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¿Dónde nace el AED? El AED tiene su origen con Jeremy Bentham (1789)
y John Stuart Mill (1846) refiriéndose al concepto de la utilidad, sin embargo Ronald
Coase (1960) y Gary Becker (1968) son quienes dieron a conocer esta disciplina en
temas de competencia; antitrust; y, regulación de los mercados, entre otros. Asimismo,
Coase y Guido Calabresi llevan esta disciplina a otros materias como la de contratos,
propiedad, responsabilidad civil, derecho penal, derecho procesal, derecho de familia y
constitucional Luego se extiende aún más la economía al derecho mediante el desarrollo
de la teoría de los juegos, la teoría de las señales en el mercado y el análisis económico
del comportamiento irracional o economía del comportamiento o behavioral economics.
1
También denominado Economics and the law: Economic interpretation of law; Economic analysis of law.
El AED nace en las universidades de EE.UU, especialmente en la
Universidad de Chicago y en Yale University. Expositores de esta materia son Ronald
Coase; Guido Calabresi; Gary Becker; Richard Posner; Steven Shavell; Aaron Director;
George Stigler.
¿Qué es el AED? Podemos decir que el AED es una disciplina que provee de
una infraestructura conceptual que es necesaria para lograr el encuentro entre el derecho
y la economía, nos entrega una estructura conceptual necesaria para la integración entre
el derecho y la economía con el fin de lograr la comprensión de la realidad. Bullard nos
señala: “… el Análisis Económico del Derecho es una metodología de análisis que
apareció aproximadamente, en los 60’ en los EE.UU. y que lo único que persigue es
aplicar los métodos de la ciencia económica al Derecho. Busca establecer los costos y
los beneficios de determinadas conductas, y como el Derecho está plagado de conductas
–en sí mismo es una técnica de regular conductas– el AED puede ser aplicado para
determinar los costos y beneficios de estas conductas2”.
Bruce Ackerman lo ha descrito como “el más importante desarrollo en la academia legal
del siglo XX”3.
2
Bullard Alfredo Análisis Económico del Derecho, Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú,
2019.
3
Becker, Gary, The economics of discrimination, University of Chicago Press, Chicago, 1957 (Segunda Edición,
1971).
4
Calabresi, Guido Un vistazo a la catedral. Cuando el derecho se encuentra con la economia, Lima: Palestra
Editores, 2011. Calabresi fue el primer abogado que intenta examinar las leyes desde una perspectiva
económica en Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts, Yale Law Journal, Vol. 70, (1967).
5
Chiassoni Pierluigi El Análisis Económico del Derecho, Palestra Editores, Perú, 2013.
jurídicas aplicando los conocimientos y métodos proporcionados por la economía”6.
Premisas7. El AED se basa en que las normas crean incentivos que hacen que
las personas se comporten de una determinada forma o de otra, induciendo a resultados
sociales positivos o negativos. Es así como las leyes y sanciones, incentivarían el
comportamiento de las personas, en tanto el AED busca lograr el máximo bienestar
social analizando la importancia y el comportamiento de los distintos agentes que la
forman.
6
Dómenech Pascual, Gabriel Por qué y cómo hacer análisis económico del derecho en Revista de
Administración Pública , Madrid, 2014, pp. 99-133
7
Dómenech Pascual, cit. (n.6)
regulaciones, los costos y beneficios sociales de ellas y la maximización de la
realización global.
Principios.
Libertad económica. Supone que las decisiones de las personas se toman libremente
frente a un conjunto de posibilidades que se presentan y que se deben evaluar. De la
misma forma, cumplen la norma jurídica al decidir hacerlo según los intereses y/o
beneficios que persigan.
Eficiencia económica. Toda decisión tiene costos y beneficios, tanto individuales como
sociales. El AED utiliza la eficiencia desde el concepto microeconómico definido por el
economista italiano Wilfredo Pareto, entendiendo que las normas jurídicas son intentos
de maximizar la riqueza, la situación óptima o el bienestar agregado, por lo que la mejor
ley es la que efectivamente se cumple, la que concreta su eficiencia efectivamente
porque responde a esa premisa. Es así como la noción de eficiencia incluye celeridad,
rapidez y criterios de utilidad. Asimismo, existe una continua relación entre la eficiencia
y la justicia. La justicia es atribuir a ciertas personas una suma o cuota de algo, decidir a
quién se le da y cuánto se le da. La eficiencia permite que la justicia sea óptima, la
eficiencia complementa a la justicia.
- Aplicación del AED al estudio del funcionamiento del sistema jurídico, basado
en la triada “maximización-mercado-eficiencia” sobre un enfoque de costo-
beneficio social, con el fin de maximizar los recursos en un mundo de bienes y
servicios escasos.
- Un elemento central entre el derecho y la economía es la eficiencia. Se enfrenta
al problema de la escasez de recursos y el cómo asignarlos.
- Donde hay escasez, alternativas, hay una elección, y allí se aplicarán los
métodos del AED.
Luego de revisar los aspectos generales del AED, tenemos que realizar las siguientes
preguntas:
- ¿Quiénes son los destinatarios del AED?
- ¿Cuáles son las herramientas del AED?
- ¿ En qué aspectos del derecho ayudan las teorías económicas?
TIPOS DE AED
CRÍTICAS AL AED
No tiene relación con los fines del Derecho. Esto porque las personas y el
ordenamiento jurídico persiguen fines no exclusivamente económicos.
CONCEPTOS BÁSICOS
El AED tiene como base y método de trabajo la teoría microeconómica. El
supuesto principal consiste en que los agentes económicos comparan sus beneficios y
costos existentes en las diferentes alternativas antes de tomar una decisión, sea de índole
económica, social o cultural. Este análisis costo-beneficio se realiza dentro de un
determinado contexto de preferencias lo que se traduce a su vez en un nivel de bienestar de
los agentes. El bienestar individual se mide por la utilidad que el agente obtiene de su
decisión tomada, elegida entre otras decisiones que no tomó, es decir, en términos del costo
de oportunidad. Elegir una determinada alternativa implica renunciar a otra, es así como el
costo de oportunidad de un bien o servicio es la cantidad de otros bienes o servicios a los
que se debe renunciar para obtenerlo el primero siendo entonces la expresión del valor de la
mejor alternativa sacrificada al efectuar una elección, ya sea en el ámbito público o privado.
El AED se basa en que las normas crean incentivos que hacen que las
personas se comporten de una forma u otra induciendo a resultados sociales positivos o
negativos. El AED busca lograr el máximo bienestar social analizando la importancia y el
comportamiento de los distintos agentes que la forman.
(iii) Hipótesis de estabilidad: los valores que los individuos asignan a sus costos y
beneficios son estables y no se ven influidos por la política del Estado ni por
agentes externos.
(iv) Supuesto de soberanía del consumidor: son los individuos quienes mejor
conocen y determinan el valor que tienen para ellos las cosas.
(v) Principio y equilibrio: siempre que los individuos piensen que pueden mejorar
su situación tenderán a cambiarla.
LA EFICIENCIA
Según Coase “si las transacciones pueden realizarse sin ningún costo y los
derechos de apropiación están claramente establecidos, sea cual sea la asignación inicial de
estos derechos, las partes llegarán a un acuerdo en el que se internalice la eternalidad y se
obtenga la máxima eficiencia”, es decir, el Teorema de Coase defiende que cuando hay una
negociación exitosa, el uso de los recursos es eficiente cualquiera sea la asignación inicial
legal, por lo que no es necesaria la intervención del gobierno, por tanto lo que se debe hacer
es estructurar la ley de tal forma que se eliminen los impedimentos para los acuerdos
privados. A partir de este teorema se desarrollaron distintas áreas: contratos, propiedad,
derecho de familia, medio ambiente, etc.
EJERCICIO.
I.- Un padre deja en herencia un departamento a sus dos hijos, Manuel y Paula, junto con
otros bienes. Paula destinaría el departamento a arrendarlo a un tercero mientras que
Manuel quiere habitarlo él con su familia, situación de la columna A.
Los otros bienes existentes permiten compensar a ambos hermanos el valor del
departamento por lo que es posible su propiedad en exclusiva en ambos casos.
Una opción B, es compartir todos los bienes y arrendar el departamento, cobrando ambos la
mitad del arriendo.
A B C D E
Beneficio 9000 6000 10100 5900 12000
Manuel
Beneficio 8000 6000 10100 12100 5800
Paula
Preguntas.
4.- ¿ Y de la columna D a la C?
El agricultor cultiva maíz en una parte de su tierra y deja el resto sin labranza.
El ganadero y el agricultor podrían negociar entre sí para decidir quién debe soportar el
costo del daño. De otra manera la norma legal podría asignar la responsabilidad de lo
daños.
Según la primera regla, el agricultor no tendría ningún recurso legal contra el daño causado
por el ganado del vecino. A fin de reducir el daño, el agricultor tendría que cultivar menos
maíz o cercar sus campos.
De acuerdo con la segunda regla, el ganadero deberá construir una cerca para mantener al
ganado en su propiedad. Si el ganado se escapa, y entra al predio del agricultor, es el
ganadero quién deberá responder.
Si todo lo demás permanece igual, desearíamos que la regla legal estimule la eficiencia
tanto en el ganadero como en el agricultor.
Este enfoque generó una conclusión contraria a la intuición, la que podemos explicar
mediante algunos números.
Supongamos que, si no hay ninguna cerca, la invasión del ganado le cuesta al agricultor
$100 por año en términos de beneficios perdidos por el cultivo del maíz.
El costo de instalar y darle mantenimiento a una cerca alrededor de los campos de maíz del
agricultor es de $50 por año, mientras que el costo de instalar una cerca alrededor del
rancho es de $75 por año.
Por lo tanto, estamos suponiendo que el daño de $100 puede evitarse a un costo anual de
$50 para el agricultor y de $75 para el ganadero.
De acuerdo con la primera regla legal (los derechos de los ganaderos), el agricultor asumirá
un daño de $100 por año, a causa de la invasión de ganado. El agricultor puede eliminar
este daño a un costo de $50 por año, con un ahorro neto de $ 50 por año. Por lo tanto, la
primera regla hará que el agricultor construya una cerca alrededor de sus campos de maíz.
De acuerdo con la segunda regla (derechos de los agricultores) el ganadero podrá evitar una
responsabilidad de $100 a un costo de $75. En consecuencia, el ganadero construirá una
cerca alrededor de su rancho, con lo que ahorrará $25.
Aparentemente, la primera regla, que ahorra $50 es más eficiente que la segunda, que
ahorra $25. Pero esta eficiencia es sólo aparente; no real.
La primera regla es más eficiente si el agricultor y el ganadero respetan la ley sin cooperar,
pero la ley no crea ninguna diferencia cuando ellos cooperan.
Recordemos que el resultado más eficiente es que el agricultor construya una cerca
alrededor de sus campos de maíz, y que cuando las partes simplemente respetan la ley sin
cooperar, la segunda regla (los derechos de los agricultores) conduce a la aparente
ineficiencia de que el ganadero construya una cerca alrededor de su rancho.
Ganadero: “La ley me hace responsable de construir la cerca. Puedo cercar mi rancho por
$75 al año, mientras que tú puedes cercar tus campos de maíz por $50 al año. Hagamos un
trato. Te pagaré $50 anuales para que cerques tus campos de maíz”.
Agricultor: “Si acepto el trato y se me pagas $50 anuales para que cerque mis campos de
maíz, no estaré en mejor situación que si no hiciera nada y tú tuvieras que cercar tu rancho.
En cambio, tu ahorras $25. No deberías recibir todas las ganancias de la cooperación.
Deberías compartir conmigo una parte de las ganancias pagándome MAS de $50 anuales
para que cerque mis campos de maíz”
Agricultor: “Perfecto”
IMPORTANTE:
La cooperación logra que la cerca se construya alrededor de los campos de maíz del
agricultor, a pesar de que la segunda regla legal estuviese en vigor.
Cuando una actividad interfiere con otra, la ley debe decidir si una de las partes tiene
derecho a interferir o si la otra parte tiene el derecho a quedar libre de la interferencia.
Cuando las partes respetan la ley en una manera no cooperativa, la asignación legal de los
derechos es importante para la eficiencia.
Cuando las partes negocian con éxito, la asignación legal de los derechos no importa para la
eficiencia. Esto es, si hay una negociación exitosa, el uso de los recursos (la ubicación de
una cerca, la extensión de la tierra sembrada en los campos de maíz, etc.) es eficiente,
cualquiera que sea la norma legal.
Se ha partido de la base de una negociación exitosa pero no hemos analizado por qué las
negociaciones unas veces triunfan y otras fracasan. La negociación ocurre mediante la
comunicación entre las partes. La comunicación implica varios costos.
Coase utilizó el término costos de transacción para incluir todos los impedimentos de la
negociación. Dada esta definición, la negociación necesariamente triunfa cuando los costos
de transacción son iguales a cero.
Podemos resumir:
Cuando los costos de transacción son nulos, el uso eficiente de los recursos proviene de la
negociación privada, cualquiera que sea la asignación legal de los derechos de propiedad.
Así en ausencia de costos de transacción, cualquier norma legal producirá un resultado
socialmente eficiente.