Exp: 98-017767-0042-PE

Res: 2003-00776

SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las

once horas veinticinco minutos del nueve de setiembre de dos mil tres.

Recurso de casación interpuesto en la presente causa seguida

contra NELSON ALJANDRO RODRÍGUEZ GONZALO, costarricense, mayor de

edad, cédula de identidad 2282420, vecino de Naranjo de Alajuela, hijo de Ernides

Rodríguez y Leonor Gonzalo, JOSÉ CRISTBAL OLMAZO

SERRANO, costarricense, mayor de edad, cédula de identidad 6870378, vecino de

Coronado, hijo de Dominga Olmazo Serrano, JORGE ARGUEDAS

MEDINA, costarricense, mayor de edad, cédula de identidad 5166308, vecino de

Pavas, hijo de Edgar Arguedas Monge y de Vilma Medina Pizarro y GREGORIO

CABALCETA CASTILLO, costarricense, mayor de edad, cédula de identidad

5144787, vecino de Pavas, hijo de Gregorio Cabalceta Barrantes y Alejandra

Castillo Arrieta, por el delito de PECULADO, cometido en perjuicio de LOS

DEBERES DE LA FUNCIÓN PÚBLICA. Intervienen en la decisión del recurso los

Magistrados Daniel González Álvarez, Presidente, Jesús Alberto Ramírez

Quirós, Alfonso Chaves Ramírez, Rdrigo Castro Monge y José Manuel Arroyo

Gutiérrez. También interviene en esta instancia el Doctor Walter Antillón

Montealegre, quien figura como defensor particular del encartado Rdríguez

Gonzalo, el Licenciado Hugo Chavarría Céspedes, defensor público del encartado

Cabalceta Castillo y el Licenciado Gino Corazzi Aguilar, defensor particular del

imputado Arguedas Medina.

RESULTANDO:

1. Que mediante sentencia N° 03302, dictada a las nueve horas del seis de
febrero de dos mil dos, el Tribunal Penal de Juicio de Goicoechea, resolvió: “POR

TANTO: De conformidad con lo expuesto, artículos 39 y 41 Constitucionales; 1, 30,

31, 36, 45, 46, 47, 49, 50, 57, inciso 2°, 71 a 74, 103, 354, 356 y 363 del Código

Penal; 122, 124 y 126 de las Reglas Vigentes Sobre Responsabilidad Civil del

Código Penal de 1941; 265, 175 a 179, 150, 184, 233, 358, 360, 361, 363, 364, 365,

367 y 368 del Código Procesal Penal; por unanimidad se resuelve: 1. declarar

a NELSON RODRÍGUEZ GONZALO y a JOSE CRISTÓBAL OLMAZO SERRANO

COAUTORES, y a JORGE ARGUEDAS MEDINA y GREGORIO CABALCETA

CASTILLO, COMPLICES, todos del delito de PECULADO, así recalificado,

cometido en perjuicio de LOS DEBERES DE LA FUNCION PUBLICA; 2. en ese

carácter imponerle como sanción, a cada uno de ellos, las siguientes penas, a

: RODRÍGUEZ GONZALO el tanto de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, a OLMAZO

SERRANO el tanto de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, a ARGUEDAS MEDINA el tanto

de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, y a CABALCETA CASTILLO el tanto de CINCO

AÑOS DE PRISIÓN; 3. que esas penas las descontarán los Condenados dichos,

previo abono de las preventivas que hayan sufrido, en el lugar y forma que

determinen los respectivos reglamentos penitenciarios, haciéndose las

comunicaciones respectivas al Instituto Nacional de Criminología, al Registro

Judicial y al Juez de Ejecución de La Pena; 4. se impone además como sanción

accesoria a todos los Condenados la de INHABILITACIÓN ABSOLUTA PARA

OBTENER CARGOS, EMPLEOS O COMISIONES PÚBLICAS, todo durante el

término de DIEZ AÑOS, debiéndose comunicar de lo anterior a La Dirección

General del Servicio Civil y al Ministerio Obras Públicas y Transportes; 5. se declara

con lugar la Acción Civil Resarcitoria interpuesta por La Procuraduría General de La

República en representación del Estado Costarricense, condenándose a todos sus

Demandados Civiles, aquí Condenados, a cancelarle solidariamente el tanto

de CINCO MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA MIL COLONES por concepto

de Daño Material, y en concepto de Perjuicio, los intereses legales erogados por

la suma de capital dicha desde el 10 de enero de 1996 y hasta su efectiva

cancelación, mismos que se fijarán de conformidad con la tasa pasiva de los

certificados de ahorro a plazo por el Banco Central de Costa Rica; 6. son las costas

del proceso penal a cargo de los sentenciados. POR LECTURA

NOTIFIQUESE." (sic). Fs. LICDA. SILVIA BADILLA CHANG. LICDA. ROCÍO

PÉREZ MONTENEGRO. LIC. ALVARO BURGOS MATA.

2. Que contra el anterior pronunciamiento el Doctor Walter Antillón

Montealegre, defensor particular de Nelson Rodríguez Gonzalo y los Licenciados,

Hugo Chavarría, defensor público de Gregorio Cabalceta Castillo, Gino Corazzari

Aguilar, defensor particular de Jorge Arguedas Medina y el imputado José Cristóbal

Olmazo Serrano, presentan recursos de casación. Alega el Dr. Antillón Montealegre

en los motivos por la forma del recurso por él planteado: a) falta de fundamentación

de la pena por basarse en fundamentación contradictoria, por ser inconsistente y

valorar prueba ilícita que consiste: I) en violación al derecho de defensa en el

allanamiento y registro practicados, II) testimonio de sospechosos sin las

advertencias legales, III) prueba para mejor proveer ordenada ilícitamente y IV)

incorporación ilícita del testimonio de Nelson Gould, fundamentación incompleta de

la sentencia, falta de fundamentación de los hechos probados y falta de

fundamentación jurídica, b) violación de las reglas de la sana crítica y el principio in

dubio pro reo, c) mutación y falta de correlación entre acción y sentencia, d) falta de

fundamentación ad causam y violación del debido proceso, e) violación de la

continuidad de los actos procesales y f) omisa fundamentación en la fijación de la

pena. En cuanto a los vicios por el fondo alega violación y errónea aplicación de los

artículos 45, 354 y 216 todos del Código Penal, considera violentados los artículos

9, 70, 71, 81, 82, 142, 175, 178, 184, 334, 336, 347, 348, 361 y 363, incisos b) y c),

365 todos del Código Procesal Penal, artículo 8 inciso 2 de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos y los artículos 24, 33, 36, 37, 39 y 41 de la

Constitución Política. Solicita que se acoja el recurso y se ordene el reenvío para

que realice nueva sustanciación conforme a derecho. Por su parte el Licenciado

Hugo Chavarría Céspedes alega en los motivos de su recurso: a) sentencia basada

en elementos probatorios de valor decisivo incorporados ilegalmente al proceso, b)

actividad procesal defectuosa por participación ilegal del querellante y c) falta de

fundamentación de la sentencia, violentando los artículos 76, 77, 181, 184, 369

incisos c) y d). Solicita que se anule la sentencia impugnada y se ordene el reenvío

del expediente para nueva sustanciación conforme a derecho. En el recurso

presentado por parte del Licenciado Corazzari Aguilar se alega en los motivos por

la forma: a) falta de fundamentación de la sentencia, b) fundamentación ilegítima de

la sentencia por incorporación ilegal al proceso de elementos probatorios ilegítimos,

c) fundamentación ilegítima por principio de correlación entre acusación y sentencia,

al modificarse ilegalmente la acusación del fiscal en el debate, sin proceder con el

trámite de la ampliación de los nuevos hechos para que se ejercitara el derecho de

defensa, d) falta de fundamentación por inobservancia de las reglas de la sana

crítica racional en la valoración de elementos o medios probatorios de carácter

decisivo, y e) violación a las reglas de la sana crítica. En cuanto a los motivos por el

fondo alega: I) inobservancia o errónea aplicación del artículo 36 del Código Penal,

II) errónea aplicación de los artículos 47 y 354 del Código Penal, considera que lo

anterior quebranta los artículos: 39 y 41 de la Constitución Política, 1, 12, 15, 62,

74, 76, 127, 128, 142, 143, 175, a 183, 204, 233, 234, 334 inciso c) 369 incisos b),

c) y d) todos del Código Procesal Penal. Solicita que se acoja el recurso, se anule

la sentencia y se ordene el reenvío del expediente para nueva sustanciación

conforme a derecho. En cuanto al recurso presentado por parte del imputado

Olmazo Serrano, este alega en el motivos del mismo: a) falta de fundamentación de

la sentencia, b) fundamentación contradictoria de la sentencia, c) ausencia de

motivación respecto a la sanción impuesta, violentándose los artículos 39 y 41 de la

Constitución Política y 369 incisos a), b) y c) del Código Procesal Penal. Solicita que
se anule la sentencia y se ordene el reenvío del expediente para una nueva

tramitación apegada a derecho.

3. Que verificada la deliberación respectiva, la Sala se planteó las cuestiones

formuladas en el recurso.

4. Que al ser las ocho horas treinta minutos de primero de julio se realizó

audiencia oral y pública programada.

5. Que en los procedimientos se han observado las prescripciones legales

pertinentes.

Informa el Magistrado González Álvarez y,

CONSIDERANDO:

Recurso del Dr. Walter Antillón Montealegre, defensor particular del

coimputado Nelson Rodríguez Gonzalo (cfr. tomo II, folios 232 a 383).
I. PRIMER y SEGUNDO MOTIVOS POR LA FORMA: Falta de fundamentación,

así como violación de las reglas de la sana crítica y del in dubio pro reo. Con cita de los

artículos 9, 70, 71, 81, 82, 142, 175, 178, 184, 334, 336, 347, 348, 361 y 363 del Código

Procesal Penal de 1996; 8.2 párrafos d), e) y f) de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos; y 24, 33, 36, 37, 39 y 41 de la Constitución Política (de una vez se hace notar que

esta normativa se cita en apoyo de todos los reclamos por yerros de forma), el defensor

particular del coimputado Nelson Rodríguez Gonzalo aduce la existencia de defectos

formales en la motivación del fallo condenatorio de instancia, a saber: 1) Se incurre en una

fundamentación contradictoria, pues al igual que se indica en la acusación, se tuvo por

demostrado que la reunión en la oficina de Nelson Rodríguez Gonzalo, donde éste le ofreció

al testigo Mauricio Rojas Argüello la suma de ¢600.000,ºº a cambio de dos facturas timbradas

que justificaran la emisión de los cheques, ocurrió el 9 de enero de 1996. No obstante lo

anterior, en forma contradictoria, al valorarse el testimonio de Luis Ramón Monge Ballestero

(cfr. folio 120 y siguientes del fallo), se dice que ello ocurrió el 8 de enero. Esa variación

resulta de importancia para la defensa, pues “podría implicar la necesidad de una estrategia
defensiva distinta o adicional”; 2) De forma decisiva se tomó en cuenta prueba incorporada

al debate con violación de garantías constitucionales, a saber: 2.a.) La “necesidad” de que en

el allanamiento esté presente un defensor público, según la redacción que indica el artículo

294, se da en todos los casos en que exista un imputado individualizado, pues ésta sería la

única forma de garantizar el derecho de defensa técnica durante esa diligencia. En concreto,

se reclama que el Juez Penal allanó la casa del coimputado Gregorio Cabalceta Castillo,

siendo que al mismo no se le nombró un defensor que ejerciera su defensa técnica (no

obstante que para ese momento aún no estaba vigente el Código Procesal Penal, el código

anterior contenía normas similares). De seguido el recurrente cita el voto de la Sala Tercera

Nº 145399 (donde se dijo que en esas diligencias el garante lo es el juez), estimando que en

el mismo se incurrió en una inaceptable confusión, pues el juez como funcionario imparcial

no podría representar los intereses de una de las partes; 2.b.) La orden de allanamiento,

registro y secuestro que se incorporó al debate, se dictó a efectos de la investigación que se

hacía en Aviación Civil en torno a supuestas compras de la empresa PROMAFIN S.A. y

otras, es decir, correspondía a un asunto que no tiene relación con el que nos ocupa. Debido

a ello, las copias que –al practicarse esa diligencia se encontraron en poder del coimputado

Cabalceta Castillo, debieron haberse restituido al mismo, ello según lo dispuesto por el

artículo 3 de la Ley Nº 7425, pues no se cumplió con la ampliación que prevé dicha norma.

Por ello, al valorarse esas copias de cheque (con ello se determinó que Cabalceta Castillo fue

quien cambió esos títulos en el banco, y que éste estuvo de acuerdo con Nelson Rodríguez

Gonzalo), se violaron los artículos 24 de la Constitución Política y 175 del Código Procesal

Penal. 3) Durante el debate se les tomó declaración con juramento a Mauricio Alberto Rojas

Argüello (quien tuvo en su poder los dos cheques), Douglas Carvajal Bejarano (quien, luego

de que la Contraloría detectó las irregularidades en la contratación de Hermo del Oeste y

Montajes Rocaba y Asociados, se presentó a los talleres de estas empresas a solicitar la

confección de unos portones metálicos, ello con el fin de proveerse de dos facturas timbradas)

y José Miguel Zamora Zamora (quien era el jefe del Departamento de Mantenimiento, con
cuyos fondos se pagaron los dos cheques), quienes a pesar de ser sospechosos de haber

participado en los hechos, por lo que podría (simple probabilidad, que el impugnante extrae

de su valoración de la prueba y de las circunstancias que rodearon los hechos, insistiendo en

que no podría exigirse un juicio de certeza) caberles responsabilidad, no fueron impuestos

acerca de su derecho de abstención y de contar con la asesoría de un abogado. No obstante

que el abogado que representó en juicio a Nelson Rodríguez Gonzalo no lo alegó, los jueces

debieron formularle esas advertencias a Rojas Argüello (en cuya declaración se sustenta la

mayor parte de los hechos que se tuvieron por demostrados), pues si bien luego de haber

declarado al mismo se le reconoció plena credibilidad y se determinó que no tuvo

participación delictiva en los hechos, ello no eximía que inicialmente se cumpliera con esas

advertencias. En lo que a Douglas Carvajal Bejarano se refiere, “algunas manifestaciones

suyas” fueron tomadas en cuenta en la sentencia, mientras que en relación a Zamora Zamora,

el recurrente ni siquiera menciona cuál sería su esencialidad. 4) A pesar de que el testigo

Ronald Chacón Badilla (funcionario de la Contraloría, cuya declaración “fue valorada” para

“fundar sobre él la convicción que llevó al tribunal a tener por ciertos los hechos”) no fue

ofrecido por la parte querellante ni la acusadora dentro del término correspondiente, ante

gestión del Ministerio Pública en el debate, el mismo fue admitido en carácter de prueba para

mejor resolver, con lo que se contravino el numeral 355 del Código Procesal Penal; 5) No

obstante la oposición de la defensa, se incorporó por lectura la declaración que en la

fiscalía se le tomó a Nelson Gould Marchini (verdadero autor intelectual y beneficiario

material de los hechos), cuyo dicho “fue tomado en cuenta como elemento de convicción

para fundar sobre él la certeza de que los hechos fueron cometidos por los imputados”; 6) El

fallo presenta los hechos probados en numeración corrida, sin que relacione cada uno de ellos

con las pruebas que les sirven de respaldo. Este motivo se desarrolla a partir de lo

siguiente: 6.a.) No se hizo un análisis sobre “algunos” testimonios y “algunas” pruebas

documentales aportadas por la defensa; 6.b.) La conclusión del tribunal, en el sentido de que

la fecha de los cheques no se ajusta a la realidad, no sólo es contradictoria con la literalidad

de dichos títulos, sino con el testimonio de Mauricio Rojas Argüello (quien dijo que la esposa

de Luis Monge le suministró los datos de Hermo en el mes de agosto) y con otras pruebas

documentales que no se valoraron: certificación de Roy Solís, que indica que la emisión de

esos cheques es del 9 de enero (para demostrar este extremo el defensor solicita que esta Sala

ordene una certificación al Departamento Financiero de la Dirección de Aviación Civil);

borradores de folios 38 y 33, del legajo de pruebas de la Contraloría, y original que se cita a

folio 99 de la sentencia, donde consta que las órdenes de compra que dieron base a los

cheques cuestionados tienen fecha 9 de enero de 1996; y comprobantes de folios 19 y 24 de

ese legajo, por lo que sería ilógico que estos cheques tuvieran una fecha anterior; 6.c.) Esa

omisión del tribunal le llevó a afirmar un hecho diverso al acusado, ello en cuanto a

circunstancias de tiempo, pues “... la nueva circunstancia apuntada pudo haber motivado

una actividad defensiva adicional ...” (cfr. folio 283, líneas 20 y 21); 7.a.) El tribunal debió

valorar en su conjunto los elementos probatorios y explicar por qué le mereció fe el

testimonio de Monge Ballestero, pues existen contradicciones “de importancia” entre el

dicho de éste y el de Mauricio Rojas; 7.b.) También se contradice con el testimonio de José

Miguel Zamora (quien dijo que había contactado a los dos talleres, en lo cual a folio 151 del

fallo se le reconoció plena credibilidad), pues Monge Ballestero negó tal hecho. Si se hubiera

analizado tal contradicción, y se hubiera tenido por demostrado lo dicho por Zamora, el fallo

“pudo” haber concluido de forma diferente, pues esos contactos se dieron porque había unos

trabajos que hacer en la terminal de carga del aeropuerto Juan Santamaría, y da base para

creer que los dos talleres hicieron sus respectivas cotizaciones. Además, si se estimara que

en este punto Monge Ballestero mintió, ello permitiría sospechar que también mintió en lo

demás, y que tuvo una participación delictiva en los hechos, al igual que Rojas Argüello, por

lo que hubiera tenido que advertírsele acerca de su derecho de declarar; 7.c.) Se tuvo por

demostrado que Nelson Rodríguez Gonzalo tenía bajo su poder para su administración o
custodia el dinero sustraído, ello por el sólo hecho de que él era uno de los funcionarios

autorizados para firmar en la cuenta corriente contra la cual se giraron los títulos. No obstante
ello, los testigos Mayid Torres y José Miguel Zamora, a quienes en sentencia se les reconoció

plena credibilidad, dijeron que cada departamento tenía y debía responder por su propio

presupuesto, siendo que en este caso los cheques fueron girados del presupuesto del

Departamento de Mantenimiento, del que Nelson Rodríguez Gonzalo no era

responsable; 8) El Tribunal extrajo los hechos probados Nº 11 y Nº 12 de la declaración de

Mauricio Rojas, a quien se le reconoció plena veracidad. No obstante, no se hizo una

verdadera valoración de las muchas afirmaciones que hizo este testigo, siendo que con base

en su declaración se tienen por probados algunos hechos en forma contradictoria a como éste

los indicó. El señor Rojas Argüello dijo que la llamada que recibió de Nelson Rodríguez

Gonzalo, así como las dos reuniones que ambos tuvieron en la oficina de éste como una

semana después, donde recibió y luego entregó los cheques, ocurrieron en el mes de agosto.

Como estas afirmaciones no calzaban, el tribunal decide pasarlas por alto, a partir de lo cual

tiene por probados los hechos que narró el testigo, pero ubicándolas en fechas totalmente

diferentes, sin explicar por qué en ese punto se separaba de su dicho; 8.a.) Se tiene por veraz

la declaración de Mauricio Rojas, a partir de que su dicho es corroborado por “otras

pruebas”, sin que se explique cuáles son esas otras pruebas; 8.b.) El tribunal razonó que “fue

veraz en los hechos que relató, esencialmente porque su versión fue corroborada por otras

pruebas, pero además porque la notoria dificultad que mostró al declarar no lo fue en razón

de que estuviera mintiendo, sino porque decir la verdad le implicaba confesar que, aunque

fuera inicialmente, dudó el rechazar el ofrecimiento ilícito que le hacían Rodríguez Gonzalo

y Gould Marchini”, lo que constituye una afirmación infundada, pues no se explica por qué

esa “dificultad” no se debió a que estuviera mintiendo; 8.c.) El tribunal debió explicar por

qué estimó que el testigo se apartó de la verdad en algunos aspectos, y por qué sí le creyó en

otros; 8.d.) La supuesta devolución de los cheques, salvo el dicho de Mauricio Rojas, no está

confirmada por ninguna otra prueba, sin que se dieran los razonamientos que llevaron al
tribunal a considerar que en ese aspecto no mintió; 8.e.) De la declaración de Mauricio Rojas

Argüello se desprenden importantes contradicciones que el tribunal omite valorar: dijo que
en la primera reunión le fueron entregados los cheques, pero luego señaló que en la segunda

reunión Nelson Gould Marchini los sacó de un portafolios; originalmente señaló que cuando

Nelson Rodríguez Gonzalo lo llamó, le pidió los números de cédula jurídica de los talleres,

y luego dice que fue en la reunión donde le pidió la cédula jurídica. Además, indica que antes

de esa reunión él no le había suministrado el nombre de los talleres, para desdecirse a

continuación al referir que por teléfono Nelson se los había pedido. Estas contradicciones

introducen una gran incongruencia, porque si hasta ese momento él no había suministrado el

nombre de los talleres, cómo es posible que los cheques ya estuvieran debidamente

elaborados; 8.f.) La hipótesis de que Mauricio Rojas Argüello se hubiera llevado consigo los

cheques, carece de toda lógica; 9) A pesar de que para el tribunal no mereció “mucha”

credibilidad (no la descartó por completo) la declaración de Pilar Ugalde Herrera, no

menciona a cuáles partes sí se le dio veracidad. Si se le hubiera creído a Pilar Ugalde (en

cuanto dijo que en noviembre de 1995 Mauricio Rojas Argüello llegó a la oficina de Nelson

Rodríguez Gonzalo, donde saludó muy amablemente a Nelson Gould Marchini, y ambos se

fueron juntos), el tribunal “pudo” haber llegado a la conclusión de que la maniobra de los

cheques “pudo” haber sido realizada y planeada por Nelson Gould Marchini; 10) Lo mismo

ocurre con el testimonio de Mayid Torres, a quien (en cuanto dijo que él, como único

encargado de alimentar electrónicamente la base de datos en cuanto a la lista de proveedores,

recibió por escrito la “solicitud” de los talleres Rocaba y Hermo, y que por eso los incluyó)

no se le creyó porque “su afirmación quedó desacreditada por el resto de la prueba”, siendo

que otras pruebas sí lo confirman, por ejemplo José Miguel Zamora, y sólo es contrariado

por los representantes de esos talleres; 11) No hay una completa fundamentación en cuanto

a la norma de fondo aplicada, pues a pesar de que se tuvo por demostrado que Nelson

Rodríguez Gonzalo tenía el dinero sustraído bajo su poder para la administración, no se aclara

qué se entiende por “administración”. Tampoco se explica por qué el mismo posee la calidad
de autor, pues según la sentencia él no fue sino Cabalceta Castillo quien realizó la acción

típica, esto es, cambiar los cheques. Además, en forma contradictoria, en el mismo fallo (cfr.
folio 173) luego se dice que fue Arguedas Medina quien se dirigió al Banco y los hizo

efectivos; 12) En criterio del impugnante, la firma como “cogirador” es un acto previo a la

ejecución de la acción típica, de donde la conducta de Nelson Rodríguez Gonzalo a lo

sumo podría calificarse como una complicidad en el delito de estafa que ejecutaron Arguedas

Medina o Cabalceta Castillo. En el segundo motivo, con cita de los artículos 37 y 39 de la

Constitución Política; 9, 142, 184 y 361 del Código Procesal Penal; y 8.2 de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos, se aduce una supuesta violación al in dubio pro reo,

ello a partir de los siguientes alegatos: 13) Como en este caso la condena se funda

prácticamente en el testigo Mauricio Rojas, es preciso un análisis profundo y detenido de su

testimonio. De seguido, el recurrente aduce que de las pruebas incorporadas y recibidas en

juicio se desprende circunstancias que permiten dudar de lo dicho por éste y otros, por lo que

al habérsele tenido como fidedigno, se violaron las reglas de la sana crítica; 14) Se descalificó

el testimonio de Pilar Ugalde Herrera, quien dijo haber visto en tres ocasiones al testigo

Mauricio Rojas Argüello en las oficinas de Aviación Civil, y que era muy similar al fiscal

Wagner Molina. El tribunal razonó que el Licenciado Molina mide aproximadamente 1,64

metros y que, habiéndolo recibido previamente, se pudo constatar que Mauricio Rojas

Argüello mide aproximadamente 1.85 o 1,90 metros. Además, a diferencia del primero, éste

es de contextura muy gruesa, de cara redonda y piel blanca, lo que llevo al tribunal de la

conclusión de que “... esta testigo no conoce realmente a Rojas Argüello, y que en ese

extremo mintió sin vacilar ...” (cfr. tomo II, folio 150, líneas 12 y 13). En este punto el

defensor se muestra inconforme con que no se haya tomado en cuenta que la testigo observó

apenas en unas tres oportunidades a Mauricio Rojas, y ello hacía varios años. Insiste en que

los jueces la indujeron a error; que no necesariamente el señor Argüello posee actualmente

las mismas características de hace seis años; 15) Un amigo de Mauricio Rojas, que mide 1,76

metros, asegura que éste no es más alto que él. En vista de ello, el defensor solicita que
durante la audiencia de vista que se va a celebrar, se cite a Mauricio Rojas Argüello a efecto

de que sea medido, pues si se constata que mide 1,76 metros, se comprobaría que el tribunal
elevó por 12 centímetros su estatura, lo que permitiría dudar de su objetividad. Esta

diferencia, incluso, sería mayor al error de apreciación de la testigo Pilar, quien dijo que la

estatura de Mauricio era como la del fiscal (aunque no está probado, el tribunal dice que mide

como 1,64 mts), “un poquito más alto que él”, de donde esa diferencia no sería tan

significativa como para descartar dicha declaración; 16) El Tribunal corrobora la veracidad

del dicho de Mauricio Rojas Argüello por encontrarse apoyado en otras pruebas, siendo

que en criterio del impugnante no basta con que ese testimonio sea confirmado por algunas

de las manifestaciones de otros testigos, sobre todo si entre esos testimonios se dan

contradicciones importantes como las que ya se apuntaron; 17) Los jueces razonaron que

“... el tribunal concluye que este testigo fue veraz en los hechos que relató, esencialmente

porque su versión fue corroborada por otras pruebas, pero además porque la notoria

dificultad que mostró al declarar no lo fue en razón de que estuviera mintiendo, sino porque

decir la verdad le implicaba confesar que, aunque fuera inicialmente, dudó el rechazar el

ofrecimiento ilícito que le hacían Rodríguez Gonzalo y Gould Marchini ...” (cfr. folio 149,

líneas 9 en adelante), lo que en criterio del recurrente viola las reglas de la sana crítica, pues

la reticencia y contradicciones del testigo permiten suponer que “todo ello se debió a que la

verdad de los hechos podría implicarle algún grado de participación delictiva”. De seguido,

el recurrente analiza, critica y descalifica la veracidad de esta declaración; 18) Resulta

inexplicable que no se haya ofrecido la declaración del contador Isaac Muñoz, quien era más

confiable que Mauricio Rojas Argüello y su socio; 19) Se nota la ausencia de una pericia que

determine que las firmas endosantes de los cheques no fueron hechas por los personeros de

los talleres, pues viola las reglas de la sana crítica el que se haya tenido por acreditado que

fueron falsificadas, sólo con el dicho de aquellos. Ninguno de los reparos que se exponen en

estos dos motivos que anteceden, es de recibo. Si bien es cierto, tal y como se alega, de

manera contradictoria en el fallo de mérito se tiene por demostrado que la primera reunión
en la oficina de Nelson Rodríguez Gonzalo, en la Dirección General de Aviación Civil, donde

éste y Nelson Gould Marchini le ofrecieron al testigo Mauricio Rojas Argüello la suma de
¢600.000,ºº a cambio de dos facturas timbradas que justificaran la emisión de los cheques

cuestionados, ocurrió el 9 de enero de 1996, pero al mismo tiempo se indica que ello sucedió

el 8 de enero (un día antes), es claro que con tal defecto no se ha generado ningún perjuicio

ni afectación a la defensa, la que ni siquiera logra concretar a partir de ello algún agravio, de

donde el reparo carece por completo de interés. En efecto, del contenido del pronunciamiento

de mérito se deduce que, en cuanto a la reunión a la que se hace referencia, de manera

concreta se tuvo por demostrado lo siguiente: “... 10). Que sin precisarse fecha exacta, el

encartado Rodríguez Gonzalo volvió a contactar con Rojas Argüello, indicándole esta vez

Rodríguez Gonzalo que debía comparecer ante su oficina, sita en Aviación Civil, en La

Uruca, a efecto de contratarlo para un trabajo industrial. 11). Que atendiendo a esta última

llamada, el 9 de enero de 1996, el señor Rojas Argüello se hizo presente en la recepción de

la oficina del encartado Rodríguez Gonzalo, en donde luego de esperar por espacio de dos

horas, fue atendido por dicho encartado ... 17). El día 9 de enero de 1996, los

encartados JOSÉ OLMAZO SERRANO y NELSON RODRÍGUEZ GONZALO, en calidad

de Director del Subárea Administrativa y Director General de Aviación Civil, en ese orden,

actuando conforme al plan previo elaborado en común, procedieron a emitir y firmar

conjuntamente el cheque No.8303 por el monto de DOS MILLONES NOVECIENTOS

CUARENTA MIL COLONES, con cargo a la cuenta corriente bancaria No. 20592428 del

Consejo Técnico de Aviación Civil, que esa entidad mantiene con el Banco de Costa Rica ...

El día 9 de enero de 1996, los encartados JOSÉ OLMAZO SERRANO y NELSON

RODRÍGUEZ GONZALO, en calidades dichas de Director del Subárea Administrativa y

Director General de Aviación Civil, en ese orden, actuando conforme al plan elaborado en

común, procedieron a emitir y firmar conjuntamente el cheque No. 8304 por el monto de

DOS MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA MIL COLONES ...” (cfr. folio 140 del fallo,

línea 14 en adelante). No obstante, más adelante se indica que “... la primera visita de Rojas
Argüello a la oficina de Rodríguez Gonzalo (en que recibe los cheques) se da el 8 de enero

de 1996, pues es a partir de tener ya los cheques en su poder que realiza la llamada al taller
Hermo y es atendido por la esposa de Luis Ramón Monge (señora Corella) y en donde le

hace manifiesto que necesita una factura por tres millones ...” (cfr. folio 157, líneas 19 a 23).

Como se aprecia de lo anterior, en efecto los juzgadores tuvieron por demostrado que esa

reunión en la cual se procedió a la entrega de los cheques, se dio en dos fechas diferentes,

esto es, los días 8 y 9 de enero de 1996, lo que constituye una innegable contradicción. Es

más, de la misma relación de hechos probados transcrita (punto Nº 17) se colige que esos

documentos fueron emitidos y firmados el 9 de enero, con lo cual debería excluirse que la

reunión en la que fueron entregados haya podido ocurrir un día antes. No obstante lo anterior,

de la lectura integral del fallo fácilmente se comprueba cuál es el origen de esta

inconsistencia. En primer término, como la fecha de emisión que en su literalidad incorporan

los aludidos títulos corresponde al 9 de enero de 1996, en el acápite de hechos probados se

indica que fue ese día cuando se le entregaron al testigo Mauricio Rojas Argüello: “... Se

evidencia de la versión de Arguedas que el trámite de las órdenes de compra fue muy

expedito, lo que se comprueba además de la literalidad de sus borradores (hechas de puño

y letra de Arguedas según admitió) que tienen fecha del 9 de enero de 1996 (ver folios 32 y

38 legajo Contraloría), pero además se comprueba de la literalidad de los cheques que el

mismo día 9 de enero habían sido girados, Si Mayid Torres indicó que por así corresponderle

personalmente llevó a la sección de presupuesto de Financiero esas órdenes de compra, y si

éstas tienen fecha 9 de enero, y los cheques 9 de enero necesariamente en un mismo día se

inició y culminó todo el trámite de ambos cheques en los departamentos de proveeduría y

financiero, lo que no puede dejar de tildarse de marcadamente expedito ...” (cfr. folio 163,

línea 30 en adelante). Por otra parte, en el fallo se explica por qué se tuvo por demostrado

que dicha reunión y la consiguiente entrega de los cheques, tuvo que haber ocurrido el 8 de

enero: el testigo Luis Ramón Monge Ballestero (a quien se le reconoció credibilidad) refirió

que en esta fecha el señor Rojas Argüello llamó por teléfono a su casa, haciéndole ver a su
esposa que por error había salido un cheque a favor de Hermo del Oeste, el que según

criterio del tribunal lógicamente para ese momento ya debería tener en su poder. En cuanto
a este punto, el deponente Rojas Argüello señaló: “... Yo antes de eso, cuando Nelson me dijo

que necesitaba los datos, contacte (sic) con ella vía telefónica, sea la esposa de Luis Monge y

ella me los suministró, fuera de eso no hable (sic) más con ella, todo fue en ese lapso, una

semana, fue en el mes de agosto. Nunca la llame (sic) a ella y le hice ver que estuviese

realizando trabajo alguno en Aviación Civil ... En detalle nunca le explique (sic) de que (sic)

se trataba, lo que le dije a la esposa es que se trataba de un trabajo en el Aeropuerto y que

se trataba de unir fuerzas ...” (cfr. folio 102, líneas 12 a 15; y folio 103, líneas 4 a 6), siendo

que en cuanto a este aspecto los juzgadores aclaran lo siguiente: “... Es entonces a raíz de

esta primera llamada que Rojas Argüello llama en la mañana del 4 de enero de 1996 a

Monge Ballestero, ocasión en que éste le da información del taller Hermo. También se extrae

que la primera visita de Rojas Argüello a la oficina de Rodríguez (en que recibe los cheques)

se da el 8 de enero de 1996, pues es a partir de tener ya los cheques en su poder que realiza

la llamada al taller Hermo y es atendido por la esposa de Luis Ramón Monge (señora

Corella) y en donde le hace manifiesto que necesita una factura por tres millones ...” (cfr.

folio 157, líneas 17 a 29). De acuerdo con lo anterior, debemos concluir entonces que este

defecto en particular que se le apunta al fallo, centrado en la evidente contradicción existente

en la fecha en que se celebró la aludida reunión, que en efecto se ha presentado, no le ha

producido ningún agravio a la defensa, a tal punto que el mismo recurrente ni siquiera logra

concretarlo. Nótese que al respecto no se advierte ninguna diferencia esencial, ni con ello se

estarían socavando los fundamentos de la decisión de mérito, por el hecho de que esa reunión

fuese temporalmente ubicada el 8 o el 9 de enero de 1996, siendo que en cuanto a esto el

defensor simplemente, y de manera totalmente especulativa, hace referencia a que tal

extremo “podría implicar la necesidad de una estrategia defensiva distinta o adicional”. De

igual modo, en el tercer motivo de esta impugnación, donde se retoma esta inconsistencia

para, a partir de ella, denunciar una supuesta incongruencia entre la acusación y la sentencia,
también de manera infundada y especulativa señala que “... Si en la acusación se hubiera

afirmado que la reunión sucedió el 8 de enero de 1996, la defensa hubiera tenido tiempo
suficiente para tratar de reunir elementos probatorios que pudieran haber desvirtuado la

posibilidad de esa reunión. Hubiera sido posible, con vista en la agenda del imputado Nelson

Rodríguez Gonzalo, u otros elementos probatorios, haber comprobado que ese día él no

pudo haber participado en una reunión como la que afirma Mauricio Rojas ...”, donde no

especifica cuáles elementos probatorios en concreto no pudieron ser reunidos, de qué modo

con ellos se podría haber desvirtuado la celebración de dicha reunión, ni cuál otro

compromiso (registrado en esa agenda) implicaba la imposibilidad material de aquella. Todas

estas afirmaciones no pasan de ser simples esfuerzos vacíos e infructuosos por tratar de

sustentar y demostrar un agravio en realidad inexistente. Teniendo en cuenta todo lo antes

dicho, es criterio de esta Sala que, aún y cuando los juzgadores no lo vieron así, resulta muy

probable que el testigo Luis Ramón Monge Ballestero esté confundido al ubicar esa llamada

el día 8 de enero de 1996, pues ni siquiera expuso una sola razón que lo haya hecho afirmar

tal extremo, ni se ahondó en cuanto a ese aspecto en los interrogatorios. Como vimos, esa

posible confusión, de la cual no podría extraerse que el testigo haya mentido, ni

tampoco conforme se explicó afectaría esencialmente la motivación de la sentencia, llevó

al tribunal a incurrir en una contradictoria ubicación temporal de la primera reunión sostenida

en las oficinas de Aviación Civil, pues a pesar de que en los hechos probados (atenidos a la

fecha de emisión de los cheques) se indicó que había ocurrido el 9 de enero de 1996, en los

considerandos de fondo se la llega a ubicar con base en dicho testimonio un día antes. De

esta muy probable “confusión” en la que parece haber incurrido el testigo Luis Ramón Monge

Ballestero en cuanto a la fecha de la segunda llamada que hizo Mauricio Rojas Argüello a su

casa, la que ubica el 8 de enero de 1996, se ha derivado, aunque en dirección opuesta, otro

punto que también es objeto de un frontal cuestionamiento por parte de la defensa, y que

acumula más oscuridad en la redacción del fallo, pues para tratar de ser coherente con su

segundo planteamiento (fijar esos hechos el 8 de enero de 1996), aunque con ello
automáticamente esté echando por tierra el primero (fijarlos el 9 de enero), el órgano de

mérito establece como posible que la fecha de emisión que incorporan literalmente los
cheques, bien puede no corresponder a la realidad, así: “... si nos apartamos de la literalidad

de esos documentos (órdenes de compra y fecha de giro de los cheques) y nos ubicamos

temporalmente en fecha 4 de enero de 1996 dada por Luis Ramón Monge como en la que dio

los datos del Taller Hermo SA a Rojas Argüello, y en fecha 8 de enero de 1996 en que Rojas

le deja mensaje con su esposa de que había salido un cheque por dos millones y resto de

colones a nombre de Hermo, podríamos concluir incluso la probabilidad de que los

documentos en mención no fueren efectivamente confeccionados en las fechas que rezan,

sino incluso antes. Evidentemente no podría ser antes del 4 de enero porque desconocían

cédula jurídica y representación legal de Hermo que aportó Monge a Rojas. Pero tampoco

podría ser luego del 8 de enero de 1996 en que Rojas comunica a la esposa de Luis Ramón

que ya había salido el cheque de Hermo, puesto que cómo iba a saber Rojas de la existencia

de ese cheque si no era porque ya, según indicó, lo había recibido conjuntamente con el de

Rocaba de Rodríguez. Estas circunstancias hacen concluir como razonable que las fechas

de los mencionados documentos ni siquiera se ajusten a la realidad, lo que evidencia más

aún el conocimiento de Olmazo de que participaba en contrataciones falsas ...” (cfr. folio

164, líneas 14 a 28). Tan evidente resulta esa posible confusión del testigo Monge Ballestero

en cuanto a las fechas, que los defensores critican que en dicho aspecto se le haya dado pleno

valor en detrimento de la literalidad de los documentos (cheques y órdenes de compra), en lo

cual parece asistirles razón. No obstante ello, repetimos, dicho reclamo carece por completo

de interés, pues todas estas inconsistencias que se le han apuntado a la sentencia se centran

en un aspecto que no reviste mayor importancia, pues no se aprecia ninguna variación

significativa por el hecho de esa reunión sea ubicada el 8 o el 9 de enero de 1996. Existe otro

aspecto en el en relación al cual la defensa le atribuye al fallo una deficiente redacción.

Específicamente, se cita la palpable disparidad que se evidenció entre las declaraciones de

Luis Ramón Monge Ballestero y Mauricio Rojas Argüello, en cuanto al número y contenido
de llamadas que el segundo hizo al primero. En cuanto a este punto, conforme se había

indicado supra, el deponente Rojas Argüello señaló: “... Yo antes de eso, cuando Nelson me
dijo que necesitaba los datos, contacte (sic) con ella vía telefónica, sea la esposa de Luis

Monge y ella me los suministró, fuera de eso no hable (sic) más con ella, todo fue en ese

lapso, una semana, fue en el mes de agosto. Nunca la llame (sic) a ella y le hice ver que

estuviese realizando trabajo alguno en Aviación Civil ... En detalle nunca le explique (sic)

de que (sic) se trataba, lo que le dije a la esposa es que se trataba de un trabajo en el

Aeropuerto y que se trataba de unir fuerzas ...” (cfr. folio 102, líneas 12 a 15; y folio 103,

líneas 4 a 6). Por su parte, Monge Ballestero dijo: “... en el año noventa y seis precisamente

el cuatro de enero llamó a mi taller y me dijo que había un señor en el Aeropuerto que quería

darle trabajo a dos talleres, que él tenía interés en ayudarme, que necesitaba que le dijera

quien era el representante legal de la empresa y personería jurídica, yo se lo di y quedó de

avisarme de los posibles trabajos que nos iban a dar. El 8 de enero del noventa y seis, llamó

y nos dijo que ellos estaban haciendo un trabajo para Aviación Civil y que por un error el

cheque que tenía que salir a favor del taller de él salió a nombre del taller de nosotros, eso

se lo dijo a mi esposa, mi esposa me contó cuando llegue, Mauricio en ese momento fue el

que llamó y solicitó que si le dábamos la factura para él responder sobre ese cheque, que él

nos podía pagar los impuestos ... Cuando él me llama el 4 de enero en la mañana, me contó

que como conocía mi taller y era grande, que tenía una invitación del Aeropuerto que

ocupaban unos talleres grandes para unos trabajos, me dijo que eran trabajos grandes por

mucho tiempo. No me dijo cuanto se iba a cobrar por los trabajos, solamente los datos y la

información del taller, le dije que yo era el apoderado generalísimo, le di la cédula mía y la

cédula jurídica del taller. Luego me llama el 8 de enero del noventa y seis, contesta mi esposa

porque estoy en Pérez Zeledón, ella se llama María Josefa Corella Jiménez, quien no conocía

a Mauricio, él se identificó como Mauricio Rojas, llamó para indicarnos que por error

Aviación Civil había emitido un cheque para el taller nuestro y que era para ellos, que si le

podía dar la factura y que nos pagaba los impuestos, quedó de llamar cuando yo llegara de
Pérez Zeledón, no llamó ni me visitó ... (cfr. folio 103, líneas 21 a 30; y folio 105, líneas 12

a 22). Atenidos al contenido del fallo, se advierte que, en efecto, en cuanto a este tema de las
llamadas telefónicas existe una clara diferencia entre las versiones que aportaron ambos

testigos, pues Luis Ramón Monge Ballestero señaló que Mauricio Rojas Argüello llamó el 4

de enero de 1996 para pedirle que, como habían salido unos trabajos en el aeropuerto,

necesitaba la información relativa al taller, misma que él (Monge Ballestero) le suministró

en ese momento. Además, que el 8 de enero aquel realizó una segunda llamada, donde

conversó con su esposa, a quien le indicó que ellos (el taller Rocaba) estaban haciendo un

trabajo para Aviación Civil y que por un error el cheque que tenía que salir a su favor salió a

nombre del taller Hermo del Oeste, por lo que necesitaba que le suministrada una factura

timbrada por el monto del citado título. Por el contrario, Rojas Argüello nunca reconoció el

contenido de la segunda llamada, aunque de manera confusa refirió que él sí llamó al taller

Hermo del Oeste y en esa oportunidad conversó con la esposa de Monge Ballestero, a quien

le pidió los datos del taller y le informó que habían salido unos trabajos en el aeropuerto.

Como se colige, Mauricio Rojas invirtió las conversaciones, pues sólo admitió el contenido

de la primer llamada que refirió Monge Ballestero, aunque cambiando a su interlocutor

(sustituye a éste por la señora Corella), mientras que nunca reconoció que él le hubiese

solicitado a ésta una factura timbrada (contenido de la segunda llamada que refirió Monge

Ballestero). Al valorar estos dos relatos, los juzgadores señalaron lo siguiente: “... De los

testimonios de Rojas Argüello y de Monge Ballestero no se extrae ninguna de las

contradicciones que tan insistentemente afirmaron los Defensores, por el contrario, de la

confrontación de ambas se extrae coincidencia en las circunstancias más relevantes que

informan. Ello no obstante no nos impide reconocer, a la luz del más elemental sentido

común, que Rojas Argüello, por las razones arriba apuntadas, omitió referirse a algunas

circunstancias, que, del ejercicio de confrontación de sus testimonios con el de Zamora

Zamora, fácilmente pueden extraerse. Es evidente que Rojas Argüello, motivado ya sea por

el asombro o porque le atrajera en un primer momento la propuesta ilegítima que le hacía

Gould y Rodríguez Gonzalo para ganarse tan fácilmente seiscientos mil colones, no rechazó

ad portas esa obscura negociación, y por ello, es entendible que omitiera referirse a algunas
circunstancias que, no obstante, fácilmente se revelan del conjunto de las declaraciones

hasta ahora examinadas ...” (cfr. folio 156, línea 30 en adelante), para, más adelante, señalar

que “... Es entonces a raíz de esta primera llamada que Rojas Argüello llama en la mañana

del 4 de enero de 1996 a Monge Ballestero, ocasión en que éste le da información del taller

Hermo. También se extrae que la primera visita de Rojas Argüello a la oficina de Rodríguez

(en que recibe los cheques) se da el 8 de enero de 1996, pues es a partir de tener ya los

cheques en su poder que realiza la llamada al taller Hermo y es atendido por la esposa de

Luis Ramón Monge (señora Corella) y en donde le hace manifiesto que necesita una factura

por tres millones. También se evidencia que si en esa llamada Rojas Argüello le dice a

Corella que están realizando trabajos en el aeropuerto, no lo hace porque sea verdad, sino

para darle alguna explicación valedera a Luis Ramón del porqué (sic), supuestamente y por

error, salió un cheque a nombre de Hermo y que le hacía necesitar su factura para

respaldarlo y cobrarlo ...” (cfr. folio 157, líneas 17 a 29). Como se ve, si bien en la primera

parte de este último extracto parece que los juzgadores se inclinaron por aceptar la versión

del señor Monge Ballestero, más adelante, como contenido de la segunda llamada, se incluyó

la versión que dio Mauricio Rojas (en cuanto dijo que, al conversar con la señora Corella, le

hizo ver que habían salido unos trabajos en el aeropuerto), cuando según Monge

Ballestero lo que en realidad dijo fue que estaban haciendo unos trabajos para Aviación

Civil, y que por ello había salido un cheque erróneo. No obstante que al respecto no se realizó

un minucioso análisis sino que sólo se recurrió a un razonamiento muy puntual y lacónico,

el que en todo caso suple las exigencias de fundamentación, para justificar el por qué se

apartaron en este aspecto de Mauricio Rojas, los juzgadores señalaron que éste omitió

referirse a algunas circunstancias, posiblemente debido a que en un principio se vio tentado

a aceptar la propuesta que se le hizo. No obstante estas evidentes discrepancias entre dichos

testimonios, es criterio de estos magistrados que las mismas no podrían dar pie a la anulación
ni a la descalificación que se pretende, pues recaen sobre aspectos que no revisten mayor

esencialidad, siendo que por lo demás en el fallo se las analiza y se da una

explicación aunque muy puntual, pero válida del por qué en este punto se apartaron del

dicho de Mauricio Rojas. Nótese que en cuanto al núcleo principal de esta cuestión, se

advierte que entre los testigos existe coincidencia, pues ambos dan cuenta de que a Rojas se

le estaban ofreciendo unos trabajos industriales, para lo cual se requería de al menos dos

talleres con cédula jurídica. Si bien es cierto éste nunca aceptó que le había pedido una factura

timbrada a la esposa de Monge Ballestero (omitió por completo referirse a dicho extremo),

los juzgadores señalaron que en cuanto a ello el señor Rojas Argüello no dijo la verdad,

estimando que resultaba entendible que necesitara alguna excusa para haber solicitado dicho

documento a sabiendas de que esos trabajos no se habían realizado. Si bien de este

planteamiento podría, inicialmente, llegarse a estimar que el deponente no es confiable y que,

incluso, hasta podría haber tenido alguna participación y responsabilidad en el ilícito, tal

conclusión debe ser descartada por completo, ya que no debe perderse de vista que conforme

a una valoración global y integral de todo el cuadro fáctico fácilmente se colige que en un

primer momento aquel dudó en rechazar la propuesta indebida de que fue objeto, siendo que

luego decidió no aceptarla, negándose por completo a participar en el asunto. Si ello fue así,

bien se comprende que esa segunda llamada telefónica que hizo, la cual niega, donde

conversó con la esposa del propietario del taller Hermo del Oeste, pudo haberla hecho antes

de que optara por rechazar definitivamente dicha propuesta. Esta conclusión se logra extraer

de los razonamientos que se expusieron en la sentencia, donde se indicó lo siguiente: “... decir

la verdad le implicaba confesar que, aunque fuera inicialmente, dudó el (sic) rechazar el

ofrecimiento ilícito que le hacían Rodríguez Gonzalo y Gould Marchini. Las reglas de la

psicología y la experiencia comprueban que es muy difícil para cualquier persona decir la

verdad cuando ello implica confesar de alguna manera que en algún momento vaciló en

rechazar una propuesta inmoral o ilegítima. No obstante, el tribunal corrobora la veracidad

de su declaración por encontrarse apoyada en otras pruebas, pero esencialmente en la

circunstancia objetiva de que, pese a haber vacilado en un primer momento en rechazar la

ilícita propuesta de Rodríguez Gonzalo (y del fallecido Gould Marchini), logró vencer la
tentación, rehusándose expresamente ante ellos a participar en esos hechos ...” (cfr. folio

149, líneas 12 a 20). Una situación muy semejante a la anterior se presenta con otro aspecto

de la declaración del señor Mauricio Rojas Argüello, quien durante el debate insistió en que

estaba seguro que las llamadas que recibió, así como las dos reuniones celebradas en las

oficinas de Aviación Civil, se dieron en el mes de agosto de 1995, lo que viene a generar más

confusión sobre el mismo punto. Incluso, la acusación fiscal originalmente señaló que esos

contactos telefónicos previos a dichas reuniones, así como éstas, ocurrieron en esta época

(cfr. punto 11 de dicha pieza, donde se ubican en el mes de enero de 1995, según folios 185

y 186), siendo que en cuanto a dicho punto el licenciado Wagner Molina Ruiz la modificó en

debate precisando que esa primera reunión se dio el 9 de enero de 1996 (dicho extremo se

impugna en el tercer motivo de este recurso según se verá). Es claro que esa afirmación del

testigo Rojas Argüello resultaría inconciliable con el relato que aportó Luis Ramón Monge

Ballestero, con la literalidad de los cheques y de las órdenes de compra, y también con el

cuadro fáctico que se tuvo por probado, donde –repetimos se ubicaron temporalmente esos

hechos en los primeros días del mes de enero de 1996 (el 8 y el 9). En este sentido el testigo

señaló: “... creo que fue en agosto del noventa y cinco o noventa y seis no recuerdo bien, yo

voy a la oficina de él dice que quiere ayudarme con unos trabajos, estando ahí llegó un señor

que se llama Nelson Gould, alto, traía dentro de un portafolio y sacó unos documentos, traía

dos cheques, uno que estaba a nombre de Hermo del Oeste y otro a nombre de Rocaba ... No

recuerdo en que fecha es que me llamó Nelson, esa llamada me la hace yo me imagino que

la conteste en el taller, pero pienso que alguien tuvo que haberle dado el número telefónico

mío. Recuerdo que fue en agosto porque para esas fechas estabamos (sic) con las

reparaciones de beneficios de café y yo estaba en una Cooperativa de café llamada

Coopejorco haciendo unas reparaciones, ubico el mes bien por asuntos de trabajo, con

exactitud se que fue en agosto ... Yo antes de eso, cuando Nelson me dijo que necesitaba los
datos, contacte con ella vía telefónica, sea la esposa de Luis Monge y ella me los suministró,

fuera de eso no hable (sic) más con ella, todo fue en ese lapso, una semana, fue en el mes de
agosto ...” (cfr. folio 97, línea 15 en adelante). A partir de esta afirmación del citado

deponente, quien (conforme al relato transcrito en el acápite destinado a la fundamentación

descriptiva) insistió en que estaba seguro que las llamadas telefónicas y las 2 reuniones

ocurrieron en el mes de agosto de 1995, la defensa ahora estructura una serie de reproches en

la cual cuestiona de manera decidida y enfática la legitimidad del fallo y la misma veracidad

de aquel, alegando que el Tribunal extrajo los hechos probados Nº 11 y Nº 12 de la

declaración de Mauricio Rojas, a quien se le reconoció plena veracidad. No obstante, no se

hizo una verdadera valoración de las muchas afirmaciones que hizo este testigo, siendo que

con base en su declaración se tienen por probados algunos hechos en forma contradictoria

a como éste los indicó, pues el mismo dijo que la llamada que recibió de Nelson Rodríguez

Gonzalo, así como las dos reuniones que ambos tuvieron en la oficina de éste como una

semana después, donde recibió y luego entregó los cheques, ocurrieron en el mes de agosto.

Como estas afirmaciones no calzaban, el tribunal decidió pasarlas por alto, a partir de lo

cual tiene por probados los hechos que narró el testigo, pero ubicándolas en fechas

totalmente diferentes, sin explicar por qué en ese punto se separaba de su dicho (cfr. punto

8 del primer motivo). Este mismo aspecto se retoma por parte del doctor Antillón

Montealegre en el tercer motivo de su recurso, lo mismo que por parte del licenciado

Corazzari Aguilar en varios puntos de su impugnación. Si se analiza el contenido integral del

fallo se aprecia que al menos en el relato transcrito en el acápite destinado a la

fundamentación descriptiva por un lado en efecto el testigo insistió y se declaró “seguro” de

que esos hechos ocurrieron en el mes de agosto de 1995 (lo que, como se dijo, resultaría

inconciliable con la acusación ya corregida; con los hechos probados; con la literalidad de

los cheques y las órdenes de compra; y además con la declaración de Luis Ramón Monge

Ballestero), y por otra parte que a pesar de que los jueces de instancia le dieron credibilidad

a su dicho, en cuanto a dicho aspecto parece que se separaron de él sin un análisis

pormenorizado, pues al respecto simplemente indicaron que Rojas Argüello fue impreciso

en la ubicación de los hechos por fechas, y que el mismo reconoció que no era muy bueno
para eso: “... Esta (la defensa) le resta credibilidad esencialmente porque fue impreciso en

cuanto a las fechas en que dijo haberse producido las conversaciones o reuniones con el

imputado Rodríguez Gonzalo, no obstante el mismo testigo dio explicación a ello al afirmar,

en sus propias palabras, que no tiene habilidad para recordar fechas, que le cuesta.

Contrario a las objeciones de la Defensa, el tribunal concluye que este testigo fue veraz en

los hechos que relató ...” (cfr. folio 149, líneas 5 a 10). Asimismo, llama mucho la atención

que en los considerandos de fondo, al resumir de nuevo y analizar esta declaración, los

juzgadores dicen lo siguiente “... Por su parte Rojas Argüello manifestó que ... un día de

enero cuya fecha no precisa, pero en los primeros días de ese mes, Rodríguez lo llamó

nuevamente y lo citó en su oficina para hablar de esas contrataciones. Que al concurrir a

esa oficina estaban Rodríguez y Gould en ella, y que Gould sacó dos cheques, mismos que

reconoce como los de folios 18 y 23 legajo pruebas Contraloría, que Rodríguez le ofreció

trescientos mil colones por cada una de dos facturas timbradas de los talleres Rocaba y

Hermo, cada una de las cuales debía indicar el monto de tres millones. Que en ese momento

él optó por llevarse los cheques para consultar con su socio Alvaro (sic) Carvajal Porras,

puesto que como condueño de Rocaba también debía decidir sobre esa propuesta ...” (cfr.

folio 154, línea 26 en adelante), de donde parece extraerse, entonces, que el deponente sí

aclaró que tanto las llamadas como las reuniones ocurrieron en el mes de enero de 1996, lo

que implicaría que toda la inconformidad de la defensa carecería de razón. No obstante, sí

parece extraño que esa concreta manifestación no aparezca incluida en la sección destinada

a la fundamentación descriptiva, donde se transcribió el contenido de esa declaración, pues

no se logra entender el por qué, si el señor Rojas Argüello en efecto dijo tal cosa, ello no se

consignó literalmente en el acápite destinado a tal extremo. Esta situación no pudo ser

despejada, pues de la escucha de la cinta donde se asentó fónicamente esa deposición (casete

Nº 9) se aprecia que la grabación no sólo da inicio a mitad de la declaración, sino que luego
de reanudarse (hubo que suspenderla a efectos de decidir si se realizaba un careo) se empezó

a grabar cuando la misma ya había reiniciado, es decir, no se registró en su integridad, de

donde debe concluirse que en la parte que no quedó asentada bien podría haber dicho lo que

indica el tribunal, aunque ello no podría confirmarse. Por el contrario, de la parte que sí quedó

grabada se colige que el deponente, ante preguntas del fiscal (quien pretendía que le precisara

la fecha en que recibió las llamadas de parte de Nelson Rodríguez), dijo “... no recuerdo, sé

que es en el mes de agosto, pero no recuerdo la fecha exacta ...”. En todo caso, aún

asumiendo que el señor Rojas no haya hecho esta precisión, es necesario señalar que los

cuestionamientos que a partir de este extremo se formulan por parte de la defensa, tanto al

fallo como a la declaración del testigo, no son de recibo, pues debido a su carencia de

esencialidad no tendrían la virtud de menoscabar los cimientos del fallo condenatorio de

mérito, ni permitirían concluir que el deponente haya faltado dolosamente a la verdad. El

hecho de que el señor Rojas Argüello insistiera en que esas llamadas y reuniones se dieron

en el mes de agosto de 1995, a pesar de que quedó demostrado que necesariamente se dieron

en los primeros días de enero de 1996, no permitiría de ningún modo concluir que haya

mentido, pues es muy posible que en cuanto a ello él estuviera confundido y por eso haya

dicho que estaba “seguro”. La muy posible existencia de esta confusión se refuerza al

constatar cuál fue la razón que adujo y en la que se apoyó para justificar su convencimiento

de que eso ocurrió en agosto de 1995, pues señaló que para esa época estaban en plenas

reparaciones a los beneficios de café, por lo cual su taller se ocupaba de unos trabajos para

Cooperjorco: “... Recuerdo que fue en agosto porque para esas fechas estabamos (sic) con

las reparaciones de beneficios de café y yo estaba en una Cooperativa de café llamada

Coopejorco haciendo unas reparaciones, ubico el mes bien por asuntos de trabajo, con

exactitud se que fue en agosto ...” (cfr. folio 98, línea 25 a 28). Esta “razón” o justificación

es exactamente la misma que invocó su socio Álvaro Carvajal para respaldar su convicción

de que esas reuniones de Mauricio Rojas Argüello en Aviación Civil se dieron a principios

del año 1996: “... Mauricio llega con los cheques como a principios del noventa y seis,
porque en esos momentos está la cosecha de café en lo más y mejor, nosotros estamos

haciendo un trabajo en Coopejorco, también acabo de ver la fecha en el cheque. Ya había

pasado el año nuevo, se que fue a principios de año ...” (cfr. folio 111, líneas 21 a 24). Un

elemento adicional que nos permite descartar que el señor Mauricio Rojas Argüello haya

mentido y que, más bien, pareciera que está confundido, consiste en que en varios extractos

de su deposición indicó que “... Nelson Rodríguez me dijo que no me preocupara que no

había pasado nada, que los cheques los iban a cancelar y que me fuera tranquilo para mi

casa, hasta ahí tengo conocimiento de lo que pasó con esos hechos. Meses después llegaron

los de Contraloría para verificar firmas y otras cuestiones, mi socio Alvaro (sic) Carvajal

atendió a un señor pequeñito luego que llegó en una Pattfinder al taller un mes y medio

después, iba a hacer un portón ... llegaron a hacer el portón como un mes después de que

Contraloría llegó ... La diferencia entre la primera reunión con Aviación Civil y la

contratación del portón es de como dos meses ...” (cfr. folio 98, líneas 1 a 6; y folio 103,

línea 15). Es evidente que este dato que aporta resultaría incorrecto, pues si nos atenemos a

su dicho esa contratación del portón se ubicaría temporalmente en los meses de setiembre

u octubre de 1995, siendo que quedó absolutamente claro que la misma se dio en el mes de

setiembre de 1996 (cfr. puntos 4 y 8 del listado de pruebas documentales, visibles a folio 98),

lo que nos permite inferir que, tal y como él mismo lo reconoció, no tiene mayor capacidad

de precisar o ubicar por fechas los acontecimientos. Como se observa, si bien los juzgadores

no realizaron un análisis como el que antecede, el mismo logra extraerse del contenido mismo

de la sentencia, por lo cual los reparos en tal sentido carecen de razón, de donde debe

entenderse que la conclusión que aquellos establecen, en el sentido de que: “... De los

testimonios de Rojas Argüello y de Monge Ballestero no se extrae ninguna de las

contradicciones que tan insistentemente afirmaron los Defensores, por el contrario, de la

confrontación de ambas se extrae coincidencia en las circunstancias más relevantes que

informan ...” (cfr. folio 156, línea 30 en adelante, aclarándose que el subrayado y la negrita

no aparecen en el texto original), resulta acertada. Una cuestión semejante a la analizada

anteriormente se advierte en cuanto a otros extremos internos del testimonio de Rojas

Argüello, pues si nos atenemos a la literalidad de la sentencia, dentro de la misma parece

haber incurrido en algunas inconsistencias que no son analizadas a fondo por los juzgadores,

lo cual ha propiciado enérgicas e insistentes críticas de parte de los abogados defensores,

quienes han pretendido hacer ver en ello un vicio de nulidad del fallo y una supuesta

mendacidad de aquel. Esta posición no es compartida por esta Sala, pues si bien de la lectura

del fallo esas contradicciones (así como algunos yerros del tribunal en cuanto a su análisis)

resultan manifiestas e innegables, las mismas no tendrían la virtud de deslegitimar la decisión

condenatoria, ni tampoco permitirían a esta Sala establecer que el deponente haya mentido

(lo que de cualquier modo estaría vedado en esta sede de casación), por cuanto se trata de

aspectos periféricos carentes de toda esencialidad. Estos extremos oscuros en la deposición

de Mauricio Rojas se circunscriben a que por un lado señaló que no fue sino en la primera

reunión cuando él le entregó los documentos e información relativa a las personerías jurídicas

de los dos talleres, a Nelson Rodríguez Gonzalo (incluso el “nombre” de los mismos), y que

cinco minutos después de haber llegado apareció Nelson Gould con los cheques ya

confeccionados nominalmente a favor de estos talleres, mismos que recibió y se llevó,

mientras que al mismo tiempo aseguró que en la segunda reunión, celebrada al día siguiente,

cuando él se presentó a devolver dichos títulos que previamente se había llevado, apareció

Nelson Gould con un portafolio y con los cheques. En este sentido la sentencia indica que el

señor Rojas Argüello declaró: “... Nelson Rodríguez estaba por una diputación en Naranjo

... en una oportunidad yo recibí una llamada de parte de él, sea cuando lo nombraron

Director de Aviación Civil, me llama y me hace una consulta y me dice que quiere ayudarnos

porque nosotros le ayudamos mucho en la política, yo interesado le digo que si porque tengo

un taller y fabricamos maquinaria y estructuras ... yo voy a la oficina de él dice que quiere

ayudarme con unos trabajos, estando ahí llegó un señor que se llama Nelson Gould, alto,

traía dentro de un portafolio y sacó unos documentos, traía dos cheques, uno que estaba a

nombre de Hermo del Oeste y otro a nombre de Rocaba ... Fue cuando me llamó para
pedirme los números de cédulas jurídicas de los dos talleres, eso me lo pidió en ese momento

también en que hablamos. Me fui para mi casa y como somos una sociedad, hable (sic) con
mi socio Alvaro (sic) Carvajal y me dijo que habláramos con el Contador Isaac Muñoz quien

nos dijo que no podíamos aceptar eso que teníamos que devolvernos (los cheques) y decir

que no. Me presente (sic) nuevamente a Aviación Civil y estuve esperando unas tres horas,

entre (sic) a la oficina de Nelson Rodríguez y por otra puerta entró también Nelson Gould

otra vez con el portafolio y los cheques ... como en la reunión Nelson Rodríguez me dijo que

eran muy grandes (los trabajos), me pidió la cédula jurídica de tres talleres, yo solamente le

consigo la de dos y me dijo que estaba bien. En ese momento en que él me pide la cédula

jurídica es en la reunión, fue antes de que entrara Nelson Gould. Antes de ese momento yo

no le había suministrado el nombre de los talleres. Nelson Gould entra como cinco minutos

después de que yo había llegado ... por teléfono Nelson me había pedido los nombres de los

talleres, ya en la reunión fue cuando les lleve (sic) los documentos y personería jurídica ...

Le comente (sic) a mi socio que como Nelson Rodríguez me había ofrecido trabajos, me

habían mostrado dos cheques ... cuando yo me fui la primera vez me lleve (sic) los cheques

en la primera visita, me los llevo para hacer la factura, mi socio los ve, el contador nos dice

que los devolvamos, nosotros no nos dejamos ningún respaldo de los cheques, yo los guardo

y al otro día los llevo a Aviación Civil y le digo que no quería participar en eso ... Al día

siguiente voy con los cheques y espero por dos horas, cuando me recibe fue cuando le dije

que no quería participar en eso, entró de nuevo Nelson Gould ... cuando me voy los dos

quedan ahí con los cheques ... el hecho de que él me diera los cheques, igual yo se los iba a

devolver. De la misma confianza yo se los devolví ...” (cfr. folio 97, línea 9 en adelante).

Como se deriva de lo antes extractado, es innegable que, al interno de su declaración,

Mauricio Rojas Argüello incurrió en algunas inconsistencias, pues resulta incomprensible

que diga que cuando se presentó a devolver los cheques que se había llevado el día anterior,

observó a Nelson Gould llegar a la oficina portando dichos títulos. Además, que apenas cinco

minutos después de que él le entregó el nombre de los talleres a Nelson Rodríguez, ingresó
a la oficina Nelson Gould con los cheques ya confeccionados a favor de éstos, sin que de

previo indicara que de algún modo se hubiese dado algún tipo de comunicación entre
aquellos. No obstante que, conforme se indicó y se retomará de seguido, los juzgadores no

analizaron adecuadamente el aspecto que nos ocupa, de ahí no podría estimarse que el fallo

adolezca de nulidad o que el señor Rojas Argüello haya faltado a la verdad, ya que de nuevo

nos encontraríamos ante una inconsistencia de ese testimonio que recaería sobre aspectos

periféricos carentes de esencialidad, pues en lo que al núcleo principal de la acusación (sobre

todo la propuesta ilícita de que fue objeto por parte Nelson Rodríguez Gonzalo y Nelson

Gould Marchini) no existe mayor incongruencia en su relato. Si bien estas serían las

conclusiones que derivan de la literalidad del fallo como documento, de la escucha de la cinta

de audio donde se registró fónicamente el debate (casete Nº 9, comenzado en la última parte

del lado A y continuando en el B) se logra advertir que esa referencia a que, en la segunda

reunión, Gould Marchini apareció (otra vez) con el portafolio y los cheques, el testigo la hizo

muy rápidamente, quizá hasta en forma descuidada, ligera o desapercibida, sin que nadie le

hiciera notar el error o inconsistencia, de donde hasta podría pensarse que se trató de un

aspecto en relación al cual ni siquiera puso mayor atención o conciencia. Es más, de la

escucha del aludido casete número 9 se colige que, al final de su declaración y con motivo

del interrogatorio al que fue sometido por parte del fiscal, el deponente tuvo que reconstruir

nuevamente lo ocurrido en esa segunda reunión, donde no hizo ninguna mención a este

extremo que se objeta, lo que de algún modo viene a ratificar la apreciación de esta Sala. Por

otro lado, debe señalarse que, en lo que a esta deposición se refiere, en su análisis de fondo

los jueces de mérito inicialmente expusieron lo siguiente: “... El testigo Mauricio Rojas

Argüello también fue merecedor de la credibilidad al tribunal, aunque al igual que Chacón

fue uno de los más cuestionados por la Defensa. Esta le resta credibilidad esencialmente

porque fue impreciso en cuanto a las fechas en que dijo haberse producido las

conversaciones o reuniones con el imputado Rodríguez Gonzalo, no obstante el mismo

testigo dio explicación a ello al afirmar, en sus propias palabras, que no tiene habilidad
para recordar fechas, que le cuesta. Contrario a las objeciones de la Defensa, el tribunal

concluye que este testigo fue veraz en los hechos que relató, esencialmente porque su versión
fue corroborada por otras pruebas, pero además porque la notoria dificultad que mostró al

declarar no lo fue en razón de que estuviera mintiendo, sino porque decir la verdad le

implicaba confesar que, aunque fuera inicialmente, dudó el rechazar el ofrecimiento ilícito

que le hacían Rodríguez Gonzalo y Gould Marchini. Las reglas de la psicología y la

experiencia comprueban que es muy difícil para cualquier persona decir la verdad cuando

ello implica confesar de alguna manera que en algún momento vaciló en rechazar una

propuesta inmoral o ilegítima. No obstante, el tribunal corrobora la veracidad de su

declaración por encontrarse apoyada en otras pruebas, pero esencialmente en la

circunstancia objetiva de que, pese a haber vacilado en un primer momento en rechazar la

ilícita propuesta de Rodríguez Gonzalo (y del fallecido Gould Marchini), logró vencer la

tentación, rehusándose expresamente ante ellos a participar en esos hechos. Según se dirá

luego, paralelamente a esa propuesta ilícita Rodríguez Gonzalo y Gould Marchini entregan

a este testigo los cheques 8303 y 8304 ya girados a nombre de su taller y del taller Hermo

del Oeste SA, por montos de dos millones novecientos cuarenta mil colones cada uno, listos

para ser endosados y hechos efectivos en el Banco. No obstante Rojas Argüello vence la

tentación de participar en esa propuesta, pese a que ello le implicaba no hacerse tan

fácilmente de ese dinero. Vencer esa tentación negándose a participar de cualquier manera

en ese hecho y devolver los cheques comprueban al tribunal que ningún interés tendría en

mentir en este juicio, puesto que ninguna participación típica tubo (sic) en los mismos.

Aunque no expresamente, se infiere de las objeciones de la Defensa que es ese el reproche

que hacen a este testigo, y en él es que intentan desvirtuar su versión. No obstante, como ya

se indicó, la veracidad de su testimonio se comprueba con elementos de prueba, como

oportunamente se motivará ...” (cfr. folio 149, línea 3 en adelante). Como se observa, el

razonamiento que exponen los juzgadores se ajusta a las reglas del correcto entendimiento

humano, pues se explica que las imprecisiones en las que en efecto incurrió el deponente,
quien incluso hizo notar que “no tiene habilidad para recordar fechas, que le cuesta”, jamás

podrían implicar que haya mentido, ni tampoco desmerecen el juicio de reproche establecido
en contra de los imputados. Y es que, pese a los airados reclamos de la defensa, los que (al

menos en lo que se refiere a la inconsistencia de que no obstante haberse llevado los cheques,

Nelson Gould apareció con ellos al día siguiente) resultan de recibo, su dicho (en cuanto a su

núcleo esencial: proposición ilícita que en cuanto a los cheques le hicieron Nelson Rodríguez

y Nelson Gould) fue corroborado indirectamente por otras pruebas, tales como las

deposiciones de Álvaro Carvajal y Luis Ramón Monge Ballestero, reconociendo eso sí que,

conforme él lo indicó, esas reuniones se realizaron “a puerta cerrada”, es decir, sin la

presencia de algún tercero que pudiera corroborarlas en forma directa, de donde las

objeciones que se le formulan no tendrían la virtud de acarrear la nulidad del

pronunciamiento condenatorio. En lo que atañe a la segunda inconsistencia interna, en cuanto

el testigo manifestó que aportó incluso los nombres de los talleres en la primera reunión,

apareciendo Nelson Gould cinco minutos después de que él había llegado con los cheques

ya confeccionados, de la escucha del casete se logra comprender que en realidad todo se

debió a una deficiente transcripción del contenido del testimonio, pues del interrogatorio que

realizó el fiscal se desprende lo siguiente: “TESTIGO: “... en dicha reunión, en dicha

reunión, sea, cuando él me contactó por teléfono, que me dijo que eran trabajos grandes,

que, que sea, que había que buscar, más bien él me había pedido la cédula jurídica de tres

talleres, sin embargo yo nada más dos, sea, sólo dos pude conseguir en ese momento, fue

cuando él me dijo que con dos estaba bien, que no hacía falta con tres”. FISCAL:

“perdóneme Mauricio pero, ¿cuando es que él le dice a usted que, que busque la cédula

jurídica de tres talleres?, ¿cuándo es que ocurre eso?”. TESTIGO: “cuando estamos en la

oficina, sea, cuando él, antes de sacar los cheques él me pide que necesitamos, sea que para

incluirnos en la lista de proveedores de Aviación Civil él necesita números de teléfono, eh,

apoderados y quienes son los dueños, el nombre de, la cédula jurídica, todo”. FISCAL: “En

esa, en ese momento, en que él le pide el número de cédula jurídica y el nombre de estos tres
talleres es ese mismo momento en que, en que está presente, o más bien, ¿quién está presente

cuando se está hablando de esto, de conseguir los tres talleres?”. TESTIGO: “no, ante, ante,
sea, Nelson Gould no había entrado todavía, o sea, fue posterior, fue, él me pidió todos los

datos de, de, de que él ocupaba todos los datos de los talleres, entonces yo le dije que sí, que

estaba bien, que yo se los iba a conseguir, porque, sea, era, era, de momento, verdad, cuando

él, sea al rato fue cuando entró Nelson Gould con un portafolio amarillo y traía, traía los

cheques ahí”. FISCAL: “¿antes de ese momento no se conocía el nombre de los talleres?”.

TESTIGO: “antes”. FISCAL: “¿antes de ese momento usted no le había suministrado el

nombre de los talleres?. TESTIGO: “no señor”. FISCAL: “entonces la pregunta es, eh, eh,

cuando, bien, me la voy a reservar para un poco más adelante. ¿Cuándo, cuando es que,

eh, ingresa este, este, esta otra persona que usted conoce como Nelson Gould?. TESTIGO:

“este, entra escasos cinco minutos después de que yo estoy ahí”. FISCAL: “¿y qué hace

Nelson Gould?”. TESTIGO: “él trae un portafolio y trae dos cheques”. FISCAL: “¿usted

logra ver esos cheques?”. TESTIGO: “sí, sí los logré ver ”. FISCAL: ¿qué fue lo que usted

vio en esos cheques?”. TESTIGO: “bueno los cheques, eh, uno estaba a nombre de Montajes

Industriales Rocaba, otro estaba a nombre del taller Hermo del Oeste. Eran unos cheques

con el signo de, de Aviación Civil, eh, no me acuerdo del banco, eso sí no me acuerdo, pero,

eh, sí me acuerdo del monto, que eran dos millones novecientos cuarenta mil colones cada,

cada cheque”. FISCAL: “¿usted sabe, eh, de dónde obtuvieron ellos los nombres de esos

talleres para hacer esos cheques?”. TESTIGO: “Nelson me los había pedido por teléfono,

de momento, sólo, sólo los nombres, sea sólo los nombres. Al otro día yo tenía que llevarle

lo que eran número de cédula jurídica, y números de teléfono y representantes legales”.

FISCAL: “entonces quiere decir que antes de esa reunión ya usted le había suministrado el

nombre de los talleres”. TESTIGO: “nombres de talleres nada más, sean, montajes

Industriales Rocaba y, sea, taller Hermo del Oeste”. Conforme con esta transcripción literal

del contenido de la cinta donde quedó asentada la declaración que Mauricio Rojas Argüello

aportó en debate, fácilmente se despejan los elementos oscuros que, según la fundamentación
descriptiva del fallo, se derivan de la misma, lo que comprueba que todos los vehementes

reclamos de la defensa se sustentan en un inadecuado resumen de dicha prueba. En efecto,

tal y como se comprende de lo anterior, si bien al inicio el deponente parecía aportar un relato

inconsistente, pues indicó que él le entregó a Nelson Rodríguez Gonzalo la información

relativa a los talleres, incluso el nombre de éstos, en la primera reunión, donde cinco minutos

después de haber llegado apareció Nelson Gould Marchini con los cheques ya

confeccionados (lo que resultaría prácticamente imposible e inexplicable), gracias al

detallado interrogatorio al que fue sometido por parte del fiscal, al final de cuentas aclaró que

en dicha reunión él entregó la documentación, pero que antes de ello, vía telefónica, sí había

aportado el nombre de los talleres, lo que aclara definitivamente el panorama y hace que se

descarte por completo el vicio que en cuanto a dicho aspecto se denuncia en el recurso. Tan

clara se muestra esa deficiente e incompleta transcripción del testimonio, que ello llevó a los

juzgadores a consignar un análisis basado en una premisa errónea, donde de algún modo se

le reprocha al deponente “no haberse referido” a esa conversación previa con Nelson

Rodríguez: “... Es evidente que Rojas Argüello, motivado ya sea por el asombro o porque le

atrajera en un primer momento la propuesta ilegítima que le hacía Gould y Rodríguez

Gonzalo para ganarse tan fácilmente seiscientos mil colones, no rechazó ad portas esa

obscura negociación, y por ello, es entendible que omitiera referirse a algunas

circunstancias que, no obstante, fácilmente se revelan del conjunto de las declaraciones

hasta ahora examinadas. Por ejemplo, que previo a recibir la llamada de Rodríguez Gonzalo

para que fuera a su oficina (y en que recibe los cheques) ya había recibido otra llamada ya

sea de Rodríguez Gonzalo o del propio Gould Marchini solicitándole el nombre del otro

taller que participaría en los trabajos. Recordemos que Zamora Zamora explicó que en los

primeros días de enero de1996, apenas regresando de vacaciones, Gould le dijo que ya había

contactado con el taller de ese muchacho de Naranjo que Zamora le había aconsejado

buscar, y que también tenía el nombre del otro taller, requiriéndole la nota ya aludida de

folio 321 del expediente 98 17767 ...” (cfr. folio 157, línea 5 en adelante). Tal y como se
indicó supra, el testigo sí hizo referencia a esa llamada, de donde este cuestionamiento del

tribunal carece de razón. Aunado a lo anterior, también se critica la conclusión que extrajo el
órgano jurisdiccional a partir de la “notoria dificultad” que evidenció el testigo al declarar

oralmente en juicio. Al respecto se razonó que tal actitud no se debió a que estuviera

mintiendo, sino a que decir la verdad le implicaba confesar que, aunque fuera inicialmente,

dudó en rechazar el ofrecimiento ilícito que le hacían Rodríguez Gonzalo y Gould Marchini.

Las reglas de la psicología y la experiencia comprueban que es muy difícil para cualquier

persona decir la verdad cuando ello implica confesar de alguna manera que en algún

momento vaciló en rechazar una propuesta inmoral o ilegítima. En lo que atañe a este punto,

deben hacerse dos precisiones. En primer término, de la redacción del fallo resulta claro y

evidente que este argumento del órgano de mérito se expuso, no para sustentar su convicción

acerca de la credibilidad de que fue objeto el testigo, sino más bien para de algún modo darle

una explicación a esa “notoria dificultad” que, gracias a la riqueza que propician la oralidad

y la inmediación, se pudo percibir en el testigo al rendir su relato, pues no podemos perder

de vista que la veracidad que se le otorgó ya de previo se había hecho asentar en que su dicho

estuvo corroborado por otros elementos probatorios y, además, en que a pesar de su

vacilación inicial ante la propuesta ilícita de que fue objeto, logró vencer la tentación de

ganarse fácilmente el dinero que le ofrecieron, rechazándola. Por otro lado, resulta notorio

que esa explicación que analizamos (sobre todo que se haya descartado una supuesta

intención de mentir), de acuerdo a los fundamentos del fallo tuvo como antecedente no sólo

la premisa de que por las razones apuntadas el mismo era creíble, sino además la impresión

que provocó el testigo durante la audiencia y el contenido mismo de su relato, en todo lo cual

no se advierte vicio lógico alguno. Por el contrario, la conclusión que a partir de dicho

comportamiento o actitud ahora viene a exponer el recurrente, para quien esa notoria

dificultad del testigo al declarar “pudo deberse” a que el mismo estuviera mintiendo, no deja

de constituir un postulado especulativo e infundado que se sustenta sólo en su criterio

subjetivo, ya que a lo largo de toda su impugnación deja entrever su invariable y sistemática

posición de negarle a Mauricio Rojas Argüello toda credibilidad (lo mismo ocurre, aunque

en menor medida, con Luis Ramón Monge Ballestero), ello en contra del criterio externado
por los jueces de mérito, todo lo cual le resta valor al alegato. Este esfuerzo de quien recurre

por desmerecer al testigo Rojas Argüello y, además, por negar la responsabilidad penal que

le corresponde a los encartados (sobre todo de Rodríguez Gonzalo), se sustenta en una serie

de afirmaciones subjetivas, infundadas y por lo demás especulativas (cfr. los alegatos que se

identifican como 7.b., 8.a., 8.b., 8.d., 8.e., 8.f., y 9, del primer motivo; 1, 4, 5, 6, y 7 del

segundo motivo), por lo que ninguna de ellas podría prosperar. En concreto, debe rechazarse

la tesis principal (propia de unas conclusiones en debate oral, pero extraña e incompatible en

casación) de que los señores Rojas Argüello y Monge Ballestero no son creíbles, pues ello

iría en contra del criterio ya externado por los juzgadores, quienes amparados en los

principios acusatorios que imperan en el juicio (oralidad, inmediación, continuidad,

publicidad y concentración), y sobre todo apegados a las reglas de la sana crítica racional, les

concedieron pleno valor, sin que esta Sala advierta algún razonamiento contrario al correcto

entendimiento humano en cuanto estimaron que en lo esencial, con las salvedades que se

hicieron supra, sus relatos resultaron merecedores de veracidad, siendo que en esta sede de

casación no podría desconocerse dicho extremo, a partir de la sola opinión subjetiva del

impugnante por cuanto no nos encontramos ante una segunda instancia como la que generaría

la interposición de un recurso de apelación en aquellos sistemas escritos de corte inquisitivo,

donde sí sería posible, conforme se propone, un reexamen de la prueba evacuada en la fase

anterior a fin de sustituir al juez de primera instancia en la determinación del valor que deba

asignársele a la misma e, incluso, descartar o variar los hechos probados. La finalidad de la

casación es otra y se centra en examinar la sentencia a la luz de alegatos específicos y

concretos que señalen la pretendida existencia de un vicio, fundamenten su esencialidad y

permitan, entonces, el control en esta sede de si efectivamente tales vicios ocurrieron o no,

labor que no permite descender y cuestionar aspectos propios de la valoración de la prueba

que se originan en la inmediación y la oralidad de la recepción de ésta, pues de estos aspectos

–en los que el Tribunal de juicio es insustituible sólo puede revisarse su fundamentación por

parte de los juzgadores –cuáles son las variables de la inmediación a las que dieron
importancia, por ejemplo, los gestos, la actitud, la forma del relato, etcétera y su alcance –a

saber, por ejemplo que la fluidez y coherencia, les permiten dar credibilidad, etcétera. En el

caso concreto, con las salvedades ya hechas, los juzgadores expusieron cuáles son las

variables propias de la inmediación de la prueba que les permitieron dar crédito a la

declaración de Rojas Argüello y de Monge Ballestero, en cuya exposición y fundamentos no

evidencia la Sala yerro alguno, siendo que lo que pretende el impugnante es sustituir esas

conclusiones, por sus propias opiniones, sin que ello contribuya, como se debe, a señalar un

vicio en el razonar y demostrar su existencia y esencialidad. Por estas mismas razones, no

podría admitirse como probado (pues ello no se desprende del contenido del fallo de mérito

sino de la opinión del recurrente) que José Miguel Zamora, como funcionario de Aviación

Civil, tuvo contactos con los aludidos talleres; que esos “contactos” permitan asegurar que

éstos presentaron cotizaciones; que Monge Ballestero, en cuanto negó tal extremo, haya

mentido en dicho punto y “en todo lo demás”, o que éste y Mauricio Rojas hayan tenido

alguna participación delictiva en los hechos. De igual modo, no comparte esta Sala la

apreciación del defensor, quien cuestiona la “devolución de los cheques” por parte de

Mauricio Rojas Argüello, al estimar que la misma no está corroborada por otras pruebas. Al

respecto debe tenerse claro que, conforme se indicó, los juzgadores le reconocieron plena

credibilidad a aquel en cuanto aseguró tal extremo, y si bien salvo su dicho no existen pruebas

directas de esa segunda reunión (recordemos que se celebró a puerta cerrada), en el fallo sí

se mencionan otros elementos indirectos que lo avalan, sobre todo el testimonio de Álvaro

Carvajal Porras (cfr. folio 109, línea 1 en adelante). En efecto, este testigo, quien es el socio

de Mauricio Rojas Argüello en el taller Rocaba, señaló: “... Mauricio me dijo que nos habían

ofrecido un negocio que si estabamos (sic) de acuerdo de entregar unas facturas timbradas

por un cheque que había salido en Aviación y nos pagaban trescientos mil colones,

consultamos con el contador y nos dijo que no lo hiciéramos, Mauricio entonces devolvió
los cheques ...” (cfr. folio 109, líneas 7 a 11), siendo que en los considerandos de fondo, el

tribunal razonó lo siguiente: “... Rojas Argüello y Carvajal Porras reconocen los citados
cheques como los que fueron entregados al primero en la oficina de Rodríguez ... se hace

evidente que la determinación de Mauricio Rojas Argüello de no participar en ese “negocio”

se da con la visita que hizo con su socio Carvajal Porras al contador Isaac Nuñez. En todo

caso, indistintamente de ello, es lo cierto que no podemos encuadrar típicamente su

conducta, puesto que habría un desistimiento activo oportuno de su parte. Ese desistimiento

suyo, ese vencer la tentación, es lo que lo hace merecedor de credibilidad, amén de que su

versión se corrobora con las pruebas examinadas. Para mayor abundamiento podemos

agregar que Carvajal Porras corrobora plenamente la versión de Mauricio Rojas ...” (cfr.

folio 152, líneas 1 a 3; y folio 157, línea 27 en adelante), en todo lo cual no se advierte yerro

alguno. Tampoco carecería de lógica que Rojas Argüello, luego de la reunión celebrada con

Nelson Gould y Nelson Rodríguez, se haya llevado los cheques a fin de confeccionar las

facturas que los respaldaran, pues conforme lo hace notar el tribunal no podríamos perder

de vista que no se trató de una típica y normal negociación (dentro de la cual tal proceder sí

resultaría muy dudoso), sino de una proposición para que tomara parte en un plan ilícito, en

la cual, por resultar muy importante su aquiescencia e involucramiento, debía efectuarse en

un clima de absoluta confianza mutua. En este sentido, los jueces indican “... la objeción del

Licenciado Corazari en punto a que es sospechoso el testimonio de Rojas Arguello cuando

afirma que le entregaron los cheques, pues ello no es lógico, no es de recibo. En efecto, no

sería de recibo a la luz de una negociación lícita, pero sí es comprensible si lo interpretamos

a la luz de una propuesta ilícita, obscura, pues quien propone algo que sabe ilícito muy

razonablemente cede para asegurarse el resultado ...” (cfr. folio 170, líneas 4 a 9). Por otro

lado, la convicción de que el contador Isaac Muñoz era más confiable que los testigos Rojas

y Carvajal, no deriva del contenido de la sentencia sino de la visión particular del recurrente,

por lo que el hecho de que no se hubiese ofrecido tal declaración (lo que en todo caso era

resorte de las partes) no constituiría vicio alguno atribuible al fallo. Además, no se advierte
ningún yerro por el hecho de que para descartar que las firmas endosantes fuesen de los

personeros de los talleres no se haya contado con un dictamen de grafoscopía, pues conforme
al principio de libertad probatoria que incorpora el artículo 182 del Código Procesal, nada

obstaba para que tal conclusión se hiciera depender razonablemente de otros elementos de

convicción, tal y como se hizo en el fallo, pues aquellos desconocieron por completo haber

estampado dichas firmas. Otro de los argumentos que esgrime el recurrente a fin de que se

supriman del fallo las declaraciones que más comprometen a los imputados, consiste en

afirmar que Mauricio Rojas Argüello, Luis Ramón Monge Ballestero, Douglas Carvajal

Bejarano y José Miguel Zamora, “podrían” tener responsabilidad penal por haber de algún

modo participado en los hechos, de donde resultaba imperativo haberles advertido acerca de

su derecho de abstención. Tal planteamiento no podría prosperar, pues se sustenta, no en el

contenido del fallo, sino en la parcializada valoración del propio recurrente. Al respecto se

advierte que, no obstante haber sido descartada de manera clara y expresa por parte de los

juzgadores, el defensor insiste, a partir de su propio análisis de la prueba y de las

circunstancias que rodearon el hecho, en establecer una “probable” responsabilidad penal de

dichos testigos en la conducta ilícita investigada. Adicionalmente, en lo que respecta a las

declaraciones de Douglas Carvajal Bejarano y José Miguel Zamora Zamora, ni siquiera

precisa de qué modo concreto se vería afectada la condenatoria ante una hipotética supresión

de dichos elementos, lo que descalifica aún más el planteamiento. En efecto, el hecho de que

Mauricio Rojas Argüello haya tenido en su poder los cheques; que Douglas Carvajal se haya

presentado a los talleres a solicitar la confección de dos portones, pagando en efectivo y

pidiendo a cambio la respectiva factura; y que José Miguel Zamora Zamora figurase como el

jefe de la sección de mantenimiento de Aviación Civil, a cuya cuenta se giraron los cheques

que se cuestionan, no los convierte en sospechosos de haber participado en la acción delictiva

que se investiga, ni genera en su favor el derecho de abstención, conforme lo aduce la

defensa, de donde resulta atinado el criterio del tribunal de mérito en cuanto estimó lo

siguiente: “... Rojas Argüello vence la tentación de participar en esa propuesta, pese a que
ello le implicaba no hacerse tan fácilmente de ese dinero. Vencer esa tentación negándose a

participar de cualquier manera en ese hecho y devolver los cheques comprueban al tribunal
que ningún interés tendría en mentir en este juicio, puesto que ninguna participación típica

tubo en los mismos. Aunque no expresamente, se infiere de las objeciones de la Defensa que

es ese el reproche que hacen a este testigo, y en él es que intentan desvirtuar su versión ... se

hace evidente que la determinación de Mauricio Rojas Argüello de no participar en ese

“negocio” se da con la visita que hizo con su socio Carvajal Porras al contador Isaac Nuñez.

En todo caso, indistintamente de ello, es lo cierto que no podemos encuadrar típicamente su

conducta, puesto que habría un desistimiento activo oportuno de su parte. Ese desistimiento

suyo, ese vencer la tentación, es lo que lo hace merecedor de credibilidad ...” (cfr. folio 157,

línea 27 en adelante). En efecto, en lo que a actuación cumplida por el testigo Mauricio Rojas,

desde que se realizó la investigación (no después de que se le había reconocido credibilidad

a lo que declaró en juicio, como lo pretende hacer ver el recurrente) quedó claramente

establecido que no tuvo ninguna participación punible en toda la maquinación delictiva que

echaron a andar los aquí imputados, pues si bien en un momento dudó en rechazar la

propuesta que en tal sentido se le hizo, luego de consultar junto con su socio al contador de

la empresa, decidió no tomar parte en el asunto, a tal punto que se presentó a Aviación Civil

a devolver los cheques que al día anterior se le habían entregado, sin que incurriera en la

conducta que se le pedía: conseguir dos facturas timbradas que respaldaran la emisión de

esos cheques, ni firmar los recibidos conforme. Esto significa, entonces, que ningún juicio

de reproche jurídico penal podría formulársele, de donde (atenidos a los hechos probados de

la sentencia) resulta insostenible la tesis de la defensa en cuanto asegura que al mismo, por

su condición de “sospechoso”, debía advertírsele acerca de un derecho de abstención, el que

a todas luces resultaba inexistente. Lo mismo cabe señalar en cuanto a Douglas Carvajal

Bejarano (salvo en cuanto afirmó haber visto varias veces al coencartado Gregorio Cabalceta

cambiando cheques de Aviación Civil) y José Miguel Zamora Zamora, cuyas actuaciones y

declaraciones en estos hechos, aún suprimidas, en nada afectarían la decisión condenatoria

en contra de Rodríguez Gonzalo que se objeta, siendo tan evidente esa carencia de

esencialidad que el recurrente ni siquiera logra concretar cuál sería el agravio que a partir de
ellos se le generó a la defensa. Es más, el planteamiento del recurrente resulta incluso

contradictorio, pues a pesar de que critica el fallo por haber tomado en cuenta el dicho de

José Miguel Zamora, más adelante se muestra inconforme con que no se le haya dado

credibilidad a Mayid Torres a pesar de que su versión estaba “confirmada” por Zamora. Para

cerrar este punto, y en lo que a la supuesta condición de “sospechoso” del señor Luis Ramón

Monge Ballestero se refiere, de nuevo se advierte que el fundamento del impugnante para

llegar a esa conclusión es su propio y subjetivo análisis de dicho testimonio, al que

personalmente le niega credibilidad, lo que descalifica por completo su queja. En otro orden

de ideas, en los reclamos identificados como Nº 4 (admitirse el testimonio de Ronald Chacón

en carácter de prueba para mejor resolver), y Nº 5 (utilizarse la declaración que Nelson Gould

Marchini rindió ante la fiscalía), el recurrente no concreta cuál sería la esencialidad de dichos

elementos probatorios en la estructuración del fallo de instancia, lo que tornaría en informal

el alegato. En todo caso, del estudio completo de la sentencia se determina no sólo que las

declaraciones de Ronald Chacón (funcionario de la Contraloría general de la República) y de

Nelson Gould Marchini (coimputado que fue sobreseído por fallecimiento) no revisten mayor

importancia, a tal punto que aún suprimiéndolas hipotéticamente, en nada se vería

menoscabado el juicio de reproche, por apoyarse éste en otros elementos según se explicó,

sino además que no se advierte ninguna irregularidad por el hecho de que durante el juicio

se haya admitido la primera en calidad de prueba para mejor resolver, máxime cuando dicho

elemento se estimó útil y necesario para una adecuada resolución. En lo que a la

interpretación del artículo 355 del Código Procesal Penal se refiere, la jurisprudencia de esta

Sala ha mantenido un criterio muy amplio, entendiendo que la necesidad y esencialidad de

evacuar ese elemento que se llegue a echar de menos, surgidas en la audiencia oral, justifican

por sí mismas su evacuación aún de oficio por parte del tribunal, pues tal facultad no sólo

vendría respaldada por el citado artículo 355, sino incluso por el párrafo 2º del numeral 320
ibídem, que ni siquiera exige que la prueba así ordenada tenga como propósito acreditar un

extremo fáctico que antes no se conocía: “... El problema planteado por los recurrentes en
su primer motivo del recurso, se reduce a establecer si es ilegal la recepción del testimonio

del ofendido en debate, pese a que esa prueba no fue ofrecida por el Ministerio Público y no

se presentó ninguna circunstancia o hecho nuevo que ameritase su aclaración, que es el

supuesto erigido por el numeral 355 del Código Procesal Penal para la prueba para mejor

resolver. Para resolver la cuestión planteada debemos señalar, en primer término, que la

interpretación del artículo 355, como la de cualquier texto normativo, no puede ser

fragmentaria o aislada. La norma debe examinarse como integrante de todo un conjunto de

disposiciones que tienen un basamento común, además de ser parte del ordenamiento

jurídico ... En este sentido, debe señalarse que no solo el numeral 355 concede a los jueces

del juicio la posibilidad de allegar de oficio prueba para mejor resolver, cuando se presenten

nuevos hechos o nuevas circunstancias que ameriten su esclarecimiento. El juez de la etapa

intermedia –fase en la que, en principio, debe quedar resuelto el tema de la admisibilidad

de la prueba para el debate puede ordenar de oficio que se incorpore prueba al juicio, aún

si las partes no la han propuesto, “si ésta resulta esencial” o bien “sólo cuando sea

manifiesta la negligencia de alguna de las partes y su fuente resida en las actuaciones ya

realizadas”, según el artículo 320 del Código Procesal Penal. Este numeral añade que,

contra lo resuelto –esto es, sobre la admisión de prueba para debate cabrá recurso de

revocatoria –“sin perjuicio de reiterar la solicitud de recibo de prueba inadmitida, como

prueba para mejor resolver, ante el tribunal de juicio”. Lo dicho refleja que nuestro sistema

procesal si bien es marcadamente acusatorio, no obstante aún reconoce al juzgador algunas

potestades respecto de la producción de prueba, orientadas, sin lugar a dudas, a la vigencia

del principio de verdad real, que se ha de cumplir en estricta observancia de los derechos

de las partes intervinientes –audiencia, defensa y del deber de objetividad artículo 6.

Además, el propio Código Procesal equipara, para efectos de la propuesta de prueba para

mejor resolver, el ofrecimiento de prueba inadmitida en la fase intermedia y antes ha

permitido al juez de la etapa intermedia ordenar el recibo de prueba en debate, cuando ha

sido “manifiesta” la negligencia de las partes al omitirla y su fuente resida en las

actuaciones de la causa, con lo que se demuestra que el numeral 355 no debe tener una

lectura tan restringida como la que proponen los recurrentes, lectura que en todo caso es

inconveniente, desde que el sistema se rige por el principio de libre apreciación de la prueba

y de libertad probatoria –numeral 182, de modo tal que siempre que se trate de prueba útil

a la causa, legalmente obtenida, que sea puesta en conocimiento de todas las partes, para

que puedan objetarla o bien que sea producida con la participación de todos, la objeción

para su recibo aparece como desproporcionada y sin justificación, especialmente si la fuente

de la prueba ya consta desde la investigación preparatoria, lo que además resta cualquier

“factor sorpresa” que pueda favorecer la arbitrariedad y la indefensión, elementos que el

sistema por el contrario, pretende eliminar ...” Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia,

voto Nº 57200, de las 9:35 hrs. del 02 de junio del 2000. En otro orden de ideas, no lleva

razón el impugnante en cuanto, a efectos de sustentar una supuesta nulidad de la condenatoria

que se ordenó en contra del encartado Nelson Rodríguez Gonzalo, critica y cuestiona el

allanamiento que se practicó en la casa del coimputado Cabalceta Castillo. En primer término

debe aclararse que si bien es cierto, a partir de las pruebas evacuadas en debate (entre ellas

las evidencias recolectadas en dicha diligencia, concretamente las copias de los cheques y

una solicitud de servicios telefónicos ante el ICE) se llegó a determinar con certeza que el

coimputado Cabalceta Castillo fue la persona que cambió los cheques, y que en ello estuvo

de acuerdo con el resto de encartados, incluido Nelson Rodríguez, ello no le sumó ningún

cargo adicional a éste, ni tampoco constituyó un aspecto esencial del juicio de culpabilidad

establecido en su contra, a tal punto que aún en el supuesto de que suprimiéramos

hipotéticamente dicha circunstancia, ello en nada modificaría en cuanto a él la decisión. En

efecto, tal y como quedó de sobra explicado, la participación dolosa del acusado Rodríguez

Gonzalo en los hechos (fue la persona que contactó a Mauricio Rojas Argüello, a quien junto

con Nelson Gould Marchini le ofreció ¢600.000,ºº por dos facturas timbradas que, de manera
ficticia, respaldaran la emisión de dos cheques, a pesar de que nunca se realizó trabajo alguna

que justificara dicha erogación) se hizo derivar esencialmente de la prueba testimonial que
se mencionó, de donde aún asumiendo que no se hubiese podido determinar quién fue la

persona que materialmente hizo efectivos los títulos, ello no haría venir a menos la

culpabilidad de Rodríguez Gonzalo, pues lo que resulta realmente esencial al menos en

cuanto a éste se refiere es que esos títulos en efecto se hicieron efectivos, para demostrar lo

cual no se requerían las evidencias cuestionadas. Nótese que en cuanto a este punto, la prueba

que aquí se cuestiona (que de cualquier modo no fue la única con la que a dicho fin se contó)

se citó a la hora de justificar la condenatoria de Cabalceta Castillo, no la de Rodríguez

Gonzalo, siendo que el fallo se indica lo siguiente: “... En efecto, todos estos elementos de

prueba comprueban que en lo que aquí interesa el señor Nelson Rodríguez Gonzalo fungía

como Director General de Aviación Civil en el contexto histórico en que se desarrolla la

actividad ilícita que se le endilga. En esa condición le competían labores de ejecución de las

decisiones del Consejo Técnico de Aviación Civil. Ahora bien, de conformidad con las

pruebas directas recaudadas en el debate, esencialmente el testimonio de Rojas Argüello,

así como de Carvajal Porras y Monge Ballestero, este imputado contactó inicialmente a

Rojas para la realización de obras en el Santamaría, y luego, a sabiendas que ni el taller

suyo Rocaba ni tampoco Hermo habían realizado ningún trabajo ni servicio a Aviación Civil,

ofreció a Rojas seiscientos mil colones por cada una de dos facturas timbradas de esos

talleres, o por lo menos de su firma en el recibido conforme de los comprobantes de sendos

cheques. En efecto, la prueba directa que le acredita su responsabilidad penal en estos

hechos es contundente, y en ella se sustente esta sentencia condenatoria en su contra ... (cfr.

folio 165, línea 24 en adelante). En vista de lo anterior, y con el propósito de mantener un

mayor orden en la exposición, el tema concreto que aquí se introduce, esto es, la ilegitimidad

de la prueba recolectada en el citado allanamiento, incluso lo relativo a la presencia de un

defensor público en dicha diligencia (que como vimos sólo afectaría al coimputado Gregorio

Cabalceta Castillo) será tratada al resolver el primer motivo del recurso de casación que
formula el licenciado Hugo Chavarría Céspedes. Por otro lado, no comparte esta Sala la tesis

que se esgrime en el punto 7.c., pues conforme al contenido del fallo la responsabilidad que
tenía Nelson Rodríguez, quien era uno de los funcionarios autorizados a firmar en la cuenta

corriente contra la cual se giraron los cheques cuestionados, no era simplemente nominal o

vacía (como lo estima la defensa), pues dicha función llevaba implícita esa labor de custodia,

verificación y control de los fondos ahí depositados (en este sentido debe entenderse el

término “administración y custodia” que utiliza el fallo a folio 172, línea 30 en adelante, lo

que implica que el vicio que se denuncia en la primera parte del punto 11 del reclamo, no se

ha presentado), por lo que no podría concluirse que ello sólo le correspondía a los personeros

del departamento específico de que se tratase. Si, conforme lo indicaron los deponentes

Mayid Torres y José Miguel Zamora, aunado a que el Director General de Aviación Civil era

uno de los autorizados a firmar los cheques, cada departamento de dicha dependencia por su

parte debía velar y responder por el adecuado manejo del dinero asignado a su presupuesto,

ello sólo significa que existía un doble mecanismo de control, y que Rodríguez Gonzalo sí

tenía facultades de custodia y disposición sobre esos fondos públicos, las que utilizó para

sustraerlos. Si se admitiera que ese recargo de ser uno de los autorizados a firmar contra la

mencionada cuenta corriente, a éste no le acarreaba ninguna responsabilidad, llegaríamos a

la conclusión (contraria a las reglas de la experiencia) de que tal función carecería por

completo se sentido y justificación. Es claro que el puesto de Director General de Aviación

Civil, así como la concreta función de ser uno de los responsables mancomunados en cuanto

al giro de cheques, apareja una serie de responsabilidades adicionales como jerarca de la

institución, entre las cuales obviamente se encuentra la de fungir como un contralor y

custodio del adecuado manejo y administración de los recursos asignados al ente público,

todo lo cual echaría por tierra el alegato de que se trataba de una mera labor formal, hueca y

aséptica. En lo que atañe al reclamo que se identifica como Nº 9, que se retoma en los puntos

13 y 14, centrado en la valoración del testimonio aportado por Pilar Ugalde (entonces

secretaría del Director General de Aviación Civil), tampoco lleva razón el impugnante, pues
basa su argumentación en premisas falsas que invalidan por completo sus conclusiones. En

efecto, la tesis que se expone, en cuanto a que –de habérsele creído a aquella “pudo” haberse
llegado a concluir que la maniobra de los cheques “pudo” haber sido planeada y realizada

por Nelson Gould Marchini (coimputado ya fallecido), no pasa de ser una mera especulación

infundada de quien recurre, la que no podría hacerse derivar de las circunstancias que cita.

Aún si asumiéramos como cierto que durante el año 1995 el imputado Mauricio Rojas

Argüello se presentó en varias oportunidades a las oficinas de Aviación Civil, donde

conversó con Nelson Gould Marchini, de ningún modo podríamos a partir de ello llegar a

concluir que Nelson Rodríguez no participó en el hecho. Por el contrario, del dicho de Pilar

Ugalde bien podría estimarse que la misma avaló el relato de Rojas Argüello, pues entre

otros extremos ella señaló que “... Lo que recuerdo es que son dos talleres y uno de los

dueños es uno de los muchachos muy amigo de la familia de don Nelson, lo asocio que era

el dueño del taller hasta que sucedieron las cosas, antes no había relacionado el taller con

el muchacho, lo conocí porque llegó varias veces a la oficina, como unas dos o tres, se

llamaba Mauricio, llegó a la dirección donde yo estaba. La primera vez que llegó tuvo que

esperar mucho lo atendió don Nelson Rodríguez luego se fue y nada más, después como unos

meses más tarde volvió a llegar no lo atendió don Nelson sino Nelson Gould. La última vez

que recuerdo haberlo visto fue de pasada no tuve ningún contacto personal con él, fue en la

oficina pero como yo estaba recién mejorada iba por ratos a ayudar a acomodar papeles,

yo no estaba atendiendo público sino tramitando documentos. Recuerdo que la visita fue

como a mediados de año, hablamos mucho de mi embarazo porque se me notaba mucho,

como él estaba ahí esperando por mucho rato estuvimos entonces hablando, eso fue en el

noventa y cinco. La segunda vez que llega ya yo estaba por irme a la incapacidad, ya iba a

cumplir los nueve meses, fue como en noviembre, eso sucede como dos meses después de la

primera visita. En ésta segunda oportunidad don Nelson Rodríguez no estaba en la oficina,

pero en ese momento llega don Nelson Gould, éste lo saludo y se van juntos. Yo deduzco que

se conocían porque don Nelson Gould lo saluda muy amable y se van juntos a la oficina. Mi
hijo nació en diciembre del noventa y cinco eso fue en ese año. La tercera visita tuvo que

haber sido los primeros días de enero del noventa y seis ... Mauricio es bajito, un muchacho
joven, no es ni blanco ni moreno, medía menos de un metro sesenta y cuatro, su estatura era

como la del fiscal, un poquitito más alto que él. Vestía normal, no lo vi llegar con corbata,

camisa y pantalón de mezclilla. Me comentó que era hijo de un muy amigo de don Nelson,

fue él quien me preguntó mucho a mi. No me dijo cual era el motivo de su visita, no recuerdo

que llevara algo que llamara mi atención en la mano. No recuerdo tampoco que tuviera cita

con don Nelson Rodríguez. Don Nelson lo atiende en su oficina, con la puerta cerrada, la

puerta de la oficina de don Nelson tenía otro acceso, que era por el salón del Consejo

Técnico. Nelson Gould tenía oficina en la secretaría del Consejo Técnico, para la oficina de

él tenía que pasar una puerta y otra más para llegar a la de él. Cuando yo pase al muchacho

sea a Mauricio, don Nelson estaba solo. No recuerdo si Nelson Gould o Mauricio llevaban

documentos el día en que ellos hablaron, sea en la segunda visita. No era muy frecuente que

Nelson Gould atendiera gente que viniera a buscar a Nelson Rodríguez. Mi hijo nació el 4

de diciembre del noventa y cinco, la tercera visita fue después de eso, fue en enero del

noventa y seis ... Yo le pregunte al muchacho de parte de quien era y me dijo que le dijera

que era Mauricio de Naranjo. Los dos Nelson se saludaban pero como que se reunieran por

algo específicamente no me acuerdo ...” (cfr. folio 121, línea 10 en adelante). Como vemos,

con la salvedad de las fechas (podría incluso estar confundida en cuanto a la ubicación

temporal de cada una de las visitas), la testigo Pilar Ugalde más bien confirma las

circunstancias más importantes que constan en la declaración de Mauricio Rojas Argúello, a

saber: que éste visitó 2 o 3 veces las instalaciones de Aviación Civil; que tuvo que esperar

mucho para ser atendido; que se entrevistó o reunió con Nelson Rodríguez y Nelson Gould;

que dichas entrevistas o reuniones se llevaron a cabo a puerta cerrada; que la oficina de

Nelson Rodríguez tiene otro acceso; que Nelson Rodríguez sabía del asunto de los talleres;

y que cuando Rojas Argüello ingresa a la oficina, Rodríguez Gonzalo se encontraba solo.

Como se ve, entre ambas declaraciones se advierten más puntos coincidentes que
contrapuestos, sin que –por lo demás del dicho de Pilar Ugalde pudiera llegarse a concluir,

conforme lo hace subjetivamente quien recurre, que el único responsable por estos hechos lo
fuese el fallecido Nelson Gould Marchini. Todo lo anterior determina la absoluta carencia de

interés del reproche concreto que se analiza, pues al introducir hipotéticamente la declaración

que se reprocha como descartada por falta de credibilidad, más bien se fortalecería el juicio

de culpabilidad establecido. En cuanto al reproche identificado como 10, es necesario señalar

que conforme a una visión integral del fallo, fácilmente se comprende que “el resto de la

prueba” que desacreditó el dicho de Mayid Torres (sólo en cuanto dio a entender que los

personeros talleres Rocaba y Hermo del Oeste presentaron una solicitud para ser incluidos

en la lista de proveedores) fue precisamente la versión de éstos, quienes negaron dicho

extremo, a la que según se explicó se le reconoció pleno valor. Por último, en los alegatos

se que identifican como 11 (segunda parte) y 12, el impugnante expone una argumentación

propia de un recurso de casación por el fondo. No obstante esta inconsistencia del recurso, al

incurrir en una impropia mezcla de reparos, debe indicarse que si bien es cierto se tuvo por

demostrado que el coencartado Cabalceta Castillo fue quien se presentó al banco e hizo

efectivos los cheques, ello no implica que los demás encartados, quienes intervinieron en los

momentos previos a ello, no ostenten la calidad de coautores, pues de la lectura integral del

fallo se logra concluir con absoluta facilidad que todos por igual realizaron aportes esenciales

para la consecución del fin propuesto (sustraer fondos públicos cuya custodia o

administración les había sido confiada, lo que consiguieron gracias a su condición de

funcionarios públicos), lo que determina que tuvieron pleno codominio funcional del hecho.

Además, no es cierto que quien (exclusivamente) adecuó su conducta a la acción prevista por

el tipo penal de peculado, fuese Cabalceta Castillo, pues no podría perderse de vista que el

cambio de los cheques no fue más que la culminación de todo un concierto de voluntades

previo, a través del cual y gracias a la realización de una serie de actos (donde incluso se

confeccionaron documentos falsos que le dieran una apariencia de legitimidad a una

erogación económica sustentada en contrataciones y trabajos ficticios), se consiguió la

sustracción de fondos públicos cuya custodia les estaba encomendada. En este sentido, el

fallo refiere lo siguiente: “... Según se demostró en el debate, los imputados Rodríguez y
Olmazo, funcionarios públicos, realizaron acciones mediante las cuales sustrajeron dineros

que les habían sido confiados en razón de sus cargos, dineros que les fueron confiados para

ser administrados ...” (cfr. folio 172, línea 30 en adelante). Asimismo, y conforme a lo antes

expuesto, es claro que todas las acciones fraudulentas emprendidas por los acusados (incluido

Nelson Rodríguez Gonzalo) a fin de sustraer los mencionados fondos públicos, no

constituyen simples actos preparatorios como lo pretende hacer creer la defensa, sino actos

materiales que encuadran dentro de la conducta que describe el tipo penal, máxime cuando

se comprobó que –precisamente todas aquellas fueron esencialmente

necesarias y determinantes para lesionar el bien jurídico tutelado, lo que implica que los

sujetos que las realizaron (sobre todo Rodríguez Gonzalo, Olmazo Serrano y Arguedas

Medina, aunque a este se le tuvo como simple partícipe) no ostentarían la condición de

cómplices sino de coautores del delito, y que además no sólo Arguedas Medina y Cabalceta

Castillo “ejecutaron” la acción ilícita conforme lo entiende el defensor. Por otro lado, si bien

es cierto de una lectura parcial e incompleta del fallo pareciera que sí se da la supuesta

contradicción que se hace notar en la última parte del reclamo Nº 11, de una visión integral,

completa y armónica de la decisión fácilmente se comprende que todo se trata de un simple

error en el orden en que se colocaron los sujetos. Al respecto el fallo apunta lo siguiente:

“... Las colaboraciones que prestaron Cabalceta y Arguedas a los imputados Rodríguez y

Olmazo todo de acuerdo a la colusión de voluntades producida entre ellos y Rodríguez y

Olmazo fueron, en ese orden, las siguientes. El primero de facilitar la iniciación del trámite

administrativo de esas contrataciones ficticias a efecto de dotarlas de algún viso de legalidad

y veracidad; por su parte el segundo, en la fase de agotamiento del iter criminis, consumar

materialmente la sustracción del dinero, realizando un segundo endoso con su firma y

número de cédula de identidad en los reversos de los cheques 8303 y 8304, a sabiendas de

que el primero de los endosos existentes en ellos supuestamente correspondientes a los

autorizados en esas empresas eran falsos, para acto seguido dirigirse al Banco girado y

hacerlos efectivo, consumando de esta manera la sustracción de los dineros públicos del
presupuesto de Aviación Civil ...” (cfr. folio 173, línea 18 en adelante). Del contenido del

fallo se aprecia con meridiana claridad que quien facilitó la iniciación del trámite

administrativo fue Arguedas Medina, por lo que atenidos a la redacción del anterior extracto

que se transcribió fue “el segundo” y no el “primer” sujeto que previamente había sido

citado, todo lo cual permite afirmar la inexistencia del supuesto vicio que se reclama. Con

base en lo anterior, se rechazan ambos reparos.

II. TERCER MOTIVO: Mutación de la acusación, y falta de correlación

entre acusación y sentencia. Con cita de los artículos 39 de la Constitución

Política; 347, 348, 365 y 369 inciso h) del Código Procesal Penal; y 8.c de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos, en este apartado se argumenta

que, en escrito de folios 632 a 634 y ya muy avanzado el debate, el fiscal presentó

una notable modificación de los hechos acusados, pero pretendió eludir la regla del

segundo párrafo del artículo 347 del Código Procesal Penal con el argumento de
que se trataba de una mera corrección de errores materiales. La citada “corrección”

consistió en ubicar los hechos en enero de 1996, a pesar de que la acusación los

fijaba en agosto de 1995. Una vez que el tribunal puso en conocimiento de los
defensores esta “corrección”, y no obstante la oposición de éstos, la misma se

incorporó. Con esto, se “afectó sensiblemente” la estrategia defensiva. Si en la

acusación se hubiera afirmado que la reunión sucedió el 8 de enero de 1996, la

defensa hubiera tenido tiempo suficiente para tratar de reunir elementos probatorios

que pudieran haber desvirtuado la posibilidad de esa reunión. Hubiera sido posible,

con vista en la agenda del imputado Nelson Rodríguez Gonzalo, u otros elementos

probatorios, haber comprobado que ese día él no pudo haber participado en una
reunión como la que afirma Mauricio Rojas. La queja debe rechazarse. En primer

término, debe aclararse que la modificación fáctica a la acusación que se cuestiona

y critica, no consistió en ubicar todos “los hechos” de agosto de 1995 a enero de

1996, como erróneamente lo hace ver el recurrente. Si se revisa cuidadosamente el

contenido original de la requisitoria fiscal (cfr. folios 182 a 214), se advierte que
mientras en el punto Nº 11 se indicaba que “Al día siguiente, atendiendo esta última

llamada telefónica, el mencionado señor Rojas Argüello se hizo presente en la

recepción de la oficina del encartado Nelson Rodríguez Gonzalo ...” (cfr. folio 186,

líneas 12 a 14), siendo que las llamadas previas a dicha visita se ubican en agosto

de 1995, en la acusación transcrita en el fallo, donde se incluye la modificación que

se objeta, se indica: “... Atendiendo esta última llamada telefónica, el 9 de enero de

1996, el señor Rojas Argüello se hizo presente en la recepción de la oficina del

encartado Nelson Rodríguez Gonzalo ...”(cfr. folio 41, líneas 5 a 7), de donde se

comprende que la acusación sólo se varió en ese punto Nº 11, y tácitamente en el

Nº 14. Por otra parte, tal y como se indicó supra, esa modificación en cuanto a la

fecha concreta en que se dieron esas reuniones en la oficina del imputado

Rodríguez González, no implica un cambio esencial en la acusación, lo que a su

vez determina que con ella no se le está causando ningún agravio a la defensa,

pues el hecho principal en torno al cual giró el debate es el mismo. Lo anterior

también permite establecer que, contrario al criterio del recurrente, no nos

encontramos ante el supuesto que contempla el artículo 347 del Código Procesal
Penal, ya que la rectificación fáctica que se analiza no constituye una “ampliación”

del hecho acusado, pues la misma no implicó que se haya variado la calificación

jurídica ni que se integrara un delito continuado, de donde se debe concluir que tal

y como lo estimaron los juzgadores más bien nos encontraríamos ante el supuesto

del artículo 348 ibidem, esto es, la inclusión durante la audiencia de juicio de una
circunstancia que no modifica esencialmente la imputación ni provoca indefensión.

Tan cierto es esto último, que la defensa no logra concretar cuál sería el agravio

sufrido con los actos que cuestiona, ni de qué manera hubiera variado el resultado
del proceso si se hubiese otorgado la audiencia que prevé el párrafo 2º del numeral
347 ya citado, pues al respecto simplemente aduce que “se afectó sensiblemente la
estrategia defensiva”, sin que conforme se expuso supra logre precisar cuáles

elementos probatorios no pudieron reunirse, o cuál actividad hacía imposible que

Rodríguez Gonzalo pudiera haber estado presente en esas reuniones. Llaman la

atención también los argumentos que en cuanto a este mismo tema esgrime el

licenciado Gino Corazzari Aguilar, quien por lo demás incurre en la misma

inconsistencia que se le ha hecho notar al planteamiento del doctor Walter Antillón

Montealegre, pues en su tercer motivo por la forma trata de justificar la existencia

de un “agravio” en que, con la modificación fáctica introducida por el Ministerio

Público (ubicando la reunión en la que fueron entregados los cheques de agosto de

1995 al día 9 de enero de 1996), perdió toda importancia su estrategia defensiva,

pues atenido a que según la acusación esa entrega se había dado en agosto de

1995, ofreció como prueba documental una certificación del departamento

financiero de Aviación Civil donde se hacía constar que para ésta última fecha los

referidos títulos aún no habían sido emitidos. Es claro que la situación en que fue

colocada la defensa con la modificación o rectificación que durante el juicio se le

introdujo a la acusación, esto es, que su estrategia “se cayó” al perder todo interés

y valor probatorio la certificación a la que se hace mención, de ningún modo podría

constituir un “agravio” tutelable por el derecho procesal, pues por un lado y

conforme se explicó no podría perderse de vista que el Ministerio Público actuó

dentro de las prerrogativas legítimas que le reconoce la normativa procesal, sino

que, además, en este caso aquella no podría pretender que la referida prueba (cuyo

ofrecimiento se sustentaba en un evidente error de ubicación temporal del hecho)

mantuviera su importancia a pesar de que se haya determinado que éste ocurrió en

una fecha distinta. Resulta notorio que el eventual agravio que se generaría en torno

a una situación como la que nos ocupa, estaría centrado en que, debido a una
rectificación de los hechos, se le llegue a negar a la defensa la posibilidad material

y concreta de refutarlos, o de traer al proceso algún elemento probatorio que

descalifique la acusación, lo cual no ha ocurrido en la especie. Por otra parte, y en

lo que a los puntos c) y d) de este motivo ya fueron resueltos en el anterior apartado,

la defensa deberá remitirse a lo que ahí se expuso. Con base en lo antes dicho, se

declara sin lugar el alegato en todos sus extremos.

III. CUARTO MOTIVO: Falta de legitimación ad causam activa, y violación

al debido proceso. Con cita de los artículos 39 de la Constitución Política; 347,

348, 365 y 369 inciso h) del Código Procesal Penal; 8.c de la Convención Americana

sobre Derechos Humanos, y del voto de esta Sala 3ª Nº 92799, en este motivo se

aduce que la Dirección General de Aviación Civil es un sujeto de derecho distinto

de la persona jurídica “Estado”, por lo que la Procuraduría General de la República

no está legitimada para actuar en representación y defensa de aquella. Lo anterior

ha implicado un vicio esencial, no sólo en la formulación de la acción civil resarcitoria

y la consiguiente condenatoria solidaria que se ordenó, sino que se violó el debido

proceso en el aspecto penal, pues desde un principio debió dársele participación a

Aviación Civil en su condición de víctima. Lo anterior tiene interés procesal para la

defensa, pues con el procurador no fue posible optar por una solución alternativa al
conflicto. La queja resulta inatendible. No es cierto que la Dirección General de

Aviación Civil sea un sujeto de Derecho distinto de la persona jurídica Estado. En

realidad, y conforme lo señala expresamente el numeral 2 de la Ley General de

Aviación Civil, Nº 5150, “La regulación de la aviación civil será ejercida por el Poder

Ejecutivo por medio del Consejo Técnico de Aviación Civil y la Dirección General de

Aviación Civil, ambos adscritos al Ministerio de Obras Públicas y Transportes, según

las potestades otorgadas por esta ley. En relación con el Ministerio de Obras

Públicas y Transportes, el Consejo Técnico de Aviación Civil gozará de

desconcentración máxima y tendrá personalidad jurídica instrumental para

administrar los fondos provenientes de tarifas, rentas o derechos regulados por esta

ley, así como para realizar los actos o contratos necesarios para cumplir las
funciones y tramitar los convenios a fin de que sean conocidos por el Poder

Ejecutivo ...”. Si bien es cierto este texto es producto de una reforma introducida por

el artículo 1º de la Ley N° 8038 del 12 de octubre del 2000, existe un dictamen de

la Procuraduría General de la República donde se determinó que el texto original,

anterior a la presente reforma, estaba TACITAMENTE reformado por el artículo 14,

inc. 35 de la Ley de Presupuesto Nº 7018 de 20 de diciembre de 1985. Al respecto,

dicho dictamen (C17895) consideró que el Consejo Técnico de Aviación Civil es un

órgano desconcentrado del MOPT, que goza de una personalidad

jurídica instrumental referida al manejo de los fondos provenientes de esta ley Nº

5150, tal y como al final de cuentas positivizó con la reforma. Lo anterior significa

que esa personalidad jurídica instrumental de que goza el Consejo Técnico (órgano

jerárquicamente superior dentro de Aviación Civil), es de tipo instrumental, es decir,

no se trata de una capacidad jurídica plena, sino limitada a cierto tipo de actos, que
la misma norma circunscribe a la administración de los fondos provenientes de

tarifas, rentas o derechos regulados por esta ley, así como para realizar los actos o

contratos necesarios para cumplir las funciones y tramitar los convenios a fin de que

sean conocidos por el Poder Ejecutivo. Lo anterior significa que si bien se trata de

un órgano público con desconcentración administrativa máxima, Aviación Civil se

mantiene adscrita al Ministerio de Obras Públicas y Transportes, es decir, a la

Administración Central, de donde carece de una capacidad jurídica plena como la

que sí ostentan las instituciones públicas autónomas. En este sentido, la doctrina

nacional señala lo siguiente: “... La descentralización es diversa de figuras

aparentemente iguales, como la desconcentración, la delegación y la concesión

legal de competencias centrales ... El órgano desconcentrado está sometido a

jerarquía, lo que quiere decir a órdenes del superior jerárquico. El mayor grado de
libertad que ostenta, en relación con un subordinado común, radica en que sus actos

agotan la vía administrativa, sin posibilidad de recurso al superior, pero éste puede,
en todo caso, cursar órdenes, instrucciones y circulares que limiten la

discrecionalidad del inferior ... el ente descentralizado no está sometido a órdenes

ni instrucciones en el desempeño de su competencia exclusiva ... la personalidad

jurídica implica por sí una esfera de libertad mayor que la mera competencia

exclusiva de un órgano. La desconcentración se opera mediante norma o regla

jurídica, no mediante acto administrativo ... toda desconcentración supone una

atribución permanente de competencia exclusiva a favor del inferior ...”, Ortiz Ortiz

(Eduardo), “TESIS DE DERECHO ADMINISTRATIVO”, Biblioteca Jurídica Dike, y

Stradtmam editorial, San José, 1ª edición, setiembre del 2002. Tomo I, páginas 342,

343 y 344. Conforme a lo anterior, es notoria la diferenciación doctrinaria entre las

figuras de la descentración y de la desconcentración, pues la segunda no supone

de ningún modo una independencia y desvinculación del órgano inferior al superior

jerárquico, como sí resulta de la primera. Siendo ello, así, es claro que en el caso

que nos ocupa tanto el Consejo Técnico como la Dirección General de Aviación

Civil, de acuerdo a la Ley N° 5150 que se citó, se configuran como órganos adscritos

al Ministerio de Obras Públicas y Transportes, asignándoles la competencia

exclusiva de regular todo lo relativo a la aviación civil, pero expresamente

reconociéndoseles sólo una personalidad jurídica instrumental. Esta última

característica es una de las que diferencian al órgano desconcentrado del ente

descentralizado, a quien sí se le otorga una personalidad jurídica plena: “... la

personalidad supone por sí el grado mayor de libertad y de responsabilidad, que

confiere autonomía funcional al ente, salvo expresa disposición legal en contrario ...”

Ibidem, pág. 346. Siendo ello así, resulta claro que el planteamiento de la defensa

no lleva razón, pues en este caso la titularidad de la acción civil en efecto

correspondía a la Procuraduría General de la República, de donde el supuesto vicio

alegado resulta inexistente. Nótese que el numeral 3 de la Ley de la Procuraduría

General de la República, N° 6815 del 27 de diciembre de 1982, al definir las

atribuciones de ésta, entre otras establece las siguientes: “... a) Ejercer la

representación del Estado en los negocios de cualquier naturaleza, que se tramiten

o deban tramitarse en los tribunales de justicia ... h) ... denunciar y acusar a los

funcionarios públicos y las personas privadas cuyo proceder exprese actos ilícitos

vinculados con el ejercicio de su cargo o con ocasión de éste, en las materias de la

jurisdicción penal de Hacienda y la de Función Pública ...”. Como se advierte de lo

antes dicho, la actuación que en este asunto ha venido cumpliendo la Procuraduría

General de la República en representación de los intereses del Estado, al interponer

y mantener a lo largo del proceso la acción civil resarcitoria en contra de los

imputados, se encuentra enmarcada dentro de su legítima competencia, de donde

no existe ninguna irregularidad que justifique acoger las pretensiones del

impugnante. Y es que resulta claro que, de acuerdo al concepto que incorpora el

artículo 2 de la Ley Nº 5150 ya citado, es decir, “personalidad jurídica instrumental”,

se comprende que la capacidad jurídica que se le reconoce a Aviación Civil resulta

limitada y no cobijaría la hipótesis que aduce el recurrente, ya que dicho órgano

público no cuenta con la facultad jurídica necesaria, suficiente y específica, para

figurar directa e independientemente en este proceso como víctima, ni muchos

menos para transar alguna medida alternativa. Según lo ha entendido la doctrina, si

bien la personalidad jurídica (ya se trate de una persona física o jurídica) es una

sola e invariable, entendiéndose por tal posibilidad de ser sujeto de derechos y

deberes, la capacidad jurídica por su parte sí resulta graduable, dependiendo de las

facultades que se le otorguen por ley al órgano, siendo evidente la tanto el Consejo

como la Dirección General de Aviación Civil, no ostentan una capacidad jurídica

plena y absoluta como la que aduce el impugnante. Aunado a lo anterior, existe una

razón adicional para rechazar la queja, pues en este acápite la defensa pretende
hacer creer que, contrario a lo que sucedió con la Procuraduría General de la

República, con los personeros de Aviación sí hubiese sido viable una salida alterna.
No obstante dicha afirmación del recurrente, se advierte que la misma no pasa de

ser una especulación infundada, que no aparece respaldada en ningún elemento.

Con base en lo anterior, se declara sin lugar el motivo.

IV. QUINTO MOTIVO: Violación al principio de continuidad. En este

apartado se denuncia la supuesta violación de los artículos 178, 326 y 337 del

Código Procesal Penal, y 41 de la Constitución Política por cuanto se inobservó el

principio de continuidad. La queja se hace consistir en que en varias oportunidades

se cerró una audiencia sin justo motivo, y no se señaló para su continuación la

audiencia inmediata siguiente, con lo que se dejaron intervalos vacíos de una o más
audiencias. Un “malpensado” podría hipotizar que durante esas audiencias

intermedias el tribunal se dedicó a ir redactando el fallo, lo que explicaría que entre

la lectura de la parte dispositiva y la de la parte integral, mediaran apenas 5 días. El

reclamo debe rechazarse. El presente alegato parte de varias premisas infundadas,

pues a parte de que no se concreta en qué supuestos específicos se dio la situación

denunciada; en qué consistió el agravio concreto que con ello se le produjo a la

defensa, o de qué modo ésta mostró su inconformidad, procurando así la enmienda

del supuesto vicio, el impugnante no logra acreditar su “hipótesis” (que ni siquiera

presenta como una denuncia cierta y directa) de que antes del cierre definitivo de la

audiencia del debate ya se estaba redactando el fallo, todo lo cual hace necesario

rechazar el motivo. En un caso semejante al que nos ocupa, esta Sala tuvo la
oportunidad de señalar lo siguiente: “... Si bien es cierto, tal y como lo hace notar la

recurrente, el tribunal de mérito se retiró a deliberar a las 10:10 horas del 22 de

octubre de 2002, siendo que conforme se acordó regresó con la sentencia

redactada, impresa y firmada a las 15:10 horas del día siguiente ... lo que implica

que aquella estuvo confeccionada en poco tiempo, ello de ningún modo implicaría
que se hayan irrespetado las reglas de la deliberación, pues no podría perderse de

vista que de los 145 folios de que consta el fallo ... sólo unos 35 fueron dedicados al
análisis de la prueba, de la calificación legal, de la sanción aplicable, del comiso, y

de las costas, por lo que no resultaría absurdo pensar que, tomando en cuenta que

se trata de un órgano colegiado, se haya podido confeccionar esa parte de la

sentencia en un poco más de un día. La transcripción del contenido de la prueba y

de otras piezas (fundamentación descriptiva), por no depender de la deliberación,

bien podría estarse recopilando al mismo tiempo en que se desarrolla el debate, o

en los espacios que quedan libres cuando éste se suspende, sin esperar las

conclusiones finales ni la deliberación ... sin que con ello se esté incurriendo en

ningún vicio de arbitrariedad conforme se alega en el reclamo. Debe aclararse, eso

sí, que los juzgadores no podrían ir redactando sobre la marcha aquellos aspectos

que estén condicionados a actuaciones que aún falten por cumplir, como por

ejemplo la exposición de conclusiones de las partes, o aquellos que dependan de

la deliberación que necesariamente deberá llevarse a cabo al cierre de la audiencia

...” (cfr. voto de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, Nº 25703 de las

11:20 horas del 25 de abril del 2003). Como se hizo notar en dicho antecedente

jurisprudencial, lo cual resulta aplicable también al caso que nos ocupa, de acuerdo

con las reglas de la experiencia no resultaría imposible que en el plazo que medió

entre la lectura de la parte dispositiva y la lectura integral del fallo, esto es, cinco

días, los tres jueces que integraron el órgano jurisdiccional de mérito hayan podido

redactar la parte deliberativa o intelectiva de la decisión, que abarcó 74 folios, sin

que pueda calificarse como una irregularidad que los demás elementos objetivos de

la sentencia (encabezado, transcripción literal de los hechos acusados, así como el

contenido material de la prueba evacuada en debate) vinieran trabajándose desde

antes del cierre del debate, pues dichos elementos del fallo no dependen de la

deliberación que necesariamente debe darse una vez ordenado éste. Así las cosas,
se declara sin lugar el planteamiento de la defensa.
 V. SEXTO MOTIVO: Falta de fundamentación al determinarse el monto

de la pena. En este sexto reclamo se argumenta la existencia de defectos en la

motivación del monto de la pena, con cita de los numerales 71 del Código Penal,

pues junto a los elementos que llevaron al tribunal a imponer una sanción muy por

encima del mínimo, también se citan sin valorar algunas circunstancias que se

podrían considerar como atenuantes. De seguido, el impugnante cita y critica

algunos criterios que se expusieron en el fallo para motivar este aspecto de la

decisión (por ejemplo que Nelson Rodríguez Gonzalo ostentaba el cargo de jerarca

de la institución; que el mismo influyó en nombramientos de empleados; que la

cantidad de dinero que se sustrajo, por el proceso de devaluación, es más

importante de lo que podría ser hoy en día; que los imputados, por su experiencia

laboral, tenían interiorizado su deber de probidad hacia los recursos

públicos; que con el hecho ilícito se debilitaron muchas áreas vitales de la economía

nacional que el presupuesto de Aviación Civil estaba llamado a satisfacer; que, a

parte de la institución pública, se vio afectado el prestigio y la credibilidad de los

talleres Hermo del Oeste y Montajes Industriales Rocaba; que no se ha hecho

ningún esfuerzo por enmendar el daño; y que, salvo Arguedas Medina, todos los

imputados son primarios), insistiendo en que el fallo no explica qué valor se le ha

asignado a cada una de dichas circunstancias. Según las manifestaciones que

hiciera la presidenta del Tribunal al exponer verbalmente los fundamentos del fallo

(dijo que esperaba que el fallo sirviera de ejemplo para los servidores público, y

contribuyera a erradicar la corrupción, para demostrar lo cual se adjunta el recorte

del Periódico La Nación de folio 386) la verdadera finalidad al imponer 8 años de

prisión fue buscar una prevención general negativa. En caso de que la Sala Tercera

estimara procedente hacer en esta misma sede la fijación de la pena, el recurrente

ofrece la prueba que se indica a folio 365 del tomo II). El motivo debe declararse sin

lugar. Atenidos al contenido literal del fallo de instancia, se logra comprobar que
entre los razonamientos expresos que por escrito esgrimió y plasmó el Tribunal de

Juicio para justificar el monto de 8 años de prisión que le impuso al encartado Nelson

Rodríguez Gonzalo, no se hizo ninguna referencia al fin de prevención general

negativa que algún sector de la doctrina le ha asignado a la sanción penal. En

cuanto a esto último puede consultarse, entre otras muchas, la obra de Ziffer

(Patricia S.), “LINEAMIENTOS DE LA DETERMINACIÓN DE LA PENA”, editorial

AdHoc, Buenos Aires, 1ª edición, junio de 1996, página 45 y siguientes. En cuanto

a este punto, los juzgadores indicaron lo siguiente: “... Con fundamento en lo

establecido en el artículo 354 del Código Penal que sanciona con pena de prisión

de tres a doce años el delito de Peculado, y el artículo 71 de ese mismo cuerpo

sustantivo, estima el tribunal que en carácter de pena principal, al señor Rodríguez

Gonzalo se le debe imponer el tanto de ocho años de prisión, a Olmazo Serrano el

tanto de siete años de prisión, a Arguedas Medina el tanto de seis años de prisión,

y a Cabalceta Castillo el tanto de cinco años de prisión ... Para la determinación de

dicha pena se ha (sic) considerado en primer lugar, aspectos cuantitativos y

cualitativos de los hechos comprobados a lo largo de esta sentencia, en el tanto los

aquí imputados colusionaron en comunidad acuerdo y voluntad para, desde sus

puestos estratégicos de jefatura, y de confianza en lo que atañe a Cabalceta, hacer

más vulnerable la institución pública en que prestaron funciones, y de esta manera

facilitarse la sustracción de la suma de dinero mencionada, para luego apoderarse

y aprovecharse ilegítimamente de ella. Se ha tomado en cuenta además para

determinar la pena a imponerles, la comprobación de que Rodríguez Gonzalo al

momento de realizar el delito ostentaba un rango superior al de los otros imputados,

resultándole por ello mayor reproche en virtud de ser mayor la responsabilidad de

vigilancia y dirección de esta institución pública, pero además, como él con el mayor
desenfado explicó en su declaración indagatoria, que se valió de su puesto para

que esta institución patronal contratara a varios servidores, demostrando con ello
total menosprecio a las regulaciones legales para este tipo de acceso laboral.

Sumado a ello espontáneamente admitió que violentó las reglamentaciones internas

correspondientes a la elaboración de la lista de proveedores, puesto que, aún

sabiendo que era indispensable que los interesados en integrarla presentaren sus

solicitudes por escrito (afirmó el testigo Mayid Torres), lisa y llanamente solicitó en

forma verbal a José Miguel Zamora Zamora (jefe de mantenimiento que en su

testimonio confirmó lo dicho por Rodríguez Gonzalo), que tomara en cuenta al taller

de Rojas Argüello. Esta aceptación suya en este sentido denota, en nuestro criterio,

ningún enfado en traficar con su influencia nombramientos y contrataciones, y que

irremediablemente por ser él en ese momento quien jefeaba administrativamente

esa institución, propiciaba una cultura o ambiente de corrupción, que, sin lugar a

dudas, perjudicaba y perjudicó, en el caso concreto, a esta institución. Por otra parte

se valora la circunstancia notoria de que esa suma de dinero en esa época

sustraída, es, en virtud de los procesos de devaluación de la moneda, más

importante que lo que pueda ser hoy. También que los imputados para esa época

de comisión del delito eran ya funcionarios públicos con años de experiencia y

desempeño en la administración pública, por lo que mayormente tenían interiorizado

ese deber legal de probidad hacia a los recursos públicos. Se toma en cuenta

además que por haberse declarado prioridad de gobierno todo lo relacionado a la

infraestructura y modernización de los puertos aéreos nacionales, especialmente el

Santamaría, todo con miras a mejorar nuestra economía nacional, al presupuesto

de Aviación Civil se había destinado gran parte del presupuesto del país, situación

harto conocida por todos los imputados, pues así se los hizo de expreso

conocimiento (afirman los imputados) el Poder Ejecutivo en cabeza del Señor

Presidente Figueres Olsen, por lo que necesariamente muchas áreas vitales que
estaba llamado a satisfacer, se debilitaron; razón de más para estimar repudiable el

delito de los imputados. Se valora además que paralelamente a la grave afectación

al prestigio de la institución patronal, a la credibilidad que en ella tenía la ciudadanía

costarricense, así como al buen uso de los recursos públicos, con este delito los

imputados lesionaron gravemente el prestigio y credibilidad de los talleres Hermo

del Oeste SA y Montajes Industriales Rocaba, quienes fueron tildados injustamente

de corruptos. Se valora además que posterior al delito ninguno de los imputados ha

hecho esfuerzos para enmendar el daño que causaron con el mismo, ni a Aviación

Civil, ni a esos talleres. Se ha considerado también que el peligro en que fue puesto

el bien jurídico tutelado, la probidad, fue muy importante, por la pérdida de

credibilidad de la ciudadanía costarricense en el buen uso de los recursos públicos

y en la honorabilidad y honradez de sus funcionarios, lo que se comprueba por el

hecho notorio del gran cuestionamiento y crítica que suscitó en nuestra población la

denuncia de estos hechos. En ese sentido es público y notorio que acciones

delictivas como la que ahora se juzga menoscaban irremediablemente la

credibilidad de nuestra ciudadanía en todo lo relacionado a la función pública y a

sus servidores, en detrimento de la necesaria estabilidad que en ese sentido

requiere el desarrollo del país. Para la adecuación de la pena se toma en cuenta,

además, conforme a lo ya expuesto a través de toda la sentencia que efectivamente

existió una afectación a bienes jurídicos patrimoniales en perjuicio de Aviación Civil,

consistente en cinco millones ochocientos ochenta mil colones del año de mil

novecientos noventa y seis, que los hechos se sucedieron con cheques de una

misma cuenta corriente del Consejo Técnico de Aviación Civil, por lo que se

concluye que los imputados perseguían una misma finalidad, la de sustraer una

determinada cantidad de dinero cuya administración le había sido confiada a

Rodríguez y a Olmazo en razón de sus cargos y en sus condiciones de funcionarios

públicos. A la hora de imponer la pena de acuerdo con el numeral 71 del Código

Penal, el Tribunal toma en cuenta que los acusados Rodríguez, Olmazo y Cabalceta

no tienen condenatorias penales anteriores, que como profesionales

experimentados en sus respectivos campos se valieron de sus conocimientos para

sustraer dineros de un fondo que estaba destinado a ayudar a las actividades

aeronáuticas nacionales en un momento muy difícil para nuestro país por las

flaquencias de nuestros puertos aeronáuticos, a tal grado que, como ya de indicó,

fue declarado prioridad de la administración Figueres Olsen, que el juicio de

reproche debe ser mayor en el caso del imputado Rodríguez Gonzalo tomando en

cuenta que es un funcionario que desempeñó el cargo de jerarca de una

dependencia adscrita al MOPT, y lejos de responder a la confianza depositada en

él por parte de la Administración Pública, se valió de su cargo para sustraer dinero

en esas dos ocasiones según los hechos probados de esta sentencia, que nunca

ha tratado de resarcir el daño causado, por eso atendiendo a la gravedad del hecho

y a la personalidad de éste, y dentro de los límites de pena señalados para el delito,

debe reprochársele más severamente su conducta. ... Por último, se valora también

que, a excepción de Arguedas Medina que acusa juzgamientos anteriores, los

demás imputados son primarios, cabezas de familia y obligados a sus

manutenciones ...” (cfr. folio 205, línea 25 en adelante). Como se colige de lo

transcrito, a la hora de establecer el monto de la pena que se impuso a cada uno de

los acusados, los juzgadores hicieron referencia a una serie de aspectos objetivos

y del sujetivos del hecho, valorando incluso las circunstancias personales y

particulares de ellos, todo lo cual se enmarca dentro de los parámetros que a dichos

efectos contempla el artículo 71 del Código Penal. Por otra parte, sin dejar esto de

lado, se advierte que el planteamiento del recurrente parte de un análisis

fragmentado, de los aspectos que se tomaron en cuenta para respaldar y justificar

el quantum de la pena impuesta, pues sólo critica aisladamente algunos de los

razonamientos del tribunal. Si partimos de una visión integral, fácilmente se logra

constatar que todas las circunstancias que se mencionan en el fallo, mismas que

colocan a los imputados en situaciones y posiciones diversas, llevaron al órgano

jurisdiccional a establecer juicios de reproche de distinto nivel o gravedad, siendo

muy claro que con respecto al encartado Rodríguez Gonzalo, a quien se le fijó una

pena mayor que a los demás encartados, entre otros extremos se tomó en cuenta

su mayor responsabilidad como jerarca administrativo del órgano. Con base en lo

anterior, se declara sin lugar el reclamo.

VI. ÚNICO MOTIVO DE FONDO: Errónea aplicación de los artículos 45 y

354, y falta de aplicación del 216, todos del Código Penal. En el único reparo de

fondo se denuncia la violación de las normas sustantivas arriba citadas, ello con

base en lo siguiente: a) El peculado se considera modernamente no sólo como un

delito especial (para ser autor se requiere la condición de funcionario público), sino

que se le ubica dentro de los denominados “de propia mano”, es decir, aquellos en

los que el autor debe por sí mismo realizar la acción descrita en el tipo, y en los que

no se admite la coautoría. Así las cosas, siendo que quien cambió en el banco los

cheques cuestionados fue el coimputado Cabalceta Castillo, los argumentos del

tribunal en cuanto a la calificación jurídica son incompatibles con la actuación que

se le atribuye a Nelson Rodríguez Gonzalo, esto es, haber firmado dichos títulos a

sabiendas de que no correspondían a trabajos realizados en Aviación Civil, lo que

podría haberse considerado como una complicidad, pero no como una

coautoría: b) A éste tampoco se le podría considerar como autor mediato, pues

nunca se tuvo por demostrado que Cabalceta Castillo fuese un instrumento

impune; c) Tampoco podría estimarse que, a la inversa, Cabalceta Castillo fuese el

autor y Rodríguez Gonzalo el cómplice, pues el primero no tenía bajo su

administración, percepción o custodia, los cheques que endosó y cambió. En

realidad, los dineros depositados (ya el depositante perdió la disponibilidad sobre

los mismos, y sólo se convierte en un acreedor) son administrados y custodiados

por los funcionarios del banco, por lo que resulta contradictorio e incompatible

sostener que, al mismo tiempo, el ente cuentacorrentista (en este caso Aviación
Civil) sigue conservando esa responsabilidad; d) La mera “facultad” de firmar

cheques no podría otorgar al funcionario el carácter de administrador o custodio de

los dineros depositados en el banco; e) Ateniéndonos a los hechos que afirma la

acusación, y que se tuvieron por demostrados (según los cuales la firma endosante

de los representantes de los talleres fue falsificada), se puede sostener que la

calificación correcta sería el delito de estafa, cuyo autor sería el imputado Cabalceta

Castillo, y Nelson Rodríguez Gonzalo un cómplice. Por último, el recurrente solicita

que durante la audiencia de vista se escuchen las grabaciones del juicio donde

consten las declaraciones testimoniales y la conclusiones del Licenciado Jaime

Garro Canessa. Los presentes alegatos no son de recibo. El planteamiento del

defensor parte de varios postulados que esta Sala no comparte, por considerarlos

erróneos, lo que desmerece por completo las conclusiones de fondo que presenta.

En este sentido, y contrario al criterio de quien recurre, los suscritos consideramos

que el peculado no entra en la clasificación de los “delitos de propia mano”; que tal

figura sí admite la coautoría; que Cabalceta Castillo no fue el único imputado que

ajustó su conducta a la descripción del tipo previsto por el artículo 354 del Código

Penal; que la acción desarrollada por Nelson Rodríguez no podría calificarse como
una simple “complicidad”; que el depositante sigue manteniendo la disponibilidad

sobre los dineros depositados en el banco; que, por esto, el cuentacorrentista (quien
tiene la “potestad” de firmar los cheques) sigue manteniendo la administración y

custodia de esos dineros; y, por último, que en la especie no nos encontramos ante

un delito de estafa sino frente a un peculado. En primer término, la tan discutida

clasificación de los delitos de propia mano es aceptada mayoritariamente por la

doctrina sólo para aquellas figuras que revistan ciertas características especiales

que no se encuentran presentes en el delito de peculado que nos ocupa, esto es,
que de acuerdo a la descripción típica se trate de comportamientos en los cuales

exista una única y predefinida forma de comisión, la que por lo general deberá
consistir en el despliegue de una actividad física o corporal del sujeto, o requerirá

una intervención personal y directa del sujeto. En tal sentido, la jurisprudencia de

esta Sala ha dicho: “... IX El segundo grupo de delitos en los que los criterios del

dominio del hecho resultan insuficientes o su aplicación da lugar a efectos que

vulneran el principio de legalidad criminal, según la doctrina mayoritaria, está

constituido por los delitos especiales, los de omisión (propia e impropia) y los delitos

de propia mano. También se incluyen los tipos que requieren especiales elementos

subjetivos de lo injusto o de la autoría (v. gr.: los delitos intencionados). En los

supuestos referidos, la sola circunstancia de que uno de los sujetos que intervienen

posea la capacidad de decidir “el si y el cómo”, el “curso de la acción” o las demás

nociones que normalmente se utilizan para describir el dominio del hecho, es

insuficiente para que pueda considerárselo autor, pues la estructura propia de los

tipos penales respectivos demanda la concurrencia de ciertos rasgos, elementos o

caracteres específicos que definen y restringen la autoría, complementando el

simple señalamiento de este concepto contenido en la parte general ... En los delitos

especiales propios la autoría se define por una cualidad específica exigida por el

tipo penal al agente, en virtud de la cual le incumbe una obligación que lesiona

cuando realiza el delito. Esa cualidad especial (v. gr.: funcionario público, médico,

deudor, juez, testigo, perito, intérprete, etc.) es una circunstancia constitutiva del

tipo –a diferencia de lo que ocurre en los delitos especiales impropios, donde resulta

una causa de agravación que demanda, entonces, el examen de cada tipo

específico para determinar quién puede ser su autor. En otros términos, según la

doctrina mayoritaria, solo puede ser autor quien reúna la cualidad exigida y no otro

que no la posea, aun cuando detente el dominio del hecho. Corresponden a estos

supuestos los casos típicos que ROXIN engloba en la categoría de delitos de

infracción de deber (Op. cit., p. 417) y, en resumen, puede decirse que el criterio

para definir al autor deriva de la específica obligación que le compete al agente en

virtud de la cualidad típicamente considerada y no del eventual dominio del hecho

que otro (extraneus) pueda tener, aunque por supuesto este último pueda ser

cómplice o instigador. Carece de interés abordar aquí el problema de la

comunicabilidad de las circunstancias que tanto quehacer ha dado a la doctrina y a

la jurisprudencia; baste decir que incluso los propugnadores de la teoría del dominio

del hecho reconocen que esta enfrenta ciertas limitaciones en virtud de las cuales

no resulta aplicable en determinadas categorías de delitos, o bien el criterio es en

tales casos insuficiente pues, además de él, se requiere la concurrencia de otros

rasgos, caracteres o cualidades para lograr definir la autoría. X El primer tratadista

en esbozar el concepto de “delitos de propia mano”, bajo esa nomenclatura, fue

BINDING, quien se limitó a sostener que ciertos tipos penales solo pueden ser

realizados a través de un comportamiento personal o movimiento corporal del autor,

incluyendo en esa categoría, entre otros, al prevaricato, la deserción, el adulterio, el

incesto y “las demás acciones deshonestas”, pero negándose a señalar un común

denominador por estimar que se hacía necesaria una más profunda investigación

(cfr. ROXIN, Op. cit., p. 435, quien hace ver, no obstante, que la problemática de

estos delitos se remonta a los juristas medievales italianos). En la actualidad, la

doctrina es unánime en considerar que el criterio del dominio del hecho es

insuficiente para determinar la autoría en los delitos de propia mano, así como en

reconocer que esta categoría en realidad existe (ver: CASTILLO, Op. cit., La

autoría…, p. 147; ROXIN, Op. cit., p. 433). El problema radica, sin embargo, en que

no se ha logrado aún formular un concepto claro de lo que constituye un “delito de

propia mano” que comprenda las particularidades de cada uno de los tipos que

normalmente se encasillan en esa clasificación, ni existe tampoco unanimidad en

torno a cuáles delitos concretos ameritan ese calificativo. ROXIN, al actualizar en

1994 su obra que aquí se ha venido citando, afirma que los delitos de propia mano

siguen siendo “los hijastros” de la teoría de la participación (Op. cit., p. 711) y es

que, en efecto, el estudio de esta temática se encuentra en franco descuido y la

mayoría de los juristas se limitan a dar por sentada la existencia de la categoría,

cediendo tal vez ante lo difícil y escabroso del problema. ... Tradicionalmente se

suele clasificar los delitos siguiendo diversos criterios. Así, por un lado y en atención

al ámbito potencial de autores, se distingue entre delitos comunes, especiales y de

propia mano. En los comunes el legislador no identifica al autor mediante ninguna

característica específica, sino que recurre al anónimo “el que…”, dando a entender

que cualquier persona puede ser autora. En los delitos especiales propios el tipo

restringe el ámbito posible de la autoría, de manera que ya no cualquiera podrá ser

considerado autor, sino solo ciertos sujetos que reúnen algunas características

especiales (v. gr.: testigo, perito, médico, deudor, etc.), mientras que en los

especiales impropios cualquier individuo puede ser autor, pero si ostenta además

una condición especial expresamente prevista, la pena se agravará. Los delitos de

propia mano, por su parte, como ya se ha examinado, se diferencian de los comunes

en virtud de que el ámbito potencial de autores se limita a aquellos que realicen

la acción corporal descrita en el tipo o deban intervenir en forma personal,

aunque no se requiera un acto meramente corporal. Asimismo, se distinguen de los

especiales por cuanto en estos últimos, por lo general, al autor ciertamente le

incumbe un deber jurídico que vulnera al ejecutar el hecho, aunque puede ocurrir

que un delito especial propio sea, además, de propia mano (v. gr.: el

prevaricato) ...”, Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto Nº 142700, de

las 10:00 hrs. del 15 de diciembre del 2000. Conforme se colige de lo transcrito, lo

que puede ampliarse de la lectura integral y comprensiva del pronunciamiento, si

bien es posible que un delito especial propio al mismo tiempo también sea de propia

mano (dentro de esta doble condición la doctrina ubica sólo al prevaricato), no

deben confundirse ambas categorías, es decir, no podría afirmarse sin más que

todo delito especial propio, por esa sola circunstancia, también debe ser definido
como de propia mano, pues, repetimos, dentro de este último grupo sólo entrarían

aquellas conductas que, conforme a la estructura de la norma penal, requiera una

actividad corporal determinada del sujeto o, al menos, una intervención personal

suya. Estas últimas exigencias no se encuentran presentes en el delito de peculado

que nos ocupa, pues los verbos definitorios de la acción punible (sustraer o distraer)

no aluden a una única y concreta forma de comisión, no apelan a una actividad

corporal específica, ni tampoco aluden a una intervención personal necesaria.

Debido a ello, si bien nos encontramos en presencia de un delito especial propio,

donde para ostentar el grado de autor se requieren dos elementos: i) ciertas

calidades personales constitutivas de la infracción (no sólo la condición de

funcionario público sino, además, que el mismo tenga la administración, custodia o

percepción de los bienes o fondos públicos sobre los cuales recae la acción); y ii)

de acuerdo a la teoría material objetiva, dominio funcional del hecho (pues en este

tipo de delitos no se descarta que un intraneus pueda intervenir a título de partícipe),

ello de ningún modo significa que se trate de un delito de propia mano, pues al no

describir el tipo penal una forma de comisión específica, ni requerir una actividad

corporal determinada por parte del sujeto, la sustracción o distracción podrían

llevarse a cabo de muchas maneras diversas. Siendo ello así, es claro que en el

caso que nos ocupa la acción de Nelson Rodríguez fue correctamente calificada

como una coautoría en el delito de peculado, pues el mismo fue cometido a partir

de una serie de conductas complejas, llevadas a cabo por varios sujetos, donde

cada uno cumplió un determinado rol e hizo un aporte, siendo que todos actuaron

con el fin común de sustraer los fondos públicos cuya administración y custodia le

estaba encomendada claramente a los coimputados Rodríguez y Olmazo Serrano

(e incluso, en criterio de esta Sala, al mismo Arguedas Medina, no obstante lo cual

fue condenado como simple cómplice). Tal planteamiento resulta coherente con los

principios que sobre el tema se esbozaron en el pronunciamiento de esta Sala que

se citó, pues la figura del peculado (que no reviste las características de un delito

de propia mano), admite la coautoría, siempre y cuando cada uno de los sujetos

que conforme a la teoría material objetiva del dominio del hecho actúen a tal título,

posean además las calidades personales constitutivas de la infracción. En otro

orden de ideas, esta Sala cree advertir que en la base del planteamiento del aquí

recurrente se asoma la teoría formal objetiva, desarrollada en doctrina a efecto de

establecer cuándo se está frente a una autoría y cuándo frente a una participación.

De acuerdo con la misma, sólo podría ser autor quien adecue su comportamiento al
núcleo central de la acción descrita en el tipo. En este sentido, se indica que “... La

teoría formal objetiva afirma que es autor quien realiza un acto de ejecución,

mientras que es cómplice (o instigador) quien realiza un acto preparatorio ...”,

Castillo González (Francisco); “LA AUTORÍA MEDIATA”, Publicaciones de la

Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, San José. 1ª edición, 1987,

página 30. Como vemos, este teoría, seguida entre otros por el alemán HEGLER,

parte de la distinción entre actos preparatorios y actos de ejecución, lo que lleva

GARRAUD a sostener, conforme al sistema francés, que “... Resulta, en efecto, del

artículo 60, que nuestro Código separa a los partícipes en el crimen o delito,

solamente en dos clases: los autores y los cómplices. Considera como autor del

delito a quien ha ejecutado físicamente, materialmente, los actos que lo

constituyen ...”, ibidem. Así las cosas, según esta posición doctrinaria, ya superada

incluso por la teoría material objetiva del dominio funcional del hecho, sería autor

sólo aquel sujeto cuya conducta se ajuste objetivamente a la que describe el tipo

penal, siendo que en el caso que nos ocupa el alegato del defensor consiste en que

sólo la acción desplegada Gregorio Cabalceta Castillo quien directamente cambió

los cheques se ajustó a los verbos definitorios que incluye el texto del artículo 352
del Código Penal, es decir, que sólo él fue quien sustrajo los fondos públicos de

Aviación Civil. Tal planteamiento no podría de ningún modo prosperar, por

cuanto según se indicó en la especie la acción delictiva de sustracción se perpetró

a través de una compleja serie de actos, llevados a cabo por los cuatro imputados,

donde cada uno de ellos cumplió con un rol determinado, sin que pueda decirse

(conforme a esta teoría formal subjetiva) que las aportes de Nelson Rodríguez,
quien incluso intervino en el giro de los cheques, constituya un “acto preparatorio”.

Lo anterior nos lleva a afirmar que, aún cuando siguiéramos esa tesis (ya superada

incluso por la jurisprudencia de esta Sala, que más bien sigue la teoría del dominio

funcional del hecho), no podríamos concluir que Nelson Rodríguez Gonzalo haya

actuado a título de cómplice, pues resulta claro que lo hizo como coautor. Si, por

otra parte, analizáramos el asunto a partir de la teoría materialobjetiva del dominio

de hecho, que sigue la jurisprudencia de esta Sala, con mayor razón se reafirma la

conclusión de que Nelson Rodríguez Gonzalo actuó a título de coautor, pues no

sólo ostentaba las calidades personales constitutivas de la infracción (se trata de un

funcionario público a quien correspondía la administración y custodia de los fondos

públicos sobre los que recayó la acción ilícita, es decir, un “intraneus”), sino que en

toda esa compleja distribución de roles que se dio entre los imputados, él cumplió

uno esencial y determinante (como Director General de Aviación Civil intervino, junto

con Olmazo Serrano, en el giro de los cheques), de donde asumió las riendas del

hecho, al que bien pudo ponerle término con una decisión propia. Por último,

tampoco sería de recibo el planteamiento de que en el contrato de cuenta corriente

el depositante pierda la disponibilidad sobre los bienes depositados, o que sólo sea

el ente bancario el que mantiene la administración o custodia de éstos. Al respecto

no podríamos perder de vista que en la actualidad, con el complicado desarrollo que

han experimentado las relaciones comerciales de intercambio, prácticamente han

desaparecido las transacciones en efectivo, pues por razones de seguridad, lo

normal es que se opte por realizar los pagos a través de diferentes títulos, e incluso

a través de transferencias electrónicas de fondos, de donde no resulta usual que el

administrador de una empresa privada u órgano público, mantenga bajo su cuidado

material y directo los caudales en dinero nominal y efectivo. Siendo ello así, es claro

que conforme a las reglas de la experiencia, si bien se depositan en una cuenta

bancaria dichos dineros, los que material y directamente quedan confiados al ente

bancario, no por ello el depositante (o el sujeto que lo represente) pierde la

disponibilidad sobre los mismos, ello a pesar de que no se trate de bienes no

fungibles sino de valores. Siendo ello así, es claro que el sujeto que ostenta
la atribución de girar los cheques contra tal cuenta bancaria, tiene sobre la misma

un deber de administración y custodia, no sólo porque con aquella ejerce un

mecanismo de control sino porque, además, a través de su firma giradora puede

determinar una erogación o menoscabo de la misma. Además, y conforme lo ha

entendido la doctrina, la acción típica se perfecciona al separar el dinero o los bienes

de la tenencia de la administración, o cuando se quiebre la tutela pública en que se

hallaba (en este sentido véase Creus Carlos, “DERECHO PENAL, PARTE

ESPECIAL”, editorial Astrea, Buenos Aires. 2ª edición actualizada, 1988. Tomo II,

página 296. Siendo ello así, es claro que en el caso que nos ocupa, al haberse

girado dos cheques por concepto de pago de dos obligaciones ficticias a cargo de

Aviación Civil, se quebró la tutela pública en que se hallaban los dineros depositados

en la respectiva cuenta bancaria, los que claramente eran administrados por los

personeros de dicho órgano público, quienes tenían poder de decisión en cuanto a

la forma en que se invertirían aquellos. El concepto de “administración” que utiliza

la norma penal de comentario no debe ser tan restringido como lo parece entender
el recurrente, quien lo identifica con la custodia directa, inmediata y material del

dinero en efectivo. Es claro que ambos conceptos (tanto administración como

custodia) no son tan restrictivos, pues perfectamente se podrían realizar dichas

labores sin mantener un contacto físico e inmediato con los bienes o valores
públicos de que se trate. En este sentido, el término “administración” debe
interpretarse, según se acepción normal, como aquella función genérica de
“... ordenar, disponer, organizar, en especial la hacienda o los bienes ... suministrar,

proporcionar o distribuir alguna cosa ...”, Real Academia Española, “DICCIONARIO

DE LA LENGUA ESPAÑOLA”, editorial EspasaCalpe, S.A., 20ª edición, 1984,

página 29, la que efecto corría a cargo del Director General de Aviación Civil. Así

las cosas, es claro que en la especie se dieron todos los elementos objetivos y

subjetivos requeridos por el tipo penal del Peculado, por lo que ninguno de los

reparos de fondo que expone la defensa particular del encartado Nelson Rodríguez

Gonzalo resultan atendibles.

Recurso de casación del licenciado Hugo Chavarría Céspedes, defensor

público del coencartado Gregorio Cabalceta Castillo (cfr. folios 402 a 406).

VII. PRIMER MOTIVO (FORMA): Vicios en la fundamentación. Al estimar

que en la especie se han violado los artículos 181, 184 y 369 inciso c) del Código

Procesal Penal, el recurrente argumenta lo siguiente: a) Se incorporaron, como

reposición de piezas, las fotocopias de la diligencia de allanamiento ordenada y

practicada en la casa del coimputado Cabalceta Castillo el 16 de octubre de 1996,

lo que resulta ilegal. El sorpresivo ofrecimiento de esta prueba para mejor resolver

lo hace el fiscal justo el día en que iniciaría sus conclusiones, sin que se cumplan

los requisitos del numeral 355 del Código Procesal Penal (que surja en la audiencia

una circunstancia nueva que requiera su esclarecimiento). Además, estas piezas

cuestionadas corresponden a una investigación relacionada con otros hechos,

ajenos a este proceso. El motivo debe ser declarado sin lugar. En lo que se refiere

al primer aspecto del reclamo, esto es, lo sorpresivo del ofrecimiento de la prueba

que se objeta, es necesario señalar que no le asiste razón al defensor, por

cuanto conforme lo hizo notar el fiscal en su exposición verbal durante la audiencia

de vista las piezas que objeta sí fueron ofrecidas al formularse la acusación, de

donde no se ha menoscabado el derecho de defensa en los términos propuestos.

En efecto, en el acápite de la acusación destinado a describir la prueba documental

que se ofrecía para el debate (punto Nº 12), se hizo referencia a un sobre con

documentos varios decomisados durante el allanamiento efectuado en la casa del

encartado Gregorio Cabalceta Castillo. Si bien es cierto de seguido sólo se

describieron “algunos de ellos” (cfr. folio 210, línea 26 en adelante), ello de ningún

modo implicó que los demás quedaran excluidos, por cuanto quedó clara y

formalmente ofrecido todo el contenido de dicho sobre. Es más, durante la audiencia

del debate, y ante la férrea oposición de la defensa por el ofrecimiento que hizo el

fiscal, el representante de la Contraloría General de la República hizo notar que

“... es incorrecto lo que indica la defensa que en el expediente no constan las

actuaciones, por el contrario sí constan las mismas, esto no es un ofrecimiento de

prueba nueva, por el contrario la misma ya había sido ofrecida por la Fiscalía” (cfr.

folio 29 del segundo tomo, líneas 44 a 48). Conforme se colige de lo anterior, no es

cierto que la actuación que se critica, verificada por el fiscal durante la audiencia del

debate, resultare sorpresiva y, por ello, lesiva a los intereses de la defensa, la que

en todo caso ni siquiera logra concretar al respecto un agravio, pues no especifica

cómo hubieran variado las cosas si el ofrecimiento no se hubiese llevado a cabo

hasta en ese estadio procesal. En lo que respecta al segundo aspecto del reparo,

esto es, la supuesta ilegitimidad de la prueba por derivarse de una diligencia de

allanamiento practicada con motivo de otra investigación, debe señalarse que el

artículo 3 de la Ley sobre registro, secuestro y examen de documentos privados e

intervención de las comunicaciones, Nº 7425, expresamente establece que “La

orden de secuestro, registro o examen deberá efectuarse, so pena de nulidad,

mediante auto fundado en el que se individualicen, de ser posible, los documentos

sobre los que se ejecutará la medida de registro, secuestro o examen ... De ser
secuestrados otros documentos que no se incluyan en la orden, deberán restituirse

inmediatamente a quien se le secuestraron, salvo que el juez los estime

trascendentales para esa u otra investigación; si así fuera, el juez deberá ampliar la

orden para incluirlos y justificar el motivo por el cual se incluyeron”. De la redacción

de esta norma se colige con toda claridad que el supuesto que se regula en el
segundo párrafo, referido a la ampliación de la orden de secuestro, depende de que

hayan sido secuestrados otros documentos que originalmente no habían sido

incluidos en la orden respectiva, siendo que además esta última exigencia sólo

operaría en aquellos casos en los que esa inclusión previa fuere posible. Aplicando

estos principios al caso que nos ocupa, comprobamos que tanto la solicitud del

Ministerio Público, como la orden de allanamiento en torno a la cual gira el reproche

(cuya legitimidad ni siquiera es cuestionada por la defensa) no especifican sobre

qué documentos o evidencias en concreto recaería la diligencia que se practicó ese

16 de octubre de 1996 en la casa del coimputado Gregorio Cabalceta Castillo (cfr.

folio 694, líneas 6 a 15; y folio 696, línea 35 en adelante), de donde debe entenderse,

entonces, que en la especie no resultaba aplicable el trámite de ampliación que se

echa de menos. En efecto, el requisito de que la orden se amplíe adquiere sentido

sólo en aquellos supuestos en los que, previamente definido el alcance (objeto) de

la diligencia a practicar, es decir, cuando de antemano se ha determinado de

manera concreta y específica cuáles serán los documentos que se pretenden

incautar, se advierta la necesidad de extender dicha actuación a otros documentos

que no estaban ahí comprendidos. De lo contrario, si a priori no era posible saber

con exactitud y precisión qué elementos serían decomisados, y al practicarse la

diligencia se encontraron evidencias que correspondían y resultaban esenciales

para otra investigación, nada obstaba para que conforme se hizo también se las

secuestrara, máxime al considerar que se trató de una investigación muy compleja.

Es más, si asumiéramos que en este caso se omitió esa ampliación que se echa de
menos (la que en realidad, según se dijo, no era obligatoria), aún así deberíamos

concluir que parte de la prueba documental que ahí se incautó, y que correspondía
a otra investigación, resultaba lícita, como legítima su utilización en el proceso que

nos ocupa. En lo que a la tema de la prueba ilícita se refiere, el que fue desarrollado

por la jurisprudencia estadounidense bajo la “Teoría del Fruto del Árbol

Envenenado”, se llegaron a implementar algunas hipótesis en las cuales se limitaron

los efectos derivados de una actuación irregular durante la investigación que

implicaba una afectación de derechos fundamentales, es decir, se idearon

algunas excepciones a la tradicional regla de exclusión, entre las cuales, atendiendo

al caso que nos ocupa, destaca la doctrina “plain view”: “... La orden de

allanamiento debe ser determinada. Este requisito ... ha sido reconocido por la

doctrina. El tema de la determinación de la orden de allanamiento también está

expresamente consagrado en el derecho fundamental norteamericano. La cuarta

enmienda otorga a la población el derecho a la seguridad en sus casas, personas,

documentos y efectos contra registros y secuestros arbitrarios, exigiendo para la

orden correspondiente una causa probable apoyada por juramento declaración

solemne “que describa en particular el lugar que habrá de ser inspeccionado y las

personas o cosas que serán objeto de detención o decomiso” ... La determinación

recae tanto sobre el lugar como sobre el fin que se persigue con la medida, el que

se encuentra relacionado al proceso penal en el cual se ha librado la orden.

Frecuentemente en la práctica se libra una orden de allanamiento con determinado

fin, autorizando su diligenciamiento a la policía. Una vez que el comisionado ha

ingresado al domicilio, es común que se encuentre ante evidencias inesperadas, ya

sea relacionadas al hecho que se investiga en la causa que dio origen a la orden, a

otra distinta, o incluso vinculadas a un ilícito del que nunca se había tomado

conocimiento ... La posición minoritaria considera violatoria de la garantía

constitucional de la inviolabilidad del domicilio, a toda actividad llevada a cabo en el

allanamiento que no haya estado prevista en la orden o no haya sido admitida por

una orden posterior ... Mayoritariamente, en la jurisprudencia se da la tesis contraria,

ya que convalida los actos realizados en exceso de lo previsto en la orden. Es decir,

que permite valorar principalmente secuestros efectuados por la policía dentro de

lugares cerrados, sin una orden de allanamiento previa que haya autorizado el

ingreso para esa incautación en particular. La jurisprudencia es prolíficas en la

cuestión ... La doctrina de la plain view, elaborada por la Corte Suprema

Norteamericana, ha sido fuente directa de pronunciamientos en la materia de

nuestro país ... La plain view doctrine que acoge el pronunciamiento legitima

secuestros practicados sin la orden correspondiente, si los efectos se encontraren

a plena vista, de manera evidente; es decir, cuando sea manifiesta la necesidad de

proceder a su incautación. Cuando el comisionado “tropiece con ellos y existan

causas razonables para secuestrarlos, debe hacerlo” ... ya que en tal caso “no

necesita desviar la mirada e ignorar lo que evidentemente tiene frente a él” ...”,

Hairabedián (Maximiliano), “EFICACIA DE LA PRUEBA ILÍCITA Y SUS

DERIVADAS EN EL PROCESO PENAL”, editorial AdHoc, Buenos Aires. 1ª edición,

setiembre del 2002, páginas 113 a 118. Como se colige de la anterior cita

doctrinaria, el hallazgo de evidencias que no estaban incluidas previamente en la

orden de allanamiento, aún y cuando ni siquiera se relacionen con la investigación

que dio origen a la práctica de dicha diligencia, resulta legítimo si en ello medió una
actuación policial transparente que podríamos llamar “de buena fe”, es decir, cuando

los elementos inesperados estuvieren a simple vista o, durante el registro, se haya

tropezado con ellos, a tal punto que resulte absurdo exigirle a las autoridades “cerrar

los ojos” ante lo evidente. Debido a esto, el mismo autor ya citado explica las

precisiones que se le han hecho a esta doctrina del plain view, veamos: “... También

un sector de la doctrina acepta los secuestros en exceso de lo previsto en la orden,

sólo si median (sic) una serie de específicas circunstancias ... si la policía ya

encontró lo que buscaba o revisa lugares donde claramente no va a encontrar lo

que claramente se le indicó que buscara, es claro que todo procedimiento que se
siga a partir de allí significará un ataque a la privacidad de los individuos, que va

más allá de lo que el juez que libró la orden de allanamiento ha autorizado ...”

Ibidem, página 118. Como se ve, la tesis que nos ocupa no es irrestricta o ilimitada,
pues en su base se mantiene esa actuación de buena fe de las autoridades que

practican la diligencia, siendo que cuando aquella no está presente, obviamente

estaremos en presencia de una actuación abusiva y arbitraria que atentaría contra

el derecho fundamental a la privacidad e inviolabilidad del domicilio. Ello sucedería,

por ejemplo (y conforme lo ejemplifica el mismo autor) en aquellas situaciones en

las que se haya librado una orden de registro y secuestro para hallar e incautar un

vehículo, y la policía buscara en armarios, gavetas, habitaciones, prendas (es decir,

en sitios donde razonablemente no podría encontrarse el bien objeto de la

diligencia), y gracias a ello se localicen otras evidencias, o cuando la orden se centra

en la detención de un individuo, conseguida la cual se sigue registrando el lugar con

igual resultado al anterior. Es claro que en tales supuestos no podría convalidarse

ni legitimarse un hallazgo tal, pues se evidenciaría una actuación malintencionada

y abusiva que vendría a menoscabar las garantías constitucionales reconocidas a

favor de la ciudadanía. Con base en lo anterior, es claro que de las circunstancias

que mediaron en el caso que nos ocupan, es decir, de la forma en que se llevó a

cabo la diligencia de allanamiento que determinó el hallazgo e incautación de una

copia de los cheques en favor de los talleres Rocaba y Hermo del Oeste, así como

la solicitud de servicio telefónico, no permitirían de ningún modo siquiera sugerir una

actuación oscura y desleal de la policía (extremo que ni siquiera denuncia la

defensa), lo que permitiría establecer la legitimidad de tales evidencias en la

presente causa. En todo caso, y en lo que a esa solicitud de servicio telefónico se

refiere (a partir de la cual se logró establecer que esos números de teléfono que
aparecen en los cheques efectivamente corresponden a los que le fueron asignados

al encartado Cabalceta Castillo), es claro que estarían ante la doctrina del hallazgo
necesario o inevitable, ya receptada por la jurisprudencia de esta Sala (entre otros

véase el voto Nº 1252001, de las 10:36 horas del 02/02/2001), pues si no se hubiese

contado con esa información la misma fácilmente se hubiese obtenido lícitamente a

partir de los registros que maneja el Instituto Costarricense de Electricidad, en su

área de telecomunicaciones. Asimismo, en relación a este tema concreto que nos

ocupa, en casos con alguna semejanza la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la

oportunidad de señalar lo siguiente: “... la licenciada ... expresa en el primer aparte

del único motivo de su recurso ... que la sentencia de mérito se funda en prueba

ilegítima. Sostiene que el tribunal a quo admitió parte de los datos obtenidos a través

de las intervenciones telefónicas practicadas en este asunto, violando con ello el

debido proceso y el principio de legalidad, ya que las utilizó para asentar

conclusiones respecto del delito de homicidio, cuando en la fecha en que se

ejecutaron la ley no las autorizaba para investigar ese tipo de delincuencias ... Es

cierto, como lo apuntan los defensores, que al realizarse las intervenciones de las

comunicaciones en este asunto, la ley de registro, secuestro y examen de

documentos privados no contemplaba aún la posibilidad de que las medidas

interceptoras tuviesen como propósito investigar delitos como el homicidio u otros

distintos de los que, taxativamente, señaló el legislador (secuestro extorsivo y los

que describe la ley sobre estupefacientes) ... El extremo debe resolverse, cual lo

hizo el a quo, con arreglo a la jurisprudencia constitucional que ya existe sobre el

tema y, en particular, el fallo Número 157196 de 12:36 horas de 29 de marzo de

1996 –también citado por los jueces de mérito que dispuso: “II. Debe iniciarse el

estudio del caso concreto con un análisis respecto de la posibilidad de utilizar, para

efectos disciplinarios, los conocimientos obtenidos por medio de la intervención

telefónica que se realizara con la finalidad de investigar un delito de tráfico de

drogas. En primer lugar, es necesario indicar que la facultad de autorizar una

intervención telefónica está limitada a la investigación de cierto tipo de delitos

previamente seleccionados por el legislador, los que en nuestro país están

indicados en forma taxativa en el artículo 9 de la Ley No.7425 de 9 de agosto de

1994 ... Esta delimitación realizada por el legislador constituye, sin lugar a dudas,

un criterio objetivo de proporcionalidad entre el hecho que se pretende investigar,

frente a la lesión que, con la autorización, se produce respecto del derecho

fundamental que tienen las personas, al secreto de las comunicaciones contenido

en el numeral 24 de la Constitución Política, lo que, necesariamente debe ser así,

puesto que no es posible que se lesione ese derecho fundamental bajo cualquier

pretexto. Sin embargo, sí debe indicarse que, el hecho de que exista tal criterio

objetivo de proporcionalidad y que sólo se pretendan registrar las conversaciones

de utilidad para la causa delictiva que se investiga, no significa que no se vayan a

dar lo que, en doctrina, se han llamado “descubrimientos casuales”, que se refieren

precisamente al encuentro a partir de la intervención de diversas situaciones como

serían: a) hechos delictivos del acusado distintos del que motivó la intervención; b)

hechos delictivos de un tercero no autor ni partícipe del delito investigado, pero

relacionados con éste; c) hechos delictivos de un tercero pero sin relación alguna

con el delito investigado; d) conocimientos provenientes de un tercero, pero

relacionados con el hecho investigado; e) conocimientos que provienen de un

tercero que se refieren a un hecho delictivo distinto del investigado. Desde esta

perspectiva, si bien no se podría eliminar el conocimiento obtenido a partir de esos

descubrimientos casuales, también es lo cierto que ello no implica que ese

conocimiento no pueda ser tomado en cuenta como “notitia criminis”, de modo tal

que, a partir de ese conocimiento fortuito, el juzgador podría iniciar una

investigación independiente sobre ese nuevo hecho en la que no podría de ningún

modo, incluír las intervenciones a partir de las cuales obtuvo esa noticia. III.
Partiendo de las anteriores precisiones, y específicamente en aplicación de las

mismas respecto del caso concreto, debe decirse que nuestro Constituyente fue
muy estricto y claro al autorizar la intervención de las comunicaciones toda vez que

esa medida sólo procede para investigar los delitos que contempla expresamente

la ley en el artículo 9 citado. Por tales razones, en el caso bajo estudio, al haberse

pretendido sancionar al recurrente a partir de un descubrimiento casual que tan sólo

podría ser utilizado como noticia criminis pero nunca como prueba para demostrar

la existencia de una posible falta disciplinaria es obvio que la decisión tomada tanto

por el Tribunal de la Inspección Judicial como por el Consejo Superior del Poder

Judicial, y mediante la cual se revoca el nombramiento del aquí recurrente, resulta

ser contraria a nuestra Constitución Política y por ende violatoria de los derechos

fundamentales del recurrente. En efecto, ello es así en vista de que el Tribunal de

la Inspección Judicial utilizó, como fuente de prueba en contra del amparado,el

contenido de una intervención telefónica practicada contra sujetos distintos al

recurrente y que revestía fines estrictamente penales puesto que se estaba

investigando un delito de tráfico internacional de drogas; Tribunal que erradamente

emite un criterio en tales condiciones y que después es avalado, sin consideración

alguna, por el Consejo Superior del Poder Judicial. Resulta entonces evidente que,

en contra de la autorización dada por el Ordenamiento, se le dio efectos

extraprocesales y extrapenales a una intervención telefónica en perjuicio de un

tercero ajeno a la medida decretada y todo ello con la intención de que pudiera ser

utilizada en fines completamente distintos de los constitucionalmente contemplados,

es decir, no para investigar delitos, sino dentro de un procedimiento disciplinario. IV.

Desde esta perspectiva, se quiebra en primer lugar el principio constitucional

consagrado en el numeral 24 según el cual, la intervención de las comunicaciones

sólo podrá ser decretada para la investigación de delitos, y en segundo lugar, se

lesiona el principio de proporcionalidad al utilizarse el resultado obtenido en perjuicio

de un tercero no destinatario de la orden judicial y para fines disciplinarios, lo que,

obviamente, no guarda la más mínima relación con la lesión implícita a un derecho

fundamental, por más importantes que se estimen los principios de corrección en el

desempeño de la función pública y especialmente en la Administración de

Justicia. Debe entenderse que, de la medida de intervención telefónica que

necesariamente conlleva la intromisión en un derecho fundamental, no puede

derivarse jamás, en forma antojadiza, cualquier efecto, puesto que ello haría

nugatorias las exigencias constitucionales establecidas en el artículo 24 de la Carta

Fundamental y a la vez, por que con el pretexto de investigar un delito de los

contemplados en el artículo 8 de la Ley de Registro, Secuestro y Examen de

Documentos Privados e Intervención de las Comunicaciones, se podría encubrir, en

realidad, cualquier investigación policial paralela,a partir de la cual se pueden

derivar cualquier clase de efectos que, en definitiva, irían en detrimento de la

garantía constitucionalmente establecida. Por esa misma razón, el artículo 24

constitucional establece que existirán sanciones y responsabilidad para los

funcionarios que apliquen ilegalmente la excepción bajo la cual se permite la

intervención de las comunicaciones y de igual manera, en el párrafo final de ese

artículo se indica que,“... la información obtenida como resultado de la intervención

ilegal de cualquier comunicación, no producirá efectos legales.” De igual manera, el

artículo 28 de la Ley de marras establece: “Art. 28: Los resultados de la intervención

de las comunicaciones orales o escritas no podrán ser utilizados para ningún

propósito distinto del que motivó la medida”. De este modo, puede concluirse que

es violatorio del derecho a la intimidad, el utilizar el resultado obtenido en

intervenciones telefónicas autorizadas para la investigación de un delito, como

fuente de prueba en un procedimiento disciplinario ...(ver en igual sentido Sentencia

No.637895 de 22 de noviembre de 1995)”. En el presente caso –y salvando las

distancias que separan al proceso penal de uno de mero carácter disciplinario, ha

de tenerse presente que la orden de intervenir las comunicaciones de los

justiciables nunca tuvo como propósito investigar un delito distinto de los que la ley
entonces vigente contemplaba como supuestos que autorizaban la medida, por lo

que no nos hallamos ante un acto que fuese decretado en forma ilícita. El

descubrimiento de conversaciones en las que se hacía referencia al homicidio

objeto de la condena, resultó entonces casual, dentro de una investigación que se

desarrollaba con estricto apego a la ley (para obtener pruebas sobre actividades de

narcotráfico). Ahora bien, se extrae de la sentencia de la Sala Constitucional, recién

transcrita, que los hallazgos casuales –entre ellos los que se relacionen con hechos

punibles para los que el legislador restringió los medios a los que es posible recurrir

en su esclarecimiento, cual sucede en la especie pueden usarse sólo como noticia

del hecho y no como prueba de su ocurrencia o autoría. En otros términos, resultan

idóneos para que, con base en ellos, se ordene iniciar una investigación, o bien para

señalar nuevos rumbos a una que ya se encuentra en curso. La situación de este

tipo de datos o elementos –en lo que al ámbito probatorio concierne no es extraña

al proceso penal, sino que pueden encontrarse varias equivalencias, en particular

las que se concretan en los informes que usualmente posee la policía sobre un

hecho delictivo y que, aun cuando útiles para iniciar u orientar indagaciones,

carecen de toda aptitud demostrativa individual y requieren ser corroborados por

otras probanzas (independientes y objetivas) que sustenten una condena. Desde

luego, lo anterior no significa que tales informes (o el registro de las conversaciones

intervenidas, en este caso) ni siquiera puedan mencionarse en la sentencia, pues

como “notitia criminis” que son, integran el desarrollo de los actos investigativos o,

cuando menos, explican su origen o el rumbo que siguieron, a la vez que permiten

constatar la legitimidad de las actuaciones que fueron realizadas. Lo que sí se les

niega, conforme se apuntó, es aptitud probatoria para demostrar el hecho –desde

que la mera noticia de su ocurrencia no es sinónimo de su demostración y, en este

sentido, constituyen simples hipótesis que habrán de descartarse o corroborarse a

través de pruebas idóneas y nunca utilizarse para suplir la ausencia de estas. Ahora
bien, de la lectura integral del fallo se obtiene que el proceder seguido por el a quo

fue el de asignar a ciertas conversaciones telefónicas que sostuvieron los

justiciables relativas al homicidio de Marco Tulio Moya Calderón, el carácter de

“notitia criminis” y no el de prueba que sustente su demostración; y ello es así no

solo porque lo indiquen los jueces de esa manera, sino por el examen de las

inferencias y conclusiones a las que arriban luego de analizar el conjunto de las

probanzas que mencionan (distintas del registro de aquellas comunicaciones) ...”

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto Nº 87202, de las 9:00 horas del

06 de setiembre del 2002. Conforme se deriva del fallo antes transcrito en lo

conducente, donde en ese caso en particular, por tratarse de una intervención

telefónica que según el artículo 9 de la ley 7425 se encuentra restringida a la

investigación de cierto tipo de delitos, esta Sala, siguiendo en ello la jurisprudencia

constitucional, estimó que el hallazgo casual de algún elemento probatorio sólo

constituiría un indicio que facultaría el inicio de una investigación (simple notitia

criminis), es decir, con sólo ese elemento no podría sustentarse una decisión

condenatoria, pero sí podría utilizarse como prueba cuando existan otros que los

avalen o refuercen. No obstante lo anterior, es claro que estas exigencias no

revisten la misma intensidad en el supuesto que nos ocupa, donde la diligencia

probatoria (un allanamiento legítimo) en virtud de la cual se obtuvo casualmente la

evidencia cuestionada, no está legalmente restringida a cierto tipo de figuras

penales, por lo que en cuanto a este aspecto no podría afirmarse la existencia de

una violación a garantías fundamentales. Siendo ello así, y tratando de adaptar y

aplicar los principios expuestos en la resolución de comentario al caso de marras,

como dato rescatable tendríamos el reconocimiento de la legitimidad de un

elemento probatorio hallado por casualidad durante el desarrollo de una

investigación por hechos diversos, siendo claro que en este asunto no regiría la

limitación impuesta por el artículo 9 citado. Por último, y sin que pueda
desconocerse que al momento en que se practicó allanamiento que nos ocupa (16

de octubre de 1996) ni siquiera se encontraba vigente el artículo 294 del Código

Procesal Penal, en relación a la presencia de un defensor público durante dicha

diligencia la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que el garante de la legitimidad

del acto es el juez y no el defensor público que facultativamente haya sido llamado

a intervenir, pues la participación de este último funcionario no es obligatoria ni

constituye un requisito esencial del acto. Cuando se produce, sus funciones serían

las de servir como eventual fuente de prueba de las irregularidades que observe, lo

cual no impide que las objete y, sobre todo, demande que se hagan constar en el

acta, siendo que su presencia o el no uso de sus facultades impugnaticias o de

protesta contra las irregularidades, no convalidaría las actuaciones ni podría, en

modo alguno, utilizarse en perjuicio de los derechos del imputado, pues no funge

como defensor de éste ni le incumbe velar por los intereses de las personas

afectadas por el allanamiento, el registro, la requisa o la detención, ni mucho menos

es un colaborador del Juez, el fiscal o la policía (cfr. Sala 3ª de la Corte Suprema

de Justicia, voto Nº 111499 de las 09:10 horas del 03 de setiembre de 1999). Lo

anterior implica que si en el presente caso la diligencia de allanamiento efectuada

en la casa del coimputado Cabalceta Castillo no contó con la presencia de un

defensor público, ello de ningún modo afectaría su legitimidad, no sólo porque en

ese momento no existía una norma semejante al artículo 294 del Código Procesal

Penal (por lo que a la luz de la normativa procesal anterior no se convocaba a tales

funcionarios), sino además porque, aún si asumiéramos que ya se encontraba en

vigencia, tal convocatoria no es obligatoria. Lo anterior implica que los reclamos que

en tal sentido formuló el defensor particular del coencartado Rodríguez Gonzalo en

su primer motivo por la forma, carecen por completo de razón. Con base en lo
anterior, se declara sin lugar el reclamo.
 VIII. SEGUNDO MOTIVO POR LA FORMA: Actividad procesal defectuosa

por participación ilegal del querellante. En este apartado se denuncia la violación

de los artículos 76, 77 y 443 del Código Procesal Penal, pues se interpuso una

querella sin que se contara con un poder del Contralor o Subcontralor de la

República, y sin que ningún tribunal ni la fiscalía le exigieran a “quien decía”

representar a la Contraloría, el poder especial que lo acreditara como legitimado

según el artículo 76 del Código citado, por lo que dicha acción carecería de

legitimidad. Debido a lo anterior, el tribunal concedió un término dentro del cual se

subsanó la aludida omisión, no obstante según criterio de la defensa ello no corrigió

el vicio inicial. Tan perjudicial fue la intervención del citado querellante, que el
tribunal impuso la pena que el mismo solicitó. El reclamo no es atendible. La tesis

de quien recurre, en cuanto asegura que el saneamiento que se aplicó a la

irregularidad procesal que objeta, no corrigió el vicio inicial, parte de una premisa

errónea que la invalida por completo. Las reglas del saneamiento que prevé el

artículo 15 del Código Procesal Penal tienen como propósito que cualquier gestión

defectuosa que presente alguna de las partes, no sea rechazada y excluida del

proceso si antes no se le ha hecho notar el vicio, dándosele además la oportunidad

de que lo enmiende. En la base de este instituto procesal se encuentra el principio

de lealtad que se le exige a todos los sujetos interactuantes dentro de la litis, también

positivizado (artículo 127 del Código Procesal Penal de 1996), según el

cual correlativamente a lo anterior la parte contraria no podría pretender que, sin

haber siquiera reclamado de manera oportuna y expresa las incorrecciones

existentes en la aludida gestión irregular, que de algún modo se dirige en contra de

sus intereses, simple y sorpresivamente sea eliminada por incumplir con alguna

formalidad. Así las cosas, es obvio que ante una hipótesis como la que analizamos,
donde, habiéndose recurrido al trámite del saneamiento, la parte subsanó en el

plazo concedido los defectos que se le apuntaban a su gestión, la misma quedó

definitiva y “retroactivamente” corregida para todos sus efectos. Admitir la tesis

contraria, es decir, que esa corrección de errores sólo regiría “hacia futuro”, como

pareciera entenderlo el abogado defensor, carecería por completo de sentido, pues

implicaría que en realidad ninguna actuación presentada con incumplimiento de

requisitos formales podría llegar a “sanearse”, es decir, a desplegar sus efectos

desde un inicio como si hubiese sido formulada sin esos defectos que ya se

corrigieron. En el caso que nos ocupa tenemos que la omisión que se le atribuye al

acto de interposición de la querella, que según lo indica el recurrente fue objetada

por la defensa al momento en que se iba a dar inicio a la audiencia del debate, y

que asimismo según él también lo explica en relación a la misma nunca se le había

“exigido” a la parte querellante la presentación del poder que se echaba de menos,

de donde se colige que antes de ello no se le había indicado al abogado de la

Contraloría General de la República nada al respecto, debido a lo cual tampoco se

le había dado oportunidad de suplirla. Es así como, con muy buen tino, el tribunal

de mérito le concedió a aquel un término para corregir dicho aspecto, lo que en

efecto hizo, de donde debe concluirse que la cuestión fue subsanada para todos

sus efectos. En todo caso, y pese a su esfuerzo en tal dirección, el recurrente ni

siquiera logra concretar la existencia de un agravio derivado de la intervención de

la Contraloría General de la República en este proceso, pues el hecho de que hayan

coincidido el monto de la pena solicitada por ésta con la que al final de cuentas se

impuso, no implica que tal pedido haya sido esencial o determinante en dicha

fijación, no sólo porque el mismo no resultaba de ningún modo vinculante para el

tribunal de instancia, sino además porque éste motivó adecuadamente ese quantum

por el que optó, de donde no podría sostenerse que una supuesta irregularidad de

la parte (que, según, debe descartarse) atente contra la legitimidad de la pena

impuesta. Con base en lo anterior, se desestima el reproche.
 IX. TERCER MOTIVO POR LA FORMA: Fundamentación insuficiente. El

impugnante acusa la vulneración de los artículos 184 y 369 inciso d) del Código

Procesal Penal, por cuanto no se fundamenta por qué se llegó a la conclusión de

que los endosos de los dos cheques cuestionados no fueron hechos por los

representantes de los talleres a favor de los cuales aquellos iban girados, sin que

exista un dictamen grafoscópico que sustente tal conclusión. De seguido, el

defensor se pregunta por qué si, en lo que respecta al segundo endoso, tampoco

existe esa prueba pericial, sí se llegó a establecer que fue hecho por Cabalceta
Castillo. El motivo tampoco es de recibo. En lo que a este punto concreto se refiere,

los jueces de mérito razonaron lo siguiente: “...“... Todos estos oficios comprueban

que Cabalceta Castillo se desempeñaba realmente como un empleado de confianza

en Aviación Civil, e incluso con atribuciones de asistir a reuniones de alto nivel en

políticas aeronáuticas, como lo son las de la FAA; pero además, de girar órdenes

para la confección de órdenes de compra de equipos. Es importante rescatar del

oficio de folio 121 que Arguedas Medina en el debate reconoce haber confeccionado

la orden de compra que allí le solicita Cabalceta Castillo, con lo que se evidencia

que no era anormal o inusual que se invirtiera el procedimiento de contratación

directa en esa institución, puesto que contrariamente a lo afirmado por Arguedas en

su indagatoria, en este caso primero Cabalceta actuando con mucha

discrecionalidad, adquiere el bien, y luego Arguedas confecciona la orden de

compra contra factura que se le adjunta. En este caso ninguna cotización previa se

hizo que comprobare que el bien a adquirir fuere de calidad y precio que mejor

beneficio le concediere a esta institución. De conformidad con las reglas del correcto

entendimiento humano, gozar de esa confianza y de los beneficios de un asesor de

tan alto rango, evidentemente posibilitaba a Cabalceta Castillo una relación

estrecha con Rodríguez Gonzalo, con Olmazo Serrano y con Arguedas Medina, lo

que posibilitaba de hecho que fungiera en labores de cambios de cheques

correspondientes a contrataciones irregulares. En efecto, Douglas Carvajal

Bejarano afirmó que al igual que él Cabalceta Castillo frecuentemente iba a los

Bancos a cambiar cheques de esta naturaleza. Esta circunstancia en lo que interesa

a esta sentencia demuestra que Cabalceta Castillo prestaba colaboración para

cambios de cheques. Otra circunstancia relevante resulta ser que en los reversos

de los cheques 8303 y 8304 aparecen las firmas de Cabalceta Castillo, así como su

numero de teléfono celular. Esto es importante por las siguientes razones. Si bien

es cierto carece el sumario de dictamen de grafoscopía que establezca que las

firmas correspondientes a segundos endosos en los reversos de esos cheques le

pertenezcan, resulta un indicio grave y concordante la circunstancia de que las allí

existentes (las cuestionadas) calquen perfectamente con las que suscriben sus

indagatorias rendidas en el expediente número 96 001728, por ejemplo las de folios

1850. Por otra parte, resulta ser otro indicio grave y revelador el hecho de que, como

bien lo señala el Señor Fiscal, coincidan plenamente los números de teléfono celular

que aparece inmediatamente después de tales endosos en los reversos de esos

cheques, con los suyos asignados. En efecto nótese que en esos cheques aparecen

en el endoso a su nombre los números 382 3267, 231 36 66 y 231 3280, mientras

que entre los documentos personales que fueron decomisados en su casa (ver

sobre de manila que los contiene) aparece un documento del ICE que dice “Solicitud

de Servicio Celular” de fecha 16 diciembre de 1994, que aparece a su nombre como

cliente, indicándose como el número de su casa el 231 36 66 y como teléfonos

suyos para informes los números 231 7187 y el 231 3666; asimismo en el recibo

especial de dinero número 1488085 el teléfono celular asignado 382 3267.

Evidentemente existe una plena coincidencia entre los números telefónicos allí

impresos a los que corresponden a su vivienda y número celular asignado. Esa

coincidencia constituye como lo expresa el Señor Fiscal una firma más de Cabalceta

en esos endosos. Otra circunstancia que le incrimina con el cambio de esos

cheques 8303 y 8304 resultan las copias de los mismos que le fueron decomisadas,

entre otras, en su casa de habitación en el allanamiento practicado por el Juez

Porter Aguilar. En efecto, esas copias de cheques fueron encontradas en su casa

según comprueba el acta de secuestro de las 1045 horas del 16 de octubre, según

se describe expresamente en renglones 23 y 24, y lo ratifica el acta de recibido de

folios 1226 y 1227 expediente 96 1728 frentes y vueltos del Juzgado de Instrucción

de Tibás y La Uruca, donde concretamente se hace alusión a estos cheques como

evidencia recibida con ocasión de tales allanamientos (folios 699 y siguientes

expediente 98 17767). La posesión de esas copias de esos cheques acredita que

estuvieron en poder de Cabalceta sus originales luego de emitidos y previo a ser

cambiados en el Banco, puesto que no hay otra explicación razonable para que

obtuviera dichas copias. Nótese que en razón de su función en Aviación Civil,

Cabalceta no debía cumplir ningún trámite o capitulo del procedimiento referente a

la emisión de esos cheques, mucho menos hacerlos efectivo, que pudiere justificar

que llegaren a sus manos y así pudiere fotocopiarlos. Para esa época como

corrobora la prueba recaudada no existe otro funcionario de apellido Cabalceta en

Aviación Civil. Todas estas circunstancias indiciantes, valoradas en conjunto, hacen

concluir de manera necesaria que el imputado Cabalceta Castillo en fechas 10 y 12

de enero de 1996, cambió en el Banco los cheques 8303 y 8304, y que luego de

ello, con las sumas de dinero en su poder, procedió a entregarlas al resto de aquí

imputados, según plan previamente establecido, colaborando con ello a la

consumación y agotamiento del iter criminis en que prestó concurso. En efecto, las

reglas de la lógica explican que no pueden concurrir tantos indicios incriminantes en

un mismo momento histórico que sindiquen a Cabalceta Castillo en estos hechos,

a no ser porque efectivamente él participó en los mismos. Si bien es cierto no logró

establecer el debate de manos de quién recibió esos cheques, ello no es

determinante para establecer su colaboración al delito, puesto que es

razonablemente probable que los recibiera de Rodríguez o de Gould, pues en

manos de éstos los dejó Rojas Argüello, según quedó acreditado. Trascendental

para lo que aquí interesa que, luego de hacerlos efectivos Cabalceta Castillo esos

cheques, las sumas de dinero que involucraban salieron de la esfera de custodia de

Aviación Civil, consumándose así el perjuicio económico acusado ...” (cfr. folio 167,

línea 16 en adelante). Como se advierte de lo antes expuesto, si bien es

cierto conforme lo hace notar el abogado defensor en este caso no se contó con

un estudio técnico de grafoscopía que viniera a determinar científicamente quiénes

fueron las personas que endosaron los cheques cuestionados, en la sentencia se

llegó a determinar que los representantes de los talleres beneficiarios no

estamparon ahí su firma y que, por el contrario, Gregorio Cabalceta Castillo sí lo

hizo, ello a partir de elementos indiciarios que sumados y valorados en su conjunto

necesariamente hicieron llegar a tal conclusión. Nótese que en cuanto a este último

aspecto (autoría de Cabalceta Castillo en cuanto a los endosos), en el fallo se

mencionan cinco circunstancias que, de acuerdo a visión integral, sustentan

válidamente tal conclusión fáctica que el defensor critica, a saber: i) Los oficios

recolectados comprueban que Cabalceta Castillo se desempeñaba realmente como

un empleado de confianza en Aviación Civil; ii) Gozar de esa confianza y de los

beneficios de un asesor de tan alto rango, evidentemente posibilitaban a Cabalceta

Castillo una relación estrecha con Rodríguez Gonzalo, con Olmazo Serrano y con

Arguedas Medina, lo que a su vez también le permitía que de hecho fungiera en

labores de cambios de cheques correspondientes a contrataciones irregulares

(Douglas Carvajal Bejarano afirmó que al igual que él, Cabalceta Castillo

frecuentemente iba a los bancos a cambiar cheques de esta naturaleza); iii) En los

reversos de los cheques 8303 y 8304 aparecen las firmas de Cabalceta Castillo.
Esta afirmación se sustenta en lo siguiente: iii.a.) Las firmas del segundo endoso
de los cheques “calcan” perfectamente (se aprecian como semejantes) con las que
el imputado suscribió en sus declaraciones rendidas por escrito en el expediente

número 96001728, por ejemplo las de folio 1850; iii.b.) Coinciden plenamente los

tres números de teléfono que aparecen inmediatamente después de tales endosos

en los reversos de esos cheques (3823267, 2313666 y 2313280), con los que le

fueran asignados por el ICE, ya que entre los documentos personales que fueron

decomisados en su casa, y que se encuentran en un sobre de manila en poder del

despacho, aparece un documento del ICE que dice “Solicitud de Servicio Celular”

de fecha 16 diciembre de 1994, que aparece a su nombre como cliente, indicándose

como el número de su casa el 231 36 66 y como teléfonos suyos para informes los

números 2317187 y el 2313666; asimismo en el recibo especial de dinero número

1488085, el teléfono celular asignado 3823267. En criterio de los juzgadores y

acogiendo el planteamiento del fiscal, esa “coincidencia” constituyó “una firma más”

de Cabalceta Castillo en esos endosos (del contexto se entiende que esta alusión

es una simple frase utilizada en sentido metafórico con la cual se da a entender que

dicho elemento, es decir, esa coincidencia en cuanto a los números telefónicos,

constituye –al igual que las firmas una prueba incriminante más en contra del

acusado); iv) Al practicarse en su casa de habitación un allanamiento por el Juez

Porter Aguilar, se encontraron y decomisaron las copias de los referidos cheques

(cfr. folios 699 y siguientes del expediente 9817767). A partir de la posesión de las

copias de esos cheques, los jueces tuvieron por acreditado que, luego de emitidos

y previo a ser cambiados en el banco, sus originales estuvieron en poder de

Cabalceta Castillo. Se estimó razonablemente que al respecto no existe otra

explicación, pues en razón de su función en Aviación Civil, éste no debía cumplir

ningún trámite del procedimiento referente a la emisión de esos cheques en

particular, mucho menos hacerlos efectivos, que pudiere justificar que llegaren a sus
manos y así pudiere fotocopiarlos. Baste agregar que en el proceso tampoco se

llegó a determinar que él mantuviere alguna relación con los personeros de los
talleres, quienes por lo demás negaron rotundamente haberse dejado, firmado o

cambiado dichos títulos (cfr. folios 98, línea 15 en adelante; 105, línea 6 en adelante;

y 109, línea 10 en adelante), en lo cual se les reconoció plena credibilidad (cfr. folio

148, línea 15 en adelante; y folio 149, línea 3 en adelante). Como se colige de lo

anterior, si bien en la especie no se contó con la prueba técnica que echa de menos

el abogado recurrente, ello no impidió que, conforme a los elementos indiciarios que

se han citado, los juzgadores hayan podido establecer razonablemente y con toda

certeza, no sólo que Cabalceta Castillo fue el autor de los segundos endosos en los

cheques (lo que comprueba que él fue quien los hizo efectivos), sino que los

primeros endosos no fueron hechos por los representantes de los talleres Rocaba

y Hermo del Oeste. En todo caso, también debe tenerse claro que en nuestro

proceso penal, de corte marcadamente acusatorio, rige en principio de libertad

probatoria, según el cual “podrán probarse los hechos y las circunstancias de interés

para la solución correcta del caso, por cualquier medio de prueba permitido, salvo

prohibición expresa de ley” (artículo 182 del Código Procesal Penal), de donde no

podría exigirse, conforme lo plantea el recurrente, que el único medio para

establecer o descartar la autoría de una firma, sea el dictamen técnico de

grafoscopía, pues ello implicaría que en cuanto a dicha cuestión se estaría en

presencia de una prueba tasada, la que resulta extraña al sistema procesal penal

vigente, pues la misma más bien sería propia de aquellos sistemas escritos de corte

inquisitivo. En todo caso, y sin dejar de lado lo antes expuesto, debe hacerse notar

que la defensa no menciona el haber gestionado la prueba pericial que ahora viene

a echar de menos, con la que pretende desacreditar las conclusiones del órgano

jurisdiccional, de donde carecería de interés en su alegato. Con base en lo anterior,

se rechaza el motivo.
Recurso de casación del coimputado José Cristóbal Olmazo

Serrano (cfr. folios 407 a 429).

 X. PRIMER MOTIVO (forma): Falta de una determinación

circunstanciada del hecho que se tuvo por probado. Con sustento en los

artículos 369 inciso a) del Código Procesal Penal de 1996, y 39 y 41 de la

Constitución Política, se aduce que tomando en cuenta el principio de legalidad en

la sentencia debió determinarse con base en las leyes, decretos y reglamentos,

cuáles eran las funciones del coimputado Olmazo Serrano, quien ostentaba la

condición de Director Financiero de la Dirección de Aviación Civil. Esto desacredita

“las afirmaciones” del tribunal y, más que eso, demuestra que el hecho acreditado

no está debidamente circunstanciado. La queja no es de recibo. En la base de esta

argumentación pareciera advertirse la tesis de que para la configuración del delito

de peculado (figura por la cual se condenó a los 4 imputados) el sujeto activo debe

tener fijada por ley, decreto o reglamento, es decir, por una norma formal, la función

de custodia o administración de los fondos públicos sobre los cuales recae la acción

ilícita de sustracción o distracción, lo que en criterio de esta Sala no es admisible.

En realidad, esa relación del sujeto (quien debe ostentar la condición de funcionario

público) con los dineros en torno a los cuales dirige su conducta, si bien podría estar

preestablecida en una norma como las mencionadas, siendo ese el caso más

común, también podría surgir de manera circunstancial, es decir, como una cuestión

espontánea, informal y de hecho, donde gracias al cargo público que aquel

desempeña, logra tomar contacto y recibe el encargo de dichos bienes, los que saca

de la esfera de custodia del Estado. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala

ha indicado: “... El tipo contenido en el artículo 352 del Código Penal no exige que

el sujeto tenga la competencia abstracta para custodiar o administrar los bienes;

esto es, no exige que esté dentro de sus potestades usuales tal contacto con los

bienes. Esta, si bien la hipótesis más frecuente que da lugar al peculado, no es la

única. También puede configurarse cuando, sin estar dentro de sus facultades

funcionales, los bienes le son confiados "en razón de su cargo" ...” Sala Tercera de
la Corte Suprema de Justicia, voto N° 65900 de las 9:50 hrs. del 28 de mayo de

1999. Partiendo de lo anterior, en el caso que nos ocupa tenemos que conforme se

indica en el fallo el propio coencartado Cristóbal Olmazo Serrano aceptó que se

desempeñaba como titular del departamento financiero de Aviación Civil, siendo

precisamente a éste a quien correspondía tramitar y emitir los cheques con los que

se cubrían las obligaciones de pago del órgano. En cuanto a este extremo, el fallo
señaló lo siguiente: “... Según se demostró en el debate, los imputados Rodríguez

y Olmazo, funcionarios públicos, realizaron acciones mediante las cuales

sustrajeron dineros que les habían sido confiados en razón de sus cargos, dineros

que les fueron confiados para ser administrados. Para realizar la sustracción de

esos dineros, los imputados Rodríguez y Olmazo, en sendas ocasiones, contaron

con la colaboración de los coimputados Cabalceta y Arguedas ... Ha quedado

demostrado que Rodríguez y Olmazo actuaron dolosamente al sustraer dineros

confiados a sus custodias en razón de sus cargos de funcionarios públicos para ser

administrados. En ese sentido ambos conocían sus condiciones de funcionarios

públicos, y sabían que sustraían dineros confiados a ellos en razón de sus cargos

de funcionarios públicos para ser administrados, el primero como Director General

de Aviación Civil, y el segundo como Jefe de su Departamento Financiero, puesto

que conocían que administraban dineros que conformaban el presupuesto de dicha

institución pública. Sus conocimientos en ese sentido se advierten cuando al

declarar en el debate admitieron saber que se desempeñaban en esos cargos en

ese órgano desconcentrado, y además que estaban dentro de sus funciones los

giros de cheques de la cuenta corriente número 205 9242 8 del Consejo Técnico de

Aviación Civil ... Además del mecanismo dicho, se acreditó que los imputados

Rodríguez y Olmazo, en comunidad de acuerdo, violentaron groseramente el

procedimiento administrativo existente en Aviación Civil y en cualquier institución

pública referente a los controles y fiscalización que, en materia de giro de dineros

públicos de esa institución patronal, les estaban encomendados en razón de sus

cargos. En efecto, cada uno de ellos en razón de sus cargos tenía el deber legal de

ejercer todos los controles suficientes para garantizar el “buen uso de los recursos

públicos”; no obstante ello, según se acreditó, ambos imputados procedieron a girar

esos cheques a sabiendas de que correspondían a contrataciones ficticias, y más

aún, a trabajos que no había recibido ni recibiría Aviación Civil. Rodríguez y Olmazo

giraron sendos cheques en pago de servicios no prestados a la administración,

dineros que por las condiciones en que fueron girados, lo eran para ser sustraídos

con la finalidad de apoderamiento, tal y como se evidencia del análisis global que

hace el primer considerando del fallo de todas las conductas atribuidas a dichos

imputados ...” (cfr. folios 172, línea 30 en adelante; 173, línea 28 en adelante; 195,

línea 18 en adelante). Conforme se colige de lo transcrito, de la prueba evacuada

en juicio quedó plenamente acreditado que los coencartados Rodríguez Gonzalo y

Olmazo Serrano no sólo ostentaban la condición de funcionarios públicos, pues

prestaban sus servicios para Aviación Civil (órgano público desconcentrado,

adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Transportes), sino que además de ello

sus respectivos cargos como director general y jefe del Departamento Financiero,

les imponían el deber de custodia de los dineros públicos sustraídos, a tal punto que

ellos mismos eran (y de hecho lo hicieron) los encargados de girar los cheques de

la institución, pues les correspondía firmarlos de forma mancomunada. Así las

cosas, es claro que aún y cuando en el fallo no se puntualiza cuál norma jurídica

concreta les imponía esta labor, la misma dinámica cotidiana de sus funciones así

lo establecía, según lo determinó la prueba testimonial, por ejemplo María del Pilar

Ugalde Herrera, quien como secretaria de la Dirección General señaló que Nelson

Rodríguez Gonzalo era uno de los encargados de firmar los cheques que ya venían
confeccionados y firmados por el Departamento Financiero (cfr. folio 122, líneas 20

a 31); y Mayid Torres Villegas, quien explicó que luego de confeccionada una orden
de compra, se pasaba a la proveeduría para la revisión, firma y posteriormente

dependiendo del monto habían dos caminos a seguir, si era de menos de un millón

de colones pasaba a Presupuesto para contenido económico, si era superior al

millón de colones (como sucedió en el caso que nos ocupa) pasaba a la Dirección

General para la aprobación por parte del Director, siendo que ese procedimiento

obligatorio de control lo implementó el mismo José Olmazo Serrano mediante

memorando, como Jefe del Departamento Financiero (cfr. folio 113, línea 8 en

adelante). De igual modo explicó que este mismo Departamento Financiero al que

le era enviada toda la documentación era el responsable de determinar si la compra

tenía contenido económico, o sea, que la partida que absorbería ese gasto tuviera
dinero para pagarlo. Aunado a esto, los juzgadores razonaron que “... es absurdo

que Olmazo Serrano a lo largo de su indagatoria afirmare tan puntualmente que

desconocía su deber legal de fiscalización, para acto seguido negar cualquier

responsabilidad en el trámite de los giros de estos cheques o cualesquiera cheques

que de allí salieren, cuando paralelamente afirmara que fue diligente en la

implantación de controles internos en su Departamento ... Ha quedado demostrado

que Rodríguez y Olmazo actuaron dolosamente al sustraer dineros confiados a sus

custodias en razón de sus cargos de funcionarios públicos para ser administrados.

En ese sentido ambos conocían sus condiciones de funcionarios públicos, y sabían

que sustraían dineros confiados a ellos en razón de sus cargos de funcionarios

públicos para ser administrados, el primero como Director General de Aviación Civil,

y el segundo como Jefe de su Departamento Financiero, puesto que conocían que

administraban dineros que conformaban el presupuesto de dicha institución pública.

Sus conocimientos en ese sentido se advierten cuando al declarar en el debate

admitieron saber que se desempeñaban en esos cargos en ese órgano

desconcentrado, y además que estaban dentro de sus funciones los giros de

cheques de la cuenta corriente número 205 9242 8 del Consejo Técnico de Aviación
Civil ...” (cfr. folio 170, líneas 24 a 28), de donde es claro que el mismo tenía muy

presente su responsabilidad, como encargado del Departamento Financiero, de

velar por la custodia y adecuado manejo de los fondos que administraba, a tal punto

que conforme se indicó era, junto con Rodríguez Gonzalo, el encargado de firmar

mancomunadamente los cheques que salían de la institución. Con base en lo

anterior, se declara sin lugar la queja.

XI. SEGUNDO MOTIVO (forma): Fundamentación contradictoria. En este

segundo motivo se denuncia el quebranto de la misma normativa que se citó en el

anterior acápite, pues por una parte se dice que el encartado Olmazo Serrano actuó

con dolo directo, pero más adelante se dice que fue con dolo eventual, siendo dos
juicios de valor que se excluyen entre sí. El reparo tampoco es atendible. En lo que

atañe a este aspecto que discute el recurrente, los jueces indicaron lo siguiente:
“... tratándose de Olmazo, el tribunal comprueba a la luz de las pruebas examinadas

que realizó el delito de peculado con dolo eventual . El dolo eventual tipificado por

el numeral 39 del Código Penal concurre en el agente a quien no le importa que el

daño se materialice y lo asume como parte integrante de su conducta, esto es que

sabe y comprende (dentro de las posibilidades o riesgos vislumbrados), el mal que

puede producir y lo acepta, lo que puede derivarse muchas veces incluso de ciertos

elementos objetivos que demuestran desprecio, frialdad, etc., en la actuación. Es

esencial para el dolo eventual entonces tanto la representación del daño que se

puede causar, como la aceptación de que éste se produzca virtud de la conducta

que se realiza por el agente. En el dolo eventual debe concurrir la voluntariedad y

conciencia del agente en la realización de la conducta prohibida, sin importarle la

consecuencia lesiva que con su acción provoca. La actuación del agente con pleno

conocimiento y voluntariedad en la ejecución de la conducta que conoce típica, y su

absoluta indiferencia a la causación del resultado dañoso, sea a que éste se

produzca como consecuencia posible de su conducta, es conceptualizado por

nuestro Código Penal como dolo eventual. Es evidente entonces que la diferencia

existente entre el dolo eventual y la culpa con representación, por ejemplo, consiste

en la primera en el rechazo que tiene el agente de la causación del resultado, sea

que al representárselo no lo admite, no quiere que acontezca. El conocimiento y la

voluntariedad que convergen en el agente de que está realizando la conducta

prohibida por la norma penal, y su indiferencia a que se dé el resultado dañoso, es

decir, aún previéndolo como consecuencia de su acción, y aunque no lo pretenda

directamente, lo admite en su materialidad, configura el dolo eventual, y es,

precisamente el que concurrió en el imputado Olmazo Serrano en este caso. El dolo

eventual con que actuó se evidencia y comprueba a partir de las siguientes

circunstancias objetivas. El giro que realizó de los cheques cuestionados a favor de

terceras personas a sabiendas de que no habían prestado servicio alguno a

Aviación Civil, máxime conocer que involucraban obras o servicios que ya habían

sido adjudicados a otra empresa, y que en cualquier caso no competía a ese

momento efectuarlos al Departamento de Mantenimiento (pues este departamento

asumiría su mantenimiento sólo a partir de la salida de la empresa adjudicada que

en esa terminal de carga prestaba servicios, según aseveró el testigo José Miguel

Zamora, para entonces y hasta la fecha actual Jefe de Mantenimiento del

Santamaría), así como que maliciosamente se había burlado el trámite de licitación

pública al fraccionarse esas contrataciones en dos no obstante se referían a obras

de similar naturaleza, la marcada rapidez con que a lo interno de su departamento

financiero tramitó y giró esos cheques, además de girarlos a sabiendas de que los

talleres girados no habían contratado con Aviación Civil (puesto que no existía

documentación de respaldo que así lo demostrara) ni tampoco habían efectuado

trabajo alguno en esa Terminal de Carga del Santamaría, puesto que no existía
el “recibido conforme” del servicio terminado por parte de funcionario alguno en

Aviación Civil, sumado a ello la circunstancia de que esos cheques salieron

inmediatamente de Financiero por mecanismos irregulares, a dar a manos de

Rodríguez Gonzalo, resultan ser, entre otros, elementos graves y concordantes que,

valorados entre sí, permiten arribar a la inequívoca conclusión de que el aquí

imputado Olmazo Serrano, al girar esos cheques, conocía que realizaba la conducta

prohibida por el delito de peculado, no obstante tubo (sic) voluntad en realizarla con

total menosprecio a su conocimiento y previsibilidad de que con ella causaría el

resultado perjuicioso que ahora se le reprocha, habida cuenta que las acciones en

que incurrió, no puede ser concebida y menos reiterada si no lo es

voluntariamente ...” (cfr. folio 196, línea 14 en adelante). Conforme se constata del

anterior extracto, y a pesar de que en criterio de esta Sala de las circunstancias

que se mencionan pareciera deducirse más bien un dolo directo en la actuación

cumplida por el coimputado Olmazo Serrano, el fallo no incorpora la contradicción

que denuncia y pretende demostrar el impugnante, pues en ningún momento se

llegó a establecer que éste haya actuado con dolo directo sino más bien, de forma

coherente con su mismo planteamiento, se afirmó un dolo eventual, es decir, que a

sabiendas de que con su conducta ilícita se le produciría un perjuicio patrimonial al

órgano público para el cual prestaba sus servicios como jefe del departamento

financiero, aceptó dicho resultado. Así las cosas, se declara sin lugar el motivo.

XII. TERCER MOTIVO (forma): Falta de fundamentación del quantum de

la pena. De nuevo con base en las normas citadas en los anteriores motivos, en

este se reclama una inadecuada motivación del monto de la sanción impuesta, por

cuanto: a) Se omitió toda referencia a los fines de la pena; b) No se consideró si

cinco años después de los hechos se hace necesaria la readaptación de quien

cometió un delito; c) Se recurrió a una fundamentación arbitraria, al estimarse que

se trató de profesionales que no repararon el daño, lo que implica sancionar más a

las personas que por razones financieras no pueden pagar; d) El ser profesional no
es un motivo legal para imponer una sanción “más fuerte”. Se rechaza el alegato.
Al desarrollar sus argumentos, quien recurre parte de una visión, parcial del acápite

destinado a la fundamentación del quantum de la pena impuesta, pues si se hace

una lectura comprensiva e integral fácilmente se llega a colegir que los jueces de

mérito se ocuparon de esgrimir varias razones que los llevaron imponerle al

coencartado Olmazo Serrano una sanción privativa de libertad de 7 años, entre las

cuales su condición de profesional no es sino uno de los parámetros (por cierto no

el principal) que a dichos efectos se tomaron en cuenta. Al respecto se indicó:

“... Para la determinación de dicha pena se ha considerado en primer lugar,

aspectos cuantitativos y cualitativos de los hechos comprobados a lo largo de esta

sentencia, en el tanto los aquí imputados colusionaron en comunidad acuerdo y

voluntad para, desde sus puestos estratégicos de jefatura, y de confianza en lo que

atañe a Cabalceta, hacer más vulnerable la institución pública en que prestaron

funciones, y de esta manera facilitarse la sustracción de la suma de dinero

mencionada, para luego apoderarse y aprovecharse ilegítimamente de ella. Se ha

tomado en cuenta además para determinar la pena a imponerles, la comprobación

de que Rodríguez Gonzalo al momento de realizar el delito ostentaba un rango

superior al de los otros imputados, resultándole por ello mayor reproche en virtud

de ser mayor la responsabilidad de vigilancia y dirección de esta institución pública,

pero además, como él con el mayor desenfado explicó en su declaración

indagatoria, que se valió de su puesto para que esta institución patronal contratara

a varios servidores, demostrando con ello total menosprecio a las regulaciones

legales para este tipo de acceso laboral. Sumado a ello espontáneamente admitió

que violentó las reglamentaciones internas correspondientes a la elaboración de la

lista de proveedores, puesto que, aún sabiendo que era indispensable que los

interesados en integrarla presentaren sus solicitudes por escrito (afirmó el testigo

Mayid Torres), lisa y llanamente solicitó en forma verbal a José Miguel Zamora

Zamora (jefe de mantenimiento que en su testimonio confirmó lo dicho por

Rodríguez Gonzalo), que tomara en cuenta al taller de Rojas Argüello. Esta

aceptación suya en este sentido denota, en nuestro criterio, ningún enfado en

traficar con su influencia nombramientos y contrataciones, y que irremediablemente

por ser él en ese momento quien jefeaba administrativamente esa institución,

propiciaba una cultura o ambiente de corrupción, que, sin lugar a dudas, perjudicaba

y perjudicó, en el caso concreto, a esta institución. Por otra parte se valora la

circunstancia notoria de que esa suma de dinero en esa época sustraída, es, en

virtud de los procesos de devaluación de la moneda, más importante que lo que

pueda ser hoy. También que los imputados para esa época de comisión del delito

eran ya funcionarios públicos con años de experiencia y desempeño en la

administración pública, por lo que mayormente tenían interiorizado ese deber legal

de probidad hacia a los recursos públicos. Se toma en cuenta además que por

haberse declarado prioridad de gobierno todo lo relacionado a la infraestructura y

modernización de los puertos aéreos nacionales, especialmente el Santamaría,

todo con miras a mejorar nuestra economía nacional, al presupuesto de Aviación

Civil se había destinado gran parte del presupuesto del país, situación harto

conocida por todos los imputados, pues así se los hizo de expreso conocimiento

(afirman los imputados) el Poder Ejecutivo en cabeza del Señor Presidente Figueres

Olsen, por lo que necesariamente muchas áreas vitales que estaba llamado a

satisfacer, se debilitaron; razón de más para estimar repudiable el delito de los

imputados. Se valora además que paralelamente a la grave afectación al prestigio

de la institución patronal, a la credibilidad que en ella tenía la ciudadanía

costarricense, así como al buen uso de los recursos públicos, con este delito los

imputados lesionaron gravemente el prestigio y credibilidad de los talleres Hermo

del Oeste SA y Montajes Industriales Rocaba, quienes fueron tildados injustamente

de corruptos. Se valora además que posterior al delito ninguno de los imputados ha

hecho esfuerzos para enmendar el daño que causaron con el mismo, ni a Aviación
Civil, ni a esos talleres. Se ha considerado también que el peligro en que fue puesto

el bien jurídico tutelado, la probidad, fue muy importante, por la pérdida de

credibilidad de la ciudadanía costarricense en el buen uso de los recursos públicos

y en la honorabilidad y honradez de sus funcionarios, lo que se comprueba por el

hecho notorio del gran cuestionamiento y crítica que suscitó en nuestra población la

denuncia de estos hechos. En ese sentido es público y notorio que acciones

delictivas como la que ahora se juzga menoscaban irremediablemente la

credibilidad de nuestra ciudadanía en todo lo relacionado a la función pública y a

sus servidores, en detrimento de la necesaria estabilidad que en ese sentido

requiere el desarrollo del país. Para la adecuación de la pena se toma en cuenta,

además, conforme a lo ya expuesto a través de toda la sentencia que efectivamente

existió una afectación a bienes jurídicos patrimoniales en perjuicio de Aviación Civil,

consistente en cinco millones ochocientos ochenta mil colones del año de mil

novecientos noventa y seis, que los hechos se sucedieron con cheques de una

misma cuenta corriente del Consejo Técnico de Aviación Civil, por lo que se

concluye que los imputados perseguían una misma finalidad, la de sustraer una

determinada cantidad de dinero cuya administración le había sido confiada a

Rodríguez y a Olmazo en razón de sus cargos y en sus condiciones de funcionarios

públicos. A la hora de imponer la pena de acuerdo con el numeral 71 del Código

Penal, el Tribunal toma en cuenta que los acusados Rodríguez, Olmazo y Cabalceta

no tienen condenatorias penales anteriores, que como profesionales

experimentados en sus respectivos campos se valieron de sus conocimientos para

sustraer dineros de un fondo que estaba destinado a ayudar a las actividades

aeronáuticas nacionales en un momento muy difícil para nuestro país por las

flaquencias de nuestros puertos aeronáuticos, a tal grado que, como ya de indicó,

fue declarado prioridad de la administración Figueres Olsen, que el juicio de

reproche debe ser mayor en el caso del imputado Rodríguez Gonzalo tomando en
cuenta que es un funcionario que desempeñó el cargo de jerarca de una

dependencia adscrita al MOPT, y lejos de responder a la confianza depositada en

él por parte de la Administración Pública, se valió de su cargo para sustraer dinero

en esas dos ocasiones según los hechos probados de esta sentencia, que nunca

ha tratado de resarcir el daño causado, por eso atendiendo a la gravedad del hecho

y a la personalidad de éste, y dentro de los límites de pena señalados para el delito,

debe reprochársele más severamente su conducta. Con esa referencia, tratándose

de Olmazo Serrano se toma en cuenta que ocupaba esa condición de funcionario

público en una escala jerárquico de menor relevancia, como Jefe Departamento

Financiero, y que tampoco ha reparado el daño económico que con su acción causó

a su entidad patronal. A Cabalceta Castillo y a Arguedas Medina las penas que se

les impone en sus calidades de cómplices, resultan igualmente proporcionales a sus

culpabilidades, toda vez que las colaboraciones que prestaron para la perpetración

del delito, fueron importantes ...” (cfr. folio 206, línea 4 en adelante). Conforme se

colige de lo antes transcrito, para justificar los montos de las sanciones se tomaron

en cuenta algunas circunstancias objetivas y subjetivas del hecho, que se enmarcan

dentro de los parámetros que establece el artículo 71 del Código Penal, tales como

la colusión surgida entre los aquí encartados para propiciar el desfalco; el monto del

mismo; los diferentes cargos que cada uno ostentaba, mismos que implican un

diferente grado de responsabilidad en cuanto a la custodia de los fondos públicos

que tenían encomendados; su experiencia en la función pública; el impacto

económico de la sustracción en los programas de gobierno; afectación al prestigio

y credibilidad no sólo de la institución, sino también de los talleres Rocaba y Hermo

del Oeste (éstos incluso tuvieron que convocar a una conferencia de presa para

aclarar las cosas); la ausencia de condenatorias (salvo en lo que se refiere a

Arguedas Medina); la falta de reparación del daño causado; la condición de

profesionales experimentados que tenían Rodríguez Gonzalo y Olmazo Serrano,

quienes se aprovecharon de sus conocimientos para cometer el delito; en el caso

de Rodríguez Gonzalo, que defraudó la confianza que se depositó en él al

nombrársele como Director General del órgano. Conforme con lo anterior, es claro

que en cuanto a Rodríguez Gonzalo y a Olmazo Serrano no se tomó en cuenta su

sola condición de profesionales, sino que aprovecharon y utilizaron sus

conocimientos para llevar adelante su conducta ilícita, lo que va más allá del

reclamo de la defensa. Aunado a lo anterior, y como una cuestión de fondo, tampoco

advierte esta Sala que los montos de las penas que fueron impuestas, atendiendo

a las circunstancias que mediaron en el hecho y a las condiciones propias de cada

uno de los acusados, resulten arbitrarios o desproporcionados, pues más bien se

estima que son acordes con el juicio de reproche establecido. Con base en lo antes

dichos, se declara sin lugar el motivo.

Recurso del licenciado Gino Corazzari Aguilar, defensor particular del

coimputado Jorge Arguedas Medina (cfr. folios 430 a 631).

XIII. PRIMER MOTIVO POR LA FORMA: Falta de fundamentación. En este

apartado, con sustento en los artículos 142, 143, 363, 369 y 443 del Código Procesal

Penal; 39 de la Constitución Política, se argumenta que el fallo incurrió en falta de

fundamentación, lo que imposibilitó a la defensa para conocer las razones que

mediaron para dictar la condenatoria, ello con base en lo siguiente: a) No existe una
prueba que acredite que todos los imputados hayan sustraído dinero de Aviación

Civil, siendo que el tribunal no indica ni analiza cuál es esa “abundante y

contundente prueba” que menciona; b) No se explica por qué los jueces estimaron

que el testigo Ronald Chacón Badilla “fue coherente y objetivo, y demostró su

conocimiento de los hechos”, ni se indica qué fue lo esencial de su dicho a efectos

de acreditar la culpabilidad de todos y cada uno de los imputados; c) Igual sucede

con lo declarado por Luis Ramón Monge Ballestero, pues no se explica por qué es
una prueba de cargo importante, siendo que lo que menos prueba es “lo que
asevera el tribunal”; d) El tribunal debió externar qué pruebas tiene de que Mauricio

Rojas Argüello atravesó ese conflicto de conciencia que desembocó en un

vencimiento de la tentación, en qué consistió su notoria dificultad para declarar, y

por qué se consideró veraz; e) En lo que a los testigos Douglas Carvajal y José
Miguel Zamora, no se expuso “... en qué consistió esa esenciliadad de su

espontaneidad y puntualidad ...”, ni por qué merecieron credibilidad; f) En relación

a las deposiciones de “Rojas y Monge”, el tribunal no explica cuáles contradicciones

alegadas por la defensa no son relevantes, ni en cuáles circunstancias relevantes

sí resultaron coincidentes. Tampoco cuál de todas las versiones que dio Mauricio
Rojas fue corroborada por Álvaro Carvajal Porras; g) Se debió “exteriorizar” cuáles

objeciones de la defensa en contra del informe de la Contraloría General de la

República (Nº 30696), no fueron de recibo, y por qué. Además, cuál fue la

importancia de dicho informe; h) Se pasa de la fundamentación de un medio

probatorio a otro, sin ningún orden lógico; ni se explica por qué las declaraciones de
“Monge y Carvajal” comprueban la participación de Nelson Rodríguez Gonzalo, ni

se desarrolla el dominio funcional del hecho que se le imputa a José Olmazo

Serrano; i) Se critica que los jueces hayan razonado que el número del teléfono
celular de Gregorio Cabalceta Castillo constituya “una firma más”; j) Es grave que

en el fallo se tenga como “razonablemente probable” que éste haya recibido los

cheques de manos de “Rodríguez Gonzalo o Gould”; k) El recurrente se pregunta

cómo podía el encartado Arguedas Medina procurarse impunidad con la

contratación que hizo Douglas Carvajal de dos portones; l) No se acredita el plan

entre los encartados Olmazo Serrano y Rodríguez Gonzalo, pues es sólo una

suposición sin respaldo; ll) No se acredita que Arguedas Medina haya iniciado el

trámite administrativo de las contrataciones ficticias; m) No se explica cómo, si en

la primera reunión se le entregaron los cheques a “Rojas”, al día siguiente le fueron

mostrados; n) No hay prueba del apoderamiento conjunto del dinero; ñ) No se

explica cómo Douglas Carvajal (imputado en otras causas, por lo que es un testigo

sospechoso) pudo darle sustento al apoderamiento del dinero, si al declarar dijo que

no le constaba nada; o) No es cierto que Arguedas Medina haya admitido que

conocía que se trataba de una “mampara”, pues eran contrataciones ficticias, y para

eso está la grabación del debate; p) No se explica a partir de qué pruebas se llegó

a la conclusión de que los coimputados Arguedas Medina y Cabalceta Castillo

conocía y querían el delito de peculado que estaban cometiendo Olmazo Serrano y

Rodríguez Gonzalo; q) La causal de exculpación que alegó la defensa, se refería a

la relación jerárquica de Arguedas Medina con respecto a Nelson Rodríguez

Gonzalo, no a Nelson Gould; r) Al fundamentar la pena, no se desarrolla ni

demuestra esa colaboración de Arguedas Medina y Cabalceta Castillo, sólo se

enuncia. Ninguno de los reparos lleva razón, por lo que debe ordenarse su rechazo.

En primer término, es necesario hacer notar que el presente reclamo, lo mismo que

los demás motivos que conforman este recurso, en su mayoría adolece de graves

inconsistencias, pues se sustenta en una serie de afirmaciones que en realidad no

se derivan del contenido de la sentencia sino de la apreciación subjetiva del

impugnante (puntos a, c, l, ll, n, r); se plantean reclamos sustentados en una visión

incompleta y parcializada del fallo (puntos i, o); se omite concretar en cada caso

cuál es el vicio que presenta el fallo, cuál sería su esencialidad, y cuál el agravio

que de ahí se deriva para los intereses del coimputado Arguedas Medina (primera

parte del punto h, y los puntos k, o); se cuestionan aspectos del fallo que, incluso,

ni siquiera tendrían relación con aquel (puntos i, j, y última parte del punto h); y,

curiosamente, el abogado defensor reinvierte su obligación como impugnante de

demostrar la esencialidad del vicio y la existencia del agravio que denuncia, pues

reprocha que en el fallo no se explica qué importancia tendrían algunos extremos

que se mencionan (punto b, e, g, ñ). No obstante lo anterior, del estudio del

pronunciamiento condenatorio de mérito, se deriva lo siguiente: a lo largo de todo el

fallo, conforme se indicó en los considerandos que anteceden, se explica con

meridiana claridad que, a partir de la prueba documental y testimonial que se evacuó

en juicio, se llegó a establecer con toda certeza la compleja acción ilícita de

sustracción de fondos públicos que, junto con Nelson Gould Marchini (sobreseído

por fallecimiento), llevaron a cabo los aquí encartados, en la que cada uno de ellos

asumió un rol determinado, pero todos confabulados con miras a un fin común,

siendo claro que el hecho de que quien al final de cuentas se presentó al banco a

hacer efectos cheques emitidos para responder por unos trabajos ficticios, lo haya

sido Gregorio Cabalceta Castillo, y que aunado a ello no se haya podido establecer

con precisión cuál fue el destino de ese dinero (lo único que llegó a determinarse

con certeza fue que, en efecto, ese monto salió de las arcas del Estado,

generándose así un perjuicio) de ningún modo permitiría concluir que los demás

acusados no tuviesen responsabilidad penal en el hecho, pues resulta claro que,

como se explicó, cada uno de ellos cumplió una función determinada dentro de la

compleja relación de conductas que posibilitaron el desfalco (Arguedas Medina,

como responsable del Departamento de Proveeduría, inició todo el trámite

correspondiente para darle visos de legitimidad a las contrataciones ficticias), con

lo cual (sobre todo los coimputados Rodríguez Gonzalo y Olmazo Serrano)

asumieron un evidente codominio funcional del hecho, de las cuales el cambio en

efectivo de los cheques no fue más que la última fase del iter criminis, donde se

perfeccionó la consumación material del delito. Asimismo, y atenidos a la

fundamentación intelectiva de la decisión, se advierte que varios elementos que se

cuestionan carecen por completo de esencialidad con miras a la estructuración del

juicio de reproche, por lo que dicho aspecto del reclamo no tendría mayor interés.

En este sentido se aprecia que las declaraciones de los testigos Ronald Chacón
Badilla, José Miguel Zamora, y Douglas Carvajal Bejarano (salvo en su referencia a

que Gregorio Cabalceta Castillo aveces cambiaba cheques de Aviación Civil); el

propio dicho del coimputado Arguedas Medina; el informe de la Contraloría General

de la República N° 30696, así como todo lo relativo a esa oscura contratación de

los dos portones por parte de Douglas Carvajal Bejarano a pedido de Jorge

Arguedas Medina, no revistieron ningún carácter esencial o decisivo dentro de la

fundamentación del juicio de culpabilidad, a tal punto que aún suprimiéndolos

hipotéticamente, ello en nada menoscabaría la decisión ni le restaría cargo alguno

a los imputados, incluido Jorge Arguedas Medina. Tal y como se explica en la

sentencia, y se retoma en los anteriores considerandos de esta resolución, la

efectiva participación del los aquí imputados se hizo derivar de modo determinante,

a partir de las deposiciones aportadas en juicio por Mauricio Rojas Argüello, Álvaro

Carvajal Porras, Luis Ramón Monge Ballestero, así como de la prueba documental

recopilada durante la investigación, y en menor medida por el relato de Mayid Torres

(quien hizo alusión al procedimiento de trabajo y los controles internos de la

institución), de Douglas Carvajal Bejarano (quien refirió haber visto en alguna

oportunidad a Gregorio Cabalceta Castillo cambiando cheques de Aviación Civil), y

de algunos aspectos del dicho de los propios imputados Rodríguez Gonzalo y

Olmazo Serrano. Por otro lado, en vista de que los temas que se tocan en los puntos

f), i), y m), fueron también planteados en los recursos que anteceden, el aquí

impugnante deberá remitirse a lo que ahí se expuso. Por último, aún asumiendo que

los juzgadores partieron de una premisa falsa al razonar que la causal de

exculpación que adujo la defensa del coimputado Arguedas Medina, se refería a la

relación de éste con Nelson Rodríguez Gonzalo, y no con Nelson Gould Marchini,

ello en nada afectaría el pronunciamiento condenatorio, pues todos los argumentos

que en éste se exponen para descartar esa “obediencia debida” que se alegó, igual

se aplicarían con respecto al Director General de Aviación Civil. En cuanto a este

punto, la sentencia indica lo siguiente: “... No se alegó y menos se demostró, según

argumentó la Defensa de Arguedas Medina, que este imputado se encontrara en

alguna situación en la que el abstenerse de realizar el comportamiento típico que

se le atribuye, hubiera sido un acto heroico, o ello le hubiera significado el sacrificar

un valor o un derecho de extrema importancia para su persona. En efecto, a

excepción de la Defensa técnica de los imputados Rodríguez, Olmazo y Cabalceta,

que ninguna alegación hizo al respecto, el Defensor de Arguedas Medina argumentó

que a éste le asiste la causa de exculpación de la obediencia debida del artículo 36

del Código Penal, habida cuenta que Gould Marchini, para esa época asesor del

Consejo Técnico de Aviación Civil, fue quien le ordenó dar curso a esas órdenes de

compra no obstante para ello incurriere en flagrante violación del procedimiento

administrativo establecido para ello, y que, tomando en consideración la verdad

histórica de que Gould Marchini tenía mucho poder por el apoyo incondicional que

le concedían Rodríguez y Francisco Nicolás Alvaro, era evidente que estaba

obligado a obedecerlo. Es evidente que se descarta en el caso particular la

concurrencia de esta causal de exculpación, toda vez que, tal y como lo dispone el

numeral 36 del Código Penal, para que ella opere es necesario la concurrencia de

los presupuestos de hechos previstos en sus incisos a), b) y c). El primero de ellos

es precisamente la exigencia de que la orden dimane de autoridad competente para

expedirla, pero además que esté revestida de las formas exigidas por la ley. En

ese sentido la jurisprudencia de La Sala de Casación Penal es reiterativa que el

numeral 36 del Código Penal que regula la obediencia debida como causa de

exclusión de la culpabilidad, requiere la concurrencia de tres requisitos, siendo el

primero y tercero de ellos, precisamente, que la orden dimane de autoridad

competente y que esté revestida de las formas exigidas por la ley, así como que esa

orden no revista el carácter de una evidente infracción punible. Asimismo el profesor

Enrique Bacigalupo en su obra “Lineamientos de La Teoría del Delito” explica que

“En un estado de derecho el deber de obediencia a las órdenes de los superiores

está condicionada a que la orden sea de acuerdo a Derecho. En tales casos su

cumplimiento será obligatorio si no colusiona con un deber de mayor jerarquía (por

ejemplo si no colisiona con el deber de cumplir con La Constitución) dado que, como

vimos rigen aquí las reglas del estado de necesidad por colisión de deberes. Los

principios del estado de derecho excluyen de manera absoluta el cumplimiento de

órdenes antijurídicas, y, ni qué decirlo, de órdenes constitutivas de hechos ilícitos

(por ejemplo, agrega el tribunal, prestar colaboración para la sustracción ilícita de

dineros públicos).”. Por ello, ha dicho nuestra Sala de Casación Penal, el deber

jurídico de obediencia al superior no es absoluto, la obediencia deja de ser debida

u obligatoria cuando la orden impartida sea abiertamente antijurídica, como

innegablemente lo es en el caso que nos ocupa. Estas directrices jurisprudenciales

y doctrinales hacen concluir al tribunal que no concurre en la especie los requisitos

establecidos en el numeral 36 examinado, por lo que no es de recibo la pretensión

del Licenciado Corazzari en ese sentido. En efecto, aún admitiéndose que Arguedas

Medina percibiera a Gould Marchini como su superior jerárquico en esa institución

(lo que se desacreditó precisamente con su declaración indagatoria cuando advirtió

que percibía a Gould como peligroso por las influencias que tenía, es decir, por el

poder real que ejercía al amparo del apoyo incondicional de Rodríguez Gonzalo y

de Francisco Nicolás), es lo cierto que ninguna dificultad le presentaba a este

imputado (ni a cualquier ciudadano medio carente de cualquier experiencia laboral

en la administración pública) que la supuesta orden que le impartía Gould Marchini

era manifiestamente ilegal, lesiva para los dineros de Aviación Civil, por lo que éste

no tenía ningún deber legal de acatarla, más por el contrario, estaba obligado no

sólo a desobedecerlo sino incluso hasta denunciarlo tanto a él como al hecho ilícito

propuesto. Pero además queda claro a lo largo de la sentencia que Arguedas

Medina actuó voluntariamente en la realización del delito que en calidad de cómplice

se le reprocha, ello por cuanto, lejos de actuar por presiones externas, libre y

voluntariamente entró en colusión con los demás imputados para su realización ...”
(cfr. folio 203, línea 16 en adelante). Como se advierte, aún si partiéramos de que

esa directriz que recibió el imputado Jorge Arguedas Medina, en el sentido de que

debía darle trámite a unas órdenes de compra que correspondían a una negociación

ficticia, hubiera provenido, no de Nelson Gould sino de Nelson Rodríguez Gonzalo,

necesariamente debería concluirse que tampoco se darían los requisitos

sustanciales para que hubiera operado la causal de exculpación que se adujo, pues

no podría perderse de vista que, sin importar el alto cargo administrativo que ejercía

Rodríguez Gonzalo, esa orden era manifiestamente ilegal, de donde en cuanto a

ella no podría alegarse una obediencia debida. En este sentido, ha dicho la

jurisprudencia de esta Sala lo siguiente: “... no es cierto que en la especie se aplique

la justificante de la "obediencia debida", tristemente célebre y pretexto de impunidad

por antonomasia para los peores atropellos realizados a lo largo de la historia,

prevista en Costa Rica en el artículo 36 del Código Penal, ya que ese mismo

numeral establece que la orden debe revestir las formalidades de ley y no tener

carácter de evidente infracción punible (incisos a y b), lo cual, según se explicó

arriba, era palmario en los hechos perseguidos ...”, Sala Tercera de la Corte

Suprema de Justicia, voto Nº 65999, de las 9:50 hrs. del 28 de mayo de 1999. En el

mismo sentido véase el voto Nº 24185 de las 10:25 hrs. del 06/12/1985. Así las

cosas, se declara sin lugar el reclamo.

XIIV. SEGUNDO MOTIVO POR LA FORMA: Incorporación de elementos

probatorios ilegítimos. En este motivo, con cita de los artículos 15, 74, 76, 142,

175 a 183, 204, 233, 234, 334 y 369 del Código Procesal Penal; y 38 y 39 de la

Constitución Política, se acusa que el fallo condenatorio se sustenta de manera

esencial en prueba ilegítima, por lo siguiente: a) Se recibieron las declaraciones de

Mauricio Rojas Argüello, Douglas Carvajal Bejarano y José Miguel Zamora Zamora
(las que cita y valora), todos testigos sospechosos, a quienes no se les reconoció

su derecho de abstención; b) El careo que se ordenó y practicó entre Douglas

Carvajal Bejarano por un lado, y Luis Ramón Monge Ballestero y José Olmazo

Serrano por otro, resulta absurdo, pues contraviniendo las reglas que establece el

artículo 233 del Código Procesal Penal entre ellos no existía desacuerdo esencial,

siendo que dicha diligencia tenía por objeto el determinar quién acompañaba al
primero cuando compró los portones, lo que era un impertinente e irrelevante sin

sentido ya que esa compra nada tiene que ver con las contrataciones ficticias.

Aparte de lo ininteligible del acta en la que se asentó por escrito dicho careo, lo

grave de esto fue la forma en que se valoró lo manifestado por Luis Ramón Monge,

pues a pesar de que se le dio credibilidad por haberse mostrado seguro, el mismo

indicó que no estaba seguro de quién era esa persona

acompañante; c) Incorporación ilegal de prueba documental, a saber: c.1.) El

abogado de la Contraloría General de la República carece de legitimidad procesal

por ausencia de un mandato del jerarca de la institución, siendo improcedente la

prevención que se le hiciera de aportarlo, ello para subsanar el defecto; c.2.) Se

incorporaron por lectura algunas piezas de otras investigaciones que no forman

parte de esta causa (incluida una indagatoria de Douglas Carvajal, donde refiere la

compra de dos portones), y unos recortes de periódico, con lo que se recurrió a

prueba “impertinente” e ilegítima, la que –según el fallo fue “esencial”. También, en

contra del criterio de la defensa, se incorporó la “indagatoria” de Nelson Gould

Marchini, imputado ya fallecido, y para efecto del artículo 334 del Código Procesal
Penal se equiparó de modo extensivo el término “absuelto” con “sobreseído por

muerte”. Ninguno de los reparos es de recibo. Los temas que se proponen en los

puntos a), b) y c.1) ya fueron resueltos en los anteriores considerandos, por lo que

el recurrente deberá remitirse a lo que se expone en cada caso. Por su parte, y a la

luz de los razonamientos que se expusieron en el anterior considerando, los

elementos que se critican en el alegato que se identifica como c.2.), carecen por

completo de esencialidad, pues no revistieron mayor importancia a la hora de

estructurar el juicio de reproche, a tal punto que aún suprimiéndolos hipotéticamente

ello en nada haría variar la decisión. Con base en ello, se rechaza el motivo.

XV. TERCER MOTIVO POR LA FORMA: Modificación ilegal de la

acusación durante el juicio. En este tercer reproche, con cita de los artículos 1,

12, 62, 127, 128, 175, 178, 233, 303, 306, 316, 336, 343, 345, 347, 348, 363, 365 y

369 del Código Procesal Penal; y 39 de la Constitución Política, se

denuncia: a) Justo antes de dar inicio a sus conclusiones, el fiscal corrigió la

acusación en cuanto “al tiempo de comisión de los hechos delictuosos y sobre

nuevas circunstancias por demás contradictorias”, siendo que el tribunal incorporó

“sin más tales hechos y circunstancias nuevas al debate”. Las nuevas circunstancias

que objeta la defensa se refieren a la ubicación temporal de los hechos y

la entrega de los cheques al testigo Mauricio Rojas Argüello. Como éste dijo que las

reuniones que sostuvo con Nelson Rodríguez Gonzalo y Nelson Gould fueron en

agosto de 1995, y que sólo le exhibieron los cheques, y así venía acusado, la
defensa aportó una certificación que acreditaba que para ese momento dichos

títulos aún no se habían emitido, la que fue ignorada por el tribunal; b) Se protestó

oportunamente, ya que al no tratarse de simples errores de redacción, no era

aplicable el artículo 348 del Código Procesal Penal. Según lo estima la defensa, el

procedimiento correcto a seguir era el que dispone el numeral 347 ibidem; c) El

Ministerio Público modificó la acusación (ubicando los hechos en enero de 1996) a

pesar de que el testigo Mauricio Rojas Argüello insistió en que las reuniones se
dieron en agosto de 1995, siendo además “extraño” que el tribunal le haya

reconocido plena credibilidad y veracidad; d) No se ponderó que Mauricio Rojas nos

dio dos versiones sobre el mismo hecho. El reparo es inatendible. En vista de que

los aspectos que se reprochan en este motivo son los mismos que se desarrollaron
en el tercer motivo por la forma del recurso planteado por el doctor Walter Antillón
Montealegre, el que asimismo fue declarado sin lugar, el aquí impugnante deberá

remitirse a lo que ahí se indicó. Así las cosas, sin lugar el reclamo.

XVI. CUARTO MOTIVO POR LA FORMA: Violación de las reglas de la

sana crítica. En el este cuarto reparo se aduce que el fallo quebranta las reglas de

la sana crítica en cuanto a elementos de valor decisivo, con lo que se violan los

artículos 1, 142, 183, 184, 204, 361 y 369 del Código Procesal Penal; y 39 de la

Constitución Política. La inconformidad se hace consistir en lo siguiente: a) A pesar

de que los jueces estimaron lo contrario, el testigo Luis Ramón Monge Ballestero no

fue puntual, categórico ni coherente, pues dijo que no estaba seguro de que la
persona que acompañaba a “Douglas”, fuera el acusado Olmazo Serrano. Además,

en el careo se mostró inseguro y vacilante, y no existió la espontaneidad ni la

honradez, ya que denunció el hecho unos 8 meses después de ocurrido. A partir del

análisis subjetivo de la prueba y de las circunstancias que rodearon el hecho, el

impugnante afirma que dicho testigo tenía resentimiento contra Aviación Civil y

contra los acusados, por lo que los jueces violaron las reglas de la psicología y la

experiencia cuando concluyeron que no tenía interés en el asunto; b) Del análisis

de la declaración rendida por Ronald Chacón Badilla se colige la inexactitud de la

conclusión del tribunal, en cuanto estimó que el mismo se mostró coherente,

objetivo y con conocimiento de los hechos, ya que no supo explicar por qué fue

enviado a Aviación Civil, incurre en contradicciones, no demostró su conocimiento

de los hechos, abundó en frases especulativas y suposiciones subjetivas, y además

fue prolijo en conjeturas intuiciones y suposiciones. A pesar de esto, los jueces

utilizaron este testimonio “para sustentar la sentencia condenatoria”; c) Como

declaró sobre la relación de hechos que contiene el informe Nº 30696 de la

Contraloría General de la República (simple noticia criminis o relación fáctica sujeta

a comprobación), el testimonio de Chacón no tiene mayor trascendencia; d) Las

premisas de veracidad que se le reconocieron al testimonio de Mauricio Rojas

fueron erróneas, pues alguien con dificultad para declarar es muy difícil que sea

veraz, pues ello le sucede a las personas que mienten, además, los mismos jueces
indicaron que “se guardó de decir algunas cosas”, es decir, no dijo toda la

verdad; e) Contrario a lo que estimaron los jueces, este testigo no fue veraz, pues

en el debate dio dos versiones sobre un mismo hecho, y no es un persona honrada,

pues pidió tiempo para analizar la propuesta ilícita que se le hizo. Esto lleva a que

al mismo no puede reconocérsele credibilidad ni confianza. De seguido, el

recurrente analiza y critica el testimonio de Mauricio Rojas, a quien califica de

absurdo, de persona con desequilibrios y problemas psicológicos, y concluye que

sólo personas ingenuas, ignorantes o tarados podrían haber realizado lo que Rojas

recordó en debate; f) El contenido de la declaración de Mauricio Rojas Argüello es

contrario a las reglas de la experiencia, por lo que el tribunal incurre en

fundamentación ilegítima cuando señala lo siguiente: “... la objeción del Licenciado

Corazari (sic) en punto a que es sospechoso el testimonio de Rojas Arguello cuando

afirma que le entregaron los cheques, pues ello no es lógico, no es de recibo. En

efecto, no sería de recibo a la luz de una negociación lícita, pero sí es comprensible

si lo interpretamos a la luz de una propuesta ilícita, obscura, pues quien propone

algo que sabe ilícito muy razonablemente cede para asegurarse el resultado ...” (cfr.

tomo II, folio 170, línea 4 en adelante); g) Las declaraciones de Douglas Carvajal y

José Miguel Zamora, quienes con total desenfado detallaron actuaciones ilícitas

dentro de una cultura de corrupción, no debieron merecer ninguna credibilidad, y

tenían que advertírseles acerca de su derecho de abstención. Douglas Carvajal dijo

que no sabía nada de las contrataciones ficticias, por lo que es violatorio de las
reglas de la sana crítica que el tribunal haya tomado en cuenta “la sospecha” de que

se podían realizar porque aquel “lo manifestó”. Además, por el estado de nervios en

que declaró (inestabilidad psicológica propia de quien está mintiendo), debió

decretarse la invalidez de su testimonio, el que de por sí versó sobre circunstancias

ajenas a la acusación. Debido a esto, de ese testimonio se derivaron 3 conclusiones
erróneas: que Arguedas Medina tenía interés en procurarse, y se procuró,

impunidad, y que el aprovechamiento de los dineros sustraídos fue conjunta, siendo

imposible documentar la sustracción de ¢61000.000,ºº con 2 facturas de ¢20.000,ºº

cada una, y con detalles diferentes. La compra de esos portones es irrelevante y

ajena a la acusación; h) A partir del análisis de la prueba, pero afirmando que ello

se deriva de la aplicación de las reglas de la sana crítica, el recurrente

concluye que Nelson Gould y “el testigo Zamora” fueron quienes generaron las

contrataciones ilícitas y activaron el procedimiento financiero que culminó con la

emisión de los cheques; que Zamora más bien exonera de responsabilidad a

Arguedas Medina; que éste, quien no tenía que verificar la realización de las obras,

fue inducido a error; que es falsa la declaración de Zamora en cuanto dijo que

durante 8 meses no se dio cuenta del faltante en el presupuesto; y que la

“construcción artificiosa” entre Gould y Zamora, no relaciona a los

coimputados; i) No sabemos cuál de las dos versiones de Mauricio Rojas es la que

el tribunal dice que se corroboró con la declaración de Álvaro Carvajal Porras, quien

sólo es un testigo de referencia que no manifestó nada de importancia. De

seguido, a partir del análisis de la prueba, pero afirmando que ello se deriva de la

aplicación de las reglas de la sana crítica, el recurrente concluye que lo normal

hubiera sido que éste acompañara a aquel a devolver los cheques; que lo usual

hubiera sido que ante el rechazo de la oferta ilícita, se hubiera interpuesto la

denuncia; que Carvajal fue inducido por la manipulación de los cheques que hizo el

Ministerio Público; que éste al ubicar los hechos en enero no corroboró sino

contradijo el relato de Mauricio Rojas, quien dijo que todo ocurrió en

agosto; que Rojas y Carvajal mintieron, pues a pesar de que ante el Juzgado de
Instrucción y ante la Contraloría dijeron que los cheques sólo les fueron mostrados,

en juicio señalaron haberlos tenido en poder; que la relación de hechos Nº 30696

fue sobredimensionada como elemento probatorio; que Ronald Chacón es un

inexperto colaborador que le da un efecto retroactivo a sus conocimientos

actuales; que es falsa la versión de que aquellos recibieron los cheques. Ninguno

de los reparos lleva razón, por lo que deben declararse sin lugar. De nuevo, lo

mismo que en el primer motivo, en este alegato se advierten graves defectos de

interposición, por cuanto el mismo se sustenta en una serie de afirmaciones fácticas

que en realidad no derivan del contenido de la sentencia sino de la apreciación

subjetiva del impugnante (puntos a, b, d, e, g, h, i); y omite concretar en cada caso

cuál es el vicio que presenta el fallo, cuál sería su esencialidad, y cuál el agravio

que de ahí deriva para los intereses del coimputado Arguedas Medina (a, b, c), todo

lo cual impediría que esta Sala pueda pronunciarse en cuanto a dichas

inconformidades. Recordemos que este tipo de planteamientos en torno a la

credibilidad de la prueba, resultan propios de la fase de conclusiones en juicio, pero

serían inadmisibles en esta sede, ello por la sencilla razón de que el órgano de

casación, por no haber estado presente en el juicio (donde rigieron los principios

acusatorios de oralidad, inmediación, contradictorio, continuidad, publicidad y

concentración) no está en condiciones de revalorar la prueba a fin de sustituir las

conclusiones del órgano de instancia, modificando los hechos probados. Si bien ello

sería factible en un sistema escrito de corte inquisitivo, donde está previsto el

recurso de apelación contra el fallo de fondo, con lo cual no se verían

comprometidos los anteriores principios, tal posibilidad estaría vedada en nuestro

sistema vigente. Por otro lado, en el punto f), y en la primera parte del punto i), se

discuten temas que ya se incluyeron en los anteriores recursos, por lo que el

impugnante deberá remitirse a lo que se resolvió en cada caso. No obstante lo

anterior, conviene reiterar que todo lo relativo a las oscuras circunstancias en las

que se verificó la compra de los dos portones por parte de Douglas Carvajal

Bejarano a pedido de Jorge Arguedas Medina, incluida la prueba que se utilizó para
acreditarlas; el informe de la Contraloría y la declaración de Ronald Chacón Badilla;

así como las declaraciones de José Miguel Zamora y de Dougas Carvajal (salvo en

cuanto afirmó haber observado a Gregorio Cabalceta Castillo cambiando cheques

de Aviación Civil); carecerían por completo de esencialidad, pues aún suprimiendo

la conclusión (si se quiere especulativa) que de ahí derivó el tribunal de mérito, en

cuanto estimó que con esa contratación Arguedas Medina se procuró la impunidad,

ello en nada afectaría el juicio de culpabilidad establecido, mismo que se sustentó

en otros elementos conforme se explicó supra. Así las cosas, se rechaza el motivo.

XVII. QUINTO MOTIVO POR LA FORMA: Violación de las reglas de la

sana crítica. En su quinto motivo por la forma, el defensor del acusado Arguedas

Medina argumenta que se han violado los artículos 142, 184, 204, 361 y 369 del

Código Procesal Penal, y 39 de la Constitución Política. En sustento de su queja

señala lo siguiente: a) A partir de su propio y subjetivo análisis de los elementos de

convicción, afirma que no hay pruebas de que la reunión se haya dado el 9 de enero

de 1996; de que haya existido ese ofrecimiento irregular; ni de que los cheques se

le hayan entregado a Mauricio Rojas (lo anterior surgió al modificarse

arbitrariamente la acusación, lo que quebrantó la correlación entre acusación y

sentencia y el derecho de defensa); que no se pudo probar en debate que todos los

imputados dolosamente hayan actuado en el proceso de contratación administrativa

y en las contrataciones ficticias, ni que se hayan beneficiado de los dineros

sustraídos; que nada excluye la posibilidad de que los representantes de Rocaba y

Hermo del Oeste hayan cambiado los cheques y se hayan apoderado de los

dineros; que las premisas no descartan a nadie ni incriminan a

cualquiera; que existe posibilidad de que Mauricio Rojas haya cambiado los

cheques; que el testimonio de Douglas Carvajal Bejarano (quien manifestó que no

sabía nada) fue intrascendente, no obstante lo cual a partir del mismo se estableció

el apoderamiento de los dineros por parte de todos los coimputados; que no existe
prueba de que Arguedas Medina, al confeccionar las órdenes de compra, estaba

aprobando los trabajos a favor de Rocaba y Hermo del este (no se enunció qué

medios probatorios se valoraron para concluir lo contrario); que no se desvirtuó la

afirmación de Nelson Rodríguez Gonzalo, en el sentido de que a Nelson Gould se

le “designó” (sic) la coordinación de los trabajos en la terminal de carga; que el

obligado a dar “los recibidos conforme”, es decir, José Miguel Zamora, dijo que

“Nelson” era el encargado de dichos trabajos; que Jorge Arguedas Medina no era

el encargado de aprobar dichas contrataciones ni de dar el “recibido

conforme”; que el supuesto “plan elaborado en común” no se puede describir ni

probar, al igual que la colaboración dolosa de Arguedas Medina. Por otro lado, se

denuncia lo siguiente: b) Es ilógico el razonamiento del tribunal en cuanto acreditó

el dolo de Arguedas Medina en que el mismo se haya molestado con Gould Marchini

y en que acompañó a Douglas Carvajal a los talleres Rocaba y Hermo del Oeste

(dicha visita ni siquiera quedó probada), y de seguido concluye que, según lo dijo

Arguedas Medina, esa molestia obedecía a la presión e intromisión de aquel en su

departamento; que esas manifestaciones se respaldan con otros medios

probatorios; que Douglas Carvajal es un sujeto proclive a mentir, cuya

declaración por ser un testigo sospechoso resulta inválida; c) Se denegó la causa

de exculpación por obediencia debida bajo el argumento de que entre Nelson Gould

y Jorge Arguedas Medina no existía relación jerárquica, ello a pesar de que los

oficios para la tramitación urgente provenían de Nelson Rodríguez Gonzalo (no de

Gould ni de José Miguel Zamora), con lo que hay una confusión de identidad; d) Por
un lado, se desvaloriza el informe de la Contraloría Nº 30696, pero por otro “se lo

sobrevalora para sustentar la sentencia condenatoria”. De seguido, el impugnante

critica y cuestiona dicha pieza; e) Al establecer “responsabilidades de control”, el

tribunal ofrece un razonamiento absurdo, pues más que jefe de Proveeduría, el

coimputado Arguedas Medina sería un contralor que dejaría sin razón de ser al
departamento de Auditoría Interna. De acuerdo con la prueba, quien tenía la
obligación específica de controlar esos dineros era José Miguel Zamora, jefe de la

unidad de mantenimiento (cada jefe era responsable de la administración y custodia

del presupuesto asignado a su departamento). Por ello, Olmazo Serrano y Arguedas

Medina sólo tenían una obligación genérica de cuidar los dineros de Aviación

Civil; f) Por un lado Pilar Ugalde no mereció credibilidad por ser complaciente, pero

sí se le reconoció valor para perjudicar a los imputados, al tenerse demostrado a

partir de su testimonio la cultura de corrupción y el tráfico de influencias; g) En

cuanto a Luis Ramón Monge, se dice que fue honrado por denunciar

espontáneamente, pero luego que su preocupación al denunciar era que le cobraran

un impuesto por un dinero que nunca había recibido; h) En cuanto a Mayid Torres,
se dice que fue coherente y objetivo, pero de seguido se dice que “no obstante sí

se comprobó que mintió”; i) Al valorarse el testimonio de Mauricio Rojas se dijo que

fue veraz, a pesar de que (en criterio del impugnante) es una persona “no muy

honrada”. No se puede decir que esta persona fue veraz, y al mismo tiempo que le

costó declarar y que se guardó algunas cosas; j) No es posible que si en la primera

reunión se le entregaron los cheques, al día nuevamente se los hayan

mostrado; k) Quien ordenó darle trámite a la orden de compra fue Nelson Rodríguez

Gonzalo, no Gould ni Zamora, siendo que tal vicio lógico impidió que se

fundamentara la causal de exculpación que alegó la defensa; l) Por un lado se dice

que el dinero fue sustraído y aprovechado por todos los imputados, y por otro que

no se pudo determinar en qué condiciones específicas fue sustraído y

aprovechado; m) Uno de los elementos incriminantes fue lo expedito de los trámites.

Entonces, si para el tribunal la literalidad de las órdenes de compra y de los cheques

podría no ser correcta (serían anteriores a la fecha que indican), se perdería el

primer elemento. Tampoco podría acreditarse la “literalidad” de esos documentos

para condenar, y al mismo tiempo concluir que las fechas podrían no ser
correctas; n) No se podría decir que Douglas Carvajal vio frecuentemente a

Cabalceta Castillo cambiando cheques, y luego afirmar que sólo lo vio en una

oportunidad, siendo éste un elemento para haberse tenido por demostrado el

apoderamiento y aprovechamiento que hacían los imputados; ñ) Se dice que entre

las funciones de Cabalceta Castillo estaba el cambio de cheques, y luego que no la

tenía; o) Por un lado se afirma que éste cambió los cheques, mientras que luego se

reconoce que eso no se pudo determinar con seguridad ante la ausencia de prueba

pericial. Además, el tribunal indica que los números telefónicos se convirtieron en

una firma más; p) Mauricio Rojas (cuya declaración es analizada por el recurrente)

dio una cátedra de lo que es mentir ante estrados judiciales; q) El testimonio de

Douglas Carvajal (quien dijo que no sabía nada) no podría sustentar una sustracción

de dinero apoyada en contrataciones ficticias; r) Luis Ramón Monge (cuyo

testimonio también se analiza subjetivamente) no involucró a ningún imputado, por

lo que en cuanto a estos (y contrario al criterio del tribunal) no podría calificarse

como una prueba de cargo importante; s) Ronald Chacón Badilla fue prolijo en
contradicciones. Además, la “relación de hechos” de la Contraloría (llamada por el

tribunal “noticia criminis”) también carece de significado y valor; t) A partir del

análisis subjetivo de la prueba se concluye que no se demostró con certeza que, al

elaborarse las órdenes de compra, los talleres Rocaba y Hermo del Oeste no

estuvieran empadronados en la lista de proveedores, por lo que debe excluirse el

razonamiento que en contrario expone el fallo para sustentar la culpabilidad de

Arguedas Medina. Ninguno de los reproches es de recibo. Las mismas

inconsistencias que se hicieron notar en los dos anterior motivos, también se

presentan en este, pues de nuevo se sustenta en una serie de afirmaciones que en

realidad no derivan del contenido de la sentencia sino de la apreciación subjetiva

del impugnante, quien en abierta discrepancia con la apreciación de los jueces de

mérito desconoce los hechos probados y más bien tiene por tales los que él así
considera (puntos a, b, g, i, p, r, y t); se omite concretar en cada caso cuál es el

vicio que presenta el fallo, cuál sería su esencialidad, y cuál el agravio que de ahí

se deriva para los intereses del coimputado Arguedas Medina (punto h); y se

cuestionan aspectos del fallo que, incluso, ni siquiera tendrían relación con el

coimputado Arguedas Medina (n y o). En cuanto a todos estos aspectos del motivo

ni siquiera se podría emitir pronunciamiento, pues esta Sala, al no ser un tribunal de

instancia, no podría entrar a revalorar la prueba evacuada en juicio a efectos de

juzgar el caso. No podríamos perder de vista que a través del recurso de casación

(con todas las limitaciones que impone un sistema en el que impere la oralidad) lleva

como propósito el fiscalizar la corrección del fallo que se objeta, por lo que no se

podría ir más allá conforme lo pretende el impugnante. Por otro lado, en los puntos

c), d), f), j), k), o), q), y s), se discuten temas que ya se incluyeron en los anteriores

recursos, por lo que el impugnante deberá remitirse a lo que se resolvió en cada

caso. Aparte de lo anterior, es necesario señalar lo siguiente: tal y como lo hace

notar el mismo recurrente, si bien en este asunto la responsabilidad principal (por la

jerarquía del cargo y las funciones encomendadas al mismo) correspondió a los

coimputados Rodríguez Gonzalo y Olmazo Serrano, lo que incluso se reflejó en el

monto de las penas impuestas, ello de ninguna manera excluye la responsabilidad

que a su vez le correspondía a Jorge Arguedas Medina, quien como jefe del

departamento de proveeduría participó en el complejo trámite administrativo que

culminó con la emisión de dos cheques que justificaban una erogación millonaria

por trabajos ficticios que en realidad nunca se hicieron, ello al confeccionar las

órdenes de compra que constituían el necesario punto de partida del proceso.

Siendo ello así, y como muy bien lo menciona el recurrente, Arguedas Medina (como

funcionario público responsable del trámite en proveeduría) también tenía una

obligación genérica de custodiar los fondos públicos confiados a la institución para

la que prestaba sus servicios. Por otro lado, no resulta acertado afirmar que, al
declarar en juicio, Douglas Carvajal haya señalado que sólo en una oportunidad

observó a Cabalceta Castillo cambiando cheques de Aviación, pues al respecto

indicó que “... Entiendo que Gregorio era un chofer o un mensajero que gozaba de

la confianza de Nelson Gould y Nelson Rodríguez, incluso siempre lo andaba un

chofer y siempre iba con un chofer de Aviación Civil a hacer los mandados. Tengo

conocimiento de que Gregorio cambio cheques de esos que salían rápido, porque

yo trabajaba en Proveeduría y me di cuenta que todas las semanas salían cheques,

no se que tipo de cheques cambio, se que lo hizo ...” (cfr. folio 95, líneas 3 a 8).

Además, en cuanto a esta circunstancia los juzgadores razonaron que “... Douglas

Carvajal Bejarano afirmó que al igual que él Cabalceta Castillo frecuentemente iba

a los Bancos a cambiar cheques de esta naturaleza. Esta circunstancia en lo que

interesa a esta sentencia demuestra que Cabalceta Castillo prestaba colaboración

para cambios de cheques ...” (cfr. folio 168, líneas 1 a 4), de donde debe concluirse

que las afirmaciones que lanza el impugnante en el punto n) carecen por completo

de razón. Asimismo, del contenido del fallo no se colige la supuesta contradicción

que se denuncia en el punto ñ), pues lo que se explica con toda claridad en la

decisión es que Gregorio Cabalceta Castillo, más que un mensajero, era una

especie de empleado de confianza en Aviación Civil, dentro de cuyas funciones (las

que no estaban muy bien delimitadas) se encontraba el cambio de cheques. De

igual modo, el impugnante parte de varias premisas fácticas falsas que le hacen

llegar a conclusiones erróneas, por cuanto no es cierto que en el fallo se indique

que, a falta de prueba pericial, no se haya podido llegar a establecer que Cabalceta

Castillo fue quien cambió los cheques, pues tal circunstancia sí quedó acreditada

con toda certeza (cfr. folio 166, línea 14 en adelante). Además, lo que en el fallo se

reconoce es que no se pudo determinar cómo fue distribuido el dinero objeto de la

sustracción, la que sí quedó plenamente demostrada. Por último, si bien el

impugnante lleva razón en cuanto a la contradicción que hace notar en el punto m)

de su reclamo, pues en efecto por un lado se tomó en cuenta, como elemento

incriminante, lo expedito del trámite de emisión de los cheques, mientras que por

otro se dijo que la fecha literal que incorporan dichos títulos bien podría no

corresponder a la realidad, al resultar posible que fuesen confeccionados con

anterioridad a ella, con lo que se dejaría sin efecto el primer postulado, ello no

tendría la virtud de tornar en ilegítima la decisión, ya que, con lo señala el propio

recurrente, tal extremo no constituye sino uno de los varios elementos incriminantes

en lo que ésta se apoyó. Así las cosas, el reproche carecería por completo de

interés, pues suprimiendo mentalmente esa premura en la emisión de los cheques,

aún sí se mantendría incólume la decisión. Así las cosas, se rechaza la queja en

todos sus extremos.

XVIII. PRIMER MOTIVO POR EL FONDO: Errónea aplicación del artículo

36 del Código Penal, y 101, 102 inciso a), 107, y 108 incisos 1º y 2º de la Ley

General de Administración Pública. En este primer reparo por el fondo el defensor

denuncia el quebranto de las anteriores normas sustantivas, pues al invocar la

causal de exculpación refirió una obediencia debida entre Jorge Arguedas Medina

y Nelson Rodríguez Gonzalo, y no entre aquel y Nelson Gould como lo confundió el

tribunal. De seguido el recurrente aduce lo siguiente: a) A partir de un subjetivo

análisis de la prueba asegura que existía una urgencia administrativa en cuanto a

la contratación de trabajos en el aeropuerto, así como una directriz del presidente

de la República en tal sentido; b) Al rechazar el argumento de la defensa, el tribunal

se “extravió” poniendo en boca de Arguedas Medina las razones que dio José

Miguel Zamora; c) Erróneamente se rechaza el alegato de la defensa aplicando los

requisitos del artículo 27 del Código Penal; d) De nuevo, con base en el análisis

subjetivo de la prueba se asegura que la orden emanó del máximo jerarca de la

institución; que Arguedas Medina estaba subordinado a éste; que esa orden no

revestía el carácter de una evidente infracción punible, y fue una manifestación de

voluntad expresa e inequívoca; el superior era competente para ordenar, mientras

que el subordinado actuó dentro de sus funciones propias, con el fin de cumplir lo
ordenado. El motivo debe ser rechazado. Tal y como se razonó en declarar sin lugar

el primer motivo por la forma de este recurso (cfr. considerando XIV), mediante un

acertado razonamiento de fondo los jueces de mérito rechazaron por completo la

tesis esgrimida por la defensa de Jorge Arguedas Medina, en cuanto a la supuesta

concurrencia de una obediencia debida como la causal de exculpación, ello al

resultar manifiestamente ilegal y más bien constitutiva de un delito, la conducta

que según aquella le fue “ordenada” a éste por parte de Nelson Rodríguez Gonzalo.

Esa circunstancia implica que no se dan los requisitos que exige en numeral 36 del

Código Penal. En cuanto a este tema el impugnante deberá remitirse al

considerando que se citó. Por lo anterior, y siendo claro que las afirmaciones que

se exponen en sustento del reclamo no se derivan de los hechos probados del fallo,

sino de la apreciación subjetiva de quien recurre, se declara sin lugar el motivo.

XIX. SEGUNDO MOTIVO POR EL FONDO: Violación de los artículos 47,

354, 1, 30, 31 y 48 del Código Penal. En este segundo reparo por razones de

fondo, y con base en un amplio y minucioso reexamen de la prueba y de las

circunstancias que rodearon el caso, se argumenta que se condenó al encartado

Arguedas Medina a pesar de que ningún elemento probatorio demostró con grado

de certeza que fuese cómplice del peculado; que ese delito fuese cometido por los

supuestos autores condenados; que existiera una relación causal entre la

confección y firma de las órdenes de compra, y la sustracción y cambio de los

cheques; y que las contrataciones ficticias fuesen elaboradas en común. Además,

y siempre a partir del análisis de la prueba, se asegura que quedó demostrado que

existió una directriz de urgencia; que la emisión de los cheques se verificó en el

departamento financiero y no en el de proveeduría; que, al firmar las órdenes de

compra, Arguedas Medina no aprobó la realización de los trabajos o

servicios; que el “recibido conforme” es el que autoriza y el que se responsabiliza

del pago (lo que fue obviado por el tribunal); que la relación de hechos de la

Contraloría, Nº 30696, no pasó de ser la enunciación de suposiciones y

posibilidades, lo que reiteró Ronald Chacón; que a partir de la declaración de éste

se demostró que los informes de auditoría fueron irrespetados; que Ronald Chacón

comenzó mintiendo y se contradijo; que el dolo de Arguedas Medina no fue

demostrado, pues sólo cumplió ordenes, y se le condenó sólo por firmar las órdenes

de compra (lo que no significaba sustracción de dineros); que no se demostró que

Arguedas Medina tuviera un acuerdo previo con los demás condenados; que la

urgencia en la contratación administrativa no implica una complicidad

dolosa; que se desconoció la estructura organizativafuncional de Aviación

Civil; que no se demostró que los coimputados Olmazo Serrano y Rodríguez

Gonzalo idearan girar cheques, y menos la colaboración dolosa de Arguedas

Medina; y que no se demostró que Arguedas Medina haya participado en ningún

delito, pues éste tampoco se acreditó. La queja resulta inatendible. El planteamiento

sustantivo que se esgrime resulta inconsistente, pues lejos de atenerse al cuadro

fáctico que se tuvo por demostrado y, a partir del mismo, demostrar una errónea

aplicación de la ley de fondo, de manera impropia se desciende al análisis subjetivo

y minucioso de la prueba evacuada en juicio, a partir de lo cual se critica, desconoce

y desborda el cuadro fáctico que fijaron los juzgadores, pretendiendo que esta Sala

asuma como tal el que luego de tal ejercicio ahora se presenta. Tal argumentación

no podría prosperar, pues en recurso de casación por vicios in iudicando supone el

respeto y la intangibilidad de los hechos que contiene la decisión (en ese sentido

véase, entre muchos otros, el voto de esta Sala Nº 650F95, de las 10:25 hrs. del 03

de noviembre de 1995; y el Nº 292F96, de las 9:20 hrs. del 14 de junio de 1996).

Así las cosas, se declara sin lugar la queja.

POR TANTO:
 Se declaran sin lugar en todos sus extremos los recursos de casación que se

interponen. NOTIFÍQUESE.

Daniel González A.

Jesús A. Ramírez

Q. Rodrigo Castro M.

Alfonso Chaves R. José

Manuel Arroyo G.

Dig/imp: jlav

Exp: 5403/302