Diego P.

Fernández Arroyo
(coordinador)

DERECHO
INTERNACIONAL
PRIVADO
DE LOS ESTADOS
DEL MERCOSUR
ARGENTINA, BRASIL, PARAGUAY, URUGUAY

Autores:
Fernando Aguirre Ramírez
Jorge R. Albornoz
Nádia de Araújo
Miguel Armando
Adriana Dreyzin de Klor
Diego P. Fernández Arroyo
Cecilia Fresnedo de Aguirre
Delia Lipszyc
Claudia Lima Marques
María Blanca Noodt Taquela
Beatriz Pallares
Roberto Ruiz Díaz Labrano
Amalia Uriondo de Martinoli
Eduardo Vescovi
Prólogos:
Erik Jayme y Didier Opertti Badán

ZAVALÍA
Editor
© Copyright 2003, by Víctor P. de Zavalía S.A.
Alberti 835, 1223 Buenos Aires
Diseño de tapa: Gustavo Pedroza
Corrección: Inés Oliveira
Composición: Silvana Ferraro

Impreso en la Argentina
Queda hecho el depósito que indica la ley 11.723

ISBN: 950-572-626-0
Capítulo 3

Aspectos generales del sector de la jurisdicción internacional

Diego P. Fernández Arroyo*

I. Delimitación de conceptos: jurisdicción internacional, competencia,

"jurisdicción" institucional y "jurisdicción" arbitral

73. Cuando se habla genéricamente de jurisdicción internacional en

el ámbito de los países del MERCOSUR se hace referencia a la potestad
que corresponde a los jueces y tribunales de un Estado para conocer y
resolver los casos de DIPr, es decir, respecto de las relaciones jurídicas de
carácter privado que están vinculadas con dos o más ordenamientos ju-
rídicos. Pero como el término jurisdicción, a secas, es el que se usa para
designar dicha potestad en sí (sin referencia a ningún tipo de casos en
particular ni al tipo de tribunal en cuestión), la adición del adjetivo "in-
ternacional" también se emplea para caracterizar el atributo esencial de
los tribunales que actúan en alguna esfera internacional, como la Corte
Internacional de Justicia, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos o
la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Además cuando a los
órganos judiciales de un Estado les toca actuar en supuestos que están
conectados con más países pero que son de carácter público (como un
asunto de contrabando, de doble imposición o relativo a un genocida ex-
tranjero en aplicación de normativa internacional de derechos huma-
nos), también decimos que dichos órganos ejercen jurisdicción interna-

* Excepto Ep. 3J0L3 por Adriana Dreyzin de Kloc

138 DIEGO P. FERNANDEZ ARROYO (COORDINADOR)

cional. La terminología se suele prestar así a algunos equívocos que exi-

gen tediosas -por lo repetidas- aclaraciones o matizaciones.
En algunos países se prefiere la expresión competencia internacional
(o competencia judicial internacional), siguiendo la vieja idea de que el
o los términos que acompañan a la palabra competencia indican el ám-
bito preciso en el que se ejerce en cada caso la función jurisdiccional del
Estado. Así, por ejemplo, se habla de competencia civil, comercial, etc.,
o se divide la competencia según otros conceptos, como la demarcación
territorial o la instancia de actuación de cada juez o tribunal. La compe-
tencia internacional es, en ese sentido, una competencia por razón de la
materia. En los países del MERCOSUR se utiliza preferentemente la ex-
presión "jurisdicción internacional", reservando el término competencia
para el ejercicio de la jurisdicción en los casos internos. Sin embargo, no
faltan autores que hacen uso de "competencia" y "jurisdicción" indis-
tintamente (Weinberg de Roca). En este trabajo hemos preferido usar la
terminología más habitual y extendida, tanto para designar la potestad
antes mencionada como para nombrar al sector del DIPr que se ocupa
de todas las cuestiones referidas a la fundamentación de la actuación de
los órganos judiciales (y en algunos casos, no judiciales) respecto de si-
tuaciones privadas internacionales.

74. Si el término jurisdicción sirve para hablar, en general, del atribu-

to esencial de cualquier órgano encargado de decidir una controversia
jurídica, no existirían en principio problemas para que tal vocablo sea
empleado para hacer alusión a la actividad que ejercitan arbitros o tri-
bunales arbitrales, ya sea' que éstos actúen en el marco del derecho pú-
blico o del derecho privado. Con ese entendimiento, es factible entonces
referirse a la actividad de los tribunales ad hoc que operan dentro del sis-
tema de solución de controversias pergeñado por y para el MERCOSUR
(arbitraje de derecho público), como "jurisdicción institucional", donde
el adjetivo tiene que ver con la dependencia de dichos tribunales del es-
quema de integración, aun cuando la carencia de supranacionalidad di-
luya un poco tal carácter institucional.
De un modo semejante, no debería resultar extraño que se llamara
"jurisdicción arbitral" a la que se produce en el marco del arbitraje co-
mercial internacional. Sin embargo, debe saberse que el término jurisdic-
 ASPECTOS GENERALES DEL SECTOR DE LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 139

ción se ha manejado siempre con una connotación de potestad pública

cuyos cimientos esenciales son fijados por el constituyente y cuyo alcan-
ce concreto es determinado por el legislador. En ese sentido, el término
queda en todo caso vinculado a la actuación de órganos sujetos al poder
público, ya sea en su normal ámbito estatal o en el ámbito internacional
o supranacional en el que las autoridades de dos o más Estados hayan
dispuesto la actuación de un tribunal de justicia. Y, si esto es así, apare-
cería como menos apropiado utilizar la palabra jurisdicción para referir-
se a una resolución de controversias que se produce en virtud de un
acuerdo de voluntades entre particulares. Contrariamente a lo que se po-
dría pensar, la adopción de este criterio no carecería de importancia ya
que del mismo pueden derivarse muchas consecuencias, como la no apli-
cación a la materia arbitral de principios o reglas que se consideran ex-
clusivos del ámbito jurisdiccional. Así, la Corte de Apelaciones de París
decidió (sent. del 15 de septiembre de 1998) que las partes no pueden
basar sus reclamaciones acerca de la larga duración de un procedimien-
to arbitral en el art. 6 de la Convención europea de derechos humanos,
ya que ésta "no se impone a una asociación (se trataba de un arbitraje
en el seno de la CCI) que no constituye una jurisdicción". Al final de los
argumentos la discusión pierde un poco su trascendencia cuando se re-
para que, si bien es cierto que el arbitro o tribunal arbitral funda su in-
tervención en el acuerdo de voluntades de las partes en disputa, no lo es
menos que la efectividad de la decisión que se adopte está asegurada por
las normas vigentes en los diferentes Estados. Es decir, la afirmación de
que no existiría en sentido propio una jurisdicción arbitral no quita ni
agrega nada al dato evidente de la realidad de que los poderes públicos
han reconocido la "potestad" de esos juzgadores privados para dictar
resoluciones plenamente efectivas.

II. Aspectos públicos de la jurisdicción en materia de DIPr

1. Independencia, interdependencia y efectividad

75. Durante mucho tiempo fue posible decir que cada Estado, en vir-
tud de su carácter independiente y soberano, era absolutamente libre de
140 DIEGO P. FERNÁNDEZ ARROYO (COORDINADOR)

determinar en qué casos sus jueces y tribunales debían o podían ejercer

su jurisdicción. Dicha afirmación, que hunde sus raíces en una concep-
ción territorialista y nacionalista, parece también buscar sustento en lo
que sería la falta de un principio de derecho internacional (y con más ra-
zón, de uno de derecho natural) que obligue a los Estados a autolimitar
la competencia de sus órganos judiciales respecto de casos con elemen-
tos vinculados, además o exclusivamente, con otros ordenamientos jurí-
dicos. Aun soslayando la cuestión de filosofía jurídica que el problema
entraña, parece inevitable considerar en la hora actual que tal afirma-
ción ha perdido gran parte de su sentido práctico. Desde que práctica-
mente todos los Estados, en mayor o menor medida, han aceptado la po-
sibilidad de que las decisiones que se adoptan en otro país (incluso las
adoptadas por particulares en un arbitraje internacional) puedan tener
efectos en el territorio sujeto a su soberanía, ha quedado claramente es-
tablecido que la idea de una jurisdicción materialmente universal sobre
todos los casos de DLPr no se corresponde con la realidad ni -en buena
medida- con las necesidades de la vida contemporánea.
Es verdad que las autoridades de un Estado podrían determinar que
sus jueces son competentes para entender en todas las demandas que se
presenten ante ellos, sin consideración de las vinculaciones que las mis-
mas tengan con ese o con otros Estados. De hecho, en España, por ejem-
plo, ese fue el sistema vigente hasta la entrada en vigor de la Ley orgá-
nica del Poder Judicial de 1985 en virtud de la interpretación que se
hacía de dos normas de la antigua Ley de enjuiciamiento civil (de 1881);
Adolfo Miaja de la Muela decía con razón que se trataba de un sistema
de "imperialismo jurisdiccional". Pero una actitud como esta requeriría
tener en cuenta, por lo menos, que:
(a) evidentemente los demás países también estarían legitimados para
adoptarla;
(b) sería abiertamente contradictoria con la participación activa del
país en los intercambios internacionales de todo tipo;
(c) en muchos casos sería perjudicial, directa o indirectamente, para
los intereses de ese país o de sus ciudadanos. "
Y sobre todas estas cosas, la realidad actual nos muestra un panora-
ma en el cual la inmensa mayoría de los Estados han adquirido volunta-
riamente compromisos internacionales que deberían incumplir o, en el
 ASPECTOS GENERALES DEL SECTOR DE LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 141

mejor de los casos, denunciar, asumiendo las consecuencias derivadas de

cualquiera de esos actos, si lo que pretenden es acaparar la jurisdicción
sobre todos los casos de DIPr.
Es un dato fácilmente constatable que esa inmensa mayoría de países
reconoce, ya sea de manera pactada con otros Estados o autolimitando
espontáneamente la jurisdicción de sus propios jueces y tribunales, que
hay casos en los cuales no les corresponde intervenir y otros en los cua-
les tanto pueden ser competentes sus tribunales como los de otros Esta-
dos. Actuando de esa manera no sólo respetan las particulares caracte-
rísticas que presentan los casos de DIPr, sino que además garantizan en
una considerable medida la efectividad de las decisiones que adoptan,
cuando éstas necesitan desplegar efectos fuera de sus fronteras. Si bien
es cierto que el DIPr de nuestros días se basa mucho más en la coopera-
ción internacional que en la vieja idea de la reciprocidad, es obvio que
un país que pretenda acaparar la totalidad de los casos internacionales,
desconociendo además sistemáticamente los efectos de las decisiones ex-
tranjeras adoptadas sobre una base legítima y no contradictoria con los
valores esenciales de su propio ordenamiento, a la corta o la larga ter-
minará recibiendo un trato similar de parte de otros Estados.
Tanto es así que se produce una tensión importante entre los princi-
pios mencionados, cuando un juez al que las normas vigentes en su or-
denamiento lo designan competente para entender en determinada con-
troversia, obligándole a actuar, comprende que está peor situado que los
jueces de otro Estado para resolverla y/o que la decisión que adoptará
contará con poquísimas o nulas posibilidades de ser reconocida o ejecu-
tada en el Estado donde realmente debería hacerse efectiva. E! gran pro-
blema es que los jueces no siempre cuentan con normas que les ayuden
a resolver estas tensiones de un modo satisfactorio. En efecto, mientras
la independencia siempre está garantizada (los jueces de todos los Esta-
dos cuentan con normas -aunque no estén escritas- que autorizan su in-
tervención en los casos de DIPr), no todos los sistemas se han preocupa-
do de establecer con claridad cuándo sus jueces no son competentes y de'
qué modo deben operar en tales supuestos. Por otra parte, sólo los sis-
temas del common law y algún otro como el de la provincia canadiense
de Québec autorizan a sus jueces a no entender en un caso por conside-
rar que existe otra jurisdicción mejor situada para resolverlo.
142 DIEGO P. FERNANDEZ ARROYO (COORDINADOR)

2. La normativa humanitaria como límite

76. Entre la normativa internacional incorporada por los Estados a

sus ordenamientos jurídicos ocupa un lugar primordial, como ya se ha
señalado, la que tiene como objetivo la protección de los derechos hu-
manos. A su vez, cada constituyente y cada legislador nacional se va
preocupando cada vez más por establecer en el ámbito interno un desa-
rrollo de esos principios establecidos a escala internacional. De ese mo-
do, derechos y garantías tales como la defensa en juicio o la tutela judi-
cial efectiva tienen un impacto muy directo y significativo sobre los
sistemas de jurisdicción internacional de los distintos Estados, según una
doble base de derecho internacional y de derecho constitucional.
Dichos principios condicionan de un modo sumamente elocuente la
actividad de los jueces estatales frente a las situaciones privadas interna-
cionales. Así, debe aceptarse con carácter general que un juez pueda con-
siderarse competente para resolver un caso de DIPr en ausencia de una
norma positiva que establezca tal competencia, si el juez estima que su
no intervención podría llegar a conculcar la garantía de acceso a la jus-
ticia, en razón de la imposibilidad o excesiva dificultad del demandante
para acceder a la jurisdicción que aparece en principio como más apro-
piada para el caso concreto. Si el juez no actuara de este modo podría
incurrir en denegación de justicia. Así lo entendió la Corte Suprema de
Argentina en el célebre caso Vlasov, 25/3/1960 (LL, 98-277).

3. Inmunidad de jurisdicción

77. La actuación extraterritorial de los Estados estableciendo relacio-

nes jurídicas con particulares e incursionando activamente en áreas que
tradicionalmente estaban reservadas a los particulares suscita un proble-
ma de larga data, que puede plantearse a través del siguiente interrogan-
te: ¿son competentes los tribunales nacionales para entender en juicios
en que es parte un Estado extranjero? La respuesta variará según la pos-
tura que asuma cada país pues existen sobre el punto dos posiciones
bien diferenciadas: la de Estados que admiten someterse a los tribunales
del país ante cuyos estrados han sido demandados y la de aquellos que
 ASPECTOS GENERALES DEL SECTOR DE LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 143

se enrolan en una posición totalmente opuesta y, en consecuencia, no

aceptan quedar sometidos a la competencia de tribunales extranjeros.
Durante mucho tiempo se consideró que un Estado no podía ser de-
mandado ante los tribunales de otro país. La inmunidad de jurisdicción
fue establecida en la época de las monarquías absolutas, cuando la per-
sona del soberano se confundía e identificaba con el Estado mismo, cri-
terio que reinó pacíficamente en todo el mundo y fue mantenido en vir-
tud del principio de DIP par irt parem non babet ¡mperium, con sustento
en la igualdad y soberanía propia de los Estados. Sé impedía de este mo-
do que cualquiera de ellos pudiera ser sometido ante los tribunales de
otro país, resguardando asimismo las relaciones internacionales.
Es recién a partir de fines del siglo XIX cuando razones políticas y eco-
nómicas determinan un cambio. La evolución se vincula a la tesis de la
responsabilidad del Estado, el derecho de traer a éste a juicio con moti-
vo de acciones entabladas por particulares y la distinción entre actos ju-
re imperii y jure gestionis. El proceso se aceleró a raíz de los países que,
adoptando el sistema económico colectivista, entregaron al Estado el
monopolio del comercio exterior, provocando en forma inmediata que
las importaciones y exportaciones que antes se habían realizado entre las
personas físicas o jurídicas de carácter privado, se llevaran a cabo entre
Estados y particulares. De tal suerte, la necesidad de demandar al Esta-
do extranjero se incrementa en forma paralela al desarrollo de su actua-
ción con calidad de persona jurídica de naturaleza privada.
En los países anglosajones, probablemente por ser los primeros que
gozaron de un poder judicial efectivamente libre e independiente, es
donde se plantea por primera vez con todo rigor este problema. En una
primera etapa la institución no se perfila con nitidez, sino que aparece
confundida con otras cuestiones tales como la inmunidad del soberano
extranjero o de los agentes diplomáticos de otros países. Sin embargo,
el antiguo concepto según el cual "el príncipe no debe ejercer el comer-
cio", expuesto por Montesquieu, fue paulatinamente superándose y la
totalidad de los Estados contemporáneos asumieron sus actividades co-
merciales, mediante organismos e instituciones en mayor o menor gra-
do descentralizados.
A efectos de determinar el alcance que las diferentes teorías atribuyen
a la inmunidad soberana, se torna ineludible la distinción entre actos pú-
144 DIEGO P. FERNÁNDEZ ARROYO (COORDINADOR)

bucos y privados que realiza el Estado fuera de su territorio. De tal modo,

a la hora de evaluar un acto realizado por un gobierno, el juez, para de-
terminar si es competente, tiene que preguntarse: ¿este acto es de tal natu-
raleza que en ningún caso podría ser realizado por otro que no fuera un
Estado, o en nombre de él? Una respuesta en sentido afirmativo conduce
a considerarlo un acto de poder público, un acto político, que impediría
la sumisión del Estado extranjero ante los tribunales de otro país ya que
estaría afectándose la soberanía del referido Estado; en consecuencia ha-
bría ausencia de potestad jurisdiccional. Por el contrario, si el acto es tal
por su naturaleza que podría llevarse a cabo por una persona privada, por
ejemplo, un contrato o un empréstito, el acto, cualquiera sea su objeto, es
un acto de carácter privado y el tribunal tiene jurisdicción.

78. En orden a la distinción entre los actos susceptibles de concretar-

se por un Estado en territorio de otro, la doctrina y la jurisprudencia
asumieron diferentes posiciones; aunque la inmunidad de jurisdicción es
un principio universalmente aceptado, se controvierte su extensión. Las
posiciones que se enfrentan son, por un lado, la tesis absoluta o clásica
y por otro, la teoría restrictiva o moderna. La primera, sostiene la apli-
cación de la inmunidad soberana con total independencia de la natura-
leza de los actos que el Estado realice, de donde se deduce que en nin-
gún caso un Estado puede, sin su consentimiento, verse sometido a la
jurisdicción de los tribunales de otro.
La segunda teoría, en cambio, se muestra partidaria de una interpre-
tación restrictiva, limitada o funcional de la noción de inmunidad sobe-
rana. Esta postura de la exención condicional en las reclamaciones diri-
gidas contra el Estado extranjero, distingue entre las demandas que se
basan en actos del Estado como poder público -iure impertí- de las ac-
ciones que se deducen en cuanto el Estado actúa como particular -iure
gestionis-. La inmunidad jurisdiccional existe sólo si la demanda estriba
en un acto iure imperii, mientras que no es oponible si la acción invoca
un acto iure gestionis. ....
. El debate doctrinal para determinar cuál de estas teorías debe erigir-
se como la más conveniente, encuentra fundamentos en las definiciones
brindadas sobre la naturaleza de la inmunidad del Estado. El tema pre-
senta numerosas aristas, integrándose con las resoluciones de los tribu-
 ASPECTOS GENERALES DEL SECTOR DE LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 145

nales de diferentes países que no coinciden en la interpretación desde una

perspectiva finalista. Aunque se observa también una falta de acuerdo so-
bre el ámbito en el cual procede la mentada inmunidad, aparece conve-
niente destacar que la práctica internacional ha ido evolucionando de una
concepción maximalista de la inmunidad de jurisdicción -inmunidad ab-
soluta- a una consideración más matizada de la noción -inmunidad rela-
tiva- cuyo punto de referencia es el imperium que revista el acto que se
pretende enjuiciar.
A pesar de la progresiva relegación del papel del Estado en las rela-
ciones de tráfico externo (al menos en cuanto actor de las mismas), su
actividad sigue siendo lo suficientemente significativa como para que la
teoría clásica de la inmunidad absoluta no resulte operativa, de lo que
deviene que no están amparados por la inmunidad de jurisdicción aque-
llos actos realizados por un Estado extranjero o por sus órganos cuan-
do actúan como un simple particular (contratos mercantiles, contratos
de trabajo a realizar en el Estado del foro por personas físicas, propie-
dad en general, litigios en materia de propiedades especiales, explota-
ción de buques, etcétera).
La orientación de los modernos textos convencionales y legislativos
coincide con la posición restrictiva, en el sentido que receptan la distin-
ción de los actos según la naturaleza que éstos detentan. Así, en los su-
puestos de "transacciones comerciales", la inmunidad no es oponible.
Coherente con esta tesitura es la calificación de transacción comercial,
como aplicable no sólo a los contratos de compraventa de mercaderías
o prestaciones de-servicios, sino a toda otra transacción o actividad de
carácter comercial, industrial, financiero, profesional o similar, en que el
Estado participe o contrate, sin que ello signifique ejercicio de su auto-
ridad soberana.

III. Regulación de la jurisdicción internacional

1. La determinación del juez competente y sus problemas ...... ,

79. La definición de cuándo un juez es competente para, resolver un

caso de DIPr no es una tarea simple y los criterios utilizados para ello
146 DIEGO P. FERNANDEZ ARROYO (COORDINADOR)

han diferido de manera muy significativa a lo largo de la historia moder-

na del DIPr. En este sentido, encontramos criterios que cuentan con una
enorme aceptación internacional, como el del domicilio del demandado,
y otros que resultan difíciles de aceptar, toda vez que su consagración
responde a privilegiar a una de las partes en conflicto, normalmente a la
que tiene una mayor vinculación con el foro, en razón de su nacionali-
dad, domicilio o establecimiento. Y como cada país determina cuándo
son competentes sus jueces, tanto de forma independiente como median-
te convenciones internacionales (para los casos en los cuales tales con-
venciones resultan aplicables), es muy común que un mismo caso caiga
dentro de los catálogos de competencia de diferentes Estados. Como
ejemplo muy simple, piénsese que el mencionado foro del domicilio del
demandado, aunque suele presentar algunas excepciones de importan-
cia, está presente en la generalidad de los sistemas de jurisdicción inter-
nacional. Por esa razón, en un caso en el cual las partes están domicilia-
das en distintos Estados (cosa nada extraña en los supuestos de DIPr), al
menos los jueces de cada uno de los domicilios serían en principio com-
petentes para entender en las demandas presentadas por la otra parte (la
no domiciliada). Y decimos "al menos" porque puede suceder perfecta-
mente que también existan otros jueces potencialmente competentes res-
pecto del mismo caso, como puede ser el juez del lugar de producción
del hecho dañoso, criterio de universal aceptación en los supuestos refe-
ridos a responsabilidad extracontractual. Ejemplo: persona domiciliada
en Brasil que tiene un accidente de tránsito en una ruta uruguaya con
una persona domiciliada en Argentina.
La existencia, entonces, de distintos criterios para otorgar jurisdic-
ción, junto a la posibilidad de que más de un juez sea competente res-
pecto del mismo caso, constituyen las razones fundamentales del carác-
ter especialmente problemático que suele revestir la determinación de la
jurisdicción en los casos de DIPr. Así, el mismo caso o casos muy estre-
chamente vinculados entre sí pueden ser iniciados ante los tribunales de
diferentes Estados, dando lugar a los problemas de litispendencia y co-
nexidad internacionales, respectivamente, lo que implica averiguar qué
trascendencia se da en cada Estado a la demanda presentada en la otra.
Otro problema se produce porque las partes de una relación jurídica
pueden ponerse de acuerdo para determinar que todas las controversias
 ASPECTOS GENERALES DEL SECTOR DE LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 147

que se susciten en el transcurso de la misma deberán plantearse ante un

juez determinado (o de un país determinado), haciendo necesario ver
hasta qué punto dicho juez aceptará su designación como juez compe-
tente en virtud de la autonomía de la voluntad y, correlativamente, en
qué medida los jueces que serían competentes de no mediar tal acuerdo
estarán autorizados a respetar el mismo aun a costa de no poder ejercer
su propia jurisdicción. En otros supuestos, mediando o no tal acuerdo,
sucede que una de las partes-demanda a la otra ante un juez que no es
competente (en el caso de que exista acuerdo, la demanda se presentaría
ante un juez diferente al designado), situando a éste ante el problema de
saber si debe declararse de oficio incompetente antes incluso de correr
traslado de la demanda o si debe dar la oportunidad al demandado de
aceptar litigar en esa jurisdicción, respuesta que puede variar según la
materia involucrada en el caso concreto.

80. En la realidad operativa del DIPr, los problemas que hemos men-
cionado se dan con mucha frecuencia. Sin embargo, siguen siendo muy
pocos los ordenamientos jurídicos que contienen una reglamentación
adecuada y completa de ¡os mismos dentro de sus sistemas de jurisdic-
ción internacional. Lo que sí existe habitualmente es una reglamentación
de todas o algunas de esas cuestiones en el orden interno, es decir, de los
problemas "similares" a los indicados que tienen lugar dentro de un mis-
mo Estado, en el marco del derecho procesal nacional.
La escasez o lisa y llana carencia de normas específicas para supues-
tos internacionales provoca que muchas veces la solución de éstos se ba-
se (al menos teóricamente) en una supuesta aplicación analógica de las
normas previstas para los casos internos, a todas luces inapropiada. Es
evidente que tal analogía, si es que existe en algún grado, es demasiado
tenue como para justificar dicha solución. En los casos internos, la juris-
dicción (entendida ahora como esa función esencial del Estado que con-
siste en resolver las controversias judiciales de manera efectiva y no co-
mo el título concreto para la actuación de un juez o tribunal en un caso
concreto -competencia-) es una sola y, en consecuencia, existe una au-
toridad judicial superior común encargada de resolver los eventuales
conflictos de competencia y, de uno u otro modo, la efectividad de la de-
cisión que se adopte queda garantizada. Incluso las normas procesales
 148 DIEGO P. FERNANDEZ ARROYO (COORDINADOR)

que rigen esos casos internos son las mismas en todo el Estado para gran
parte de los ordenamientos; y, cuando esto no es así, como en el caso de
Argentina donde la legislación procesal corresponde a las provincias, la
solución única y efectiva viene dada por la instancia judicial suprema.
Por el contrario, los casos internacionales, por definición, se vinculan
con distintas jurisdicciones y lo que se decide en cualquiera de ellas no
vincula para nada a las autoridades de las demás, salvo que existan nor-
mas internacionales que así lo establezcan.

81. La falta de normas "negativas" de jurisdicción internacional (es

decir, normas que impidan o desaconsejen la intervención de los propios
jueces), junto a la unilateralidad consustancial de las normas de jurisdic-
ción internacional en general (sólo son obligatorias para los jueces del
Estado que las dicta -ver epígrafe siguiente-), puede provocar situacio-
nes incongruentes cuando no injustas. Piénsese en lo que sucede cuando
un juez es competente porque así se lo indica una norma de jurisdicción
vigente en su Estado, pero las partes han acordado expresamente la su-
misión a los jueces y tribunales de otro Estado (derogatio fori), o una de
ellas presenta una demanda ante un juez extranjero que también es com-
petente por tratarse de una materia sujeta a jurisdicción concurrente. En
ambos casos, el juez del otro país, competente por hipótesis, actuará, en
principio, sin problemas. Pero los problemas pueden aparecer si se pre-
senta una demanda ante la jurisdicción excluida en el caso de la deroga-
tio fori, o si se presenta una demanda en el foro cuando el mismo pleito
ya está siendo llevado a cabo ante un juez extranjero (produciéndose un
supuesto dé litispendencia internacional).
Situándonos en el primer caso, si sucede que una de las partes presen-
ta de todos modos una demanda ante la jurisdicción derogada sin que
exista una norma positiva o una jurisprudencia constante que permita al
juez de dicha jurisdicción abstenerse de actuar, éste se enfrenta al proble-
ma de tener que optar entre la aplicación de una norma vigente de su or-
denamiento y la justicia de respetar la voluntad libremente acordada por
las partes. Y sabido es que el peso del principio de legalidad y de la tra-
dición positivista (además de un mal entendido "nacionalismo" judicial)
se imponen a menudo sobre la justicia y el sentido común. Incluso aun-
que ninguna de las partes rompan el acuerdo de voluntades y el proceso
 ASPECTOS CENERALES DEL SECTOR DE LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 149

se desarrolle en la jurisdicción pactada, cabe la posibilidad de que el re-

conocimiento de la decisión adoptada en dicho proceso sea rechazado en
la jurisdicción derogada. Cabe aclarar que estamos pensando en ordena-
mientos en los cuales la autonomía de la voluntad está consagrada co-
mo criterio atributivo de competencia pero que carecen de regulación
para supuestos como el indicado. Si en un Estado, en cambio, la auto-
nomía de la voluntad está prohibida o gravemente limitada, estos pro-
blemas directamente no tienen espacio para producirse. Como ejemplo
de lo anterior, puede mencionarse que, pese a las furibundas críticas de
la doctrina (Amores Conradi, Rodríguez Mateos) la jurisprudencia espa-
ñola está repleta de casos en que los jueces se declaran competentes des-
conociendo la sumisión a tribunales extranjeros o la previa intervención
de un juez extranjero. Esto, claro, siempre que no resulten aplicables
normas convencionales o comunitarias donde se regulan expresamente
problemas como los antes mencionados.

2. La norma de jurisdicción internacional

82. Las normas que atribuyen jurisdicción para los casos de DIPr
obligan exclusivamente a los jueces y tribunales del Estado que las ela-
bora -cuando se trata de normas que pertenecen a la dimensión autóno-
ma de los sistemas de DIPr-, o de los Estados que forman parte del sis-
tema convencional o institucional que las contiene. Esto es así porque
siendo la jurisdicción una cuestión en la que está implicado el ejercicio
de una de las funciones esenciales del Estado, resulta impensable que un
juez pueda considerarse competente en función de lo que establezcan las
normas de jurisdicción vigentes en otros Estados y no en el suyo; cosa
bien distinta es que dicho juez pueda tomar en consideración las normas
de jurisdicción extranjeras para modular su actividad en determinadas
circunstancias, como pueden ser las que se dan cuando se presenta una
demanda ante él en un supuesto en el cual un ordenamiento extranjero
dispone la jurisdicción exclusiva de sus jueces y tribunales: La formula-
ción aparentemente multilateral de las normas de jurisdicción conteni-
das en los sistemas autónomos no debe confundirnos: aunque una nor-
ma del sistema argentino de jurisdicción internacional establezca, por
150 DIEGO P. FERNÁNDEZ ARROYO (COORDINADOR)

ejemplo, que son competentes en materia de contratos los jueces del lu-
gar de cumplimiento o los del lugar del domicilio del demandado a elec-
ción del actor (ver Cap. 25.V.1.A), tal precepto sólo obliga a los jueces
argentinos, y si en un caso concreto los lugares indicados se encuentran,
por ejemplo en Venezuela, el juez venezolano será competente o no se-
gún lo que digan sus normas de jurisdicción y no por el mandato de la
mencionada norma argentina. Esto significa que por más que en algunos
sistemas estatales las normas de jurisdicción internacional se redacten de
forma multilateral, debemos tomarlas como reglas unilaterales, exclusi-
vamente dirigidas a los jueces del Estado que las dicta.
Cuando las normas de jurisdicción aparecen en convenciones interna-
cionales o en textos supranacionales, cobra sentido esa formulación
multilateral, aunque, obviamente, esas normas no vinculan a cualquier
juez sino únicamente a los de los Estados donde está vigente la conven-
ción internacional o que forman parte de la organización supranacional.
Es en este sentido que se ha dicho que mientras las normas de jurisdic-
ción autónomas "atribuyen" jurisdicción, las convencionales e institu-
cionales "distribuyen" la jurisdicción entre los Estados que forman par-
te del sistema implicado (González Campos).
Puede pensarse que tal afirmación no aporta mucho. Sin embargo,
sirve para analizar el alcance de lo que planteábamos en el epígrafe an-
terior, en relación con los problemas que suelen producirse en torno de la
determinación del juez competente. Nos referimos a que en los sistemas
estatales es difícil dar una solución totalmente satisfactoria a cuestiones
tales como la derogatio fori o la litispendencia y la conexidad interna-
cionales. Esto es así porque aun cuando en dichos sistemas se prevean
normas específicas para solucionar estos problemas, las mismas sólo
vincularán a los propios jueces y no a los jueces de los demás países im-
plicados en el caso. Con lo cual, podría llegar a suceder, por ejemplo,
que en un país se acepte que la sumisión expresa a tribunales extranje-
ros impide la actuación de los propios jueces, quienes se verían obliga-
dos a inhibirse de actuar (salvo sumisión tácita del demandado -que deja
sin efecto la sumisión expresa anterior-), y que dicho pacto de elección
del juez competente no sea considerado válido después por éste.
En cambio, en los sistemas de jurisdicción convencionales o institu-
cionales los casos son distribuidos entre las distintas jurisdicciones y es-
 ASPECTOS CENERAI.ES DEL SECTOR DE LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 151

to obliga a regular de un modo uniforme problemas como los aludidos

para que el mismo sistema no pierda eficacia. En esta línea resulta para-
digmático el modelo de la Convención de Bruselas de 1968 pergeñado
por la CE (ver Cap. 4.1.4.A), que brinda respuestas para todas esas cues-
tiones de jurisdicción, en un sistema que, de todos modos garantiza, en
condiciones normales, la efectividad de la decisión que adopte el juez de
cualquiera de los Estados miembros en todos los demás. El éxito del mo-
delo radica en gran medida allí, ya que las dudas que podría tener un
juez para inhibirse de actuar en un caso porque las partes se han some-
tido a un juez de otro país, porque la jurisdicción de los jueces de otro
país es considerada exclusiva, o porque en otro país ya se está sustan-
ciando un proceso respecto del mismo caso o de uno íntimamente conec-
tado con él, se disipan cuando la efectividad de la decisión que se adop-
te en el proceso extranjero queda garantizada tanto en el foro como en
todos los demás Estados que forman parte del sistema.

3. Jurisdicción internacional directa e indirecta

83. Ya sea que digamos que las normas de jurisdicción internacional

atribuyen competencia a los jueces del Estado que dicta dichas normas
o que distribuyen competencia entre los Estados que conforman un sis-
tema convencional o institucional, todas ellas conceden a los jueces la
potestad para entender y decidir en los casos de DIPr. Pero, por para-
dójico que pueda parecer, existen también normas de jurisdicción inter-
nacional que no son atributivas de competencia. Dejando de lado por
obvias las normas de jurisdicción "negativas" (que obligan a un juez a
declararse incompetente para entender en determinados casos y que, por
lo tanto, difícilmente pueden calificarse como atributivas), nos referimos
ahora a ciertas normas que, aunque tienen una apariencia similar a las
demás normas de jurisdicción, aparecen dentro del subsistema de reco-
nocimiento y ejecución de decisiones judiciales extranjeras. Señalada-
mente, suelen incluirse en convenciones internacionales en materia de re-
conocimiento, formando parte de los requisitos o condiciones que debe
cumplir la decisión adoptada en un Estado (Estado de origen) para tener
efectos en otro Estado (Estado requerido).
152 DIEGO P. FERNÁNDEZ ARROYO (COORDINADOR)

En efecto, en rodo sistema de reconocimiento, autónomo, convencio-

nal o institucional, se exige expresa o tácitamente que la decisión ex-
tranjera que se pretende reconocer haya sido dictada por quien tenía
potestad para ello, es decir, por un juez o tribunal con jurisdicción pa-
ra dictar dicha decisión. Lo que varía es la forma de concretar esa exi-
gencia. En algunos casos queda simplemente sobreentendida y, por
ejemplo, no prospera una decisión extranjera cuando para el caso juz-
gado el Estado requerido prevé que los únicos jueces competentes son
los suyos. En otros, lo que se hace es indicar expresamente qué criterios
de jurisdicción serán tenidos como válidos con el fin de dar efectos a la
decisión extranjera; las normas que contienen esos criterios son redac-
tadas como normas de jurisdicción, pero no sirven para que el juez del
Estado de origen pueda entender en el caso sino sólo para que en el Es-
tado requerido se evalúe si se cumple la condición de que la decisión ha-
ya sido dictada por un juez competente. A estas normas se las llama
normas de jurisdicción indirecta, que se diferencian así de las que sí au-
torizan a resolver el caso (normas de jurisdicción directa). El juez de
origen será competente o no según lo establecido en las normas de ju-
risdicción (directa) vigentes en su ordenamiento. Pero la efectividad ex-
traterritorial de la decisión que dicte se pasará por el filtro de las nor-
mas de jurisdicción indirecta vigentes en el Estado requerido. Por tal
razón, si por la particular configuración de un caso concreto, dicha
efectividad necesariamente deberá producirse en un determinado país
extranjero, puede resultar aconsejable que el juez de origen tome en
cuenta las normas de jurisdicción indirecta vigentes en tal país, especial-
mente cuando las citadas normas forman parte de una convención in-
ternacional en vigor en ambos Estados.

IV. Foros de jurisdicción internacional

1. Foros razonables y exorbitantes

84. La determinación de cuándo un juez es competente para entender

en un caso de DIPr se establece en función de ciertos criterios denomi-
nados foros o fueros de jurisdicción internacional. Algunos de ellos son
 ASPECTOS GENERALES DEL SECTOR DE LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 153

tradicionalmente aceptados en un gran número de ordenamientos jurí-

dicos, como los ya mencionados del domicilio (o la sede, tratándose de
una persona jurídica) del demandado (en general) o del lugar de produc-
ción del hecho dañoso (en supuestos de responsabilidad exrracontrac-
tual); la presencia de estos dos criterios en un concreto sistema de DIPr
significa que, en principio y respectivamente, el juez será competente si
el demandado está domiciliado en el foro o si el daño que motiva la de-
manda de responsabilidad se ha producido en el foro. Esa aceptación ge-
neral tiene mucho que ver, por un lado, con el carácter esencial o prin-
cipal que ios elementos tenidos en cuenta detentan por regla general
dentro de la relación jurídica, y con la evidencia de la vinculación del ca-
so con el foro (a través precisamente de ese elemento), por otro lado. Los
extremos indicados son ¡os que nos permiten saber que estamos frente a
un foro razonable o, mejor dicho, a un foro adoptado razonablemente:
la relevancia particular del elemento escogido dentro de la relación jurí-
dica y la conexión que por su intermedio de establece entre el supuesto
y el Estado a cuyos jueces se les atribuye la jurisdicción. Utilizando otros
términos, cabría decir que un foro es razonable cuando se cumple con el
índice de proximidad (Lagarde), es decir, cuando el caso regulado pre-
senta una vinculación suficiente con el foro.
En el sentido indicado, puede someterse a análisis la razonabilidad
de cualquier foro de jurisdicción internacional. Así, los foros del lugar de
cumplimiento de la obligación contractual en esa materia, o del lugar
de situación del bien en un litigio en el que se discute acerca de un de-
recho real sobre el mismo, reúnen las características exigidas para ser
considerados como razonables. Del mismo modo, el amplio margen que
muchos ordenamientos le han concedido a la voluntad de los particula-
res en la reglamentación de sus relaciones jurídicas (especial pero no ex-
clusivamente en materia contractual) convierte al foro de la sumisión ex-
presa o tácita de las partes en un foro razonable por antonomasia; esto
es así porque la autonomía es valorada como esencial por el propio or-
denamiento y, en consecuencia, la elección soberana de las partes con-
creta la conexión entre el caso y el foro elegido (en algunos ordenamien-
tos se exige, además, que exista alguna otra vinculación entre ambos, es
decir, que las partes deben optar entre las jurisdicciones que estén conec-
tadas con el caso).
154 DIEGO P. FERNANDEZ ARROYO (COORDINADOR)

Aunque a nuestro entender tal descripción bastaría a efectos de carac-

terizar a los foros razonables, no puede dejar de mencionarse otro dato
importante, cual es el referido al respeto que en general guardan los mis-
mos respecto a los derechos de todas las partes que intervienen en la re-
lación jurídica, entendiendo por respeto el hecho de que la determinación
del juez competente no sea hecha de modo de atraer injustificadamente
al foro a la parte no vinculada con él. En líneas generales, puede conside-
rarse que no existe justificación cuando la atracción al foro, además de
no cumplir con el índice de proximidad, se realiza en menoscabo del
equilibrio entre las partes, favoreciendo a una de ellas, que suele ser la
vinculada con el foro. Claro que no toda inclinación de la balanza a fa-
vor de una de las partes implica que se está incurriendo en un foro irra-
zonable, ya que pueden existir supuestos en los cuales dicho favoritismo
venga exigido por valores superiores del ordenamiento. Tal es el caso de
los foros de protección que veremos un poco más abajo, cuya finalidad
consiste en reestablecer el equilibrio entre los participantes de aquellas
relaciones jurídicas donde el mismo no existe por definición, poniendo
a disposición de la parte débil el foro que en principio le resulta más ac-
cesible. Por las razones apuntadas, el foro del domicilio del demandado
confirma su carácter de foro razonable, ya que, además de referirse a un
elemento básico del litigio y de configurar un nexo visible entre ei caso
y el foro, en condiciones normales y en un sentido bastante general am-
bas partes tendrían que beneficiarse de su aplicación: para el demandado
debería ser el lugar más apropiado para ejercer el derecho de defensa,
mientras que al demandante le garantizaría el hallazgo del demandado
y le daría más probabilidades de encontrarse con bienes de éste, cuestión
esencial en los litigios de carácter patrimonial.

85. Lo opuesto a un foro razonable es un foro exorbitante, median-

te el cual un Estado atrapa bajo su jurisdicción un supuesto que, si-
guiendo los cánones que hemos mencionado, no le corresponde. Lo
fundamental de un foro exorbitante es, en primer lugar, que el elemen-
to que se toma en consideración para fundar la competencia no es esen-
cial a la relación jurídica regulada sino meramente tangencial o acci-
dental, y eso cuando no es totalmente ajeno a la misma. Y en segundo
lugar, no menos importante resulta considerar que la razón de ser de su
 ASPECTOS GENERALES DEL SECTOR DE LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 155

consagración suele ir emparentada con la intención de beneficiar a la

parte que tiene una conexión local, la que presenta un vínculo con el
país cuyo ordenamiento incluye la norma de jurisdicción exorbitante,
en desmedro de la parte foránea. >
Contrariamente a lo que en principio tendría que suceder dentro de
una concepción actual del DIPr, basada en la cooperación, raros son los
sistemas nacionales de DIPr que en su sector de jurisdicción internacio-
nal no incluyen algún foro exorbitante o varios de ellos. Prueba palma-
ria de ello es que en el sistema "de Bruselas" se han identificado estos
foros en los ordenamientos de todos los Estados comunitarios salvo en
España, y dicha identificación tiene como objetivo prohibirlos expresa-
mente para los casos "intracomunitarios", es decir, en los términos de
dicho sistema, cuando el demandado tiene su domicilio en un Estado
que forma parte del mismo. De idéntica manera, la lista de foros prohi-
bidos en el Proyecto de Convención que sobre jurisdicción y reconoci-
miento de sentencias prepara la Conferencia de La Haya de Derecho In-
ternacional Privado, texto provisorio del 20/6/2001 (Cap. 4.I.4.B), no es
otra cosa que la enumeración de los foros exorbitantes más habituales.
Esas prohibiciones demuestran claramente la valoración negativa que
merecen dichos foros o, vistas desde la otra vereda, sirven para compro-
bar que la razonabilidad (proximidad) constituye un principio fuerte a
la hora de elaborar y de interpretar las normas de jurisdicción.
Según nuestra opinión, la falta de razonabilidad de la que adolecen
por definición los foros exorbitantes, tampoco halla explicación por lo
general en la aplicación del principio de soberanía, y sólo excepcional-
mente -en circunstancias muy particulares- cabe admitir que con la apli-
cación de un foro de este tipo se beneficie la realización de la justicia. Es-
te sería el motivo por el cual resulta en términos generales acertado
lamentar, sin dejar de reconocer la posible existencia de casos excepcio-
nales, que el modelo "Bruselas/Lugano" sólo prohiba la utilización de
los también llamados improper jora cuando el demandado está domici-
liado en un Estado parte. En efecto, la situación en la que quedan las
personas físicas y jurídicas que no están domiciliadas en un Estado par-
te (europeo) es, por aplicación del art. 4'de dichas Convenciones (cuyo
tenor se mantiene incólume en el art. 4 del Reglamento 44/2001 que co-
munitariza la Convención de Bruselas), francamente inequitativa. Mu-
156 DIEGO P. FERNÁNDEZ ARROYO (COORDINADOR)

chos de quienes han puesto de relieve este extremo (Nadelmann, von

Mehren, Juenger, Russell, Desantes) seguramente no lo han hecho con
total desinterés, pero aun a riesgo de pecar de ingenuos, debemos seña-
lar que razones no les faltan. Es claro que no se puede desconocer que
la defensa de algunos intereses impide que los Estados adopten una ac-
titud más abiertamente internacionalista, hasta cierto punto idílica o
irreal. Pero tampoco se debe desdeñar el dato que muestra que un siste-
ma estatal europeo como el español viene funcionando desde hace más
de quince años sin foros exorbitantes -aunque algunos jueces lo hayan
ignorado- y que el sistema convencional europeo no los aplica a un nú-
mero muy elevado de supuestos; y todavía no se conocen efectos devas-
tadores en las economías o en los sistemas judiciales de estos Estados; al
menos, que sean achaca bles a tal actitud.
Entre los ejemplos más conocidos de foros exorbitantes, cabe destacar:
(a) el foro de la nacionalidad del demandante, característico del siste-
ma francés, que otorga competencia a los jueces y tribunales de Francia
por el mero hecho de que el demandante sea francés, aunque no resida
en el país y, lo que es más importante, aunque el caso no tenga ninguna
otra vinculación con Francia;
(b) el foro del patrimonio, presente en la legislación alemana, según
el cual la jurisdicción queda fundada cuando el demandado tiene bienes
en el foro, por más que ningún elemento del caso esté vinculado con di-
cho Estado (sin embargo, la jurisprudencia de ese país ha comenzado a
exigir una vinculación suficiente del caso con Alemania para que pueda
operar este foro, solución que para Erik Jayme es producto del "despres-
tigio" del mismo por su presencia entre los foros prohibidos por la Con-
vención de Bruselas de 1968);
(c) el foro del emplazamiento, común en los sistemas anglosajones,
que consagra la jurisdicción de los jueces del Estado en el cual el deman-
dado recibe la cédula de emplazamiento (o la notificación de la deman-
da), aunque su presencia allí sea motivada por una casualidad;
(d) el foro de los negocios, empleado en la mayoría de los Estados
norteamericanos bajo el nombre de doing busiriess, que consagra la
competencia de los jueces de un Estado por el hecho de que el demanda-
do realiza actividades económicas en ese lugar. •.
 ASPECTOS GENERALES DEL SECTOR DE LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 157

2. Foros generales y especiales

86. Otra clasificación que no es simplemente dogmática sino que sir-

ve para ver cómo se conciben y cómo operan los foros de jurisdicción,
es la que distingue entre foros generales y especiales. Los primeros son
los que toman como criterio para establecer la jurisdicción un elemento
que existe en todos los supuestos, independientemente de la configura-
ción particular del caso. Obviamente, el ejemplo típico es, otra vez, el del
foro del domicilio del demandado, ya que en todos los litigios, cualquie-
ra sea la materia afectada por el caso y la dispersión geográfica de sus
elementos, hay por fuerza un demandado que en general tiene un domi-
cilio determinado o determinable. Los demás foros relacionados con el
domicilio o la nacionalidad de una de las partes del proceso tienen el mis-
mo carácter general; pero o bien son, como vimos antes, exorbitantes (los
vinculados con el demandante), o no colman de modo suficiente los re-
quisitos de esencialidad o de vinculación para considerarlos claramente
razonables (lo que sucedería con la nacionalidad del demandado). La re-
sidencia habitual del demandado, por el contrario, sería tal vez un crite-
rio más adecuado para fundar la jurisdicción pues se refiere a un víncu-
lo más real y efectivo entre la persona y el lugar (uno de sus elementos
constitutivos es, precisamente, la presencia física de la persona en el lu-
gar), a diferencia del domicilio o la nacionalidad que son conceptos ju-
rídicos (ver Cap. 13.1.2). Sin embargo, el componente subjetivo de dicho
criterio (el llamado animus manendi) parece desaconsejar su utilización
generalizada en un sector tan vinculado al derecho fundamental de de-
fensa como es este de la jurisdicción internacional.
La autonomía de la voluntad también puede considerarse, al menos
en cierto sentido, como un foro general. Esto no significa que todos los
sistemas la consagren como foro de jurisdicción ni, menos aún, que lo
hagan para todos los casos posibles. Pero si nos atenemos al hecho de
que la voluntad de las partes, en cuanto atributo vinculado con la capa-
cidad de las personas, existe en todos los supuestos, cualquiera sea la
materia b la configuración de los mismos, tal foro de jurisdicción sería
un foro general. Otra cosa es que cada ordenamiento le conceda a la au-
tonomía de los particulares una eficacia más o menos amplia o limitada,
exigiéndole el cumplimiento de más o menos requisitos, según las mate-
158 DIEGO P. FERNANDEZ ARROYO (COORDINADOR)

rias. Pero no debe perderse de vista que en los tratados en los cuales se
reconoce la facultad de las partes de elegir de común acuerdo ei juez
competente para dilucidar sus controversias (como el Protocolo merco-
sureño de Buenos Aires sobre jurisdicción internacional en materia con-
tractual o las Convenciones europeas de Bruselas y Lugano) dicho acuer-
do prevalece incluso sobre el foro general del domicilio del demandado.
Es decir que si las partes, en las condiciones previstas por dichos textos,
han designado competentes a los jueces de un Estado, éstos serán los
únicos competentes, borrando todos los demás foros posibles, salvo que
exista un acuerdo expreso o tácito posterior que cambie o deje sin efec-
to la elección anterior.

87. Los foros de jurisdicción para las relaciones privadas internacio-

nales también pueden determinarse en función de la materia y en tal ca-
so se denominan foros especiales o especiales -justamente-por razón de
materia. Como fácilmente puede verse la formulación de los mismos es-
tá directamente relacionada con las particularidades de la cuestión regu-
lada y es esa especificidad lo que los hace inhábiles para servir para una
materia diferente. Así, por ejemplo, el lugar de cumplimiento o ejecución
de los contratos es apropiado para determinar el juez competente en di-
cha materia y en ninguna otra. Exactamente lo mismo puede decirse del
lugar de producción del hecho dañoso respecto de la responsabilidad ex-
tracontractual o del lugar de situación de un bien para los litigios relati-
vos a ese bien.
Si, por un lado, todos los foros especiales tienen en común la especi-
ficidad en relación con una materia determinada, por otro lado difieren
en la carga valorativa que el legislador deposita en ellos. Así nos encon-
tramos con foros especiales en cuya consagración sólo se tiene en cuen-
ta la materia a la que se refieren, poniéndolos a disposición de ambas
partes en idénticas condiciones y que, por esta razón, bien pueden deno-
minarse neutros, sin desconocer para nada que la elección de cualquier
criterio, por neutra que parezca, siempre implica una valoración. Pero
cuando esa valoración, con la consiguiente búsqueda de un resultado de-
terminado, constituye la razón de ser de la adopción de un concreto cri-
terio para la elaboración de una norma de jurisdicción, nos situamos en
un ámbito diferente. Tal situación se da respecto de ios conocidos foros
 ASPECTOS GENERALES DEL SECTOR DE LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 159

de protección, cuya función, como ya dijimos, es la de reestablecer el

equilibrio en una relación en la cual éste no existe por definición, a raíz
de la manifiesta superioridad de una dé las partes sobre la otra para ma-
nejar el contenido y el desarrollo de la relación. Es lo que sucede en los
llamados contratos con parte débil -como se caracteriza al trabajador en
los contratos laborales, al asegurado o tomador en los contratos de se-
guro o al consumidor en los contratos celebrados entre él y una empre-
sa-, o en las relaciones en las que participa un incapaz; algo similar pue-
de decirse de los supuestos en los que se pretende colaborar con una
parte para que obtenga la satisfacción de una pretensión singularmente
valorada por el ordenamiento -como en las reclamaciones de alimen-
tos-. La búsqueda de aquel equilibrio y de esta colaboración se opera a
través de la designación como competente del juez más próximo a la
parte más desfavorecida de la relación, que en principio podrá ser el del
domicilio o residencia habitual del consumidor (como en el Protocolo de
Santa María de 1996 -ver Cap. 4.II.2-), del asegurado o del acreedor de
alimentos, o el de! lugar donde el trabajador realiza habitualmente su ac-
tividad laboral. De otro lado, tampoco son foros especiales neutros, co-
mo es obvio, los foros exclusivos, que se basan también en una concre-
ta valoración del legislador, como veremos en el epígrafe siguiente.

3. Foros concurrentes y exclusivos

88. En el sector de la jurisdicción internacional, que ahora nos ocu-

pa, la relatividad consustancial del DIPr se manifiesta a través de un da-
to que ya hemos señalado: un mismo caso puede caer dentro del ámbi-
to de aplicación de normas de jurisdicción de distintos Estados. En este
sentido, en un caso en el cual las partes están domiciliadas en distintos
países, salvo supuestos muy particulares, ambos ordenamientos conside-
ran competentes a sus propios jueces en razón del domicilio del deman-
dado, es decir, para las demandas presentadas por la parte no domicilia-
da. Además, suponiendo por ejemplo que se trate de una relación
contractual, también podrá existir la posibilidad de demandar ante los
jueces de esos Estados o de cualquier otro en el cual se realice un foro
especial, como podría ser el del lugar de celebración o el del lugar de
160 DIECO P. FERNÁNDEZ ARROYO (COORDINADOR)

cumplimiento. La actuación de uno u otro de esos jueces depende de la

voluntad de quien actúe como parte demandante, y no es tan raro que
una de las partes demande en un Estado y la otra demande en uno dife-
rente. No existe ningún orden de preiación o jerarquía entre esos foros,
por eso son llamados foros concurrentes.
La regla general en materia de foros de jurisdicción internacional es,
precisamente, la concurrencia. Lo normal, por lo tanto, es que haya va-
rios jueces en principio competentes para el mismo caso, exista o no una
convención internacional aplicable en todos los países vinculados con él.
Si existe una convención aplicable, la multiplicidad de foros halla sus-
tento en la necesidad de brindar tantas opciones como sean posibles a la
realización de la justicia (garantía de acceso a la justicia / tutela judicial
efectiva), siempre que esto no menoscabe la tutela de los derechos del de-
mandado. Esto último es imprescindible, ya que debe tenerse en cuenta
que mediante el establecimiento de foros especiales el ordenamiento lo que
está haciendo es ofrecer al demandante verdaderos "foros de ataque"
(González Campos), como opciones al foro general del domicilio del de-
mandado.
La parte que decida demandar a la otra elegirá entre los jueces dispo-
nibles según la estimación que haga de una serie de cuesciones, entre ¡as
cuales destacan la proximidad del juez (demandar en el propio país im-
plica, en principio, la ventaja o la.comodidad de litigar en un idioma co-
nocido, en un sistema familiar, evitando las contrariedades que significa
hacerlo en el extranjero) y el derecho que probable o seguramente apli-
cará. Lo importante, entonces, es que todas las posibilidades que se
abren al actor sean previsibles para el demandado y contra eso conspira
la actitud de algunos ordenamientos excesivamente generosos con su
propia jurisdicción. Pero a tal imprevisión procesal debe adicionarse
muchas veces la aplicación de un derecho también imprevisible, ya que
si no entra en las posibilidades la eventual actuación de los jueces de de-
terminado Estado, menos aún se analizará cuáles serían las reglas apli-
cables al caso según sus normas de DIPr. Cuando el demandante obra de
esta manera, se dice que está haciendo forum shopping, expresión que
no debe tomarse en sentido literal (aunque eso, lamentablemente, tam-
bién sucede dentro de la patología de muchos tribunales) sino en el sen-
tido antes indicado, que es el de la elección de un juez (e indirectamente
 ASPECTOS GENERALES DEL SECTOR DE LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 161

de un derecho) que la otra parte no puede prever. Visto así, en su faceta

perjudicial para el demandado, el forum shopping suele ser denostado
por los autores. Sin embargo, el problema no pasa por la existencia de
demandantes perversos (que puede haberlos) sino por ordenamientos
que definen la jurisdicción de sus jueces y tribunales en términos dema-
siados amplios (Checa Martínez). Por el contrario, la elección del lugar
donde presentar la demanda en función del derecho que se aplicará al
fondo de la cuestión es una actitud perfectamente legítima del actor. Co-
mo bien dice Friedrich K. Juenger, el abogado de un caso de DIPr que no
opere de esta manera sería pasible de un juicio por mala praxis. Nadie
que esté en su sano juicio y que tenga en sus manos un caso de respon-
sabilidad por daños personales vinculado con Estados Unidos y cual-
quier otro país, presentaría la demanda en éste teniendo Ja posibilidad
legal de hacerlo ante un juez norteamericano.

89. Como dijimos, la mera suficiencia exigida al índice de vinculación

entre un supuesto y el Estado hace que por regla general, tanto en un sis-
tema de jurisdicción autónomo como en uno convencional, la jurisdic-
ción atribuida sea de carácter concurrente. Esto significa que se parte de
la idea de que existen otros jueces (de otros Estados) potencialmente
competentes para entender en el mismo caso y que, en consecuencia, las
decisiones que éstos dicten, pueden, si reúnen los requisitos previstos por
las normas de reconocimiento que resulten aplicables a la especie, des-
plegar sus efectos en el foro. El carácter exclusivo predicado de determi-
nados foros de jurisdicción internacional aparece así como excepcional
y, por lo tanto, sujeto siempre a interpretación restrictiva.
Las razones para fundamentar dicha excepcionalidad se cifran, para
la generalidad de los autores (González Campos, Fragistas), en el fuerte
interés del Estado en una materia (los foros exclusivos son siempre espe-
ciales) y en la estrecha vinculación del litigio con su ordenamiento. De
las dos, la segunda razón parece más decisiva, ya que su presencia es, bá-
sicamente, un elemento constitutivo de la primera; quiero decir que el
Estado sólo tendrá un interés "fuerte" en casos que estén vinculados con
él. Sin embargo, una fuerte relación con un ordenamiento no convierte
en exclusiva la jurisdicción internacional sobre determinada materia, si
ésta no es particularmente "sensible". Por ejemplo, el hecho de que au-
162 DIEGO P. FERNÁNDEZ ARROYO (COORDINADOR)

tor y víctima de un daño sean nacionales del mismo Estado en el cual el

daño se ha producido y donde además tiene su domicilio la víctima, no
lleva a calificar -pese a la cantidad y calidad de los vínculos- la jurisdic-
ción de los jueces de dicho Estado como exclusiva. De otro lado, la acep-
tación de la "estrecha vinculación" en cuanto razón que lleva aparejada
la exclusividad de un foro de jurisdicción, no puede resolver totalmente
la fundamentación, toda vez que deja abierta la necesidad de identificar
ese vínculo y de cuándo puede considerarse que el mismo es estrecho.
Tampoco es tarea exenta de obstáculos la de identificar la existencia
de un "fuerte interés" del Estado respecto de tal o cual materia. En esto
se ha insistido hasta el hartazgo, especialmente para impugnar la doctri-
na llamada de los intereses nacida al abrigo de la "revolución" doctrinal
y jurisprudencial del DIPr operada en los Estados Unidos. En realidad,
observando las normas y la jurisprudencia de algunos países, en ciertos
casos resulta más apropiado hablar de tradición que de interés, mientras
que en otros tal vez fuera más correcto sustituir este término por el de
"mera conveniencia". Cabe apuntar, además, que las mismas dos razo-
nes subyacen en lo que se considera habitualmente como la característi-
ca principal de los foros de jurisdicción exclusiva (Espinar Vicente): el
reflejo que tienen en el ámbito de la jurisdicción indirecta, impidiendo el
despliegue de efectos en el foro de decisiones extranjeras relativas a ma-
terias para las cuales la legislación del Estado requerido ha establecido
normas de jurisdicción exclusiva. Cuando se trata de normas de este ti-
po incluidas en textos como los del sistema "de Bruselas", también exis-
ten consecuencias en el campo de la jurisdicción directa: impedir, no ya
(o no sólo) el reconocimiento y la ejecución de la decisión foránea, sino
además el mismo conocimiento de la causa por el juez de un Estado di-
ferente de aquél a cuyos tribunales les corresponde la competencia según
tal sistema y, respecto de las partes, la elección expresa o tácita del tri-
bunal competente.
Pese a los argumentos invocados, no es excesivo afirmar que el inte-
rés de los Estados en reservarse el conocimiento y el poder decisorio res-
pecto de algunas materias de cierta trascendencia económica cuando los
supuestos presentan una vinculación significativa con ellos, aparece por
lo general más avalado por la tradición que por el razonamiento jurídi-
co. En el mejor de los casos procede hablar de la concurrencia de facto-
 ASPECTOS GENERALES DEL SECTOR DE LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL 163

res prácticos que tienden, aunque la relación causa-efecto no sea ni mu-

cho menos lineal, a posibilitar soluciones de mayor calidad, como la co-
rrelación forum- ius y la proximidad del órgano judicial para realizar di-
rectamente las diligencias que sean menester. En el mismo contexto,
tomando en cuenta la importancia económica que pueden alcanzar, al
menos en supuestos particulares, otras materias para las cuales no se es-
tablecen foros exclusivos, es lícito pensar que en algunos casos el interés
señalado no pasa de ser algo intuitivo e inercia!. Entre otros muchos
ejemplos, piénsese en el caso del foro exclusivo previsto para las cuestio-
nes atinentes a inmuebles en la mayoría de las legislaciones (aplicándo-
se, en muchas de ellas, tanto a cuestiones reales como contractuales) que
obliga a plantear ante los jueces del lugar de situación del inmueble cual-
quier caso por insignificante que sea desde el punto de visto económico
y por más que el resto de los elementos del caso se vinculen con otro or-
denamiento, mientras que un supuesto contractual que no se refiera a in-
muebles y que ponga en juego muchísimo dinero, está sometido a las re-
glas de la concurrencia y a la autonomía de la voluntad.

4. Forum necessitatis y forum non conveniens

90. El principio de legalidad aplicado al sector de la jurisdicción inter-

nacional en materia de DIPr exige la existencia de una norma de jurisdic-
ción vigente en el ordenamiento para que los jueces y tribunales de éste
puedan actuar. Dicho de otro modo, un juez debe considerarse competen-
te sólo cuando las normas (autónomas, convencionales o institucionales)
vigentes en su país le autorizan a ejercer jurisdicción en un determinado
caso. Lo que hace el legislador al señalar claramente cuándo sus jueces
son competentes para los casos de DIPr es, al mismo tiempo, inhabilitar-
los para actuar en los casos no previstos; lo mismo sucede cuando, al
elaborar una convención internacional, los Estados se reparten la com-
petencia sobre los supuestos regulados. Por ambas vías, cada Estado de-
signa, nombrándolos o no, los casos que le son ajenos y que, en conse-
cuencia, se sitúan fuera del alcance de sus tribunales. Por eso algunos
ordenamientos prevén (y todos deberían hacerlo) el control de la com-
petencia en el ámbito del DIPr, ya sea de oficio o a instancia de parte.