en un sentido amplio, según vimos a ptopósito de la circunstancia
agr^v^frtedel N" 73.Laedad se refiete alaqroe,por ser ascendenle respecto de la
ofensor, debiera norrna/nente inspirarh respeto, no obstante, nos parece
más
d|el
acertadala opinión, que no la testringe sólo a la eda d avanzada.La edad puede
constituir un motivo especia de tespeto, tanto si es muy avanzada, como en
el caso de los ancianos, como si es muy escasa' por la especial consideración
que se debe a la inocencia de la niñez'
Finalmente, el sexo de la víctima ha de set el femenino, dzdala especial
consideración que se debe t€ner rerpectl de la nujer. Por esto, se afirma
que esta
darse sólo en delitos cometidos pot un hombre en contra de
^grav^ntepodrá
una mujer.
En ia segunda hipótesis, debe entenderse por morada el 'hogar' de la
persona, et tugar en qile ella desaffolla su uida doméstica,1 no su domicilio dai/No
opera esta agfavante cuando la morada es común al ofensot y al ofendido;
t)npoco ,nnido el ingreso a la morada es un elenento integrante del tipo respecliuo;
finalmente, se le excluye si ha mediado ptovocación pof pafte del ofendido,
atribuyéndole a ella el mismo sentido que se le dio al tratat de la legítima
defensa.
como ya es sabido, en cualquiera de estas hipótesis, el dolo debe
extenderse a los componentes obietivos de la agmvante, esto es, el sujeto
debe sabet que se úatadeuna mujet, de una autoddad, de un anciano; o
bien, debe sabet que se encuentla en morada aiena'
El fundamento de esta se encuentfa efi vi ndJzr injusto, dada
^gterv^fite
la lesión a los deberes de respeto que se metece una pefsona en cuanto a su
192 VIvI¡N R. Buueuone G. - -¡or-rs R. Ir[qcxr¡,I¡.]o¡'r R, Cunso oe Da¡

dignidad, edad o sexo; como también Ia persona en sí misma cuando se por llevar en
encuentra en la motada. concuren<ü

3.2.11. Escalamiento ofractara (art. l2 N" 19)

En esta norma se señala que constituye^gnv^nteel eiecutar eldelito "por Este a¡tl¡
la naturale.e
miedo de fractura o escalamiento de lugar cerado".
legítimopoto
Lo pdmero que eúge la aplicación de esta citcunstancia es que exista un
hasta el segul
lugar ceffado, esto es, un espacio en el que pueda permanecer x,na pefilna 0
del ofensof.
clntenerse una cl¡a materia/, al cual no tenga acceso un extraño pol habefse
En nuestn
puesto para impedirlo obstáculos o impedimentos que lo deien incomuni-
el parentes@r
cado con el espacio exterior.
tementepetsa
Por su parte, el escalamiento implica saltar por encima de pated o aunque
cuyalesiónfoq
sea vallado, siempre que plesente resistencia , y ofrezca de ordinario seguri-
atenúa cuaodr
dad; la ftacttta, a su vez, existe cuando se abfe, por medios violentos, con
pasivo, segrín r
fompimiento y desttozo, puefta, caja o cualqui et otfa cosa que cieray gaarda
dad.
algún sitio (éste es el criterio de Pacheco).
Peroloam
Finalmente, el fundamento de agravarfte reside enun incremento del ilícito,
considerarselo
basada en la lesión de los resguardos y enlaconsiguiente creación de alarma
elmododeei
social. Pot su natur aleza objeAva, se comunica a los partícipes, según las reglas
enunciado ser
genetales. agnvaráencir'
Obviamente, esta no opefa úatándose del delito de robo con
^gr^v^fite un despreciop
fuetza en las cosas. con violen<ü
Igualmente, dd
3.2.12 Porte de arntü (art. l2 N" 20) en ciertos ated
atenuar la resg
La ley N" 19.975, de 5 de octubre de 2004, rnttoduio urla nueva (eutanasia), da
citcunstanciazgnvtnte, de "ejecutar elhecho" Poftando arrnas de fuego o de sufrimientos, o
aquellas refeddas en el anículo 732 del Código Penal. Como podtá notar el otorgado a los ¡
lectot, esta remisión al artículo 132 excede con mucho la cahftcactón de dicho En ciertos c
artículo, que ya de por sí es extraordinariamente ampüo, pefo que exige un agtavantes ni et
elemento subjetivo, eI que dichas almas "se hayan tomado patamatat,Itent Desde un i
o golpear, aunque no se haya hecho uso de ellzs". En cambio, en esta nueva vínculo de pan
agÍ^v^nte,por 1o imptopio de su tedacción patecenabastar el pote de un relación parenu
obieto contundente cualquiera, sin testricción alguna, como la del elemento E'l fundr¡t"'a
subjetivo del artículo 132. Esto nos pafece excesivo, e impropio de un reside en un ñ.c
derecho penal de gznnúas,puesto que con ello se podda agtavatlapena pof matrimonial o p
el meto hecho de que el agf esof p of te z^patos volumino so s, o un cinturón con Portratarset
hebilla de las llamadas "vaquetas", o en el caso que una dama agredi ef^ otfa' se comunica a k
^
Cr;nso oe Dnn¡,cno PsNlAr. TsonÍ¡ oet- Del-lto 193

por llevat en su mano vfl

cattera. Por eso debe, a lo menos, eúgirse la
concurrencia del elemento subjetivo.

4. La circunstancia mixta de parentesco (art. / 3)

Este artículo dispone que "es circunstancia atenuante o agravantq según

la nalrxaleza y accidentes del delito, ser el agravíado cón¡mge, pariente
legítimo pof consanguinidad o afinidad en toda lalinearcct^y en la colateral
hasta el segundo grado inclusive, padre o hiio natutal o ilegítimo reconocido
del ofensor".
En nuestta opinión, en Pdncipio puede aceptarse que' por regla general,
el parentesc o a.grav^cuando el hecho punible ataca bienes jurídicos eminen-
tementepefsonales, tales comolavida,lasalud,lalibertad sexualo ambulatoria,
cuya lesión implica un deterioro de la humanidad de la víctima; asimismo, que
atenia cuando el delito sólo infringe relaciones patrimoniales del sujeto
pasivo, según sucede característicamente en los atentados contfa la propie-
dad.
Perolo anteriot considera sólo la "natvtaleza" deldeüto.Además, deben
considerarse los "accidentes" del mismo, dentto de los cuales el principal es
el modo de ejecución del delito. Así, se expüca que el criterio general tecién
enunciado sea abandonado en algunos casos. Por ejemplo, el parentesco
agravaráenciettos deütos patrimoniales que, por su modo de eiecuci6n,reue/a
un desprecio por la entidad humana del sujelo pasiul, como ocurrifía en un robo
con violencia e intimidación, en la usufPación violenta o efi l2 usufa'
Igualmente, deben considerarse las particuladdades del hecho, de modo que
en ciertos atentados contfa bienes iuídicos pefsonales el parentesco puede
la tesponsabilidad penal; tal sería el caso de un homicidio piadoso
^tenv^Í
(eutanasia), derivado de un intento de evitar al suieto pasivo terribles
sufrimientos, o el de un exceso comprensible en el derecho de corección
otorgado a los padres respecto de sus hijos.
En ciertos casos o delitos, esta cifcunstancia puede no surtir ni efectos
agravantes ni atenuantes.
Desde un ángulo subjetivo, el sujeto debe conocer la existencia del
vínculo de parentesco. Pof el contrario, la representación etadz de una
telación parental inexistente es irelevante.
El fundamento de la atenuaciófl o en sus respectivos casos,
^g{avación,
reside en un menof o mayof injusto, atendida la concurencia del vínculo
matrimonial o parental.
Por trata¡se deuna característica personal del sujeto, esta circunstancia no
se comunica a los partícipes.
794 Vlvt¡t¡ R. Bur r pvone G. -.¡oHN R. M¡c¡¡r¡.rNoN R.

III. CoNsIoERACIoNES FINALES ACERcA DE LAS

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE T.A, RESPONSABILIDAD PENAL

Existen varias reglas generales, aplicables a las circunstancias modifica-

torias de la responsabilidad penal. Pueden sintetizarse del siguiente modo.
a) l-as circunstancias modifcatorias de la responsabilidad se encuentran
taxatinamente enutneradds. Fuera de las mencionadas en los arts.71.,72
y 13 del Código Penal, encoritramos otras en la Parte Especial (arts.1.20,296,
366 y 456 bis) y en otos Códigos o leyes especiales.
b) Sienpre un solo ltecbo dará lugar a una sola circunstdncia modifica-
toria,lo que no es sino una consecuencia necesarj.a del princrp io ne bis in íd¿m. La seo
c) Existen AgrdaAntes qu€ no Autnentín la pena. Son aquellas que por
Abraham Ti
sí mismas constituyen un delito especialmente penado por la ley, o que ésta
xcvl, lggg
haya exptesado al describirlo y penado; igualmente, se incluyen las que son
de tal manera inherentes al delito que sin la concur¡encia de ellas no puede
Materir
cometerse (art. 63). El primer caso ha sido considerado por la doctrina
seguidas dc
dominante un error legislativo, ya que en estricto rigor ninguna de las partem; pw
citcunstancias enumeradas en elat.72 constituyeperseurtdeüto (lrlovoa, II,
proceden.i-,
pp. 115 y ss.). El segundo caso consiste, sencillamente, efl que la agra,v^ntey^ tancias.
ha sido considerada como un elemento integrante del tipo penal, de modo
que no puede volver a ser considerado el hecho que ha servido de base para
ElderGd
subsumir la conducta en el tipo penal respectivo. Finalmente, el tercer caso Penal.
se teftere no a elementos descritos en el tipo penal, sino a elementos que
integtan la esencia misma del deüto incriminado, que actúan, por decirlo de
Nota: Se
algún modo, como "supuestos" del mismo. Por ejemplo, el abuso de fue¡zas sentencie de r
en el infanticidio, el abuso de confianza en el hurto caüficado o en la considera.ir¡
apropiación indebida. en las materL
d) En cuanto a la comunicabilidad de las circunstancias modificatorias
"5" Quc r
a los partícipes, es resuelta por el afi. 64, tantas veces citado, atendiendo deütos deroh
pard ello a la calidad de objetiaas o subjetiaas de las circunstancias. además, holrü
Las primetas se comunican a quienes tuvieren conocimienfo de ellas antes gestación en s
o en el momerito de Ia acción o de su cooperación palz el delito. Las los términos c
segundas, en cambio, no se comunican. 6" Que ü
definitiva, imp
Corte, pot aÍr
apltcatá l" dnl
en especial le r

definitiva, sec
Punitivo, es d
separado.
 M¡rem¡I- DE, ESTUDIo coMPLE'MENTARIo

JunlsnnuonNcr¡
MÓoulo N" 4

Lasentencia:E.CorteSuprema,15de¿brildelggg.ContraJacob
Cataldo (t"'"tión en el fondo de oficio)'
R'DJ'volumen
Abraham Telgie
XCVI, 1999,T.1, PP' 95 Y sigs'

Mateda:Roboconviolenciacometiendoademáshomicidio;lesiones
seguidas de aborto; concurso ideal'
concurso material ' anúogtt in bonam
partem;ptocedenciadeltatenuantedeirteprochableconductaanterior;
'pro..a*.i t dela agrav^ntede alevosía; compensación
tacional de circuns-

tancias.

1, 74, 5, 71'N" 6, 1 2 N" 1 y 66 del código

El derecho: Arts. 343, 433N" 7

Penal.

Nota:Setecomiendalalecturaacuciosadelfallo,especialmentedela las
zo ücadapor la E' Cote Suptema' Se transcriben
sentencia de reempla
eiemplares y de gran valot pedagógico
consideraciones pertinentes del iallo,
en las materias de concursos y agravantes'
en carácter de autor' de los
"5o Que siendo el procesado tesponsable,
delitosderoboconviolenciaenlapersonadeRenataEspinoza,cometiendo, de
además, homicidio y de la criatuta que se enconttaba en estado
"Uo'to ilícitos en
correspondería set sancionado pot ambos
festación "t ,o.ri.,'te'
75 del Código Penal'
los término, .ot,"-pí^do' tt' el atículo
6o Que d,etermnat Ia pena en la
fotma zntes indicada' cofllleva' en
definitiva,imponeraldelincuenteunamayorsanción;demaneratalqueesta
beneficioso pata elsentenciado'
Corte, pot analog¡a', entazlnde que es más
det Código de Procedimiento Penal'
aphcatálo dirprr",to tn tl atículo 509
enespeciallateglacontempladaensuincisotelcefo,locualsetraduceen
en eI atículo,74 del Código
definitiva, sancionatlo de la maneta üspuesta
paln ambas infracciones' por
Punitivo, es decir se le impon&á las Penas
sepatado'
196 VIvI¡N R. Bun¡,lr¡onE G. -louN R. IúrcxrNNoN R.

7" Que, favo¡ece al encausado la atenuante de su iteprochable conducta

anterior, contemplada en el numetal6l del artículo 11 del Código Punitivo,
acreütada por su extracto de filiación agtegado a fojas 190, en que no
zpzrrecen anotaciones, y la testiflcal rendida en igual sentido a fojas 290y 290
vuelta.
B" Que perjudicándole al procesado una como es la alevosía,
^gr^v^nte,
ptevista en el N" 1 del artículo 12 del citado Cóügo Penal, como lo indica el
razonrmietto décimo del fallo de segundo gtado y favoreciéndole una
atenuante como la que se indicó anterjormente, deberá procederse a su
compensación de conformidad al artículo 66 del ya mencionado Texto Legal.
9" Que por las razones expuestas en los tazonamierttos, no eliminados, del
fallo de segundo gtado, se discrepa de la opinión de la Sta. Fiscal, en cuanto
estima que concurren, además, en contra del encausado las agravantes
indicadas en el N" 5 del artículo 12 del Código Punitivo y del N" 1 del artículo
456 bis del Código de Procedimiento Penal.
Y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 514y 527 del
Código de Procedimiento Penal, se declara que se confirma, con costas, la
sentencia et alzada, con las siguientes declaraciones:
1. Que la pena de veinte años de presidio mayot en su gtado máximo
impuesta aJacob Telgie Cataldo, lo es por su responsabilidad, en carácter de
autor, en el deüto de robo de especies de propiedad de Renata Espinozz
Se adjunrrtt ¡
F ernández, cometiendo, además, homicidio.
Teoría del tx
. En primo
2. Que se condena, además al enjuiciado Telgie Cataldo alapena de un
cada uno,
año de presidio menor en su gtado mínimo, en carácter de autot del delito de
. En segun
abotto contemplado en el attículo 343 del Código Penal, más las accesorias
las lecn¡r
de suspensi 6npan cargos u oficios públicos durante el tiempo de la condena.
resolucirír
3. Que se reduce a $ 2.309 43 8,00 la indemni zaciín de p e{uicios p ot daño
.

. En tercerl
mateial, y que se aumenta a $ 40.000.000,00 el monto de la indemnizactón
conocimi
de petjuicios por concepto del daño motaf'.
de Dereó