LA CULPABILIDAD TEORIAS MIXTAS
 Teoría del Dolo Psicológico y la Culpa Normativa. El juicio referente al
La culpabilidad es una característica de la acción pues no basta que ella sea típica,
antijurídica sino para que haya delito es necesario que sea culpable.
La evolución de la teoría del delito dice que en la culpabilidad están presentes tanto
elementos objetivos como subjetivos, pero priman estos últimos.
La culpabilidad deja de ser un elemento óntico ontológico y se convierte en un
elemento normativo; su nombre es reemplazado en el derecho penal contemporáneo
por el término responsabilidad. La culpabilidad supone la capacidad de
comprensión del carácter delictivo del acto:
TEORIAS
Surgieron muchísimas teorías, como:
- La teoría psicológica: La culpabilidad es una relación directa de naturaleza
puramente subjetiva que existe entre el hecho y la persona que lo ejecuta.
La culpabilidad se asocia al aspecto psicológico del sujeto, Siempre
reclamaba dolo culpa y también la preterintención (Hecho doloso con
resultado más grave al que yo quería) Completamente rechazada hoy en día
por ser inservible en la práctica
- La teoría normativa: la culpabilidad es un juicio de reproche que efectúa
la sociedad a través del juez de una determinada conducta antijurídica.
Genera responsabilidad en la medida en la que sea desaprobada. Aquí solo
se da un juicio de valor sobre la culpabilidad, no representa la culpabilidad
misma. El reproche corresponde a la pena y no a este elemento.
- Teoría del finalismo de Hans Kelsen: El dolo y la culpa no son
culpabilidad, sino son y están en el tipo, por lo tanto, la culpabilidad sólo
está en el encierro de la palabra reprochabilidad. No debe confundirse o
mezclarse el objeto valorado, el dolo o la culpa, con valoración del objeto,
es decir, el juicio de reproche. El dolo y la culpa pertenecen al tipo penal; la
reprochabilidad, a la culpabilidad. Primero se tiene que comprobar que el
sujeto comprende el carácter delictuoso de su acto, luego que tenga
conciencia de sus antijuricidad y que haya una inexigibilidad de una
conducta distinta. En base a esta teoría, el Código Penal Peruano estructura
la culpabilidad en imputabilidad, conocimiento del injusto y la exigibilidad
de otra conducta.
En el intermedio de las ya mencionadas, se han esbozado diversas teorías mixtas,
siendo las más importantes:
dolo pertenece a la psicología, en tanto el juicio sobre la culpa pertenece al
derecho.
 Teoria de la Imputabilidad Psicológica y la Culpabilidad Normativa.
Esbozada por Jimenez de Azúa quien afirma que la intención o la
negligencia son actos psicológicos que van a marcar el nacimiento de un
juicio de valoración, por tanto, el acto psicológico (doloso o culposo) tiene
que ser apreciado a través de otra actuación de carácter psicológico también,
pero que al mismo tiempo va a determinar como consecuencia normativa la
determinación de la existencia o no de la culpabilidad. La culpabilidad para
Jiménez es una actitud subjetiva frente a su hecho que se juzga y se sanciona
conforme a las normas del derecho
Podemos llegar a una conclusión en cuanto a qué prima una Concepción
normativa de la culpabilidad señalandonos en su fundamento en el hecho de
que la gente pudiendo actuar de distinta manera no lo ha hecho así.
En el Perú, ha primado el criterio normativo de la culpabilidad, siendo el fundamento
el hecho de que pudiendo el hombre actuar de manera distinta, no lo ha hecho. Sin
embargo, se mantenían dificultades relativas a la alternatividad entre una concepción
de la culpabilidad conforme a la teoría casual-valorativa (dolo y culpa en la
culpabilidad) o conforme a la finalista (dolo y culpa en la tipicidad)
Hoy en día, surgieron otros movimientos más abstractos liderados por Roxin y por
Jakobs, que tratan de la culpabilidad no entendida como fenómeno individual, sino
vista desde una perspectiva social, es decir, que la consideran como aquella parte del
delito que tiende a apuntar su direccionalidad a la mayor o menor seguridad de la
sociedad, pues, el delincuente no importa.
Actualmente no hay manera de probar científicamente que una conducta
exteriorizada pudo ser manifestada de otra manera en la que se hizo. La culpabilidad
individual no existe, reclama obligatoriamente en la participación de terceros,
convirtiéndose en un fenómeno social colectivo. Su fundamento material es la
función motivadora es decir si la función motivadora caló en el sujeto o no; toda
normal busca la motivación que es el actuar ante las exigencias normativas del
derecho penal.
CONTENIDO DE LA CULPABILIDAD.
Se patentiza en una relación que debe existir entre un hecho típico y
antijurídico en la persona que lo ejecuta en cuanto a que está de acuerdo al
derecho cumpla con todas y cada una de las exigencias qué se le impone
para que pueda hacerle atribuida la perpetración desechó como suyo como
 autor como cómplice o como instigador es decir que sea la causa del delito.
Pero además debe ser imputable y debe tener capacidad de reaccionar ante
las exigencias normativas.
El dolo y la culpa ahora forman parte del tipo y la tipicidad. En cuanto al
contenido de la culpabilidad se puede hacer una distinción entre los
supuestos previos a ella: la imputabilidad, la responsabilidad y la
peligrosidad.
LA IMPUTABILIDAD
La imputabilidad, es el conjunto de condiciones legalmente establecidas que
una persona física debe de reunir al momento de ejecutar el hecho típico y
antijurídico para adquirir la capacidad de responder ante el orden jurídico
por ese hecho. Por lo tanto, se divide la doctrina: antes se decía que la
imputabilidad era el antecedente necesario de la culpabilidad, hoy se dice
que es el primer elemento de la culpabilidad.
El concepto clásico de la imputabilidad se basaba en la idea de un libre
albedrio de una responsabilidad moral donde ya lamentablemente llego a
infundirse la imputabilidad penal con la ética y aplicando esta al autor de
delito
Un sacerdote Jerónimo Montes definió hace muchos años la imputabilidad
como el conjunto de condiciones necesarias para que un hecho punible
pueda y deba ser atribuido a quien voluntariamente lo ejecuto como su causa
eficiente y libre, llegado este punto surge un problema pues se trata de saber
si nuestra voluntad es libre o es predeterminada
DOCTRINAS
DOCTRINA DEL LIBRE ALBEDRÍO
Nos dice que: para que la persona sea culpable al momento de ejecutar el
hecho tiene que tener inteligencia y discernimiento y gozar de libertad, de
voluntad esto es poder escoger entre diferentes opciones que se le puede dar
en la vida real
DOCTRINA DEL DETERMINISMO
Del determinismo o del fatalismo. El determinismo supone que no se puede
negar la causa o falta de causa, la inexistencia de motivo, pues todo ya está
predeterminado, ya existe por disposición de voluntad divina, un orden de
cómo deben de suceder los hechos; y, la presencia, que es un conocimiento
anticipado y que está fuera de toda relación. El fatalismo niega que exista el
libre albedrio. Se sanciona por el solo hecho de vivir en sociedad, la
culpabilidad se da porque la personalidad psíquica y física de sujeto recibe
una serie de factores biológicos y hereditarios, además del influjo del medio
ambiente, que determinan que se tenga que responder por cualquier delito
cometido.
Para esta doctrina la imputabilidad existe por el sumo hecho de que nosotros
vivimos en la sociedad porque la conducta humana está determinada por la
personalidad física y psíquica del individuo que es producto de una herencia
psicología y fisiológica y también por el influjo de la propia sociedad y del
medio ambiente en que nosotros vivimos.
DOCTRINA DE LA VOLUNTARIEDAD
La imputabilidad surge como consecuencia que el hecho debe ser
voluntario, señala que no es lo mismo lo voluntario que la libertad de la
acción
Para esta doctrina no basta que el imputable - tenga al momento de obrar -
conocimiento del acto que realiza libremente, sino que además debe tener
voluntad para efectuarlo.
Ahora podemos llegar a una conclusión sobre estas teorías en cuanto a que
hoy prima una concepción normativa de a culpabilidad es decir la
culpabilidad es lo que la norma legal quiere que sea señalándose su
fundamento en el hecho de que pudiendo el agente actuar de distinta manera
no lo ha querido así hacer
Ahora hay dificultades referidas ante la alternativa de una concepción de
culpabilidad conforme a la teoría causal valorativa o a la teoría del finalismo
Hoy se ha guardado en el cajón la posición psicologista que se enarbolo con varios
autores entre ellos el argentino Sebastián Soler, esa afirmación dice que actúa
culpablemente quien con arreglo al orden jurídico pudo proceder de diferente
manera sea objetada pues indica que es científicamente insostenible ya que no puede
racionalmente demostrarse cuando una determinada conducta que tú has
externalizado pudo manifestarse o expresarse de diferente manera como lo hizo esto
es algo en lo que podemos creer pero que no es fácil y casi imposible probar, por
ello se indica que la culpabilidad es mucho más que la posibilidad de poder actuar
de modo diferente al cómo se actuó desde que la culpabilidad individual en si no
existe reclama una obligada referencia a las demás personas por tanto la culpabilidad
es un fenómeno social, la culpabilidad por tanto adquiere un fundamento social que
desplaza incluso al psicológico, su fundamento material tradicional de la posibilidad
de actuar de modo distinto se sustituye por el fundamento material que plasma la
función motivadora de la norma penal en el individuo, toda norma penal debe
motivar con sus mandatos y prohibiciones y es nuestra mente la capacidad que
tenemos para reaccionar ante las exigencias normativas en que se desarrolla en que
aparece la llamada culpabilidad
Al hablar de la culpabilidad también encontramos dentro de ella la responsabilidad,
la responsabilidad está ligada a la culpabilidad, pero creen muchos autores de que la
responsabilidad es otra cosa que es la obligación de reparar los daños y perjuicios y
a sufrir la sanción que le corresponde por haber cometido un hecho típico
antijurídico y culpable
*Igualmente, la peligrosidad creemos que tendida como la capacidad de una persona
para llegar a ser autora de un delito es una aptitud y sea la peligrosidad social o sea
la peligrosidad individua – criminal no es un elemento de culpabilidad, servirá para
aplicar una mayor o una menor pena, pero de modo alguno puede ser considerada
como un elemento de la culpabilidad
ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD
Son las facultades psíquicas y motivadoras en cuanto físicas suficientes para exceder
al rol de un sujeto activo del delito, para ello tiene que haber un conocimiento sobre
la antijuricidad del hecho
La culpabilidad reclama que el agente conozca a grandes rasgos y tenga probabilidad
de así hacerlo en cuanto a los mandatos y prohibiciones que están fijados en la ley
bajo amenaza de una pena
Debe haber una exigibilidad de un comportamiento distinto es decir la exigencia de
la norma que tiene límites fuera de los cuales no cabe atribuirse responsabilidad
ajena
Hoy día el dolo y la culpa no son formas de culpabilidad sino están encerradas dentro
de la tipicidad, de tal manera que hay un rechazo a la dogmática tradicional de tantos
años de ubicar al dolo y la culpa en la culpabilidad
Tratándose de la relación de la causalidad la doctrina ha perfilado varios postulados
- Es que si el resultado va causar la acción culpable e igual se hubiere
producido de haberse actuado correctamente no hay causalidad es decir no
hay acción culpable, pero si el resultado que produjo la acción culpable cae
fuera del campo de protección de la norma ciertamente aquí nos
preguntamos si aquí habría culpabilidad
EJEMPLO: no habría culpabilidad si uno conduce con las luces delanteras apagadas
y una persona que viene por atrás choca cuando las luces traseras si están encendidas
- La culpa juega en base a la previsibilidad objetiva y a la agresión de una
diligencia que debe evidentemente darse
- En el siglo XXI subsiste una tercera fuente que es la responsabilidad solo
por el resultado, este principio del persare irre ilícita procedente del derecho
canónico medieval para el cual basta que se inicie la ejecución de un acto
ilícito para que se impute todo el resultado que se produzca al autor aun sea
resultados fortuitos o queridos por el agente, hoy día esta idea
evidentemente esta traída fuera de todo contexto
ACTIO LIBERA IN CAUSA; una circunstancia en la que cualquiera de nosotros se
pone voluntariamente en una suerte de inimputabilidad para cometer un hecho típico
y antijurídico
• ACTIO LIBERA IN CAUSA DOLOSO: cuando yo quiero la
conducta posterior
EJEMPLO: yo odio a una persona que le reparo su vehículo y
sabiendo que tengo que reparar los frenos del vehículo me embriago
para no hacerlo y así conseguir que este último muera
• ACTIO LIBERA IN CAUSA CULPOSO: cuando yo no quiero la
conducta, pero he debido conocerla si hubiera tenido el debido
cuidado
EJEMPLO: la mujer que conociendo que se mueve mucho cuando
duerme y pone a su bebe a su lado y provocando que este se asfixie
EXCLUSION DE LA CULPABILIDAD
Estos conciernen no siempre como muchos creen a cuestiones médicas sino a
aspectos esencialmente jurídicos que eliminan en la persona la capacidad de
motivación
Estas causales contienen formulas de la llamada imputabilidad biológica normativa
o psiquiátrica psicológica jurídica, es así que se reclama de un presupuesto biológico
por ejemplo de una enfermedad mental o de una consecuencia normativa que debe
producir incapacidad de comprender el carácter delictuoso del acto o aun
comprendiéndolo en capacidad para dirigir el comportamiento de acuerdo a su
comprensión por ejemplo a un cleptómano
Las causales se hayan históricamente las más llamadas enfermedades mentales
como: psicosis, esquizofrenia, manías, psicopatías graves, neurosis, etc. también
encontramos desarrollos mentales insuficientes como la oligofrenia, idiotez,
imbecilidad; graves alteraciones de la conciencia que pueden ser patológicas o
fisiológicas (sueño, ebriedad, intoxicación y la minoría de edad) pero hoy en día la
minoría de edad no es en estricto una causal que excluya culpabilidad pues no afecta
la capacidad de comprender o dirigir las acciones, por el contrario el menor es un
sujeto de derecho pero un sujeto de derecho especial y no es considerado como
sujeto activo del derecho penal al menos en el Perú cuando es menor de 18 años de
edad
En cuanto refiere a la culpabilidad es necesario indicar que es el tercer elemento que
determina la existencia de una responsabilidad, la calificación de una conducta como
típica y antijurídica solo nos dice que el hecho que has realizado esta desaprobado,
pero no que tu debas responder penalmente por ello esta cuestión de responder
penalmente entra en el campo de la culpabilidad
En la teoría del delito tanto en la tipicidad como la antijuricidad se analiza el hecho
en cambio la culpabilidad se examina y se puede atribuir a la persona ese hecho
como suyo en consecuencia si corresponde o no sancionarse, por eso la capacidad
de culpabilidad que también se reconoce con el nombre de imputabilidad no es sino
la suficiente capacidad de motivarte en la norma penal es decir esto reclama de que
tu tengas un mínimo de capacidad de autodeterminación en el orden jurídico para
poder afirmar que tienes la capacidad de ser culpable o responsable, no tendrás
culpabilidad si tú no tienes capacidad de conocer o comprender que estas actuando
antijurídicamente o que pudiendo comprenderlo no estás en condiciones de actuar
de otra manera
Las causales de la imputabilidad que señala nuestro código penal son:
 La anomalía psíquica
 La grave alteración de la conciencia
 La alteración de percepción con un criterio mixto biológico normativo, no
solo es necesaria la presencia de la anomalía psíquica, sino que esta debe
incapacitar al sujeto de comprender la antijuricidad de su acción de
comportarse de acuerdo a la misma
 Estado de necesidad exculpaste previsto en el artículo 20 inciso 5 de nuestro
código o el miedo insuperable que está previsto en el artículo 20 inciso 7 del
código penal
Por eso en cada caso concreto es obligatorio que el juez revise, estudie la base
no solo orgánica sino psicológica del agente para determinar si este tuvo
capacidad de comprensión y de inhibición a efecto de ver si realmente le
corresponde o no ser sancionado
En el caso nuestro, aunque no es de rigor una causal ex culpante incluido la
minoría de edad es decir que no ha cumplido aún la mayoría de edad
Antes de ingresar a ver cuáles son las causas que eliminan la culpabilidad, tratar de
encontrar una respuesta que sea lógica y que sea entendible para que sepamos que
es culpabilidad
La culpabilidad se encuentra definida en una serie de exigencias político criminales
que condicionan la responsabilidad penal y que refieren a una vinculación personal
del sujeto con su hecho, esa responsabilidad determinada por el injusto
prescindiendo de la vida y basándose en un principio de proporcionalidad como
fundamento y la emisión de la pena
La culpabilidad es el elemento del delito que reclama:
- Imputabilidad, si tienes 13 años no eres imputable, pero si tienes 18 años
eres imputable
- La conciencia de la antijuricidad y la exigibilidad de otra conducta
- Tratándose también de los delitos culposos evidentemente debe haber una
culpabilidad, sea la culpabilidad va funcionar tanto en los delitos dolosos
como en los culposos
Roxin reclama que debemos ya dejar en el basurero el concepto naturalista de la
culpabilidad para asumir un concepto normativo de la culpabilidad y que radica en
la reprochabilidad de la conducta indicando el que desde un punto de vista general
ha advertido en el derecho penal que hay hasta 4 categorías sobre el reproche:
 Hay culpabilidad si el sujeto pudo actuar de diversa manera, pero esto es
muy difícil porque aquí tendríamos que apelar a un libre albedrío y probarlo
y eso no se puede probar estando a la subjetividad del agente
 Hay culpabilidad porque en el hecho hay un ánimo jurídicamente
desaprobado pero el problema es cuando esta jurídicamente desaprobado
 Puede ser la culpabilidad porque el sujeto tiene que responder por su propio
carácter humano pero lo que es insostenible para quienes creen que existe el
determinismo es decir que tú has nacido para ser sacerdote y en ese sentido
serás sacerdote
 La culpabilidad es necesaria para fines preventivos generales de la pena, con
ello lo que está haciendo Roxin es instrumentalizando al hombre es decir se
tiene que aquí buscar un punto tal en que la culpabilidad actué como un
instrumento de prevención general o especial en necesidad de pena, pero
compatibilizado con la dignidad del hombre
En el siglo XXI vemos que se profundiza una tendencia autoritaria de una sociedad
incapaz de brindar solución a los conflictos que nos da la vida real y asume una
práctica aberrante en la que se manipula la idea del derecho penal del autor es decir
se sanciona a la persona por lo que es y no por lo que hace sacando una idea de
culpabilidad que prescinde de lo importante del aspecto de lo que tu realizas y se
mete en tu vida porque lo importante no es lo que tú haces sino lo que tu eres.
Ciertamente fue muy larga los años en los que los diferentes tratadistas del derecho
penal trataron de concluir una culpabilidad en base al derecho penal del acto “yo te
voy a sancionar a ti por lo que haces y no por lo que tú eres” que realmente este
derecho penal liberal funciono, pero a medias tintas porque la criminalidad se
incrementó y es por eso que aparece una idea nueva que nos trae Jakobs que es la
idea del autoritarismo
En realidad, la afirmación de que la medida de la pena es la medida de a culpabilidad
nos lleva a un concepto de culpabilidad de cuantificación penal que es diferente a la
culpabilidad del delito y que corre el riesgo de convertirse en una culpabilidad del
autor especialmente en cuanto se refiere a su propia vida
La culpabilidad no debe ser el fundamento de la pena según algunos autores sino
debe ser en esencia más que el fundamento debe ser el límite de la pena
CORRIENTES
 Ordeig indica que debe sustituirse la culpabilidad por criterios por ético
criminales de prevención general especial en necesidad de pena
 En realidad, es bastante difícil el poder encontrar un concepto y una definición
de lo que significa en si la culpabilidad, en este sentido se va remitir a Roxin
este pretende reemplazar la culpabilidad por el concepto de responsabilidad
penal que sería una suerte de suma de culpabilidad más prevención, el sujeto
actúa culpablemente cuando realiza un injusto jurídico penal pese a que hay una
llamada de atención que le hace la norma en una situación concreta y en tanto el
sujeto posea capacidad suficiente de autocontrol de modo que deba
psíquicamente asequible una conducta conforme a derecho y no concurrir en
derecho, entonces Roxin dice que culpabilidad es una actuación injusta pese a
la exigencia de la asequibilidad normativa de tal forma que el sujeto es culpable
cuando está disponible en el momento del hecho a la llamada de la norma según
su estado mental y anímico y cuando psíquicamente tenía acceso a posibilidad
de decisión por una conducta arreglada a derecho
 Con Roxin la concepción dogmática de la culpabilidad se torna en una
teleológica y en una racionalidad valorativa, para Roxin ciertamente todo lo que
significa culpabilidad debe estar dentro de los parámetros de lo que impone la
constitución y siempre buscando una protección de bienes jurídicos y de libre
desarrollo de la personalidad por eso es que Roxin indica que la culpabilidad
debe ir de la mano con la prevención , asigna primacía al fin preventivo del
derecho penal señalando que las normas solo se justifican cuando se protege la
libertad individual y el orden social, se renuncia a la idea de retribución porque
si se trata de personas aun hayan cometido un hecho punible pero ya se han
arrepentido y se han integrado socialmente ya no representan peligro por lo tanto
aplicarles una sanción sería un restitucionismo ciego aunque exista un
culpabilidad pero una de la cual ya existe arrepentimiento, la pena de otra parte
no puede sobrepasar la medida de la culpabilidad
 Ciertamente Roxin nos lleva a una concepción humanista de la categoría
delictiva designada como culpabilidad, de lo que se trata no es de una
culpabilidad real sino de una determinación normativa jurídica de lo que es la
responsabilidad.
 Ciertamente Roxin declaro que era obsoleto el viejo concepto de culpabilidad
como fundamento de la pena en el sentido de que había que hacer un reproche
individual; sostuvo que el error de prohibición, el estado de necesidad ex
culpante y el miedo insuperable no se basaba en un no poder actuar de otro modo
sino en razones político – criminales y por ello indico que la culpabilidad
siempre debe completarse con la exigencia de una necesidad preventivo general
de la pena dando así la nueva concepción a la culpabilidad para que cumpla una
función garantista frente a la aplicación de penas que pueden ser evidentemente
ilegitimas
 Del pensamiento de Roxin podemos indicar que su concepto de culpabilidad se
refiere al derecho penal del acto ósea yo te voy a sancionar ti por lo que tú haces
y no por lo que tú eres, ahora ciertamente podemos afirmar que la concepción
de culpabilidad de Roxin no es un juicio de reproche al autor por un delito por
no haber obrado en conformidad con el derecho (pudiendo hacerlo) sino es
simplemente la culpabilidad una suerte de buscar prevenir que se cometan
delitos para proteger bienes jurídicos por eso la culpabilidad juega un rol de
prevención, es clave para entender el carácter garantista del derecho penal
 Encontramos que viene la otra cara de la moneda que es Jakobs él nos presenta
como fin rector y determinante de la culpabilidad la estabilización de la
confianza en el ordenamiento que se ha visto perturbada por una conducta
delictiva, señala que hay responsabilidad cuando falta la disposición a motivarse
con frente a la norma y que ese déficit no puede aceptarse sin que se afecte la
confianza general de la norma, la culpabilidad para Jakobs es la infidelidad al
derecho es el menoscabo a la confianza que se tiene en el orden normativo.
 Carlos Parma dice que Roxin es una suerte de Adán pues como el renegó del
mandato de dios para comer la fruta prohibida en busca de más conocimiento,
pero cuando fue reprendido pidió perdón hecho culpa Eva y externalizo
ciertamente contracción y arrepentimiento, sin embrago Jakobs es Prometeo
pues robo el fuego de los dioses donde estaba el conocimiento y al ser
recriminado no se arrepintió
 Evidentemente la teoría de Jakobs hoy día tiene mucha influencia en muchos
países del mundo en los que a ti te sancionan no por lo que tú has hecho sino por
lo que tú eres, es decir ser culpable se entiende que eres una persona rebelde
frente a las normas y por ello debes de merecer un castigo una pena
 Jakobs cree que la única forma de poder salir de la vida de delincuencia en la
que hoy día nos encontramos es entender de que lo que se trata es que la pena
no debe ser la que merece el delincuente sino la que es necesaria para mantener
la confianza de la sociedad en la vigencia de las normas por tanto Jakobs liga el
concepto de culpabilidad con la comunicación personal e indica que ciertamente
el orden jurídico no es un ordenamiento que necesariamente debe tratar al
culpable como una bestia (que se le vaya a pegar) sino tiene que ser un
tratamiento a la persona bajo la idea de que el señor ha asumido un entorno
social incorrecto y es una persona que solamente podría ser exculpado bajo la
perspectiva de que haya justificaciones que así lo permitan
 La teoría de Jakobs vulnera la dignidad del hombre porque la exculpación para
el solo procede para aquellas personas que están susceptibles a ser sometidos a
tratamiento y a la inteligencia de que si este no es posible no iba aplicarse una
 pena, en realidad los delincuentes impulsivos se hayan dentro de los que
normalmente puede ocurrir a cualquier hombre en una situación de normalidad
 La crítica más importante que se han emitido frente a este concepto funcional
de culpabilidad de Jakobs radican en que la culpabilidad ya no es un límite para
los afines preventivos penales en que se viola la dignidad de la persona porque
se le entiende como un instrumento porque se le sanciona a la persona por lo
que es y no por lo que hace porque ciertamente aquí no hay una estabilización
de confianza en la norma y se desvincula la culpabilidad de todo sustrato y
licencia real generando una concepción falaz y normativista
 Ciertamente Jacobs en su defensa sostiene que es mentira que su idea conduzca
a instrumentalizar al hombre porque en toda caso él dice que todas las doctrinas
incluso la de Roxin lleva a un riesgo de instrumentalización pero aquí tenemos
que apelar a principio de igualdad recordando la expresión de que si por ejemplo
en la sociedad todos son insanos mentales están amenazados por delitos sería
inaceptable que por esa situación patológica de que todos son enfermos mentales
los delitos quedaran sin pena y es por eso que todos los delitos deben ser
sancionados, esa es la idea que tiene el profesor Jakobs en el que con este
concepto funcional de la culpabilidad ha motivado que en el Perú hayamos
restablecido la cadena perpetua que ya fue suprimida, de que hayamos fijado un
retahíla de penas demasiado severas en la que ciertamente se trata de combatir,
de eliminar a los delincuentes
 Jakobs dice que los delincuentes no pueden ser tratados cuando comete delitos
sobre todo graves como personas que, si cumplen sus obligaciones jurídicas
penales, han perdido ese derecho y deben ser combatidas o eliminadas, esa es la
idea del derecho penal del enemigo que nos trae Jacobs
 Jakobs nos dice que incluso es permisible lo que está pasando en nuestro Perú
de sancionar actos preparatorios, delitos de puro peligro es decir la culpabilidad
es considerada como una conducta que infringe dolor en la norma y la que trata
en tanto la pena va ser la respuesta a esa conducta, ahora evidentemente ese
derecho penal enemigo que se está dando en nuestro país llega a extremos de
incluso sancionar a sospechosos, a abusar de la intimidación, a aceptar que se
maltrate a los que cumplen privación de libertad mediante incomunicación
mediante agentes encubiertos es decir aquí encontramos que el derecho penal ya
se da como un trato diferenciado para los criminales porque los criminales son
enemigos de la sociedad, esa es la idea de Jakobs por eso se conoce al derecho
penal Jacobiano como el derecho penal enemigo y establece esta nueva
concepción de culpabilidad en relación a una prevención general indicándose
que la relación de ella con el fin preventivo de la pena es que el fin colorea a la
culpabilidad esto es la culpabilidad tiende a fundamento en el fin de prevenir y
cuidar a la sociedad y se mide siempre en atención a la fidelidad que todos
debemos de tener hacia el derecho
 En realidad esta idea de Jakobs ha tenido mucha fuerza pero para buena suerte
de nosotros en el Perú un poco que se atenuado pero ha vuelto y ha regresado ya
con los últimos gobiernos y las ideas de Jakobs que la culpabilidad es el límite
y no es el fundamento de la pena ha marcado que tengamos cárceles
sobrepobladas y criminales al por mayor en lugar de ser lo contrario en lugar de
ser una idea que encierre la culpabilidad de prevenir que se cometan delitos y
no más bien de sancionar con penas graves e incluso conductas que sin llegar a
ser así delitos anuncian la posibilidad es decir los actos preparatorios, el hecho
que te encuentre en tu cartera los materiales para fabricar droga va suponer que
ya te meta a la cárcel por una pena alta, esta es la filosofía de Jakobs que
lamentablemente en el Perú la estamos adoptando y provocando que las cárceles
estén sobrepobladas e incluso en la cárcel no se sociabiliza al individuo sino se
le criminaliza mas
 Jakobs dice que el derecho penal tiene la visión de garantizar la identidad de la
sociedad y que el funcionalismo jurídico penal se concibe bajo la idea de que el
derecho penal debe garantizar a todos los ciudadanos la identidad normativa la
constitución y asegurar a la sociedad y que el delito es una perturbación social
que provoca una persona que se aparte del rol de ser un ciudadano como
cualquier otro debido a expectativas que este sujeto tiene y que hasta cierto
punto desautoriza a el principio de pacificidad, al principio de la sociedad
debidamente ordenada
 En resumen Jakobs indica que todos nosotros debemos ser fieles al derecho, caso
contrario ciertamente seremos culpables y en ese sentido debemos ser
sancionados, de tal manera que encontramos un derecho penal bastante duro, un
derecho penal que lo único que busca es evitar que hayan delincuentes y que las
penas sean las más drásticas posibles para fines de vivir en paz, vivir dentro de
un funcionalismo radical; hay muchos autores que indican que esta defensa que
hace Jakobs del derecho penal enemigo (llama enemigo al delincuente) debe ser
abandonada porque está afectando a los derechos humanos porque se basa en la
idea de roles porque ciertamente en la vida real no genera una suerte de
disminución en las cifras penitenciales por el contrario el delito incrementa; en
resumen Jakobs es un revolucionario que solo ser entendido si se cree que la
sociedad es un sistema y que dentro del mundo el ciudadano puede dominar la
realidad a través de determinados roles o papeles que se le van a asignar
La culpabilidad como principio tiene una asignación de delimitar el poder punitivo
del estado significa que el estado no puede ejercer el poder punitivo si es que el
sujeto no es culpable y esto significa que no puede hacerse responsable a nadie por
delitos ajenas por el principio de personalidad de las penas, no puede establecerse
sanciones por lo que es el sujeto sino por lo que hace, pero en el Perú ya estamos
aceptando sanciones por lo que eres y no tanto por lo que haces como por ejemplo
la situación de la residencia de la habitualidad delitos simplemente que no son delitos
sino actos preparatorios y otra parte aquí no se puede considerar ciertamente como
culpable en tanto no haiga una imputación personal, pero en esa imputación personal
encontramos normas legales que hasta golpear la pared o dar un puñete a una persona
ya se convierte en delito es decir encontramos hoy día que el número de delitos se
ha incrementado ostensiblemente, encontramos de que al ser humanos se le está
considerando como un instrumento para dar ejemplo a los demás para que no se
cometan delitos.
CAUSAS EXCLUYENTES DE LA CULPABILIDAD
I. CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD
 Anomalía psíquica
 Grave alteración de la conciencia
 Alteración de la percepción
 Criterio mixto biológicamente normativo, no solo es necesaria la presencia
de la anomalía psíquica, sino que este incapacite al sujeto de comprender la
antijuricidad de su acción y de comportarse de acuerdo a la misma, por eso
es que en el derecho penal contemporáneo sobre todo en el campo procesal
penal hoy día muchos juicios se desarrollan con peritos psiquiátricos para
analizar en cada caso concreto sobre la base orgánica y psicológica del
sujeto que está siendo imputado por el delincuente.
 Minoría de edad, es una causal de inimputabilidad que, en nuestro país
hasta los menos de 18 años, pero en otros países como en Inglaterra esta
los 7 o 10 años
1. MINORIA DE EDAD
- No elimina la inimputabilidad entendida esta como la capacidad de
comprender el carácter delictuoso del acto y de dirigir las acciones
conforme a derecho
- Un menor de edad puede comprender plenamente lo ilícito lo contrario
al derecho que es matar, robar, violar, etc. y también tiene facultades de
poder resistir y no incurrir en esos hechos, pero lo que sucede es que por
no haber alcanzado un pleno desarrollo mental se considera que el
derecho punitivo no cumple respecto al menor su función de prevención
especial es decir no cumple la función de readaptación social, se
establece entonces un sistema de justicia especializado para los menores
de edad caracterizado por la preminencia de en lugar de aplicar
sanciones o penas imponer más bien medidas socioeducativas y de
orientación o supervisión evitando lo máximo posible la privación de
libertad cuando los delitos que habrían perpetrado son graves y con una
duración que es menor o reducida
- La evolución del tratamiento jurídico penal para los menores de edad
muestra pues una progresiva restricción de la aplicación de derecho
penal
- Desde un punto de vista internacional no existe acuerdo sobre cuál es
el fundamento por lo que nosotros no responsabilizamos a un menor de
edad, a este respecto existen tres criterios a nivel internacional para
fijar la minoría de edad.
 Criterio biológico
 Criterio intelectual
 Criterio mixto
A. CRITERIO BIOLOGICO
Entiende que la minoría de edad es una persona que carece de capacidad
suficiente para poder diferenciar lo justo de lo injusto, resulta inútil en
caso de niños que son precoces ósea que tienen habilidades precoces
porque ellos si pueden diferenciar
B. CRITERIO INTELECTUAL
Se basa en la demostración del discernimiento del menor, sin embargo,
creemos que la exclusión de la responsabilidad de estos menores más
que nada se basa en una presunción de que el sujeto no ha alcanzado la
suficiente madurez para poder comportarse conforme al derecho por ese
motivo esta circunstancia es la que debe estudiarse como la llamada
capacidad de motivación y que va romper el principio de igualdad en
cuanto que la ley penal debe aplicarse a todos por igual
La jurisprudencia en general en el Perú indica que la minoría de edad
constituye una causal de inimputabilidad penal cuya importancia legal
normativa supone una presunción iure et de iure quiere decir que no
admite prueba en contrario que incide en una dimensión biológica de la
persona por lo que bastara la sola constatación de que esa persona no ha
alcanzado los 18 años de edad para excluirlo de la responsabilidad penal
Algunos consideran que la minoría de edad debe regularse por razones de
seguridad jurídica pero aun así se aprecia que esta irresponsabilidad relativa
de manera que desde una determinada edad que en el Perú es inferior a los
18 años ese sujeto ciertamente no debe responder por los hechos delictivos
al menos no con una pena
• En otros países se fundamenta en que las vivencias culturales del menor se
rigen por una racionalidad que no tiene que coincidir con la que respecta a
los que somos mayores de edad y que por tanto sancionar el hecho por
realizado conforme a esa racionalidad propia de un menor de edad
significaría enjuiciar a un conjunto de personas que tienen las mismas
características de tal manera que se estaría generando una situación de
igualdad donde no existe igualdad porque evidentemente no es igual una
persona que tiene 18 frente a otra que tiene 12 años
• Consideramos que la irresponsabilidad en los menores de edad se basa en
la razón de la seguridad jurídica, aunque también reconocemos que un
menor de edad puede comprender perfectamente el carácter ilícito del acto
y adecuar su conducta de acuerdo a esa condición, en ese sentido
políticamente hablando resulta más adecuado según la actualidad que se
realice un tratamiento no de sanción sino educativo especifico antes del
castigo, creemos que es necesario que haya un ordenamiento jurídico penal
especial para el tratamiento de los menores de 18 años esto está contenido
dentro de una ley penal especial que está en el código del niño y de los
adolescentes
• El código penal peruano dice que está exento de responsabilidad penal el
menor de 18 años y el menor se encuentra sujeto al código de los niños y de
los adolescentes en ese sentido son los jueces especializados en niños y
adolescentes competentes para conocer las infracciones penales (no diremos
delitos) cometidas por los menores de 18 años
• En la época de Fujimori se dio una ley que fue 25564 que estableció que
si era imputable o responsable penal el menor de 15 años de edad, pero solo
para los delitos de terrorismo, los jueces no aceptaron esta ley de tal manera
que no fueron condenados ningún menor de 15 años para arriba por delitos
de terrorismo, pero a raíz de eso Fujimori da más tarde un decreto legislativo
895 que dice que son responsables los menores que tengan 16 años o más
de edad, al final nos hemos quedado con el hecho de que la persona solo
puede ser sujeto de una imputación de culpabilidad cuando tenga 18 o más
años de edad
• La razón por la cual surge esta causal de inimputabilidad de acuerdo a la
doctrina en razón a la minoría de edad consiste en que ese periodo de la vida
sea infancia o adolescencia hay una falta de madurez mental, moral y física
por lo que el sujeto aun no puede comprender completamente la
significación delictiva de sus actos y determinarse de acuerdo a esa
complexión
• Evidentemente también hay normas como por ejemplo la contenida en el
artículo 22 del código penal que faculta al juez a rebajar la pena cuando el
agente es mayor de 18 y menor de 21 años de edad, este articulo 22 ha sido
modificado y nos dice “la reducción se va prudenciar cuando el agente tiene
más de 18 o menos de 21 años o más de 65 años de edad al momento de
realizar la infracción salvo que haya incurrido en forma reiterada en los
delitos previstos en el artículo 111 del código penal es decir se habla de
delitos de homicidio culposo cuando se usa vehículos motorizados, armas
de fuego bajo el efecto de drogas y también cuando se trata del artículo 124
del mismo código en su cuarto párrafo que se refiere a los delitos en donde
hay agravancia por las lesiones culposas; ahora ciertamente la reducción de
la pena para quien ha cometido un delito entre los 18 y menos de 21 años de
edad ya no es obligatorio como antes como lo decía el viejo código penal
hoy día es facultativo es decir evidentemente en estos casos el propio
articulo 22 utiliza el verbo podrá es decir indica “podrá reducirse
prudencialmente la pena cuando el agente tenga más de 18 o menos de 21
más de 65 años pero ya no es como antes obligatorio” incluso hay una norma
que dice que en ningún momento se podrá reducir la pena cuando se trata de
alguien que integra una organización criminal o ha incurrido en delitos de
violación de libertad sexual, homicidio calificado y otros tipos de delitos en
cuyo caso la pena será de privación de libertad no menor de 25 años o de
cadena perpetua
• Lo que sí está vigente es el artículo 81 del código penal nos dice que
cuando se trata de menores de edad los plazos de prescripción se reducen a
la mitad cuando el agente esta entre los 18 a 21 años de edad o más de 65
años al tiempo de cometer el delito
• En cualquier estado de proceso se acredita la minoría de edad el fiscal
tendrá que ordenar o disponer la libertad del sujeto y que se le ponga a
disposición del juez de familia y rendirá todo lo que se ha actuado al juez o
a la sala para que se proceda a cortarle el procedimiento
• El tratamiento de los menores de edad está previsto en el código de los
niños y adolescentes y hoy día conforme es notorio ha habido un
endurecimiento en cuanto este factor refiere porque desde que entro al
gobierno el señor Kuczynski ya se habrá dado cuenta que el tratamiento que
se está dando por las modificaciones que se han sufrido ya no es el
tratamiento como antes que era muy suave más bien ya se equipara sobre
todo para aquellos que pasan de los 14 años para arriba ya es un tratamiento
penitenciario donde hay sanciones duras donde hay en realidad mucho rigor
• En cuanto a la minoría de edad desde un punto de vista internacional no
hay consenso tanto así que por ejemplo en México se establece la
responsabilidad penal a partir de los 14 años al igual que en España y
Alemania, en Inglaterra a los 7 años de edad, pero en el Perú estamos en los
18 pese que ha habido proyecto de ley para que sea a partir de los 16 pero
no prospero
• Esta inimputabilidad afecta muchas veces porque hoy día podemos decir
que los delitos más graves que uno puede pensar se ha cometido por menores
de edad
EJEMPLO: el profesor tuvo un caso cuando era juez que se trataba de una
pareja de menores que salían de una iglesia y fueron interceptados por 4
sujetos 3 menores de edad y uno que tenía 18 años y a la fuerza los llevaron
a un lugar y ahí los violaron, le quitaron los ojos y los mataron; en este caso
3 eran inimputables y tuvieron que ser remitidos al juez de familia y fugaron
del centro Alfonso Ugarte ellos murieron violentamente
• Evidentemente los delitos que se están cometiendo son de menores de edad
EJEMPLO: perpistolas es un tipo que robaba en nintendos pero siempre le
encantaba cuando entraba robar matar a niños y tenía 15 años, este señor no
fue a la cárcel sino a Alfonso Ugarte
• Es por ello que en el gobierno de Kuczynski estamos evitando que los
menores de edad que son un verdadero peligro para la sociedad vayan a
reformatorios y más bien se hayan establecido lugares que se han disfrazado
como centro de adaptación, pero en verdad son cárceles donde se trata de
evitar que estos menores se vayan a fugar
• En la minoría de edad el profesor no está de acuerdo que se dé a los 18
sino que se de a partir de los 14 años
• Se da imputabilidad relativa cuando se trata de una persona que tiene entre
18 a menos 21 y que tiene más de 65 años de edad en cuyo caso es facultativo
que se le pueda rebajar la pena cuando se determine la falta de madurez o
deficiencia de las neuronas solo para los mayores de 65, no es para cualquier
delito como violación sexual, traición a la patria, terrorismo, etc
• Desde un punto de vista científico se establece que la adolescencia tiene
cuatro periodos:
Entre los 12 a 14 años en la cual el adolescente continúa siendo
un sujeto que tiene un pensamiento que está formándose para llegar
a una reflexión libre y ligada y donde ya empieza a razonar, pero
desde una perspectiva psicológica y psiquiátrica se indica que
cuando pasa de los 14 años ya ese sujeto se caracteriza porque tiene
capacidad de comprender lo que ocurre en el orden social y por tanto
debe ser sancionado como cualquier otro hijo de vecino y de
ninguna manera establecerse una situación de eximir de
responsabilidad al menor de 18 años
Igual la reducción de las penas a los que están en los 18 y menores
de 21 años o los que tienen más de 65 años también ha sido
severamente criticada, hoy día esa reducción no se da en
determinados delitos como el delito de terrorismo, que tanto la
convención americana de derechos humanos como el pacto
internacional sobre derechos civiles políticos prohíbe en extremo la
aplicación de la pena de muerte a menores de 18 años en aumento
de la comisión de delito, pero esto no está obligado en los demás
países a cumplir salvo a los que estén dentro de la convención
americana o que hayan celebrado el pacto internacional de derechos
civiles y políticos
La convención americana en su artículo 5 consagra el derecho al
menor a ser juzgado por tribunales especializados y es por eso que
la convención interamericana de derechos humanos ha subrayado la
conveniencia de respetar la competencia privativa y especializada
de los tribunales de los menores aun en estado de excepción
igualmente la convención sobre derechos del niño expresa que
nunca se podrá imponer penas de prisión a menores de 18 años por
delitos cometidos por más grandes que ellos sean.
2. ANOMALIA PSIQUICA
Están exentos de responsabilidad quienes actúan por anomalía psíquica o
también la relación en la conciencia por sufrir alteraciones en la percepción
en tanto afecte gravemente su concepto de realidad o no posean la facultad
de comprender el carácter de su acto
Este artículo es más técnico que el que contenía el código penal de 1924
pues este último se ocupaba expresamente de referirse a los enfermos
mentales (paranoia, esquizofrenia o la psicosis maniaco depresivas, histeria,
epilepsia, psicopatías, oligofrenias, embriague en tanto se prive a la persona
de sus facultades mentales), a los idiotas, en cambio en el vigente código
penal hace una referencia valida muy genérica a anomalía psíquica lo que
determina un estado o un sufrimiento de alteraciones de la percepción
obviamente este engrosado dispositivo tiene que ser interpretado a la
llamada psicología es decir tiene que borrar una relación con lo que nos dice
la psicología y la psiquiatría
La anomalía psíquica se explica por presencia de procesos psicológicos,
patológicos, corporales producido en el ámbito de las emociones y la
inteligencia que escapan de un contexto vivencial y que va generar
agresiones, este concepto psiquiátrico se ha extendido en la que hoy día
modernamente ya no se reclama como antes en todos los países que haya
una lesión en el cerebro que haya una psicosis traumática, toxica, infecciosa
sino también hoy día se dice que al hablar de esta causal debemos
comprender las llamadas anomalías simplemente que son de naturaleza
psicopatológicas
Realmente podemos decir que es importante recurrir al diagnóstico
psiquiátrico para determinar si realmente esa persona es o no responsable
penalmente, es o no viable que se le sancione
Frente a la vieja dogmática que decía que la imputabilidad es la capacidad
de querer y conocer sin embargo hoy día podemos indicar que lo que se trata
fundamentalmente es de buscar una situación de valoración que sea ya no
del pasado como la que nos decía furiosis nula voulintati furiosis no
voluntate (el loco no tiene voluntad ni debe ser sancionado) por eso es que
los orates no merecían pena incluso eran considerados como hijos de los
dioses sin embargo hoy en día se dice que es la moderna psiquiatría la que
debe determinar si realmente esa persona se encuentra o no capacitado para
responder una pena por el delito que haya cometido
En este campo vamos a verificar que en el sistema penal peruano en su
jurisprudencia nos hablaba de enfermedades mentales furiosis nula
voulintati furiosis no voluntate que es una aforisma que dice que los
dementes no tienen voluntad y que no merecen pena, pero la mental también
es la que ataca a la mente del hombre en cuanto a su funcionamiento sea
grave o levemente, sea temporal o permanente y genera una conducta de
desadaptación
La ciencia psiquiátrica ha avanzado considerablemente, la idea de que no
hay culpabilidad o no hay problema de carácter psiquiátrico se da recién en
el año 1806 cuando en estado de ira empujo a su mujer en un despeñadero y
la mato y es ahí donde apareció la locura moral, luego se empezó a hablar
de la inferioridad psicopática funcional y más tarde en el siglo XX aparece
la personalidad psicopática para referirnos a personalidades antisociales que
marcan el desarrollo de lo que es el manual sociológico estadístico en
trastornos mentales
En los trastornos bipolares en nuestro país atenúan la pena sin embargo en
otros países excluyen la culpabilidad
EJEMPLO: el caso de Espino que planeo el asesinato de su madre Elisa
Vázquez planeándolo con el enamorado, pero cuando la enterró lloro
mucho, pero ella fue quien la hizo matar con su enamorado para quedarse
con la riqueza de la madre; la chica al momento de ser examinada
psiquiátricamente se le encontró trastorno bipolar, psicosis maniaco
depresiva no obstante al tener ese tipo de personalidad fue condenada a una
pena menor pero fue condenada es decir no se le considero como una
afectación de la culpabilidad
Nuestro país es muy clásico porque ya entendemos que en nuestro país para
que tú seas liberado de pena por enfermedad mental tiene que ser pues una
verdadera enfermedad mental y no una anomalía psíquica por más que ella
haya generado una alteración de la conciencia, sin embargo, la psiquiatría
ha progresado tanto que hoy día a nivel internacional se excluye a muchas
personas de la responsabilidad penal para que en su lugar vayan a centros de
readaptación mental; las puertas de las cárceles sin embargo no se han
abierto igual en todos los países del mundo porque hay países entre ellos el
nuestro donde pese a que los textos sobre psiquiatría nos indique que esa
persona no debe sufrir una pena sin embargo nosotros no encerramos y es
por ello que en las cárceles se encuentran a insanos mentales
El problema mayor está en la personalidad psicopática, desde la perspectiva
científica se ha detectado que estos señores sufren patologías cerebrales que
afectan al sistema nervioso central producidas incluso por causas
ambientales como al maltrato infantil, la falta de cariño o también por causas
genéticas y acá se ha demostrado que estas personas cuando van presas o
cumplen la pena hay un fracaso completo de la resocialización en cuanto el
cumplimiento de esas penas
Desde un punto de vista técnico podemos decir que la inimputabilidad ósea
la no culpabilidad de la extensión de responsabilidad penal, la norma del
código penal en el numero 20 habla de la anomalía psíquica y lo han
conceptualizado como indicando que la actividad psíquica es el resultado de
un complejo proceso neuroquímico y fisiológico cerebral, que los síntomas
psiquiátricos constituyen disfunción de algún(a) de las múltiples áreas que
integran el aparato psíquico, que la presencia y manifestación clínica de cada
síntoma psiquiátrico referido a su esfera refleja su grado de compromiso
dentro del conjunto y la diversidad de esferas que se afectan y que muestran
la dimensión significativa y gravedad en el trastorno patológico en ese caso
la persona no tiene que responder penalmente porque es un inimputable
A nivel internacional existen el manual diagnóstico y estadístico de los
trastornos mentales que se le conocen con la abreviatura DCM donde hablan
si estamos o no estamos ante patrones donde el comportamiento mental
psicológico debe o no generar una pena
Evidentemente en psiquiatría el trastorno mental es una entidad
psicopatológica de relevancia clínica y se emplea para llamar a un conjunto
de síntomas o comportamientos clínicamente reconocidos o reconocibles
asociados con malestar, interferencia de las funciones personales; en ese
caso lo más difícil es verificar si esos trastornos mentales han desbordado o
no la capacidad de comprender la ilicitud de la conducta porque si han
desbordado la capacidad de comprender la licitud de la conducta obviamente
quedaran excluidas las personas que hayan cometido el delito
En cuanto al retraso mental, se caracteriza por un funcionamiento intelectual
significativamente inferior a la media que tiene lugar junto a limitaciones
asociadas en dos o más áreas de habilidades la comunicación, de cuidado,
de la salud, habilidades academias, etc. y donde también entra a tallar el
nivel de inteligencia que una persona tenga es decir el coeficiente intelectual
(CI), hoy día tenemos coeficientes intelectuales que van entre 69 y 50 que
 son retrasos mentales leves donde sin responsabilidad penal, entre 49 y 35
que son retrasos mentales moderados, entre 34 y 20 retraso mental grave
donde ya no habrá imputabilidad y menos de 20 es el retraso mental
profundo
La imputabilidad en las enfermedades mentales está supeditada la capacidad
de ser culpable o la capacidad de responder a reproche basándose en sujeto
debe cumplir ciertos requisitos biopsicologicos y si no los cumple el sujeto
si debe cumplir la pena, pero junto a este manual de trastornos mentales ha
surgido el CIE que es la clasificación de trastornos mentales y del
comportamiento siendo una publicación de la OMS; el DCM presenta una
estructura multiaxial y se refiere específicamente a las enfermedades
mentales mientras que la CIE se tocan enfermedades mentales y temas que
tienen que ver con el comportamiento
Hoy en día el retraso mental se determina como una característica que debe
excluir de responsabilidad penal porque hay una capacidad intelectual que
es infinitamente inferior al promedio y que no tiene capacidad de adaptación
propia, pero de acuerdo al DCM para que funcione debe ser desde antes de
cumplir los 18 años en cambio el retraso mental leve es aquel que se
caracteriza como el que reclama un perfeccionamiento en la educación en
que se da en personas que en edad preescolar han tenido insuficiencia
mínima en áreas sensorio motoras
En el Perú no somos como en otros países del mundo donde determinados
trastornos paranoides de la personalidad, esquizoides, esquisotipicos,
obsesivo, etc. ya marcan e que haya no responsabilidad penal, en cambio en
el Perú somos muy exigentes por ejemplo sancionamos a quien tiene una
parafilia o quien tiene una trasfobia, en cuanto a un cleptómano hay una
jurisprudencia de la corte suprema que dice que la persona muy bien puede
controlarse pero es que estos no tiene conocimiento de la manía que tienen
de robar cosas; hoy en día encontramos que hay ciertamente una suerte de
deseos de aperturar, de abrir mayor número de estas deficiencias que se dan
en cuanto se refieren a la anomalía psíquica para excluir a esas personas de
la responsabilidad penal, aquí juega un papel muy importante en primer
lugar la actividad que desarrollan los psiquiatras y en segundo lugar la
actitud que adopte el poder judicial en su referencia es por eso que se ve que
en un centro penitenciario algunos reclusos padecen de graves deficiencias
3. GRAVE ALTERACION DE LA CONCIENCIA
En ella la inimputabilidad es consecuencia no de un estado patológico sino
de un estado anormal, pasajero.
El artículo 20 inciso 1 del código penal dice que están exentos de
responsabilidad penal el que por una grave alteración de la conciencia no
posea la facultad de comprender el carácter delictuoso de su acto o para
determinarse de acuerdo a su comprensión
EJEMPLO: el esposo entra a su dormitorio y encuentra a su esposa y a su
mejor amigo teniendo relaciones sexuales en cuyo caso puede parecer una
grave alteración de la conciencia porque llega al extremo de lesionar
severamente al amante como a su esposa, porque aquí de acuerdo a nuestra
jurisprudencia la grave alteración de la conciencia es aquella que va atenuar
o eliminar la responsabilidad tanto y en cuanto se demuestre que el sujeto
no ha tenido por esa alteración de conciencia un dominio de sus impulso y
no posee conciencia de sus propios actos
Estas causas de grave alteración de la conciencia carecen de fondos
patológicos, generalmente provienen por agotamiento, por excesos de
fatiga, por estados emocionales, pasionales, afectivos en todo caso deben ser
tan profundos en los que ya la persona pierde la ecuanimidad y frialdad e
incurren en la comisión de delitos
Mucho se habla de los estados pasionales intensos que presentan problemas
específicos que no son esclarecidos sin embargo en estos casos son varias la
jurisprudencia en el Perú que se ha aceptado como una situación de
exclusión de culpabilidad que antes no se permitía de ninguna manera
Hallamos en el código penal peruano se vería como causas que eliminan la
culpabilidad las llamadas enfermedades mentales ya no se llama así sino el
problema que tiene que ver con la psiquiatría, la grave alteración de la
conciencia y la alteración de la percepción
4. ALTERACION DE LA PERCEPCION
Está en relación a un criterio biológico natural que evalúa nuestras
dimensiones y nuestros sentidos, en un primer momento se limitó al hablar
y al escuchar pero ahora se admite que la alteración puede ser en cualquier
sentido y en ese punto lo que realmente interesa es una realidad valorativa
dado ello es que el código penal en cuanto a causa de inimputabilidad por
alteración de la percepción ya tiene intención de eliminar esa frase que dice
que afecte gravemente el concepto de la realidad eso está en el artículo 20
del código penal
EJEMPLO: casos de personas daltónicas que confunden los colores, una
persona que a veces se pasa el semáforo rojo pensando que está en verde o
personas ciegas o sordomudas que ciertamente por ello no tiene capacidad
de internalizar adecuadamente los preceptos legales
Esto supone un doble presupuesto
 Biológico: donde el sujeto sufra alteraciones en la percepción
  Psicológico: son las consecuencias de las alteraciones donde el
sujeto sufre graves alteraciones de la conciencia de la realidad
A diferencia de otras causas de la inimputabilidad que hemos visto, esta
exige que la alteración sea grave de la conciencia, pero no exige que haya
una privación total de la capacidad de comprender lo ilícito de la conducta
o de la capacidad de actuar conforme esa comprensión
La grave alteración de la conciencia va suponer a mayor número de veces la
falta de capacidad de comprender lo ilícito, lo que tu estas obrando de
acuerdo a esa comprensión
Nuestro código penal solo exige que la perturbación sea grave no obstante
hay personas, autores, magistrados que consideran que se trata de la
repercusión psicológica que los otros supuestos de la inimputabilidad van a
marcar a diferencia de los otros una privación muy significativa en cuanto a
la capacidad de comprensión
II. CAUSAS EXCULPANTES
Son mandatos o prohibiciones de la ley, pueden ser exigidas a cualquiera de
nosotros, pero hay situaciones en que no se puede exigir exigibilidad es la obligación
que tienen todas las personas para con la sociedad de desenvolverse de acuerdo a las
normas impuestas
En la doctrina se han utilizado estas diferentes denominaciones es decir cuando la
persona no puede ni debe responder ante la justicia por la perpetración de un hecho
típico y antijurídico es porque ha surgido un bien una causal de exculpación que no
es lo mismo que una causal de exclusión de culpabilidad, creemos que es
recomendable mantener la denominación que diferencia causas de inexigibilidad
con causa de inimputabilidad, aunque todas vienen a ser causas de la inexigibilidad
pero que se diferencia por la naturaleza de sus condiciones
Las causas ex culpantes que están establecidas en el código penal son: estado de
necesidad ex culpante y el miedo insuperable que están previstos en el artículo 20
inciso 5 y en el artículo 20 inciso 7 del código penal
 SUS ELEMENTOS SON:
A. ESTADO DE NECESIDAD EXCULPANTE
Difiere un caso expreso en que no hay culpabilidad, lo que va excluir no
es la antijuricidad sino excluye la culpabilidad
Los bienes jurídicos que son susceptibles para poder apelar a un estado
de necesidad ex culpante son muy pocos solamente son bienes jurídicos
que están expresamente señalizados en el ordenamiento peruano estos
son: la vida, la integridad corporal o la libertad; es así que el artículo 20
inciso 5 señala “ El que, ante un peligro actual y no evitable de otro
modo, que signifique una amenaza para la vida, la integridad corporal o
la libertad, realiza un hecho antijurídico para alejar el peligro de sí
mismo o de una persona con quien tiene estrecha vinculación se le exime
de culpabilidad pero no procede esta exención si al agente pudo
exigírsele que aceptase o soportase el peligro en atención a las
circunstancias; especialmente, si causó el peligro o estuviese obligado
por una particular relación jurídica a enfrentar ese peligro si habrá
culpabilidad, en estos casos el bien protegido se haya en similar
situación del bien que se haya sacrificado”
El estado de necesidad ex culpante no va a proceder cuando el propio
agente ha causado el peligro y está obligado por una particular relación
jurídica a afrontar ese peligro por ejemplo un caso de un policía
En el artículo 20 inciso 4 nos habla del estado de necesidad justificante
que lo que va excluir es la antijuricidad que dice “El que, ante un peligro
actual e insuperable de otro modo, que amenace la vida, la integridad
corporal, la libertad u otro bien jurídico, realiza un hecho destinado a
conjurar dicho peligro de sí o de otro, siempre que concurran los
siguientes requisitos: Cuando de la apreciación de los bienes jurídicos
en conflicto afectados y de la intensidad del peligro que amenaza, el
bien protegido resulta predominante sobre el interés dañado; y, cuando
se emplee un medio adecuado para vencer el peligro”
En el inciso 5 es donde se refiere al profesor esto ya no excluye de
ninguna manera la antijuricidad sino la culpabilidad que dice “El que,
ante un peligro actual y no evitable de otro modo, que signifique una
amenaza para la vida, la integridad corporal o la libertad, realiza un
hecho antijurídico para alejar el peligro de sí mismo o de una persona
con quien tiene estrecha vinculación se le exime de culpabilidad pero no
procede esta exención si al agente pudo exigírsele que aceptase o
soportase el peligro en atención a las circunstancias; especialmente, si
causó el peligro o estuviese obligado por una particular relación
jurídica” acá estamos ante un estado de necesidad ex culpante
B. ERROR DE PROHIBICION INVENCIBLE
Es una de las causales que elimina la culpabilidad esto es cuando la
persona ignora de que realmente su conducta está prevista en el
ordenamiento juicio como si fuera delito. Este error de prohibición ha
generado muchísima polémica porque hay persona que indican que
desde el momento que tú vives en el Perú estas en la obligación de
conocer todas las normas y prohibiciones al que estas tu ligado a tener
que desarrollar. Cuando hablamos de esta causal estamos hablando de
un problema muy interesante que es la teoría del error, simplemente si
el error es evitable se atenuara la pena, pero si el error es inevitable se
excluirá la pena (no habrá culpabilidad) esto ocurrirá en la
jurisprudencia, pero ciertamente lo que se trata es determinar dos
palabras evitabilidad o inevitabilidad del error. Si el error ha sido
evitable se les va atenuar la pena, pero si es inevitable no habrá
culpabilidad porque en estos casos el agente cree que le barbariza una
conducta que está ligada a derecho por tanto aquí el agente cree que su
hecho se encuentra dentro de los límites de la licitud porque no conoce
la normatividad prohibitiva general o por otros factores que
malinterpreta la ley y el cree que está actuando con una causal que es de
justificación
EJEMPLO: una mujer aborto creyendo que no podría mantener al niño
y finalmente cuando es procesada dice “yo pensé como no podía
mantener al niño el aborto era licito”
En cuanto refiere al error de prohibición es directo cuando de frente
persa sobre la existencia de la norma legal penal es decir sobre que
existe una ley penal, evidentemente en el Perú tenemos una hipertrofia
legal tenemos un código penal que tiene cualquier cantidad de artículos
y la gente del común ignoran el código penal y no saben que es delito.
EJEMPLO: las personas pintan bigotes a santa rosa de lima en un
billete de 200 soles y no saben que es un delito, es muy difícil al
momento de que sea procesado penalmente el dirá “yo no sabía” este es
un error vencible porque se debió haber sabido que no se puede pintar
un billete
Se da una causal que cuando es evitable es que el agente puede salir de
su error teniendo más cuidado, pero si es inevitable ahí más bien no
puede comprender la antijuricidad de su actuar en cuyo caso lo que se
va eliminar es la culpabilidad; entonces acá viene el tema sobre cómo
debemos interpretar nosotros el tema que excluye la culpabilidad.
El error de prohibición puede clasificarse en vencible e invencible,
esencial o no esencial, en error directo o indirecto
 VENCIBLE
Es vencible cuando tu poniendo más cuidado lo vences. La
consecuencia es que deja el hecho delictivo, pero fija una
responsabilidad penal atenuada con una pena inferior
 INVENCIBLE
Se basa en que tú no puedes conocer la antijuricidad de la
conducta es decir aquí la conciencia sobre la antijuricidad es
diferente a la conciencia general que exige la culpabilidad ya
que en esta última (la culpabilidad) se analiza la capacidad de
comprender tú la antijuricidad
Es aquel que no se puede evitar la comisión del delito
empleando una diligencia normal con la que estuvo el alcance
del autor en la circunstancia en que actuó, en ese sentido el error
invencible se le conoce como el error inculpable porque no
puede vencer ese error estableciendo que será tal cuando no
obstante haber puesto la normal diligencia, el normal cuidado
será incurrido en ese error. Cuando es un error invencible no
hay culpabilidad
 DIRECTO
Cuando recae sobre conocimiento de la norma prohibitiva. Falta
lo que se podría decir una situación en la que el agente está
creyendo que su actuar es jurídicamente permisible
 INDIRECTO
Cuando recae sobre el permiso de la conducta es decir uno cree
que está permitida su conducta
¿Cuándo el error incurre sobre la antijuricidad que se estaría
eliminando?
La antijuricidad, pero cuando hay un error que ya no es en
cuanto a la antijuricidad sino es en cuanto al hecho mismo lo
que va a eliminar es la CULPABILIDAD aquella que no va
reprochársele porque aun hubiera tenido la debida diligencia
el sujeto no habría comprendido la antijuricidad del injusto,
ciertamente aquí el error tiene que ser invencible
En el artículo 15 habla del error de comprensión culturalmente
condicionado es un error que muchos confunden y creen que
equivalen a la impunidad de personas con patrones culturales
distintos es decir aquí no es un error sino lo que tú tienes y que
está previsto dentro de una situación de comprensión
culturalmente condicionada es decir donde tu vienes de una
etnia o de una cultura distinta
EJEMPLO: tener relaciones sexuales con una menor de 14
años es permisible en algunas culturas
El error de prohibición recae sobre una suerte de no entender
que la conducta es antijurídica, es un acto de ignorancia que está
previsto en el artículo 14 segundo párrafo que dice que el error
invencible de la ilicitud del hecho excluye la responsabilidad,
pero si el error es vencible simplemente se le atenuara la pena,
en otras palabras, existe error de prohibición cuando una
persona que comete el hecho considera que su forma de actuar
era correcta porque no conoce que hay una norma que lo
 prohíbe o conociéndola cree que lo está amparando una causal
de justificación permisiva
El error tiene que ser invencible (no tengo la posibilidad de
salir) pero si el error es vencible aquí si se sancionara con una
pena que está siendo atenuada por la ley. Si el error es evitable
se atenúa y si es inevitable no habrá culpabilidad, pero el
problema es determinar cuándo es evitable o inevitable,
obviamente se hablaría de un tema importante porque esto es
subjetivo
Es inevitable cuando no puede comprender la ilicitud de su
actuar en ese caso se elimina culpabilidad y cuando es evitable
es decir si hubiera puesto más cuidado se da una pena atenuada
EJEMPLO: un señor de Lima fue asaltado dos veces donde
domiciliaba y a este respecto se compró un revolver con
licencia, un día estando en su trabajo entraron tres amigos con
caretas portando armas de fuego de fogueo para asustarlo y el
señor disparo y lesiono a uno de ellos porque él no sabía que era
una obra, aquí el señor quiso hacer una legítima defensa
putativa aquí se entiende que había un error de prohibición
directo y no se le sanciono
EJEMPLO: una mujer aborto creyendo que no podría
mantener al niño y finalmente cuando es procesada dice “yo
pensé como no podía mantener al niño el aborto era licito”, en
ese sentido aquí se habla si hubo un error de prohibición, sí hubo
un error directo porque si el error es indirecto será sancionada.
C. MIEDO INSUPERABLE
Miedo insuperable es un estado emocional que se produce por un terror
que se basa en un mal efectivo, grave, inminente que nos sobrecoge, que
nubla nuestro instinto, que entorpece nuestra inteligencia, que domina
nuestra voluntad, se habla de un miedo profundo que nace de un mal
que amenaza y provoca un efecto no solo sobre nuestras facultades
intelectivas de forma tal que tengamos que actuar surgiendo así un
hecho típico y antijurídico. Se debe tener en consideración el aspecto
social del miedo.
El miedo insuperable no tiene por qué provenir del miedo de otra
persona, la mayor parte de ocasiones proviene de un estímulo externo
de otra persona, pero puede provenir también de situaciones extrañas
EJEMPLO: un sujeto ha vista que se le acerca animales de la selva que
son carnívoros y que lo van a matar entonces el rompe una cabaña que
está allí y cometiendo un delito de violación de domicilio, pero lo hace
por miedo insuperable porque sabe que si no ingresa ahí los animales lo
mataran
En cuanto a su naturaleza es claro que no se trata de una causa de
justificación que excluye a la antijuricidad pues por grave que sea la
violencia moral no puede determinar que un acto ilícito se transforme
en otro conforme a derecho y tampoco es una causa de inimputabilidad
pues por un lado hay una perturbación anímica que induce a la violencia
moral pero nunca llega a una anulación dentro de las facultades
psíquicas superiores
En cuanto a sus requisitos dice:
 Establece que el sujeto obre impulsado por miedo insuperable,
este elemento hace en relación a la esencial naturaleza subjetiva
de este eximente y refiere al miedo como el normalmente
parecido por un hombre promedio o por la generalidad de las
personas ante una causa que tenga procedencia o habilitación
para producir
 El requisito que habla la ley de un mal igual o mayor es acertada
en tanto no se confunda con un estado de necesidad y solo
refiera a la insuperabilidad del miedo sin exigirse otra conducta
del sujeto que está afectado
Hay autores que han señalado que el miedo insuperable es una forma de
estado de necesidad en cuanto a sus requisitos ellos son:
 La existencia de una conducta ilegitima ante la cual tenemos
que reaccionar o si no es una conducta una ilícita situación
objetiva ante la cual tenemos que protegernos
 Este hecho sea capaz de producir un estado emotivo de tan
acusada intensidad que priva a quien sufre del normal uso de su
raciocinio, disminuye su capacidad de reacción sin que por ello
se considere tampoco como una causal de la inimputabilidad
 El miedo viene a ser provocado por estímulos ciertos y
conocidos de graves, actuales e inminentes capaces de provocar
ese estado por lo que aquí tenemos que tener en cuenta la edad,
formación, nivel cultural y otras circunstancias del agente
 La imposibilidad de exigir al sujeto otro comportamiento por la
impotencia que este se encuentra de superar o neutralizar el
miedo en las circunstancias en que se encuentra, es decir puede
estimarse que el miedo está poniendo a un sujeto normal o
promedio en tales condiciones que el derecho no le puede exigir
un comportamiento diferente, no se trata de una autentica
imposibilidad psíquica pues en ese sentido si fuera una autentica
 imposibilidad psíquica ya no se hablaría de miedo insuperable
sino de un inimputable (una persona que no comprende lo que
está haciendo)
 La representación del sujeto de la realización de un mal como
única vía de escape de situación es realmente necesario, esto es
en el miedo insuperable la inexistencia del medio alternativo al
que el levantamiento del derecho para escapar al mal que
amenaza se refiere predominantemente a una representación
subjetiva y no a una posibilidad objetiva o efectiva
 El miedo debe ser el único móvil de la acción, no se descarta
que pudiere concluir nuestras motivaciones en tanto el miedo
sea lo principal
 El error esencial acerca de las circunstancias objetivas que
pueden determinar el miedo como el caso de los llamados males
irreales puede dar lugar según la mayor parte de la
jurisprudencia a una eximente putativa que se configura como
un error de prohibición que está previsto en el artículo 14 punto
tres del código penal esto es determina la extensión de
responsabilidad si el error es invencible y la rebaja de la pena si
esta es vencible
El miedo insuperable nos permite entender que el derecho no puede
exigir conductas heroicas para el común de las personas salvo que
tengan una obligación especifica un policía, por ejemplo; Villa Stein
dice que es situaciones de la vida en la que los hombres introducen
variaciones en los supuestos conforme a los cuales se les puede exigir
que respeten la norma pero que hay otras situaciones que no se le puede
exigir otra conducta, en ese caso si es no exigible una conducta la
reprochabilidad no puede dirigirse contra quien incluso voluntariamente
ha procedido antijurídicamente, en otras palabras, el miedo es un estado
psicológico, una condición básica y propiedad inherente a un ser
humano que se activa bajo ciertos presupuestos, su determinación
depende del criterio especializado que va a marcar la presencia no solo
de psicólogos sino de psiquiatras y sociólogos; por eso cuando se da uno
de estos casos las personas que son juzgadas son sometidas a exámenes
de carácter psiquiátrico, sociológico y psicológico
La jurisprudencia considera que el termino bien insuperable supone un
estado emocional de mayor o menor intensidad que se produce por un
temor fundado de un mal efectivo grave e inminente que sobrecoge el
espíritu, que nubla la inteligencia y domina la voluntad
No necesariamente proviene de otra persona y hay casos excepcionales
en lo que los estímulos por ejemplo lo que ocurrió hace 5 años en una
calle cuando vio un sujeto que se acercaban a él tres personas con
cuchillo y en su desesperación rompió la puerta de una casa e incurrido
en ella, este sujeto estaba cometiendo delito de daños y violación de
domicilio, pero aquí se le dijo que no responde penalmente por estos
delitos que ha cometido porque ha actuado por miedo insuperable. Para
que se de esta causal para que se excluya la culpabilidad es
indispensable que el sujeto se proteja ante una ilícita situación que le va
generar un estado de motivo de acentuada intensidad que va disminuir
su capacidad de reacción, no se la va privar, pero si la va determinar una
suerte de disminución notable de la culpabilidad que ciertamente va
generar que en momento que sea juzgado sea absuelto
Encontramos que hay autores como Quintero que dice que la previsión
del miedo es un absurdo porque el miedo es altamente subjetivo y el
miedo es sumamente difícil de establecer hasta qué punto y hasta que
nivel puede ser considerado como un elemento para quitarte la
responsabilidad penal porque el miedo es un fenómeno personalísimo
que no solo depende de la gravedad del mal con que te están
amenazando sino la situación personalísima porque hay personas que no
tienen miedo de nada pero como también hay personas que se asustan
hasta de una araña, así que esto depende mucho de la personalidad del
agente
EJEMPLO: una chica que cuando sale su madre su padre se le acerca y
la amenaza para tener relaciones sexuales, al estar totalmente desnudo y
con una navaja determina que la hija siendo menor de edad agarra un
ácido y se le arroje en la cara afectándole la vista, aquí ella actuó con
miedo insuperable
Este tema del miedo insuperable se da mucho en los delitos de
terrorismo en la que mucho de los que fueron procesados por ser
integrantes de sendero luminoso demostraron pues si estaban actuando
por miedo
EJEMPLO: el caso de Beatriz Sanchez que trabajaba en el banco y al
salir de su casa para ir al banco se encontró con 4 sujetos que entraron a
su casa y con cuchillos amenazaron a sus padres y dijeron “ve al banco
y trae dinero sino matamos a tus padres” de tal manera que ella saco del
banco el dinero y se los dio; la quisieron involucrar en el delito de
apropiación ilícita del dinero, pero ella actuó con un miedo insuperable
Que ocurre cuando el miedo insuperable nace simplemente de la
subjetividad de la persona y no es un miedo que nazca de una razón
externa valida, este es el caso de la vida real
EJEMPLO: 4 señoras que jugaban cartas en la parte alta de cayma y
cuando estaban bajando porque no había taxi vieron que se acercaban
tres sujetos que tenían barba y entonces las 4 señoras les dijeron
“señores no nos violen les vamos a dar todo el dinero” y fueron con la
policía, entonces se verá que el miedo que tuvieron las mujeres fue un
miedo surreal porque eran sujetos barbones y por la hora, sin embargo,
estos sujetos eran personas que estudiaban para ser sacerdotes y aquí las
mujeres habrían actuado con un miedo insuperable pero este no era
creado por el acercamiento de los sujetos sino ciertamente se asustaron
El concepto normativo de un miedo insuperable es un concepto
puramente jurídico, la insuperabilidad se explica a través de dos grandes
tesis
MAYORITARIA ES LA TESIS OBJETIVA: recurre a
parámetros con referencias de índole objetiva a los efectos de
determinar la insuperabilidad y es la que mayormente domina
en casi todos los países del mundo
El miedo insuperable objetivo ha sido tenazmente defendido
por Rodríguez de Beza y Alfonso Serrano en su obra derecho
penal parte general 2003 nos dice lo siguiente: la
insuperabilidad y el mal deben interpretarse siempre
objetivamente, insuperable es el temor que hubiere determinado
una persona de constitución psíquica sana y reacciones
normales a actuar en las mismas circunstancias como lo hizo el
que obro por miedo, el mal igual o mayor que se trata de evitar
debe ser real, serio e inminente
Es con Muñoz Conde en su obra teoría general del delito dice
que el miedo insuperable es de índole puramente objetivo, la
insuperabilidad del miedo es un requisito nuclear de la eximente
en que determina la eficacia jurídica o si se quiere los limites
jurídicos y para la determinación se tiene que estar bajo una
tesis del hombre promedio
Mir Puig también se escribe a la tesis objetivista a manifestar
que la causa de inegigbilidad o de miedo debe limitarse a través
de un criterio de lo que se puede exigir al hombre medio en una
situación concreta
El miedo tiene que ser de carácter objetivo
SUBJETIVO
Debe ser el miedo subjetivo porque el miedo es un fenómeno
eminentemente individual e impersonal que no solo depende de
la objetiva gravedad del mal amenazante sino
fundamentalmente del efecto intelectual sobre una persona
concreta pues va recaer en un momento, lugar y circunstancia
determinado a través de esa emoción o de esa realidad que se
llama el miedo
La tesis subjetiva no es aceptada por muchos países, el profesor
ha encontrado que hay autores que indican de que el miedo
subjetivo únicamente va darse en la medida que haya un estado
psíquico muy personal y muy siu generis
Bustos Ramírez sostiene la tesis de que el hombre medio es de
por si bajo y por tanto poco seguro para determinar el contenido
de la insuperabilidad, pero la jurisprudencia española que
siempre decía cuando hablaba del miedo decía que era objetivo,
ha establecido también en una de sus ejecutorias una tesis
subjetiva pues partiendo de una base medica se describe como
una situación pasional o emotiva sufrida por un sujeto normal y
originada por una causa real efectiva, de tal manera que
encontramos sentencias del tribunal español que indica que el
miedo no solo es objetivo sino subjetivo porque en todo caso
dice que implica una perturbación anímica que de una manera
momentánea nubla la inteligencia que estimula la voluntad del
agente.
El miedo para que elimine el delito es decir determine que la
inexistencia del delito en si obviamente tiene que ser insuperable, se
trata pues de un estado coactivo de orden psíquico que inhibe nuestra
voluntad y nos lleva de acuerdo a esa situación de coacción psicológica
a obrar contrariando las normas jurídico penales es decir no tiene
voluntad de decisión ni se encuentra motivado por la norma.
La eximente del miedo insuperable ha de reservarse para aquellos casos
en que no sería exigible al hombre promedio a actuar conforme al
derecho, el miedo insuperable se fundamenta en una coacción que
supone para la mente del sujeto pasivo la amenaza de un mal que pruebe
o no estar asociada a una violencia física efectiva, en resumen, el autor
actúa bajo coacción a causa de un miedo que le hace cometer un hecho
típico y antijurídico a pesar que él sabe que es un hecho típico y
antijurídico porque a él no se le puede exigir que actué de diferente
manera, no tomando como punto de comparación lo que haría un
hombre inteligente, un hombre sabio en dicha circunstancia sino
tomando en cuenta la circunstancias personalísimas y materiales en que
tuvo lugar el hecho. El miedo insuperable también ha sido aceptado por
la jurisprudencia norteamericana y anglosajona bajo el nombre ingles
del iures cuando la amenaza de una persona induce a otra realizar un
acto que él no hubiera realizado en cualquier otra circunstancia y exige
requisitos puntuales.
 Que la amenaza sea sobre un daño serio sobre el cuerpo de la
persona amenazada o sea una amenaza de la vida
 El mal amenazado debe ser mayor que el mal causado por el delito
que realiza quien está siendo coaccionado
 La amenaza debe ser inmediata e insalvable y que el coaccionado
no debe encontrarse en esa situación por propia culpa
El actual sistema que tenemos nosotros desde el punto de vista judicial
se indica que cuando se trata de esta situación del miedo es
indispensable de que los jueces se valgan del criterio de especialistas no
solamente en psiquiatría y psicología sino también un equipo
multidisciplinario donde intervengan sociólogos y psicometristas para
determinar si realmente hubo o no un miedo insuperable que vaya a
eliminar la llamada culpabilidad, evidentemente encontramos que esta
situación va a marcar que no haya reprochabilidad.
El otro problema está cuando se trata de un miedo que es imaginario y
no real, desde un punto de vista psicológico no hay duda de que el miedo
es tanto el estado emotivo ante una situación y por tanto nos
preguntamos si es un miedo insuperable que nace solamente de la
creencia del sujeto, pero no se ajusta a la realidad si es que aquí vamos
a determinar que el sujeto que reacciono que cometió un hecho típico y
antijurídico es un hecho culpable, encontramos frente a ello hay una
ejecutoria que indica lo siguiente “ la apreciación del miedo insuperable
exige que produzca la práctica anulación de la voluntad que se mueve a
impulsos del propio temor o pánico y que el miedo sea el móvil único
de la acción que como delito se persigue” de tal manera que el miedo
insuperable que va excluir la culpabilidad es primero la presencia de un
temor que coloca al sujeto en una situación de terror invencible y que
anula su voluntad, que ese miedo está inspirado en un hecho delictivo
real, que ese temor anuncie un mal igual o mayor que él va causar con
su conducta y que el miedo debe ser invencible es decir no puede ser
controlable y debe ser el único móvil de la acción; este es el criterio que
hemos adoptado en el Perú.
Sentencias que refiere al miedo insuperable
Primera sentencia que dice la corte suprema que el miedo
insuperable es la causal por la cual se exime de responsabilidad penal al
que actúa bajo criterio del miedo se sufrir un mal igual o mayor siempre
que el miedo sea causado por estímulos externos al que lo padece y debe
tratarse de un mal igual o mayor al que el autor ocasiona bajo el amparo
del miedo; se trata de una sentencia que viene de Sicuani Cusco el
expediente 1866-98 que se refiere a lo siguiente:
 Tres acusados ingresaron a una casa habitada a mano armada y
ciertamente aquí lo que hicieron es golpear al tesorero de la
comunidad campesina y le preguntaron dónde estaba el dinero
y este señor saco el dinero donde estaba escondido y ellos le
dijeron acompañanos e incluso le dijeron que eran miembros de
sendero luminoso, este tesorero fue procesado pero absuelto
porque actuó por miedo este miedo era insuperable
 Otro caso es el que respecta a José Quispe Chaves donde el
participo en una actuación de sendero luminoso donde mataron
a Garay de la Cruz el 5 d abril del año 89 y si bien está
acreditado que ese día el acompaño al grupo subversivo a la
casa del agraviado sin embargo él estaba obligado por los
terroristas para que lo guíen el camino bajo amenaza de muerte
por tanto su acción de acompañar a los terroristas fue un
accionar de miedo ante los terroristas, las armas y las amenazas
 Otro caso sería al acusado Silvestre Sánchez Quispe quien
intervino en alguna actuación por parte del fenómeno terrorista
indicando que estaba con peligro porque lo habían amenazado.
D. ERROR DE COMPRENSION CULTURALMENTE
CONDICIONADO
Este llamado error de comprensión lo tenemos muy pocos países en el
mundo, en América solo lo tiene Bolivia, Colombia y Perú y esto está
contenido en el código penal vigente en el artículo 15 donde dice: “El
que por su cultura o costumbres comete un hecho punible sin poder
comprender el carácter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo
a esa comprensión, será eximido de responsabilidad penal pero cuando
por igual razón, esa posibilidad se halla disminuida, se atenuará la pena.
Lo dispuesto será aplicable siguiendo los lineamientos para procesos
penales interculturales señalados por la judicatura para los casos de
comisión de los delitos previstos en los capítulos IX, X y XI del título
IV del libro segundo (se refiere a delitos de carácter sexual) cometidos
en perjuicio de menores de catorce años y mayores de catorce años
cuando estos no hayan prestado su libre consentimiento” entonces nos
encontramos ante el llamado error de comprensión culturalmente
condicionado
Nuestro sistema conforme lo indica el articulo 15 marca una suerte de
inexigibilidad de internalizar pautas culturales que están reconocidos y
fijadas por nuestra ley en razón a que muchas etnias en nuestra patria
tienen acondicionamientos culturales distintos, se habla de una forma de
error de prohibición que puede ser directa cuando recae sobre las propias
normas o indirecta cuando recae sobre la permisión de la conducta
El error de comprensión culturalmente va exigir que exista una persona
que se ha desarrollado en una cultura con usos y costumbres distintos e
internalizado pautas de una estructura que no son en términos generales
en las que el código penal y nuestro país determina para la gran mayoría
de nuestra población y esto genera que en nuestro país haya varias etnias
cada una con sus propias costumbres, usos y formas de penar
En esta teoría muchos creen que encierra la conciencia disidente, esta
no es de ninguna manera un error de comprensión culturalmente
condicionado sino lo que va generar es una rebaja de pena, pero tu si
conoces lo que estás haciendo y sabes que incumples el precepto legal
que consagra el delito, pero tú dices yo no estoy de acuerdo y de tal
manera no lo cumplo
EJEMPLO: Mohamed Alí por a o b razones fue llamado para ir a prestar
servicio militar a Vietnam, pero él dijo que no iba porque su religión no
permite matar a personas y entonces le dijeron que si no iba a Vietnam
se iba a la cárcel y de todas maneras no fue; en este caso estamos ante
un caso de conciencia disidente ya que lo único que cabe es que se le
atenué la pena, pero de ninguna manera que se le exima del
cumplimiento de pena y es por ello que a él se le encerró por un tiempo
Luis Francia dijo en una obra que se llama “culpabilidad cultural del
derecho penal en 1993 en el Perú” en ningún caso nuestro derecho penal
puede sancionar a una persona que ha cometido un hecho delictivo
basándose en un patrón general de aportes culturales distintos y
diferentes a los que se considera el derecho penal oficial; él dice que
este derecho no tiene por qué sancionar a las personas que tienen estos
patrones culturales distintos porque no podemos estar hablando de un
sistema etnocentrista como si lo hacia el anterior código penal de 1924
donde este código se daba el lujo de clasificar al delincuente en
civilizado, salvaje (maduro e inmaduro) y a todos se les obliga a
responder a las leyes penales de tal manera que había una capacidad de
responder ante los delitos que cometieran aplicándoseles la pena pero
ocurre que nuestro país no es unitario ni uniforme frente a nuestras
costumbres.
Se decía que en nuestro país había 72 etnias campesinas, nativas y
salvajes distintas, pero hoy día se dicen que hay 76 etnias diferentes que
encierra el Perú de tal manera que aquí hay personas ashaninkas, etc. y
que no solamente se refiere a la sierra sino a la selva; es por eso que se
da el articulo 15 en el código penal que admite un gran avance en la
medida que parte de un reconocimiento valido, que es verdad, de que en
nuestra patria existe una gran heterogeneidad de culturas y ciertamente
al hablar de ello Francia indica que el código penal peruano no es
suficiente porque no es indispensable que se reconozcan mecanismos
para regular socialmente y resolver conflictos sino es necesario que
exista un pleno reconocimiento de que este pluralismo jurídico que
realmente es verdadero
El error de comprensión culturalmente condicionado es pues un error
que imposibilita la inculpabilidad es decir no tiene que ver con la
antijuridicidad, sino que tiene que ver con un acondicionamiento
cultural que tiene el individuo en que ciertamente cuando comete el
delito el cree que está actuando de acuerdo a sus propias normas de su
cultura, del lugar que procede
EJEMPLO: si se habla de un shibaro no podríamos decir que hay un
error cultural si este shibaro ya está en Arequipa un año o meses porque
el ya conoce costumbres y pautas culturales de Arequipa
Se trata de que el individuo incurre en un error de comprensión
condicionado y que ciertamente se da solamente en determinados países
donde existe esta diversidad cultural
Hoy día de las 76 etnias en el Perú se ha verificado a través de un estudio
que cada una de ellas tiene diferentes paradigmas y normas que
generalmente marcan problemas porque van a determinar que existan
poderes alternativos o paralelos a los oficiales es decir acá hay un
pluralismo jurídico que no significa de modo alguno que nos vayamos
a convertir en un estado federal como en Estados Unidos porque aquí se
trata básicamente de las etnias, tampoco se trata de regresar a la época
del derecho romano donde las normas legales eran diferentes para los
ciudadanos, sirvientes, esclavos donde habían estatutos e incluso en la
época española donde tenían diferente forma de procesar penalmente a
los españoles, criollos, indígenas, chinos y negros; nuestro país no es
uno federal sino unitario de tal manera que el artículo 15 del código
penal merece un aplauso pese a que no está bien redactado porque
aborda la realidad que ocurre en nuestra patria y comprende dentro del
error de prohibición el llamado error de comprensión culturalmente
condicionado que mereció un aplauso por parte del tratadista argentino
Eugenio Raúl Zaffaroni cuando en su obra indica que en la realidad
penal latinoamericana este error existe y afecta la comprensión sobre la
conducta y es un error que según Zaffaroni puede darse en dos formas:
1) CONCIENCIA DISIDENTE: también llamada autoría por
conciencia o conciencia rara. Se trata de un supuesto en que el
sujeto tiene dificultad de comprender debido a que él tiene un
 patrón general de valores distintos a los que está en el derecho
penal oficial, el conoce el derecho penal oficial y sabe que
prohíbe, pero él dice que sus valores de ninguna manera
permiten cometer el delito. Esta conciencia disidente se da
cuando la persona experimenta con un deber de conciencia de
cometer el delito, sabiendo que está cometiendo un delito
porque sus valores le exigen no obedecer la norma penal, este
es el caso de Mohamed Ali donde dijo que no iba a matar y
negándose a ir a Vietnam y fue condenado a la cárcel
2) ERROR DE COMPRENSIÓN CULTURALMENTE
CONDICIONADO
EJEMPLO: en las zonas altas de la sierra hay una creencia que los
hijos que nacen con labio leporino son hijos del diablo entonces
cuando nace un niño con labio leporino y colocan al recién nacido
a la intemperie toda la noche y luego recogen el cadáver, ¿podemos
sancionar a los padres por delito de parricidio? No porque es su
cultura desde hace años
EJEMPLO: en un tambo se alojaron dos selváticos y la mujer estaba
embarazada y siendo las 8 de la noche la mujer comenzó a gemir y
el esposo dijo “dejen que la mujer me de mi hijo” pero como la
mujer no dejaba de gritar llamaron a los paramédicos y el medico
dijo “aquí lo que ocurre es que la criatura esta cruzada y necesita
cesaría” y el esposo dijo “no lo toquen y si tocan a mi hijo me
deshonran y pensaran que he sido engañado” y el amenazando con
un hacha impidió que atendieran a su mujer provocando que muriera
dos horas; el sujeto fue procesado por la muerte de la madre y del
niño pero el actúo bajo un error de comprensión culturalmente
condicionado
EJEMPLO: en la época incaica el inca dijo que toda niña a partir de
los 12 años tenía que dar todos los hijos que sea posible y se les
obligaba a embarazarse esto se llamaba servinacuy, hoy en día si
alguien tiene relaciones sexuales con un menor de 14 años se va a
la cárcel aun haya consentimiento de la menor, pero si se trata de
alguien que viene de la zona serrana ciertamente se te le absolverá
al sujeto porque está dentro de un pensamiento impuesto por el inca
EJEMPLO: el escándalo que se dio hace 6 años donde 5 alumnos
de la Cayetano Heredia se fueron al amazonas y estando en la selva
ingresaron a la parte profunda donde hay una tribu que se llama los
suris harayas y comenzaron a atenderlos dándoles medicina y
después esos señores les dijeron con señas que querían agradecerles
y les invitaron a comer pero esta comida se componía en arañas y
culebras y la tribu se levantó y los decapitaron a todos por rechazar
su comida; a ellos no se eles aplico pena por un error de
comprensión
EJEMPLO: en atabamba con el tacanacuy donde esto es una pelea
a puño limpio que sirve para que los habitantes que hayan tenido
problemas en un determinado mes se reconcilien a través de
golpearse y es allí donde llego un reportero para grabar dicho acto,
esta es una costumbre que viene de la tribu de los chancas, aquí en
Arequipa se quiso hacer esto pero fue la policía y los metió en la
cárcel ya que no estamos en una zona con dicha costumbre
Existe una sentencia de la corte suprema en cuanto a que el error de
comprensión culturalmente condicionado tiene su origen en lo que
puede ser un conflicto cultural intrasistemico o extrasistemico
-EXTRASISTEMICO: cuando el conflicto se da entre personas
de medios diversos. EJEMPLO: cultura ashaninka con la
cultura arequipeña
-INTRASISTEMICO: una concepción de la conciencia discreta
o disidente en la que el individuo si comprende que es delito,
pero no está de acuerdo en obedecer la norma legal.
Donde más problemas se tiene es en las llamadas rondas campesinas
que de acuerdo a la propia constitución tiene facultades
jurisdiccionales que le son propias y que hacen cosas como castigar,
sancionar, golpear y encerrar sin embargo la jurisprudencia protege
a esta forma de actuar de las rondas campesinas bajo la perspectiva
de que es una jurisdicción especial final distinta a la ordinaria y que
no hay delito porque ciertamente en ellos se está produciendo un
error de comprensión culturalmente condicionado
EJEMPLO: caso en la sierra de Wilson que en Napo mato a un
invitado y nunca encontraron su cadáver, pero él dijo que si lo
había matado porque este señor brujo le estaba echando
maldiciones a su familia y es por eso que su mujer e hijos estaban
agonizando; este señor fue absuelto porque fue un error de
comprensión
Lo más importante es que este error de comprensión culturalmente
condicionado viene a significar una suerte de inimputabilidad
porque el agente no tiene capacidad de comprender el carácter
delictuoso, pero eso no significa que sea que sea un anormal sino
nace de una situación que respeta otros valores en donde tienen otras
normas convivenciales que no son aquellas que están previstas en el
código penal
EJEMPLO: un musulmán llega al Perú y le corta el clítoris a su
hija, se le quiso condenar, pero no se pudo ya que el recién había
llegado y no sabía las normas es por eso que se dio el error de
comprensión
Los códigos penales que encierran y prevén el llamado error de
comprensión culturalmente condicionado son los de Bolivia,
Colombia, Ecuador y Perú y lo más importantes es que tiene
reconocimiento por parte de la OIT y de la ONU que son los
llamados semicivilizados y estas organizaciones han indicado que
los tribunales de cada país deben tener en cuenta los usos y
costumbres que cada pueblo tiene es decir el acondicionamiento
cultural
Nosotros estamos dentro del eje de tratados internacionales y uno
de ellos en materia penal nos obliga a garantizar la comprensión
intercultural de normas aplicables a fin de evitar un etnocentrismo o
un sistema monocultural porque debemos reconocer el desarrollo de
todos los sistemas normativos en conformidad a un carácter
plurinacional o plurietnico en nuestro país, por es que mucho se
critica la ley de rondas campesinas que genera un pluralismo
jurídico y nuestra constitución en articulo 2 punto 19 dice que toda
persona tiene derecho A su identidad étnica y cultural. El Estado
reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación
En nuestro país no aceptamos la conciencia disidente en que
sanciona la persona sabiendo que si es delito, pero dice mi
conciencia me obliga a cometerlo
EJEMPLO: un caso que ocurrió en España donde un niño de 9 años
que tenía leucemia y se fue a un hospital de Barcelona y el medico
dijo que se le haga una transfusión de sangre porque es la única
manera de salvarle la vida, pero sus padres nos querían ya que eran
testigos de jehová y el niño también dijo que no quería entonces el
niño murió después, fueron condenados el padre como el médico,
pero aquí se dijo que había un error de comprensión pero la corte
dijo “ustedes son los padres pero no tiene derecho de disponer la
vida de su hijo y al médico le dijeron que debía salvar al hijo y no
hacer caso”
El error de comprensión culturalmente condicionado si es
INVENCIBLE quita la culpabilidad y la sanción penal, pero si es
VENCIBLE ósea si se le ha advertido a la gente de que se está
cometiendo el delito ahí si se va sancionar, pero con una pena
atenuada
En el Perú al indígena anteriormente se le daba una atenuación de
pena o se les daba un tratamiento peyorativo denigrante, pero de
ninguna manera se le consideraba como una persona que no iba a
merecer pena más bien se le imponía la pena
Luis Francia tiene una obra que se llama “dualidad cultural y
derecho penal” y aborda el complejo problema que representa la
diversidad cultural de nuestra sociedad en referencia al derecho
penal, ciertamente es una afirmación donde sostiene que ningún
caso el derecho penal oficial peruano debe sancionar a personas que
han cometido un hecho delictivo en razón de un patrón general de
valores culturales diferentes a los que tiene el derecho penal oficial;
lo que él nos dice que el derecho penal oficial no tiene razón de ser
para sancionar individuos que tienen patrones culturales diferentes
Francia sostiene que ciertamente apelando a la criminología critica
el derecho penal que tenemos en el Perú no es un derecho penal
global porque el derecho penal en nuestra patria se caracteriza por
criminalizar de manera selectiva a los diferentes integrantes de las
diferentes etnias y grupos de sectores populares y en lugar de
resolver conflictos origina mayores problemas, por ultimo no brinda
seguridad alguna a la población en contra de lo que cada población
tiene como sus paradigmas
En el código penal de 1924 (no hay que olvidar que a nosotros los
peruanos nos tenían clasificados en civilizados, indígenas,
semicivilizados y salvajes y había una subclasificación de incapaces
e inmaduros) Francia decía que era absurdo porque venía a suponer
que la sociedad occidental era superior y de tal manera que la
política del código penal de 1924 era violatoria del derecho a la
autonomía cultural
El código penal de 1991 Francia da una especie de aplauso a lo que
dice el artículo 15 y señala en su libro que es un avance en la medida
que se va reconociendo la heterogeneidad cultural de la sociedad
peruana y regula esta situación como un aspecto de la culpabilidad,
pero cree que la solución es incompleta no basta que se reconozcan
los diversos mecanismos de regulación social y solución de
conflictos no oficiales sino debe haber una admisión de
reconocimiento del pluralismo jurídico; inspirándose en estas ideas
Raúl Zaffaroni nos indica que el error de comprensión culturalmente
condicionado es aquel que imposibilita que el agente comprenda la
norma, la antijuricidad, culpabilidad de la conducta porque tiene un
acondicionamiento cultural diferente, en su opinión es un error
invencible que excluye la culpabilidad y toda la sanción penal
Francia en una parte de su libro indica que no deben asimilarse las
culturas del territorio nacional peruano a las culturas occidentales
con propuestas políticas, indican que ciertamente una línea claustra
por una sociedad democrática respetuosa por el derecho debe
despotar la diferencia y de esa manera no actuar violentamente con
sus efectos negativos
En nuestro país se encuentra la idea de que existe un pluralismo
jurídico sin embargo no nos dice cuáles son sus alcances, contenido,
su índole
En cuanto los mecanismos de regulación social o reducción de
conflictos no oficiales, si bien es cierto que nuestra legislación
reconoce que hoy cohabitan 76 etnias diferentes, pero al mismo
tiempo hay la idea de que estas etnias poco a poco se van a ir
adhiriendo a la cultura occidental y debemos evitar que esas culturas
sean aisladas y más bien se internalicen en el campo del derecho
penal oficial
Nosotros no queremos aceptar las ideas del profesor Francia en
cuanto él dice que nuestro país tenga diferentes códigos o normas
para cada grupo étnico y esto significaría que nos tendríamos que
convertir en un estado federal con estatutos personales
El artículo 15 del código penal tiene que ser debidamente estudiado
y debe pasarse en saber diferenciar el error de tipo del error de
prohibición y se debe saber que está dentro del error de prohibición
el error de comprensión teniendo en cuenta nuestra realidad, este
error afecta la comprensión de la norma penal y la antijuricidad y
tipicidad de la conducta, es un error que puede presentarse en dos
formas: conciencia disidente y el error de comprensión
culturalmente condicionado
El articulo 15 no comprende la conciencia disidente porque este se
refiere a la costumbre es decir que obligan a ellos a desacatar una
norma
El articulo 15 y 20 del código penal ha generado mucha discusión
porque el artículo 20 dice lo siguiente “está exento de
responsabilidad penal el que, por anomalía psíquica, grave
alteración de la conciencia o por sufrir alteraciones en la percepción,
que afectan gravemente su concepto de la realidad, no posea la
facultad de comprender el carácter delictuoso de su acto o para
determinarse según esta comprensión”, entonces aquí por sus
costumbres no comprende el hecho delictuoso presentaría el error
de comprensión culturalmente condicionado
Zaffaroni indica que lo importante es que deben elaborarse
conceptos doctrinarios que permita concluir que no hay culpabilidad
de cualquier persona que debido a las pautas de su propio grupo
cultural no pueda ajustar su conducta a las pautas jurídicas o
culturales dominantes
En el artículo 15 del código penal peruano que parece más afiliarse
a prever una causal de inimputabilidad cuando debiera ser una
causal de inculpabilidad que es lo más trascendente
Hoy día toda autoridad campesina o nativa que al ejercer su
jurisdicción conforme al derecho consuetudinario de su comunidad
ciertamente se va a ver liberada de todo tipo de responsabilidad
indicando que ellos están cumpliendo con sus derechos
fundamentales lo que supone una suerte de peligro
Nuestra constitución de 1993 nos dice que las autoridades de las
comunidades campesinas y nativas con el apoyo de las rondas
campesinas pueden ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su
ámbito territorial en conformidad con el derecho consuetudinario
siempre que no violen derechos fundamentales de la persona, la ley
debe establecer las formas de coordinación de dicha condición
especial con los juzgados de paz y con las demás instancias del
poder judicial
Tenemos el convenio 179 de la organización internacional del
trabajo que indica que los pueblos indígenas tienen competencia en
materia penal al interior de sus respectivas comunidades y cuando
se impongan sanciones penales serán de acuerdo a las características
económicas sociales y culturales del pueblo que se están
imponiendo
Tenemos la integración de la ONU sobre los derechos de los pueblos
indígenas aprobada el año 2007 donde dice que los pueblos
indígenas tienen derecho a promover, desarrollar y mantener sus
estructuras institucionales y sus propias costumbres, espiritualidad,
procedimientos, prácticas.
CASUISTICA: Un sujeto tiene relaciones sexuales con una menor
de edad de 13 años y se trata de Augusto Benites quien indica que
en su pueblo es muy común tener relaciones sexuales con menores
que ya han cumplido 12 años; aquí la corte suprema dice que los
hechos se produjeron sin violencia y amenaza y además da la
 circunstancia de costumbres, edad del acusado no le permitían
comprender el carácter y la magnitud de lo que estaba cometiendo,
pero la corte suprema dice que acá lo que se debe hacer es aplicar
una suerte de principio de coculpabilidad de la sociedad por lo tanto
lo que cabe es darle una pena menor y lo condenan como autor de
violación sexual a 6 años
CASUISTICA: Unas personas que integran una ronda campesina y
en esta ronda ciertamente lo que dice esta jurisprudencia es que en
el Perú existen diversidad de normas que se regulan las funciones
de las rondas lo que trajo una confusión sobre la naturaleza de sus
funciones, debe haber tres tipos diferentes de funciones y de rondas:
aquellas que solo ejercen facultades de colaboración con
autoridades judiciales y policiales, aquellas que constituyen
instancias informales de resolución de conflictos que se presentan
en lugares donde hay presencia del estado pero no es muy fuerte y
aquellas que ejercen de manera plena funciones en el caso de
comunidades donde no existen presencia estatal y solo existen
rondas campesinas; se actuó bajo sus normas consuetudinarias para
un resolver un problema penal ciertamente no se ha producido una
afectación a derechos fundamentales que haga injusta su actuación
por lo tanto se les absuelven.
CASUISTICA: En agravio de Andrés, llegada la noche había
amenazado a otra persona que iba a maldecir a toda su familia y en
este caso Wilson lo mato tirándolo al rio; él dijo que había matado
al brujo porque lo había maldecido y se le absolvió porque uno no
se encontró el cuerpo y dos por error de comprensión
LA PUNIBILIDAD
La punibilidad es entendida como una cuarta categoría, pero esto no alcanza a toda
la dogmática del derecho penal internacional, pero hay países que indican que si
forma parte del delito como categoría y en otros países no.
Varios tratadistas indican que debe existir este 4 elemento de la llamada punibilidad
porque el tipo antijurídico y culpable no justifica por si solo que se le imponga una
pena, sino que además es necesario que se asegure la necesidad pragmática de hacer
uso de la pena para la protección del orden social, y para asegurarse que realmente
se va hacer uso de la pena es necesario entender que en el delito también existe un
4° elemento que es la punibilidad.
Se trata pues de una idea que supone formar un juicio en nosotros sobre que es
necesaria la pena, esta nueva categoría a fines del siglo XX busca agrupar todos
aquellos elementos que no tienen que ver directamente con la tipicidad, antijuricidad
y la culpabilidad sino en presupuestos utilitarios y procesales por medio de los cuales
se valora la perceptibilidad de un hecho. Así pues, en algunos casos se exige para
poder castigar un hecho como delito la presencia de elementos adicionales que no
están en la tipicidad, antijuricidad ni en la culpabilidad porque no están dentro del
campo dogmático del derecho penal.
Aquí surge la llamada punibilidad que es una forma de elaborar una serie de
presupuestos que es el legislador que, por razones utilitarias, diversas y ajenas a los
fines del derecho penal pueden exigir para fundamentar o para excluir la imposición
de la pena y que solo tienen en común de que no pertenece ni la tipicidad,
antijuricidad ni la culpabilidad, en otras palabras, la punibilidad tiene un carácter
contingente supone que solo puede darse en muy pocos y determinados delitos, al
no ser elementos de tipicidad no tiene que ver el dolo, la negligencia, la impericia ,
la imprudencia, la preterintención, acá es irrelevante el error del sujeto sobre su
existencia.
CONTENIDO
Un autor español dice que realmente que dentro de la punibilidad se encuentran las
condiciones objetivas de punibilidad, las causas personales de exclusión de pena por
ejemplo las seguridades que goza el presidente de la república, los ministros de
estado, por los parlamentarios por los delitos que comentan por las opiniones
manifestadas en ejercicio de sus funciones; como también causas personales en los
que se anula la pena por ejemplo los delitos de rebelión y sedición cuando el agente
por sí mismo se desiste de continuar cometiendo estos delitos como también se
incluye la prescripción, la amnistía y el perdón de la víctima en tanto ese perdón sea
en delitos de ejercicio privado de la acción y se haya producido antes de haberse
dictado la sentencia condenatoria.
Condición objetiva de punibilidad
Aquí lo que se trata es de verificar donde están los límites entre lo punible (lo que
se va a castigar) y lo impunible (lo que no se va a castigar) y eso está dentro de la
norma penal.
Un amplio sector de la doctrina acepta hoy en día que forma parte de la categoría
del delito la punibilidad sin embargo la punibilidad tiene en su contenido una fuerte
difusión de contornos, es decir acá es problemático porque en realidad la punibilidad
está más que nada particularizada solo para determinados delitos en determinadas
situaciones.
<La punibilidad no viene a cumplir alguna función específica sino lo que está
haciendo es concienciando el concepto una serie de elementos que son ajenos al
hecho típico, antijurídico y culpable>
Cobo del Rosal tratadista español acepta la punibilidad, pero solo como una suerte
de referencia normativa y abstracta que concierne la pena en tanto es una
consecuencia jurídica del delito, pero no es el delito; él dice que es irrelevante la
punibilidad como elemento estructural porque tiene una función sistemática e
interpretativa que es insignificante y que solo se va a dar en excepcionales casos y
delitos. En un plano más filosófico que jurídico nadie va a negar la punibilidad como
un juicio de relación entre un hecho jurídico que reúne determinados caracteres y la
pena como su consecuencia. Desde un punto de vista dogmático jurídico para Cubo
del Rosal la punibilidad solo va a cumplir una función puramente referencial y no
una función instrumental.
La existencia de la punibilidad no se justifica en la necesidad de dar acomodo a una
serie de elementos que son ajenos a la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad.
El defender y sostener que la punibilidad es otro elemento del delito está rompiendo
la concepción unitaria del mismo y hacen que el delito como concepción se vuelvan
en una suerte de rompecabezas donde van a existir tantas categorías como matices
introduzca tal elemento morfológico a raíz de la punibilidad
La punibilidad hoy en día es entendida desde una perspectiva utilitaria o pragmática,
se le concibe como un cajón de sastre o una vía de escape para concentrar en ella
todos aquellos elementos que no están en la estructura del delito y que van a permitir
que no se sancione determinados delitos.
Un hecho o accion que es típico, antijurídico y culpable es punible, sin embargo,
surge esta 4ta categoría que rompe el sistema tripartito del delito, se refiere a un
presupuesto general de la punibilidad que no puede tener el mismo rango que el tipo,
la antijuricidad y la responsabilidad y se da excepcionalmente en algunos delitos.
Solo si se prescinde los elementos relativamente numerosos que equívocamente se
ubican en las condiciones objetivas de la punibilidad o causas de exclusión o
supresión de la punibilidad. Casos donde va a funcionar la ponderación donde la
finalidad es extra penales van a tener preferencia frente a la necesidad de la pena.
Günther Jakobs un jurista alemán considera que tres categorías delictivas (tipicidad,
antijuricidad y culpabilidad) son más que suficientes, señala que cualquier otro
criterio de finalidad extrapenal deben estar encerradas en el tipo o en la antijuricidad,
pero de ninguna manera convertir a la punibilidad en un cuarto elemento del delito.
NATURALEZA
La punibilidad o cualidad punible es aquella conducta en la que hay la posibilidad
de aplicar una pena dependiendo de que operen ciertas circunstancias, aquí no es
una característica del delito sino es un resultado de la existencia de una conducta
típica antijurídica y culpable que cumpliendo determinadas condiciones hace que no
sea pertinente, que no sea necesario, no sea aplicable imponer una pena.
Tiene dos sentidos:
 Merecimiento de pena: en ese sentido todo delito es punible,
 Posibilidad o necesidad de aplicar la pena: en ese sentido no todo delito se
le puede aplicar una pena.
La afirmación de que un delito es punible, en el primer sentido surge de que
realmente es un delito, pero la coercividad a la que da lugar el delito no siempre
opera porque hay una problemática que es propia y ocasionalmente impide su
operatividad, es decir impide que se imponga la pena en determinados delitos
Eugenio Zaffaroni jurista argentino indica que tenemos que diferenciar cuando una
conducta es punible, es aquella que va a merecer una pena porque es típica
antijurídica y culpable; pero la pena como tal no se aplicara por razones que
corresponden estudiar a la teoría de la coerción final y que no tienen que ver con la
existencia del delito. Para Zaffaroni la punibilidad no debe ser entendida como uno
de los elementos del delito sino su existencia y su comprensión deben nacer después
de que estemos ante un hecho típico antijurídico y culpable para determinar si
realmente es punible (si va a merecer o no la aplicación de una pena)
La punibilidad tendría su razón de existir porque el injusto y a la culpabilidad
jurídico penal captable no justifica por si sola la pena, debe asegurarse la necesidad
practica de hacer uso de la pena para proteger a la sociedad, orden social y lograr
justicia.
Más allá del hecho típico, antijurídico y culpable, es posible referirnos a una serie
de elementos cuya función es precisamente dar contenido a un juicio que se llama el
juicio de necesidad de pena, es necesario el castigo o pena.
Esta 4ta categoría tiene como función agrupar todos aquellos elementos que no
dependen del hecho típico, antijurídico y culpable, sino que se trata de verificar si
corresponde efectuar una perseguibilidad del hecho a través de la imposición de
penas. Operan en razón a una idea importante que es hacer justicia.
La punibilidad es una forma de recoger o elaborar una serie de elementos que el
legislador por razones utilitarias diversas y ajenas a los fines del derecho penal puede
exigir para su fundamentación o para su exclusión la imposición de la pena, su
naturaleza o carácter es contingente (solo se da en algunos delitos específicos y
concretos) no tienen nada que ver con el dolo, la culpa, el error de tipo, la
antijuricidad sino se trata de condiciones objetivas de punibilidad como, por ejemplo
si el presidente de la republica comete un delito basta de excluirlo de la pena porque
la ley lo indica igual para los parlamentarios por la opiniones manifestadas en
ejercicio de sus funciones comete un delito típico antijurídico y culpable pero si son
opiniones las que se dan, aquí se da una suerte de exclusión de pena porque falta la
punibilidad como también la causas personales que van a marcar que no haya
punibilidad como por ejemplo en los delitos de rebelión y sedición (cometes estos
delitos pero te desistes de hacerlo ya no se pueden sancionar) prescripción también
por el tiempo transcurrido no se aplicaría la pena por el transcurso del tiempo; igual
que la amnistía, indulto.
LA PUNIBILIDAD INTERNACIONAL
El derecho penal se enfrenta al individuo de 3 maneras distintas
1° amenazando
2° imponiendo
3° ejecutando las penas
Estas tres esferas de actividad estatal necesitan cada una de ellas una justificación
por separada, Ramírez indica que cada uno de estos niveles marca una expresión
lingüística distinta por ejemplo la punibilidad que se va a dar en la instancia
legislativa, la punición que se va dar en la instancia judicial y la pena que se va dar
en la instancia ejecutiva.
La punibilidad en la perspectiva moderna
Localizar el fundamento constitucional de la punibilidad; formular los criterios
cuantitativos como cualitativos que deben respetarse en cada una de las instancias
en la que se desarrolla el derecho penal.
 La punibilidad es una combinación de privación o afectación de bienes
que corresponden a quien ha intervenido en un delito como autor,
coautor, cómplice, investigador que formula el legislador en aras (en
favor de) de una prevención general y determinada.
 Desde una perspectiva cualitativa por la naturaleza de mayor o
menor importancia del bien jurídico; como cuantitativamente por la
magnitud del ataque a ese bien jurídico que se hubiere producido,
en esta perspectiva los integrantes de la norma jurídico penal
(tipicidad, antijuricidad y culpabilidad) marca que hablemos
también de la punibilidad que se ubica en el mundo normativo y que
tendría las mismas características que el tipo, porque habría
generalidad (se dirige a todos los individuos) abstracción (al igual
que el tipo no se refiere a casos concretos sino a todos aquellos que
acontezcan durante la vigencia de la norma y permanencia dado a
que subsiste, se aplique o no, en tanto subsista la norma).
La punibilidad es una suerte de combinación de retribución penal
que formula el legislador para la defensa de los intereses colectivos
determinados que se buscan tutelar.
La Punibilidad es una particularidad de las normas jurídico penal
sustantiva, al amenazarse con un mal que se condiciona a la
perpetración de un hecho típico, antijurídico y culpable, se está
amenazando porque se incumple con un mandato o con una
prohibición que está en el tipo penal, pero si es que no hay
punibilidad de que vale hacer esa amenaza y dictar la sentencia
porque en ese caso las normas legales serian solo expresiones de
buenos deseos, por eso la punibilidad tiene un carácter coactivo el
cual va a permitir diferenciar las normas jurídico penales de las
normas del derecho civil, derecho comercial, normas religiosas, etc
Su característica es la amenaza de una retribución que no solo
supone reparaciones.
 La punición es la fijación de una particular y concreta restricción de
bienes e intereses del autor, cómplice o investigador de delito que realiza
el juez para reafirmar que se cumpla con la prevención general y
determinada cuantitativamente por la magnitud de la culpabilidad del
agente.
El fin de la punición es diferente a la punibilidad porque es reforzar la
prevención general, pues esta no tendría razón de ser, sería un elemento
que se diluye si es que no hay un respaldo legal (se da en la punición);
la punibilidad por sí sola no tiene suficiencia para lograr una prevención
general donde las normas legales son letra muerta no se respetan, no se
conocen, no tienen fuerza; sin punición (sin la individualización de la
punibilidad) La normas tendrían una precaria vida, aunque contengan
combinaciones estas no serían respetadas.
 La pena es la efectiva real privación o afectación o restricción de bienes
de quien ha perpetrado un delito como autor, coautor, investigador o
cómplice, que lleva a cabo y desarrolla el órgano ejecutivo (INPE) que
se va a desarrollar siempre bajo la supervisión del poder judicial; el
cumplimiento y la ejecución de la pena con una idea de una prevención
especial y determinada en su máximo por la culpabilidad y en su mínimo
por la personalización.
LAS CONDICIONES OBJETIVAS DE LA PUNIBILIDAD
Se les define como hechos externos, están desvinculados de la acción típica,
antijurídica y culpable pero que son necesarios para que pueda aplicarse la pena. La
indagación de esta condicionalidad objetiva puede llevar a comprobar por la vía
negativa que faltan ciertas condiciones de punibilidad y cuando hay punibilidad pese
a que has cometido un hecho que es típico, antijurídico y culpable, pues el estado no
te puede aplicar la pena

Origen histórico de las condiciones de la punibilidad
Se encuentra en un principio de estricta legalidad que exige que no solo se haya
cometido un hecho típico, antijurídico y culpable, sino que además se tiene la
necesidad y merecimiento de cumplir la pena que se impone, esta condición objetiva
de punibilidad representa un límite del ámbito de lo punible de una conducta que es
típica, antijurídica y culpable frente a no aplicar la pena porque ha surgido una
condición que va determinar que pese a lo que tú has hecho es delito no deba
imponerse pena
Por ejemplo, el contrabando, si se ingresa o extrae en territorio nacional mercancías
evadiendo el pago de los impuestos es un hecho típico, antijurídico y culpable. (se
comete el delito de contrabando) Pero se da una condición objetiva de la punibilidad
porque la propia ley dice que solo habrá contrabando cuando el valor de esa
mercancía supere las 4 unidades impositivas tributarias (más de 16800 soles) si no
supera ello solo será considerado como una infracción de carácter administrativa y
no habrá punibilidad
Las condiciones objetivas de la punibilidad aquellas que siendo irrelevantes para el
principio de culpabilidad está fundamentando el contenido de un hecho que va a ser
merecedor de una pena.
Caffarena autor italiano indica que la punibilidad encierra en condiciones intrínsecas
que actualizan la afectación de los intereses que protegen los delitos, lo que también
manifiesta Bricola porque de lo que se trata es de que se actualice la ofensa de
aquellos intereses que son potencialmente realizados por el hecho en sentido estricto
¿a qué se refieren estos autores? Se refieren de que hay delitos en los que se está
protegiendo son intereses difusos y sobre todo en los nuevos modelos de delitos que
están apareciendo que tienen una complejidad tecnológica que dificulta establecer si
realmente merece o no que se le condene, por ello aquí se podría hablar de la
punibilidad en sentido de que en determinados casos no se aplique la pena en estos
supuestos.
Las posiciones contrarias a la aceptación de la punibilidad como uno de los
elementos del delito fueron mayoritarias en el siglo XX, pero hoy en día los autores
modernos contemporáneos la defienden y dicen que en aquellos delitos donde no
hay un resultado material sino los llamados delitos de peligro, debe aplicarse
condiciones objetivas de punibilidad que va a permitir de que haya una elusión
(evasión legal de la imposición de una pena) en este caso no va a ver punibilidad.
Existen dificultades de adaptar estas condiciones objetivas de la punibilidad a un
esquema dogmático que tiene el derecho penal que parte de una triada (tipicidad,
antijuricidad y culpabilidad) como base y fundamento de la responsabilidad penal;
las condiciones objetivas de la punibilidad en cambio son ajenas de la tipicidad,
antijuricidad y culpabilidad (berly) lo que provoca que haya un desconcierto, un no
entendimiento.
Tiene como particularidad su desconexión psicológica con el tipo del injusto, vale
decir que la circunstancia que se considera como condición objetiva de punibilidad
no se encuentra a conocimiento del sujeto activo (no es abarcado por la actuación
típica, antijurídica y culpable del sujeto) por ello se está en una situación de aceptar
mayoritariamente debido a los avances de la doctrina, las condiciones objetivas de
la punibilidad como una suerte de presupuestos y consecuencias que van a reflejar
una independencia incluso de los propios contenidos que tiene el delito, al extremo
que tenemos que realizar un doble juicio en paralelo, esta 4ta categoría que rompe
la estructura tripartita del delito es difusa no tiene el principio de generalidad, se
hace imposible determinar cuál es su verdadero contenido positivo y solo puede
apuntarse negativamente indicando lo que va a ser como consecuencia es que pese
haberse cometido un delito típico, antijurídico y culpable no se va a tener pena.
Se llega a la conclusión de que existe una suerte de contradicción pues se pretende
que un mismo elemento que realmente no es ni tipicidad, ni antijuricidad, ni
culpabilidad sino es punibilidad tenga injerencia dentro del delito.
Zaffaroni nos dice que el delito a veces no es el único requisito para que puedan ser
alcanzados por el dolo, ni causados por el autor o la conducta; cuya naturaleza es
distinta a los otros componentes que caracterizan al delito;
Para el, la punibilidad es de carácter puramente objetiva; Las condiciones objetivas
de la punibilidad se dan en una serie de elementos heterogéneos y la retención que
tienen los tratadistas modernos de darle una suerte de nuevo elemento del delito de
forma unitaria afecta el principio de donde hay culpabilidad, tipicidad y antijuricidad
hay necesariamente delito.
Pretende que haya elementos objetivos de los que depende la punibilidad y van a
significar que no haya que aplicar pena.
La punibilidad integrada dentro del concepto de lo que es el delito serviría para
restringir peligrosamente el campo de la culpabilidad, se afirma que el temor que se
da respecto a esa posición de que la punibilidad es el 4to elemento del delito podría
generar un grave riesgo de lograr una suerte de impunidad que no debe darse.
Hoy en día los que la defienden como unos 4to elementos indican que es de un
carácter excepcional y que no va hacer desaparecer de la estructura del delito los
elementos del dolo, tipicidad, antijuricidad sino va a tratar en referencia a que no va
a merecer una pena
EL FUNDAMENTO DE LA CONDICIONES OBJETIVAS DE LA
PUNIBILIDAD ¿Cuál es su presencia? Trascendencia dentro de la teoría general
del delito
Según el profesor Busto Ramírez, las condiciones objetivas de punibilidad al
caracterizarse por extender los ámbitos punitivos de forma objetiva, no se identifica
como criterio político-criminales por los cuales se tiende a convertir el sistema penal
es un sistema abierto y conectado a la realidad social para evitar que se den
sentencias injustas o que se apliquen penas que son desproporcionadas; si los
criterios político-criminales determinaron un derecho penal que se inspiraba en la
tipicidad antijuricidad y culpabilidad; estas condiciones objetivas de punibilidad
tienden a ser una contra categoría que trata de mantener vigente el famoso versari in
re illicita, en el cual la responsabilidad se extiende por qué versari in re illicita supone
que se va a responder con hechos más allá de lo realizado, Por ejemplo, si yo
extraigo un teléfono a un desconocido y al perseguirme el desconocido es
atropellado y muere, puedo ser sancionado por el delito de homicidio(por eso se trata
de evitar)
Se puede afirmar que no se puede justificar la punibilidad como una parte del delito
porque en realidad viene a ser una necesidad de oportunidad es dudosa la naturaleza
jurídica y dudosa de que forme parte del delito. en argentina la punibilidad si juega,
pero sólo en determinados delitos: Cómo los delitos de defraudación tributaria pero
la perspectiva de su fundamentación se da en qué son estas llamadas condiciones de
punibilidad exigencias de conveniencia y de oportunidad política que nos obsequia
el legislador
Profesor Volk: cuando se adopta una decisión política jurídica en un hecho en el que
el castigo sería pertinente pero que no parece oportuno aplicar ese castigo, acá es
una decisión político-criminal entonces la renuncia no tiene que ver
Fundamentalmente ni con el hecho típico antijurídico y culpable, sino que tiene que
ver con el propio funcionamiento de la sociedad.
Roxin dice el hecho de reconocer prioridad a otros fines del estado frente a los fines
del derecho penal aunque es cierto que tiene que ver con el funcionamiento de la
propia sociedad no obstante aún no puede convertir a la renuncia de la pena a una
decisión que esté dentro del delito si se reconoce que hay finalidades extrapenales
que son aquellas en las que se van a encontrar las condiciones de punibilidad como
las causas de exculpación de la punibilidad estás no tienen por qué estar encerradas
dentro de la teoría del delito el merecimiento de la pena dependen de otros criterios
que no pueden encuadrar en una cuarta categoría del delito porque el delito sólo tiene
tres partes tipo o tipicidad antijuricidad y culpabilidad; y por lo tanto no debe estar
adentro la punibilidad de las teorías del delito.
En la teoría general del delito las condiciones objetivas de punibilidad han sido
tipificadas en dos aspectos:
 Tener en consideración el principio de punibilidad
 Tener en consideración el principio de responsabilidad
La punibilidad presupone una culpabilidad es decir la punibilidad presupone que hay
reprochabilidad y esta no puede imputarse cuando las circunstancias de las que se
trata- y se llamará condición objetiva de punibilidad- no ha sido abarcada, la
culpabilidad debe ser probado y no presumida, y dos circunstancias son:
 que convierten los elementos condicionantes en una categoría ajena al tipo
del injusto y la culpabilidad (son ajenas las condiciones objetivas de
punibilidad como las excusas absolutorias)
Zaffaroni indica que las condiciones objetivas de punibilidad atacan el principio de
culpabilidad por tanto ellas no deben estar encerradas dentro del concepto de delito
Para Stantenberd la condición objetiva de punibilidad es un requisito adicional que
debe estar considerado en el delito de tal manera que las condiciones objetivas van
a impedir que una acción que es típica, antijurídica y culpable sea punible (supone
una renuncia puntual a la pena).
Al tener compatibilidad la punibilidad con la culpabilidad es que no hay ningún
problema que dentro de la teoría del delito nosotros indiquemos que el delito es un
hecho típico, antijurídico y culpable y punible, pero la verdad es que la punibilidad
no se da en todos los delitos (la condic. obj. de punibilidad presupone una renuncia
a la pena solo se da en algunos delitos y por lo tanto no se puede pensar que dentro
de la teoría del delito esta la punibilidad)
Es necesario averiguar si las condiciones que provocan la determinación de la
responsabilidad penal se basan únicamente en criterios u objetivos, (pero no,
también subjetivos porque en el derecho penal siempre existe una relación causal y
una imputación que puede ser a título de dolo o culpa suficiente para afirmar una
imputación en cambio en las condiciones objetivas de punibilidad está ausente esta
mínima causalidad de manera de que cuando un elemento condicionante soslayando
las garantías de la imputación objetiva sirve de base, de fundamento para determinar
la responsabilidad penal y está afectando la esencia misma de lo que es el delito, está
lesionado algo más (el principio de presunción de inocencia)
El principio de culpabilidad reclama no solamente la imputación objetiva del
resultado que ha realizado el agente, sino que también reclama un elemento subjetivo
que se va a plasmar en el dolo o culpa de la conducta.
¿Bastará ello para que se dé el delito?
Es suficiente sin embargo se indica que debe entrar a tallar las condiciones objetivas
de punibilidad porque si no hay una condicionante por la teoría de riesgo, todas las
condiciones objetivas de punibilidad estarían lesionando y siempre habría el delito,
estas condiciones objetivas de punibilidad están en relación por la parte subjetiva
del tipo de injusto con relación a tipos incongruentes en los que el plano objetivo va
a sobrepasar el subjetivo y por tanto sí debe estar la punibilidad dentro de lo que es
el delito.
LOS CRITERIOS DE IDENTIFICACION
¿Cuál es el instrumento eficaz para caracterizar o identificar un elemento como
condición objetiva de punibilidad?
El criterio gramatical no es el indicado para diferenciar condiciones objetivas de
punibilidad con otras figuras legales. Aceptar más bien el criterio de una formulación
legal como el único para diferenciar las condiciones de punibilidad de los otros
elementos del delito (tipicidad antijuricidad y culpabilidad) ciertamente va a
implicar renunciar a una diferenciación sustancial de dicha figura, permitir una
concordancia entre la articulación sintáctica y la voluntad del legislador; voluntad
del legislador que al fin y al cabo está revestida de determinados sentimientos pero
la valoración textual debe estar siempre acompañada de una valoración sistemática
y material.
¿Qué se busca al querer considerar las condiciones objetivas de punibilidad dentro
del delito?
Lo que se trata aquí es que el legislador vincule psicológicamente estas
circunstancias por la voluntad de que comete el delito, de tal manera de que no se va
imponer la pena cuando se está ante una condición objetiva de punibilidad, porque
son elemento que son ajenos a la voluntad del autor. Entonces no hay significación
penal que vaya a importar que se le ponga una pena.
Ante un hecho típico, antijurídico y culpable, donde se ha acreditado la
responsabilidad del agente no significa que va a sobrevenir la punición, puesto que
existen otras categorías que se interponen entre el hecho típico, antijurídico y
culpable y la punibilidad, y esas circunstancias son las condiciones objetivas de
punibilidad y las excusas absolutorias que de forma específica pueden considerarse
en los tipos penales concretos o presentarse de una manera general como extinción
de pena como por ejemplo lo hace el artículo 68° del código penal peruano .-
“Exención de pena. El juez puede eximir de sanción en los casos en que el delito
esté previsto en la ley con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con
pena limitativa de derechos o con multa si la responsabilidad del agente fuere
mínima”.
En un derecho penal preventivo-el problema no es la justificación de la imputación
ni la legitimación que tiene el estado para imponer el castigo- sino tiene que importar
las condiciones, requisitos y formas que hacen posible la imputación y que
justifiquen el castigo.
Para la aplicación de la pena: se precisa que se verifique el hecho injusto penal, la
culpabilidad, la responsabilidad penal pero no basta para que permita justificar que
se fije una pena, porque la pena va a recaer sobre el autor y no el hecho. Para que
resulte legitima no basta que haya un hecho típico antijurídico y culpable; sino que
es preciso que le agente que lo ha cometido sea un sujeto idóneo que tenga que
responder penalmente con la pena.
La punibilidad como un elemento en virtud del cual, el delito no necesariamente
debe ser sancionado, castigado de acuerdo a la morfología del delito, por eso a los
autores modernos la punibilidad debe estar dentro de la trilogía (T.A.C.); la
punibilidad solo se da en determinados supuestos.
La punibilidad se le considera como una posibilidad abstracta en referencia a la
aplicación de la pena, se refiere más a un aspecto de lógica, la punibilidad es un
requerimiento una necesidad lógica para definir el delito; en cambio hablar de
conducta penada ya implica que esa posibilidad legal de la pena ya se ha concretado
y que ya se ha impuesto la pena al agente, por eso se establece una diferenciación
entre punibilidad, penalidad y pena:
- la punibilidad consiste en una falta de actitud que tiene el agente que ha
cometido un hecho T.A.C. para ser penado (es la cualidad de un acto que lo
hace susceptible de ya no ser sancionado penalmente, es decir el delito va
estar huérfano de una pena);
- por penalidad en cambio es la amenaza abstracta con la que cada hipótesis
delictiva se haya fijado en la ley y que se aplacara y se hará efectiva
concretamente y para cada caso en particular en que esa hipótesis se
actualice pasando d ser un supuesto legal a una realidad;
- la pena es mucho más concreta, no es la simple amenaza que la ley designa
ni aquella que se señale en abstracto sino es su concreción a través de una
individualización que hace el juez donde establece la clase de magnitud de
pena por una ocurrencia delictuosa particularizada y que el condenado debe
cumplir, en ese caso la punibilidad se concreta en la pena, pero debe
acreditarse el injusto y la responsabilidad penal.
No basta acreditar el hecho T.A.C
Se tiene que se debe agregar condiciones objetivas de punibilidad (constatar
que no hay una excusa absolutoria o una norma que determina que no sea
necesario la pena.
Una vez constatado que el hecho este contenido en la tipicidad, antijuricidad
y culpabilidad es necesario preguntarnos si tiene relevancia penal.
LA PUNIBILIDAD Y SU EXCLUSION desde el punto de vista de su conducta
Según Roxin indica que la necesidad de verificar la responsabilidad penal del agente
y verificar si corresponde o no la imposición de la pena, no forma parte del delito.
Sin embargo, hoy en día los tratadistas modernos indican que dentro de la conducta
del delito no solo está la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad sino también está la
punibilidad (que el hecho si sea delito)
Acreditar la comisión de un delito, no necesariamente sobreviene la punibilidad; la
punibilidad se ve debilitada, no va a ver punibilidad cuando la conducta está sujeta
a na excusa absolutoria o a una condición objetiva de punibilidad, aun cuando se
encuentre entre un hecho típico, antijurídico y culpable no será posible que se
imponga la pena porque el ordenamiento jurídico lo ha excluido de esa posibilidad.
Supuestos de extensión de pena, o de condicionamiento de pena en los que si bien
se está ante un delito sin embargo la ley no excluye la posibilidad de que se sancione
quedando a la discrecionalidad del juez en poner o no la pena. O en todo caso
imponerla, pero suspendida o convertida en otra pena.
Si no se estuviera ante estos dos supuestos: excusa absolutoria y condición objetiva
de punibilidad o ante otros supuestos de exclusión de pena o de inejecución de pena;
no se equivocan al decir que el delito es un hecho típico, antijurídico y culpable.
La punibilidad es un tema vía consecuencia; es un resultado ante un hecho típico,
antijurídico y culpable, no tiene por qué formar parte de la teoría del delito.
LAS EXCUSAS ABSOLUTORIAS Y SU DIFERENCIA CON LAS
CONDICIONES OBJETIVAS DE LA PUNIBILIDAD
Estas no se apoyan en que el acto sea por si solo legítimo, como sucede con las
causales de justificación (legítima defensa, por ejemplo) ni tampoco que no aparezca
un sujeto en condiciones de capacidad para responder como pasa con los enfermos
mentales (aquí ya tendría que ver con la culpabilidad). Aparece fundada en motivos
transitorios y de connivencia. Concede el legislador el efecto más útil tolerar el
efecto antes de castigarlo aun sabiendo que es delito y que hay personas que tiene
que responder por su condición porque (son condiciones personales extrínsecas que
tienen la capacidad de excluir la aplicación de la pena entre un hecho típico,
antijurídico y culpable, más que nada por razones de conveniencia, utilidad carácter
político criminal). Por ejemplo, si yo he empezado a cometer un delito y las cárceles
están llenas, yo puedo establecer una norma que dice cuando he intentado cometer
ese delito, pero no lo he terminado simple y llanamente se me va a eximir de la pena
(perdón de pena).
- causa falsa;
Su diferencia radica en la naturaleza del factor condicionante que en las excusas son
siempre motivos de índole personal o de parentesco, el carácter personal de estas
aparece como un criterio para diferenciarlas de las condiciones objetivas de
punibilidad (saber diferenciar las condiciones objetivas de punibilidad con las
llamadas excusas absolutorias.
excluyen la pena (no hay pena se elimina) en cambio las condiciones objetivas de
punibilidad condicionan la pena (posibilita que se imponga la pena).
La excusa absolutoria viene a ser una suerte de perdón de pena que realiza la ley a
la gente de un delito que ha realizado una conducta típica, antijurídica y culpable,
por razones de política criminal y de conveniencia colectiva o social; en términos
individuales como sociales “perdonar” resulta mucho más conveniente que
imponerla; entones las excusas absolutorias en el propio ordenamiento jurídico
libera de la carga de sufrir la pena a la gente de la conducta, se considera que la pena
ya no cumpliría su finalidad de resocialización porque esos casos no se reclaman.
Estos supuestos se presentan, por ejemplo:
* cuando entre la gente, la conducta y el titular del bien jurídico afectado existe una
especial vinculación reconocida por el derecho, sea por razón de parentesco o de
convivencia o de dependencia, por ejemplo: Artículo 208° del código penal dice. -
No son reprimibles, sin perjuicio de la reparación civil, los hurtos, apropiaciones,
defraudaciones o daños que se causen:
1. Los cónyuges, concubinos, ascendientes, descendientes y afines en línea recta.
2. El consorte viudo, respecto de los bienes de su difunto cónyuge, mientras no hayan
pasado a poder de tercero.
3. Los hermanos y cuñados, si viviesen juntos.
La excusa absolutoria no se aplica cuando el delito se comete en un contexto de
violencia contra la mujer o integrantes del grupo familiar.
Se trata de hechos en los cuales pese haberse perpetrado el delito ciertamente se está
liberado de pena, o sea se estará dando una excusa absolutoria, por ejemplo, esto
ocurre en un delito de libramiento indebido (cuando se paga con un chuque bancario
sin fondos) en ese caso el código penal en el Artículo 215° dice. - Será reprimido
con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de cinco años, el que
gire, transfiera o cobre un Cheque, en los siguientes casos:
1. Cuando gire sin tener provisión de fondos suficientes o autorización para
sobregirar la cuenta corriente;
2. Cuando frustre maliciosamente por cualquier medio su pago;
3. Cuando gire a sabiendas que al tiempo de su presentación no podrá ser pagado
legalmente;
4. Cuando revoque el cheque durante su plazo legal de presentación a cobro, por
5. Cuando utilice cualquier medio para suplantar al beneficiario o al endosatario, sea
en su identidad o firmas; o modifique sus cláusulas, líneas de cruzamiento, o
cualquier otro requisito formal del Cheque;
6. Cuando lo endose a sabiendas que no tiene provisión de fondos.
Lo mismo ocurre con los delitos de encubrimiento personal y encubrimiento real
que están previstos en los artículos 404 y 405 del código penal
Encubrimiento personal
Artículo 404°. - El que sustrae a una persona de la persecución penal o a la ejecución
de una pena de otra medida ordenada por la justicia, será sancionado. Si el Agente
sustrae al autor de los delitos graves la pena se incrementa ostensiblemente. Si el
autor del encubrimiento personal es funcionario o servidor público encargado de la
investigación del delito o de la custodia del delincuente, la pena sube más va hasta
para 15 años.
Encubrimiento real
Artículo 405°. - El que dificulta la acción de la justicia procurando la desaparición
de las huellas o prueba del delito u ocultando los efectos del mismo, será reprimido.
Si el hecho se comete respecto a los delitos previstos en el código penal, ciertamente
aquí la pena se incremente tremendamente.
Excusa absolutoria
Artículo 406°. - Están exentos de pena los que ejecutan cualquiera de los hechos
previstos en los artículos 404° y 405° si sus relaciones con la persona favorecida son
tan estrechas como para excusar su conducta.
Por ejemplo, si mi papa mata alguien y yo escondo el arma para evitar que mi padre
sea procesado y condenado estaría cometiendo un delito de encubrimiento, pero
como soy su hija en el artículo 406 establece que pese al haber cometido un hecho
típico antijurídico y culpable no voy a tener pena dada mi relación parental con la
persona que disparo.
Como también puede ocurrir en los casos de delitos de rebelión, sedición, y de
motín; en estos casos el código penal nos dice:
Exención de la pena y responsabilidad de promotores
Artículo 351°. - Los rebeldes, sediciosos o amotinados que se someten a la autoridad
legítima o se disuelven antes de que ésta les haga intimaciones, o lo hacen a
consecuencia de ellas, sin haber causado otro mal que la perturbación momentánea
del orden, están exentos de pena. Se exceptúan a los promotores o directores, quienes
serán reprimidos con pena (reducida) privativa de libertad no mayor de la mitad del
máximo de la señalada para el delito que se trataba de perpetrar.
Igual ocurre con la exceptio veritatis que se encuentra en el artículo 134 del código
penal:
Prueba de la verdad de las imputaciones
Artículo 134°.- El autor del delito que es llamado delito de difamación que ataca el
honor puede y está facultado aprobar la veracidad de sus imputaciones sólo en los
casos siguientes:
1. Cuando la persona ofendida es un funcionario público y los hechos, cualidades o
conductas que se le hubieran atribuido se refieren al ejercicio de sus funciones.
2. Cuando por los hechos imputados está aún abierto un proceso penal contra la
persona ofendida.
3. Cuando es evidente que el autor del delito ha actuado en interés de causa pública
o en defensa propia.
4. Cuando el querellante pide formalmente que el proceso se siga hasta establecer la
verdad o falsedad de los hechos o de la cualidad o conducta que se le haya atribuido.
Si la verdad de los hechos, cualidad o conducta resulta probada, el autor de la
imputación
estará exento de pena.
Lo mismo ocurre con el artículo 137 que nos dice:
Injurias recíprocas
Artículo 137°. - En el caso de injurias recíprocas proferidas en el calor de un
altercado, el Juez podrá, según las circunstancias, declarar exentas de pena a las
partes o a una de ellas. No es punible la injuria verbal provocada por ofensas
personales.
Desistimiento voluntario - Arrepentimiento activo
Artículo 18°. - Si el agente desiste voluntariamente de proseguir los actos de
ejecución del delito o impide que se produzca el resultado, será penado sólo cuando
los actos practicados constituyen por sí otros delitos.
Participación de varios agentes en la tentativa
Artículo 19°. - Si varios agentes participan en el hecho, no es punible la tentativa de
aquél que voluntariamente impidiera el resultado, ni la de aquél que se esforzara
seriamente por impedir la ejecución del delito, aunque los otros partícipes prosigan
en su ejecución o consumación.
Muchas veces se confunde la condición o requisito de procedibilidad con una excusa
absolutoria:
La primera únicamente es una exigencia que se impone para que tu puedas ejercitar
la acción penal, por ejemplo, en delitos financieros, tú tienes que acompañar para
promover la acción penal un informe técnico que debe dar la superintendencia de
banca y seguros (si el informe es negativo contra la persona que se va denunciar) se
le abre proceso penal. Son exigencias que te pone la ley para asegurar de que
realmente el hecho denunciado va a tener consecuencias y efectos de carácter
jurídico penal.
Cuando se dan las excusas absolutorias la acción penal no pueden viabilizar se, hay
un delito que el ordenamiento jurídico lo ha calificado como tal, pero al mismo
tiempo se exime de pena porque desde el punto de vista de la pena no corresponde
aplicarla porque lo ordena la norma legal.
LAS EXCUSAS ABSOLUTORIAS
La existencia de una conducta que es típica, antijurídica y culpable va a marcar una
pena, pero a veces el derecho penal, no aplica la pena cuando no se dan las
condiciones objetivas de punibilidad o cuando media una excusa absolutoria, en la
que se indica que es necesario preservar intereses que prevalecen con respecto a los
intereses que pudieran defenderse a través de la pena o simple y llanamente cuando
el delito se plantea como un delito imperseguible penalmente porque hay un defecto
o una alta de acción procesal.
Aquí con este criterio no solo tiene que ver el derecho penal sustantivo sino también
el derecho procesal penal, en que hay veces que el código procesal indica que ya no
debe perseguirse el delito a o b razones; pero en el Perú casi todas las normas
referentes a la punibilidad están en el código penal, no en el procesal penal.
Pueden ir en referencia a la calidad de parentesco que tengan las personas (artículo
208…)
Hay excusas absolutorias que consideran la actividad del autor posterior al comienzo
o aun a la consumación de la conducta delictiva, como una suerte de impunidad
(Artículo 18°. - Si el agente desiste voluntariamente de proseguir los actos de
ejecución del delito o impide que se produzca el resultado, será penado sólo cuando
los actos practicados constituyen por sí otros delitos.)
(Difamación o injuria encubierta o equívoca Artículo 136°. - El acusado de
difamación o injuria encubierta o equívoca que rehúsa dar en juicio explicaciones
satisfactorias, será considerado como agente de difamación o injuria manifiesta.)
(Injurias recíprocas Artículo 137°. - En el caso de injurias recíprocas proferidas en
el calor de un altercado, el Juez podrá, según las circunstancias, declarar exentas de
pena a las partes o a una de ellas. No es punible la injuria verbal provocada por
ofensas personales.) (Conductas atípicas Artículo 133°. - No se comete injuria ni
difamación cuando se trata de: 1. Ofensas proferidas con ánimo de defensa por los
litigantes, apoderados o abogados en sus intervenciones orales o escritas ante el Juez.
2. Críticas literarias, artísticas o científicas. 3. Apreciaciones o informaciones que
contengan conceptos desfavorables cuando sean realizadas por un funcionario
público en cumplimiento de sus obligaciones.)
LAS CONDICIONES OBJETIVAS DE PROCEDIBILIDAD Y DE
PUNIBILIDAD
- En las condiciones objetivas de punibilidad su consecuencia es que no se aplica
pena.
- En las condiciones objetivas de procedibilidad supone que el proceso no puede
caminar que debe reservarse o archivarse.
Una falta de una condición objetiva de procedibilidad lo único que afecta es el
procedimiento penal, pero el hecho como tal sigue siendo un delito que de
actualizarse y corregirse el procedimiento podrá proseguirse el juzgamiento de
investigación en relación a ese delito.
Un autor italiano nos dice que la condición de procedibilidad está constituida por
actos jurídicos propios destinados y coordinados solo para el procedimiento penal,
en cambio las condiciones objetivas de punibilidad están referido a la consecuencia
del delito (si se va o no a sancionar con la pena)
Gómez Orbaneja comparte la opinión de Smith H. menciona que estamos en
presencia de una condición de procedibilidad cuando el derecho hace depender la
admisibilidad o la continuación de proceso de una circunstancia de hecho (o de
cumplimiento de un acto) que no tiene relación con la acción delictiva (es una
perspectiva puramente adjetiva-procesal).
La observación de equivocaciones no es el delito el único requisito para que opere
la penalidad, sino que debe haber otros elementos o circunstancias -aquí recién
aparecen las condiciones objetivas de punibilidad- se ha incluido elementos de
heterogeneidad como por ejemplo condiciones objetivas de punibilidad que antes
estaban en la declaración de quiebra o económicos, también con el delito de aborto
(Aborto terapéutico Artículo 119°.-No es punible el aborto practicado por un médico
con el consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, si lo
tuviere, cuando es el único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en
su salud un mal grave y permanente.)
(Beneficios por colaboración Artículo 212°.- Podrá reducirse la pena hasta por
debajo del mínimo legal en el caso de autores y eximirse de pena al partícipe que,
encontrándose incurso en una investigación a cargo del Ministerio Público o en el
desarrollo de un proceso penal por cualquiera de los delitos sancionados en este
Capítulo, proporcione información eficaz que permita: 1. Evitar la continuidad o
consumación del delito. 2. Conocer las circunstancias en las que se cometió el delito
e identificar a los autores y partícipes. 3. Conocer el paradero o destino de los bienes
objeto material del delito y su restitución al patrimonio del deudor. En tales casos
los bienes serán destinados al pago de las obligaciones del deudor según la ley de la
materia; -si el agente en determinados casos tratándose de un participante de un
delito que está en investigación a cargo del fiscal o en el desarrollo de un proceso
penal, se le exime de pena al participe (cómplice o instigador) cuando… )
(Libramiento y cobro indebido Modalidades de libramientos indebidos Artículo
215° no procederá la acción penal, si el agente abona el monto total del Cheque
dentro del tercer día hábil de la fecha de requerimiento escrito y fehaciente, sea en
forma directa, notarial, judicial o por cualquier otro medio con entrega fehaciente
que se curse al girador)
Las condiciones objetivas de punibilidad evitan que haya la perseguibilidad (evitar
que se le ponga una pena). Además, en nuestro medio los jueces no están
debidamente calificados.
- Muchos han considerado a nivel de jurisprudencia como una condición
objetiva de punibilidad a la afectación definitiva de la función o servicio de
los cuales están destinados los fondos públicos en el delito de malversación
de fondo, sin embargo, lo que se trata es un elemento objetivo del delito,
por ejemplo, si yo como alcalde recibo dinero para el vaso de leche y no
tengo para pagar a mis trabajadores, saco del dinero del vaso de leche, y les
pago, pero igual compro a crédito la leche, mantequilla, etc, aquí no hay
delito porque la circunstancia no es una desviación definitiva sino temporal
dado que su idea es lograr obtener fondos para pagar la leche, mantequilla y
lo demás. No habrá delito
- Según la doctrina las condiciones objetivas de punibilidad son todas
aquellas circunstancias que deben añadirse a la acción para que se genere la
punibilidad entre ellas se encuentran determinados resultados que
fundamentan la punibilidad y a los que no es preciso que se refiera al dolo
o culpa, casos en lo que hay una ponderación de finalidades extrapenales,
que tienen prioridad frente a la necesidad de una pena (circunstancias que
encuentran relación directa con el hecho pero que no pertenecen ni a la
tipicidad, antijuricidad ni culpabilidad) Son elementos que presuponen un
comportamiento que si es típico, antijurídico y culpable pero que es
necesario por razones a o b de restringir la punibilidad (habría una suerte de
necesidad de pena, pero no un merecimiento de pena o viceversa, son
factores excepcionalmente agregados que van a determinar que no se
imponga la pena)
- Existen posiciones que ubican las condiciones objetivas de punibilidad
dentro del tipo penal, pero se estaría afectando la teoría del delito.
- Concepto general de condición que no sean contrarias a las finalidades que
persigue el derecho penal; una condición objetiva de punibilidad es todo
evento de que se hace depender la punibilidad, consecuentemente cometido
un hecho típico, antijurídico y culpable solo puede imponerse pena si es que
hay punibilidad, pero si se presenta una condición que descarta la
punibilidad no se aplicara la pena, porque está sujeta a una condición, por
ejemplo, la Concertación crediticia del Artículo 244° antes de ser
modificado decía .- El director, gerente, administrador, representante legal
o funcionario de una institución bancaria, financiera u otra que opere con
fondos del público, que directa o indirectamente apruebe créditos u otros
financiamientos por encima de los límites legales en favor de personas
vinculadas a accionistas de la propia institución, será reprimido… Serán
reprimidos con la misma pena los beneficiarios del crédito que hayan
participado en el delito” antes solo era penado la consecuencia de ese crédito
sobrevenía un estado de disolvencia en la identidad crediticia de lo contrario
no se sancionaba (no punible), hoy en día las normas que establecían que no
había punibilidad están siendo a través de las modificaciones están sido
suprimidas.