Del embrión a la persona. El proceso de gestación y la interrupción voluntaria del embarazo.

Por Nelly Minyersky y Lily R. Flah

I.- Introducción.-

Resulta prioritario pensar si es posible hablar del embrión como algo estático o si se puede
considerar que al unirse dos gametos se inicia un proceso que da comienzo a una vida humana
dependiente. Sería simplista y contrario al pensamiento científico, considerar al embrión en forma
genérica sin analizar las distintas etapas de su proceso de desarrollo, se ha dicho que la
embriogénesis es un proceso continuo. Es difícil establecer fronteras claras entre los estadios de ese
desarrollo, pero se pueden distinguir fases sustancialmente diferentes, derivando en distintos
tratamientos legislativos.

A lo largo de la Historia se observa que no se han puesto de acuerdo los científicos de la ciencia
médica, ni los expertos en teología y filosofía para aunar un criterio respecto al comienzo de la vida
humana.

Cabe destacar que tanto desde el punto de vista civil como del penal, el derecho argentino no ha
otorgado el mismo status al embrión que a la persona nacida. Si bien el Código Civil dice que se es
persona desde el momento de la concepción, inmediatamente sujeta esta cualidad a su viabilidad, o
sea, que si no hay nacimiento con vida, no hay persona. Los ejemplos en el derecho penal son
varios, entre otros, la distinta pena que merece el homicidio en comparación con el aborto, y que este
no es punible en grado de tentativa.

II.- El embrión, aspecto biológico.-

La biología, y en particular la biología molecular ha avanzado a pasos tan agigantados que obliga a
los demás estamentos a pensar y repensar continuamente el estatus del embrión. Los increíbles
avances que cada día nos brinda la ciencia y pone a disposición de toda la comunidad, nos enfrenta
como sociedad a distintos desafíos a resolver en relación al tema en análisis.

En todo este proceso, hay que considerar la unidad fisiológica materno-fetal que es constitutiva para
el nuevo individuo, como se evidencia en el hecho de que la hormona T4 materna, necesaria para el
desarrollo neural del feto y para la cual el feto tiene receptores, es facilitada inicialmente por la
madre.

La activación de elementos constitutivos del desarrollo por parte de influencias maternas (no se trata
sólo de alimentación) sería una prueba de que la constitución individual del feto no se completa antes
del establecimiento de las relaciones con la madre (implantación) que posibilitan aquella activación.
Un proceso similar se produce con algunos genes y sus expresiones biológicas correspondientes.1

III.- Embrión in vitro y embrión in vivo.-

A) El embrión in vitro.-

Es necesario distinguir entre el embrión in vitro y el embrión in vivo. No corresponde someter

ambos a un mismo status jurídico, no son entes iguales, tanto desde el punto de vista biológico, como
del moral y ético.

1
Ver “bioética & debat – Consideraciones sobre el embrión” Volumen 15, núm. 57, monográfico 2009, Tribuna Abierta
del Institut Borja de Bioética.-
1
Genéticamente ambos tienen igual dotación, pero darle entidad prioritaria a la dotación genética nos
hace reducir la noción de persona a una condición biologicista y más aún, a una interpretación
reduccionista. Por otro lado, la equiparación conduce a la eliminación de la interacción materno-
fetal, como estructura básica en la que se realiza la potencialidad del blastocisto. El aporte materno
no es solamente un simple recipiente nutritivo para su constitución.

“Los embriones in vitro no pueden tener una protección equiparable a los embriones intra útero… la
ley debe garantizar que ni los gametos ni los embriones pueden ser considerados jurídicamente como
bienes comercializables”. Esta afirmación permite concluir que el embrión antes de su implantación
tiene una consideración diferente a la del embrión implantado, que permitiría legitimar jurídicamente
distintas conductas sobre el mismo (regulables por ley). 2

El embrión humano desde el inicio de formación del cigoto hasta su implantación en el útero
materno puede desarrollarse de manera natural o bien en el laboratorio, fases a las cuales la ley
podría asignar distintos grados de protección.

Los gametos fecundados que se encuentran fuera del útero, que no han sido implantados, revisten la
misma naturaleza jurídica que revestían al estar diferenciados los óvulos y el espermio y separados
de los cuerpos a los que pertenecían. No puede igualarse su status al de un embrión ya implantado
cuyo destino invariable será adhesión al útero femenino y consecuente camino a la conformación del
feto humano en los plazos biológicos correspondientes. Si se encuentran dadas las condiciones para
el éxito del proceso de desarrollo, se llegará a la viabilidad.

Si sostenemos que el status moral del embrión no es el de una persona, podríamos decir que es una
cosa? Sabemos que los embriones in vitro pueden ser transferidos, ser donados, objeto de
investigación. Ello amerita que le otorguemos la entidad de cosa mueble, o se debe crear una
categoría especial atento sus características biológicas específicas?

Se impone un tratamiento que asegure su dignidad atento su virtualidad de vida humana. Ahora
bien, si el embrión fuere una persona, entonces toda la técnica de reproducción asistida (FIV, ICSI,
congelamiento, PGD) sería moralmente inadmisible. Si creemos que no lo es, se podrá sostener
válidamente la posibilidad de la utilización de las Técnicas de Reproducción Asistida y actividades
conexas.

Todas estas consideraciones no se realizan con ánimo de negar vida al embrión antes de su
implantación, sino para distinguirlo de su par implantado. Firmenich sostiene que “el cigoto humano
es un programa genético con sólo el potencial teórico y estadístico para llegar a ser un miembro de la
comunidad humana, puesto que sólo uno de cada tres llegan a implantarse. Ninguno de ellos tiene
como finalidad intrínseca su implantación uterina. Ningún programa desarrollará lo que no tiene, es
decir la estructura materna sin la cual no existirá la corporalidad.”3

De ello se desprende que la diferenciación entre uno y otro embrión encuentra un punto de inflexión
en la implantación en el útero. Antes de ese momento el embrión está ciertamente separado, existe
en sí, no ha comenzado para él ese hecho medular de su literal incorporación al “otro” que es el útero
materno: ahí empezaría su constitutiva condición de ser-en-relación, rasgo humanizante de la vida. 4
De ahí que no pueda igualarse el status tanto jurídico como moral de uno y otro. Lo que sí puede
sostenerse es que por ser “producto humano” debe gozar de un trato respetuoso, tal como el que se le
puede otorgar a un órgano extraído de una persona o a un tejido humano; lo que implica que se

2
Ver “bioética & debat – Consideraciones sobre el embrión” Volumen 15, núm. 57, monográfico 2009, Tribuna Abierta
del Institut Borja de Bioética.-
3
Beatriz M. Firmenich, Estatuto ontológico del embrión. La clonación terapéutica, ver en: http://www.bioingeni
eria.edu.ar/academica/catedras/legislacion/Fer_Asist_Firmenich.doc
4
González Valenzuela, J.: Genoma humano y dignidad humana. Edit. Anthropos, Barcelona, 2005, p. 153.-
2
encuentra fuera del comercio y que deben observarse ciertos principios éticos en toda investigación a
la que se lo destine.5

La temática en estudio pone en juego derechos humanos fundamentales consagrados en la

Constitución Nacional de la República Argentina. Considerar al embrión in vitro con igual status
que el embrión in vivo, y más aún dotarlo del status de persona con todos sus atributos puede lesionar
derechos humanos fundamentales como:

1) El derecho a constituir una familia (art. 14 bis de la Constitución Nacional Argentina y

concordantes), en tanto supondría un impedimento a la adopción y puesta en práctica de tratamientos
y técnicas de reproducción asistida y acciones tendientes a lograr la procreación de hombres y
mujeres a los que les resulta imposible lograrlo por medios naturales;

2) El derecho a la libertad de investigación: se obstruiría el avance de las investigaciones, en especial

las vinculadas con células madre y embriones inviables. Debemos tener en cuenta que “la libertad de
investigación, derivada natural de la libertad de pensamiento –tal como lo destaca la UNESCO-
constituye una conquista muy preciosa para la humanidad, lograda a través de las luchas que jalonan
la historia del hombre en la búsqueda de caminos que conduzcan a la tolerancia y a formas más
racionales de convivencia llamadas a desterrar por siempre los fundamentalismos de cualquier tipo o
color. Paralelamente, constituye uno de los derechos humanos incorporados en la Declaración
Universal de 1948 que es receptado en numerosos textos constitucionales” 6 y los consagrados en los
tratados internacionales incorporados nuestra Constitución Nacional (Art. 75, inc. 22).-

3) El derecho a la salud (art. 33 Constitución Nacional Argentina) se vería vulnerado si se

prohibieran las técnicas de selección de embriones preimplantatorias, que se encuentran incorporadas
a nuestras prácticas cuando se tiene en mira evitar la transmisión de enfermedades congénitas
severas, técnicas puestas en práctica en varios países y que en la Argentina ha sido receptada
jurisprudencialmente.7

B) El embrión in vivo.-

Para analizar la naturaleza jurídica del embrión in vivo es necesario abordar las distintas teorías
elaboradas sobre el inicio de la vida.

Hasta hace pocas décadas, se desconocía lo que sucedía en el seno materno desde el acto de la
relación sexual hasta el nacimiento de un nuevo ser humano. Cuando los avances científicos así lo
permitieron se fue develando el intrincado proceso que se debe cumplir para que desde la unión de
óvulo y espermatozoide se llegue a un nacimiento con vida.

1) Desde entonces se han sumado algunas teorías a la clásica que sostiene que la vida se inicia con la
unión de los gametos. Entre otros8:

a) La fecundación. Se inicia la vida con la unión del óvulo con el espermatozoide.

b) La implantación. Comienza la vida en el momento en que el óvulo fecundado se adhiere a las
paredes del útero (el 7° al 14° día desde la fecundación).

5
Salvador Darío Bergel, Células Madre y Libertad de Investigación, ver en: revistabioetica.cfm.org.br/index.ph
p/revista_bioetica/article/viewFile/.../80
6
Salvador Darío Bergel, Células Madre y Libertad de Investigación, op cit.-
7
Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, “L., H. A. y otra c. I.O.M.A. y otra”, 29/12/2008
8
Véase, para conocer las distintas posturas y sus defensores, Gonzalo Figueroa Yañez, Derecho Civil de la Persona – Del
genoma al nacimiento, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2001, págs. 123 a 131.
3
 c) Actividad cerebral del embrión. Quienes sostienen esta posición entienden que debería
existir una analogía entre los momentos que marcan la extensión de la vida humana, y lo
hacen en relación a la capacidad de sentir dolor9.

d) Viabilidad del feto. O sea, posibilidad de supervivencia del feto de manera autónoma a la
madre.
e) Relacionalidad o culturización del feto. Esta posición sustenta que como seres humanos, el
embrión se convierte en humano al ser aceptado por el otro. Se convierte en ser humano
independiente cuando la madre lo desea y lo entiende como un individuo ajeno a ella misma.

El análisis de estas teorías es sumamente importante, pues ayuda a diferenciar las distintas etapas o
fases y los derechos atribuibles a cada una de ellas.

2) El encuadre jurídico deberá ser articulado con las ciencias biológicas, sociales, éticas y morales.
En ese sentido es importante recurrir a quienes la abordaron desde esas disciplinas.

a.- Warren en su obra sostiene que la humanidad genética no es suficiente para la pertenencia a la
comunidad moral, la cual consiste “en todas las personas, y sólo en ellas, más que en todos y
solamente los seres humanos”10. La autora identifica un grupo de características esenciales que
definen a la persona, entre los que se cuentan el razonamiento, la actividad automotivada y la
autoconciencia.11 Va de suyo que el nasciturus no cumple con ninguno de los requisitos enunciados
precedentemente por lo cual otorgarle derechos tendría tan poco sentido como exigirle obligaciones.

Se ha dicho que, para que un ser posea el derecho a la vida, éste debe poder autoconcebirse como un
sujeto de experiencias continuas “la condición no potencial que hace que un individuo sea una
persona, hace que la destrucción de algo sea intrínsecamente incorrecta y seriamente incorrecta (…)
es la propiedad de un ser sujeto perdurable de intereses no momentáneos”.12

A su vez Dworkin señala que “para ser poseedor de intereses no es suficiente estar vivo ni en estado
de desarrollo hacia el ser humano completo. Es necesario tener una forma psíquica de vida además
de la física, es decir, alguna forma de “conciencia”. Ella sólo es posible cuando en el embrión se
produce la conexión entre el tálamo y el neocórtex. Sólo allí puede sentir dolor (y podríamos decir
que tiene interés en no sentir dolor)”.13

Nino enuncia cuatro principios morales fundamentales desde la óptica de los derechos humanos:
principio de inviolabilidad, de autonomía, de hedonismo y de dignidad. “El principio de
inviolabilidad se aplica a las personas que son autoconcientes e independientes; el de autonomía lo
disfrutan aquellos individuos que pueden elegir y materializar los diversos planes de vida; el
hedonista beneficia a los individuos que pueden sentir placer y dolor, y el de dignidad lo disfrutan las
personas que son capaces de tomar decisiones y aceptar las consecuencias de sus actos. Todas estas
capacidades son graduales y se pueden verificar dentro de la amplia gama que se abre entre dos

9
Peter Singer ha dicho: “Desde esta perspectiva, el embrión recién concebido posee características que alcanzan niveles
muy bajos, y a diferencia de los perros, los cerdos, los pollos y otros animales, no posee cerebro ni sistema nervioso, y es
posible pensar que está muy incapacitado para sentir dolor o experimentar cualquier cosa. Por lo tanto, no puede tener
intereses propios”. Ver en Gonzalo Figueroa Yañez, Derecho Civil de la Persona – Del genoma al nacimiento, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 2001, págs. 123 a 131
10
Mary Anne Warren, “Sobre el status moral y legal del aborto” en Florencia Luna y Arleen L.F. salles (eds.), decisiones
de vida y muerte, Buenos Aires, Sudamericana, 1995, p. 195.
11
Mary Anne Warren, en Salles, Arleen, “El aborto”, en Florencia Luna y Arleen L.F. salles (eds.), “Bioética: nuevas
reflexiones sobre debates clásicos”, Fondo de Cultura Económica de Argentina S.A., Buenos Aires, 2008, pág 247 y ss.-
12
Tooley, Michael, Abortion and Infanticide, Nueva York, Oxford University Press, 1983.-
13
Coquet, Ezequiel, El derecho a la vida: Las ideas de Ronald Dworkin sobre el aborto y la eutanasia, El Derecho, 1998,
Tomo 176, Pág. 958.-
4
extremos: desde ciertos animales que sólo responden al principio hedonista, hasta una persona moral
que puede desarrollar las cuatro capacidades a un nivel máximo.”14

b. Las posiciones más liberales, por ende más permisivas, no se limitan a analizar los derechos del
embrión o del feto aisladamente, sino de manera conjunta con los derechos de la otra parte
involucrada: la gestante.

Distintos autores han desarrollado esta temática. Se analiza la relación entre ambos, se hace juicio de
valor sobre los mismos y se reflexiona sobre la gradación de derechos que se le debe reconocer a
cada uno, y la dependencia del feto respecto de la gestante. “Tener derecho a la vida no garantiza
que se tenga derecho a usar el cuerpo de otra persona, o a que se le permita continuar usándolo,
aunque uno lo necesite para la vida misma”. Fundamentalmente, el derecho a la vida “consiste, no
en el derecho a que no nos maten, sino en el derecho a que no nos maten injustamente”. Algunos
abortos pueden constituir la destrucción injusta del feto, pero muchos otros no, puesto que aún si el
feto tiene derecho a la vida y necesita de la mujer para sobrevivir, su derecho no incluye el de utilizar
el cuerpo de la mujer sin su consentimiento. 15

Luigi Ferrajoli expresa que “las tesis que afirman y las que niegan que el embrión es una persona no
son ni verdaderas ni falsas. El hecho de que la vida comience antes del nacimiento, aún siendo
indudablemente cierto, no es un argumento suficiente para establecer que el embrión, y ni siquiera el
feto son personas”. Para él “siempre que se comparta el principio laico y liberal de la separación
entre derecho y moral, la cuestión de si el feto (como el embrión) es o no persona no es una cuestión
científica o de hecho, al ser indecidible en el plano empírico, sino una cuestión moral que admite
soluciones diversas y opinables, y no puede ser resuelta por el derecho privilegiando una
determinada tesis moral, la que considera al feto una persona, imponiéndola a todos y por tanto
obligando también a las mujeres que no la compartan a sufrir sus dramáticas consecuencias.”16

La mencionada autodeterminación de la maternidad tendrá como corolario que es la mujer quien

determinará si el embrión o feto se convertirá en su hijo, y esa decisión es la que le otorgará entidad
de persona. Una decisión tan relevante podrá ser tomada siempre y cuando tenga la libertad de
hacerlo, la libertad de autodeterminarse como madre y como la persona que quiere ser; el hecho de
que exista un castigo, una pena consecuencia de la interrupción voluntaria del embarazo 17, deja a la
libertad acorralada, así como a la autodeterminación.

El filósofo inglés Max Charlesworth señala como valor supremo a la autonomía personal sosteniendo
que ella es el derecho a elegir el estilo de vida propio. Insiste en la separación entre la esfera de la
moralidad personal y la intervención del Estado evitando así los excesos de autoridad y
paternalismos jurídicos injustificados. Agrega que en el conflicto de derechos entre la mujer
embarazada y el feto, aquélla tiene el control último sobre su cuerpo y los procesos de reproducción
por ser agente moral autónomo. Limita este derecho que existe prima facie distinguiendo entre
aquellos embarazos que no son producto de un acto voluntario, por ejemplo: violación, y la
posibilidad de interrupción del embarazo en cualquier etapa.18

Según Dworkin el conflicto se suscita por los diferentes valores que se le atribuyen a la vida y que en
realidad distintos grupos de personas valoran diferentes objetos o eventos de distinta forma, y
considera que la vida humana es intrínsecamente valiosa en tanto resultado no sólo de un proceso
14
Ver en Vázquez, Rodolfo, Algo más sobre el aborto en “Aborto: el derecho a decidir”, directora: Marta Lamas, Debate
Feminista, México, 2006, Año 17, Volumen 34, pag. 19 y ss.-
15
Judih Jarvis Thomson “Una defensa del aborto” en Margarita Valdés, “Controversias sobre el aborto”, México,
Instituto de Investigaciones Filosóficas-UNAM, Fondo de Cultura Económica, 2001, pp. 113-120
16
Luigi Ferrajoli, La cuestión del embrión: entre el derecho y la moral, en “Aborto: el derecho a decidir”, directora:
Marta Lamas, Debate Feminista, México, 2006, Año 17, Volumen 34, pag. 37
17
En adelante IVE.-
18
Ver en: www.nexos.com.mx/?p=11957. Visto el 20.03.2017, 2.58 pm.
5
creativo natural o divino, sino también de un proyecto humano. De ello deduce que ambos grupos
consideran que la vida humana es sagrada o inviolable; la diferencia estriba en que los grupos
progresistas enfatizan la fuente de valor de la vida en la contribución humana a ella, considerando
que el fracaso de tal inversión humana es moralmente más problemática que la frustración del
proceso creativo natural. Por otro lado las posiciones más conservadoras le dan un valor supremo a
lo natural en desmedro de la contribución humana.19

No podemos dejar de mencionar la opinión del constitucionalista Bidart Campos: “Cuando se sabe
que (en la filosofía tradicional) para que haya una “persona” humana debe haber, simultáneamente,
un “individuo humano”, es posible consentir que la persona comienza con la “individuación” del ser
humano, lo cual plantea un problema que desde nuestro punto de vista resolvemos así: si la
individuación es posterior –acaso- a la llamada “concepción” (o fecundación) y, por ende, el
comienzo de la persona humana también lo es (porque coincide con la individuación), no obstante la
vida humana en gestación y desarrollo es siempre y objetivamente, un bien jurídico aun antes de que
exista la persona: entonces, tendríamos dos etapas igualmente importantes en perspectiva
constitucional: a) el período de vida humana desde la concepción hasta la individuación del nuevo
ser humano como persona; b) el siguiente período de vida humana de ese ser que ya es la “persona”
concebida.”20

Siguiendo el rumbo ya iniciado que tiende a diferenciar las distintas fases por las que transcurre la
vida humana desde su carácter de embrión o pre-embrión hasta constituirse en persona pasando por
la etapa de feto, resulta necesario determinar si en esos distintos momentos deben conceptualizarse
de manera diferente sus derechos.

Al respecto se formulan tesis intermedias que consideran como elemento determinante las distintas
fases por las que transita el feto: “Margarita Valdés, por ejemplo, afirma que el concepto de persona
no es aplicable al feto en los primeros meses de gestación debido a que carece de cualquier tipo de
experiencia sensible o propiedades psicológicas moralmente relevantes. Reconoce que en algún
momento de su desarrollo, después del primer trimestre, es posible que comience a tenerlas y esto
nos obliga a tratarlo con consideración. La Corte Suprema de Estados Unidos adoptó el criterio de la
viabilidad en la famosa decisión judicial ‘Roe vs. Wade’. De acuerdo con este criterio, el feto
adquiere estatus moral (y según la Corte, protección legal) cuando llega al punto en el que puede
sobrevivir fuera del útero materno.”21

Se ha estudiado al embrión y al feto desde el punto de vista moral por la implicancia que tales
conceptos tienen en la conceptualización jurídica del sujeto en estudio. Eso nos ha llevado a reseñar
algunos pensamientos de destacados doctrinarios del campo de la filosofía y la bioética.

De esta reseña surge que no es unánime la valoración ética del feto frente a la autonomía, la libertad
y otros derechos de la mujer, ni que el único elemento a considerar sea la personalidad o no del
nasciturus.

Si tuviéramos que sintetizar lo expuesto habría que remitirse a los valores en juego y a la mayor o
menor ponderación que se le da a cada uno de ellos. Vida humana sí, en la gestante y en el
nasciturus, pero ambas tienen igual valor? ¿O al decir de Dworkin la de la mujer tiene el plus que le
otorga su previa existencia corpórea y la inversión humana que la misma presupone?

Si bien la discusión acerca de la naturaleza del embrión es sumamente interesante, y las posiciones
podrán ser compartidas o no por todos, en suma la solución a la que se arribe debe ser tal que respete
19
Ver Ronald Dworkin, Life’s Dominion, Nueva York, Vintage, 1993.-
20
Bidart Campos, Germán J., Manual de la Constitución Reformada, Tomo I, Ediar, Buenos Aires, 2006, pág. 105.-
21
Ver Arleen L. F. Salles, “El Aborto” en Florencia Luna y Arleen L.F. Salles, Bioética: Nuevas reflexiones sobre
debates clásicos, Fondo de Cultura Económica de Argentina, Buenos Aires, 2008, pág. 254.
6
los principios de laicicidad y democracia social que rigen en la Argentina, de tal manera que se
otorguen derechos a quienes quieran ejercerlos, sin obligar a quien no lo desea a que viole sus
íntimas convicciones. En cualquier cuestión de carácter moral, cuando las posturas son
irreconciliables, la postura más legítima es la que da prioridad a la libertad y la responsabilidad
individuales. Si tenemos en cuenta que la tolerancia es una virtud de la democracia, enrolarse en una
posición que categóricamente otorgue el carácter de persona desde la concepción, es una actitud
claramente intolerante, ya que restringe la libertad de elección. La actitud tolerante, en cambio,
consiste en admitir la existencia y la viabilidad de doctrinas y creencias diferentes de las propias.22

IV.- Sistema jurídico nacional.-

A.- El Código Civil de Vélez Sarsfield.-

La tutela prestada a la vida admite gradaciones y en modo alguno puede decirse que reviste carácter
absoluto. Esta afirmación se sustenta en una lectura integral del ordenamiento jurídico argentino que,
si bien protege la vida desde la concepción hasta la muerte, no lo hace siempre con la misma
intensidad e igual sentido.

El Código Civil Argentino derogado por la ley 26994, en el título “De la existencia de las personas
antes del nacimiento” el artículo 70 establecía: “Desde la concepción en el seno materno comienza la
existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya
hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno
materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes después de estar separados de su madre”. El
legislador de 1869 no pudo prever los avances biotecnológicos que harían posible la concepción
fuera del seno materno. Sin embargo, la importancia de este artículo no radicaba tanto en la palabra
concepción, sino en la diferenciación de derechos que realizaba en atención al nacimiento con vida o
no. El legislador claramente estableció una condición suspensiva para el ejercicio del derecho, la
condición del nacimiento con vida, que al cumplirse transformaba en derechos irrevocablemente
adquiridos, los que se reconocían de manera potencial antes del nacimiento.

Llambías sostiene que el hecho del nacimiento sin vida actúa como condición resolutoria de la
personalidad del nasciturus. O expresado de otra manera, la personalidad del sujeto por nacer no es
perfecta sino imperfecta, en cuanto está subordinada a la condición resolutoria del nacimiento sin
vida. Consecuentemente con la personalidad condicional que goza la persona por nacer, todos los
derechos adquiridos por ella están bajo la amenaza de su nacimiento sin vida. El nacimiento con
vida importa la frustración de la condición resolutoria que amenazaba la adquisición de sus derechos,
los cuales desde ya resultarán definitivamente consolidados.23

Es decir, merecía diferentes derechos y protección el ser humano nacido con vida que el ser humano
no nacido, el que sólo será acreedor de esos derechos si naciera con vida. Debe tenerse en cuenta
entonces, que en la ley civil el nasciturus no es titular de derechos ni en la forma ni en la medida que
el ser nacido, y que los derechos que a aquél le son reconocidos están condicionados al nacimiento
con vida24 de acuerdo con lo establecido en los arts. 70 y 74 del Código Civil 25. Esta disposición se
ve reforzada por la nota al art. 3290 del mismo cuerpo normativo cuando indica que el hijo en el seno

22
Ver “Informe sobre la interrupción de la gestación”, Departamento de Salud de Cataluña, Cataluña, Prous Science,
2009, pág. 2.-
23
Jorge Joaquín Llambías, Código Civil Anotado, tomo I, págs. 173 y 174, Abeledo Perrot, Argentina, 1978.-
24
Gil Domínguez Andrés; “Aborto Voluntario: La constitucionalización de la pobreza”, LL 1998 F 552.
25
Artículo 74. Si muriesen antes de estar completamente separados del seno materno, serán considerados como si no
hubieran existido.
7
materno tiene sólo una vida en común con la madre y que sólo el nacimiento puede darle una vida
individual. 26

En la nota del citado artículo 70, Savigny mencionaba algunos parámetros que ayudan a la
interpretación del artículo, entre ellos citamos dos: “(3) Es preciso que el hijo viva después de la
separación. (4) Si, pues, durante un parto trabajoso, el hijo da signo de vida, pero muere antes de
haber sido completamente separado de la madre, nunca tuvo la capacidad de derecho. Debe decirse
lo mismo, y con más razón, si antes de comenzar el nacimiento, el hijo hubiese muerto”.

B.- Proyecto de Reforma del Código Civil y Comercial. Artículo 19.

El Proyecto de Reforma, establecía: “Comienzo de la existencia: La existencia de la persona humana

comienza con la concepción en el seno materno. En el caso de técnicas de reproducción humana
asistida, comienza con la implantación del embrión en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley
especial para la protección del embrión no implantado”.

Para un mejor análisis, podemos dividir en dos partes este artículo: En relación al empleo de técnicas
de reproducción asistida introduce el concepto del embrión in vitro al establecer que la existencia de
la persona humana “comienza con la implantación del embrión en la mujer”.- Por otro lado, respecto
del embrión in vivo mantuvo la redacción del código velezano: “comienza con la concepción en el
seno materno”, con las mismas limitaciones; o sea, se sujetó la existencia de la persona al nacimiento
con vida.

C.- Artículo 19 del Código Civil y Comercial de la Nación.

El Código Civil y Comercial de la Nación, ha modificado la redacción proyectada del art. 19

estableciendo: “Comienzo de la existencia. La existencia de la persona humana comienza con la
concepción.”

De esta manera señala que la vida humana comienza desde la concepción eliminando la última parte
del Proyecto. Esta redacción no aclara qué se entiende por concepción, que el Código de Vélez
establecía que era la concepción en el seno materno. Pero esta nueva redacción debe ser leída en
conjunción con todo el articulado del Código, especialmente los artículos 1 y 2 previendo, el primero
el reconocimiento de la pluralidad de fuentes, incluyendo no sólo la ley sino todo el derecho,
destacándose justamente la Constitución y los Tratados internacionales, ya que deviene en la
constitucionalización del Derecho Privado.

En cuanto al art. 2 establece las reglas según las cuales se ha de interpretar la ley, incorporando
además de las disposiciones de los tratados, los principios y valores jurídicos.

Por su parte, el artículo 21 “Nacimiento con vida. Los derechos y obligaciones del concebido o
implantado en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida. Si no nace con vida, se
considera que la persona nunca existió. El nacimiento con vida se presume.” Podríamos señalar que
el Código vigente continúa con el criterio asumido en principio por Vélez Sarsfield.

Desde esta perspectiva cabe el análisis sistémico del artículo 19, dado que la eliminación de la última
parte referida a las técnicas de reproducción asistida, parecería que no incluyera la posibilidad del
embrión in vitro, lo que se encuentra desvirtuado por la recepción de las técnicas en los artículos 560
a 564 el Código Civil y Comercial, y leyes nacionales que siguen esta misma orientación.

En este análisis sistémico, es importante recordar lo sostenido por la Comisión Redactora en los
fundamentos del Proyecto de reforma, que exponen que en el Código Civil la persona es regulada a
26
Llambías J.J., Tratado de Derecho Civil, Parte General, Abeledo Perrot, T I, pág. 250 y ss.
8
los fines de establecer los efectos jurídicos que tienen fuente en esa personalidad, tanto en el orden
patrimonial como extrapatrimonial en el ordenamiento civil. Así debe ser interpretado el artículo 19.
Pero es cierto que dicha redacción presentaba el riesgo de ser utilizada indebidamente en contra de
las posibilidades de despenalizar y legalizar, consecuentemente, las interrupciones voluntarias de
embarazo, llegando inclusive, a permitir el cuestionamiento, por algunos sectores, las causas de
justificación que establece el Código Penal en el artículo 86, incisos 1 y 2, y aquellas como las de
plazo, que se pudieran introducir.

Si bien debe entenderse que se es persona a partir de la concepción sólo a los efectos civiles, esta
redacción ha sido criticada por el impacto que puede llegar a producir en la conciencia social e
imaginario colectivo.

La criminalización del aborto ha traído como consecuencia tergiversadas interpretaciones de todo el

articulado legislativo y convencional que se refiere a los derechos sexuales y reproductivos de las
mujeres. El definir al aborto como un delito sitúa a las mujeres como posibles o eventuales
delincuentes, estableciendo dos campos contrapuestos: las mujeres inocentes y las mujeres
criminales. Es por ello que la legalización es tan importante.

Dentro las reflexiones sobre la conceptualización del momento desde el que se es persona, se observa
el distinto tratamiento que el derecho penal otorga a los delitos de homicidio y aborto -y la
consecuente diferenciación en las penas que caben al autor en uno y otro caso. Cabe tener presente lo
establecido en el art. 89 del Código Penal en orden a la no punición de la tentativa de aborto de la
mujer y, que la destrucción culposa del feto no encuentra previsión en el cuerpo criminal argentino 27,
de modo que no puede hablarse de homicidio cuando aquel muere por mala praxis médica o durante
el parto ya que sólo podrá calificarse de tal modo a partir de que el ser humano naciente pueda ser
visto separado del seno materno, que es cuando adquiere su existencia individual.

Nos encontramos ante un proceso de continuo y gradual desarrollo, que se inicia con la anidación del
embrión en la pared del útero y concluye con el fin de la gestación. La referida gradualidad hace
difícil determinar un punto de inflexión en el proceso de gestación, durante el embarazo, que pueda
ser considerado el momento en el que el embrión cambia de status, es decir, deja de ser parte
incompleta de un proceso dinámico para ser persona. Es por ello, que podría decirse que el único
momento en el que el embrión/feto cambia de status es el nacimiento. Por estas razones, hubiera
sido conveniente aproximar los conceptos jurídicos y biológicos sobre persona.28

El Derecho realiza una construcción jurídica a los efectos de decidir desde qué momento se es
persona, si es que toma un momento anterior al nacimiento. Para ello recurre a ficciones, por
ejemplo cuando establece que “si muriesen antes de estar completamente separados del seno
materno, serán considerados como si no hubieran existido” (artículo 74 del Código Civil), similar
situación se recreaba en el Proyecto.29 En este sentido, a juicio de Alfredo Orgaz, “el razonamiento
que ignore la ficción trazada por el legislador, incurre en el equívoco de asimilar vida humana con
persona, que en el sentido técnico asignado por el Derecho significa una cualidad puramente jurídica,
que se aplica a todos los sujetos del derecho, sean o no individuos humanos, vgr. personas jurídicas o
de existencia ideal”30.- La distinción marcada por el nacimiento responde precisamente a ese
incontrastable dato de la realidad. Toda utilización de ficciones y especialmente aquellas que siguen
la filosofía del “como sí”, tal como la establecida expresamente por el legislador civil, además de
27
CNACyC, Sala 5’, F., E.L. y otros.
28
Estas consideraciones han sido tomadas de la propuesta de modificación al artículo 19 del Proyecto de Reforma del
Código Civil y Comercial de la Nación, por el Comité Nacional de Ética en la Ciencia y la Tecnología – Ministerio de
Ciencias, Tecnología e Innovación Productiva – Presidencia de la Nación.
29
Esta misma ficción jurídica reaparece en el artículo 21 del Proyecto, que establece: “Nacimiento con vida. Los
derechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida. Si
n o nace con vida, se considera que la persona nunca existió. El nacimiento con vida se presume”.
30
A. Orgaz, Personas Individuales, Ed. Depalma, 1946, págs. 34
9
tener un cierto sustrato real, únicamente resultan admisibles si justifican utilitariamente el deliberado
y práctico desvío de la realidad en que incurren.31

Estas construcciones que realiza el Derecho son atajos o caminos técnicos de los que se valen las
ciencias jurídicas para atribuir efectos a determinadas situaciones. Se utilizan para preservar
derechos y no para cercenarlos.

Debe transitarse este sendero con especial cuidado en atención a la impronta que las normas marcan
en la sociedad. El Derecho tiene un efecto performativo en esta. Para muchos lo que dice la letra de
la ley actúa como un termómetro, si se quiere ético o moral. Tanto para las normas que amplían
derechos, como para aquellas que establecen penas. Es imprescindible tener especial cuidado al
legislar sobre temáticas tan profundas, porque la habilitación a interpretaciones restrictivas puede
hacer de la letra de la ley un estandarte de prohibición, limitación y violación de derechos humanos
fundamentales, sin que ésta haya sido pensada y legislada para tales efectos.-

V.- Los tratados internacionales de derechos humanos.-

1) Artículo 75 inciso 22 de nuestra Constitución Nacional.-

Con la reforma de la Constitución Nacional de 1994 se incorporaron con jerarquía constitucional

diez Tratados Internacionales a los que se les reconoció dicha jerarquía, entre ellos: la Convención
sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer 32 y la Convención
sobre los Derechos del Niño33.

La CEDAW en sus artículos 12 y 16 destacan el derecho de las mujeres a participar de la

planificación familiar y decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre
los nacimientos.- Esta previsión estaría señalando una prevalencia de su autonomía frente a la
existencia de vida humana y un eventual derecho del nasciturus.

Desde esta misma perspectiva cabe el debido análisis del alcance de la CDN y en especial de la
llamada reserva que formuló la Argentina en ocasión de ratificar la citada Convención.- El artículo
1° de la Convención establece que “se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años
de edad”. Nuestro país respecto de dicho artículo realizó una declaración interpretativa: “que el
mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño a todo ser humano desde el momento
de su concepción y hasta los dieciocho años de edad”34.

Al respecto, la Defensoría General de la Nación, en el fallo de la Corte Suprema “FAL s/ Medida

Autosatisfactiva”, explica claramente que “En rigor, el Estado argentino no hizo una reserva a la
CDN, sino que formuló una declaración interpretativa. Esta diferencia es de relevancia, pues
significa que el país suscribió todo el texto de la CDN, y debe aplicarla, como ya se señaló, “en las
condiciones de su vigencia”. Este sentido se ha señalado en la Convención Constituyente de 1994:
“las declaraciones interpretativas formuladas al ratificar los tratados no forman parte de éstos, ya que
se trata de actos de naturaleza esencialmente distinta a la de las declaraciones y prescripciones
incluidas en los textos de los tratados. Las declaraciones son manifestaciones unilaterales de los
Estados, que no deben ser confundidas con las reservas y que sólo tienen por objeto dar una
interpretación del tratado” “(...). Por lo tanto, ellas no pueden gozar del estatus jurídico especial que
tienen las manifestaciones de la voluntad concordante de los miembros de la comunidad

31
E. Marí, La teoría de las ficciones, Buenos Aires, Eudeba, 2002, capítulo XII.-
32
En adelante CEDAW (por sus siglas en inglés: Convention on the Elimination of all forms of Discrimination Against
Women).-
33
En adelante CDN.-
34
Art. 2 de la Ley Nº 23.849. Sancionada el 27 de Septiembre de 1990 y promulgada de hecho el 16 de Octubre de
1990.-
10
internacional, expresadas en los tratados. Esta situación especial de las normas que han recibido el
consenso de un cierto número de Estados, en un lapso prudencial, es lo que determina que
otorguemos primacía a todos los tratados sobre el derecho interno.” “(...). Las declaraciones
interpretativas, a su vez, no forman parte de los tratados ni constituyen condiciones de su vigencia
internacional, lo que abona la tesis de que no adquieren rango constitucional.” (Cf. Diario de
Sesiones de la Convención Nacional Constituyente, Tercera Sesión Ordinaria del 3 de agosto de
1994, ps. 3096 y 3097). Entonces, como se trata de una ley que fija una declaración interpretativa,
significa que no forma parte del tratado y, en consecuencia, carece de jerarquía constitucional. Es así
que el Congreso puede modificar o derogar la ley sin seguir ningún procedimiento especial. Por
último, tampoco se podría considerar que el reconocimiento de rango constitucional de la CDN
acaecido en la reforma de 1994, con la mentada declaración interpretativa, haya resuelto la cuestión
de la inconstitucionalidad de la penalización del aborto en ciertos casos, desde que la Convención
Constituyente no estaba habilitada para incluir cambios en el Capítulo Primero de la CN, sobre las
Declaraciones, derechos y garantías (Cf. Ley nº 24.309, que declaró la necesidad de la reforma
constitucional).- De lo dicho surge que del texto de la CDN no se sigue una protección absoluta al
embrión desde el momento de la concepción. Por el contrario, el Comité de los Derechos del Niño se
dirigió al Estado Argentino en fecha reciente en sentido opuesto al sostenido, y expresó la necesidad
de que niñas y mujeres que resulten embarazadas como consecuencia de un agravio sexual, puedan
interrumpir la gestación.”35

2) Artículo 75 inciso 23 de nuestra Constitución Nacional.-

Además del inciso 22 del artículo 75 de nuestra Constitución Nacional mediante el cual se
incorporaron a ella los diferentes tratados internacionales sobre derechos humanos analizados, se
estableció en el inciso 23 el siguiente texto: “Legislar y promover medidas de acción positiva que
garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos
reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre Derechos
Humanos, en particular respecto a los niños, las mujeres. Dictar un régimen de seguridad social
especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la
finalización del período de enseñanza elemental y de la madre durante el embarazo y el tiempo de
lactancia”.

Resulta necesario precisar que el contenido del art. 75 inc. 23 párrafo segundo se refiere al dictado de
un régimen de seguridad social que se proyecta desde el momento de la concepción, pero ello de
ninguna manera implica que constituya una obligación constitucional para el Estado argentino
proteger la vida humana en formación de forma exclusiva y absoluta por la vía penal, ni menos aún
que se haya constitucionalizado la penalización del aborto.

En tal sentido, se ha manifestado la doctrina sobre los alcances que tiene el artículo 75, inciso 23 de
la Constitución Nacional respecto de la IVE.

Aída Kemelmajer de Carlucci ha señalado que: “Por supuesto que nuestra cláusula constitucional
apunta a otra cosa y no a este tema: apunta a que la mujer no tenga necesidad de llegar al aborto,
apunta a lo que todos quisiéramos, que toda vida que está en formación llegue a buen fin, y que
después tenga una vida digna, porque no basta la protección de la mujer y de la vida en formación
sólo hasta el nacimiento, y después olvidarnos de ella, como por ejemplo las mujeres portadoras de
HIV”.

35
CSJN. “F., A. L. s/ medida autosatisfactiva.” 13/03/2012 - F. 259. XLVI.

11
Finalmente Germán Bidart Campos expresa que: “El inc. 23 del art. 75 de la Constitución, en cuanto
claramente alude a un régimen de “seguridad social” integral y especial, no guarda –a mi juicio-
relación alguna con el tema de la interrupción del embarazo desde el punto de vista penal”.36

3) Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Convención Americana

sobre Derechos Humanos.-

Los pactos internacionales de derechos humanos incorporados a la Constitución Nacional reconocen

explícita o implícitamente al derecho a la vida, pero ninguno de ellos se refiere expresamente al feto
ni al embrión, ni le otorga derechos.

Determinados sectores de la doctrina invocan erróneamente el art. 4° del Pacto de San José de Costa
Rica37 como la norma que consagraría la protección del nasciturus, al decir: “Derecho a la vida. 1.
Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en
general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.”

Para la debida interpretación de todo tratado internacional, y en especial de la Convención en

estudio, se deben tener en cuenta los principios que establece la “Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones internacionales que en sus artículos 31 y 32,
dispone que: para su interpretación debe tenerse presente el texto; el contexto; los acuerdos
alcanzados para la celebración del tratado; el sentido especial de ciertos términos, si consta que fue la
intención de las partes; los trabajos preparatorios; las circunstancias de la celebración; y los acuerdos
o prácticas ulteriores, todo ello de buena fe. Un último eje de consideración para la interpretación lo
constituyen los precedentes de la propia Corte Interamericana de Justicia y de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos tanto en sus fallos como en sus opiniones consultivas.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre 38 ha dado origen al texto
vinculante de la Convención Americana de Derechos Humanos que constituye la base jurídica de
todo el sistema interamericano de protección de los derechos humanos.

Para realizar una correcta interpretación del art. 4 de Pacto de San José de Costa Rica deben
considerarse todos los aspectos antes mencionados. A tal fin, es funcional un breve repaso de la
historia legislativa de la Declaración Americana cuyo texto es base del Pacto. En la IX Conferencia
Internacional de Estados Americanos se sometió al Comité Jurídico un Proyecto que establecía el
derecho a la vida desde el momento de la concepción. Dicho texto sirvió de base para las
discusiones, conjugado con el texto preliminar de una declaración similar preparada por las Naciones
Unidas en diciembre de 1947.

En dichas discusiones se incorporaron observaciones y enmiendas introducidas por los delegados de

los países redactando un nuevo texto preliminar, cuyo art. 1 decía: “Todo ser humano tiene derecho a
la vida, la libertad, seguridad, o integridad de su persona”, sin mención del momento desde el cual se
goza de tales derechos. El equipo de trabajo justificó este nuevo artículo 1° como un acuerdo al que
se llegó para resolver los problemas suscitados por las delegaciones de Argentina, Brasil, Cuba,
Estados Unidos, México, Perú, Uruguay y Venezuela, principalmente como consecuencia del
36
Nelly Minyersky, “Derecho al aborto. Nuevas perspectivas. Legislación y Jurisprudencia Argentina” publicado en el
Compendio de Jurisprudencia, Doctrina y Legislación N° 5, director Dr. Jorge Kielmanovich, editorial ERREPAR S.A.,
Buenos Aires, marzo de 2007, págs.219 y ss.-
37
Convención Americana sobre Derechos Humanos, también denominada “Pacto de San José de Costa Rica”, su texto
fue aprobado en 1969 en San José de Costa Rica por los estados miembros de la OEA, entró en vigor el 18 de julio de
1978 al alcanzar el número de ratificaciones previsto.
38
Adoptada en la IX Conferencia Internacional de los Estados Americanos, en el año 1948 en Bogotá. Si bien se trata de
una declaración y no es legalmente vinculante, tanto la Comisión como la Corte Interamericana de Derechos Humanos
han recurrido a ella como fuente de obligaciones internacionales vinculatnes para los estados miembros de la
Organización de Estados Americanos.
12
conflicto entre las leyes de esos Estados y el texto preliminar del Comité Jurídico. 39 Así se arribó al
texto que actualmente reza: “Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad
de su persona.”

La aceptación del concepto absoluto –el derecho a la vida desde el momento de la concepción,
hubiera implicado la derogación de la legislación que regía en 1948 respecto del aborto y en nuestro
caso, la derogación del actual art. 86 del Código Penal. Siguiendo este camino, el Pacto de San José
de Costa Rica incluyó los términos “en general” atendiendo al principio de amplitud que le confiere
esa mención, acordada en aquellas discusiones.

Un caso paradigmático sobre este análisis es el conocido como “Baby Boy”, en el que tuvo ocasión
de pronunciarse la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). En octubre de 1973 el
Dr. Edelin, Jefe de médicos residentes del Boston City Hospital, realizó un aborto por histerectomía
solicitado por una mujer de 17 años y consentido por ella y su madre. El médico fue acusado de
homicidio no premeditado y condenado a raíz de ese juicio. Apelada la sentencia, la Corte Suprema
del Estado de Massachusetts lo absolvió. En enero de 1977 la Catholics for Christian Political
Action presentó una petición ante la CIDH contra los Estados Unidos y el Estado de Massachusetts
para que se pronunciara en relación al caso, alegando la violación por parte del gobierno
norteamericano y del Estado de Massachussets de los artículos 1 (derecho a la vida), 2, 7 y 11 de la
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre. La CIDH realizó un pormenorizado
estudio de los trabajos preparatorios tanto del art. 1 de la Declaración Americana y del Pacto de San
José de Costa Rica en relación con el derecho a la vida y en particular de la inserción de las palabras
“en general” en el art. 4.1 de este último, y señaló que dicha expresión tuvo por objeto permitir la
subsistencia – por no compatibilidad- de la preexistencia de aquellas legislaciones nacionales que no
son restrictivas de abortos.

Recientemente, en el mes de noviembre de 2012, en el caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación

in vitro”) vs. Costa Rica, en similar tesitura que la adoptada en el caso precedente la Corte
Interamericana de Derechos Humanos dijo que los trabajos preparatorios de la Convención
Interamericana indican que en su discusión no prosperaron las propuestas de eliminar la expresión y
“en general, desde el momento de la concepción” ni la de las delegaciones que pedían eliminar sólo
las palabras “en general”. Indicó que la expresión “toda persona” es utilizada en numerosos artículos
de la Convención Americana y la Declaración Americana. Al analizar todos estos artículos no es
factible sostener que un embrión sea titular y ejerza los derechos consagrados en cada uno de los
mismos. Por todo lo anterior la Corte concluyó que la interpretación histórica y sistemática de los
antecedentes existentes en el Sistema Interamericano, confirma que no es procedente otorgar el
estatus de persona al embrión. Asimismo sostuvo que la expresión “ser humano”, utilizada en la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, de acuerdo con los trabajos preparatorios no fue
entendida en el sentido de incluir al no nacido. Igualmente, manifestó que las decisiones del Comité
de Derechos Humanos permiten afirmar que del PIDCP no se deriva una protección absoluta de la
vida prenatal o del embrión, y que de la CEDAW se deduce que los principios fundamentales de
igualdad y no discriminación exigen privilegiar los derechos de la mujer embarazada sobre el interés
de proteger la vida en formación. La CIDH hace también referencia al Convenio de Oviedo y a
casos del Tribunal Europeo para concluir que las tendencias de regulación en el derecho
internacional no llevan a la conclusión que el embrión sea tratado de manera igual a una persona o
que tenga derecho a la vida.40

De los razonamientos expuestos en los párrafos anteriores, y particularmente del fallo citado
precedentemente, deviene incorrecto interpretar que la Declaración incorpora la noción de que existe
el “derecho a la vida desde el momento de la concepción” cuando los signatarios enfrentaron la
39
Novena Conferencia Internacional Americana, Actas y Documentos, Vol. 5, p. 474-484, 513-514.-
40
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso “Atravia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) Vs. Costa Rica,
Sentencia del 28 de noviembre de 2012.-
13
cuestión y decidieron no adoptar tal principio en términos absolutos, incorporando la frase “en
general” con la redacción y sentido que hemos indicado.

Asimismo quedó claro que se puede afirmar que de los instrumentos en análisis no se deduce una
protección absoluta del embrión y en especial sí se debe colegir que la igualdad y la no
discriminación suponen la prevalencia de los derechos de la mujer sobre el interés de proteger la vida
del nasciturus.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos es uno de los dos órganos competentes para
supervisar el cumplimiento de los compromisos asumidos por los Estados partes del Pacto de San
José41. Sus informes deben servir de guía para la interpretación de la Convención por parte de los
jueces nacionales en los casos en que deben intervenir.

VI.- Despenalización y legalización. Ámbitos.

Los derechos reproductivos y sexuales incluyen no sólo la atención segura del embarazo y parto, la
anticoncepción segura y efectiva, los tratamientos para la infertilidad, la información actualizada y
veraz sobre sexualidad y salud reproductiva, y sobre los beneficios y riesgos de los medicamentos,
tecnologías y tratamientos médicos, la prevención y el tratamiento de enfermedades de transmisión
sexual y VIH/SIDA y de los cánceres génito-mamarios, la libertad de vivir la sexualidad en
condiciones seguras y dignas, el derecho a no sufrir violencia, abuso o coerción sexual o corporal,
sino también el aborto seguro y legal42.

Tal afirmación se reafirma y encuentra argumentación en varias interpretaciones directamente

relevantes emitidas al respecto por las entidades autorizadas de las Naciones Unidas43 que llevan a la
conclusión que la mujer tiene el derecho a decidir en asuntos relacionados con la IVE, ya que varios
derechos humanos corren riesgo cuando el acceso de las mujeres a los servicios de aborto legal y
seguro está restringido.   

El Comité de Derechos Humanos, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la

Mujer y el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales son los órganos de expertos de la
ONU principales en la supervisión e interpretación del derecho a la salud, han repetidamente hecho
notar con preocupación la relación entre las leyes que restringen el aborto, el aborto clandestino y los
riesgos para las vidas de las mujeres.  Estos comités han recomendado la revisión o enmienda de las
leyes que penalizan o restringen el aborto.

El estudio de la normativa vigente y en especial el análisis de los tratados internacionales (art. 75,
inc. 22 CN), así como las observaciones realizadas por los distintos organismos de control de
cumplimiento de los mismos, nos llevan a la certidumbre de la plena constitucionalidad de una
legislación futura que despenalice y legalice la IVE dentro de determinados parámetros.

Se pueden considerar diferentes caminos a emprender en este sentido.

41
Convención Americana sobre Derechos Humanos, Artículo 33. Son competentes para conocer de los asuntos
relacionados con el cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados partes en esta Convención: a. la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, llamada en adelante la Comisión y, b. la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, llamada en adelante la Corte.
42
Ramos Silvina, Derechos reproductivos y sexuales, Tribunal. Permanente por los Derechos de las Mujeres a la Salud,
Jornada preparatoria del 8/9/1997, Foro Permanente por los Derechos de las Mujeres.
43
La implementación de los principales tratados de derechos humanos del sistema de derechos humanos de las Naciones
Unidas es supervisada por comités—llamados órganos de supervisión—constituidos por expertos independientes
seleccionados de entre los estados partes de los respectivos tratados. Sus observaciones o recomendaciones constituyen
una fuente fidedigna de la evolución interpretativa del derecho humano en cuestión. Cf. ¿Por qué el aborto es un tema de
derechos humanos?, versión electrónica en www. hrw.org.
14
¿En qué esfera del derecho corresponde legislar al efecto? ¿Se despenaliza totalmente la IVE,
desligando de toda responsabilidad a la mujer cualquiera fueren las circunstancias y el tiempo de
gestación? ¿Se modifica el Código Penal simplemente ampliando las causas de justificación? La
despenalización por sí sola ¿es suficiente cuando se trata de un fenómeno que impacta a la salud
pública en general?

A través de la sola despenalización ¿se puede lograr la atención por parte de los sectores públicos y
privados de salud y garantizar los derechos de las mujeres afectadas?

¿Es pertinente que una ley nacional modifique los artículos del Código Penal (85 a 88) y por otro
lado se incorporen todos los mecanismos necesarios para garantizar el acceso a una IVE, en el
Programa Nacional de Salud Sexual y Reproductiva?

Dada la característica de federalismo de nuestro país, y existiendo amplios sectores de la doctrina

que consideran que, a pesar de las obligaciones asumidas por el Estado en los pactos de derechos
humanos, de carácter federal (art. 75, inc. 22 CN), las provincias se han reservado la legislación en
materia de educación y salud; sería necesario para evitar discusiones sobre competencia que se
legisle directamente modificando el derecho de fondo, en forma tal que sea aplicable en todo el país.

Se ha debatido largamente la eficacia de la ley penal respecto a la temática en estudio. Si bien podría
decirse en una primera lectura, que no ha sido eficaz para evitar la realización de la enorme cantidad
de abortos que se practican, ni tampoco para proteger la vida en gestación, sí ha producido un efecto
pernicioso sobre la vida, la salud y la libertad de centenares de miles de mujeres, manteniéndolas n
una situación disvaliosa, de inferioridad al eliminar su voluntad y deseos de toda consideración.
Tenemos la convicción que la IVE debe ser estudiada más allá del campo delictual por ser un
fenómeno pluricausal, pero cuyo eje directriz es mantener un patriarcado dominante que se resiste a
abandonar un instrumento jurídico perverso que obliga a las mujeres a determinadas conductas
esenciales en la vida, sin tener en consideración su autonomía.

La penalización ha demostrado ser sumamente eficaz sin necesidad de realizar una persecución penal
para tallar cuerpos femeninos perfectamente ajustados a los estereotipos de género que dominan la
sociedad donde la maternidad se expone como el rol intrínseco de las mujeres44.

Ninguna lectura es neutral. Mantener la problemática del aborto en el ámbito penal – aún ampliando
las causas de justificación – mantiene a la IVE en la esfera delictual. Si aparece el aborto como un
crimen – madre que mata a su hijo – se cristaliza una concepción social acerca del rol que cumple el
cuerpo femenino, generando el derecho una verdad con fuertes efectos simbólicos.

Prueba de lo expresado son las dificultades que ha enfrentado a través de décadas la aplicación de los
supuestos del art. 86 del Código Penal, como se exteriorizó en el mencionado falle de la CSJN. 45 Las
causas de justificación del citado artículo 86 que legalizan el aborto no punible ab initio, han sido
indebidamente interpretadas. Puede suponerse que la inserción en el cuerpo penal empaña y tiñe de
ilicitud aún a aquellas conductas que el mismo Código califica como lícitas.

Para aproximarnos a los distintos caminos de modificación legislativa, se deben tener en cuenta dos
ejes que nos ayudarán a resolver el dilema planteado sobre la IVE. El primer eje debe analizar el
derecho de la mujer sobre su propio cuerpo y a decidir autónomamente el proseguir o no un
embarazo; autonomía y libertad que disminuyen a medida que el embarazo avanza.

44
Sabrina A. Cartabia, “Aborto: la vida o la libertad. La violencia”, en Filosofía del Derecho, Alicia E.C.Ruiz – Hugo R.
Zuleta (directores) Año 1 Número 1, Infojus, pág. 54.-
45
CSJN. “F., A. L. s/ medida autosatisfactiva.” 13/03/2012 - F. 259. XLVI.
15
El otro extremo del dilema es el desarrollo del feto desde la concepción del embrión hasta su
viabilidad. Es por ello que debe pensarse al embrión/feto como un proceso en desarrollo, como lo
enseñan las ciencias modernas, tal como se expusiera precedentemente.

A partir de este análisis, resulta entonces posible y necesario seleccionar diferentes momentos del
proceso gestacional para aceptar la IVE, valorando específicamente para cada supuesto el tiempo de
gestación y el fundamento que motiva la petición de interrupción. Por ejemplo: no debería fijarse
tiempo cuanto se encuentra en peligro la vida o salud de la gestante, pero sí podría acotarse en casos
de violación o por voluntad de la mujer.

VI.- Colofón.-

De acuerdo a lo expuesto se perfilan dos concepciones que atañen al embrión in vitro. Una que le
confiere la calidad de persona y otra que lo conceptualiza como una cosa con características
especiales, destacándose que no puede ser objeto de transacciones de orden patrimonial, pero
coincidiendo en la necesidad de una legislación adecuada. Debería regularse su utilización con fines
científicos relacionados con el derecho a la salud, con el derecho a constituir una familia, la
utilización de células madres con fines terapéuticos, selección con fines preimplantatorios,
prohibiéndose la clonación reproductiva así como la manipulación sobre células germinales.

A su vez el embrión in vivo merece distintos enfoques, básicamente se requiere el corrimiento del eje
persona-cosa para determinar su status, porque de lo que se trata es de hacer jugar distintos factores
que consideramos trascendentes, tales como la relación embrión-feto-mujer gestante y estado
temporal de la gestación, voluntad procreacional, derecho a la autodeterminación, todos ellos
necesarios para discernir el dilema que se plantea entre los derechos de la mujer frente al eventual
derecho a la vida del nasciturus.

Estos derechos tienen distinto peso y se articulan de diferente manera según sea el estadio del
proceso de gestación. En los primeros meses, debe considerarse prevalente el derecho a la
autodeterminación de la mujer gestante, que irá mermando en relación inversamente proporcional al
progreso del embarazo, salvo la existencia de razones que afecten la salud tanto del nasciturus como
de la futura madre.

Esta prevalencia de la autonomía de la voluntad de la mujer sobre el derecho a la vida del nasciturus
expresa el derecho de las mujeres a decidir la IVE con ayuda del Estado en circunstancias que debe
establecer la ley, por ejemplo: regulación de plazos, caso de violación, peligro para la salud, etc.
Ello no implica que en el derecho de daños no se contemple la posibilidad de resarcimiento frente al
ataque que pudiera sufrir el feto en su integridad o desarrollo por el accionar de terceros.

El estado del arte de la legislación argentina tanto a nivel nacional como supranacional permite
arribar a estas conclusiones a través de una interpretación global y sistemática, en especial el debido
alcance del art. 1° de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el artículo
4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos y los artículos 12 y 16 de CEDAW.-

La desmitificación y desdemonización del aborto impulsa a su despenalización y legalización a

través de una ley nacional de salud. La organización federal y la reserva realizada por las provincias
en relación a esta materia podrían llevar a elegir para esos fines la ampliación de las causas de
justificación existentes en el Código Penal.

La temática en cuestión es un problema de salud pública nacional en el cual se encuentran

involucrados derechos humanos fundamentales tales como el derecho a la vida, a la autonomía, a la
dignidad, consagrados –reiterando-por los tratados de derechos humanos (art. 75 inc. 22 CN), razón

16
por la cual la cuestión federal amerita el dictado de una ley nacional de cumplimiento efectivo en
todo el país, con la simultánea modificación del Código Penal.

La educación, la prevención, el respeto a los derechos sexuales y reproductivos, la despenalización y

legalización de la IVE son elementos inescindibles para poner fin al flagelo que afecta
profundamente a las mujeres en sus afecciones más íntimas46 ( poner lo de la campaña)

Despenalización y legalización significan hacer efectivo el principio constitucional de igualdad y no

discriminación al que tienen derecho todas las mujeres. El respeto a su autonomía necesita del
reconocimiento de su libertad. Sin libertad para decidir sobre sus derechos reproductivos, la
igualdad deviene una mera enunciación declarativa.

46
La Campaña Nacional por el Derecho al Aborto Legal, Seguro y Gratuito que trabaja por la
despenalización y legalización del aborto en nuestro país, tiene el lema que destacamos: “Educación
sexual para decidir, anticonceptivos para no abortar; aborto legal para no morir”.

17