APLICACIÓN INTERNA DE LAS CONVENCIONES INTERNACIONALES SOBRE

SUSTRACCIÓN Y RESTITUCIÓN DE MENORES EN COLOMBIA

Las sociedades modernas vienen mostrando la presencia de múltiples fenómenos que

se deben atender prontamente en la medida que involucran derechos de transcendental

importancia, tanto por los sujetos involucrados como por las posibles afectaciones de

derechos fundamentales. Tal es el caso del traslado abusivo de menores entre

fronteras por parte de alguno de sus padres; siendo está una situación que está

reconocida dentro del derecho internacional, por lo que se han adoptado medidas

legales para proteger los intereses superiores de los menores.

Siendo ésta la temática de interés a desarrollar en las presentes líneas, teniendo como

objetivo describir las características y notales centrales acerca del régimen legal vigente

para este fenómeno, de manera que se conozca meridianamente el estado del arte de

dicha cuestión. Para ello se traen a colación dos de los principales instrumentos

normativos (Convención de La Haya (1980) y de Montevideo (1989)), para relacionar

algunos de sus aspectos normativos y procedimentales, especialmente en un tocante a

las excepciones que cada instrumento trae y que a la postre se convierten en factor

limitante para una conveniente vigencia de lo que se pretende proteger, es decir, los

derechos de los menores.

Así, en cuanto a los aspectos institucionales y normativos propios de estos

instrumentos, se tiene como hipótesis de esta breve disertación que lo importante es la

suscripción por parte de los estados de cualquiera de los tratados internacionales

1
vigentes hasta el momento, pues ello garantiza alguna respuesta a cualquier situación

de sustracción de menores, siendo lo más conveniente que el instrumento escogido sea

aquel que contenga las menores excepciones, lo cual facilita la aplicabilidad del mismo,

al igual que una respuesta pronta del Estado de origen del menor afectado.

La Convención de La Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles del Secuestro 1 Internacional

de Menores, consolidó la respuesta a una necesidad de los actores internacionales de

dotar a los Estados, pero sobre todo a los niños y las familias, de una herramienta

pronta y contundente para la restitución internacional de niños sustraídos o retenidos

ilícitamente por uno de sus padres, –Sustracción Interparental de Menores-, (SIM), en el

contexto internacional. El mecanismo planteado en la Convención básicamente se

orienta a que el Estado requerido, a donde el menor fue trasladado o retenido

ilícitamente, lo restituya inmediatamente al Estado requirente; o sea, donde el menor

tenía su residencia habitual o centro de vida, sin consideración alguna al status legal de

la custodia ejercida por los padres. No se trata de un escenario procesal para debatir la

pertinencia o no del sustrato jurídico de la custodia, sino de impedir el desarraigo del

niño y la instrumentalización de que pueda ser víctima en el conflicto de los padres.

Sin duda que la concepción de dicho mecanismo es un punto de avance y desarrollo en

la protección efectiva de los derechos de los niños, que no obstante y haberse

1
La convención de la Haya emplea el término “sustracción” desechando el vocablo “secuestro”. Asevera
en ese sentido Basz y Feldstein de Cárdenas "tiende a evitar equívocos no deseables, toda vez que la
palabra secuestro tiene evidentes connotaciones penales y es sabido que resulta desajustado hablar
estrictamente de secuestro cuando quien lo realiza, es uno de los progenitores. Básicamente estamos
ante situaciones motivadas por el ejercicio abusivo de los derechos atribuidos dentro del marco de la
patria potestad." (ORGANIZACIÓN DE ESTADOS AMERICANOS - OEA. INSTITUTO
INTERAMERICANO DEL NIÑO – INSTITUTO INETRAMERICANO DEL NIÑO (INN). Memorias de la
“Reunión de Expertos Gubernamentales sobre Sustracción Internacional de Menores por Parte de uno de
sus Padres”. Montevideo – Uruguay. Noviembre de 2002. p. 135)

2
concebido hace más de 30 años, representa hoy por hoy, una institución inacabada

desde el punto de vista formal y sustancial ya que, a medida que crece

cuantitativamente la problemática, es posible también evidenciar el crecimiento de la

complejización en su aplicación en casos cualitativamente particulares, muy a pesar de

que los adelantos en las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TICS),

permitan el derrumbamiento de las barreras tempero-espaciales que construyen los

sujetos activos de la Sustracción Interparental de Menores a las que, sin embargo, se

agrega la singularidad y autonomía de los sistemas normativos de cada uno de los

Estados involucrados en la problemática. Por ello que, el aspecto preponderante de la

Convención lo constituya la prohibición –temporal- de que el Estado requerido adopte

decisiones de fondo en relación con la custodia del menor que obstaculicen el retorno

inmediato del menor.

Ahora y en lo que respecta al ámbito continental americano, el 15 de julio de 1989, la

OEA promulgó la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de

Menores, en donde se circunscribió la problemática de la Sustracción Interparental de

Menores a un procedimiento estructuralmente similar al de la Convención de La Haya,

pero en ese caso, concretando los tiempos de respuesta a unos determinados términos

procesales.

Entre el 12 y 13 de agosto de 2002 se llevó a cabo en Montevideo la “Reunión de

Expertos Gubernamentales sobre Sustracción Internacional de Menores por Parte de

uno de sus Padres”2en la que se propuso la posibilidad de diseñar un “Programa

2
Auspiciada por el Instituto Interamericano del Niño y la Asamblea General de la OEA

3
Interamericano sobre Cooperación para Prevenir y Reparar Casos de Sustracción

Internacional de Menores por uno de sus Padres”, conforme a lo que se desprendía de

las Resoluciones de la Asamblea General No.1835 (XXXI-O/01) de 5 de junio del 2001

y No.1891 (XXXII-0/02) de 4 de junio del 2002. Dentro de las ponencias presentadas

por los expertos invitados, llamó la atención la presentada por el profesor español

Pedro Pablo Miralles Sangro en la que denunció algunos inconvenientes jurídico-

políticos a superar para lograr la eficacia de los convenios internacionales contra el

“secuestro” internacional de menores, dentro de los cuales y en lo tocante a este trabajo

se encuentra el inconveniente relacionado con lo que denominó la multiplicación

abusiva de las excepciones convencionales al retorno del menor secuestrado.

En efecto, parte el ponente de la base de que, en tránsito de la cláusula de excepción

de orden público, consagrada en las convenciones de La Haya y la Interamericana, se

erige la posibilidad de desviar sus objetivos básicos de retornar al menor, a la que

también se suman las demás excepciones consagradas en los respectivos artículos 13

de la Convención de La Haya y 11 de la Interamericana, según las cuales no resulta

obligatoria la restitución o retorno en los casos en que:

a) el padre requirente no ejerciere de modo efectivo la custodia al momento del

traslado o retención o que hubiere consentido posteriormente en ella,

b) se compruebe la existencia de un riesgo grave de que la restitución ponga en peligro

físico o psíquico al menor o que lo ponga en una situación intolerable y

c) cuando el menor, verificada su madurez, se oponga a la restitución.

4
Estas excepciones, en apariencia parecerían consolidar, contrariamente, una regla

especial que validara y diera firmeza la regla general de la restitución, pero como lo

denuncia el Profesor español, en verdad ¿tienen una alta incidencia práctica en la

aplicación eficaz de los convenios? Y siendo ello así, ¿que acontece en los casos en

los cuales el país requerido no ha firmado el convenio de Montevideo de 1989?

Para resolver este interrogante, se hace necesario partir de los antecedentes de la

aparición y vigencia de los convenios de La Haya de 1980 y el Interamericano de

Montevideo de 1989, para, posteriormente, verificar en el plano de su aplicabilidad

practica en Colombia, el impacto que pueden generar el debate de estas excepciones

dentro de las fases administrativas y judiciales del proceso de restitución internacional

de menores.

Con el desarrollo creciente de los medios de transporte y comunicaciones, que a su

vez, vienen jalonando la globalización3 y la dispersión de la culturas mediante fronteras

interestatales cada vez menos rígidas, se abrió paso un fenómeno social consistente en

la conformación de familias transfronterizas en las cuales uno, o incluso ambos de sus

conformantes, madre o padre, provienen de un país distinto al en que fijaron su

residencia conyugal.

3
Entendida bajo la perspectiva presentada por el economista y escritor José Luis Sampedro:
“Constelación de centros con fuerte poder económico y fines lucrativos, unidos por intereses paralelos,
cuyas decisiones dominan los mercados mundiales, especialmente los financieros, usando para ello la
más avanzada tecnología y aprovechando la ausencia o debilidad de medidas reguladoras y de controles
políticos” (SAMPEDRO, José Luis. (2002). El mercado y la globalización. (3ª ed). Barcelona: Ediciones
Destino, pp. 65 y 66. Citado por MIRALLES SANGRO, Pedro-Pablo. (2002) Algunos inconvenientes
jurídico-políticos a superar para lograr la eficacia de los convenios internacionales contra el “secuestro”
internacional de menores. Ponencia dentro del Programa Interamericano de Cooperación para Prevenir y
Reparar Casos de Sustracción Internacional de Menores por uno de sus Padres. Montevideo. 12 y 13 de
agosto de 2002.

5
En efecto, en Colombia específicamente se ha visto, aún sin consultar las cifras

migratorias oficiales, un auge en la emigración de colombianos en tres marcadas

oleadas: una, hacia mediados de los años setenta cuyo país de destino era Venezuela,

otra hacia los años 80 en donde se proyectaban los Estados Unidos de América como

país de destino y más recientemente hacia España. No hay duda de que esas

migraciones han tenido como móvil la búsqueda de mejores condiciones económicas,

de vida y culturales a causa de diversos factores domésticos que se pueden identificar

en i) las facetas violentas del acontecer cotidiano colombiano, sobre todo en los últimos

años del siglo pasado (guerra de guerrillas, delincuencia organizada, narcotráfico,

paramilitarismo y sus “productos derivados” como asesinatos, secuestros, extorciones,

desempleo, corrupción, etc.); ii) en la debilidad del modelo económico; y iii) en la

irrupción de modelos culturales foráneos, principalmente estadounidenses en el sistema

cultural colombiano.

Con el devenir creciente de esas migraciones crecieron igualmente las problemáticas

propias de la familia, y con mayor acento, pues a más de los factores íntimos de

cualquier relación, se suman las marcadas y evidentes diferencias culturales (incluso

espirituales) y económicas de los consortes; problemáticas que, generalmente,

desembocan en la ruptura del vínculo conyugal o marital y que suponen, como es

obvio, el problema consecuente de la custodia, visitas y alimentación de los hijos

menores.

6
Dentro de este problema consecuencial, que es solucionable mediante la aplicación de

fórmulas consensuales entre los padres o, en su defecto, aquellas establecidas por una

autoridad, subyace en algunos casos el fenómeno de la instrumentalización del niño en

la contienda sentimental de los padres, que lleva a uno de los padres a alejar -mediante

un traslado irregular-, o a incomunicar -mediante una retención irregular-, al niño con el

otro padre. Ambas situaciones, la del traslado o la retención irregulares, han llamado

poderosamente la atención de los actores del derecho internacional cuando quiera que

tales situaciones, siendo desarrolladas por los propios familiares del menor, se dan en

circunstancias de un alejamiento internacional, el cual es determinante de un desarraigo

abrupto e ilegitimo del niño respecto a la sociedad donde estaba realizando su

formación y que se constituye en una circunstancia capaz de producir en el menor

serios perjuicios emocionales, psicológicos e intelectuales, de no obtenerse su pronta

reinserción al Estado donde estaba radicado 4.

Así sobre este particular, el Profesor Nigel Lowe, en el informe presentado en el Foro

Internacional sobre Secuestro Familiar de Menores, realizado entre el 15 y 16 de

septiembre de 1998, expresó que los efectos del secuestro de menores sobre los niños

puede ser devastador, en tanto, “es traumático a corto plazo y puede causar daños

permanentes. Los niños secuestrados ya han sufrido por la separación de sus padres,

pero además sufrirán el trauma de que se los separe súbitamente de su ambiente

familiar: un padre o una madre, abuelos, escuela y amigos. Esta experiencia es

4
Ver al respecto TELLECHEA BERGMAN, Eduardo. (2002). “La Convención Interamericana de
Montevideo de 1989 sobre Restitución Internacional de Menores. Consideraciones acerca de sus
soluciones y funcionamiento, presentada dentro de la Reunión de expertos gubernamentales sobre
sustracción internacional de menores por parte de uno de sus padres llevada a cabo entre el 12 y 13 de
agosto de 2002 en Montevideo, Uruguay.

7
suficientemente devastadora, pero muchos niños no comprenden lo que está

ocurriendo o porque el padre o la madre que los ha secuestrado se oculta de la policía

o toma precauciones contra el re-secuestro”.

Por su parte José Carlos Arcagni pone de relieve que “la realidad doméstica de los

fracasos matrimoniales, ya de por sí conflictiva, se agrava cuando el matrimonio posee

contactos con diversos territorios”. En tanto la facilidad y celeridad del transporte

internacional independiente, facilitan el traslado de las personas, resultando normal la

existencia de matrimonios entre cónyuges de diversas culturas, domicilios de origen

lejano, como la migración hacia otros países en búsqueda de mejores condiciones de

vida. Ante el conflicto matrimonial el padre o madre desean retornar al país de su

nacimiento o donde tenía su anterior domicilio, llevándose consigo a los menores bajo

su tenencia (custodia).

Siendo precisamente el desconocimiento de ese traslado por parte del otro cónyuge o

su oposición, lo que configura el fenómeno de la sustracción. Y en donde la comisión

de delitos aberrantes como el robo de niños o la búsqueda de jurisdicciones que

permitan consolidar situaciones jurídicas irregulares con referencia a la custodia de

menores, es lo que obliga a disponer instrumentos que permitan la rápida localización

de los menores para que vuelvan a su centro de vida, sin perjuicio de la necesaria y

justa represión de los actos delictivos”5

5
ARCAGNI, José Carlos. (1995, 10 de Agosto). Revista La Ley, No 153. P. 1.

8
De manera que podría bien entenderse que en lo que respecta a la sustracción

internacional de menores de edad el padre sustractor o retenedor tiene como propósito

el de impedir el derecho de visita o custodia al otro de los progenitores, mediante la

sustracción fuera del Estado en donde reside habitualmente el niño, tratando también

de obtener ventajas en el país de destino del traslado, sean estas de orden judicial 6o

administrativas, para impedir el retorno forzado, impidiendo de esa forma la relación del

hijo con el progenitor custodio en forma absoluta (secuestro internacional) o dificultarla

en forma extraordinaria (sustracción internacional).

Para entender la verdadera magnitud del problema, basta con tener en cuenta que, en

las Memorias de la “Reunión de Expertos Gubernamentales sobre Sustracción

Internacional de Menores por Parte de uno de sus Padres”, llevada a cabo en

Montevideo (Uruguay) entre el 12 y el 13 de agosto de 2002, se revelaron las cifras

estadísticas asociadas con esta problemática en donde se aprecia que, aún con la

entrada en vigencia de la Convención de La Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles del

Secuestro7 Internacional de Menores, desde 1980 el número de casos de traslados

internacionales de menores ha ido en incremento.

6
Como por ejemplo una búsqueda en el cambio de la jurisdicción a su criterio para obtener una decisión
judicial que le favorezca (forumconveniens).
7
La convención de la Haya emplea el término "sustracción "desechando el vocablo "secuestro". Asevera
en ese sentido Basz y Feldstein de Cárdenas "tiende a evitar equívocos no deseables, toda vez que la
palabra secuestro tiene evidentes connotaciones penales y es sabido que resulta desajustado hablar
estrictamente de secuestro cuando quien lo realiza, es uno de los progenitores. Básicamente estamos
ante situaciones motivadas por el ejercicio abusivo de los derechos atribuidos dentro del marco de la
patria potestad." (ORGANIZACIÓN DE ESTADOS AMERICANOS - OEA. INSTITUTO
INTERAMERICANO DEL NIÑO – INN. Memorias de la “Reunión de Expertos Gubernamentales sobre
Sustracción Internacional de Menores por Parte de uno de sus Padres”. Montevideo – Uruguay.
Noviembre de 2002. p. 135)

9
Y donde los países que resultaron con mayores casos bajo el marco de la Convención

Internacional de la Haya fueron la Autoridad Central de los Estados Unidos de América

(National Centre formisssing and exploitedchildren) con el mayor número de solicitudes

256 e Inglaterra y Gales con 174. En cuanto al género de las personas secuestradores

se determinó que la mayoría fueron mujeres (madres) en un 70% y hombres (padres)

en un 29,2%. Se pudo determinar en este mismo estudio, y en base a las respuestas

recibidas que durante el año de 1999 de las 744 aplicaciones que se llevaron a cabo,

habían 1080 niños envueltos, de los cuales un 37,2% oscilaban entre la edad de 0 a 4

años, un 41,4% entre la edad de 5 a 9 años, 21,3% entre la edad de 10 a 16 años y 16

años o más un 0,1%”8.

Con este marco de antecedentes la comunidad internacional, preocupada por temas

generalmente humanitarios en la protección de los derechos humanos, del hombre, de

la mujer y los niños, encontró en 1980 un mecanismo específico para mitigar y evitar la

problemática de la sustracción internacional de menores por uno de sus padres. En

efecto, el desarrollo de las consideraciones jurídico-sociales de la minoridad observada

a lo largo del siglo XX determinó importantes transformaciones en las políticas de

atención al menor desprotegido9.

Ese estudio de la minoridad ha venido permitiendo el establecimiento de diferentes

pautas en el manejo de su problemática cada vez más diferenciada de la de los adultos

y en tal sentido, se entiende porque dicha evolución ha provocado un cambio en la

8
LETICIA, Dilia; MERA, Jorge. (2001, Mayo). Gaceta Judicial República Dominicana.
9
RETA, Adela. La atención estatal del menor desprotegido. Nuevas tendencias. Boletín Informativo del
Instituto Internacional del Niño y la Infancia. P. 45.

10
concepción jurídica que se tenía del menor como objeto del derecho, estableciéndose

que como persona humana debía considerarse sujeto de derecho y merecedor de la

más amplia protección a nivel mundial. Es entonces, en razón de esa evolución, que

empiezan a perfilarse declaraciones e instrumentos a nivel internacional que tienden a

dicha protección internacional del menor.

En efecto, en la Declaración de Ginebra de 1924 el debate jurídico-político se centró en

la necesidad de implantar esquemas de protección y cuidado de manera especial para

los niños y niñas, atendidas su falta de madurez tanto física como mental.

Posteriormente en 1959 mediante la declaración efectuada en ese año se estableció el

derecho de todo menor a su propia identidad, así como su pertenencia a la familia, su

grupo básico social, con la connotación de que esta declaración fue la que sentó las

bases para la posterior consolidación y promulgación de la Convención de los Derechos

del Niño de 1989.

Dentro de este contexto y previo a que se formalizara una Declaración como la de

1989, con el ánimo de mitigar el impacto de las circunstancias de la sustracción o

retención irregulares e internacionales de los niños por uno de sus padres y, sin duda,

también para evitarlas, se promulgó por parte de las Naciones Unidas la Convención de

La Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores 10 y

posteriormente, en el marco de las naciones integrantes de la Organización de Estados

10
Sobre la Convención, ver especialmente, PÉREZ, Elisa. (2000, 15 de Marzo). “Informe explicativo del
Convenio Nº XVIII de la Conferencia de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores
del 25 de octubre de 1980”. Boletín de Información del Ministerio de Justicia de España. Año LIV,
Suplemento Nº 1865.

11
Americanos (OEA), la Convención Interamericana de Montevideo de 1989 sobre

Restitución Internacional de Menores.

La Convención de La Haya hoy posee un alcance verdaderamente universal y en el

continente americano han ratificado o adherido a la Convención: Argentina, Bahamas,

Belice, Bermudas, Brasil, Caymán, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador,

Estados Unidos, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Saint Kitts and

Nevis, Trinidad y Tobago, Uruguay y Venezuela; dicha Convención ha sido aceptada en

orden cronológico por los siguientes países: Argentina, Luxemburgo, Israel, Chile,

Polonia, Finlandia, Colombia, Irlanda, República Eslovaca, Suiza, Panamá, España,

Australia, Bielorrusia, Sudáfrica, México, Italia, Moldavia, Alemania, República Checa,

Portugal, Reino Unido, Noruega, Hungría, Uzbekistán, Suecia y Uruguay.

En relación con la coexistencia de estos dos convenios opina el Coordinador del

Programa del Instituto Interamericano del Niño (IIN), que “será necesario afirmar desde

el inicio, que tanto el Convenio universal de la Conferencia de la Haya, como los

aplicables a nivel interamericano deben considerarse complementarios entre sí.

Tenemos en ese sentido, la fortuna de contar a nivel de las Américas con Convenios

especializados en el tema de la sustracción internacional de menores, tanto desde la

óptica civil (restitución de menores), como penal (tráfico internacional de menores), que

no impiden, sino fomentan la operativización de la Convención de la Haya de 1980

sobre la materia11.

11
VALLADARES VALLADARES, Jorge. (2002, Agosto). Informe sobre la situación de la Sustracción
Internacional de Menores por parte de uno de sus padres en la Américas Reunión de Expertos
Gubernamentales. Instituto Interamericano del Niño – IIN- Organización de Estados Americanos – OEA.

12
En esencia, la Convención de La Haya busca, según se establece de una lectura

sistemática entre su finalidad (artículo 1°)12 y la prohibición de decisión de fondo sobre

la custodia (artículos 1613 y 19)14 que, dentro de una estrecha vinculación entre las

autoridades judiciales y administrativas de los Estados Partes, se de la restitución

inmediata15 del menor sustraído o retenido irregularmente sin consideración a las

circunstancias de fondo subyacentes en el título de la custodia o guarda que tenga el

padre requirente. Se trata pues de un instrumento esencialmente de cooperación

judicial, que si bien puede participar del género cautelar, en atención a que protege un

derecho violado o afectado, dista de la especie de medida cautelar strictu sensu, en

virtud a que no está previsto para asegurar un cierto resultado ni para impedir que éste

sea ilusorio, aunque en muchos casos pudiere servir también a ese objeto. La acción de

restitución es autónoma por su objeto y específica por su perfil procesal. 16

12
El artículo citado reza: La finalidad del presente Convenio será la siguiente: a) garantizar la restitución
inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante; b)
velar por que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se
respeten en los demás Estados contratantes.
13
El artículo citado reza: “Después de haber sido informadas de un traslado o retención ilícitos de un
menor en el sentido previsto en el artículo 3, las autoridades judiciales o administrativas del Estado
contratante a donde haya sido trasladado el menor o donde esté retenido ilícitamente, no decidirán sobre
la cuestión de fondo de los derechos de custodia hasta que se haya determinado que no se reúnen las
condiciones del presente Convenio para la restitución del menor o hasta que haya transcurrido un
periodo de tiempo razonable sin que se haya presentado una solicitud en virtud de este Convenio.”
14
Artículo 19. Una decisión adoptada en virtud del presente Convenio sobre la restitución del menor no
afectará la cuestión de fondo del derecho de custodia.
15
Al respecto, la Corte Constitucional, en Sentencia T-891/03 sostuvo: “Resalta la Corte que conforme al
Tratado, el objetivo en torno al cual se ha manifestado el compromiso de los Estados parte, es la
restitución inmediata de los menores ilícitamente trasladados o retenidos. Por tal razón al trámite debe
imprimírsele la celeridad necesaria para que, sin descuidar la protección de los intereses del menor, se
obtenga esa restitución, salvo que, de manera muy excepcional, pueda acreditarse la presencia de
alguna de las condiciones de la cláusula 13”.
16
OPERTIBADAN, Didier. (1.989). Restitución Internacional de Menores Aspectos Civiles. Montevideo.

13
Por otro lado y de cara a la Convención Interamericana, esta tiene por objeto asegurar

la pronta restitución de menores que tengan como residencia habitual uno de los

estados parte y hayan sido trasladados ilegalmente desde cualquier Estado a un Estado

parte, o que habiendo sido trasladados legalmente hubieran sido retenidos ilegalmente.

Es también objeto de esta Convención hacer respetar el ejercicio de derecho de visita y

el de custodia o guarda por parte de sus titulares 17, y en el mismo sentido de la

Convención de la Haya, el mecanismo de la restitución impide que haya un

pronunciamiento de fondo sobre el derecho de custodia o visita por parte del Estado

destino de traslado del menor iniciado por el padre requerido (artículo 16) 18.

Una lectura de ambas convenciones permite establecer la similaridad de sus

estructuras y objetivos, los cuales obviamente tienen campos de acción totalmente

diferentes debido a los espectros territoriales a que se encuentra restringida la

Convención Interamericana. Por ello mismo que los reparos que se le enrostran a la

Convención Internacional son, en cierta medida observables en la Interamericana.

En efecto, el profesor Pedro-Pablo Miralles Sangro, evidencia lo que pueden ser los

principales “inconvenientes jurídico-políticos a superar para lograr la eficacia de los

17
INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR. (2009). Manual para la ejecución de tratados y
convenios internacionales en materia de niñez y de familia, y el manejo de los trámites consulares para la
restitución internacional de derechos de la niñez. Bogotá.
18
La norma en cita consagra: “Después de haber sido informadas del traslado ilícito de un menor o de su
retención en el marco del Artículo 4, las autoridades judiciales o administrativas del Estado Parte a donde
el menor ha sido trasladado o donde está retenido, no podrán decidir sobre el fondo del derecho de
guarda hasta que se demuestre que no se reúnen las condiciones de la Convención para un retorno del
menor o hasta que un período razonable haya transcurrido sin que haya sido presentada una solicitud de
aplicación de esta Convención.”.

14
convenios internacionales contra el “secuestro” internacional de menores”; aludiendo a

las coyunturas que se suscitan con aspectos relacionados con:

a) Las reservas evitables;

b) Las excepciones de orden público innecesarias;

c) La multiplicación abusiva de las excepciones convencionales al retorno del menor

secuestrado;

e) el largo camino de las ratificaciones;

f) el incumplimiento de la obligación de designar Autoridades Centrales;

g) los medios limitados que se facilitan a la cooperación internacional entre autoridades

y Autoridades Centrales;

h) necesidad de ofrecer información general sobre la existencia de estos convenios

internacionales.

En Colombia, el Convenio de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción

Internacional de Menores de 1980, fue aprobado en 1994 mediante la Ley 173 de 1994

y ésta declarada exequible en 1995 mediante la Sentencia C-402 de la Corte

Constitucional. Posteriormente fueron promulgadas las Leyes 1008 y 1098 de 2006,

esta última conocida como Código de la Infancia y la Adolescencia, mediante las cuales

se estableció el trámite y la autoridad competente para conocer de los casos

relacionados con estas situaciones.

En Colombia entonces el esquema de protección de los derechos de los niños, que se

proyecta dentro del marco del Interés Superior del Menor, y en virtud de las normas del
15
Convenio de La Haya alberga la posibilidad de la restitución internacional de niños

sustraídos o retenidos ilícitamente por uno de sus padres en dos esferas: una,

relacionada con sustracciones y retenciones ilícitas de menores colombianos llevadas a

cabo en países extranjeros y otra relacionada con las sustracciones o retenciones

ilícitas de menores llevadas a cabo en Colombia.

En ambas fases del proceso, los mecanismos administrativos y judiciales involucrados

en la tramitación de la restitución internacional parecen estar adecuados a las

necesidades e inspiración de los convenios ya que se cuenta con una Autoridad

Central, que es el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF, con amplia

trayectoria en la gestión de las soluciones de los conflictos de la familia colombiana y

en especial de los temas relacionados con la niñez.

Así pues es al ICBF al que se le ha asignado la tarea de atender las funciones que

emanan de los convenios y que en tales circunstancias debe servirse de las gestiones

del Ministerio de Relaciones Exteriores para efectos de las comunicaciones, interacción

y cooperación internacional, a diferencia por ejemplo del caso de Argentina, en la que la

Autoridad Central es la propia cancillería.

Esta circunstancia de fungir el ICBF como Autoridad Central pero sujeta al cumplimiento

de las gestiones diplomáticas que desarrolla el Ministerio de Relaciones en cuanto a

comunicaciones, interacción y cooperación internacional comporta una debilidad del

sistema de restitución internacional en la medida misma que la fase internacional de las

16
gestiones dependen de una entidad diferente y poco especializada en la protección de

la niñez con la que debe contarse y coordinar a la hora de tomar una determinación.

Es decir, si bien al ICBF corresponde dentro del marco de funciones endilgadas a la

Autoridad Central colombiana el ejercicio de las funciones administrativas, esas

funciones se ven restringidas en virtud a que, para las comunicaciones y la cooperación

internacional el organismo autorizado a nivel interno es la Cancillería.

Sería posible tal vez considerar que para lograr mayor eficacia en las gestiones

administrativas de los convenios de restitución la Autoridad Central fuese el Ministerio

de Relaciones Exteriores en donde, obviamente, debería contemplar en su estructura

orgánica un departamento especializado en asuntos de familia y niñez que tomara las

decisiones exigidas en el marco de los convenios y la vocería internacional sin el

trámite burocrático que hoy se evidencia, para lo cual el ICBF podría convertirse en un

aliado estratégico en las tareas de campo que se requieren para la aplicabilidad del

convenio como la identificación del sitio de permanencia del menor sustraído o retenido

así como de sus condiciones físicas y mentales, la tarea de la mediación para la

restitución voluntaria y demás aspectos de asesoría en el tratamiento de los conflictos

familiares.

Ahora, en relación con la fase judicial de la institución de la restitución internacional,

actualmente y merced al esclarecimiento que sobre la competencia jurisdiccional trajo la

Ley 1098 de 2006, son los Juzgados de Familia quienes conocen en única instancia de

estos procesos, tenemos que el proceso de restitución, aunque se inscribe dentro de

17
aquellos que sugieren de entrada un trámite rápido y verbal, no se encuentran sujetos

al sistema de oralidad por lo que, y de cara a la denunciada multiplicación abusiva de

las excepciones convencionales al retorno del menor secuestrado19 el trámite judicial

puede quedar expuesto a complicadas etapas probatorias erigidas dentro de las

excepciones a proponer por el padre requerido que determinan un engorroso estadio

procedimental que es el caldo de cultivo de extensas dilaciones y complejidades, a lo

que se suma el hecho de que la acción de tutela contra decisiones judiciales puede

promover, como se ha visto, un nuevo escenario en el que, de haberse tramitado

anómalamente el proceso de restitución, podría determinar la restructuración del

proceso, incluso, desde sus estadios más tempranos.

En cuanto a la eficacia de la aplicación del Convenio de La Haya, un estudio publicado

por la Universidad del Rosario20 partió de un interrogante según el cual ¿interviene

eficazmente el Estado en los casos de sustracción Interparental de menores? al que en

las conclusiones se respondió afirmativamente. No obstante, en dicho estudio se

evidencia que solo fue analizada la fase administrativa del trámite de restitución en

cabeza del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en donde tampoco se estableció

la eficacia de la interrelación con el Ministerio de Relaciones Exteriores.

19
MIRALLES SANGRO, Pedro-Pablo. (2002, 12 y 13 de Agosto). Algunos inconvenientes jurídico-
políticos a superar para lograr la eficacia de los convenios internacionales contra el “secuestro”
internacional de menores. Ponencia dentro del Programa Interamericano de Cooperación para Prevenir y
Reparar Casos de Sustracción Internacional de Menores por uno de sus Padres. Montevideo.
20
BLANCO RODRÍGUEZ, Jinyola; SANTACRUZ LÓPEZ, Raúl. (2009, Julio-Diciembre). La restitución
internacional de menores sustraídos por sus propios padres. Revista Estudios Socio-Jurídicos, volumen
11, número 2. P. 257-280. Universidad del Rosario. Disponible en internet:
Url:http://redalyc.uaemex.mx/src/inicio/ArtPdfRed.jsp?iCve=73313667009

18
A este respecto y para figurarse una idea más cercana de la problemática, el

cuestionario Dyer (Cuestionario elaborado por Adair Dyer con la finalidad de facilitar los

trabajos de la XIV Conferencia de La Haya), respondido por el ICBF –disponible en

internet-, pone en evidencia que, en relación con el Rol y funciones de las Autoridades

Centrales, uno de los asuntos que más obstaculiza la comunicación 21 con las

autoridades centrales está referido a que i) varias autoridades centrales no cuentan con

los medios rápidos de comunicación, ii) o que teniéndolos, no los utilizan, iii) no

responden a las solicitudes que se hacen por correo electrónico, y iv) no se reporta el

cambio de dirección electrónica, agregando además que, en lo atañedero con la

utilización de los medios rápidos y modernos utilizados por el ICBF, en especial por la

Subdirección de Intervenciones Directas en su condición de Autoridad Central, se

cuenta dichos medios, los cuales permiten establecer contacto con las demás

Autoridades. Estos medios tienen confidencialidad y difusión.

El dilema pues, de cara a la aplicación eficiente del Convenio de La Haya en Colombia

se centra en dificultades en las comunicaciones. Pudiéndose ver que existen dos

problemas en la aplicación eficaz de los convenios de restitución, pero estos, en cierta

medida son salvables si i) el Estado colombiano adopta los correctivos necesarios a

nivel procesal e institucional que permitan la decisión correspondiente en la fase judicial

en un escenario de oralidad y ii) las autoridades centrales dinamizan sus procesos de

gestión de las comunicaciones rápidas y modernas.

21
En concreto, la pregunta del cuestionario es “¿Ha surgido alguna dificultad en la práctica cuando se
trata de lograr una comunicación eficaz con otras Autoridades Centrales? En particular, ¿cómo se utilizan
los “medios de comunicación rápidos y modernos,”* [hay nota al pie que dice: Véase la Guía de Buenas
Prácticas, Primera Parte – Práctica de las Autoridades Centrales, capítulo 1.3.3.], en su Autoridad Central
para agilizar las comunicaciones, teniendo en cuenta los requisitos de confidencialidad?”

19
Ahora, superados estos escollos, es posible comprender que, en virtud de las cláusulas

de excepción de orden público, mediante las cuales, como por ejemplo en el artículo 22

del Convenio de La Haya de 1996 se establece que “la aplicación de la ley designada

por las disposiciones del presente Capítulo sólo puede excluirse si es manifiestamente

contraria al orden público, teniendo en cuenta el interés superior del niño”, el retorno del

niño pueda denegarse en virtud de que el Estado requerido observe o sospeche una

contrariedad con su sistema jurídico interno, tal como se precisa, sin que se apele

directamente a la excepción en sí misma, en el artículo 20 de la Convención de La

Haya cuando establece que “la restitución del menor conforme a lo dispuesto en el

artículo 12 podrá denegarse cuando no lo permitan los principios fundamentales del

Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades

fundamentales” y en la Convención Interamericana en su artículo 25 establecida para

“cuando sea manifiestamente violatoria de los principios fundamentales del estado

requerido y consagrados en instrumentos de carácter universal y regional sobre

derechos humanos y del niño”.

Estas cláusulas a juicio de la doctrina que explica el derecho internacional privado,

deber ser eliminadas de cara a instrumentos de protección de la familia y la niñez en

virtud a que, como argumento basilar, a cada momento se reitera la universalización22

de los derechos humanos, frente a lo cual y siendo objeto de un muy profundo debate

en la esfera del derecho internacional privado, consideramos, que ello ciertamente no

22
Sobre la universalización de los derechos humanos ver, entre otros, FERRAJOLI, Luigi. (2001).
Derechos y garantías. La ley del más débil. Madrid: Editorial Trotta, y MIRALLES SANGRO, Pedro-Pablo.
(1998, Diciembre). La Declaración Universal de los Derechos Humanos y la protección internacional de
los menores: algunas reflexiones y propuestas, Revista a Distancia, vol. 16, nº2..

20
debe ser así en virtud a que dichas cláusulas fungen como mecanismo de garantía que

permite a cada Estado vincularse jurídicamente a instrumentos internacionales en el

sentido que no verá afectada su integridad normativa interna con las disposiciones

supranacionales, lo que permite en extenso el ejercicio soberano de sus

determinaciones en el ámbito de su producto cultural y sus específicas creencias.

Por lo que resulta más ganancioso, a nuestro juicio, contar con la vinculación jurídica de

un Estado a un determinado instrumento internacional, con pocas y especiales

excepciones en su aplicación práctica, que la ausencia total de ese Estado en la

solución internacional de los grandes problemas que por esa vía se pretenden

solucionar.

Por ello mismo y viendo que el meollo de la eficacia de los convenios sobre sustracción

internacional de menores radica en la engorrosa tramitación de las oposiciones

propuestas por el padre requerido en virtud de las excepciones consagradas para la no

restitución del menor a su residencia habitual, a la que se suman las dificultades en la

comunicaciones, la ausencia de un Estado en relación con la Convención

Interamericana de restitución de menores plantea un camino más engorroso en virtud a

que debería hacerse uso de las gestiones diplomáticas y de cooperación internacional

que suponen mecanismos de notificación y comisión a autoridades consulares y

extranjeras por los canales diplomáticos tradicionales como la carta rogatoria, el exhorto

o despacho comisorio y la nota suplicatoria, todas ellas sujetas a la tramitología física

que supone una gestión mucho más demorada y riesgosa en cuanto a eficacia y

eficiencia de esos procedimientos.

21
En suma, podemos establecer que tanto la Convención de La Haya de 1980sobre

Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores, así como la Convención

Interamericana de 1989 sobre Restitución Internacional de Menores, han implantado

mecanismos procedimentales especiales para prevenir y solucionar los casos de

sustracción Interparental de menores en el ámbito internacional con los cuales se

facilita el retorno inmediato del menor a su residencia habitual sin consideración a los

aspectos sustanciales de la custodia o guarda que ejerce el padre requirente.

Estos mecanismos fueron implementados por las naciones en aras de evitar o mitigar

las consecuencias devastadoras, generalmente psicológicas, que afectan a los

menores sustraídos o retenidos ilícitamente por uno de sus padres y por las cuales se

sucede el desarraigo de su centro de vida o residencia habitual.

Una de las grandes dificultades que se presentan en el empleo de estos convenios

tiene que ver con una extensa consagración de excepciones en la restitución, objetivo

de ambos instrumentos, las cuales, aunque en apariencia lógicas, permiten la aparición

de engorrosas etapas probatorias, sobre todo en la fase judicial de la restitución, a la

que se suman, en el caso Colombiano, dificultades en las comunicaciones de la

Autoridad Central -ICBF- y sus homólogas extranjeras.

Esas excepciones están conectadas con la cláusula de excepción de orden público que,

aunque no se denomina directamente en el texto de los convenios, aparecen

indirectamente indicando la facultad de cada estado de rechazar la restitución de los

22
niños cuando quiera que dichas decisiones afecten su sistema jurídico interno y aunque

la doctrina que informa el derecho internacional privado propende por la eliminación

paulatina de dichas clausulas, lo cierto es que las consideramos como una garantía que

permite la adhesión y vinculación jurídica de los estados a los convenios de manera

general, pese a posibles y escasos eventos de aplicación de dicha excepción.

Si bien, como viene de establecerse, existen dificultades en la utilización de los

convenios sobre restitución por el trámite de las excepciones, también es clarísimo que

la ausencia de los Estados en la adhesión de los convenios supone un trámite mucho

más demorado y engorroso en virtud de que cualquier circunstancia ha de tramitarse

por los medios diplomáticos ordinarios.

Todo esto nos lleva a sostener, como respuesta a los interrogantes formulados, que en

realidad de verdad, las excepciones a la restitución tienen una alta incidencia práctica

en la aplicación eficaz de los convenios debido a las falencias procedimentales que

suponen el trámite escrito, no verbal, de la fase judicial de la restitución internacional, lo

cual, y cuando se trata de casos en los que el país requerido no ha firmado el convenio

de Montevideo de 1989 debe acudirse a las gestiones diplomáticas y de cooperación

internacional para efectos de notificaciones y comisiones a autoridades consulares y

extranjeras por canales diplomáticos tradicionales de marcada tramitología física que

supone una gestión mucho más demorada y riesgosa en cuanto a eficacia y eficiencia

de esos procedimientos.

BIBLIOGRAFÍA
23
ARCAGNI, José Carlos. (1995, 10 de Agosto). Revista La Ley, No 153. P. 1.

BLANCO RODRÍGUEZ, Jinyola; SANTACRUZ LÓPEZ, Raúl. (2009, Julio-Diciembre).

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Disponible en internet: Url:http://redalyc.uaemex.mx/src/inicio/ArtPdfRed.jsp?

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25