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Derecho del nasciturus en el marco del artículo 90 del Código Civil Colombiano
(Ley 57 de 1887)

Edinson Uriel Charry Bolaños

Código 443843
Pedro Luis Pacheco Sánchez
Código 443279

Universidad Cooperativa de Colombia

Facultad de Derecho
Ibagué
2021
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Derecho del nasciturus en el marco del artículo 90 del Código Civil Colombiano (Ley
57 de 1887)

Edinson Uriel Charry Bolaños

Código 443843
Pedro Luis Pacheco Sánchez
Código 443279

Trabajo de grado que se presenta como requisito parcial para optar al título de:

Abogado
Director Temático
Dr. Víctor Manuel Gómez Moreno

Director Metodológico
Dr. Víctor Manuel Gómez Moreno

Universidad Cooperativa de Colombia

Facultad de Derecho
Ibagué
2021
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Agradecimientos

Agradecemos en primera instancia a Dios quien fue nuestro guía para la realización y
culminación de este trabajo de grado. A nuestras familias que nos apoyaron incondicionalmente
durante todo el proceso.
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Índice de Contenido

Introducción 5
1. Título

2. Problema de Investigación 7
2.1 Formulación del Problema 9

3. Justificación 10

4. Objetivos 15
4.1 Objetivo General 15
4.2 Objetivos específicos 15

5. Marco Referencial 16
5.1 Antecedentes 16
5.2 Estado del Arte 18
5.3 Marco Teórico 27
5.4 Marco Conceptual 34
5.5 Marco Legal 35

6. Metodología 38
6.1 Hipótesis 39

7. Resultados esperados 40
8. Conclusiones 42
9. Referencias Bibliográficas 44
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Introducción

A lo largo de la historia del ser humano, los distintos ordenamientos jurídicos han
propendido a la protección efectiva de los derechos y las diferentes necesidades, que surgen debido
a la naturaleza humana; y ello se hace evidente en la realidad fenoménica, en la cual se puede ver
la necesidad de que dichas situaciones que hacen a las personas vulnerables sean susceptibles de
protección por parte de las ciencias jurídicas. Es por ello que se pretende por parte de los gobiernos
hacer extensivo a la mayoría de prerrogativas, una protección que les permita salvaguardar a los
ciudadanos de todo aquello que amenace su existencia como individuos y la de sus bienes.

Bajo la perspectiva anterior, se puede reconocer una importante concepción de protección

jurídica de los bienes que tienen los seres humanos a lo largo de su vida, no obstante, se considera
que el bien más preciado en el ser humano ha quedado en un silogismo filosófico que lleva a un
formalismo en su contenido y su protección, puesto que no podemos negar que el derecho a la vida
en la actualidad es un derecho de poco desarrollo normativo, jurisprudencial y doctrinal por parte
del ordenamiento jurídico colombiano que se ha quedado relegado en cuanto al régimen de
existencia legal de las personas naturales. De ese modo, se refiere por elementos no sólo jurídicos,
sino también médicos, biológicos, filosóficos, antropológicos y sociales que denotan una
legislación con serias ambigüedades y vacíos que irrumpen en muchas de las veces en
degeneraciones del derecho a la vida.

A todas luces, se vislumbra la necesidad de indagar por ese momento especial de la

existencia, denominado gestación, para el pediatra Humberto Ramírez la gestación se da:

Después del encuentro íntimo del hombre y la mujer se da el encuentro del óvulo
con el espermatozoide, inicio de una nueva vida humana, la concepción. “En este
maravilloso momento de la especie humana se conjugan en unión biológica trascendente
una pléyade de potencialidades genéticas del padre y de la madre, las que se desarrollan en
el tibio y protector ambiente intrauterino para dar, después de 40 semanas, el resultado del
maravilloso proceso de gestación, el fruto maduro: el niño recién nacido.” (s.f., p.3)

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Lo anterior, ha desatado la posibilidad de indagar sobre el tratamiento jurídico a las

realidades médicas y biológicas que permiten establecer la existencia de la vida antes del
nacimiento y sus consecuencias desde lo jurídico, ya que en la actualidad del ordenamiento jurídico
colombiano se establecen parámetros que, dentro de todos y cada uno de sus estamentos parece
variar y ser dual. Esto ha conllevado a que en muchas oportunidades no se cumplan con los fines
del Estado, puesto que se atenta contra la vida de no nacidos y no hay aplicación de las normas
que los defiendan parcialmente a ellos, alegando en la mayoría de los casos que estos no carecen
de protección jurídica.

Al tener claro, que en la actualidad esto se presenta con tendencia creciente, es nuestra
labor y deber social propender por hacer un análisis reflexivo y en contexto de elementos que
puedan ayudarnos a identificar un problema, no solo de investigación sino social e intentar plantear
formulas o herramientas para menguar sus afectaciones.

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2. Planteamiento del problema

Para iniciar, se hablará del tema correspondiente a los derechos del nasciturus en el
mundo, abordando el tema y comentando el inicio de la vida, denominado concepción en
términos científicos, biológicos y jurídicos en Colombia; lo anterior traerá a colación, una
reseña histórica desde el inicio del derecho en Roma y la percepción de los derechos del
nascituros en dicha época, hasta la actualidad.

De lo anterior se puede plantear que el derecho del nasciturus no ha tenido evolución

con respecto al Código Civil colombiano y la jurisprudencia, como lo muestra el artículo 90 y
consiguientes en el que se plantea la afirmación y condicionalidad que infiere en el hecho de
determinar cuando se es persona, lo cual se atribuye cuando el feto pueda “separarse
completamente de su madre” (Código Civil de Colombia, 1987), contradiciéndose a su vez en
su inciso segundo, cuando textualmente dice que el nascituros es tildado como criatura que
muere en el vientre materno, entendiéndose la muerte como el fin de la existencia, dicho
artículo plasma las normas involutivas, históricamente del derecho romano.

Es por ello que se ahondarán las diversas teorías sobre el comienzo de la vida,
empezando hablar que la vida inicia con la fecundación independientemente de que sea intra o
extra corpórea. Asimismo, se afirma que la fecundación más que un momento es un proceso
continuo, coordinado y gradual del inicio de la vida cuando se une el espermatozoide y el
ovulo, denominado proceso de fecundación; a partir de ese momento hay vida y por ende
derechos.
El derecho a la vida es el derecho fundamental que tiene todo ser humano a que se
respete su existencia, que solo debería poder perderse por causas naturales o accidentales, es
el más importante de los derechos y precede a todos, ya que sin vida no puede gozarse de
ninguna otra facultad. Es un derecho natural e inalienable, que el derecho positivo debería
reconocer siempre, pero no ocurre así en la práctica.

Lo que se mencionó con antelación, está sujeto a ser respaldado por los Derechos
Humanos, pues se reconoce que

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“Los derechos humanos son derechos inherentes a todos los seres humanos, sin
distinción alguna de raza, sexo, nacionalidad, origen étnico, lengua, religión o cualquier
otra condición. Entre los derechos humanos se incluyen el derecho a la vida y a la libertad;
a no estar sometido ni a esclavitud ni a torturas; a la libertad de opinión y de expresión; a
la educación y al trabajo, entre otros muchos. Estos derechos corresponden a todas las
personas, sin discriminación alguna.” (ONU, 2020).

De lo anterior, se logra deducir que las leyes colombianas no están acordes y

actualizadas a la doctrina evolución científica y a la protección de la vida del que está por
nacer de esta manera podemos ejemplificar el derecho civil colombiano al antiguo derecho
romano, donde el no nacido era considerado una cosa, pues no gozaba de capacidad jurídica ni
tampoco se consideraba como un ser distinto a las entrañas de la madre al momento de la
concepción, el nascituros por ese motivo no podía contarse entre los humanos, ni entre las
cosas de la naturaleza, de la única manera que el nascituros podría ejercer ciertos derechos era
a través de un curador quien era el vigilante de los derechos del que está por nacer a un futuro.

Sobre el concepto de la vida se afirma que se es un ser viviente a partir de la concepción,

cuando se crea el cigoto o sea unión del espermatozoide con el ovulo y se fecunda y lo nombran
así un tertium distinto a la madre, aunque habita en el vientre de esta madre. Pues se permite
el aborto en Colombia en tres eventos: “(i) Cuando la continuación del embarazo constituya
peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico; (ii) Cuando exista grave
malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; y, (iii) Cuando el
embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso
carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de
ovulo fecundado no consentidas o de incesto” (Corte constitucional, sentencia C-355/2006).

Además, en la sentencia T-301 (2016) plantea permitir el aborto en cualquier etapa

gestacional del embarazo siempre que se constituyan los tres casos de la sentencia anterior, sin
importar sí con el avanzado estado gestacional se ponga en peligro no sólo la vida del que está
por nacer, sino también la de la madre, obligando así a las EPS a realizar la interrupción del
embarazo, o procederá la declaración del daño consumado.

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Es el deber del Estado colombiano garantizar los derechos de todas las personas por
medio de la constitución, tratados y leyes colombianas, surgiendo la premisa del derecho más
importante que es la vida y la dignidad humana.

2.1 Formulación de la pregunta

¿Cuáles son los derechos del nasciturus, con relación al artículo 90 y consiguientes del
Código Civil de Colombia, y si es pertinente su actualización, con relación a la evolución de la
humanidad?

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3. Justificación

En la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre fecundación In

Vitro (2012) se aclara que La Declaración Universal de Derechos Humanos “protege al ser
humano desde su individualidad, la cual puede determinarse desde el momento de la unión del
óvulo y el espermatozoide” y el “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reconoce
la vida del embrión de manera independiente a la de su madre”. El “derecho a la vida de forma
absoluta ha sido admitido incluso por el Comité de Derechos Humanos”, y la Convención sobre
los Derechos del Niño protege “al niño incluso antes de nacer”. Sobre este último tratado, el
estado de Costa Rica afirmó que: “los Estados convinieron en que el concepto de niño debería
tener tal amplitud, que permitiera que los países que optaran por dar protección a los menores de
edad desde antes de su nacimiento, pudieran por ser parte del instrumento internacional sin tener
que modificar su respectiva legislación”, por lo que argumentó que existe “un margen de
apreciación a efectos de otorgar la condición de niño a los menores no nacidos”, como lo hace la
normativa costarricense sobre la materia.” (2012, p. 54)

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que el derecho a la vida es

un derecho humano fundamental, cuyo goce pleno es un prerrequisito para el disfrute de todos
los demás derechos humanos. En virtud de este papel fundamental que se le asigna en la
Convención Americana sobre derechos humanos, los Estados tienen la obligación de garantizar
la creación de las condiciones que se requieran para que no se produzcan violaciones de ese
derecho. Asimismo, la Corte ha señalado que el derecho a la vida presupone que ninguna
persona sea privada de su vida arbitrariamente (obligación negativa) y que los Estados adopten
todas las medidas apropiadas para proteger y preservar el derecho a la vida (obligación positiva)
de todos quienes se encuentren bajo su jurisdicción. Ello incluye adoptar las medidas necesarias
para crear un marco normativo adecuado que disuada cualquier amenaza al derecho a la vida y
salvaguardar el derecho a que no se impida el acceso a las condiciones que garanticen una vida
digna. (2012, p. 55)

Es este contexto el artículo 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos

(2012) señala: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará

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protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser
privado de la vida arbitrariamente” (p. 55)

“La Corte Interamericana de derechos Humanos (2012) observa que:

“en el contexto científico actual se destacan dos lecturas diferentes del término
“concepción”. Una corriente entiende “concepción” como el momento de encuentro, o de
fecundación, del óvulo por el espermatozoide. De la fecundación se genera la creación de
una nueva célula: el cigoto. Cierta prueba científica considera al cigoto como un
organismo humano que alberga las instrucciones necesarias para el desarrollo del
embrión. Otra corriente entiende “concepción” como el momento de implantación del
óvulo fecundado en el útero. Lo anterior, debido a que la implantación del óvulo
fecundado en el útero materno faculta la conexión de la nueva célula, el cigoto, con el
sistema circulatorio materno que le permite acceder a todas las hormonas y otros
elementos necesarios para el desarrollo del embrión.” (p. 57)

Haciendo referencia a la información científica relevante sobre el tema el estado de

Costa Rica alegó que “la evidencia científica demuestra que el inicio de la vida humana
comienza con la concepción o lo que es lo mismo con la fertilización o fecundación”, la cual
ocurre cuando “las membranas de las células del esperma y del óvulo se fusionan”. Consideró
que “científicamente el cigoto y un adulto son equivalentes por ser organismos humanos
completos en diferentes etapas del ciclo humano”. Agregó que el cigoto “no es simplemente una
célula humana […] sino un nuevo ser humano”, que “alberga todas las instrucciones necesarias
para construir el cuerpo humano, el cual inmediatamente inicia una compleja secuencia de
eventos que establece las condiciones moleculares para el continuo proceso de desarrollo
embrionario” y “por divisiones sucesivas y diferenciación formará cada una de la células
presentes en el embrión, feto, recién nacido, niño y adulto”. Asimismo, aseveró que se debe
“proteger al más vulnerable de todos los seres humanos: el embrión y reconocer su dignidad
intrínseca más allá de su vinculación con el útero materno”. Concluyó que “si el embrión
humano es […] un ser humano, de conformidad con la misma definición que da el artículo 1.2 de
la Convención, el embrión humano es persona”. (2012, p. 54)

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Por otra parte, la Sala Constitucional de la corte suprema de justicia de Costa Rica
manifestó que “la normativa internacional […] establece principios rectores sólidos en relación
con el tema de la vida humana”, para lo cual citó el artículo I de la Declaración Americana, el
artículo 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 6 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 4 de la Convención Americana.

Respecto al artículo 4 de la Convención, la Sala consideró que “este instrumento

internacional da un paso decisivo, pues tutela el derecho a la vida a partir del momento de la
concepción, además se prohíbe tajantemente imponer la pena de muerte a una mujer en estado de
gravidez, lo que constituye una protección directa y, por ende, un reconocimiento pleno de la
personalidad jurídica y real del no nacido y de sus derechos”. También la Sala hizo referencia al
artículo 6 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Sobre este punto, la Sala concluyó que
“las normas citadas imponen la obligación de proteger al embrión contra los abusos a que puede
ser sometido en un laboratorio y, especialmente del más grave de ellos, el capaz de eliminar la
existencia”. (2012, p. 26)

Con en el presente estudio, se pretende analizar las modificaciones jurídicas del Código
Civil Colombiano no solo en relación con los avances en materia científica, sino también con los
distintos aspectos sociales. Toda vez que la problemática materia de la presente investigación
abarca un tema contemporáneo como es el inicio de la vida humana y la protección al no nacido
(nasciturus), que ha dado lugar a que se produzca en el marco normativo una serie de ajustes,
inclusive contradictorias entre sí, respecto al instante en que se debe considerar el comienzo de la
vida humana y, por lo mismo, el momento en que se considera a un individuo como sujeto de
derechos. Es imprescindible entonces, demostrar la necesidad de modificar el artículo 90 del
código civil colombiano, con el fin de que se dé un reconocimiento real y se brinde protección a
los derechos del nasciturus como persona desde su concepción, puesto que hacen falta
disposiciones legales que reconozcan sus derechos, a fin de brindar las garantías fundamentales
que deben tener todos los seres humanos.

La investigación se hace indispensable para lograr que los nuevos seres que están por nacer,
como personas gocen de seguridad jurídica, para lo cual se van a identificar los avances científicos

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que indican cuando se es persona, y aunado a lo anterior se hará un diseño y difusión de una
estrategia de sensibilización sobre los derechos que le asisten al nasciturus. Es parte primordial
para lograr los objetivos realizar una ponderación de derechos de la madre en estado de gravidez
y los del concebido, analizando las sentencias T- 179 de 1993, C- 591 de 1995, T- 223 de 1998,
C-355 de 2006, C- 327 de 2016, T- 301 de 2016, las cuales se contradicen respecto a la protección
entre la vida de la madre y el que está por nacer, puesto que en unas reconocen los derechos al
no nato, en otras a la madre.

En la sentencia T-179 de 1993, trata sobre el padre biológico, que no quiere, responder con
sus obligaciones, con el hijo que está por nacer, quien se encuentra en estado de indefensión.

En la sentencia C- 591 de 1995, trata sobre la constitucionalidad de los artículos 90, 91, y
93, que trata sobre la diferencia entre persona y hombre, como de igual forma que es la concepción,
con relación a la vida.

En la sentencia T -223 de 1998, trata sobre el reconocimiento del subsidio familiar a menor
de edad, habiendo fallecido su padre antes de su nacimiento, y reclamado por su progenitora.

En la sentencia C-355 de 2006, trata sobre la interrupción voluntaria del embarazo y

despenaliza el aborto, cuando ocurran estas tres condiciones así: a) Cuando peligra la vida o la
salud de la madre b). Cuando se presenta malformación del feto incompatible con la vida c).-
Cuando el embarazo es producto de abuso, violación, incesto, trasferencia de ovulo o inseminación
no consentida.

En la sentencia C- 327 de 2016, trata sobre la constitucionalidad del aparte acusado

Principia al Nacer, en donde se entre en discusión sobre la concepción y la vida.

En la sentencia T-301 de 2016, trata sobre mujer que solicita la interrupción de forma
voluntaria de su embarazo, por estar dentro de uno de los causales, establecidos en la sentencia T-
355/2006

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Es evidente que el código civil y la jurisprudencia, al no unificar conceptos, vulneran de

cierto modo los derechos de los no nacidos, al no otorgar las garantía fundamentales de que habla
la Constitución Política, por ende a través de esta investigación se busca demostrar que el Código
Civil no se ha actualizado y no hay una correlación en cuanto a los avances científicos, sociales, y
culturales que ha tenido la sociedad, y que hay una disparidad de conceptos que ocasionan vacíos
y a consecuencia de estos una inseguridad jurídica para los no natos.

Es relevante decir, que el Código Civil que nos rige, fue redactado hace más de 200 años
cuando Colombia contaba con otro ordenamiento constitucional en el cual no primaba las garantías
de vida y dignidad, que hoy son los pilares fundamentales de la actual Constitución Política y de
los diferentes tratados que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

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4. Objetivos

4.1 Objetivo general

Determinar el derecho del nasciturus en el marco del artículo 90 y consiguientes del

Código Civil de Colombia (Ley 57 de 1887)

4.2 Objetivos específicos

Analizar los mecanismos de protección en el marco internacional, con relación al

concepto de vida, y si está articulado, con la regulación colombiana.

Definir los postulados jurídicos que sostienen el concepto de vida humana, en la

regulación civil colombiana.

Analizar si los mecanismos de protección en el ordenamiento jurídico colombiano

pueden ser ejercidos por los no nacidos.

Diálogo jurisprudencial, como soporte de la normatividad internacional, se puede

soportar con relación al caso Artavia Murillo y otros (Fertilización in vitro) Vs. Costa
Rica 2 Víctima(s) Grettel Artavia Murillo, Miguel Mejías Carballo, Andrea Bianchi
Bruna, G, de fecha del 28 de noviembre de 2012. C.I.D.H.

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5. Marco Referencial

5.1 Antecedentes

Según el derecho romano al naciturus no se le consideraba persona por lo que en la

antigua roma el aborto estaba permitido, sin embargo, se le reconocían derechos al naciturus,
como en el caso de que sí la mujer embarazada estaba condenada a muerte, la ejecución se
posponía hasta el nacimiento.
La ONU, Organización de las Naciones Unidas, creada en la década de los 40’s, se
encuentra conformada por la mayoría de países, incluyendo a los 51 firmantes para la
consolidación de la misma en 1945; esta organización, firmó la Declaración de los Derechos
Humanos con la finalidad de marcar un hito, un precedente histórico en el reconocimiento de
los Derechos de todas las personas.
Como ideal común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse, a fin
de que tanto los individuos como las instituciones, inspirándose constantemente en ella,
promuevan, mediante la enseñanza y la educación, el respeto a estos derechos y
libertades, y aseguren, por medidas progresivas de carácter nacional e internacional, su
reconocimiento y aplicación universales y efectivos, tanto entre los pueblos de los
Estados Miembros como entre los de los territorios colocados bajo su jurisdicción. (ONU,
p. 2, 1948)
De hecho, para poder alcanzar esta declaración, la humanidad se sometió durante un
largo periodo de tiempo a vulneración y transgresión de lo que hoy llamamos derechos, pues
muchas personas sin importar su condición, eran sometidas a torturas, violaciones, esclavitud y
demás; lo anterior comenzó a desatar el punto crítico de la ciudadanía y a despertar el imperativo
menester de solucionar y salvaguardar la vida de quienes, en ese entonces, no tenían ni voz, ni
voto.

Entre los antecedentes que dieron pie a esta decisión de índole mundial, se posiciona el
primer ideal de declarar derechos humanos en 1689, que se acuñó como La Carta de los
Derechos o Bill of Rights. Para el siguiente siglo, 1776, la Declaración de Independencia de
Estados Unidos, suscitó la igualdad de los seres humanos. Una década más adelante, Francia

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evocó la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en plena revolución. (La
Vanguardia, 2018).
Como premisa entonces, con la revolución francesa, el derecho a la vida se consagró en
la gran parte de los países del mundo, teniendo antecedentes previos que le permitieron
convertirse en uno de los valores jurídicos supremos para el hombre invistiéndolo del mismo.

Entre las causas entonces, se correlaciona intrínsecamente la vulneración de los derechos

y el efecto contraproducente, directo e indirecto, que definió un antecedente clave en la
humanidad; de allí surge entonces, la creación de la ONU y posteriormente, la firma de este
tratado DUDH, con el que nacieron los Derechos Humanos -DDHH-.

Como punto nuclear, la ONU buscó con esta declaración, evocar principios que
proporcionan la evolución del derecho internacional y el derecho nacional en cada uno de los
países firmantes; sin embargo, es conveniente aseverar que la Declaración de los Derechos
Humanos, se convierte en un suelo jurídico del que emanan conceptos, principios y reglas de los
que yacen los derechos constitucionales de cada país que se acoja a los mismos.

Se consolidó de esa manera, siendo el caso, la Constitución Política de Colombia, pues

los artículos iniciales de esta, poseen una correspondencia directa con los 30 artículos que se
enumeran en la declaración de los DUDH.

Ahora bien, conforme al derecho romano se traerá a colación el derecho del nasciturus a
las diferentes normatividades estatales. De ese modo, el derecho a la vida del no nacido en
España sí tiene una aplicación tanto con la constitución española como en la ley reglamentada,
así como también en la jurisprudencia, el Estado español debe garantizar la vida de la madre y la
del feto. Esto implica una doble actuación positiva:

a) La de abstenerse de interrumpir u obstaculizar el proceso natural de gestación,

b) La de establecer un sistema legal para la defensa de la vida que suponga su
protección efectiva.

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5.2 Estado del arte

Dentro de la literatura jurídica colombiana, suramericana y mundial, se han podido

evidenciar pocos trabajos que refieran al concepto jurídico de la vida humana, pues la mayoría se
han enfocado en temas polémicos tales como el aborto, eutanasia y vida artificial. No obstante,
bajo esa óptica y en concordancia al planteamiento y formulación del problema, al igual que
justificación y objetivos de esta pesquisa, se buscará apelar a lo que la literatura jurídica ofrecida
en el país, para deslindar los mecanismos de protección de los no nacidos, desde la legislación
colombiana, la jurisprudencia, y bloque de constitucionalidad.

Con el ánimo de establecer sí el ordenamiento jurídico colombiano está protegiendo los

derechos de los seres humanos que cohabitan en su territorio, de manera que responda a un
marco (I) efectivo socio-políticamente (II) científico medicamente (III) ético compartido, se han
vislumbrado diferentes análisis del concepto de vida en el ordenamiento jurídico nacional, en
donde se han esbozado y planteado importantes pronunciamientos que a continuación serán
citados para realizar un recuento histórico-académico de lo que algunos han reflexionado sobre
aspectos importantes que se pretenden evidenciar en esta investigación.

En primera medida hará referencia a un escrito denominado La defensa de la vida

humana en Colombia: Una visión laica, jurídica y cultural, esbozan en seis capítulos los motivos
por los cuales la Corte Constitucional debió rechazar la demanda que buscaba declarar la
inconstitucionalidad del artículo 122 del Código Penal colombiano. Sí bien es cierto, el grueso de
este escrito habla sobre el aborto, sin embargo algunos apartes de sus capítulos, hacen referencia
al concepto de vida y a los mecanismos de protección jurídica que se tienen, tal como en su
capítulo tercero que se titula, antecedentes y valor imperativo de la normativa constitucional que
promueve la defensa de la vida, y en este se logra divisar cómo se extraen importantes
menciones del concepto de vida y su evolución jurídica para así comprender el derecho a la vida,
pues es lo que debe garantizar el Estado, adicionalmente en este escrito se citan algunas teorías
de protección de Derechos Humanos en el derecho internacional y del bloque de
constitucionalidad (Forero, et al, 2005).

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Ahora bien, bajo el pronunciamiento de la sentencia T-355 (2006) se escribió un

importante concepto por parte del señor Obdulio Velásquez Posada, rector de la Universidad de
la Sabana, bautizado constitucionalmente y legalmente, el Nasciturus es persona y titular del
Derecho a la vida, en el cual se establecieron las razones por las cuales el nasciturus tiene
derecho a la vida, desde el conocimiento de la existencia de este ser, es decir desde el momento
de la fecundación, allí se abordan perspectivas jurídicas y científicas en donde puede demostrar
en qué momento existe la vida científicamente y desde cuando esta, es entendida y protegida por
el ordenamiento jurídico patrio; además trae una novedosa forma de dilucidar la ponderación de
derechos que hay cuando se está al frente de una situación problema en la que este inmerso el
derecho a la vida, tal como puede ser un delito que se produzca como consecuencia involuntaria
la concepción.

En ese sentido, el autor plantea el uso del test de la proporcionalidad, para zanjar los
hipotéticos casos que se llegaren a presentar en el país con ocasión de estos delitos y demuestra
porqué el punible del aborto en caso de despenalizarlo, no soluciona ninguna situación jurídica ni
médica, sino que genera situaciones de mayor regulación para un Estado que como el
colombiano, no tiene políticas claras de salud pública Así lo advierte el Posada:

En el caso de que llegara a considerarse por esta Corte que el aborto es un

problema de salud pública, el juez constitucional habrá de tener en cuenta, ante la
ausencia de investigaciones colombianas, estudios extranjeros que evidencien los riesgos
que tiene el aborto en la salud pública. (2006)

Bajo la misma línea argumentativa se hará uso de un escrito del profesor José Chavez-
Hernandez, quien en su texto titulado la condición de persona como fundamento del derecho en
la iusfilosofia de Javier Hervada, realiza una importante adecuación de lo que se entiende por
persona humana, desde la perspectiva filosófica tanto en el derecho y ciencias sociales como
también, en sentido abstracto.

En este escrito, que consta de 5 partes, se identifica que el autor recoge del pensamiento
del profesor Hervada unas ideas que pretende ilustrar en orden desde el acierto hervadiano,

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seguidamente describir según el mismo autor la condición ontológica de persona para después
hablar de los efectos en las ciencias jurídicas de dichos planteamientos, para cerrar con una
reflexión de la naturaleza humana como fuente de derecho y críticas a lo abordado del
pensamiento hervadiano.

La primera parte se acuña una perspectiva antropológica, en este apartado se hace una
breve explicación de que para el maestro Hervada, la ciencia antropológica es una ciencia que
deslinda de fondo la condición de persona propia del hombre que es el primer vacío cuando de
derecho a la vida se trata. Seguidamente, en su capítulo dos que se erige como la condición de
persona humana, es un completo capitulo desde el cual se aborda una mirada etimológica,
lingüística, ontológica y axiológica de la persona humana, es decir decanta en cada acápite que
se debe de entender por estas palabras en cada campo en concreto; dentro de este capítulo se
destaca la definición del maestro Hervada sobre la dignidad humana, para entender la condición
humana, que se ilustra como:
“La dignidad humana consiste en la eminencia o excelencia del ser humano,
mediante una intensa participación en el más alto grado de ser, que lo constituye como un
ser dotado de debitud y exigibilidad en relación a sí mismo y en relación a los demás
hombres. En otras palabras, se trata de un ente cuyo orden del ser comprende el orden del
deber ser.” (2010)

En su tercera parte denominada consecuencia jurídico-antropológicas de la condición de

persona humana, realiza un recorrido sobre las posiciones iusfilosoficas que se desprenden como
consecuencia de la definiciones de la condición de persona humana, recorriendo la justicia, la
juridicidad, el iusnaturalismo y el iuspositivimo definiendo como es la persona humana bajo los
postulados de la iusfilosfia desde la óptica del profesor Hervada y sus implicaciones, sí ellos se
aplicasen; ya en su cuarta parte y quizás más importante desde la iusfilosofia jurídica es la que se
titula como el fundamento ontológico del derecho, es una síntesis de las respuestas a los
interrogantes que surgen dentro de la antropología de la persona humana, tales como la razón por
el cual el hombre nace, el dominio de la persona sobre su propio ser y su obrar, Dios y la ley
natural y otros, que se resuelven desde el realismo jurídico y donde se culmina “la condición de

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persona humana es el fundamento real —aunque mediato y no último— del Derecho” (Hervada,
2010).
Por último, esta obra termina realizando unas conclusiones y valoraciones críticas que
permiten resolver interrogantes y controversias que se suscitan en el mundo jurídico respecto del
concepto de la vida, persona humana y dignidad humana que se responden desde el realismo
mágico de Hervada, mediante un análisis de la antropología, ontología y iusfilosofía que ofrecen
una alternativa a la hora de referenciar estos términos.

Allí, en este ensayo de 17 hojas el autor plantea y expone diez postulados, el por qué el
concepto de vida no es reciente tanto en las normas jurídicas ni en las ciencias médicas, la
bioética y el bioderecho, deben recuperar la dignidad humana, la excelencia y grandeza del
hombre como persona, a través de un recorrido iusfilosofico, que se cimenta en el realismo
jurídico explicado con posturas argumentativas ontológicas, jurídicas y antropológicas que
permiten un entendimiento del concepto de persona dentro del ordenamiento jurídico y su
interacción con la sociedad, el Estado a través de un lenguaje sencillo y concreto de las
posiciones presentadas en sus obras.

Ahora bien, podemos ver desde esta misma línea argumentativa un escrito denominado
como La naturaleza humana: ¿obstáculo o garantía del libre desarrollo de la personalidad? Un
planteamiento desde la filosofía del ser, de la doctora Liliana Beatriz Irizar, que consta 3
importantes capítulos en los cuales la autora pretende anteponer el derecho a la filosofía del ser y
de esa manera, presentar una visión metafísica del ser humano.

La primera parte de esta obra se denomina la naturaleza humana y la ley natural como
parámetro metafísico-axiológico, y en ella podemos evidenciar un breve recorrido sobre teorías y
postulados que buscan la presencia de la esencia humana es decir que se ciñen a darle al ser
humano su calidad de espíritu y cuerpo entendiendo ambas esferas como intrínsecas del ser
humano y no como dos elementos apartes y excluyentes entre sí en donde a manera de
conclusión la autora plantea que el debilitamiento de estas figuras hace que hoy en día se generen
confusiones y planteamientos ambiguos para determinar elemento no corporal del ser humano.

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 22

La segunda parte de este escrito se denomina ¿Qué libertad? ¿Qué personalidad? Sobre la
importancia de precisar los conceptos, en ella la autora hace unos cuestionamientos de estos
conceptos en donde busca identificar semejanza y diferencias entre ellos con el ánimo de precisar
ambos y de darle entender al lector, las profundas diferencias en ambos, es decir en términos de
la autora:
La naturaleza humana es posible reconocer el vínculo íntimo entre ley y libertad.
La libertad humana es la libertad de una criatura y, por lo mismo, sabiamente legislada o
“medida” por su Creador; no es, por tanto, anárquica ni absoluta. Dicha regla es la
naturaleza humana y sus fines inmanentes, o ley natural. Esta ley, porque es principio y
manifestación de la profunda verdad sobre el ser humano, no solo no coarta la libertad,
sino que la garantiza y legitima. (Irizar, 2011)

En la parte final podemos encontrar una titulada la naturaleza humana: límite y garantía
del libre desarrollo de la personalidad, dentro de ella se responde al interrogante que se pretende
responder en el escrito en donde a manera de conclusión la autora plantea la “naturaleza
teleológica no es un límite sino una garantía de la libertad y del desarrollo de la personalidad. En
efecto, la naturaleza humana, cuando es oída, permite a la persona desplegar a través de actos
liberadores lo mejor de sí” (Irizar, 2011).

Ahora bien, en un artículo denominado Persona y rostro, principios constitutivos de la

bioética personalista de autoría compartida por Miguel Ángel Millán- Atenciano y Gloria María
Tomas y Garrido, publicado en la Revista Persona y Bioética de la Universidad de la Sabana, se
puede evidenciar una mirada desde la bioética de la persona, que es, como se desarrolla y
algunas maneras de cuidado y preservación de la vida, así mismo como en él se exalta la vida
como el valor primario, en donde se deja evidenciar una importante teoría en la que la vida se
identifica por fuera de las aristas ontológicas y filosóficas y también, como una realidad que se
refleja en todos y cada uno de los individuos inclusive dadas las limitaciones propias de cada ser
que permiten entender la persona tanto como un algo y un alguien, y se concluye de manera
fehaciente que:
La persona se ha convertido en el objeto central de nuestra reflexión, lo que nos
permite comprender las bases que la fundamentan como alguien que, a su vez, es

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 23

responsable del mundo que la circunscribe, estableciendo con él, a su vez, una relación de
fraternidad. (Millán & Garrido, 2012)
Adentrando más en trabajos que toquen de manera específica este trabajo de grado, se
vislumbra un importante escrito de carácter crítico denominado Nuevos derechos humanos: ni
derechos, ni humanos. Viejos deberes: culpables olvidos del profesor Guillermo Gamboa-Bernal,
en el cual se hace un análisis del impacto de la globalización en los derechos humanos y a su vez
en la sociedad, pues desde un análisis histórico determina la degeneración de la ética médica y la
permisividad de los ordenamientos jurídicos en diferentes latitudes que han llevado a situaciones
como el aborto, la eutanasia y que otras semejantes, sean un hoy por hoy una limitación a los
derechos humanos (Gamboa, 2012).

De este escrito es importante precisar cómo se reflexiona acerca de la vida como una
propiedad, de la vida como un ejercicio y de la vida como un objeto, que para que se puedan
determinar estos se debe de obedecer a patrones científicos y lógicos que evidencien el verdadero
valor de la vida, en él se hacen importantes precisiones tales como:

No se puede disponer de la vida al libre arbitrio ya que propiamente la vida no se

tiene, pues no está en la dimensión del tener sino del ser. Solo se puede disponer de lo
que se tiene en propiedad, de lo que se ha adquirido. La vida humana no tiene esas
características, solo es realidad en un alguien, en un ser personal cuya voluntad y
autonomía no pueden estar por encima, ni en contra, de su propio acto de ser; mucho
menos cuando esa voluntad y esa autonomía tiendan a suprimir a un semejante o a la
autodestrucción. (Gamboa, 2012)

Seguidamente encontramos un escrito bautizado El derecho a la vida de los no nacidos

en donde los investigadores del semillero Lus Luris de la Universidad Cooperativa de Colombia,
presentan de manera preliminar un enfoque del derecho a la vida, basado en tres puntos de
inflexión a saber el primero es un presupuesto científico del inicio de la vida, en el cual se
mencionan algunas importantes investigaciones científicas en donde se ha podido determinar
desde que momentos puede considerarse que el genoma humano está completo, por otra parte el
presupuesto filosófico del derecho a la vida, contiene apartes de las teorías de importantes

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 24

filósofos medievales tales como Santo Tomas de Aquino y Francisco de Vitoria, que reafirman la
importancia de la vida como derecho y también como presupuesto filosófico que han plasmado e
inspirado una concepción del derecho a la vida, como último punto de inflexión se tuvo en
cuenta una ponderación de la sentencia C-355 de 2006, en donde se le hacen unas observaciones
al fallo, dado su estructura jurídica y la forma sui-generis como este abordo el problema jurídico
planteado, lo desarrollo y lo fallo.

Continuado con la búsqueda el equipo investigador encontró un trabajo de grado que se

titula La vida como fuente primigenia de todos los Derechos Humanos en donde el estudiante
Daniel Fernando Gómez Tamayo, abordó dos tesis que guardan relación con esta investigación a
saber, en este se plantean las siguientes premisas:

“1) Que la vida del ser humano comienza científicamente y jurídicamente con la
concepción (Gómez, 2016).
2) Que desde la concepción el embrión humano es persona porque se encuentra en acto y
no en potencia de serlo como lo sostienen los pro-abortistas.”

Dentro de la misma investigación, se desarrollan interesantes 19 artículos que pretenden

probar las tesis planteadas por el autor y de allí se evocan disputas constitucionales,
jurisprudencia y enunciación de teorías científicas que dan forma al concepto de vida desde lo
médico- científico que le permiten al autor en su sentir concluir:

Debe haber una ética de mínimos donde se respete la vida todo embrión humano,
pues en Colombia está prohibido la pena muerte, además desde el vientre materno el bebé
comienza a comprender el lenguaje del amor de su madre y de su padre. (Gómez, 2016)

Ahora bien, es importante precisar que la Corte Constitucional se ha pronunciado en una

oportunidad a través de sentencia de Constitucionalidad identificada como la C-591 (1995),
donde se demandaron la inconstitucionalidad de los artículos 90, 91 y 93 del Código Civil,
promovida por parte de los ciudadanos Hernán Darío Vergara Mesa y Víctor Manuel Serna
Medina, en donde con ponencia del magistrado Jorge Arango Mejía, se puede evidenciar

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 25

intervenciones de la directora del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la doctora María

Cristina Ocampo, quien defiende la constitucionalidad de la norma y el doctor Gonzalo Suárez
Beltrán, que defiende también la constitucionalidad de la norma alegando confusión por parte de
los autores en los términos de la existencia jurídica del ser humano con la existencia biológica,
ya que lo que se pretende por parte de los actores en las normas acusadas no afecta la
Constitución Política en ninguno de sus artículos y por el contrario le otorga una serie de
garantías al nasciturus, por tanto no les asiste la razón en afirmar que las normas desconocen los
derechos del que está por nacer.

En ese mismo sentido se pronunció, en su momento la Procuraduría General de la

Nación, aduciendo argumentos en igual sentido al ciudadano Suarez Beltrán y adicionalmente,
esbozó unos elementos de juicio que a continuación se aducen de la siguiente manera:

“El concebido, así no se le reconozca personalidad jurídica, goza de ciertos derechos y de

protección por parte del legislador. Prueba de ello, son los artículos 90 y 93” (1995). Ello motivo
a que el alto tribunal constitucional colombiano, fallara con la EXEQUIBILIDAD de la norma
que al día de hoy se mantiene sin modificaciones en el ordenamiento jurídico nacional.

Ya en cuanto a las consideraciones de la Corte se puede aducir que la Corte hace un

breve análisis de los artículos 90 y 1019 del Código Civil de donde se infiere que la existencia
legal de una persona comienza en el nacimiento pero a su vez reconoce que la vida inicia desde
la concepción, no obstante el inicio de la vida se reconoce a lo contemplado en los artículos 91 y
93 entre otros, es decir que la Corte Constitucional basa la exequibilidad de las normas
demandadas en una máxima del derecho romano que se expresa, “Infans conceptus pro nato
habetur, quoties de commodis ejus agitur”, regla que en buen romance se expresa así: “El
concebido se tiene por nacido para todo lo que le sea favorable” según la traducción etimológica
de la Enciclopedia Jurídica (2020), de allí se desprende el racionamiento de la Corte
Constitucional de que la personalidad jurídica está sujeta a una condición suspensiva y por lo
tanto, la legislación le reconoce una personalidad jurídica condicional, es decir que no es aún
persona pero tampoco le da el tratamiento de cosa, seguidamente la Corte, a través de
interrogantes desarrolla su ratio decidendi, en donde analiza desde la correspondencia entre la

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 26

constitución y el Código Civil, en lo concerniente con el régimen de existencia legal de las

personas naturales, y de este análisis la Corte concluye en esta sentencia qué:

La Constitución Política no establece que la existencia legal de la persona

principie en el momento de la concepción. No existe una sola norma de la cual pueda
sacarse tal conclusión. Posiblemente por esto, la demanda se funda en la supuesta
violación de normas que no se refieren ni siquiera indirectamente al tema: el preámbulo,
el artículo 1º., el 2º., el 5º., el 11, el 12, el 13, el 14, el 94. (1995)

De la lectura de las consideraciones de la Corte, se presenta un exhaustivo análisis de

artículo por artículo de la Constitución Política (1991), en donde deja ver porqué en ninguno de
ellos, se describe o expresa que la vida inicia en la concepción de manera directa o indirecta, es
decir que la vida desde el punto de vista se contempla en el artículo 11 y de allí no se puede
establecer desde cuando inicia por tanto más adelante en el artículo 43 de la Carta Política le deja
expresamente a la ley la faculta de regular el Estado civil de las personas y todo lo relacionado
con ello, es por ello que seguidamente la Corte hace el análisis legal del régimen de existencia
legal de las personas y de allí se ilustra cómo opera la reconocimiento de las personas con base al
Código Civil colombiano.

Por último, la corte deslinda el concepto de persona con el de hombre a través de la

filosofía, apoyado en los pensamiento ius positivistas de Hans Kelsen, en donde se evidencia
porque para el derecho los conceptos de hombre y persona difieren y por ende, se hace la
distinción debida entre estos conceptos para que no se confundan y de allí puedan darse
aplicación a postulados morales, políticos y de justicia, que han influenciado al legislador para
que este aplique el actual régimen de existencia legal de personas naturales en Colombia.

De ese modo, concluye la Corte, expresando que lo idóneo es que el legislador haga los
cambios pertinentes en cuanto al momento en qué en el ordenamiento jurídico colombiano, se
considera que un ser humano es persona, sí es que a juicio de los actores ello es violatorio de la
Constitución Política de 1991. Por ello, el sentido del fallo es de EXEQUIBILIDAD de los
artículos 90,91 y 93 del Código Civil Colombiano.

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5.3 Marco teórico

Origen y evolución del objeto de investigación. Generalidades y nociones básicas

En el siguiente marco teórico se esbozarán ciertos conceptos que serán suelo teórico para
argumentar y dar factibilidad a la razón de ser de esta pesquisa, determinando fuentes teóricas que
reconozcan definiciones acertadas del ser humano para empezar y dar una mirada antropológica
de la creación del ser, partiendo desde la concepción y su significado, para posterior ver como
gracias al raciocinio y criterio propio, el individuo pudo organizarse y adquirir como tal derechos
y poseer de la misma forma, obligaciones; además de la concepción literaria de la criatura que
habita en el vientre materno durante el proceso de gestación, denominado nasciturus.

El ser humano, interpretado como un ser social y razonable, es vislumbrado como a partir
de variados escenarios, en los que describen su razón de ser, de estar y de existir.

Pues bien, “nuestro ser, el humano-ser, si bien es histórico y esto significa que se
va transformando en el tiempo, cabe reconocer a la vez que supone también cierta
permanencia. Y esta permanencia, dada por nuestro propio “es” y que por lo mismo no es
sino una manifestación del ser de la plenitud, del ser que se individúa y fenomeniza en
nosotros, precisamente porque no es sino parte del pleno ser, ha de permanecer como
enigma, y ello atañe a la pregunta por el sentido –el sentido existencial de estar aquí, de
ser- en-el-mundo, de encontrarnos aquí de paso y luego desaparecer.”
(Holzapfel, 2014, p.13-14)

Comprendiendo un poco la antropología del ser, es necesario complementar con el hecho

de que el ser no estaría completo sino proveyera su proceso de perpetuidad en la tierra; al respecto
Ruy Díaz (2005), sostiene que: “la concepción (también conocida como fecundación o
fertilización), es la función de gametos para producir un nuevo organismo de la misma especie”
(2005, p.5).

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En los animales, el proceso implica un espermatozoide y un óvulo, cuya fusión finalmente

conduce al desarrollo de un embrión; todo el proceso de desarrollo de nuevos individuos se llama
procreación o reproducción; en el ser humano, la concepción o la fertilización se producen en las
trompas de Falopio; constituye la penetración del óvulo por parte del espermatozoide, logrando de
esta manera, la fusión del material genético de ambos; la ciencia no discute que tanto en la especie
humana como en otras especies animales cada nuevo individuo se forma, naturalmente, por la
unión del espermatozoide con el óvulo, esta unión se llama fecundación. Tanto el espermatozoide
como el óvulo son células, ambas están vivas en el momento de unirse, y siempre lo estuvieron,
ya que se formaron a partir de otras células vivas; al unirse dan origen a una célula única llamada
cigoto, que también está viva; si los gametos que se unieron eran humanos, el cigoto resultante
también lo es; a la luz de esta verdad, se puede decir que la vida humana solo continúa; pero en
qué momento se puede decir que ya hay un nuevo individuo; la respuesta simple es que el nuevo
individuo se inicia cuando ocurre la fecundación; la fecundación ocurre habitualmente, como
vimos, en la trompa de Falopio, que es un tubo que conecta el ovario con el útero; el cigoto
resultante de la fecundación es una célula que tiene la potencialidad de desarrollarse y llegar a ser
un humano.

Entonces el ser humano es una especie de vida animal evolucionada, con características
únicas, que los hace diferentes unos de otros, al decir ser humano se entiende como un término o
significado en general, pluralizando a toda la humanidad; el reconocimiento del ser humano como
persona para el ordenamiento jurídico aparece con toda su eficiencia práctica cuando se conectan
a la noción de persona un haz de derechos fundamentales que, en su esencia, le deben venir
respetados y amparados, incluso en los casos en los que se pretendiera que su violación pudiera
maximizar la utilidad o bienestar de la mayoría. La razón es lo que le permitió al ser humano dar
ese salto cualitativo y convertirse de alguna forma en el dueño y señor del mundo que habitamos,
porque justamente gracias a ella es que pudo materializar la formación del mundo en el que vive,
no solamente en los aspectos prácticos sino también en el plano mental. Germán Blasi indica que
“el ser humano supo organizarse territorialmente, y a partir de ello comenzó a dividir las diferentes
tareas que cada par, en función de capacidades y géneros debía desplegar para sumar a la
comunidad creada” (Blasi, 2005, p. 45).

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En otro punto de esa organización máxima que supo desarrollar, el ser humano, se ocupó
de pensar leyes, normas que le garantizasen una vida en comunidad armónica y lo más justa posible
y también se encargó de proponer políticas, como buen animal político que es, para así concretar
desarrollos más específicos que hacen a la vida en sociedad; también esa capacidad de reflexión
que entre otras cuestiones supo aplicar en sí mismo, lo ayudó a pensar mejor alternativas para el
futuro o mejorar algunas propuestas del pasado para que funcionen satisfactoriamente en el tiempo
que vendrá; además afirma que el concebido es un ser humano nuevo, diferente a sus padres; tiene
un código genético propio y un sistema inmunológico propio, lo que le da identidad al embrión; el
no nato necesita un entorno para poder vivir y desarrollarse, pero esto no quiere decir que por esta
razón pierda su individualidad y su condición de ser humano.

Definición de persona Abelardo Torré en su obra Introducción al Derecho suscita:

Persona es aquel ser que tiene aptitud para intervenir en una relación jurídica como
actor o pretensor o como sujeto obligado, es aquel ser o ente, a quien el ordenamiento
jurídico le reconoce voluntad para ser titular de derechos subjetivos y de deberes”.
(Abelardo, 1999, p. 11)

El derecho subjetivo precisa un titular, un sujeto; este sujeto recibe el nombre de persona;
se trata, por tanto, ya de una categoría conceptual propiamente jurídica, pero de alcance más bien
instrumental o técnico, en esta etapa, en punto de inflexión para reconocer o no la personalidad
tiene que ver con los derechos patrimoniales y con la noción de capacidad, aptitud para adquirirlos;
el concepto institucional de persona viene a complementarse plenamente con el lenguaje de los
derechos aplicados a las facetas más fundamentales de la existencia: la vida, la libertad, la honra,
la integridad corporal.

El concepto de persona es un concepto principalmente filosófico, que expresa la

singularidad de cada individuo de la especie humana en contraposición al concepto filosófico de
naturaleza humana que enuncia lo común que hay en ellos; el término persona es para designar a
los seres que poseen una dignidad intrínseca; es decir, un ser único que cuenta con características
propias que hace que se diferencien unos de otros; ser persona implica entonces ser un sujeto,

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 30

alguien que pertenece a sí mismo, que existe en sí y por sí y no en relación o dependencia de otro
y tiene valor propio y no sólo instrumental u objetivo. Al respecto la persona es el ser humano
cuya conducta intersubjetiva está normativamente regulada, por lo que se constituye en un centro
de imputación de situaciones jurídicas subjetivas, es decir, de derechos y deberes; sujeto de
derecho, bien lo sabemos, es un ente al cual se le imputan situaciones jurídicas subjetivas, es decir,
derechos y deberes, y, como está dicho, en la doctrina generalmente se trata ambos conceptos
como sinónimos en tanto no hay más sujeto de derecho que la persona ya sea natural o jurídica y,
por consiguiente, toda persona es sujeto de derecho. Sujeto de derecho y persona se distinguen
desde un punto de vista técnico jurídico, aunque en la codificación comparada no existe otro sujeto
de derecho que no sea persona ya sea natural o jurídica y por esta razón estos conceptos se
superponen; sin embargo, en la práctica se ha visto que hay sujetos de derecho distintos a los
mencionados ya que también actúan como sujetos de derecho la organización de personas no
inscrita y el concebido.

Carlos Llanos en su libro Dilemas Éticos de la Empresa Contemporánea manifiesta que es

un ser con fin en sí mismo haciéndose acreedor de la inviolabilidad de la vida como derecho
fundamental, reconocido en todas las Constituciones del mundo; es el embrión entonces, persona
humana y por ende, resguardado por el valor atribuible a todo ser humano, su dignidad intrínseca,
su dignidad humana. Aquélla, es atribuible por considerar que poseen las 9 razones fundamentales
de las cuales; están en poseer alma y espíritu; reconocer situaciones inmateriales; poseer una
capacidad abstracta; y por supuesto poseer desarrollo infinito (Llanos, 1991, p.61).

Personas son seres en todas sus manifestaciones a quienes se les ha garantizado derechos
y resguardos por parte del estado; considerando que no solo el hecho de existir físicamente si no
también el hecho de tener o poseer un alma se le reconoce garantías, a quien es este trabajo de tesis
llamare nasciturus, criaturas a quienes no se palpa pero a quienes se les ha reconocido derechos,
desde el momento de su concepción; de acuerdo a lo establecido en el Código Civil vigente, las
personas naturales son aquellas personas humanas que ejercen derechos y cumplen obligaciones a
título personal; cuando no admite discriminar entre los seres humanos para reconocerlos su
carácter de personas.

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La aptitud para tener derechos y contraer obligaciones, comprende igualmente a otros entes
que sin ser individuos de la especie humana, gozan también de esta aptitud a que se refiere la
personalidad, como lo son las personas jurídicas, entes de carácter abstracto, inmaterial, sin
existencia corpórea, un ente ficticio capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles y
de ser representada judicialmente y extrajudicialmente, tal como lo manifiesta el artículo 564 del
Código Civil; es decir las personas naturales y las personas jurídicas son dos clases de seres con
personalidad.

¿Qué es y quienes somos sujetos de derecho?

Los términos personas, sujeto del derecho, se consideran sinónimos; pero en la práctica, se
utilizan de la siguiente manera; José González (2010) al referirse al ente sustantivo del orden
jurídico considerado en sí mismo, aisladamente determina que: El vocablo persona tiene tras de sí
una larga evolución histórica que involucra aspectos religiosos, filosóficos, históricos, sociales y,
desde luego, jurídicos. A pesar de los grandes avances logrados en materia de derechos humanos,
la persona -y especialmente la persona jurídica- continúa caracterizada como un concepto
sumamente elusivo y complejo que alguna vez colisiona marginalmente con otros conceptos como
los de personalidad, capacidad, sujeto de derecho, titularidad. (González, 2010, p. 4-5).

Las relaciones jurídicas poseen como elemento fundamental al sujeto, quien es

protagonista de dichas relaciones ya que es titular de derechos y deberes continuos; los sujetos de
derechos son personas a quienes se les ha imputado derechos y obligaciones, las mismas que
pueden ser de existencia ideal como son las personas naturales o de existencia visible como las
personas jurídicas, por esta razón son reconocidos constitucionalmente desde el momento de su
concepción y desde el momento de su origen.

De acuerdo a lo indicado por Luis Olaso, “se denomina derecho subjetivo, a la situación
de poder independiente y unitaria que el ordenamiento jurídico atribuye a la persona para la
satisfacción de sus intereses legítimos, y en virtud del cual el titular del derecho puede exigir de
alguna persona en particular o de la colectividad en general la observancia de determinadas
conductas, activas, con el respaldo del propio ordenamiento” (Olaso, 2007, pág. 67).

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Si bien, el derecho subjetivo consiste en la facultad de una persona de exigir de otra el

cumplimiento de un determinado deber, en caso de incumplir, el poder reclamar al responsable,
así como también de reclamar de otras personas el cumplimiento de deberes genéricos de respetar
los derechos propios como la vida, la libertad, la propiedad, entre otros; todo en ello en virtud de
normas jurídicas que prevén sanciones para los distintos incumplimientos. En un sentido amplio
se puede inferir decir que el derecho subjetivo es la facultad o poder de hacer valer los propios
derechos, limitar los ajenos, poseer o exigir algo conforme a las normas jurídicas; en consecuencia
puedo decir que el derecho subjetivo son las facultades o potestades jurídicas inherentes al hombre
por razón de naturaleza, contrato u otra causa admisible en derecho; un poder reconocido por el
ordenamiento jurídico a la persona para que, dentro de su ámbito de libertad actué de la manera
que estime más conveniente al fin de satisfacer sus necesidades e intereses junto a una
correspondiente protección o tutela en su defensa, aunque siempre delimitado por el interés general
de la sociedad.
Según José Luis Aguilar (2005)en su obra de Derecho Civil, El sujeto de derecho es el ser
humano que es tal desde su concepción hasta su muerte, considerado individual (persona natural
o física) o colectivamente (persona jurídica), infiere que la persona jurídica no puede reseñar a
sujetos que no sean los seres humanos, porque no posee otra convivencia que el de las personas
naturales que las componen. La palabra “sujeto de derecho” es parecida a ser humano (Aguilar,
2005, pág. 76).

Por otro lado, un sujeto de derecho es el ser humano que es tal desde su concepción hasta
su muerte, considerado individual como persona natural o física o colectivamente la persona
jurídica; por lo tanto el sujeto de derecho es el ente al cual el ordenamiento jurídico le imputa
derechos y deberes; jurídicamente, el sujeto de derecho comprende a la persona natural o física,
como a la agrupación de personas que representan intereses comunes y que denominamos persona
jurídica; todo aquel individuo o entidad, capaz de tener derechos, es un sujeto de derechos y, por
tanto, una persona jurídica; todo aquel individuo o entidad, capaz de tener derechos, es un sujeto
de derechos y, por tanto, una persona jurídica. El Estado, como ente del poder público de las
relaciones en sociedad, no solo establece los lineamientos y normas a seguir, sino que en su sentido
más amplio tiene la obligación de establecer protección jurídica al ejercer su poder político,
jurídico y legislativo; en resumen, la protección jurídica es la certeza que tiene el individuo de que

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su situación jurídica no será modificada más que por procedimientos regulares, y conductas
establecidas previamente; la Constitución de la República de nuestro país garantiza la igualdad de
las personas, así gozamos de los mismos derechos, deberes y oportunidades, nadie puede ser
discriminado por sexo, entre otras razones.

El nasciturus es un vocablo jurídico que se le otorga al ser humano desde el momento de

su concepción, hasta su nacimiento; hace referencia a la situación jurídica del concebido pero aún
no nacido; como el tema tiene una amplitud extensa y profunda se ha requerido explicación sobre
algunas de las diferentes técnicas biomédicas que permiten intervenir en la fase inicial de la vida
del ser humano y si estas son permitidas por la moral católica; al respecto la congregación para la
doctrina de fe se pronuncia: Desde el momento en que el óvulo es fecundado, se inaugura una
nueva vida que no es la del padre ni la de la madre, sino la de un nuevo ser.

Louis Sebag citado por Cruz (2009) afirma que: “un sistema jurídico coherente,
debe empezar por otorgar al admitido el primero de sus derechos: el derecho a la vida. La
protección legal se extiende desde antes del nacimiento porque es un germen y una
esperanza de vida y la sanción para el que atente contra este derecho será necesariamente
de orden penal, porque destruye una vida humana y altera el orden social.” (2009, p. 5-6)

Entonces el término nasciturus en sentido jurídico, dicen algunos autores, es un concepto

más funcional, que natural, ya que es posible concebir situaciones en las cuales el concepto jurídico
de persona natural, ente capaz o susceptible de tener derechos y de contraer obligaciones, difiere
del concepto vulgar del mismo, entendido este último, como cualquier individuo de la especie
humana; tal es el caso de seres humanos vivos que no son considerados personas por el Derecho,
como ocurre con la criatura que se encuentra en el vientre materno.

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 34

5.3 Marco conceptual

Naciturus:
Es un término jurídico que designa al ser humano desde que es concebido hasta su
nacimiento, hace alusión al concebido o no nacido.

Concepción:
Unión del espermatozoide con el ovulo- hasta el nacimiento.

Gestante:
Mujer que se encuentra en estado de embarazo, sea de forma natural o asistida.

Mujer grávida:
Es el período que transcurre entre la implantación del cigoto en el útero, hasta el momento
del parto

Concebido:

Normalmente se aplica para designar el óvulo fecundado de la mujer. El concebido, a los

efectos legales, tiene ciertos. Derechos, en suspenso y condicionados al hecho de que nazca con
vida. El concebido es tenido por nacido para todos los efectos que le fueran favorables. Se discute
en la doctrina si el concebido es, o no, persona capaz de derechos. Si nace con vida, consolida sus
derechos plenamente; si nace muerto, es como si no hubiera existido. La norma consiste, empero,
en considerar al concebido como persona, por razón de la independencia embriológica del feto con
respecto a la madre.

Los artículos 29 y 30 del Código Civil determinan que "el concebido se tendrá por nacido
para todos los efectos que le sean favorables", siempre que al nacer "tuviera figura humana y
viviera veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno". (1887)

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 35

5.5 Marco legal

Para el desarrollo de este marco se dispondrá el trabajo y la relación implícita de leyes

internacionales, así como la declaración de los DDHH, tratados internacionales sí corresponden al
tema en específico y aportar positivamente a la pesquisa.

Además de traerán a colación apartados de la normatividad colombiana que regulen el tema

establecido para la realización de la investigación, de ese modo se pondrán en concordancia los
siguientes preceptos:

Internacional:
● Declaración de los DDHH.
● Tratados internacionales.
● Convención Americana, artículo 4.
● Convención de Ginebra.
● Otras constituciones.

Colombia

De índole constitucional:
● Artículo 1, preámbulo.
● Artículo 2.
● Artículo 4.
● Artículo 5.
● Artículo 11.
● Artículo 13.
● Artículo 42.
● Artículo 43.
● Artículo 44.

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 36

Código Civil Colombiano:

● Artículo 74.
● Artículo 90.
● Artículo 91.
● Artículo 92.
● Artículo 93.

Sentencias:
● Sentencia T- 179 de 1993.
● Sentencia C- 591 de 1995.
● Sentencia T- 223 de 1998.
● Sentencia C-355 de 2006.
● Sentencia C- 327 de 2016
● Sentencia T- 301 de 2016.

Tipo de investigación

El presente proceso investigativo se caracteriza por ser (i) de carácter teórico-jurídico, (ii)
inductiva y (iii) exploratoria.

En primer lugar, esta investigación es de carácter teórico jurídico, por cuanto al tener por
objeto el análisis de la jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia del aborto, para
dilucidar la situación jurídica del no nacido en el ordenamiento jurídico colombiano, es una
aproximación a la fundamentación de la Teoría del Derecho, expresada en la jurisprudencia
constitucional respecto del escenario legislativo de colisión entre los derechos fundamentales de
la mujer gestante y la protección que merece el nonato.

En segundo lugar, esta investigación se caracteriza por ser inductiva, dado que se
fundamenta en el análisis individualizado y particular de cada uno de los pronunciamientos
judiciales proferidos por la Corte Constitucional en materia del aborto.

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 37

Finalmente, se trata de una indagación exploratoria, puesto que, como puede evidenciarse
en la reseña realizada con antelación, en el estado del arte, el problema de investigación no ha sido
desarrollado en investigaciones anteriores, por lo cual no existen antecedentes bibliográficos
específicos cuyo tema central de indagación sea la determinación de la situación jurídica del no
nacido en el escenario constitucional del aborto.

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 38

6. Metodología

Comprendiendo los paradigmas de investigación, esta pesquisa se centra en el paradigma

hermenéutico que provee la interpretación subjetiva de los fenómenos que acontecen la realidad
de los investigadores o de quienes hagan parte del proceso de la investigación.

De ese modo, Ruedas et al, citados por Martínez (2013) reconocen que el paradigma
hermenéutico o interpretativo puede ser comprendido como una:

Alternativa al paradigma racionalista, puesto que en las disciplinas de ámbito social

existen diferentes problemáticas, cuestiones y restricciones que no se pueden explicar ni
comprender en toda su extensión desde la metodología cuantitativa. Estos nuevos
planteamientos proceden fundamentalmente de la antropología, la etnografía, el
interaccionismo simbólico, etc. Varias perspectivas y corrientes han contribuido al
desarrollo de esta nueva era, cuyos presupuestos coinciden en lo que se ha llamado
paradigma hermenéutico, interpretativo-simbólico o fenomenológico. (p.5).

Para la filosofía del Siglo XIX y XX, la hermenéutica tiene por función captar el mundo
significativo del hombre y del espíritu humano creado por él mismo y no se limita al neto estudio
del aspecto filológico del lenguaje. Así pues, puede contextualizarse a la hermenéutica como una
experiencia dada entre el pensamiento y el lenguaje en el sujeto racional y un diálogo de dos
sujetos, que conlleva a un desvelamiento necesario.

En tal sentido, todo proceso de comprensión inicia a partir de unos supuestos o prejuicios
(en el sentido de juicios previos) que hacen posible cualquier juicio y conforman una memoria
cultural que abarca teorías, mitos, tradiciones, entre otros, de modo que el sujeto de la comprensión
no se sitúa frente a una tabula rasa, sino que ostenta detrás de sí toda la historia. Así pues, los
prejuicios no desaparecen en el proceso hermenéutico, sino que se mantienen en la estructura
circular del proceso de la comprensión, originando el círculo hermenéutico, el cual se desglosa a
la investigación cualitativa, socio jurídico.

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Se define a la investigación cualitativa como aquella que pretende la comprensión e

interpretación de las experiencias subjetivas del investigador y de quienes se involucren en dicha
pesquisa y en contexto con el fenómeno abordado (UCI, S.F., p.7).

Por ende, así como lo afirma Diana Marcela Bustamante (2017) en su artículo Diseño de
la investigación jurídica:

La Sociología Jurídica estima la eficacia del derecho en sociedad. Se abordan

problemas sobre la técnica jurídica, la implementación del derecho; entiende el derecho
como un instrumento para el desarrollo y la solución de problemas sociales. El sistema de
fuentes en esta investigación prevalece el trabajo de campo, por tanto, será la entrevista, la
encuesta, apoyo desde la estadística, aborda el derecho en su realidad. El método a emplear
puede ser o bien cualitativo y/o cuantitativo. Los problemas de interés pueden ser diferencia
entre derecho escrito y derecho en acción; propuestas para el desarrollo y eficacia del
derecho. (p. 17)

Por consiguiente, la estructura que llevará a cabo esta investigación de índole monográfica
será desarrollada bajo el método inductivo bajo la técnica del estudio de caso, comprendida como
una técnica activa “en la que se plantea un caso completo en clase para que sea trabajado
individualmente o en grupo (o ambas opciones combinadas), y en la que se analiza y discute tanto
su problemática como las propuestas de solución” (Pontifica Universidad Católica del Perú, 2017,
p. 4).

6.1 Hipótesis

Existe una desprotección de los derechos de los no natos por vía jurisprudencial, y
normativa en cuanto al código civil en sus artículos 90, 91, 92 y 93 cuando no hay concordancia
entre dicha normatividad y la evolución científica donde se evidencia el principio de la vida desde
la concepción.

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7. Resultados esperados

Después de la exposición de los temas mencionados y de establecer su relación con los

objetivos específicos, los cuales se pretenden desarrollar de forma efectiva y congruente para
lograr alcanzar el objetivo general de la presente investigación, se espera primordialmente
demostrar la necesidad de modificar el código civil colombiano, ya que este, aunque muy útil y
oportuno para la época de su creación, deja en la actualidad varios vacíos jurídicos, que se
convierten en contravenciones legales inconstitucionales, por lo tanto, para obtener dicha
modificación también es menester obtener los siguientes resultados:

1. Establecer las bases normativas de los distintos postulados jurídicos que

definen el concepto de vida humana en nuestra legislación civil colombiana, y mirar si se
ajustan a los preceptos constitucionales.

2. Determinar si el artículo 90 del Código Civil que señala que, “la existencia
legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre”,
desconoce de forma directa el artículo 4 de la Convención Americana de Derechos
Humanos, que establece que la vida y su protección comienzan desde la concepción.

3. Definir si al no existir un mandato expreso de la Constitución que indique

que la vida humana comienza desde la concepción, se estarían violando normas
internacionales de protección de los derechos humanos, en especial el de la vida como valor
supremo, fundamental e inalienable del ser humano.
4. Realizar una comparación de los conceptos médicos y científicos actuales
sobre el concepto de vida humana y desde cuando se considera que esta inicia, en relación
con el ordenamiento jurídico colombiano.

5. Mostrar algunos aspectos de los diferentes ordenamientos jurídicos

relevantes y similares al nuestro, de cómo estos interpretan la existencia del no nato y desde
cuándo comienza su existencia legal.

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6. Señalar las posibles acciones jurídicas encaminadas a que se expidan nuevas

normas que permitan actualizar la normativa civil, y explicar porque estas deben estar
íntimamente ligadas a los conceptos arrojados por los distintos adelantos científicos en
materia médica.

7. Indicar si los mecanismos de protección de los derechos establecidos en la

legislación de Colombia son idóneos y aplicables a los no natos.

8. Y por último establecer si al reconocerse el nasciturus como persona habría

algún tipo de conflicto entre los derechos de este y los de la madre, haciendo énfasis en el
estudio de caso sobre las tres causales específicas amparadas legalmente en Colombia
(peligro para la vida o para la salud de la mujer; malformación del feto o violación), y como
este derecho propio de la madre iría en contravención con el derecho a la vida del no nacido,
si le fuesen reconocidos sus derechos como persona desde el momento de la concepción.

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8. Conclusiones

La doctrina y la jurisprudencia precisan que un sujeto de derecho es aquel que puede

adquirir derechos y contraer obligaciones; y la capacidad para ser sujeto de derechos
prevalece en toda clase de relación jurídica, ya sea personal o patrimonial con otros sujetos
de derecho, y dicha capacidad va desde el nacimiento de la persona hasta su muerte, según
la doctrina del derecho civil, surgiendo de esto varios planteamientos para esta monografía.

En el análisis de derecho comparado, a realizar en este trabajo de investigación, se

quiere mostrar algunos aspectos de los distintos ordenamientos jurídicos que nos ayudaran
a vislumbrar como es interpretada la existencia del nasciturus y desde cuándo se considera
a este como sujeto de derecho, puesto que se sabe que para algunas legislaciones la
existencia comienza con el nacimiento, y para otras desde concepción.

Se estudiará como los distintos ordenamientos jurídicos le niegan la capacidad

jurídica al no nacido, y por lo tanto no le otorgan la calificación de ser sujeto de derecho;
aunado a esto se tomará en consideración las posturas de algunos doctrinantes que estiman
que al concederle al nasciturus personalidad jurídica se contrariaría el concepto de persona
y, además arguyen que se le puede garantizar suficiente protección jurídica sin la necesidad
de ser persona.

Se quiere llegar a concluir lo siguiente a través de los diferentes capítulos:

1. El nasciturus es persona humana desde la concepción y, en

consecuencia, goza del derecho a la vida a partir de dicho momento, merece especial
protección por parte del estado Colombiano.

2. Es necesaria una modificación al artículo 90 del Código Civil y los

artículos subsiguientes, porque no tienen en cuenta al nasciturus, como ser humano.

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3. El aborto y sus excepciones deben ser reevaluadas, ya que esta

situación se deriva de la autonomía de la mujer, y aceptar aquello implicaría, por
una parte, desconocer la humanidad del nasciturus y, por lo tanto, su calidad de
persona y titular del derecho a la vida; y por otro lado, reconocer que los derechos
fundamentales tienen jerarquía y que la autonomía es superior al derecho a la vida,
lo que resulta indefendible a la luz de nuestra Carta Magna.

4. El aborto provocado no puede confundirse con la situación de

interrupción del embarazo como última ratio, en aquellos casos en los cuales está
en riesgo la vida de la madre, pues aun cuando cause como efecto secundario e
inevitable la muerte del feto, la conducta no será punible.

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9. Referencias Bibliográficas

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