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021 DE
2018, Y EN CON S E C U E N CIA SE DAN POR TERMINADOS ALGUNOS NOMBRAMIENTOS EN
PROVISIONALIDAD, Y SE DECLARAN
INSUBSISTENTES ALGUNOS NOMBRAMIENTOS EFECTUADOS EN CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y
REMOCIÓN"
EL ALCALDE MUNICIPAL DE FLANDES en uso de SUS atribuciones constitucionales y legal. y en especial las
conferidas por los articulas 189, 192 del Código de Procedimieno Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo. y
CONSIDERANDO
1.1. ANTECEDENTES.
Que mediante acuerdo No. 007 del 31 de mayo de 2013. el Concejo Municipal de Flandes, concedió facultades
al Alcalde Municipal para modificar la estructura y las escalas salariales de la administración central del
municipio. por el término de 6 meses.
Que, por Decreto No. 084 del 1O de septiembre de 2013 , se determinó la escala salarial para los empleos
púbicos de esta entidad territorial
Que, el Alcalde Municipal de Flandes (Tolima), mediante Decreto No. 086 de 1 de septiembre de 2013,
estableció la Planta de Personal en cumplimiento de las facultades otorgadas por el Concejo Municipal,
mediante el Acuerdo No 007 de 31 de Mayo de 2013 y señalo que dentro del termino de 60 días, expedirá los
actos administrativos de incorporación de los empleados a la planta de personal al temor de lo dispuesto en el
Decreto 1746 de 2006.
Que, una vez determinada la planta, el Alcalde Municipal expidió la Resolución No. 595 de 15 de octubre de
2013, por medio del cual realizó la Incorporación de los empleados que se encontraban laborando al servicio
de la administración central, a la nueva planta de personal fijada mediante Decreto 086. Acto administrativo
este que fue aclarado por Resolución No. 747 del 19 de noviembre de 2013.
Que, previo a la expedición del decreto No. 086 Oe 2013, se encontraba vigente el Decreto Municipal No. 173
del 31 de diciembre de 2008, acto administrativo que establecía la planta de personal de la Alcaldía municipal
de Flandes.
Que, el señor Diego Arbelaez Jaramillo, presento el medio de control de SIMPLE NULIDAD. contra el Decreto
No. 086 de 2013 “por medio del cual se establece la planta de personal del Municipio de Flandes Tolima",
expedido por el Acalde municipal .de Flandes. al considerar que dicho acto babia vulnerado disposiciones
constitucionales. toda vez que las determinaciones contenidas en éste desatendieron lo dispuesto en el\
Estudio Técnico convertido en norma municipal por el Acuerdo No. 007.
Que, el citado medió de control fue radicado bajo el No. 73001333300720140004301. y conocido en Primera
Instancia por el Juzgado séptimo Administrativo del circuito de lbagué, el cual mediante Sentencia del 16 de
diciembre de 2015. Declaró la nulidad del Decreto Municipal No. 086 del 1O de septiembre de 2013, al
considerar que el acto administrativo demandado se expidió contrariando las recomendaciones efectuadas
por el estudio técnico elaborado por la Escuela Superior de Administración Pública» ESAP.
Que, con occasion del recurso de apelacion interpuesto por el Ministerio Publico, el Tribunal Administrativo
del Tolima, con ponencia del Dr Carlos Arturo Mendieta Rodriguez, conocio el proceso en Segunda Instancia, y
profirio Sentencia el pasado 29 de enero de 2018 , mediante la cual confirmo la Sentencia del 16 de diciembre
de 2015. proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de lbagué, dentro del medio de control
de simple nulidad, Que declaró la nulidad del Decreto No. 086 del 1O de septiembre de 2013.
Que, como arguimentos centrales que edificaron la decisión de segunda instancia, tenemos los siguientes:
"(…)
Descendiendo al caso de cierres, y en lo que atañe a lacreación de empleos con ocasión de la modificacion de
la planta de personal decreyada por el alcalde de Flandes Tolima la sala debe efectuar las siguientes
precisiones:
1. 1.En primer lugar. y contrario a lo señalado por el delegado del ministerio Publico, el Concejo
Municipal de Flandes Tolima, no limito la competencia del Alcalde de I a Localidad en la creación de
empleos de la entidad territorial. Pues, la facultad conferidan mediante el Acuerdó No 007 del 31 de
Mayo de 2013, fue para modifi car la estructura de la Administración central del Municipio y las
escalas salariales De. la Administración Central municipal facultades que fueron desplegadas
respectivamente, por los Decretos No. 083 y 084. Ambos fechados el 10 de septiembre de 2013, más
no por el decreto acusado (086 de2013).
2. La reforma de la planta del personal adoptada mediante el decreto 086 de 10 de semptiembre de 2013, implico la
creación de v a r i o s e m p l e os p a r a l o c u a l e l B u rg o m a e s t r e d e b í a a t e n d e r l o d i s p u e s t o e n e l e s t u d i o
t é c n i c o q u e i n d i c o s u s t e n t a b a e l m e n t a d o a c t o a d m i n i s t r a t i v o, i nf o r m e q u e ú n i c a m e
n t e r e c o m en dó l a c r e a c i o n d e n u e v e ( 9) cargo s, m a s n o l o s v e i n t i s i e t e ( 2 7) que s e c r e a r o n m e
d i a n t e e l a c t o e nj u i c i a d o, e s t o s ig n if i c a q u e 1 8 c a rg o s f u e r o n c r e a d o s s i n j u s t if i c a c i ó n o m o t i v
a c i ó n t é c n i c a a l g u n a c o m o l o e x ig e l a n o r ma.
Que. el artículo 302 del Código General del Proceso establece, que las providencias judiciales quedan
ejecutoriadas. tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin
haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes o cuando quede ejecutoriada 1a providencia Que
resuelva los interpuestos
Que. la sentencia mediante la cual se resolvió el recurso de apelación quedo debidamente ejecutoriada el dia
5 de febrero de 2018. y contra ella no procede recurso alguno.
Que, el artículo 102 del Código de Procedimiento Admirativo y de lo Contencioso Administrativo. Dispone que
cuando la sentencia impone una condena que no implique el pago o devolución de una cantidad liquida de
dinero, la autoridad a quien corresponda su ejecución dentro del término de 30 días contados desde su
comunicacion, adoptará las medidas necesarias para su cumplimiento que, encontrándonos dentro del
término previamente establecido, Es procedente adoptar la sentencia del pasado 29 de enero de 2018,
proferida por el Tribunal Ad ministrativa del Tolima y , en consecuencia adoptar las medidas necesariaspara
realizar su efectivo cumplimiento.
Según lo señalado por el artículo 189 del Codigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo, la sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tend rá fuerza de
cosa juzgada erga omnes y, cuando la misma declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo distrital o
municipal. En todo o en parte. Quedan sin efectos en lo pertinente sus decretos reglamentarios.
Conforme al anterior contenido normativo, y aplicado al caso concreto. Es dable afirmar que los actos
administrativos que establecen las Plantas de personal de las entidades públicas, Son actos administrativos
de carácter general (Decreto No. 086 de 2013) tienen efectos en situaciones particulares, esto es,
respecto a quienes se les suprime el empleo o cuanto no existe planta de personal en la cual se pueda laborar
En este contexto. el acto administrativo particular y concreto que se deriva de un acto administrativo
general que fue declarado nulo recibe desde su creación Jos mismos vicios de la norma en que se
fundamenta, pues dicha declaratoria retrotrae las cosas al estado inicial como si el acto nunca hubiera
existido. Es decir produce efectos ex tune. de tal suerte que si el acto general nunca tuvo vigencia igual
suerte corren los actos de carácter particular
Bajo esta perspectiva, el consejo de Estasdo, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda consejero
ponente, GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGU REN, sentencia del veintiuno (21) de Octubre de dos mil
nueve (2009) Radicacion numero: 68001-23-15-000-2000-01 152-01 (1438-08, se refirió a los efectos de la
nulidad de un acto administrativo carácter genreal frente a los actos de carácter particular, en los siguientes
términos:
En este mismo sentido la seccion segunda del Consejo de Estado, Consejero Ponente RAFAEL FRANCISCO
SUAREZ VARGAS. en sentencia de fecha, 25 de enero de 2018. radicacion. 47001-23-33-000-2013-9021 2-
01(4706-16).preciso
“En lo que respecta a los efetos de la declaracion de nulidad de actos administrativos de caractter
general, esta corporacion ha sostenido que son ex tunc, es decir, que se surten desde el momento en
que se origino el acto administrative, asi se ha planteado en diversas providencias, las cuales fueron
analizadas en reciente pronunciamiento de la Sala de Consutla y Servicio civil del consejo de Estado,
cuyos apartes pertinentes se transcriben a continuacion:
Ahora bien, la jurisprudencia del consejo de Estado ha sido uniforme en considerer que la nulidad de
los actos administrativos salvo las excepciones expresamente previstas en la ley, tiene efectos
retroactivos.
(…)
Obsérvese que el efecto de la anulacion se describe como el regreso de las cosas al estado que tenian
antes de la existencia del acto o contrato que se declara nulo, regreso que se hace efectivo, en primer
lugar, con la extinction o desaparicion del acto y, en Segundo lugar, mediante las restituciones mutuas
a que haya lugar, con las salvedades previstas en la misma norma.
De este modo. es claro que /as sentencias proferidas en procesos de nulidad simple tienen por regla
general, efectos retroactivos o ex tunc y entonces las razones que informan la interpretacion
jurisprudencial sobre los efectos ex tunc y entonces las razones que informan la interpretacion
'ª
jurisprudencial sobre los efectos ex tunc de las sentencias que declaran la nulidad de los actos
administrativos pueden resumirse asi
De tal manera,la sentencia que nos ocupa, al declarer la nulidad de actos de caracter general, surte
efectos retroactivos, como quiera que quedo desvirtuada su legalidad en tanto y en cuanto, fueron
expedidos por autoridad incompetente; ademas la legislacion no consagra un efecto diferente para
la anulacion de un acto de tal naturaleza.
Ahora bien. en ocasión de la declaratoria de nulidad del Decreto No. 086 de 2013. se hace necesario
determinar cUal o cuales son los actos administrativos vigentes que regulan lo relacionado a 1a planta de
personal del Municipio de Flandes, de cara a la inexisténcia de la misma
En este sentido vale la pena señalar que la Corte Constitucional, con ponencia del Dr. LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA. en sentencia C 402 de 20.10, abordo la figura de reviviscencia de la norma derogada como
consecuencia de los fallos de inexequibilidad, la que se justifica. por necesidad de establecer el peso
especifico que le asiste a los príncipios de justicia y seguridad jurídic a y la garantia de la supremacia
constitucionall y los derechos fundamentals.
Que, en este mismo sentido la sala de consulta Civil del Conseio de Estado. con ponencia del
consejero, Dr. Alvaro Namen vargaS, concepto radicado bajo el número 11001-03-06-000-
2015-00002-00 de fecha 28 da enero de 2015, ratifico la teoria de la reviviscencia ante el vacio
juridico que deja la norma Derogada. En esta oportunidad, la Sala planteó el siguiente
problema jurídico:
Asi entonces. en el presente asunto, por converger los presupuestos establecidos por la
jurisprudencia constitucional en sentencia 402 de 2010. resulta oportuno dar aplicación a Ia
teoria de la reviviscencia de cara al Decreto No. 173 del 31 de diciembre de 2008, por ser éste
el que en su oportunidad fue derogado por el Decreto No, 086 sin que ello afecte la legalidad
de los Decretos No. 083, 084 y 085 del 10 de septiembre de 2013.
Bajo este contexto, declarado nulo el aCto administrativo que estableció la planta de personal
de Municipio de Flandes Tolima, RENACE O REVIVE el actoadministrativo anterior, esto es, el
contenido en el Decreto No 173 de 31 de diciembre de 2008
En igual sentido, Y con el fin de dar cumplimiento a la sentencia que se adopta mediante el
presente acto administrative, se expedirán los actos que darán por terminado los
nombramientos en provisionalidad efectuados en el año 2014, Y que se hicieron en los cargos
Que creados o adicionados en la planta declarada nula, con fundamento en lo señalado en el
articulo 28 del Decreto 2400 de 1968 que al tenor reza:
PLANTA GLOBAL
5 TECNICO ADMINISTRATIVO 367
1 TECNICO ADMINISTRATIVO 367
1 AUXILIAR ADMINISTRATIVO 407
4 AUXILIAR ADMINISTRATIVO 407
1 AUXILIAR ADMINISTRATIVO 407
1 SECRETARIO EJECUTIVO 425
1 SECRETARIO 440
4 SECRETARIO 440
1 INSPECTOR 416
3 CELADOR 477
1 CONDUCTOR 480
42 TOTAL NUMERO DE CARGOS
Dado que, los empleados del municipio radicaron un oficio, en el que manifestaron sus
inquietudes respecto del cumplimiento de la sentencia en vigencia de la Ley de Garantías,
resulta oportuno señalar que las providencias judicial son de obligatorio cumplimiento, asi lo
establecio la corte Constitucional en sentencia C-
367 de 2 014, Magistrado Ponente, doctor MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO. cuando precisó;
Más adelante, en la misma providencia. Se expresó sobre los alcances del Cumplimiento de la
sentencia:
Frente al cumplimiento de decisiones judiciales en época pre electoral, la Sala de Consulta Civil
del Consejo de Estado con ponencia del Consejero, doctor, Luis Fernando Álvarez Jaramillo, el
concepto radicado 1001-03-06-000-2007-00092-00. del 15 de noviembre de 2007 aclaró al
respecto:
“El concepto de sentencia, jutno con los de jurisdiccion y accion, constituyen los pilares
basicos de la administracion de justicia encargada por la Constitucion Politica y la ley
de hacer efectivos los derechos, obligaciones, garantias y libertades consagrados en
ellas.
"En el caso concreto, considera la Sala que los servidores Públicos de nivel nacional o
territorial que en cumplimiento de Una sentencia judicial o de una providencia
proferida en una accion popular o de tutela, deban contratar. Ejecutar
obras, efectuar gastos e incluso hacer algún reintegro de personal durante los cuatro
meses anteriores a las elecciones popular general o de presidente, según el caso, no
violan la ley de garantías electorales. por las razones del orden constitucional y
legal que se explican a continuación
Con fundamento en Ia autonomía del poder judicial derivada de la separación de
poderes y del derecho al acceso a la administración de justicia que tienen todos los
ciudadanos, las decisiones de los jueces como ya se expuso el acápite Anterior, son de
obligatorio cumplimiento para la administración. Y Los particulares en Ios términos y
condiciones previstos en cada providencia Los actos de ejecución que la
administración deba expedir o realizar para dar cabal cumplimiento a lo ordenado en
las providencias judiciales. se fundamenta en decisiones desprovistas per se de
intereses proselitistas, `pues los funcionarios investidos de jurisdicción al impartir
justicia solo están sometidos al imperio de la Constitucion y de la ley (art 230 CP) de
manera que sus fallos no son fruto de las presiones propias de épocas de campaña
electoral, ni comprometen o amenazan la transparencia de la actividad administrativa
tutelada en la ley 996 de 2005
En igual sentido la misma seccion Segunda del Consejo de Estado. en sentencia de fecha 26 de
octubre de 2017 Consejero Ponente. doctor GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ, radicacion,
68001-23 31-000-2011-00103-01 (3545-14) , señalo que
“De lo anteriór se puede establecer. que 1a señora HeIda Yadith Prada Crispin no
tiene derecho a lo solicitado en la demanda por cuanto fue vinculada nuevamente a la
Fiscalía General de La Nación mediante la Resolucion 0-2725 de 17 de noviembre de
2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de manera provisional
y como se expuso en las providenciasb anteriormente citadas, este tipo de
nombramiento en provisionalidad conlleva una estabilidad relative que no obliga a
la entidad demandada a que la demandante permanezca indefinidamente en el
citado empleo."
Tesis reiterada, En sentencia de fecha 10 de octubre de 2017. la sección segunda del Consejo
de Estado, Consejero Ponente. Doctor RAFAEL FRANCISCO SUAREZ VARGAS radicación. 05001-
23-31-000-2001-00919-01 (1844-13) refirió.
"Se vio la necesidad de unificar su criterio y en sentencia del 13 de marzo de 2003,
dictada en el proceso 1834-01, con ponencia del doctor Tarsicio Cáceres Toro la
Sección segunda determino que los funcionarios provisionales los rodea un doble
fuero de inestabilidad, en consideración a que, de una parte, al no pertenecer a la
carrera administrativa pueden ser retirados discrecionalmente. en cualquier,
momento, sin necesidad de motivar la decisión y, de otro, por caunto pueden ser
desplazados por quien supere las etapas del concurso de méritos, en los términos que
señale la ley. En posteriores pronunciamientos la sección Segunda sostuvo que el
nombramiento en provisionalidad no genera fuero dé estabilidad alguno, pudiendo el
nominador, con fundamento en la Ley 443 de 1998 y el Decreto 1572 del mismo año,
dar por terminada la relación laboral mediante acto que no requiere ser motivado,
incluso antes del vencimiento del periodo de la misma, sin que tal decision conlleve
menoscabo al derecho al debido proceso,, pues se aplican las mismas reglas que en
materia de función pública se predican en relación con los empleados de libre
nombramiento y remoción. El estatus de provisionalidad en el nombramiento de los
servidores públicos, se produce a causa de la vacancia temporal o definitiva, de los
cargos de carrera administrativa, las cuales están precedidos por el sistema de
meritos, circunstancia que le permite al nominador escoger de manera eficaz a las
personars que estén mejor calificadas para el desempeño de la función publica; sin
embargo, no significa que cuenten con un fuero de estabilidad, puesto que dichos
cargos son equiparables a los de libre nombramiento y remoción, lo cual faculta al
nominador a dar por terminada su vinculación sin la obligacion de motivar el acto de
insubsistencia.
En este mismo sentido, la Sesión segunda del consejo de Estado. en sentencia del 16 de
noviembre del 2017, , radicacion 68001-23-31-000-2006-01545-01 (0177- 15). Consejero
ponente, doctor WILLIAM HERNANDEZ GOM EZ, precisó que., en los eventos de supresión de
cargos, la administracion cuenta. con un margen de discrecionalidad. Para seleccionar los
funcionarios que conservan su cargo y les que son retirados del servicio, se dijo en la
sentencia.
“Entre los dos extremos de estabilidad laboral en el empleo publico, se encuentra una
estabilidad relativa o intermedia. Se presenta la estabilidad intermedia en el empleo
publico; en tanto la persona nombrada en provisionalidad, si bien tiene la expresión de
permanencia en el cargo hasta el mismo sea previsto mediante concurso, no goza de la
estabilidad reforzada del funcionario nombrado en propiedad en dicho cargo en tanto
no ha superado el concurso de meritos. De acuerdo con la jurisprudencia de esta
corporación dicha estabilidad relativa se manifiesta en que el retiro de los
funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, debe responder a
una motivación coherente con la función publica en el Estado social de Derecho, con
lo cual se logra la protección de su derecho al debido proceso y el acceso en
condiciones de igualdad al servicio publico.
Todo lo anterior. para significar que, con ocasión de los efectos de la sentencia proferida por
la jurisdicción contencioso administrativa que declaró la nulidad del Decreto 086 del 13 de
septiembre de 2013, la administración por medio del presente acto administrativo, ordenara la
Terminación de algunas provisionalidades vinculadas con ocasión del mismo, por inexistencia
de la planta que los creó y por ende inexistencia de los cargos a los cueles se les termina el
nombramiento en provisionalidad, motivación que además de ser coherente con la función
pública en el Estado Social de Derecho. resulta justificada y coherente, tal y corno se hizo
mención en párrafos anteriores.
AL respecto, se precisa que los empleados de libre nombramiento y remoción como su nombre
lo indica, pueden ser libremente nombrados Y removidos en ejercicio del poder discrecional
que tiene la administracion para escoger a sus funcionarios toda vez que ocupan lugares de
dirección y/o confianza dentro de la entidad publica, razón por la cual, no gozan de las mismas
prerrogativas en igualdad de condiciones que para Ios empleados pertenecientes al régimen
de carreras
Los empleos de libre nombramiento y remocion como su nombre lo indica, pueden ser de libre
nombramiento y remoción como su nombré lo indica, pueden ser libremente nombrados y
removidos en ejercicio del poder discrecional Que tiene la administración para escoger a sus
colaboradores, toda vez que ocupan lugares de dirección y confianza dentro de la entidad
pública, Razón por la cual. No gozan de las mismas prerrogativas en igualdad de condiciones
que para los empleados pertenecientes al régimen de carrera.
Es asi como, la Ley 900 de 2004. en relación con la forma de retiro a traves de la declaratoria
de insubsistencia de los empleados de libre nombramiento y remoción en el artículo 41
estableció como causales de retiro del servicio la declaratoria de insubsistencia del
nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remocion. sin que sea necesario
motivar el acto.
Con independencia de lo anterior, es evidente que con ocasión de la expedición del Decreto
No. 086 de 2013. se incremento la planta de cargos en el nivel directivo, sin embargo, ante la
declaratoria de nulidad del referido acto, dichos Cargos no existen en la planta de personal
establecida en el DECRETO 173 de 2008.
Esto es asi porque se reitera nos encontramos ante el cumplimiento de una decision judicial,
que obliga a la expedición de estos actos.
RESUELVE
COMUNIQUESE Y CUMPLASE
Dado en Flandes, Tolima a los. veintisiete (27) del mes dee febrero de dos mil dieciocho
(2018)