PACTA SUNT SERVANDA Y REBUS SIC STANTIBUS: TENSIONES ENTRE

LOS PRINCIPIOS DE BUENA FE Y AUTONOMÍA CONTRACTUAL.

Martha Lucía Neme Villarreal: Doctora en derecho y Magister de la Universidad de
Roma Tor Vergata. Profesora de derecho privado y derecho romano de la Universidad
Externado de Colombia.
Sumario: 1.-El diálogo de las fuentes: un método de interpretación y
aplicación del derecho que permite establecer los valores del sistema jurídico,
su interrelación y el peso dentro del mismo. 1.1 Criterios que guían el diálogo
de las fuentes. A:- Criterio de coherencia B.- Criterio de subsidiaridad C.- Criterio
de complementariedad D.- Criterio de adaptación sistemática E.- Criterio de
coordinación F.- Criterio de subordinación. 2.- las reglas pacta sunt servanda y
rebus sic stantibus: su origen y posición dentro del sistema de fuentes. 2.1
Tanto la regla pacta sunt servanda como la regla rebus sic stantibus emanan del
principio de buena fe. 2.1.1. El respeto por lo convenido y la firmeza de los
acuerdos están ligados al significado más originario de fides y se transforman en
una regla de mayor complejidad a la luz de las exigencias de la fides bona. 2.1.2
La regla rebus sic stantibus encuentra su origen en el derecho romano al amparo
de las exigencias de la buena fe y la atribución de los riesgos que ella evidencia
deben resolverse conforme a los principios de buena fe y equidad. 2.2 Las reglas
Pacta sunt servanda y rebus sic stantibus no se excluyen sino que se encuentran
en una relación de coordinación y complementariedad guiada por los valores que
emanan del principio de buena fe. 3.- La tensión aparente entre las reglas pacta
sunt servanda y rebus sic stantibus. El principio de buena fe proporciona los
criterios para resolver el aparente antagonismo entre tales reglas dentro del
marco del método del diálogo de las fuentes. 3.1 Fundamento de la cláusula
rebus sic stantibus. 3.2 Naturaleza de la cláusula rebus sic stantibus. 3.3 Alcance
de la cláusula en la preservación del equilibrio económico del contrato. 3.4 El
contrato como elemento esencial en el establecimiento del carácter excesivo de la
onerosidad sobrevenida. 3.4.1 La excesiva onerosidad ha de medirse a partir del
equilibrio entre las prestaciones, tanto principales como accesorias, no por la
simple modificación del valor de una de ellas. 3.4.2 La naturaleza del
desequilibrio debe ser sustancial. 3.4.3 El alea normal del contrato se erige en
límite de la regla rebus sic stantibus. 3.5 La extensión en la aplicación de la
cláusula rebus sic stantibus en razón a la clase de contrato de que se trate. 3.7
Aplicabilidad de la cláusula no sólo en los eventos de excesiva onerosidad que
dificulta el cumplimiento de la prestación, sino en aquellos en que aunque se ha
cumplido la prestación, ha surgido un desequilibrio. 3.8 Las soluciones posibles
en los eventos de excesiva onerosidad sobreviniente: terminación del contrato,
adaptación del contrato a través del ofrecimiento de “reducción en equidad”,
renegociación e intervención judicial.

1. EL DIÁLOGO DE LAS FUENTES: UN MÉTODO DE INTERPRETACIÓN Y

APLICACIÓN DEL DERECHO QUE PERMITE ESTABLECER LOS VALORES DEL
SISTEMA JURÍDICO, SU INTERRELACIÓN Y EL PESO DENTRO DEL MISMO.

La complejidad de nuestros ordenamientos jurídicos, la creciente interacción entre los

cuerpos legales que regulan diversas materias, la necesidad de referir toda interpretación

1
de la ley a los valores adoptados por la constitución política1 y por los tratados y principios
que con vocación universal2 integran nuestras cartas fundamentales, en el marco del
complejo axiológico que caracteriza el sistema jurídico del que participan nuestros
ordenamientos3, evidencian de manera innegable el carácter abierto de los mismos4.

1
Sobre el cambio de paradigma que nos lleva del “Estado de derecho” a la “edad de los derechos”(evocando
a Bobbio, N., L’etá dei diritti, Enaudi, Torino, 1990) y “del tiempo de los códigos a aquél de las
constituciones” véase RODOTÀ S., Il diritto di avere diritti, Laterza, 2012, p. 41 -54, en donde el autor
resalta como punto central de este nuevo paradigma la dimensión de la garantía y desarrollo de los derechos
fundamentales, en una renovada forma de ser de los estados democráticos que transitan, mediante sus
constituciones, de la legislación detallada a aquella de los principios, como recurso de coherencia y garantía
de igualdad “en un mutado sistema de fuentes, debido a la multiplicidad de los sujetos nacionales,
supranacionales e internacionales que incesantemente producen reglas; - a la – mutada cualidad de las reglas
jurídicas, analítica o de principio, hard o soft, dura o flexible; puesta en duda la legitimidad de la regla
jurídica de invadir todo momento de la vida y, así mismo, redimensionado el propio poder del legislador;
generalizado el control sobre la constitucionalidad de las leyes; crecida la necesaria flexibilidad del sistema
jurídico para afrontar las múltiples dinámicas que continuamente transforman la sociedad”.
2
Sobre universalismo jurídico y, en particular, sobre la validez universal del ius romanum “en relación con
todos los hombres y todos los pueblos” (Tanta 23), consúltese el escrito de CELLURALE, M., “Locus e
ius”, observaciones sobre espacio y sistema a la luz del derecho romano, en Revista de derecho privado,
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, vol. 16, p. 31 y ss.
3
Véase el reciente trabajo de la profesora Catalina Salgado sobre la interacción entre ordenamiento y
sistema en el que sostiene que “el reconocimiento de una perspectiva de sistema tiene como virtud liberar
al jurista del ‘ensimismamiento’ de frente a una ‘laguna’ y llevarlo a encontrar la solución aplicable
sirviéndose del diálogo, de la interacción con el sistema jurídico sobre el que se sienta su ordenamiento,
atendiendo a lo que mencionamos como dimensiones estática y dinámica del sistema, entendidas en función
de la noción de principium común: estática que implica un estudio juicioso de las fuentes y de las
elaboraciones sucesivas (en su contexto), que por contera lleva al jurista a un mayor entendimiento de las
categorías dogmáticas actuales y a retomar las problemáticas a partir de categorías fundamentales;
dinámica: que tiende al hombre en su devenir constante y al derecho como reconocedor de las nuevas
circunstancias, capaz de reelaborarse; que reconoce en la codificación un momento de llegada, producto de
la elaboración científica, pero que al mismo tiempo no cierra las compuertas a un ulterior enriquecimiento
que responda a una posición activa por parte del jurista; que en últimas no condena al juez al solo uso del
instrumento de la analogía (legis)” SALGADO, C., Breves reflexiones sobre la interacción entre
ordenamiento y sistema del ius romanum, en Sistema jurídico romanista y Subsistema Jurídico
Latinoamericano. Liber discipulorum para el profesor Sandro Schipani, Universidad Externado, Bogotá,
2013, p. 203 -204. Sobre el mismo tema véase también SCHIPANI, S., La codificazione del diritto romano
comune, Giappichelli, Torino 1996; SCHIPANI, S., Riconoscimento del sistema, interpretazione
sistematica, armonizazione e unificazione del diritto, en Roma e America Diritto romano comune, Cedam-
Externado, Modena –Bogotá, vol. 24, 2007, p. 5 y ss.
4
Este carácter de abierto de las codificaciones fue puesto de relieve por Miguel Reale, refiriéndose al
proyecto de Código que se adoptara como Código Civil del Brasil en 2002: “Lo que importa en una
codificación es su espíritu; es un conjunto de ideas fundamentales en torno a las cuales las normas se
entrelazan, se ordenan y se sistematizan. En nuestro proyecto no prevalece la creencia de la plenitud
hermenéutica del derecho positivo, se reconoce el imprescindible carácter ético del ordenamiento. Un
código es un sistema, un conjunto armónico de preceptos que exige a todo instante recurso a la analogía y
a los principios generales (…)” REALE, M., Visão Geral Do Projeto De Código Civil, consultado el
10.01.2014 en http://www.miguelreale.com.br/. Carácter de abierto que reconocen expresamente gran parte
de los ordenamientos jurídicos civiles latinoamericanos, en los que se hace expresa remisión a los principios
generales del derecho para resolver los problemas de interpretación de la ley y llenar sus lagunas. En el
caso colombiano desde la República de la Nueva Granada, en la que se expidió la Ley 1ª de 10 de mayo de
1834, que en su artículo 125 dispuso que para resolver los asuntos litigiosos los jueces, en defecto,
insuficiencia u oscuridad de la ley deberían decidir “por fundamentos tomados del derecho natural, de
la justicia universal i de la razón”, posteriormente el Código Civil del Magdalena -Ley de 17 de diciembre
de 1857- dispuso: “IV. La costumbre no tiene fuerza de lei en ningún caso. A falta de lei o cuando esta sea
oscura o deficiente, los tribunales y juzgados apoyarán sus decisiones en los principios de la justicia
universal y de la razón”, a su turno la Ley 153 de 1887 señaló en su artículo 8 0 “Cuando no hay ley
exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos ó materias semejantes,

2
En efecto, hemos sostenido precedentemente5 que la imposibilidad de crear
ordenamientos jurídicos completos y perfectos que contengan la totalidad de decisiones
adecuadas a todos los casos6 y las continuas perplejidades que suscita, aún en los casos
reglados, la concreta aplicación de las normas jurídicas, pone en evidencia la necesidad
de acudir a los principios que orientan el ordenamiento7 y el entero sistema; principios
cuya razonabilidad y corrección guían la interpretación y la aplicación del derecho8,

y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho”, precepto que quedó
incorporado en la Constitución Política de 1991 en su artículo 230.
5
NEME VILLARREAL, M. L., Principios, cláusulas generales y estándares como orientadores del
sistema jurídico, en: Homenaje póstumo a la memoria del maestro Fernando Hinestrosa, Externado de
Colombia, Bogotá, 2014, en publicación.
6
Con acierto sostuvo el profesor Fernando Hinestrosa que los “ordenamientos no son completos y tampoco
sus expresiones tienen un significado unívoco como valores y estático o cristalizado” y, por ende advierte
que “el derecho no es solamente ‘el derecho legislado’” cfr. HINESTROSA, F., De los principios generales
del derecho a los principios generales del contrato.en: Revue de Droit Uniforme. Vol III. 2/3. (a la memoria
de Malcom Evans). Roma: UNIDROIT, 1.998. Reproducido en Material III Corso di Perfezionamento e
di Magister in Sistema Jurídico Romanístico o unificación del derecho y derecho de integración. Universitá
degli Studi di Roma “Tor Vergata”. Centro di Studi Latinoamericani, 1998, p. 85. En este mismo sentido
Judith Martins Costa sostuvo, en el ámbito de la discusión que precedió la aprobación del nuevo Código
Civil del Brasil, que “en un universo fragmentado de posmodernidad no tiene sentido, ni función un código
total, totalizador y totalitario que, por la interconexión sistemática de reglas casuísticas, tenía la pretensión
de abarcar toda la extensión de posibles actos y comportamientos debidos en la esfera privada, previendo
soluciones a los diversos problemas de la vida civil en un mismo y único cuerpo normativo, armonioso y
perfecto en su abstracta arquitectura”. Cfr. MARTINS COSTA, J., O Direito Privado como um "sistema
em construção": as cláusulas gerais no Projeto do Código Civil brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, a. 4,
n. 41, mayo. 2000. Disponible en: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=513>. Acceso el 10
mayo del 2013.
7
“En sentencia de 20 de mayo de 1936, la Corte sentó como doctrina que las reglas generales del derecho
son verdaderos principios y que éstos hacen parte del ordenamiento jurídico. En ese fallo, que acoge la
doctrina de Geny y Josserand se lee que “todo el derecho no está encerrado dentro de la legalidad; alrededor
de la regla formal, alrededor del derecho escrito, vive y hierve todo un mundo de principios, de directivas
y de standards, en los cuales distingue muy justamente Hauriou los principios constitucionales del
comercio jurídico, y como una especie de super-legalidad… Entre esas directivas pueden citarse… la regla
error communis facit jus, la teoría del enriquecimiento sin causa y, sobre todo, la del abuso del derecho:
aunque ningún texto de derecho positivo las enuncie en su forma general, la realidad de esos dogmas
consuetudinarios es tan cierta como puede serlo la de los principios consignados en los términos más
expresos e imperativos. Más aún: aquellos dogmas consuetudinarios están por encima de estos principios,
puesto que escapan a la arbitrariedad del legislador, que no podría desconocer esas verdades superiores, a
las cuales él mismo está subordinado, ya que no emanan de él. Los derechos que éste reglamenta no se
realizan abstractamente y en el vacío: funcionan en un medio social; desempeñan un papel en ese medio,
socialmente, no en una dirección cualquiera sino en vista de fines determinados; su misión es la de realizar
la justicia y ellos no podrían rebelarse contra ésta sin que se incurriera en un contrasentido jurídico, en un
abuso que acarrearía una sanción” (se resalta). Sent. Cas. Civ. de. G.J. XLIII, 47-48, reiterada en La
sentencia de la Corte Suprema De Justicia Sala Casación Civil, de 7de octubre de 2009.
8
En torno a la función de los principios como pauta ineludible en la labor del intérprete y en cuanto tales
dotados de fuerza normativa de aplicación inmediata, tanto por el legislador como por el juez constitucional,
se ha pronunciado la Corte Constitucional colombiana en la sentencia T-406 de 1992: “Una de las
características más relevantes del Estado social de derecho consiste en la importancia que adquiere el juez
en sus relaciones con el legislador y con la administración. Buena parte de ella se deriva del nuevo papel
que juegan los principios constitucionales en las decisiones judiciales y su relación con los valores y normas
de la Carta.

a-. Los valores representan el catálogo axiológico a partir del cual se deriva el sentido y la finalidad de las
demás normas del ordenamiento jurídico (R. Dworkin, Questioni di principio; Il Saggiatore, Milano 1985,
p. 5 y ss) pueden tener consagración explícita o no; lo importante es que sobre ellos se construya el
fundamento y la finalidad de la organización política. De este tipo son los valores de convivencia, trabajo,
justicia, igualdad, conocimiento, libertad y paz plasmados en el preámbulo de la Constitución. También

3
son valores los consagrados en el inciso primero del artículo 2 de la Constitución en referencia a los fines
del Estado: el servicio a la comunidad, la prosperidad general, la efectividad de los principios, derechos y
deberes, la participación, etc. Todos ellos establecen fines a los cuales se quiere llegar. La relación entre
dichos fines y los medios adecuados para conseguirlos, depende, por lo general, de una elección política
que le corresponde preferencialmente al legislador. No obstante el carácter programático de los valores
constitucionales, su enunciación no debe ser entendida como un agregado simbólico, o como la
manifestación de un deseo o de un querer sin incidencia normativa, sino como un conjunto de propósitos a
través de los cuales se deben mirar las relaciones entre los gobernantes y los gobernados, para que, dentro
de las limitaciones propias de una sociedad en proceso de consolidación, irradien todo el tramado
institucional. Su condición de valores fundantes les otorga una enorme generalidad y, en consecuencia, una
textura interpretativa abierta, dentro de la cual caben varias fijaciones del sentido. Corresponde al
legislador, de manera prioritaria, la tarea de establecer la delimitación de dichos valores a través de leyes.
En vista de su naturaleza abierta, los valores constitucionales sólo tienen una eficacia interpretativa; la Corte
Constitucional debe ser respetuosa de la prerrogativa legislativa que consiste en establecer el alcance
general de los mismos. Esto no impide que la Corte pueda, e incluso deba, en ciertos casos, valerse de ellos
para resolver una situación específica o para valorar otras normas o instituciones; sin embargo, ello sólo
sería posible dentro de una interpretación global de los hechos y del derecho y no como normas de
aplicación inmediata suficientes por sí solas para fundamentar la decisión judicial. Los valores son
definitorios a la hora de resolver un problema de interpretación en el cual está en juego el sentido del
derecho, no son normas de aplicación directa que puedan resolver, aisladamente, un asunto.

b-. Los principios Constitucionales, a diferencia de los valores que establecen fines, consagran
prescripciones jurídicas generales que suponen una delimitación política y axiológica reconocida y, en
consecuencia, restringen el espacio de interpretación, lo cual hace de ellos normas de aplicación inmediata,
tanto por el legislador como por el juez constitucional. Son principios constitucionales, entre otros, los
consagrados en los artículos primero y tercero: el Estado social de derecho, la forma de organización
política y territorial, la democracia participativa y pluralista, el respeto de la dignidad humana, el trabajo,
la solidaridad, la prevalencia del interés general (artículo 1); la soberanía popular y la supremacía de la
Constitución (artículo 2). Ellos se refieren a la naturaleza política y organizativa del Estado y de las
relaciones entre los gobernantes y los gobernados. Su alcance normativo no consiste en la enunciación de
ideales que deben guiar los destinos institucionales y sociales con el objeto de que algún día se llegue a
ellos; su valor normativo debe ser entendido de tal manera que signifiquen una definición en el presente,
una base axiológico-jurídica sin la cual cambiaría la naturaleza misma de la Constitución y por lo tanto toda
la parte organizativa perdería su significado y su razón de ser. Los principios expresan normas jurídicas
para el presente; son el inicio del nuevo orden. Los valores, en cambio, expresan fines jurídicos para el
futuro; son la mira que jalona hacia el orden del mañana.
Los principios fundamentales del Estado son una pauta de interpretación ineludible por la simple razón de
que son parte de la Constitución misma y están dotados de toda la fuerza normativa que les otorga el artículo
cuarto del texto fundamental. Sin embargo, no siempre son suficientes por sí solos para determinar la
solución necesaria en un caso concreto. No obstante el hecho de poseer valor normativo, siguen teniendo
un carácter general y por lo tanto una textura abierta, lo cual, en ocasiones, limita la eficacia directa de los
mismos. En estos casos se trata de un problema relativo a la eficacia más o menos directa de los principios
y no a un asunto relacionado con su falta de fuerza normativa. En síntesis, un principio constitucional jamás
puede ser desconocido en beneficio de otra norma legal o constitucional o de otro principio no expresamente
señalado en la Constitución, pero puede, en ciertos casos, necesitar de otras normas constitucionales para
poder fundamentar la decisión judicial.
Los valores son normas que establecen fines dirigidos en general a las autoridades creadoras del derecho
y en especial al legislador; los principios son normas que establecen un deber ser específico del cual se
deriva un espacio de discrecionalidad legal y judicial. La diferencia entre principios y valores no es de
naturaleza normativa sino de grado y, por lo tanto, de eficacia. Los principios, por el hecho de tener una
mayor especificidad que los valores, tienen una mayor eficacia y, por lo tanto, una mayor capacidad para
ser aplicados de manera directa e inmediata, esto es, mediante una subsunción silogística. Los valores, en
cambio, tienen una eficacia indirecta (Hans Peter Schneider, Democracia y Constitución, C.E.C, Madrid,
1991, p. 48), es decir, sólo son aplicables a partir de una concretización casuística y adecuada de los
principios constitucionales. De manera similar, la diferencia entre principios y reglas constitucionales no
es de naturaleza normativa sino de grado, de eficacia. Las normas, como los conceptos, en la medida en

4
dotándolo de la coherencia y de la legitimidad que genera el consenso 9 de las decisiones
adoptadas con fundamento en razones sustanciales, como los principios y, en cuanto tal,
en términos de Perelman, decisiones que pueden ser al mismo tiempo justas y conciliables
con el derecho en vigor10.
Bajo este contexto, el ordenamiento constitucional y, los principios que lo integran,
proporcionan un criterio de correlación entre las fuentes de derecho; criterio que se
encuentra dotado de una particular autoridad jerárquica11 en cuanto reúne los valores
considerados esenciales al sistema jurídico del cual abrevan. Estos valores apuntan, de
nuevo, a la centralidad de la persona humana y a la consecuente realización de sus
derechos fundamentales12. Digo de nuevo, porque ya las enseñanzas el derecho antiguo13

que ganan generalidad aumentan su espacio de influencia pero pierden concreción y capacidad para
iluminar el caso concreto”.
9
Sobre la ‘capacidad de aunar sin coacciones y de generar consenso’ gracias a una ‘comunidad de
convicciones racionalmente motivada’ véanse las reflexiones de HABERMAS, J., Teoría de la acción
comunicativa I. Racionalidad de la acción y racionalización social. Aguilar, Santillana, Altea –Taurus,
Alfaguara, Madrid, Bogotá, D-F. México, Buenos Aires, 1999, p. 27. En el ámbito colombiano consúltese
López Medina quien escribe sobre el hecho de que “la Constitución ejerce importantes funciones de
cohesionamiento social” en cuanto incorpora “teorías y prácticas de justicia lo más abstractas e incluyentes
posibles que buscan determinar el marco mínimo de un acuerdo social de conciudadanía” y que en cuanto
goce de legitimidad “los ciudadanos han aceptado en su conjunto” y por ende logra “la coordinación social
y la aplicación contundente del derecho”: LÓPEZ MEDINA, D. E., Interpretación constitucional, Escuela
Rodrigo Lara Bonilla, septiembre 2011, tercera edición, en:
http://www.ramajudicial.gov.co/csj/downloads/UserFiles/File/ALTAS%20CORTES/CONSEJO%20SUP
ERIOR/ARCHIVOS%20CONTENIDO/Interpretacion%20Constitucional%20EJ.pdf. Consultada 14,
enero 2014, p. 5.
10
PERELMAN, CH., La lógica jurídica y la nueva retórica, Civitas, Madrid, 1979, p. 177.
11
De “criterio de correlación al cual se confiere una autoridad” y, en tal virtud, permite la solución de
conflicto de fuentes, habla MIRAGEM, B., Eppur si muove: Diálogo das fontes como método de
interpretação sistemática no direito brasileiro, en Diálogo Das Fontes. Do conflito à coordenação de
normas do direito brasileiro, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2012, p. 68.
12
En este sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional colombiana, en sentencia T-319/12 de 3 de
mayo de 2012, en la que propone como eje central del proceso hermenéutico el denominado “principio pro
homine”, que en su acepción latina resulta incluyente en cuanto la expresión “homine” se refiere a la
persona humana y no al “vir” varón; providencia en la que sostiene que “el principio de interpretación pro
homine, impone aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus
derechos, esto es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad
humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos. En el orden
interno, este principio se deriva de los artículos 1º y 2º Superiores, en cuanto en ellos se consagra el respeto
por la dignidad humana como fundamento del Estado social de Derecho, y como fin esencial del Estado la
garantía de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como la finalidad de las
autoridades de la República en la protección de todas las personas en su vida, honra, bienes y demás
derechos y libertades. (Sentencia T-191 de 2009).
De esta manera, la aplicación del principio pro homine en la hermenéutica jurídica se justifica en el hecho
de que en aquellos casos en los que se acepte más de una interpretación a una norma, se deberá preferir la
que de mejor manera garantice los derechos de las personas. En efecto, para esta Corte, el principio pro
homine es un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, así como a los
derechos fundamentales, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más
extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e inversamente, a la norma o a la interpretación
más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o a su
suspensión extraordinaria” en el mismo sentido véanse sentencias C-1056 de 2004 y T-284 de 2006 y C-
372 de 2009, todas de la Corte Constitucional colombiana.
13
Inst. Iust. 1.2.12 « Todo el derecho de que usamos se refiere o a las personas, o a las cosas, o a las
acciones. Tratemos primero de las personas. Porque es poco haber conocido el derecho, si se desconocen
las personas por cuya causa se han constituido”; Inst. ; D. 1.5.2 “Hermogeniano; Epítome del derecho, libro
I.- Así pues, como todo derecho haya sido constituido por causa de los hombres, trataremos primero del
estado de las personas, y después de las demás cosas, siguiendo el orden del Edicto perpetuo y aplicándoles

5
nos habían alertado sobre los peligros de no tener presente que la función del derecho no
era el respeto per se de la ley misma, sino la adecuada satisfacción de las necesidades
humanas14.
Ahora bien, al interior de dicho sistema constitucional, las propias antinomias y lagunas,
reales o aparentes, deberán solucionarse mediante el establecimiento del peso de los
principios15 y la valoración del grado de aplicabilidad o incluso de primacía en términos
de ponderación de las reglas que desarrollan el núcleo axiológico contenido en dichos
principios, así como mediante la determinación de la influencia recíproca entre estos que
pueda suscitarse en la aplicación a un caso determinado. Lo cual, exige la realización de
un proceso hermenéutico como mecanismo ineludible en la aplicación del derecho, que
excluye las soluciones absolutas basadas sobre la derogación tácita de normas
incompatibles y, por el contrario, impone criterios de coordinación que consideren la
recíproca influencia que las diversas fuentes del derecho pueden llegar a realizar entre
sí16.
Este complicado proceso hermenéutico pone en evidencia la insuficiencia de los métodos
tradicionales de interpretación17 y la consecuente necesidad de acudir a un método que
permita absolver de manera adecuada las mencionadas complejidades, de ahí que se haya
propuesto como alternativa el denominado “método del diálogo de las fuentes”18, que a

títulos adecuados y conexos, según lo permita la naturaleza de la cosa”; Inst. Gayo. 1.8 “Por lo demás todo
el Derecho que usamos o bien trata de las personas, o bien de las cosas, o bien de las acciones. Pero
consideremos primero el relativo a las personas”.
14
Al respecto sostiene Vico. Principios de oratoria. §22: “las palabras sirven a las leyes, no las leyes a las
palabras”, de tal forma que deba entenderse que “hace fraude a la ley quien protegido por el derecho, lucha
contra la razón del derecho”. En nuestro ámbito, refiriéndose al sistema jurídico romano y dentro de este al
subsistema latinoamericano, sostiene Chamie que “el sistema jurídico, que es un sistema de equidad y buena
fe, pone en evidencia la íntima relación entre derechos fundamentales, persona humana, principios
generales y progreso de la sociedad”, lo cual ha de promover “un desarrollo que ubique con certeza la
dignidad de la persona humana en el centro de la experiencia jurídica”. CHAMIE, J.F., Sentido actual de
los principios generales y armonización del derecho latinoamericano, en Sistema jurídico romanista y
Subsistema Jurídico Latinoamericano. Liber discipulorum para el profesor Sandro Schipani, Universidad
Externado, Bogotá, 2013, p. 95,
15
Labor esta que sin duda deberá realizarse por el intérprete mediante el uso de los criterios que orientan
el sistema, en una labor razonada en la que se sopesen de manera concienzuda los principios que intervienen
en ella, sin pretensión alguna de sistematizar el proceso bajo la premisa de una exactitud matemática en
pro de una “igualdad formal”; se trata de una valoración que jamás podrá ser dejada a la rigidez de las
fórmulas de ponderación, sino que por el contrario deberá confiarse, en cada caso, al juicio y discernimiento
humano, siempre guiados en última instancia por los principios de equidad y justicia.
16
Cfr. ALEXY, R., Teoría del discurso y derechos humanos, Universidad Externado, Bogotá, 2005, p. 39
-46.
17
Al respecto MARQUES, C. L., Diálogo das fontes como método da nova teoría geral do direito, en
Diálogo Das Fontes. Do conflito à coordenação de normas do direito brasileiro, Revista dos Tribunais,
São Paulo, 2012, p. 33 señala que “Los criterios clásicos de solución de los conflictos de leyes eran, por
orden de importancia creciente: 1.- la anterioridad (la ley más nueva supera y sustituye del sistema la ley
anterior en conflicto); 2.- la especialidad (una ley general nueva no deroga una ley especial antigua a no ser
que la incorpore o incorpore su materia totalmente (…)); 3.- La jerarquía (una ley jerárquicamente superior,
por ejemplo por su origen constitucional o una ley complementaria en relación a una ley ordinaria, una ley
en relación con una ordenanza administrativa, tiene prioridad de aplicación y puede derogar una ley de
jerarquía inferior en conflicto”.
18
Los trabajo de Erik Jayme han promovido el uso de la expresión “diálogo de las fuentes” como método
de interpretación y aplicación del derecho Véase: JAYME, E., Identité culturelle et intégration: le droit
international privé postmoderne, en Recueil des Cours de l’Academie de Droit Internacional de la Haye,
Nijhoff, Haye, 1995, II p. 60 y ss. JAYME, E., Direito Internacional privado e cultura pós – moderna, en
cuadernos do PPGD/UFRGS l, n. 1, marzo 2003, p. 59 -68. JAYME, E., O direito Internacional privado
do novo milênio: a proteção da pessoa humana face à globalização. Cuadernos do PPGD/UFRGS l, n. 1,

6
nuestro juicio constituye no una novedad, sino más bien una renovación de la forma de
razonar de los antiguos juristas romanos en la construcción del sistema jurídico19.
La teoría del diálogo de las fuentes entiende que en pro de un sistema eficiente y justo en
cuyo centro destaca la protección de los derechos fundamentales de la persona20, la
solución de los conflictos de leyes emerge de un diálogo entre las más diversas fuentes,
pues “todas estas fuentes no se excluyen más, no se derogan mutuamente; al contrario,
ellas hablan unas con otras y los jueces están llamados a coordinar estas fuentes
‘escuchando’ lo que estas fuentes ‘dicen’”21. El método del diálogo de las fuentes permite
la armonización entre los diversos niveles del ordenamiento jurídico en procura de un
equilibrio dinámico del mismo y de una plena realización de los valores y principios
constitucionales22, que por supuesto recogen muchos de los principios del derecho
privado23, contenidos, muchos de ellos, en fuentes ancestrales, los cuales a su vez se

marzo 2003, p. 85 ss. JAYME, E., Osservazioni per una teoría postmoderna della comparazione giuridica,
Rivista Di Diritto Civile, 1997, n. 6, Cedam, Padova, 1997, p. 251 y ss.
19
Recuérdese que los juristas romanos eran proclives a las distinciones sutiles, a las elaboraciones
jurisprudenciales de carácter eminentemente práctico, que se servían de la dialéctica (cfr. CASTRO
SAENZ, A., Cicerón y la jurisprudencia romana, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 391-392), que
realizaban aplicaciones indefinidas, que los juristas a la vez que trabajaban en el reconocimiento de la
existencia de un derecho consuetudinario presente en la realidad social, promovían las permanentes
adaptaciones del ius civile recibidas en las mores (cfr. Gallo, F., interpretazione e formazione
consuetudinaria del diritto, Giappichelli, Torino, 1993, p. 16 -24); que en el proceso de elaboración del ius
modelaban esquemas y negocios a las nuevas finalidades que imponía la mayor complejidad de la vida,
buscaban y elaboraban definiciones, generalizaciones y reglas que conformaban un pensamiento jurídico
nutrido de la gran ductilidad de las intervenciones del pretor y, por ende, permanecían atentos a las
exigencias de flexibilidad que requería la dualidad de ordenamientos y de fuentes que operaban sobre planos
diversos; todo lo cual permitió a los romanos construir un sistema jurídico sensible a las exigencias de la
equidad en consonancia con la concreta realidad de las exigencias sociales (cfr. GROSSO, G., Lezioni di
storia del diritto romano, Giappichelli, Torino, 5 ed. 1965, p. 302).
20
Destaca justamente Gadamer que “el hacerse capaz de entrar en diálogo a pesar de todo es, a mi
juicio, la verdadera humanidad del hombre”. GADAMER, H –G., Verdad y método II, Sígueme,
Salamanca, 2010, p. 209. Cabe resaltar que la protección de los derechos fundamentales no resulta
ajena al derecho privado, como sostiene Canaris, quien sostiene que la necesidad de proteger los
derechos fundamentales está presente no sólo respecto de las posibles violaciones que deriven de normas
de derecho público, sino también de aquellas que pueda provenir del derecho privado; dado que estas
últimas pueden intervenir en los derechos fundamentales de modo tan intenso como las norma de derecho
público, con la particular dificultad de que en materia de derecho privado, por regla general, a ambos lados
de la relación se oponen núcleos de derechos cuya titularidad reside en cada una de las partes entre las que
se suscita el conflicto CANARIS, C. W., Direitos fundamentais e direito privado, Almedina, Coimbra,
2009, p. 24-25, 38, 129.
21
JAYME, E., Identité culturelle et intégration: le droit international privé postmoderne, cit., p. 60 y 251
22
SCHENKDUQUE, M., O transporte da teoría do diálogo das fontes para a teoría constituição. en
Diálogo Das Fontes. Do conflito à coordenação de normas do direito brasileiro, Revista dos Tribunais,
São Paulo, 2012, p. 150.
23
Sobre la relación entre derecho privado y derechos fundamentales señala Canaris que la legislación en el
campo del derecho privado está vinculada a los derechos fundamentales según un principio de primacía de
la lex superior y la naturaleza de esa vinculación es de manera “inmediata”, sin que se requiera la mediación
de preceptos propios del campo del derecho privado, en cuanto los derechos fundamentales poseen eficacia
normativa como “derecho inmediatamente vigente”, en la medida en que se erigen a su vez tanto en
prohibiciones de intervención y prohibiciones de exceso, como en imperativos de tutela y particularmente
de tutela suficiente. CANARIS, C. W., Direitos fundamentais e direito privado, cit., 2009, p. 28-29, 36, 39,
60, 129.

7
nutren de otros valores y principios constitucionales y de la entera tradición de nuestro
sistema jurídico24.
Así, la teoría del diálogo de las fuentes permite la funcionalidad de un ordenamiento
jurídico plural y complejo, en cuanto apunta al logro de la coherencia del mismo25, bajo
el presupuesto de los beneficios que se desprenden de la construcción de la unidad del
ordenamiento y del sistema, en términos de la preservación de los principios de igualdad,
buena fe y equidad, sin los que resulta irrealizable la justicia.
En efecto, las condiciones presentes en la cultura post moderna resultan propicias a la
utilización del método propuesto, toda vez que en el postmodernismo está presente un
retorno a la “refinación de la sensibilidad por la ‘diferencia’ y un refuerzo de nuestra
capacidad de soportar lo inconmensurable”26 en el entorno de una sociedad dinámica y
pluralista que se aleja de las estructuras fijas y se acomoda a un ‘flujo continuo’ en el que
están presentes simultáneamente todos los niveles de la vida social, por lo que resulta
relevante el derecho a la diferencia, lo que supone la necesidad de aceptar la existencia
de alternativas y el consecuente derecho a su tutela27.
Ahora bien, dicha protección de las diversas alternativas no sería posible bajo el entendido
de que toda cuestión jurídica posee sólo una respuesta válida y que sólo con ella se logra
la pretensión de corrección que caracteriza al derecho28. De ahí que la unidad del
ordenamiento jurídico se establece a partir del momento en que todos los ámbitos
jurídicos son reconducidos a un principio fundamental común: la dignidad humana, lo

24
Cabe resaltar aquí que una fuente, incluso una fuente contemporánea, no debe leerse bajo un enfoque
literalista, es decir, prescindiendo del contexto de interpretación del texto y de su intencionalidad; ahora
bien, el uso de las fuentes antiguas no suponen una aplicación inmediata, es necesario realizar una
interpretación de las mismas sometiéndolas al tamiz de una lectura crítica en el nuevo contexto en que
pretenden ser leídas o aplicadas, para evitar la transposición disonante y mecánica de instituciones en un
entorno que no guarda correspondencia con aquél en que tales fuentes fueron creadas. Ello en atención a
las enseñanzas de Alexy acerca de la relación entre “la preconcepción y el texto”, véase ALEXY, R., Teoría
del discurso y derechos humanos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, p. 39-40 y de
Perelman quien señala que “la claridad de un texto es una propiedad relativa a los intérpretes y puede ser
constatada después de la confrontación de los puntos de vista, pero no puede ser considerada como una
cualidad previa a esta confrontación”, véase PERELMAN, CH., El imperio retórico, Norma, Bogotá, 1997,
p. 68-69.
25
Cfr. SCHENKDUQUE, M., O transporte da teoría do diálogo das fontespara a teoría constituição. en
Diálogo Das Fontes. Do conflito à coordenação de normas do direito brasileiro, Revista dos Tribunais,
São Paulo, 2012, p. 128.
26
LYOTARD, J. F., La condición postmoderna. Informe sobre el saber, Cátedra S.A., Madrid, 1987 p. 5:
“El saber postmoderno no es solamente el instrumento de los poderes. Hace más útil nuestra sensibilidad
ante las diferencias, y fortalece nuestra capacidad de soportar lo inconmensurable. No encuentra su razón
en la homología de los expertos, sino en la paralogía de los inventores”. Sobre esta perspectiva cfr.
MARIGHETTO A., O “diálogo das fontes” como forma de passagem da teoria sistemático - moderna à
teoría finalística ou pós modernado do direito, en Diálogo Das Fontes. Do conflito à coordenação de
normas do direito brasileiro, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2012, p. 120.
27
JAYME, E., Osservazioni per una teoría postmoderna della comparazione giuridica, cit., p. 251 y ss.
28
ALEXY, R., teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la
fundamentación jurídica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, p. 208 y ss.; ALEXY, R., La
pretensión de corrección del derecho. La polémica sobre la relación entre derecho y moral, Universidad
Externado, Bogotá, 2001; ALEXY, R., Teoría del discurso y derechos humanos, Universidad Externado,
Bogotá, 2005.

8
que excluye un sistema cerrado y por el contrario supone una unidad abierta que refleje
la complejidad de las relaciones humanas29.
Se señala justamente que la peculiaridad del método reside en que de una parte, exige el
establecimiento de un procedimiento de interpretación sistemático que privilegie la
coherencia y la unidad del ordenamiento jurídico en el marco del sistema al que pertenece
y, de otra, admite a priori la posibilidad de aplicación a un mismo caso, de manera
simultánea y con carácter complementario, de normas distintas, aparentemente
antinómicas30. Lo cual es posible en el entendimiento de que se trata de un método que
parte del “diálogo”, lo que supone un discurso que comprende dos posiciones diferentes
y no necesariamente contrapuestas, esto es, una composición de la diferencia a través de
discursos que se alternan31.

29
Cfr. SCHENKDUQUE, M., O transporte da teoría do diálogo das fontes para a teoría constituição, en
Diálogo Das Fontes. Do conflito à coordenação de normas do direito brasileiro, Revista dos Tribunais,
São Paulo, 2012, p. 130. Una aplicación jurisprudencial en materia de protección de los derechos
fundamentales en ejercicio del ‘control de convencionalidad’ que realiza una interpretación que mantiene
la cohesión no sólo del ordenamiento sino del entero sistema de protección de los derechos humanos, puede
encontrarse en la providencia del Consejo de Estado colombiano con ponencia del magistrado Jaime
Orlando Santofimio Gamboa, en la que se pronunció sobre la ausencia de caducidad de una acción de
reparación en los eventos en los que los daños habían sido causados como consecuencia de la comisión de
un delito de lesa humanidad (los conocidos hechos de la toma del palacio de justicia colombiano); en dicha
providencia se sostuvo: “el legislador no incorpora regla alguna para establecer el cómputo de la caducidad
cuando se trata de actos de lesa humanidad, lo que plantea, ab initio, que sin perjuicio de las reglas general
y especial (desaparición forzada), que establecen la caducidad de los dos (2) años, (explicada en el párrafo
anterior), el Juez Contencioso Administrativo está llamado, en virtud del artículo 93 de la Carta Política, a
considerar las normas jurídicas de protección de los Derechos Humanos, del Derecho Internacional
Humanitario, los principios de Derecho Internacional Público, del jus cogens y humanidad, así como el
criterio de universalidad que se desprende de tal normativa para, de esta forma, encontrar una regla de
cómputo de la caducidad diferenciada, haciendo primar la materialidad de estos derechos y de la tutela
judicial efectiva (acceso a la administración de justicia). el Despacho precisa que al momento de su
interpretación y aplicación el funcionario judicial no sólo debe remitirse a ellas sino que en su razonamiento
debe acudir a las normas constitucionales y de orden supraconstitucional, donde se enfatiza en la
Convención Americana de Derechos Humanos y la doctrina desarrollada a partir de ella por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Lo anterior en razón a que ya es un lugar común sostener que el
Juez Administrativo no es un mero ejecutor formal de las normas legales sino que en razón al rol funcional
que desempeña dentro del Estado Social de Derecho, es su obligación, antes que nada, ser garante de la
corrección constitucional en la interpretación y aplicación de las normas legales, al igual que ejercer, ex
oficio, el control de convencionalidad que se le impone en razón a la fuerza vinculante de los tratados de
Derechos Humanos y su doctrina. Esto se trae a colación en razón a la naturaleza fundamental que ostenta
el acceso a la administración de justicia, (…), que lleva a este Despacho a precisar que en materia de
aplicación de normas procedimentales que impliquen cargas o actuaciones procesales a las partes, estas
deben ser interpretadas con carácter restrictivo teniendo en consideración la finalidad objetiva que con ellas
se persigue, en términos de la jurisprudencia constitucional (…), ya que en estos eventos (en una perspectiva
adjetiva, no individual) debe examinarse cómo en dichos supuestos no puede mantenerse un excesivo
rigorismo procesal, que represente el incumplimiento de principios y mandatos normativos de derecho
internacional público (de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario) a los que está
sujeto el Estado colombiano”. Consejo de Estado colombiano, providencia del 17 de septiembre de 2013.
Radicación: 25000-23-26-000-2012-00537-01 (45092) Accionante: Teresa Del Socorro Isaza De
Echeverry Y Otros Contra Nación – Ministerio De Defensa Nacional.
30
En este sentido MIRAGEM, B., Eppur si muove: Diálogo das fontes como método de interpretação
sistemática no direito brasileiro, en Diálogo Das Fontes. Do conflito à coordenação de normas do direito
brasileiro, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2012, p. 80.
31
El término “diálogo” viene del griego dià (a través) y logos (discurso), ‘a través del discurso’, e indica la
confrontación verbal entre dos o más personas, el medio útil para expresar sentimientos diversos y discutir
ideas no necesariamente contrapuestas. Cfr. Voz: diálogo en L’etimologico minore. Dizionario etimologico
della lingua italiana. Cortelazzo, M., y Zolli, Zanichelli, 2004.

9
 1.1. Criterios que guían el diálogo de las fuentes
Ahora bien, ¿cuáles son los criterios que guían este diálogo de las fuentes? Se han
propuesto tres tipos de criterios para desarrollar el diálogo entre las fuentes: “de
coherencia, de subsidiaridad o de complementación y de adaptación o coordinación”32, al
que nosotros proponemos adicionar el de subordinación, a la vez que redefinimos los
contenidos de tales criterios.
A.- Conforme al criterio de coherencia (armonía) 33: una norma debe ser interpretada
en el sentido que coincida con los principios esenciales del sistema34, contenidos en la
constitución integrada por el bloque de constitucionalidad35 y tal interpretación ha de
realizarse además de manera consistente en los casos análogos, de forma que promueva
la unidad del ordenamiento jurídico en el marco del sistema36 . De manera que en el caso
en que se presente un conflicto entre alguna disposición y el principio esencial, dicho
conflicto no puede resolverse en detrimento o menoscabo del sentido en que mejor se
proteja dicho principio esencial.
B.- Conforme al criterio de subsidiaridad (Suplencia ante vacío)37: En el evento en que
un conflicto se origine en un vació normativo, el intérprete debe acudir a un

32
MARQUES, C. L., Diálogo das fontes como método da nova teoría geral do direito, cit., p. 30 y ss.
33
Cfr ALEXY, R., Teoría del discurso y derechos humanos, Universidad Externado, Bogotá, 2005, p. 44.
Quien evocando a Savigny señala que “la coherencia es de hecho un elemento esencial de la racionalidad
y, como tal, es también irrenunciable para la teoría del discurso jurídico racional”.
34
A este respecto vale la pena traer a colación las reflexiones de Perelman según las cuales “La unidad
sistemática del derecho está constituida por referencia a valores y a jerarquías de valor que permiten definir
la ratio iuris. Es por referencia a la finalidad del derecho, o mejor dicho, a los diversos fines jerarquizados
que se propone cada sistema de derecho, que se contrapondrá el espíritu de la ley”. PERELMAN, CH.,
Razonamiento jurídico, p. Centro de Estudio de filosofía del derecho LUZ- facultad de derecho, Maracaibo,
1973, p. 15.
35
En el derecho colombiano pueden consultarse entre las más destacadas sentencias que tratan el contenido
y finalidad del concepto “bloque de constitucionalidad” la Sentencia T-409 de 1992, la primera que utilizó
normas externas a la Constitución escrita como parámetro del control de constitucionalidad; la Sentencia
C-225 de 1995, que sistematiza la idea de bloque y la Sentencia C-067 de 2003 que resume en gran medida
la jurisprudencia sobre el tema; ello por supuesto sin perjuicio de las innumerables sentencias que tratan el
tema. Cfr. GÓMEZ FERNÁNDEZ, I., Redefinir el bloque de constitucionalidad 25 años después, en
Estudios de Deusto: Revista de la Universidad de Deusto, V. 54, Nº 1, 2006, pp.61-98.
36
Cuando hablamos de consistencia en la interpretación armónica de las normas como parte del criterio de
coherencia, entendemos que la coherencia de valores se encuentra inescindiblemente ligada a la
uniformidad de esta aplicación a todos los casos análogos que caigan bajo la misma ratio, pues no puede
predicarse coherencia de un ordenamiento en donde no haya garantía de aplicación univoca de los valores
en el que se inspira. Atienza llama a este tipo de criterio “universalidad” y lo trata de manera separada al
de la coherencia: “en relación con los problemas normativos, lo que quiere decir entonces la universalidad
(en su sentido pleno, que no es puramente formal) es que el criterio utilizado para construir la premisa
normativa, la ratio decidendi, no puede ser ad hoc; que si por ejemplo , en el caso C la norma N se interpreta
en el sentido N’ es porque esa fue también la interpretación que en el pasado se hizo de los casos análogos
a C y, sobre todo, será la que en el futuro se seguirá haciendo cuando aparezcan nuevos casos semejantes a
C”: ATIENZA, M., Curso de argumentación jurídica, Trotta, Madrid, 2013, p. 555. En relación con la
coherencia señala que “una norma (o un conjunto de normas) es coherente si puede subsumirse bajo una
serie de principios y valores: los del ordenamiento. Así, frente a un problema interpretativo, la razón para
interpretar la norma N en el sentido N’ y no en el sentido N’’ es que N’ es la que resulta más acorde con
los principios y valores del sistema”: ATIENZA, M., Curso de argumentación jurídica, cit., p. 556.
37
En aplicación de este criterio y enfatizando que la integración de lagunas mediante analogía debe tener
como presupuesto el retorno de un principio del sistema, en función de la garantía de la igualdad, señala
Larenz que “Si se trata de una laguna legal manifiesta, la integración sucede, las más de las veces por la vía

10
procedimiento analógico mediante el cual supla el criterio principal que no está explícito
o cuya aplicación no ha sido prevista para el caso en cuestión. En cualquier caso deberá
salvaguardarse la compatibilidad del criterio supletivo con respecto al principio esencial.
C.- Conforme al criterio de complementariedad (perfección): si una norma constituye
o debe constituir desarrollo de los valores expresados por un principio constitucional y,
por ende es complementaria de este, su interpretación no puede exceder o desconocer el
marco de los principios y reglas trazado por el principio. De suerte que la interpretación
de la norma complementaria deberá realizarse en el sentido en que mejor se perfeccionen
los principios objeto de complementación.
D.- Conforme al criterio de adaptación sistemática (contexto): la aplicación de las
normas debe atender al contexto en que son resueltos los casos38; ello corresponde a un
proceso sistemático mediante el cual un principio esencial es preservado en nuevas
circunstancias39, incluso si es necesario cambiar la formulación o expresión de las
normas. De manera que en miras a que todas las normas respeten los principios
constitucionales, el campo de aplicación de una norma debe redefinirse de acuerdo con la
mejor preservación de tales principios, sea la norma objeto de interpretación nueva o
antigua, pues los principios esenciales pueden encontrarse inmersos en la norma antigua
o nueva, o más claramente expresados en una u otra.
E.- Conforme al criterio de coordinación40 (conjunción): cuando una norma debe
aplicarse en correlación con otra norma u otras normas, el intérprete debe conservar los

de la analogía o del retorno a un principio puesto en la ley. También es posible una orientación a la
naturaleza de la cosa. Entendemos por analogía el traslado de una regla dada en la ley para el supuesto de
hecho A o para varios supuestos de hechos similares a otro supuesto de hecho B no regulado en la ley,
“similar” a aquél. El traslado se basa en que, debido a su similitud, ambos supuestos de hecho han de ser
valorados igualmente en los aspectos decisivos para la valoración legal; es decir, que se basa en la exigencia
de la justicia de tratar igualmente lo igual. La integración de la laguna legal, por la vía de un retorno a un
principio puesto en la ley, se basa en que el hecho no regulado expresamente en la ley es aquél al que el
principio (así mismo) se refiere, sin que intervenga aquí un principio contrario”. LARENZ, K., Metodología
de la ciencia del derecho, Ariel Derecho, Barcelona, 1994, P. 374.
38
Sostiene Perelman que “hay que interpretar la ley actualmente. Esto es así porque la sumisión del juez a
la voluntad del legislador no concierne tanto al legislador que votó la ley como a la voluntad presunta del
legislador actual que se supone ha dado su acuerdo a los textos que no ha expresamente abrogado. Sin
embargo, no se puede concluir por esto que él mismo los interpretará en todos los casos en el mismo sentido
que el antiguo legislador, pues si los cambios políticos, sociales, económicos y aún lingüísticos hacen
razonable una nueva interpretación del antiguo texto se hace difícil deducir del mantenimiento de la letra
de la ley la identidad de su interpretación. PERELMAN, CH., Razonamiento jurídico, p. Centro de Estudio
de filosofía del derecho LUZ- facultad de derecho, Maracaibo, 1973, p. 21.
39
Recuerda Betti una experiencia histórica en la que, a nuestro juicio, se dio aplicación al criterio de
adaptación sistemática: “en especial los textos del derecho romano en el paso de la fase clásica a la fase
post- clásica y de esta a la fase justineanea y, enseguida a través de la elaboración del Corpus iuris en la
fase del derecho común en las diversas regiones, en particular en Italia y en Alemania, han asumido
sucesivamente un significado y un alcance cada vez diverso, de acuerdo con las diversas exigencias y
perspectivas éticas y sociales del ambiente en el cual habían sido destinadas a entrar en vigor; esto a menudo
sin ninguna alteración de su tenor literal. Los diversos ordenamientos en los cuales las normas máximas y
decisiones eran encuadradas imponía la adaptación del significado a la distinta orientación valorativa en la
cual se inspiraba; y la ulterior dúplex interpretatio que se incrustaba en la interpretación antecedente era así
mismo justificada por la nueva situación histórica, fuese esta anterior o posterior a la compilación
justineanea”. BETTI, E., Teoria generale della interpretazione II, Giuffrè, 1955, p. 936 -937.
40
En el planteamiento de los márgenes de acción de la jurisdicción constitucional, al lado de la fijación de
los fines y de la elección de los medios, Alexy incluye el margen para la ponderación, en el cual propone,
a nuestro juicio, un criterio de coordinación; al respecto plantea algunos ejemplos en los que entran en
conflicto varios valores: de una parte la seguridad jurídica, la capacidad para autodeterminarse y, de otra,
la libertad testamentaria; ello respecto del examen de constitucionalidad de la norma que prohíbe la

11
principios que expresan cada una de ellas, a la vez que conservar las diferencias entre las
mismas, a fin de lograr la plena eficacia de los principios contenidos en ellas, sin dejar de
lado las influencias recíprocas que pueden suscitarse entre los principios contenidos en
una y otra norma.
F.- Conforme al criterio de subordinación (jerarquía y desarrollo) 41: las antinomias
que puedan presentarse entre una norma y un principio considerado preponderante dentro
del sistema deben resolverse de manera sustancial42 en favor de dicho principio, de
manera que en todo caso se preserve el principio considerado preponderante, sin que esto
conlleve la descalificación del valor contenido en la norma43. Este criterio también resulta
predicable y, de manera más explícita, en los eventos en que una norma desarrolla un
principio del sistema, pues tales implementaciones deben plegarse al principio esencial
descartando las posibles antinomias.
Las objeciones que se plantean a este método44 se centran en la ausencia de novedad, en
cuanto (i) se le considera una mera aplicación del método de interpretación sistemática
(ii) que altera los principios de legalidad y seguridad jurídica y que (iii) que su aplicación
sólo sería posible en los eventos expresamente autorizados en la ley o en los eventos de
conflicto de leyes como los surgidos en el derecho internacional privado.
Por el contrario, en primer lugar, podría decirse que la interpretación sistemática no es
mera comprensión de las disposiciones legales en acuerdo con las disposiciones de la
misma ley o de esta con otras que versen sobre el mismo asunto, como quiera que aquí se
trata no sólo de una mera interpretación lineal sino de un proceso de “construcción
jurídica”, cuya atención no se queda en la simple interpretación de la norma, sino que

posibilidad de otorgar testamento a las personas que no supiesen hablar ni escribir aun cuando estuvieran
en capacidad de testar. La solución del conflicto se propone en favor de la libertad testamentaria, bajo el
argumento de que para alcanzar los fines del derecho civil expresados en la seguridad jurídica y en la
capacidad para autodeterminarse, no era necesario restringir el derecho de los mudos, que pueden
autodeterminarse, a testar, como quiera que bien podrían utilizar un mecanismo más o menos equivalente,
como la autorización notarial, con el que se restringe menos la libertad testamentaria. Con ello se logra “la
máxima satisfacción posible de los principios en cada caso, en relación con las posibilidades fácticas (…).
El núcleo de la ponderación está constituido por una relación que, cuando se trata de derechos
fundamentales como derechos de defensa, puede ser descrita como el nexo entre la intensidad de la
intervención y el peso de las razones que la justifican (…) y que puede expresarse de la siguiente manera:
cuanto mayor es el grado de no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser
la importancia de la satisfacción del otro” CFR. ALEXY, R., Tres escritos sobre los derechos
fundamentales y la teoría de los principios, Universidad Externado, Bogotá, 2003, p. 62 y ss.
41
Señala Ricoeur que “en la medida en que la interpretación apela de forma visible en la reconstrucción del
sentido del texto a relaciones de conveniencia, de justificación o de ajuste entre la interpretación propuesta
de un pasaje difícil y la interpretación del conjunto de la obra reconocemos en este ajuste (“fit”) el famoso
principio hermenéutico de la interpretación mutua de la parte y el todo” RICOUER, P., Lo justo, Caparrós,
Sevilla, 2003, p. 161.
42
Sobre el carácter sustancial de la realización de los derechos se ha sostenido que “ejercer legítimamente
un derecho no es apenas atarse a su estructura formal sin cumplir el fundamento axiológico normativo que
constituye ese mismo derecho, que justifica su reconocimiento para el ordenamiento y según el cual será
medida la validez de su ejercicio”. CARPENA, H., O Abuso Do direito no código de 2002: relativização
dedireitos na ótica civil – constitucional, en TEPEDINO G. (org), A parte geral do novo Código Civil-
Estudos na perspectiva civil constitucional, Renovar, Rio de Janeiro, 2002, p. 380.
43
PERELMAN, CH., El imperio retórico, Norma, Bogotá, 1997, p. 52. Quien sostiene: “el conflicto de
valores no conlleva necesariamente la descalificación del valor sacrificado. Al contrario, es porque uno
quiere lo que sacrifica, por lo que el sacrificio es doloroso; un menor valor siempre permanece un valor a
pesar de todo”.
44
Y que bien recoge MIRAGEM, B., Eppur si muove: Diálogo das fontes como método de interpretação
sistemática no direito brasileiro, en Diálogo Das Fontes. Do conflito à coordenação de normas do direito
brasileiro, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2012, p. 89 y ss.

12
pone su acento en el resultado de su aplicación, tomando en este proceso como referente
la realización del entero sistema jurídico, conjugado en la Constitución y en los principios
que integran su texto, que se ha denominado ‘bloque de constitucionalidad’. En segundo
lugar, a nuestro juicio debe considerarse como un criterio en extremo restrictivo y
positivista a ultranza, aquél que pretende restringir la capacidad de interpretación de la
ley a los meros eventos en que esta misma vislumbra posibilidad de conflictos, pues tal
postura abogaría por un razonamiento meramente formalista que conduciría incluso a la
imposibilidad de realizar de manera efectiva los preceptos constitucionales. En tercer
lugar, creemos justamente en el hecho de que no existe mayor seguridad y certeza jurídica
que aquella que provee la interpretación y aplicación armónica de la ley cuando esta es
guiada por los principios que orientan al entero sistema jurídico.

2. LAS REGLAS PACTA SUNT SERVANDA Y REBUS SIC STANTIBUS: SU

ORIGEN Y POSICIÓN DENTRO DEL SISTEMA DE FUENTES.
La cláusula rebus sic stantibus se inserta dentro de la más amplia problemática del riesgo
contractual, cuyo tratamiento sistemático no ha sido ciertamente favorecido por la
doctrina, ni por gran parte de las legislaciones que regulan la materia45; parecería que el
universo se detenga en el ámbito de la responsabilidad generada por el incumplimiento
imputable o, a lo sumo de los riesgos atribuibles por disposición contractual o legal
mediante una extensión del oportere, o como consecuencia de la mora del deudor. Pero
en cambio, todo un universo de posibilidades existe más allá de las fronteras de la
responsabilidad, en aquellos eventos en que la prestación no puede ser cumplida por
circunstancias no imputables al deudor y que este no se encuentra obligado a soportar a
priori.
El casus como límite de la responsabilidad, casus a nullo praestantur, es apenas la puerta
de entrada al planteamiento de una serie de problemas difíciles, en torno a quien no siendo
responsable, debe soportar los efectos del no cumplimiento absoluto de la prestación, del
retardo en la ejecución de la misma, del mero cumplimiento parcial, o para nuestro caso,
de la excesiva onerosidad en el cumplimiento de la misma, originada en circunstancias
sobrevenidas. Bajo este contexto, hemos de explorar algunas ideas que permitan
establecer la posición de las reglas en cuestión dentro del sistema jurídico, con la
consideración de que se encuentran insertas en el más amplio universo de los riesgos,
cuya valoración resulta sumamente compleja, en cuanto involucra el logro de la justicia
contractual, a la que no resulta posible aspirar sin la ecuánime ponderación de los
principios de buena fe, equidad y autonomía contractual.

45
Sería deseable por ejemplo, que en las codificaciones latinoamericanas y en las propuestas de
armonización de las mismas el tratamiento del incumplimiento contractual imputable, se realizara en
consonancia con los eventos de “no cumplimiento” inimputable o no atribuible, antes de optar por la
tendencia de achatar los matices que del mismo se derivan, sustituyendo la problemática por una tendencia
a acomunar todos los eventos en la genérica categoría de “incumplimiento”; así mismo que la temática se
insertaran dentro de un marco conceptual más amplio, con una ubicación más definida en relación con la
problemática de la imposibilidad, de la asunción convencional o atribución legal de los riesgos, de los
efectos de la mora, del casus y en general del equilibrio económico del contrato, delineando claramente el
límite entre riesgo y responsabilidad y considerando criterios de atribución del riesgo que no se limiten a la
“pérdida de la cosa debida”, que prevista para el contrato de compraventa, se presenta con pretensiones de
generalidad, sino que se elaboren, criterios más generales, que consideren las particularidades de los
negocios, entre ellos, por ejemplo, la problemática en materia de obligaciones de hacer.

13
2.1 Tanto la regla pacta sunt servanda como la regla rebus sic stantibus emanan del
principio de buena fe.
2.1.1. El respeto por lo convenido y la firmeza de los acuerdos están ligados al
significado más originario de fides y se transforman en una regla de mayor
complejidad a la luz de las exigencias de la fides bona.
En el mundo romano antiguo una de las acepciones de ‘fides’ fue la de promesa, acepción
que a su vez presenta una variedad de significados, como quiera que ‘fides’ es utilizada
para indicar la promesa misma, el acto de compromiso y su firmeza46; fides evoca un
elemento concreto que se traduce en un acto de aseguración, muy seguramente unido a la
entrega de la mano derecha47 que indica el vínculo que crea la promesa al estrechar un
lazo entre el promitente y el destinatario; esta fides, cuya fuerza reside en el juramento,
es garante de la veracidad en las declaraciones y de la constancia en el mantener los
compromisos. De ahí que esta ‘fides’ constantia et veritas48 resulta esencial en un primer
momento, en cuanto constituye el fundamento de los vínculos surgidos en el comercio
con extranjeros49. Así, la buena fe exige que se haga lo que se convino 50, que en los
contratos nos atengamos siempre a lo que se trató51, la buena fe no consiente que en
ningún tiempo se aparte uno de los contratantes de la voluntad del otro52, y, en fin, obliga
a conservar la voluntad de los que legítimamente contratan53, porque nada hay tan
conforme a la fe humana como cumplir lo que los hombres han pactado entre sí54.
Pero luego, al transformarse en valor ético jurídico de alcance general, la fides bona
trasciende el cumplimiento literal de los compromisos asumidos, el mantener la palabra
empeñada en los términos estrictamente convenidos, pues la ‘bona fides’ comporta,
además, adoptar en el cumplimiento del propio compromiso una conducta leal, propia de
una persona honesta, que atienda los especiales deberes de conducta que se deriven de la
naturaleza de la relación jurídica y de las finalidades perseguidas por las partes 55. Bajo

46
Que se evidencia en los usos “fidem dare” y “fidem accipere” Véase Fragmentos de Ennio, Annales I,
frg. 22 “accipe daque fidem foedusque feri bene firmun” (toma mi palabra y dame la tuya, pactemos una
alianza bien firme).
47
Como se desprende del texto de Cicerón “mea dextera illa, mea ‘fides’, mea promissa” Cicerón. flacc.103
48
A la constantia et veritas y al fit quod dicitur alude Cicerón en de off.1,7,23; de Rep.4,7,21.
49
Véase NEME VILLARREAL, M. L., La buena fe en derecho romano. Extensión del deber de actuar
conforme a buena fe en materia contractual. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2010, p. 84 y
ss.
50
D. 19,2,21. (24.) Javoleno; Epístolas, libro XI .- “... la buena fe exige, que se haga lo que se convino...”.
51
D. 50,17,34. Ulpiano; Comentarios a Sabino, libro XLV.- En las estipulaciones, y en los demás contratos,
nos atenemos siempre a lo que se trató...”.
52
C. 4,44,3. Dioclesiano y Maximiano, Augustos y césares a Marciana. La buena fe no consiente que en
ningún tiempo se aparte uno contra la voluntad del otro, ni aún en virtud del rescripto nuestro, de un contrato
perfeccionado por el derecho de venta y de compra; cuyo derecho se dispuso en muchas constituciones que
lo observara nuestro fisco. Dada a 8 de los Idus de febrero, bajo el consulado de los augustos.(293-304).
Del mismo tenor C. 4,44,7.
53
C. 4,38,6. El Emperador Justiniano, Augusto, a Juan, Prefecto del pretorio.- Respecto a la sociedad se
dudó entre los antiguos, si se puede constituir bajo condición, por ejemplo, “si aquél hubiere sido cónsul”,
quede constituida la sociedad. Mas para que del mismo modo no se discuta en la posteridad, como en la
antigüedad semejante cuestión, mandamos, que se pueda constituir sociedad no sólo puramente, sino
también bajo condición. Porque de todos modos se ha de conservar la voluntad de los que legítimamente
contratan.
54
D.2.14.1. Ulpiano; Comentarios al Edicto, libro IV.- Es natural la equidad de este Edicto. Porque ¿qué
cosa hay tan conforme a la fe humana, como cumplir los hombres lo que entre sí pactaron?
55
Como lo atestigua para el caso del contrato de compraventa D. 19,1,11,1 Ulpiano; Comentarios al Edicto,
libro XXXII.- “Ejercita la acción de compra el que compra.§ 1.- Y ante todo se ha de saber, que se
comprende en este juicio solamente lo que se convino que se entregue; porque siendo juicio de buena fe,

14
esta perspectiva, la buena fe corresponde al lema age quod agis conforme al cual la fides
bona constriñe a mantener una promesa, no según la letra, sino según el espíritu del
negocio convenido por las partes56 y, en cuanto tal, a adecuar la propia conducta a la plena
realización del acuerdo57.

2.1.2 La regla rebus sic stantibus encuentra su origen en el derecho romano al

amparo de las exigencias de la buena fe y la atribución de los riesgos que ella
evidencia deben resolverse conforme a los principios de buena fe y equidad.
Diversas fuentes romanas constituyen el origen de la que hoy conocemos como cláusula
rebus sic stantibus58, de una parte, se encuentran las fuentes literarias en las que se expresa
que cambiando con el tiempo las circunstancias, cambia igualmente el deber, que resulta
no ser siempre el mismo, de manera que si alguna promesa o convención es de tal
naturaleza que ejecutarla cause daño a quien ha estado hecha, a quien la ha hecho, o a
terceros, no es contrario al deber ni a la justicia el no mantener dicha promesa59. A la vez
que otras fuentes plantean como presupuesto del cumplimiento de una determinada
promesa la permanencia de la condición jurídica con fundamento en la cual fue hecha la
misma60.
Ahora bien, el cambio de circunstancias sobrevenidas fue tratado por los juristas romanos
en el marco del más amplio problema de la repartición de los riesgos inherentes al contrato
y estrechamente ligados a la tipicidad negocial61 y, con particular atención al equilibrio

nada es más conforme a la buena fe, que el que se cumpla lo que se convino entre los contratantes; pero si
nada se convino, entonces se harán las prestaciones que naturalmente se contienen en la naturaleza de este
contrato”.
56
P. FREZZA. “Fides Bona”. En: AAVV. Studi sulla buona fede. Milán: Giuffrè,1975; p.10.
57
Véase NEME VILLARREAL, M. L., La buena fe en derecho romano. Extensión del deber de actuar
conforme a buena fe en materia contractual. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2010. P. 163 -
172.
58
Véanse sobre el particular los estudios de R. CARDILLI. Imprevisión y peligros contractuales en el sistema
jurídico romanista, en El contrato en el sistema jurídico latinoamericano, Universidad Externado de
Colombia, Bogotá ,2001; p. 253ss.y de K. LUIG. Principi giuridici non codificati in un diritto codificato:
l’esempio della clausola rebus sic stantibus. Roma e America. 8 (1999) p.27, así como de S. DI MARZIO.
Le basi romanistiche del codice civile. Turín: Unione tipográfico, 1950; p. 267.
59
Cicerón de Off. 1,10, así como en de off. III,25; en este mismo sentido los pasajes de Séneca en de
Beneficiis IV, 35,4 y IV,39,4.
60
En este sentido D. 46,3,38 Pr. en el que la validez del pago se condiciona a la permaneciera de la persona
designada para recibir lo estipulado, en la misma condición jurídica en que se hallaba cuando se interpuso
la estipulación. Ello, como quiera que el detrimento en dicha condición jurídica determinaría la frustración
del interés del acreedor, quien se vería imposibilitado por las circunstancias sobrevinientes para obtener del
designado el valor pagado; D. 12,4,8 en donde se toma en consideración el eventual cambio de
circunstancias que afecta la restitución de bienes entregados a título de dote, pues mientras sea posible el
matrimonio no resulta procedente la restitución de la dote, lo cual es precisado por Acursio en la Glosa
ordinaria; en ella Acursio señala que la repetición estaba excluida sólo rebus sic se habentibus, es decir en
el caso en el cual se permaneciera al interior del curso de los advenimientos originalmente programados,
pero en el evento en que hubiere tenido lugar una separación, la dote vendría a menos y la repetición tendría
lugar de inmediato, no obstante que en el futuro el matrimonio se hubiere podido celebrar; C. 4,65,3 en
donde ante una solicitud de un particular, la cancillería del emperador Caracalla en el año 214 d.c.,
respondía a una pregunta en relación con la posibilidad de ser el arrendatario desalojado contra su voluntad
de la habitación arrendada, afirmando que ello no era posible, salvo, se entiende, si las circunstancias
inicialmente previstas habían cambiado por tener necesidad el arrendatario de dicha casa para su propia
habitación o para restaurarla.
61
Sobre este particular CARDILLI, R., Imprevisión y peligros contractuales en el sistema jurídico
romanista, en El contrato en el sistema jurídico latinoamericano, Universidad Externado de Colombia,

15
de las prestaciones, a la satisfacción del interés de las partes que impone la fides bona y
a las consideraciones propias de la equidad.
En algunos pasajes el criterio esbozado está regido por el contenido del oportere ex fide
bona en el sentido de que los riesgos extraordinarios son del arrendador en atención al
cumplimiento de la función del contrato que obliga al arrendador a procurar al
arrendatario el goce del fundo en términos de productividad62, mientras que los riesgos
normales o propios de la actividad, son del arrendatario – colono63en la medida en que
hacen parte del alea normal del contrato.
Bajo el criterio de mantener un justo equilibrio entre las contraprestaciones, presupuesto
de la buena fe, en el arrendamiento de predios rústicos, Papiniano64 resalta la necesidad
de alternar la condonación de la renta con la restitución de lo condonado, según se trate
de periodos de esterilidad o de abundancia.
Con expresa remisión a la buena fe y en un ejercicio de coordinación que remite en primer
lugar al programa contractual, luego a la integración por vía de costumbre y finalmente
atiende a las exigencias de equilibrio de la buena fe, C. 4,65,865 trata sobre el
arrendamiento de un predio rústico en el que se sostiene que si nada se estipuló sobre que
el riesgo que no puede resistirse sería a cargo del arrendatario, ni la costumbre así lo
manda, ni las esterilidades pudiesen compensarse con abundancias de otros años, podría
pedir, conforme a la buena fe, que se considere la remisión del pago de la renta.
Al criterio de la tolerabilidad de los daños recurre Gayo66, los cuales al ser de naturaleza
moderada deben ser soportados por el arrendatario a quien corresponde también la inusual

Bogotá, 2001; p. 276; véase igualmente CHAMIE GANDUR, J.F., La adaptación del contrato por eventos
sobrevenidos. De la vis cui resisti non potest a las cláusulas de hardship, Universidad Externado – CSGL,
Bogotá, 2013, p. 29 -89.
62
Tratándose del contrato de arrendamiento en el modelo de Servio en D. 19.2.15.2, pues dice el pasaje
citado que “el propietario (arrendador) es responsable frente al colono de toda fuerza que no pueda
resistirse”, porque “en realidad el campo debe ser garantizado al arrendatario de modo que pueda
disfrutarlo”.
63
Señala el pasaje en mención que “si no hubiere acontecido nada contra la costumbre, el daño es del
colono”, como “si algunos vicios nacieren de la misma cosa estos son en daño del colono”. De manera que
en el modelo serviano se produce una distribución de riesgos que comprende la pérdida del precio del
arrendamiento para el arrendador en los eventos extraordinarios a los que no se pueda resistir, mientras que
paree que el arrendatario debe soportar los daños patrimoniales de la pérdida de la simiente y los colaterales
a la pérdida de la cosecha. Por el contrario en los eventos de riesgos normales o propios de la actividad, el
riesgo es enteramente a cargo del arrendatario, quien debe pagar el precio del arrendamiento y asumir sus
propios daños.
64
D. 19,2,15,4.
65
C. 4,65,8 “Aunque por ciertas cantidades anuales hayas tomado en arrendamiento un fundo, si, no
obstante, no se expresó en la locación, o lo requiere la costumbre de la región, que, si por algún accidente
de tempestad, o por otro fenómeno atmosférico hubiesen ocurrido daños. Fuesen de cargo, y no se probare
que las esterilidades que vinieron fueron compensadas con la abundancia de otros años, con razón pedirás
que se tenga en cuenta conforme a la buena fe y a esta disposición se atendrá quien conociera en virtud de
la apelación”.
66
D. 19,2,25,6.- Gayo; Comentarios al Edicto provincial, libro X .- “La fuerza mayor, que los griegos
llaman fuerza de Dios, no debe ser perjudicial al arrendatario, si hubieren sido lesionados los frutos más de
lo que es tolerable; de otra suerte, el daño moderado debe soportarlo con ánimo sereno el colono, al cual
no se le quita la inmoderada ganancia. Pero es claro que hablamos del colono que tomó en arrendamiento
por dinero contado; de otro modo, el colono aparcero comparte con el dueño, como por derecho de sociedad,
así la pérdida, como la ganancia”.

16
ganancia; no así los daños derivados de fuerza mayor que serán a cargo del dueño del
terreno.
De otra parte, se fundamenta en las exigencias de la justicia el caso de prestación de
servicios a que alude D.19, 2,19,967, los cuales no fueron llevados a cabo por causa ajena
a quien debía prestarlos, en este caso la muerte de quien contratara tales servicio; de suerte
que se acude a la necesidad de justicia que debe imperar en el contrato, a fin de que la
circunstancia sobreviniente de la muerte del contratante no afecte los intereses de quien
estuvo disponible a cumplir con la labor para la cual había sido contratado, la cual habría
realizado de haberse mantenido las condiciones en que fue celebrado el contrato.
Finalmente, haremos referencia al complejo modelo planteado por Labeón conforme al
cual en la repartición de los riesgos habrán de considerarse diversos criterios: aquellos
relativos a la actividad que las partes se comprometen a desarrollar por virtud del contrato
y los peligros a ella conexa68, los riesgos propios de la posición contractual que se asume
en razón del contrato, el preponderante interés de una de las partes en la realización del
negocio que permite equitativamente asignarle los riesgos derivados del mismo69, los
peligros inherentes a la cosa adquirida que deben esperarse de ordinario que sucedan 70,
los daños generados como consecuencia de una conducta si bien no calificable como
culposa71, si identificable como la causa de los mismos, así como por la regla commudum
incommudum que busca equilibrar las cargas de las partes en términos de riesgo y del
beneficio de la cosa vendida.
Criterios estos que se alejan de la mera asignación de los riesgos con base en la propiedad
de la cosa sobre la que recae el daño y que en cambio consideran diversas aristas de la
relación negocial, así como la función económico - social del contrato, fundándose en la
aplicación de los principios de equidad y buena fe, en una óptica de adecuación de la
propia conducta a la plena realización del acuerdo, en la preservación del equilibrio
contractual, en el miramiento de los deberes de solidaridad y consideración de los
intereses de la contraparte72, o en la salvaguardia de la equidad contractual73.

67
D. 19,2,19,9.- Ulpiano; Comentarios al Edicto, libro XXXII .- “Habiendo un copista dado en arriendo
sus servicios, y habiendo fallecido después el que los había tomado arrendados, el Emperador Antonino
respondió por rescripto, junto con el Divino Severo, a la instancia del copista en estos términos: ‘Puesto
que alegas que no consistió en ti que no prestases a Antonio Aquila los servicios arrendados, si de otro no
recibiste en el mismo año salarios, es justo que se cumpla lo prometido en el contrato’".
68
Nos referimos por ejemplo, a peligros que se consideran típicos e implícitos en la actividad que las partes
se obligan a cumplir en desarrollo del contrato como: el deslizamiento en la construcción del canal que
corre a cargo de quien está obligado a construir la obra (D. 19,2,62); la muerte del siervo en el transporte
marítimo que está a cargo del transportador como peligro propio de la actividad del transportador, derivado
del oportere ex fide bona que incorpora a las obligaciones de este una obligación de resultado (D. 14,2,10
pr.); el hurto de los vestidos entregados para lavar y tinturar que debe correr el lavandero (D. 19,2,60,2);
69
Así, los peligros implícitos en la iniciativa que se toma con el fin de celebrar un futuro contrato, lo que
indica la presencia de un orden de intereses considerado fuente atípica de obligaciones como: la pérdida de
las perlas entregadas con el objeto de que sean vendidas o en su defecto reintegradas (D. 19,5,17,1); La
pérdida de la plata dejada en custodia de aquél que encargó el arreglo del triclinio (D. 13,6,5,14); la pérdida
de las cosas dadas para que con el producto de su venta se recabe un dinero solicitado en mutuo corre a
cargo del proponente de la iniciativa negocial (D. 12,1,11 pr.).
70
Como la muerte natural del esclavo antes de la tradición (D. 19,1,13,22) o aquél que sufrió daño antes de
la entrega a causa de actividades que acostumbra realizar (D. 19,1,54 pr.).
71
D. 19,2,57.
72
Que implican la asunción de los riesgos que ordinariamente se esperan.
73
En relación con la problemática de los criterios en la distribución de los riesgos contractuales véase
NEME VILLARREAL, M. L., Los principios generales del derecho y el problema de los riesgos por

17
La razón de ser de lo dicho se funda en la concepción, que fuera desarrollada por el
derecho medieval74 con base en las fuentes romanas, que fueran exaltadas por los
civilistas75, por la escolástica76 y retomadas por Grocio77. Conforme a tal elaboración, los
contratos sinalagmáticos contendrían una condición implícita, que resulta esencial para
su fiel observancia, cual es la permanencia de las cosas en el estado existente al momento
de su estipulación y que fue recogida bajo la denominación de cláusula ‘rebus sic
stantibus’, ello sin perjuicio de que fuera reconocida la operatividad de la cláusula aún en
contratos diversos a los sinalagmáticos78.

2.2 Las reglas Pacta sunt servanda y rebus sic stantibus no se excluyen sino que se
encuentran en una relación de coordinación y complementariedad guiada por los
valores que emanan del principio de buena fe.
Tal y como hemos señalado, las reglas Pacta sunt servanda y rebus sic stantibus emanan
del principio de buena fe, por virtud de las mismas el principio expresa valores
complementarios: la ‘firmeza de los acuerdos’ que impide el desconocimiento unilateral
de los mismos, y de otra parte, valores de equilibrio económico del contrato, que por
virtud de la integración del contenido negocial que impone la buena fe, obligan a que el
contrato esté acorde con las exigencias del principio en términos de prohibición del
abuso, de legitimidad, de salvaguarda de las exigencias de solidaridad, etc. Y ponen a la
regla en conexión con razones de equidad.
El orden negocial y el equilibrio económico establecido en el programa contractual están
determinados por las particularidades y la naturaleza misma del negocio y han de tenerse
muy presentes en el establecimiento de las reglas de la buena fe aplicables al respectivo
negocio, como quiera que la buena fe supone la consideración de las condiciones
contractuales adoptadas en forma sincera y honesta, sin confusiones deliberadas u
oscuras79. Es evidente que toda valoración del contrato conforme a la buena fe no puede
dejar de considerar la concreta realidad negocial: el tipo de contrato escogido, el precio
pactado, la repartición de ventajas y beneficios, la determinación de riesgos y
responsabilidades establecidos por los contratantes, valores todos estos intrínsecos al
contrato y cuyas particularidades determinaran el concreto equilibrio contractual. Sin
embargo, no puede perderse de vista que la buena fe opera como principio rector de todo
el iter contractual, de suerte que si bien las particulares estipulaciones de las partes nutren
una adecuada interpretación del contrato de conformidad con la buena fe, tales
estipulaciones no pueden prevalecer cuando resultan contrarias al citado principio
De manera que cuando las previsiones contractuales quebranten los postulados del
principio, estas carecen de legitimidad, pierden el carácter de valores intrínsecos del

pérdida de la cosa debida, en la Revista de Privado De La Universidad Universidad Externado de

Colombia, número15 de 2008.
74
Aun cuando ya encontramos antecedentes en Agustín de Hipona: Ennarrationes in Psalmos 5,7.
75
Así Baldo en Comentario a D. 12, 4, 8 y en D. 19, 2, 54, 1.
76
Tomás de Aquino. Summa Teologica. III, 2,2,Q. 110 art. 3.
77
Hugo Grocio. de iure belli ac paci, libro II, cap. XI § VI,1.
78
NEME VILLARREAL, M. L., La buena fe en derecho romano. Extensión del deber de actuar conforme
a buena fe en materia contractual. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2010, p. 337.
79
Corte Suprema de Justicia colombiana. Sala de Casación Civil, sentencia de mayo 21 de 2002.

18
contrato y no podrán oponerse como inmunidad ante la buena fe, argumentando que se
trata de previsiones específicas, particulares del negocio, previstas por las partes.
No de otra manera podría entenderse el reconocimiento de la función integradora de la
buena fe, la cual resultaría inane si ella no puede traducirse en reglas concretas que
considerando las características específicas del negocio, no solo reconstruya el contenido
del mismo en lo no previsto por las partes, sino que además se impongan sobre las
previsiones contractuales cuando estas quebranten el principio de buena fe.
De manera que la teoría de la imprevisión no vulnera el principio de la autonomía
contractual, pues la imprevisión busca regular aspectos de facto, posteriores a la
celebración del contrato, que afectan lo estipulado, a fin de restablecer el equilibrio
contractual. Esto, siempre que las partes no hubieren pactado libremente un régimen
específico de distribución de riesgos80, libre de abusos, de acuerdo con el cual una de ellas
deba asumir las secuelas de tales hechos sobrevinientes o la ley no se los atribuya.
En efecto, la doctrina ha entendido que la reglas pacta sunt servanda y rebus sic stantibus
se encuentran en una relación de coordinación bajo la guía de la buena fe: “la buena fe es
principio jurídico que permite integrar el contenido contractual en su dinámica, según un
criterio de justicia, a fin de reequilibrar las posiciones de los contratantes eventualmente
desequilibradas y de impedir lucros injustificados”81 y ello es así porque la buena fe no
permite beneficiarse de situaciones sobrevinientes e inesperadas82, situaciones estas que
se generarían en los eventos en que se han producido circunstancias que hagan
excesivamente gravoso el cumplimiento de las prestaciones para una de las partes en el
contrato, por lo que por virtud de la buena fe, resulta indispensable entrar a restablecer el
referido equilibrio.
Así las cosas, la tensión entre las reglas Pacta sunt servanda y rebus sic stantibus
“evidencia el problema de fondo: el de la compatibilidad entre contrato y realidad”83 y es
justamente el principio de buena fe el que siempre está atento a señalar la función práctica
de las reglas que expresan los valores que el principio contiene, de manera que sea a la
luz de la praxis del acontecer de los negocios que se interpreten sus reglas, en un continuo
devenir entre tópica y sistema.
Estas tensiones entre las reglas Pacta sunt servanda y rebus sic stantibus deben resolverse
en pro de la preservación de la justicia contractual, en un redimensionamiento del
concepto de ‘autonomía de la voluntad’ hacía el de ‘autonomía contractual’, que se centra
no en la voluntad del individuo sino en la exteriorización de la misma, conforme a los
presupuestos de respeto de la confianza, de la autoresponsabilidad, de la protección de

80
Ha señalado la jurisprudencia arbitral colombiana que “si los contratantes pactaron, dentro de la
distribución de riesgos acordada, que por tal ocurrencia y por sus secuelas habría de responder una ellas,
en este supuesto la parte afectada por el advenimiento del evento riesgoso en cuestión, no puede invocar la
teoría de la imprevisión para así dejar de asumir las consecuencias de la contingencia por la que se
comprometió a responder”Laudo arbitral, Tribunal de Arbitramento: Empresa de Energía de Boyacá s.a.
E.s.p. Vs. Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. Bogotá, 21 de octubre dos mil.

81
CARDILLI, R., La “buona fede” come principio di diritto dei contratti: diritto romano e America Latina.
Roma e America. 13 (2002), p. 166.
82
ROPPO, V., Il contratto, Giuffrè, Milano, 2001, p. 1046. Para quien el principio de buena la buena fe
posee un rol muy importante en el campo de los eventos sobrevenidos.
83
CHAMIE GANDUR, J.F., La adaptación del contrato por eventos sobrevenidos. De la vis cui resisti non
potest a las cláusulas de hardship, Universidad Externado – CSGL, Bogotá, 2013, p. 26.

19
los intereses de ambas partes, todo dentro del marco del respeto por el principio de buena
fe84.
De manera que si bien, la revisión del contrato por el cambio de circunstancias iniciales
está en aparente contraste con lo expresado en la máxima pacta sunt servanda “que obliga
a las partes a cumplir el contrato según lo acordado (…) –y– en este sentido el contrato
es inviolable pero no inmodificable, (…) –lo cierto es que– la regla áurea encuentra su
límite en las exigencias de justicia y equidad que llaman a la conservación del contrato
(…) fundado en la buena fe y la equidad correctiva, en la equidad de la cooperación que
llama a las partes a procurar el remedio para las anomalías sobrevenidas, a conservar el
contrato y alcanzar las expectativas recíprocas”85.
Esta perspectiva encuentra apoyo igualmente, tanto en la necesidad de entender el
contrato como una relación de carácter unitario y funcional86, que no puede ser
interpretada sin consideración al logro integral de las finalidades que las partes se
proponen con el mismo, como en el carácter dinámico y flexible del contrato que no
contiene un momento estático de la relación económica que se instrumentaliza por su
conducto, sino que depende del permanente concurso de las actividades desarrolladas por
las partes a fin de lograr la plena satisfacción de sus intereses negociales, razón por la que
el concepto de derecho subjetivo que emana del contrato adquiere una connotación
diversa, ya no unipersonal, sino que involucra a la otra parte, de ahí que la colaboración
es decisiva para la consecución de la relación obligacional87.
Obligación de colaboración que en verdad refleja una concepción del contrato que al
abogar por el equilibrio contractual, por la prohibición del abuso, por la obligación de no
agravar el daño causado por el incumplimiento, entre otros aspectos, no hace otra cosa
que exigir para el contrato la esencia del derecho mismo: la buena fe, en un claro
reconocimiento de que la función del contrato ya no es meramente individual sino que
comprende una función social88, que a la vez que promueve la exclusión de toda conducta
de aprovechamiento injusto, de abuso, de desequilibrio, impone obligaciones de

84
NEME VILLARREAL, M. L., El error como vicio del consentimiento frente a la protección de la
confianza en la celebración del contrato, en Revista de derecho Privado número 22, Universidad
Externado, Bogotá, 2012. En donde se realiza un planteamiento sobre la adecuada ponderación del error
como vicio del consentimiento a partir de la conciencia de que asistimos a un retorno a la valoración de los
efectos del error sobre el contrato que vuelve sobre los pasos de la tradición, al abandonar el énfasis de la
perspectiva de la “voluntad” como elemento determinante de la existencia del contrato, para valorar el error
a la luz de la tutela de la confianza que la parte que recibe la declaración ha cifrado en la validez de la
misma. Ello sin perjuicio de la valoración de los mandatos de la buena fe que imponen la consideración
contemporáneamente de los intereses de ambas partes.
85
CHAMIE GANDUR, J.F., La adaptación del contrato por eventos sobrevenidos. De la vis cui resisti non
potest a las cláusulas de hardship, Universidad Externado – CSGL, Bogotá, 2013, p. 23.
86
DO CUOTO DA SILVA, C., A obrigação como proceso. Bushatsky, São Paulo, 1976, p. 10 y ss.
87
USTÁRROZ, D., O Solidarismo No Direito Contractual Brasileiro, en Diálogo Das Fontes. Do conflito
à coordenação de normas do direito brasileiro, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2012, p. 240 -241.
88
Sobre la función social del contrato ha tratado la Corte Constitucional colombiana en sentencia de Junio
23 de 1993, Radicación T-240-93: “Si la propiedad, la empresa y la iniciativa económica, todas tienen una
función social e implican responsabilidades (CP arts. 58 y 333), no puede la institución del contrato -
trasunto de la idea de la colaboración social en el intercambio y satisfacción de las necesidades humanas -
a través de las cuales ellas se expresan ser una ínsula alejada del influjo y proyecciones de los principios de
la solidaridad y de utilidad social a los cuales debe subordinarse”.

20
solidaridad89. En una perspectiva que nos lleva a tratar el equilibrio económico de los
contratos, “como base ética de todo derecho de obligaciones”90.
3.- LA TENSIÓN APARENTE ENTRE LAS REGLAS PACTA SUNT SERVANDA Y
REBUS SIC STANTIBUS. EL PRINCIPIO DE BUENA FE PROPORCIONA LOS
CRITERIOS PARA RESOLVER EL APARENTE ANTAGONISMO ENTRE TALES
REGLAS DENTRO DEL MARCO DEL MÉTODO DEL DIÁLOGO DE LAS
FUENTES.

La propia complejidad de las reglas Pacta sunt servanda y rebus sic stantibus, así como
los innumerables puntos de contacto entre una y otra, ponen en evidencia una serie de
antinomias entre las mismas, la mayor parte de las veces aparentes, cuya resolución debe
ser afrontada a la luz del principio común del cual emanan: la buena fe. Se trata de reglas
que expresan valores complementarios de un mismo principio y, por ende, se encuentran
en relación de coordinación entre sí, por lo que sus puntos de tensión deben ser resueltos
de la forma en que mejor se preserve la integridad del principio, que es finalmente el que
ilumina la interpretación de las reglas que revelan el contenido del principio y, en relación
con el cual, habrá de mantenerse un criterio de coherencia y subordinación de la parte (las
reglas) con el todo (el principio), en cuanto este, el principio de buena fe, contiene un
núcleo de valores esenciales del sistema jurídico, los cuales tales reglas pretenden
desarrollar.
Así las cosas, examinaremos algunas de los aspectos más relevantes en la interpretación
del alcance y contenido de las mismas y, algunas de las tensiones entre las mencionadas
reglas y, entre alguna de ellas y los valores del principio, frente a lo cual trataremos de
proponer, en cada caso, el criterio de diálogo más adecuado entre las mismas, a la luz de
la realización del núcleo de valores que contiene el principio de buena fe.

3.1 El fundamento de la cláusula rebus sic stantibus:

¿La cláusula rebus sic stantibus se encuentra contenida dentro del estrecho margen del
ejercicio de la autonomía contractual? O ¿acaso lo trasciende para encontrar expresión
más prístina al interior de los valores de la propia buena fe y/o de la equidad?
Como pone de presente el valioso estudio del profesor José Félix Chamie, las
justificaciones teóricas de la cláusula rebus sic stantibus han atravesado una serie de
matices que se fundamentaron originalmente en el voluntarismo, desde el más estricto
hasta aquellas manifestaciones del mismo, morigeradas a través de las teorías de tinte
objetivista y causalista y, de aquellas que se centran en la búsqueda de la equivalencia de
las prestaciones y en la preservación de la equidad propias de lo pactado en el contrato.
En este sentido, la oposición a la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus con
fundamento en la fuerza incuestionable del contrato, a la luz de la regla pacta sunt
servanda, fue cediendo paulatinamente gracias a interpretaciones que pretendían dejar
89
Que se enmarcan en los denominados por Larenz “deberes de protección contractual” ”. LARENZ, K.,
Metodología de la ciencia del derecho, Ariel Derecho, Barcelona, 1994, P. p. 421.
90
Al hacer referencia específica a la cláusula rebus sic stantibus sostiene el profesor Reale que deben ser
valoradas todas sus consecuencias y, en ese sentido, fue incorporado en el Código Civil de Brasil de 2002
un principio de equilibrio económico de los contratos, “como base ética de todo derecho de obligaciones”.
REALE, M., Visão Geral Do Projeto De Código Civil, consultado el 10.01.2014 en
http://www.miguelreale.com.br/.

21
incólume dicha firmeza de los pactos. De ahí que los hechos sobrevinientes eran
considerados relevantes, en cuanto generadores de error del contratante que se veía
afectado por los mismos, toda vez que alteraban la representación mental de los motivos
intrínsecos que determinaba la voluntad de contratar; luego, el fundamento de la cláusula
se buscaba en la ‘voluntad considerada objetivamente’, en cuanto ‘intención de
mantener el programa contractual dispuesto por las partes’; así mismo, en esta línea,
posteriormente la cláusula encontró justificación en la preservación de la causa de la
obligación, ‘en el sentido de la utilidad que el contratante espera de la contraprestación’,
ligada a una voluntad final, relevante no sólo en el momento de la celebración del
contrato, sino también durante toda la ejecución del mismo, la cual se denominó
‘presuposición’, en cuanto hacía parte de una voluntad marginal que no requería su
manifestación expresa; Bajo esta última premisa, la cláusula se justificó adicionalmente
en el hecho de que las circunstancias sobrevinientes generaban la ausencia de la
equivalencia de las prestaciones alterando así la correspondencia económica a la cual
se entendía sujeta la manifestación de la voluntad; otras teorías justifican dicha cláusula
en la equidad que evoca la necesidad de terminar un contrato en el que dados los
desequilibrios sobrevinientes se han perdido las ‘circunstancias en relación con las cuales
los contratantes se han obligado’ y finalmente, otras la justificaron en el límite a la
obligación a resarcir el daño generado por el incumplimiento que no debe soportarse
en cuanto no asumidos en virtud del contrato al derivarse de hechos no previstos91.
Las crisis económicas que tuvieron lugar en el período de la primera post guerra en las
que se hicieron patentes los efectos de la fuerza mayor, dieron lugar a una mejor
aceptación de la teoría de la excesiva onerosidad sobrevenida, aunque en principio no se
llegó a otorgarle efectos liberatorios, en cuanto estos quedaron reservados para la
imposibilidad en ausencia de culpa, mientras la excesiva onerosidad se equiparó a la mera
dificultad para el cumplimiento, al lado de los eventos de imposibilidad subjetiva. Las
justificaciones adoptadas como sustento de la cláusula se centraron en que los hechos
sobrevinientes al romper el equilibrio generaban un vicio del objeto que perdía su
determinación; en el considerar que la figura se justificaba en la existencia de un defecto
funcional de la causa que encajaba en una especie de imposibilidad extintiva; en la
sanción por violación a un deber de solidaridad que desconocía la parte no afectada por
los hechos sobrevinientes; en el restablecimiento del equilibrio de las prestaciones
como manifestación del principio de equidad; en la ruptura del equilibrio
sinalagmático en violación del principio de buena fe; en la obligación de cooperación
en la distribución de los riesgos: En fin, particularmente en el sistema latinoamericano
pueden identificarse los principios de buena fe y equidad como fundamentos que
legitiman la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, en cuanto los mismos imponen
la obligación de ejecutar el contrato conforme a buena fe y equidad, lo cual comporta las
exigencias de solidaridad y cooperación en la satisfacción de los intereses de la
contraparte, de equilibrio de la relación obligatoria, de prohibición del enriquecimiento
sin causa y la reductio ad equitatem, entre otras reglas, que expresan los valores
contenidos en dichos principios y que conducen a la adaptación del contrato en los
eventos de circunstancias sobrevenida que afecten el equilibrio contractual92.

91
Para todo lo expuesto en este aparte véase CHAMIE GANDUR, J.F., La adaptación del contrato por
eventos sobrevenidos. De la vis cui resisti non potest a las cláusulas de hardship, Universidad Externado
– CSGL, Bogotá, 2013, p. 177- 184.
92
CHAMIE GANDUR, J.F., La adaptación del contrato por eventos sobrevenidos. De la vis cui resisti non
potest a las cláusulas de hardship, Universidad Externado – CSGL, Bogotá, 2013, p. 184- 198, 260-272.

22
Amén de tales vaivenes históricos acerca de la sustancia de la regla, el método del diálogo
de las fuentes nos sugiere acudir al criterio de adaptación sistemática en la interpretación
de las normas que consagran dicha regla, con independencia de si las mismas datan de la
era de la codificación o de reformas sucesivas, a fin de considerar el contexto de los
principios en el que se inserta en el derecho contemporáneo. Los cuales se alejan
fuertemente de las tendencias voluntaristas de los siglos pasados93 y más bien se remontan
a las enseñanzas romanas en las que la esencia de la que hoy conocemos como cláusula
rebus sic stantibus expresaba más libremente los valores que expresan los principios de
equidad y buena fe, antes que estar atada al desconocimiento de la voluntad plasmada en
el contrato. Esto conlleva una redefinición de tales normas, de acuerdo con la mejor
preservación de los principios de buena fe y equidad que constituyen su directriz y, con
ello, una morigeración de los matices voluntaristas en el que las mismas pudieron haber
surgido y que restringen fuertemente su aplicación.
3.2 La naturaleza de la cláusula rebus sic stantibus:
¿La cláusula rebus sic stantibus puede acaso encuadrarse en una difficultas praestandi?
De ser así ¿ello supone que los problemas inherentes al carácter subjetivo de la difficultas
estarían presentes?
La cláusula rebus sic stantibus no constituye una imposibilidad, en la medida en que una
de las características esenciales en las que opera la regla es la de que la prestación puede
cumplirse, no obstante su excesiva onerosidad; pero no se trata tampoco de una difficultas,
en el sentido clásico romano94, como quiera que las circunstancias generadoras de la
dificultad constituían eventos imputables o bien se encontraban dentro de las órbita de
situaciones que le era exigible soportar a la parte afectada con el cambio de circunstancias.
De manera que pareciera resaltar el carácter objetivo de la excesiva onerosidad, que nos
haría pensar en una dificultad objetiva no imputable, ni respecto de la cual se pueda exigir
al deudor la obligación de soportarla. No obstante ello, no dejan de presentarse algunos
casos, por lo general no regulados en nuestros sistemas, en los que a pesar de la ausencia
de responsabilidad y de lo extremo de las circunstancias sobrevenidas, que jamás podrían
considerarse un alea propia del contrato, dichas circunstancias se encuentran
estrechamente ligadas a la persona del deudor95. Surge allí la duda de si tendríamos que

93
ZIMMERMAN, R., y WHITTAKER, S., Good faith in european contract law. Cambridge University
Press, Cambridge, 2000. P. 700: “nuestro estudio enfatiza el hecho de que todos los sistemas legales
incluidos dentro de nuestro estudio – se refiere al derecho europeo – se han alejado o están en el proceso
de alejarse del paradigma del contrato, el cual se enfoca casi exclusivamente en la autonomía de las partes.
Por el contrario, nosotros encontramos un incremento en el significado dado a la lealtad de las partes, a la
protección de la confianza, a las exigencias de cooperación, la necesidad de considerar el interés de la otra
parte o la justicia sustantiva del contrato, sean estos o no los términos con los cuales este cambio de énfasis
se realice en cualquier sistema dado. Esta es la cualificación del paradigma de la autonomía de las partes
del siglo XIX (…) lo cual puede ser visto como un reflejo del regreso, al menos en los sistemas del civil
law, a un modelo más antiguo de contrato que realiza un acercamiento menos exagerado a la autonomía de
las partes”.
94
D. 45.1.34; D. 1.49.3; D. 30.40; D. 19.1.55; D. 18.4.4-5; D. 21.2.74.
95
En el caso colombiano resultan emblemáticos los hechos, que originados en trágicas circunstancias de la
vida nacional, dieron lugar a que la Corte constitucional fallara un litigio en el que el deudor de un mutuo
financiero es secuestrado por grupos armados al margen de la ley, hecho que le impidió proseguir con el
pago de la obligación contraída. No obstante, el banco pretendía ejercer todos los derechos que surgen del
contrato frente al incumplimiento en el pago de las cuotas, esto es, realizar el cobro judicial del crédito,
incluyendo tanto los intereses remuneratorios como de los moratorios y, hacer uso de la cláusula de
exigibilidad anticipada de la totalidad de la obligación, así como ejecutar las garantías. La Corte estimó que
el secuestro supone un cambio de las circunstancias respecto de aquellas en las cuales se había pactado

23
tratar la excesiva onerosidad sobrevenida como un aspecto que debe ser soportado por el
deudor, ante la difícil consideración de un elemento absolutamente objetivo o, si más
bien, los márgenes de la cláusula deberán ser ampliados, o si, en últimas, tendremos, a la
manera del derecho alemán96, que crear un tercer género de eventos en los que, al lado de
la imposibilidad de cumplimiento y de la cláusula rebus sic stantibus, encaje una especie
de difficultas excusable.
Se debaten aquí, de un lado, la garantía de la tutela de los derechos subjetivos del acreedor
y, del otro, las exigencias de solidaridad que impone la buena fe y las razones de
humanitas que conducen a la equidad; de nuevo entre una visión restrictiva y una
ampliada en la que para la adopción de una postura, bien valdría la pena acudir al criterio
de subsidiaridad a fin de suplir el vacío legal, estableciendo la existencia o no de la
‘similitud’ entre los supuestos, tradicionalmente, netamente objetivos de la cláusula rebus
sic stantibus y los nuevos eventos sobrevenidos, en los que tales circunstancias se
encuentran estrechamente ligadas a la persona del deudor. Al efecto debe establecerse si
tal interpretación constituye un retorno al ‘principio’ al amparo del que se construye la
regla, vale decir, a la buena fe y, si en verdad, este nuevo supuesto se encuentra contenido
en el principio, así como que además la realización de los valores que se estiman
tutelables en el caso particular, se llevan a cabo justamente a través de un instrumento
como el de la cláusula. Sólo si encontramos razonamientos suficientes para entender que
el caso no regulado está contenido tácitamente en la regla y, por ende en el principio,
habremos sentado los cimientos de una interpretación que nos permita hacer efectiva la
igualdad, amparando también a ese deudor con el beneficio de la cláusula rebus sic
stantibus.
3.3 El alcance de la cláusula en la preservación del equilibrio económico del
contrato.

originalmente la obligación, por lo cual el contrato inicial no resultaba aplicable en los términos convenidos.
En primer lugar, desestimó el incumplimiento y, con ello, la obligación del deudor de pagar intereses
moratorios, con fundamento además en el deber de solidaridad que incumbe a las partes contratantes, el
que se erige en límite al ejercicio de los derechos emanados de la autonomía privada, y en virtud del cual
el banco no podría ejercer los derechos derivados del contrato en las aludidas circunstancias. Con tal
pronunciamiento la Corte aplicó la cláusula rebus sic stantibus a un hecho sobrevenido estrechamente
ligado a las condiciones personales del deudor. Véase Corte Constitucional, Sentencia de 26 de junio de
2003, radicación T-520.
96
La Gesetz zur Modernisierung des Suchuldrechts del 26 de noviembre de 2001, introdujo en el código
las reforma más amplia y completa que se ha dado en materia de obligaciones: En relación con el original
§275 del BGB, se establecieron dos tipos de imposibilidad: la objetiva o imposibilidad general, o para
cualquiera, de llevar a cabo la prestación, y la imposibilidad subjetiva, que pretendía poner de manifiesto
las dificultades que podía encontrar el deudor en la ejecución de la prestación. No obstante, la jurisprudencia
tuvo muchas dificultades en darle contenido a la imposibilidad subjetiva, por lo que en la reforma se eliminó
la distinción entre imposibilidad objetiva y subjetiva, de manera que en el numeral primero del §275 se
dispone que el derecho a la prestación se excluye si esa prestación es imposible para el deudor o para
cualquiera. Hora bien la norma reformada presenta a continuación dos hipótesis más: el numeral segundo
del §275 contiene la expresión de la cláusula rebus sic stantibus, al afirmar que el derecho a la prestación
se excluye cuando su ejecución comporta para el deudor un sacrificio que, en consideración con la
relación contractual y con el precepto de la buena fe, aparece como desproporcionado en relación con el
interés del acreedor, mientras que el numeral tercero del §275 dice que tampoco es exigible la prestación
cuando, tratándose de una conducta que debe realizar personalmente el deudor, si se sopesa la
naturaleza del impedimento que se le presenta a él con el interés del acreedor en la ejecución, no aparece
razonable que sea el deudor el que cargue con el peso de esa prestación.

24
En los tiempos modernos, en la aplicación de la cláusula se ha hecho referencia
insistentemente al carácter ‘extraordinario e imprevisible’97, pero poco se ha dicho sobre
el carácter de ‘irresistible’ de los hechos sobrevinientes. El análisis de la procedencia de
la cláusula en eventos previsibles pero irresistibles nos plantea el interrogante de si la
atención en estos casos ha de centrarse en el carácter extraordinario e imprevisible, o si
más bien, deba desplazarse a la irresistibilidad del evento que genera el desequilibrio98.
¿Se trata acaso de castigar la previsibilidad con la improcedencia de la figura? ¿Inhibe la
no previsión el hecho cierto del desequilibrio no imputable? ¿Desaparecen los riesgos
inherentes a las circunstancias previsibles no resistibles?
Creemos que una interpretación basada en la coherencia sistemática nos llevaría a
preservar la esencia de la figura, y con ella, del principio que la inspira. En efecto, la razón
de ser de la regla no está ciertamente en la imprevisibilidad de los hechos sobrevenidos,
sino en los efectos de estos hechos no imputables al afectado, en relación con el equilibrio
de la relación negocial, el cual que ha quedado alterado con el sobrevenido cambio de
circunstancias.
Muchos son los riesgos que se ciernen en la contratación moderna y que amenazan los
intereses de las partes, se encuentran latentes, muchas veces sabemos que pueden ocurrir,
pero no sabemos cuándo ni con que magnitud; lo cierto es que están allí y que la
previsibilidad de los mismos no resuelve el problema de la atribución de los riesgos
inherentes a tales circunstancias, que las partes no han podido, no han querido tratar o han
pasado por alto99.
Impedir la aplicación de la cláusula so pretexto de la previsibilidad, desconoce la esencia
de la tutela que promueve la cláusula rebus sic stantibus dentro del sistema, que exigiría
un razonamiento de subordinación de la previsibilidad en favor de los valores que
contiene el principio buena fe: el leal equilibrio de las prestaciones y, del principio de
equidad: la equitativa distribución de los riesgos, que como se dijo no desaparecen por el
hecho de no haber sido previstos por las partes pudiendo haberlos sido. Un raciocinio que
desestime la cláusula en estos casos nos conduce a la trampa de pensar que el problema
del desequilibrio contractual se resuelve en la obligatoria previsión de los riesgos, como

97
Sobre la dificultad de delimitación de los conceptos de imprevisibilidad e irresistibilidad, véase
HINESTROSA, F., Tratado de las obligaciones. Concepto, estructura, vicisitudes, tomo I, 2a ed.
Universidad Externado, Bogotá, 2003, P. 783.
98
En relación con el grado de certeza, de especificidad y de capacidad de determinar la magnitud de los
eventos sobrevinientes previsibles véanse: SACCO, R., Y DE NOVA G., Il contratto, Tomo II, UTET,
Torino, 1996, p. 674 – 677.
99
Sobre este aspecto de la problemática de la excesiva onerosidad resalta Gambino el carácter relativo e
incluso superfluo de la referencia del legislador italiano al carácter extraordinario y a la vez imprevisible
de los eventos que desencadenan la excesiva onerosidad: “entendiéndose la previsibilidad en sentido
relativo como razonable posibilidad de representación de verificación de un advenimiento incierto, debe
reconocerse la previsibilidad de los eventos ordinarios, mientras no se puede decir a la inversa que los
eventos extraordinarios sean siempre imprevisibles, pudiendo también para estos subsistir una razonable
posibilidad de previsión. Esto de un lado conduce a reconocer lo superfluo de la referencia al carácter
extraordinario, además que a la imprevisibilidad de los eventos (…) de otro lado constituye un índice de la
voluntad del legislador de acentuar el relieve excepcional de la institución a través de una redundancia que,
al menos aparentemente, restrinja el ámbito del remedio”. GAMBINO, A., Eccessiva onerosità della
prestazione e superamento dell’alea normale del contratto, en Rivista di Dirittto Commerciale, 1960, p.
441nota 69.

25
sucedió en el caso colombiano100, sin consideración a que tal previsión se realice o no en
respeto del equilibrio de la economía del contrato.
3.4 El contrato como elemento esencial en el establecimiento del carácter excesivo
de la onerosidad sobrevenida.
3.4.1 La excesiva onerosidad ha de medirse a partir del equilibrio entre las
prestaciones, tanto principales como accesorias, no por la simple modificación del
valor de una de ellas.
Un análisis de coherencia que valore de manera integral el equilibrio económico del
contrato, como presupuesto de la buena fe y de coordinación en la simultánea aplicación
de las reglas pacta sunt servanda y rebus sic stantibus, a fin de conmensurar las
modificaciones presentadas como consecuencia de las circunstancias sobrevinientes, no
puede ser meramente formal, ni reducirse a un esquema matemático de proporcionalidad,
en términos de identidad numérica, pues ello implicaría no preservar sustancialmente los
valores que expresan cada una de las reglas: el acuerdo justo y la preservación real del
equilibrio101; de suerte que, por ejemplo, el aumento del valor de la contraprestación no
elimina la excesiva onerosidad de la prestación que se torna onerosa102, ni la modificación
del valor de las prestaciones determina por si una alteración del equilibrio originalmente
previsto por las partes.
3.4.2 La naturaleza del desequilibrio debe ser sustancial.
La alteración del equilibrio ha de ser considerable, como quiera que el principio de buena
fe no promueve la alteración del vínculo contractual ante cualquier modificación del valor
de las prestaciones. De suerte que el surgimiento de un evento sobrevenido y
extraordinario no resulta suficiente para que se entienda viable la aplicación de la excesiva
onerosidad, es indispensable que este evento supere el ‘alea normal del contrato’ de
manera tal que afecte las condiciones originarias del vínculo103.
Ahora bien, la determinación de si el hecho sobrevenido entra en el alea normal del
contrato, implica realizar un análisis de coordinación y complementariedad entre los
hechos sobrevenidos y el contrato, integrado este por las previsiones típicas de la clase de

100
Me refiero a la ley que dispuso en materia de contratación estatal la obligación de pactar en dichos
contratos los riesgos previsibles y cuya aplicación se ha reducido en gran número de casos a una indicación
meramente formal, a veces abusiva de los mismos, sin consideración al equilibrio del contrato: Artículo 4º
de la Ley 1150 de 2007. “De La Distribución De Riesgos En Los Contratos Estatales. Los pliegos de
condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos
previsibles involucrados en la contratación. En las licitaciones públicas, los pliegos de condiciones de las
entidades estatales deberán señalar el momento en el que, con anterioridad a la presentación de las ofertas,
los oferentes y la entidad revisarán la asignación de riesgos con el fin de establecer su distribución
definitiva”.
101
En este sentido se sostiene que: “la onerosidad no se debe ni se puede medir por el costo intrínseco de
la prestación (…) sino de la pérdida de valor de las consecuencias patrimoniales que aquella comporta; el
valor de las consecuencias del acto instrumental dependen del definitivo” SACCO, R., Y DE NOVA G., Il
contratto, Tomo II, UTET, Torino, 1996, p. 667.
102
Véase al respecto GAMBINO, A., Eccessiva onerosità della prestazione e superamento dell’alea
normale del contratto, en Rivista di Dirittto Commerciale, 1960, p. 439, 446-447.
103
CHAMIE GANDUR, J.F., La adaptación del contrato por eventos sobrevenidos. De la vis cui resisti
non potest a las cláusulas de hardship, Universidad Externado – CSGL, Bogotá, 2013, p. 202 -203.

26
negocio y por las particulares en relación con las previsiones especiales de las partes104,
además por los desarrollos efectivos que las mismas hayan realizado del contrato,
modificando tácitamente el programa contractual. Vale decir, una coordinación entre los
valores que encierra la regla pacta sunt servanda y la cláusla rebus sic stantibus, a fin de
realizar una interpretación en el sentido en que mejor se perfeccionen los valores objeto
de complementación: firmeza de los acuerdos y preservación del equilibrio alterado por
circunstancias sobrevinientes; lo que nos lleva a inclinarnos por sostener que el
desequilibrio que justifica la cláusula se mide a través de un criterio sustancial, basado en
el equilibrio económico integral del contrato, cuya alteración resulte de tal naturaleza
relevante que se altere de manera considerable el acuerdo inicialmente alcanzado.
La correlación entre las dos reglas exige que el intérprete conserve los valores que
expresan cada una de ellas, esto es, de una parte, el respeto por el compromiso asumido,
que impide que una de las partes unilateralmente se separe del mismo y, de otra, la
exigencia de reconsiderar una nueva fórmula de cumplimiento que no condene a una de
las partes a soportar una excesiva onerosidad que no le es imputable, ni está obligado a
soportar o, incluso la eventual terminación del contrato. Todo ello en miras de lograr la
plena eficacia de los valores expresados por las reglas en tensión.
De otra parte, el intérprete deberá estar atento a las influencias recíprocas que pueden
suscitarse entre los valores contenidos en una y otra norma. Lo cual nos remite a la
necesidad de interpretar las reglas en cuestión, teniendo bien presente que la buena fe
impone el respeto por la palabra empeñada, obliga al cumplimiento del pacto, pero del
pacto justo, en razón de lo cual el contrato se sujeta a la exigencia de equilibrio que
impone la buena fe en estos casos y, que se complementa, con una prohibición de admitir
todo aprovechamiento ilegítimo de una parte sobre la otra.
3.4.3 El alea normal del contrato se erige en límite de la regla rebus sic stantibus.
Ahora bien, aún después de establecido el desequilibrio, resta preguntarse si este era
soportable por el contratante que lo sufrió en razón a que hacía parte del alea normal del
contrato y, allí surge una relación de subordinación del desequilibrio al contrato mismo,
expresado en los riesgos típicamente inherentes al mismo, “alea normal” que impone al
afectado soportar tal desequilibrio si este no afecta las condiciones del vínculo, con lo que
el contrato se impone a las circunstancias gravosas sobrevenidas. Pero si por el contrario,
las circunstancias no entran dentro del alea del contrato, deberemos reconducir el diálogo
de las fuentes y aceptar que el contrato no se impone más y que es la cláusula rebus sic
stantibus la que impera, al poner de presente la existencia de unos riesgos extraordinarios
que no pueden resolverse a la luz de las condiciones pactadas originalmente y, que exigen
por ende, una recomposición del equilibrio del contrato.
Pero y de otra parte ¿Cómo se define el alea normal del contrato?105 Se trata igualmente
de establecer unas relaciones de coordinación y complementariedad entre los riesgos

104
Al efecto señala Delfini que las partes pueden conformar convencionalmente el alea normal del contrato
y por virtud de sus disposiciones privadas incluso incidir sobre la causa misma del contrato, haciendo
aleatorio aquello que en vía abstracta es conmutativo; o bien extender el riesgo económico conexo al
concreto contrato, Cfr. DELFINI, F., Autonomia privata e rischio contrattuale, Giuffrè, Milano, 1999, p.
236.
105
Sobre la definición de “alea normal” se sostenido que “el concepto de alea normal ha sido asumido por
el legislador a fin de denotar una relación que es solamente de conveniencia y de compatibilidad (mientras
que la del alea propiamente dicha reposa sobre una relación que es de necesidad) entre un riesgo extraño al
intercambio contractual y la causa típica del contrato mismo. Hablando de alea normal con referencia a
aquellos contratos que no son aleatorios en sentido técnico, el legislador ha entendido de todas maneras

27
típicos de la actividad, las previsiones expresas de las partes relativas a la asunción de
riesgos y, en particular, a la delimitación del alea normal el contrato, la costumbre, el
costo de las prestaciones que permita interpretar la asunción de tales riesgos, las
condiciones de mercado, las exigencias de auto tutela de los propios intereses (deberes de
previsión y/o asunción de determinados riesgos, en consideración del carácter
profesional, etc.), la tipología de negocios, sea que se trate de negocios conmutativos o
aleatorios.
3.5 La extensión en la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus en razón a la clase
de contrato de que se trate.
Surgen dudas acerca de si la aplicación de la cláusula se limita en primer lugar a los
denominados contratos sinalagmáticos o con prestaciones recíprocas, excluyendo así a
los denominados contratos unilaterales, bajo el argumento de que no existe prestación
correlativa frente a la cual se pueda conmensurar el desequilibrio106. Al respecto, la
exigencia de coherencia del sistema impondría considerar una interpretación conforme a
la cual la integración del contenido contractual que impone la buena fe genera una serie
de obligaciones no previstas por las partes, que introducen, aún en ese tipo de contratos,
obligaciones de lealtad, de información, de transparencia, de solidaridad, entre otras, cuyo
desconocimiento puede generar un desequilibrio funcional en la relación, que haga
excesivamente oneroso cumplir con la prestación para la parte que no ha previsto recibir
una contraprestación de tipo económico107.
Bajo este contexto, la interpretación de las normas que delimitan la aplicación de la
cláusula exigen un razonamiento de coherencia sistemática que vede legitimar la
desigualdad en el tratamiento de los contratantes, pues una vez comprobado el
desequilibrio sustancial no imputable que no deba soportar dicha parte, no se encontraría
razón que justifique desconocer la aplicación de esta tutela so pretexto de que
formalmente no existe prestación recíproca, pues la injusticia del desequilibrio resultaría
patentemente violatoria del principio de buena fe, que no se limita a los aspectos
meramente formales, sino que va siempre a la sustancia de las relaciones, en este caso, el
injustificado desequilibrio y, por ende, exige ponderar las reglas a la luz de los efectos de
su aplicación, en atención no a las estructuras formales, sino a la esencia de las mismas,
más allá de la formalidad y rigidez de tales reglas.
Estos razonamientos pueden igualmente predicarse respecto de quienes sostienen108 la
inaplicabilidad de la cláusula a los contratos de asociación, bajo el argumento de que las

aludir a aquella orbita de riesgo a la cual ni siquiera los contratantes de un contrato denominado cierto
puedan sustraerse en cuanto es un natural resultado de la causa del negocio mismo”. BOSELLI, A., Voz:
Alea, en Novissimo Digesto italiano, tomo I, UTET, Torino, 1968, p. 476. Así mismo Scalfi señala que el
alea normal está caracterizada por aquellos aspectos que normalmente no son tomados en consideración
por las partes en la determinación del contenido del contrato, pero resultan previsibles: “normalidad y
previsibilidad del evento, en contraposición al carácter extraordinario y a la imprevisibilidad propia de los
eventos que, haciendo excesivamente onerosa la prestación, consienten la resolución del contrato” SCALFI,
G., Corrispettività e alea nei contratti. Cisalpino-La Goliardica, Milano –Varese, 1960, p. 134.
106
A este respecto sostiene el profesor Chamie que “En ausencia del presupuesto de la reciprocidad están
excluidos del remedio los contratos a título gratuito y los contratos asociativos” CHAMIE GANDUR, J.F.,
La adaptación del contrato por eventos sobrevenidos. De la vis cui resisti non potest a las cláusulas de
hardship, Universidad Externado – CSGL, Bogotá, 2013, p. 210-211.
107
Sobre el particular NEME VILLARREAL, M. L., Carácter sinalagmático perfecto de los contratos
unilaterales. Una lectura a partir de la función de los contratos, en Obligaciones- contratos -
responsabilidad. Memoria del grupo para la Armonización del Derecho Privado Latinoamericano.
Universidad Externado, Bogotá, 2011. P. 411 -478.
108
BOSELLI, Voz eccessiva onerosità, en Novissimo Digesto Italiano, IV, UTET, Torino, 1960, p. 334.

28
utilidades se reciben desnaturalizadas de toda identidad en razón de que pasan primero
por el patrimonio de la sociedad, excluyendo con ello el carácter recíproco. En verdad no
observamos que dicha circunstancia impida el surgimiento de la excesiva onerosidad, ello
por cuanto los socios se obligan en razón de un programa contractual que implica una
valoración entre riesgos, beneficio y responsabilidades que pueden verse alterados por
gravosas circunstancias sobrevenidas que hagan excesivamente oneroso el cumplimiento
de sus prestaciones frente a la sociedad y frente a los demás socios; circunstancias estas
que en nada se enervan por la complejidad derivada del surgimiento de la personería
jurídica en cabeza de la sociedad y que resultan igualmente predicables respecto de las
obligaciones de la sociedad frente a los socios, las cuales, por ejemplo, se han visto en
muchos casos afectadas por disposiciones legales, órdenes de autoridades de supervisión
o interpretaciones jurisprudenciales de orden constitucional que afectan gravemente lo
acordado en el contrato y obligan a menudo a las sociedades a cambiar la ejecución del
programa contractual inicialmente acordado109.
Así mismo, otra clase de negocios complejos que involucran igualmente los intereses de
varios contratantes, como por ejemplo los negocios de garantía, no podrían a priori, ser
excluidos de este tipo de tutelas bajo la premisa de que no son recíprocos y de que el
reconocimiento de la excesiva onerosidad surgida para el garante afectaría los intereses
del acreedor que ha contratado bajo el presupuesto de la vigencia de la garantía 110. Ello
por cuanto además de las razones expuestas en punto al falso carácter unilateral de estos
negocios, debe considerarse que la interpretación de las reglas que contiene la cláusula
rebus sic stantibus debe realizarse atendiendo el criterio de coherencia antes enunciado,
que tiende a preservar la igualdad y la justicia del sistema que se vería socavada de
entenderse que el acreedor se encuentra a salvo de los riesgos que puedan afectar la
garantía, pues conforme a una interpretación que coherentemente priorice los valores
sustanciales del sistema jurídico expresados en los principios que lo rigen, no encuentra
asidero descargar los efectos del desequilibrio en la persona del deudor garante sin
consideración a la equidad que comporta la valoración de las razones que legitiman la
atribución de los riesgos en cabeza de una u otra parte. Ello por supuesto, sin perjuicio de
las obligaciones del deudor de sustituir o ampliar la garantía.
3.6 Alcance de aplicación de la cláusula rebus sic stantibus en razón del contenido de
la prestación.
A este respecto, cabría preguntarse si ¿la cláusula rebus sic stantibus ha de aplicarse
únicamente a los contratos de ejecución continua, periódica o diferida?
¿Qué solución propone el sistema entonces respecto de las obligaciones a término e
incluso respecto de las obligaciones de “ejecución inmediata”? En un contexto en el que

109
En este sentido SACCO, R., Y DE NOVA G., Il contratto, Tomo II, UTET, Torino, 1996, p. 665para
quien: “la función asociativa no excluye que la prestación del socio y del asociado sea recíprocamente
condicionada a la prestación de los otros socios, y al derecho al reparto final. No valen a excluir esta
solución las complicaciones dependientes del hecho de que el contrato sea plurilateral y que, si la sociedad
posee personería, el intercambio intervenga entre entrega y adquisición de la cuota social. La peculiaridad
de la relación comporta que la prestación consistente en emitir las acciones, o en repartir las utilidades o el
patrimonio, no sean nunca excesivamente onerosas”.
110
Se señala al respecto que la relación de fianza es entre acreedor y garante, de manera que “si se piensa
en la aplicación de la resolución por una eventual excesiva onerosidad la disolución del vínculo sería
absolutamente en detrimento del acreedor del deudor principal, que accedió a obligarse confiado también
en la garantía, que se anularía completamente con el efecto irretroactivo del remedio resolutorio” CHAMIE
GANDUR, J.F., La adaptación del contrato por eventos sobrevenidos. De la vis cui resisti non potest a las
cláusulas de hardship, Universidad Externado – CSGL, Bogotá, 2013, p. 211-212.

29
la interconexión y globalización de la economía hacen surgir riesgos imprevisibles y
excesivamente onerosos que se materializan en minutos, la tutela reducida a la mediación
de un lapso entre compromiso y cumplimiento no parece adecuada. Piénsese por ejemplo,
en los mercados de divisas, en los mercados de valores, en las bolsas agropecuarias o en
las de materias primas (commodities), en las operaciones realizadas con base en índices
cuya fluctuación puede verse afectada de manera extraordinaria por eventos de la
economía y política internacional en apenas instantes. En todos estos casos ¿debemos
acaso prestar atención al elemento temporalidad antes que a la existencia real de un
desequilibrio económico no previsible, no imputable y que altera el alea normal del
contrato? Una interpretación que desestime la aplicación de la cláusula avalada en la falta
de distancia en el tiempo entre el contrato y el hecho sobreviniente, desconocería a nuestro
juicio la unidad y coherencia del sistema propiciando graves desigualdades.
3.7 Aplicabilidad de la cláusula no sólo en los eventos de excesiva onerosidad que
dificulta el cumplimiento de la prestación, sino en aquellos en que aunque se ha
cumplido la prestación, ha surgido un desequilibrio sobrevenido generador de un
empobrecimiento correlativo.
En relación con el hecho de si la parte que ha cumplido se encuentra legitimada para
solicitar la aplicación de la excesiva onerosidad, el método de interpretación propuesto
nos conduce a poner el acento en la existencia del desequilibrio sobrevenido que ha
conducido a un empobrecimiento correlativo, antes que en el hecho de que en todo caso
dicha parte cumplió, pues la buena fe no acepta este tipo de comportamientos oportunistas
que se amparan en la lógica de: “mala suerte de la parte afectada”, cuando quiera que la
afectación aparece injustificada a la luz de las exigencias de equilibrio y de la lealtad que
el principio impone. En estos supuestos la aplicación de la cláusula se extendería a los
eventos de disminución del valor de la contraprestación, bajo la lógica de que “la función
del remedio consistiría en la conservación del originario equilibrio contractual” 111. De
ahí que sea procedente acudir a un razonamiento de complementariedad y coordinación,
antes que a uno de exclusión de la aplicación de la tutela en estudio, bajo el presupuesto
de que el asunto se resuelve bajo la óptica del “enriquecimiento injustificado”, pues ello
conduciría a excluir el análisis de la causa del mismo, esto es, la excesiva onerosidad que
no debe ser soportada por la parte cumplida.
3.8 Las soluciones posibles en los eventos de excesiva onerosidad sobreviniente:
terminación del contrato, adaptación del contrato a través del ofrecimiento de
“reducción en equidad”, renegociación e intervención judicial.
Presentado el desequilibrio económico sobrevenido sobre el cual se está de acuerdo con
la procedencia de aplicar la cláusula rebus sic stantibus, resta elegir el camino conforme
al cual solucionar el desequilibrio surgido.
Se ha dicho que en el marco de un panorama de gran reconocimiento internacional de la
cláusula de renegociación del contrato “el principio de fuerza obligatoria de los contratos
sería sustituido por el principio de adaptación a situaciones nuevas”112, creemos, en
armonía con el método del diálogo de las fuentes, que tal vez sería mejor trocar la idea de
‘sustitución’ por la de ‘complementariedad y coordinación’, en la que la interpretación

111
Véase DELFINI, F., Autonomia privata e rischio contrattuale, Giuffrè, Milano, 1999, p. 207 nota 21.
En donde se exponen contra argumentaciones al respecto.
112
MAZEAUD, D., Renégocier ne rime pas avec reviser, Recueil, Dalloz, 2007, p. 766.

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de las reglas pacta sunt servanda y rebus sic stantibus, se interpreten coordinadamente
con la mejor realización de los valores contenidos en los principios de buena fe y equidad.
En efecto, este punto también resulta aconsejable ejercer la lógica de coordinación, a fin
de hacer posible la realización de un nuevo acuerdo justo, que a la vez que refleje la
protección de los intereses de las partes, tome en consideración las circunstancias
sobrevenidas y recomponga el equilibrio perdido. Si ello no fuera posible, si las partes no
logran llegar a un nuevo acuerdo, queda la vía de la terminación del contrato, la cual no
descarta la subsistencia de injusticias derivadas de los perjuicios que puedan llegar a
afectar a una o a las dos partes, por lo que no siempre este mecanismo resuelve el
problema de fondo y sea necesario de todas formas acudir a la intervención judicial para
que decida la mejor manera de distribuir los perjuicios derivados de la terminación.
De otra parte, encontramos aplicable el criterio de la ‘subordinación’ de la regla pacta
sunt servanda a la decisión judicial en la que el juez haga imperar la exigencia de
recomposición del equilibrio del contrato a la luz de la buena fe, atendiendo en la
distribución de los riesgos, las exigencias del principio de equidad.
En todo caso, la resolución o el ofrecimiento de restablecimiento del equitativo equilibrio
de los intereses de las partes, o la decisión judicial que resuelva las inconformidades de
las mismas, deberá realizarse en armonía con la conservación del contrato en lo posible,
en todo caso evitando los abusos y atendiendo a las razones de equilibrio económico del
contrato que impone la buena fe y los criterios de razonable distribución de riesgos en
apego a la equidad.
Consideramos de suma importancia resaltar que a nuestro juicio no constituye alternativa
alguna la exclusión de la decisión judicial en los eventos de aplicación de la cláusula
rebus sic stantibus en los que las partes no han podido llegar a un acuerdo de
renegociación o de terminación, pues ello equivaldría a la renuncia de los principios de
buena fe y de equidad en pro un voluntarismo extremo que desconocería el criterio de
subordinación al que se debe la cláusula pacta sunt servanda, en cuanto mera regla que
no puede traicionar el principio del cual emana: la buena fe y, que dejaría en el limbo del
desamparo a la parte afectada que estaría en la necesidad de aceptar los riesgos o la
terminación injusta del contrato113, doblegada por la intransigencia de su contraparte, con
palmario desconocimiento de los principios de buena fe y equidad.
El panorama de las tensiones entre las reglas pacta sunt servanda y rebus sic stantibus
resulta complejo y, justamente por ello, el acudir al método de interpretación basado en
el diálogo de las fuentes, nos conduce a una lógica flexible, de mayor sensibilidad en la
apreciación de los matices, más cercana a las pragmáticas exigencias de justicia que
impone la realidad y, por ende, con mayores posibilidades de hacer efectivos los dos
principios que fundamentan nuestro sistema: boni at aequi.

113
ROPPO, V., Il contratto, Giuffrè, Milano, 2001, p. 1041: “no está dicho que la resolución sea el remedio
ideal para los intereses de la parte legitimada a invocarla”.

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