el presente artículo nos centraremos en estudiar y analizar las problemas

respecto a la medida de desalojo preventivo, tipificado en el artículo 311

del nCPP. Esta medida se aplica en los delitos o en las investigaciones de
usurpación, pero lejos de existir unanimidad respecto a la aplicación de
esta, existe en la doctrina y en la jurisprudencia cierta discrepancia
respecto a los sujetos legitimados y el momento adecuado para
solicitarla, por lo que en el presente artículo compartiremos nuestro
especial punto de vista.

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demandar el desalojo?

En esta clase de delitos se consagra la necesidad de que se realice una

inspección ocular por parte de la Fiscalía, entregando copia certificada de
las actuaciones policiales y de la diligencia de inspección del fiscal al
agraviado.

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desalojo por vencimiento de contrato o por precario? Una necesaria
respuesta

La solicitud de desalojo y ministración provisional puede presentarse

durante las diligencias preliminares o en cualquier estado de la
investigación preparatoria. Se anexará los elementos de convicción que
acrediten la comisión del delito y el derecho del ofendido. Uno de estos
debe ser el acta de inspección ocular. En la anterior disposición sólo se
podía solicitar durante la investigación preparatoria.

El juez debe resolver, sin trámite alguno, en el plazo de 24 horas. Se ha

reducido el plazo que antes era de 48 horas. La resolución puede ser
impugnada. En ese caso el juez elevará el cuaderno dentro de 24 horas
de presentada la impugnación, bajo responsabilidad. La interposición del
recurso suspende la ejecución de la resolución, hasta que resuelva la
Sala Superior, que se pronunciará en el plazo de tres días previa
audiencia con notificación de las partes. Si confirma el auto que ampara
la solicitud de desalojo y ministración provisional de posesión, dispondrá
se ponga en conocimiento del juez para su inmediata ejecución.
Se le ha modificado en el sentido que la audiencia de apelación en la
disposición anterior era con asistencia de las partes. Se entendía que si
no asistía una parte no se podía realizar la audiencia. Ahora solo basta la
notificación correctamente remitida. Si no asisten, por lo menos quien no
ha apelado el auto, la audiencia no se frustrará.

El tema de fondo es garantizar cautelarmente la tutela del derecho real

que ha sido afectado por el presunto usurpador.

3. Principios rectores del desalojo preventivo

Principio de excepcionalidad
Las medidas de coerción no constituyen regla procesal, por el contrario,
son últimos recursos y como tal requieren de elementos de
convicción que la justifiquen. Son elementos de convicción todos
aquellos datos capaces de orientar y justificar una determinada
secuencia de razonamiento. Tales elementos deben advertir en grado
de alta probabilidad no sólo la comisión del hecho punible y su autoría
sino principalmente el riesgo para el ordinario desarrollo del proceso, de
modo que la restricción resulte justificada.

Las medidas de coerción se dictan preventivamente, es decir antes que

exista pronunciamiento sobre el fondo o materia penal controvertida, sin
embargo no implican un anticipo de la sentencia, una sanción preliminar
o un prejuzgamiento de la responsabilidad.

Principio de petición de parte

Las medidas de coerción procesal no pueden ser impuestas de oficio por
el juez sino que requieren del previo y sustentado pedido del sujeto
legitimado. Constituyen excepción a esta regla las medidas de detención
policial y arresto ciudadano que no requieren ni pedido de parte ni
mandato judicial expreso, pues su fundamento directo es el art. 2, inciso
24, literal f, de la Constitución.

Principio de temporalidad
Son medidas anticipadas de carácter preventivo y preliminar, de modo
que no son conclusivas sino finitas en el tiempo. Pueden perder efecto
por cesación, revocatoria, variación o sentencia sobre el fondo.

Principio de variabilidad
Dado su carácter preventivo y asegurador las medidas pueden variar
en atención a cambios en las razones que la justificaron.

4. Sujetos legitimados para solicitar el desalojo preventivo

Dentro de la doctrina existe una marcada discrepancia respecto a

quienes son los sujetos que tienen el derecho (legitimados) para solicitar
al juez de la investigación preparatoria que otorgue el desalojo
preventivo.

De estas discrepancias que existe en nuestra jurisprudencia nace la

siguiente interrogante: ¿está el agraviado legitimado para solicitar el
desalojo preventivo?  El artículo 311, inciso 1, del nCPP regula la figura del
desalojo preventivo y la define de la siguiente manera: «En los delitos de
usurpación, el juez, a solicitud del fiscal o el agraviado, ordenará el
desalojo preventivo del inmueble ocupado en el término de 24 horas (…)».
Este artículo parecería darnos la solución, pero si analizamos el artículo
255, inciso 1, expresa lo siguiente: «Las medidas reconocidas en este
Título (…) solo se impondrán por el juez a solicitud fiscal, salvo el
embargo y la ministración de posesión que también podrá solicitar  el
actor civil».

Vemos que el art. 311, inciso 1, otorga legitimidad activa tanto al fiscal
como al agraviado, mientras que el artículo 255, inciso 1, solamente al
fiscal y al actor civil.

Como podemos observar encontramos una contradicción en estas dos

normas, que sería importante aclarar analizando la figura del «agraviado»
y del «actor civil».
El artículo 94 del nCPP establece que el agraviado es aquella persona que
resulte directamente ofendida por un delito o perjudicado por el mismo.
El art. 95 del nCPP establece los derechos del agraviado que son: i) a ser
informado de los resultados de la actuación en que haya intervenido; ii) a
ser escuchado; iii) a recibir un trato digno; iv) a impugnar el
sobreseimiento y la sentencia absolutoria.

Por otro lado el artículo 98 del nCPP se ocupa de la figura del actor civil y
se centra básicamente a determinar que el actor civil tendrá directa
incidencia en lo concerniente a la reparación civil. Por otro lado, el art.
104 señala cuáles son sus facultades. Expresamente establece lo
siguiente: «El actor civil,  sin perjuicio de los derechos que se le reconocen
al agraviado, está facultado para: i) deducir nulidad de actuados, ii) ofrecer
medios de investigación y de prueba, iii) participar en los actos de
investigación y de prueba, iv) intervenir en el juicio oral, v) interponer los
recursos impugnatorios que la Ley prevé, vi) intervenir –cuando
corresponda– en el procedimiento para la imposición de medidas
limitativas de derechos, y vii) formular solicitudes en salvaguarda de su
derecho.

De la lectura del citado artículo se puede apreciar unas acotaciones

importantes en torno a dos expresiones: «sin perjuicio de los derechos
que se le reconocen al agraviado», y «cuando corresponda», es decir,
dentro del mismo artículo se deja la posibilidad de que el agraviado haga
uso de todas las facultades que el Código le ofrezca, en especial el
derecho a solicitar, en el delito de usurpación, el desalojo preventivo y la
ministración de posesión.

Existen posiciones en contra de que el agraviado sea sujeto activo para

solicitar la ministración de la posesión y basan su opinión en la
«presunción de inocencia» o en lo establecido en el artículo VII, inciso 4,
del Título Preliminar del NCPP, que prescribe: «En caso de duda
insalvable sobre la ley aplicable debe estarse a lo más favorable al reo».
Consideramos que aquella apreciación es errónea ya que en esta etapa
de investigación (diligencias preliminares) no existe «reo», pues no se ha
dado un pronunciamiento sobre el fondo de la «litis» que resuelva el
conflicto con una sentencia de condena, ni tampoco se puede afirmar
que por el simple hecho de que se declare fundada dicha solitud
(desalojo preventivo), sea indicio de la culpabilidad del hasta ese
momento «investigado».

Por otro lado, para poder dilucidar esta contradicción es importante

analizar el fin de esta medida coercitiva. Dicho fin es evitar la
permanencia y prolongación del delito de usurpación, así como sus
efectos lesivos.  Teniendo en cuenta que el delito de usurpación es de
naturaleza instantánea y de efectos permanentes, esta medida coercitiva
real está elaborada para ser solicitada por aquella persona que acredite
la posible comisión de este delito (no es necesario la acreditación idónea
o fehaciente, pues esto se resolverá durante las etapas posteriores), por
lo tanto, al ser una medida de naturaleza preventivo-preliminar, nada tiene
que ver con la responsabilidad o irresponsabilidad del imputado (bastaría
acreditar la posesión ex ante del agraviado). Esa es la esencia de la
norma, ya que siempre es el usurpador, más no el usurpado, quien
ostenta la posesión durante y posterior al delito. Por lo tanto, somos de la
idea de que si solo el actor civil (mas no el agraviado) y el fiscal son los
únicos sujetos legitimados para solicitar esta medida coercitiva se
estaría atentando contra la esencia misma de la norma.

5. Etapa u oportunidad para solicitar el desalojo preventivo

El otro problema que deseamos analizar es el momento u oportunidad en

la cual se presenta dicha solicitud de desalojo preventivo.

El Dr. Manuel Federico Loyola Florián, juez titular del Quinto Juzgado de
Investigación Preparatoria de Trujillo, expresa lo siguiente: «El pedido de
desalojo preventivo solo procede en la investigación preparatoria, de
modo que los parámetros temporales de oportunidad están definidos por
las disposiciones de formalización y conclusión de la preparatoria».[5]

Siguiendo nuestra línea de ideas consideramos que dicha opinión es

incorrecta. En primer lugar hay que tener en cuenta que el espíritu de la
norma es la protección inmediata de la persona que ha sufrido los
efectos del delito (usurpación), por lo tanto, si afirmamos que tendríamos
que esperar hasta la culminación de la etapa de diligencias preliminares
(que si bien el código establece que su duración es de 60 días, el fiscal
podrá fijar un plazo distinto según las circunstancias, características y
complejidad del caso[6]) estaríamos contradiciendo la finalidad
instantánea y la naturaleza preventivo-preliminar del desalojo preventivo.

Por otro lado, como toda medida coercitiva, esta tiene que estar
debidamente fundamentada. Si bien es cierto que por lógica entendemos
que no es necesario una acreditación fehaciente o compleja, el mismo
artículo 311, inciso 1, establece «que el derecho del agraviado esté
suficientemente acreditado».  En otras palabras, si el delito de usurpación
afecta directamente la «posesión» (planteamiento con el que
discrepamos, pues consideramos que también afecta la propiedad), para
que proceda dicha medida el solicitante debe acreditar solamente dicha
posesión ya sea mediata o inmediata, ex ante.

Por lo tanto, consideramos que la etapa de diligencias preliminares es la

correcta para este tipo de medidas, pues su esencia misma es la
inmediatez, con el fin de que los efectos nocivos por la comisión de un
delito no prosigan y agraven más la situación de la víctima, que de por sí,
es un olvidado para la ley penal.

6. Aplicación del art. 312 del nCPP (medidas anticipativas)

El art. 312 del nCPP, respecto de las medidas anticipativas, establece que
el juez, excepcionalmente, a pedido de parte (agraviado), puede adoptar
medidas anticipadas destinadas a evitar la permanencia del delito o la
prolongación de sus efectos lesivos. Así, se estableció en el Acuerdo
Plenario núm. 7-2011/CJ-116 (VII Pleno Jurisdiccional de las Salas
Penales Permanentes y Transitoria) lo siguiente:

«18°. Si bien el NCPP sólo reconoce las medidas anticipativas genéricas e

incorpora algunas medidas anticipadas específicas, no existe obstáculo
[para] incorporar las denominadas medidas innovativas y de no innovar,
que apuntan a provocar un cambio de la situación existente al tiempo de
peticionarlas. Las primeras, reponen el estado de hecho o de derecho cuya
alteración sería el sustento del delito cometido en agravio de la víctima; y,
las segundas conservan la situación de hecho y de derecho presentada al
incoarse el proceso (art. 682 y 687 del CPC)»[7].

Esta es una importante incorporación a la solicitud de ministrarían de

posesión, pues si el fin de dicha medida es que no se mantengan los
efectos del delito, el poder aplicar medidas innovativas o de no innovar,
resulta sumamente importante, pues, asegura de una forma u otra, que el
sujeto activo no realizará ningún tipo de cambios en el inmueble y por lo
tanto, se cumpliría con la esencia de dicha medida coercitiva.

7. Impugnación y ejecución de la medida de desalojo preventivo

Si el juez verifica la concurrencia de los citados presupuestos declarará

fundada la pretensión, procediendo con la notificación de la resolución a
los sujetos procesales. El imputado tiene derecho a interponer recurso
impugnatorio, lo cual suspende la ejecución de la medida. Elevada la
carpeta a la Sala de Apelaciones se pronunciará –previa
audiencia– confirmando o revocando la medida.

Si el auto es revocado el procedimiento concluye, de modo que el

accionante solo podrá insistir con su pretensión formulando una nueva
solicitud amparada en diferentes elementos de convicción, es decir, en
datos no conocidos ni debatidos en el pedido previo; de lo contrario el
juez lo deberá declarar improcedente laminarmente.

8. Conclusiones

Por las ideas ya expuestas consideramos que el agraviado está

perfectamente legitimado para solicitar el desalojo preventivo con el fin
de que el juez le restituya la posesión de la que ha sido despojado por el
sujeto activo.

Respecto al tema del momento idóneo para interponer dicha medida

también consideramos correcto lo establecido en el Código al permitir
que sea solicitada en las diligencias preliminares, pues la finalidad, la
esencia misma de la norma en comento, es la de evitar la continuación
de los efectos del delito de usurpación y por lo tanto, si esperamos hasta
la etapa intermedia se estaría dejando de lado dicha finalidad y la medida
vendría en innecesaria.