ABREVIATURAS

CLS Comité de Libertad Sindical de la OIT

CPR Constitución Política de la República
CT Código del Trabajo
d.l Decreto Ley
DT Dirección del Trabajo
IT Inspección del Trabajo
OIT Organización Internacional del Trabajo

1
 PRÓLOGO
1. La importancia del Derecho colectivo del trabajo en el contexto del
Derecho Laboral e, incluso, en el del Derecho todo, es verdaderamente
mayúscula. Esto lo tuvieron claro varios de los maestros fundadores de la
disciplina, mientras que en años recientes ha tendido a ser pasado por alto, sea
por acostumbramiento (ya sus institutos no son tan nuevos ni revolucionarios),
sea por efecto del individualismo propio de la posmodernidad y del
pensamiento económico dominante.
Pero apenas profundizamos un poco, apenas sobrepasamos la trivialidad
de las apariencias y los lugares comunes de moda, podemos (re)tomar
conciencia de la singularidad y trascendencia insustituibles, al menos hasta
hoy, del Derecho sindical.
El mismo nace con el surgimiento de sus tres componentes esenciales (el
sindicato, la negociación colectiva y la huelga), cuando por primera vez en la
historia del trabajo humano se conjugan, por un lado, la libertad jurídica de
todos los individuos y, por otro, la posibilidad de aplicar el derecho de
propiedad a los medios masivos de producción y financiación los que, a la
vez, habilitaban, a partir de la resolución industrial, a producir en masa y
acumular capital igualmente en masa. En tales circunstancias, los poseedores
de esos medios contratan el trabajo humano de quienes carecen de ellos. Las
conocidas malas condiciones de trabajo y explotación resultantes, más la
circunstancia de que también por primera vez en la historia esa mano de obra
laboraba en gran número conviviendo durante la mayor parte del día, generó
su agrupación para oponer la fuerza del número al poder económico del
empleador, y así presionó y suspendió colectivamente la labor para obtener
mejores condiciones, y cuando tuvo éxito, acordó tales beneficios. Así
surgieron el sindicato, la huelga y la negociación colectiva, ese triángulo
componente del Derecho colectivo del trabajo, que ostenta la mayor
singularidad que puede encontrarse en el Derecho de la época moderna.
Véase, para empezar, que tanto el sindicato como la huelga –dos de sus
pilares– nacieron al mundo del Derecho estatal como delitos y en menos de un
siglo se convirtieron no sólo en derechos, sino en derechos humanos
inherentes a la personalidad humana. Como enseña desde hace mucho tiempo
José Martins Catharino, ninguna otra institución jurídica protagonizó una
evolución semejante en tan corto lapso.
Por su parte, el tercer pilar, que aparentemente es menos sorprendente,
transgresor o revolucionario, porque a diferencia de la huelga y el sindicato no
inició su "carrera jurídica" como delito es, en cambio, el responsable –¡nada
menos!– de la ruptura del monopolio estatal en la creación de Derecho
objetivo. En efecto, la negociación colectiva apunta a crear reglas de derecho

3
que concurren con las emanadas del Estado y muy a menudo las desplaza. No
hay otra rama del Derecho contemporáneo en el cual pueda verse un
fenómeno semejante, lo que, por otra parte, ha permitido caracterizar al
laboral como un Derecho "extraestatal". La negociación colectiva es la
responsable de este carácter definitorio y distintivo de nuestra rama jurídica.
2. Sin embargo, estas particularidades –que mantienen su frescura,
originalidad y excepcionalidad aun hoy–, pronto fueron legitimadas y
reconocidas con el más alto linaje en el mundo del Derecho. En efecto, hoy
nadie discute que la sindicalización, la negociación colectiva y la huelga
forman parte del elenco de los derechos humanos. Más aún, como ha
destacado la doctrina, la libertad sindical fue el primero de los derechos
humanos en ser consagrado por un tratado internacional especializado (el
célebre convenio 87), y ella fue, también, el primero de los derechos
fundamentales en contar con un mecanismo internacional especializado y
exclusivo de protección (el igualmente célebre Comité de Libertad Sindical).
Esto permite apreciar de modo evidente, la doble consagración y
trascendencia de la libertad sindical –contenido básico del Derecho colectivo
del trabajo–: por una parte, su reconocimiento al más alto nivel –a pesar de su
heterodoxia u originalidad– de la ciencia jurídica toda y de las más
importantes y universales normas; por otra parte, su papel central e
insustituible en la dogmática y el funcionamiento del Derecho Laboral.
Por cierto, si la función del Derecho del Trabajo es la protección del
trabajador, ésta se persigue por dos vías. Una, la tutela heterónoma, a cargo
del Estado, a través de la legislación del trabajo, la Justicia laboral y la
fiscalización administrativa. Otra, la autotutela colectiva, a través del
sindicato, la negociación colectiva y la huelga. Con lo cual, estos tres
institutos básicos del Derecho colectivo del trabajo no son otra cosa que la
forma en que se manifiesta el principio protector en este sector del Derecho
Laboral.
Protección heterónoma del trabajador en la relación individual de trabajo
con su empleador, por una parte, y autotutela colectiva, por la otra, son las dos
formas de la acción tutelar y reequilibradora propia del Derecho del Trabajo.
3. De ahí que ya en el planteamiento general al que se dedica el primer
capítulo de esta obra, se destaque el "delicado equilibrio" entre autonomía
colectiva y heteronomía en el Derecho del Trabajo en general y en el colectivo
en especial, dado que el binomio heteronomía en lo individual y autonomía de
lo colectivo perfila el carácter protectorio de la disciplina.
De ahí, además, la triangularidad del Derecho colectivo de trabajo –en el
mismo lugar subrayada por el autor–, que reposa en tres pilares esenciales:
sindicato, autonomía colectiva y autotutela.

4
 Y de ahí también, la acertada observación de que a menudo la debilidad
sindical tolera o a veces hasta requiere mayor heteronomía, mientras que la
fotaleza colectiva tiende a valorar menos la tutela estatal. De ahí también la
igualmente correcta constatación de que en los países en los que el
movimiento sindical es débil o se ha debilitado, el respeto de la libertad
sindical no se alcanza con la simple abstención, sino que requiere la
promoción, soporte o apoyo de la actividad sindical.
Es, también, útil y destacable, la sistematización y ejemplificación de
modelos de Derecho sindical en reglamentarista o interventor (como el chileno
y la mayoría de los latinoamericanos), el de autonomía colectiva plena (como
el inglés y el italiano), y los sistemas mixtos.
Y como, quiera que el referido equilibrio entre autonomía e intervención
es siempre riesgoso y de difícil medición, es también de interés la afirmación
de que el respeto de la libertad sindical, tal como plasmada en los convenios
internacionales del trabajo e interpretada en la "jurisprudencia" del Comité de
Libertad Sindical de la OIT, es el mejor parámetro disponible para determinar
el límite a partir del cual la heteronomía invade ilegítimamente la esfera de la
autonomía colectiva, invasión inaceptable porque afecta un derecho
fundamental.
4. En efecto, como bien se desarrolla en el segundo capítulo, la libertad
sindical –en su amplitud inclusiva de la negociación colectiva y del derecho de
huelga– constituye, por un lado, el principio básico del Derecho colectivo del
trabajo –desgranado en los "sub-principios" de autoconstitución sindical, de
autonomía colectiva y de autotutela–, los que, por otro lado, se erigen en
derechos humanos reconocidos como tales en las grandes Declaraciones y
Pactos internacionales, en los convenios de la OIT, en su Declaración de 1998
y en los textos constitucionales de un gran número de países. Incluido Chile,
que como bien fundamenta Gamonal, a partir del texto del bellísimo artículo
5.° inciso 2.° de la Constitución*, incorpora con ese rango al Convenio
Internacional del Trabajo N.° 87 y otras normas internacionales. En estos
términos, el autor elabora el contenido de la libertad sindical vigente en Chile
como derecho humano de rango constitucional - internacional.
5. Los capítulos III a IX y XIII se dedican al sindicato propiamente dicho
y a los aspectos de la libertad sindical referidos a su constitución, a la
afiliación y desafiliación al mismo, a la autorregulación o –en la terminología
del autor– a la "libertad colectiva de reglamentación" del sindicato-, a las
cuestiones que plantea el concepto de democracia sindical y a las facultades de
representación del sindicato, a la "libertad colectiva de disolución", a la
"libertad colectiva de actuación sindical" (lo que incluye el funcionamiento
interno y las cuestiones patrimoniales), y a la "libertad colectiva de

5
federación". Todo ello a la luz del Derecho positivo nacional minuciosamente
analizado, pero sin perder de vista el imprescindible marco teórico general, a
la luz del cual se concluye que, a través de los recientes cambios legales, el
régimen positivo nacional ha avanzado en dirección de la libertad sindical, sin
alcanzarla plenamente, no obstante lo cual, la autoaplicabilidad del Convenio
Internacional del Trabajo N.° 87 podría derogar y sustituir gran parte de las
disposiciones legales incompatibles, como ya lo ha decidido algún fallo.
La negociación colectiva y sus productos principales, el contrato y el
convenio colectivo, son analizados en los capítulos X y XI con especial y
actualísima referencia a las últimas reformas introducidas en la legislación
chilena. El enfoque teórico de la negociación colectiva es abordado, por una
parte, en tanto una de las actividades esenciales del sindicato (junto a la
huelga) y, por otra parte, a partir de la noción de conflicto y de la constatación
de su triple funcionalidad: fuente de Derecho laboral, medio de prevención y
solución de conflictos e instrumento de gobierno del sistema de relaciones
laborales.
El papel centralísimo de la negociación colectiva es, pues, evidente.
Derecho humano fundamental, componente imprescindible de la libertad
sindical y del Derecho colectivo del trabajo, fuente del Derecho del trabajo de
tal importancia, que es la que le da a éste su carácter exclusivísimo de
Derecho extraestatal, instrumento de flexibilidad, adaptación y concreción,
medio de prevención y solución de conflictos, etc. Por tanto, es acertada y
compartible la preocupación del autor por el estrecho alcance de la
negociación colectiva reconocida y reglamentada en las leyes chilenas, que la
circunscriben a las empresas del sector privado y del Estado, aún con algunas
excepciones, desalentando al extremo de casi inhibir la negociación colectiva
por rama de actividad o negociación supraempresa. La preocupación que nace
ante la estructura y los límites de la negociación colectiva, se atiza, además,
con su excesiva reglamentación, procedi-mentalización y formalismo, con las
restricciones a su contenido y a su tan limitada eficacia personal. Esta
limitación del alcance subjetivo del contrato colectivo solamente a los
trabajadores expresamente representados en el momento de la negociación,
nos parece incompatible con la naturaleza misma de la contratación colectiva
en la dogmática jurídica, opinión personal del prologuista que para nada
compromete al autor.
El capítulo XII, dedicado a la huelga, parte –como no podía ser de otro
modo– del principio de autotutela, basado en la desigualdad propia de la
relación laboral y expresión del principio protector en el ámbito de las
relaciones colectivas de trabajo. Como bien dice el autor, "por mucho que la
legislación laboral sea protectora, si los trabajadores no pueden autotutelar sus

6
prerrogativas, lo más probable es que la normativa protectora no se aplique en
la práctica". El concepto y la definición de huelga es formulado de
conformidad con la amplitud que le reconoce la doctrina más actual y
contrastado con la noción más restrictiva y tradicional recogida en el
ordenamiento positivo nacional. Se le reconoce "claramente" su condición de
"derecho humano esencial de la persona humana", clasificable, incluso, como
derecho civil y político, "sin perjuicio de su clara interrelación e
interdependencia con diversos derechos económicos, sociales y culturales".
El análisis preciso del Derecho positivo nacional deja al descubierto el
escaso margen que éste reconoce al ejercicio del derecho, tanto como su
ampliación a partir de la ratificación del convenio 87 y de la aplicación de la
Constitución.
6. El volumen culmina con el capítulo XIV, dedicado a la tutela de la
libertad sindical.
Este se inicia con un original apartado sobre la interpretación del Derecho
colectivo del trabajo la que, por su carácter teleológico, puede ser vista
también, como un instrumento protector. De ahí la procedencia de la
aplicación de reglas tales como el in dubio pro operario, el in dubio pro
homini y el principio pro libertate –pertinentes todos, además, por
encontrarnos en el área de los derechos humanos–.
Continúa con un estudio de la importante acción fiscalizadora reconocida
en Chile a la Dirección del Trabajo y se centra, luego, en el estudio del fuero
sindical y de las prácticas desleales, así como del recurso de protección y de
otros mecanismos tutelares de la libertad sindical, siendo particularmente
importantes los párrafos que subrayan la aplicabilidad directa de las normas
constitucionales, las que, como ya se dijo, incluyen a varios de los convenios,
pactos y declaraciones internacionales de derechos.
7. Por todo lo dicho, consideramos estar ante una obra importante, tanto
por la singularidad, jerarquía y extensión de su tema, como por la
incorporación y el solvente manejo de concepciones teóricas muy
actualizadas. Nos parece, asimismo, que de ese modo, este libro enriquece la
doctrina y más aún, proporciona un peldaño sólido al necesario ascenso del
Derecho colectivo del trabajo chileno, que le permita superar un origen
restrictivo e individualista, que a veces parece anular lo colectivo en la mera
suma de relaciones individuales.
Dicho cambio cualitativo lo será de progreso científico, sin duda, pero
también de perfeccionamiento de la democracia, ya que hoy en día, una
democracia moderna no puede ser sino una democracia pluralista, que
reconozca la pluralidad de intereses que se generan en su seno y la naturalidad

7
del conflicto que entre ellos se produce, a la par que articula la solución del
mismo por la vía del diálogo, la concertación y la negociación.
Este cambio cualitativo, ese salto científico y democrático, está claramente
presente en la obra del Profesor Sergio Gamonal Contreras, que al realizar este
definitorio aporte a la doctrina de su país, confirma su sobresaliente capacidad
de trabajo y el notorio valor de sus anteriores aportes bibliográficos.

Oscar Ermida Uriarte

8
 CAPÍTULO I

PLANTEAMIENTO GENERAL
1.1. ORÍGENES DEL DERECHO COLECTIVO
Desde el Renacimiento el desarrollo de las ciencias y de la técnica ha
producido innumerables cambios en la sociedad humana y en el derecho.
Las nuevas formas de producción, comprensivas del uso masivo de mano
de obra, provocaron una verdadera revolución en el mundo del trabajo, tanto
en su concepto, como en su estructura y formas de regulación.
Desde mediados del siglo XIX es posible distinguir dos tipos de normas
que buscan regular las relaciones laborales en la época industrial: los
preceptos estatales protectores del trabajador dependiente y las normas
colectivas, de naturaleza privada, y de dudosa juridicidad en sus inicios.
Con el devenir del siglo XX se consolida una nueva rama del derecho, el
Derecho del Trabajo, creador de un original estatuto contractual, reconocido
inclusive a nivel constitucional. Este nuevo derecho, de proyección masiva en
la sociedad industrial, junto con establecer normas mínimas en favor de la
“parte débil” de la relación laboral, reconoce, ampara y fomenta las normas
colectivas pactadas entre los actores sociales, agrupados en organizaciones
que serán denominadas “sindicatos”.
En efecto, el vertiginoso avance de los cambios sociales, la toma de
conciencia de los trabajadores acerca de sus necesidades e intereses comunes,
y la constatación de que su actuación conjunta les permite negociar en
igualdad de condiciones con los empleadores, fortalecerá cada vez más el
movimiento sindical emergente en el siglo XIX, el cual, en el transcurso de
algunos decenios, pasará de la ilegalidad al pleno reconocimiento jurídico,
incluso a nivel constitucional y en los catálogos de derechos humanos a nivel
internacional.
Los orígenes del derecho colectivo del trabajo se remontan a los de la
Revolución Industrial, sin la cual difícilmente se hubieran producido los
factores fundantes del fenómeno sindical. Los particulares caracteres de los
cambios productivos y del mundo del trabajo en Gran Bretaña, a fines del
siglo XVIII y comienzos del XIX, posteriormente extendidos al resto de
Europa y más tardíamente a América Latina, configuran el contexto adecuado
dentro del cual se desarrollará el derecho del trabajo, especialmente el derecho
colectivo.
Los abusos producidos por la falta de protección del trabajador son
conocidos y documentados por la literatura científica, que da cuenta de
jornadas laborales diarias de hasta quince horas, sin descanso semanal ni
vacaciones, de trabajo de mujeres embarazadas y de menores de pocos años de

9
edad, en pésimas condiciones higiénicas y de seguridad, lo que motivó
revueltas y largas luchas de los obreros, que fueron violentamente reprimidas
por las autoridades.
Sin embargo, la sola existencia de estos abusos no hubiera bastado para el
surgimiento del sindicalismo. Un elemento esencial que se une a los abusos
generalizados, es la “colectivización del trabajo”, producido por la reunión
masiva de trabajadores en las fábricas o lugares de producción. Las razones de
esta concentración, que deja atrás a las viejas corporaciones, al artesanado y al
trabajo agrícola, quizás colectivo pero jamás masivo, son de carácter
tecnológico y económico.
Por ejemplo, en diversos quehaceres era imposible la producción en
pequeña escala, como ocurría en la industria del hierro con la laminación y la
fundición de los materiales1. Por otra parte, en la industria cerámica, la
división y subdivisión del trabajo produjo grandes economías y determinó su
concentración en un gran centro productivo2.
Esta “colectivización del trabajo” permitió una lenta pero segura toma de
conciencia, por parte de los trabajadores, de sus necesidades e intereses
comunes, y del poder colectivo.
Por otra parte, no existe acuerdo en cuanto a la existencia de
organizaciones o agrupaciones antecesoras de los sindicatos. Pareciera que las
antiguas corporaciones medievales serían el antecedente histórico de las
agrupaciones de trabajadores3, sin embargo, autores como Sidney y Beatrice
Webb precisan que quizás el origen de los sindicatos pueda remontarse a las
asociaciones de asalariados y hermandades de oficiales de la Edad Media,
pero difícilmente a los gremios de artesanos que eran asociaciones de
empresarios4.
Para estos autores, el origen de agrupaciones estables y permanentes de
trabajadores se relaciona con la clara separación de funciones entre el
capitalista y el obrero manual, entre dirección y simple ejecución, con la
consecuente pérdida de interés del trabajador en los beneficios de la empresa5.
En líneas generales, la acción y organización colectiva de los trabajadores
evoluciona en tres estadios sucesivos y a veces complementarios. Un primer
grado de organización está dado por las sociedades de carácter mutual, de
socorros mutuos, donde los trabajadores se agrupan y realizan aportes a fin de
ayudarse mutuamente ante los imprevistos.
1
ASHTON, T.S., La Revolución Industrial, México, Fondo de Cultura Económica, 1990, p. 130.
2
Ibídem.
3
Por ejemplo, en Francia existió un cierto nexo entre las agrupaciones obreras y las corporaciones de artesanos del siglo XII,
conocidas como Compagnonnage. Ver CARRO IGELMO, ALBERTO JOSÉ, Historia Social del Trabajo, Barcelona, Bosch, 1992, p.
239.
4
WEBB SIDNEY y WEBB BEATRICE, Historia del Sindicalismo1666-1920, Madrid, Ministerio del Trabajo y Seguridad Social,
1990, pp. 30 y ss.
5
SIDNEY y BEATRICE WEBB, op. cit., pp. 43 y 57.

10
 Más adelante, estas agrupaciones mutuales encabezan poco a poco la
defensa de sus asociados frente a los empleadores, recurriendo a veces a la
acción directa, mediante huelgas y paralizaciones. Este segundo grado de
desarrollo del sindicalismo, podemos denominarlo como sindicalismo de
trabajadores calificados, ya que representaba a los trabajadores más
preparados, de mayor formación, que eran más organizados y conscientes de
las bondades del actuar colectivo.
Se trata de organizaciones más institucionalizadas, con presencia nacional,
partidarias de la conciliación y del arbitraje con los empleadores, y poco
propicias a la utilización de la huelga como método de presión. En su
actuación utilizaron la legislación vigente y reforzaron las tradicionales
restricciones a la utilización de la mano de obra, por ejemplo, limitando la
contratación de trabajadores aprendices a fin de mantener los niveles de vida
de sus asociados6.
Posteriormente, en un tercer estadio, surge el nuevo sindicalismo, en los
dos últimos decenios del siglo XIX, con la novedad de que los trabajadores no
calificados comienzan a organizarse y a presionar por la mejora de sus
precarias condiciones de trabajo.
Con el nuevo sindicalismo se crean sindicatos que reclutan a cualquier
trabajador sin considerar su oficio o actividad, abarcando a toda una rama de
actividad con independencia de los oficios que cada trabajador efectúa dentro
de la misma7.
La consolidación de este tercer estadio, a fines del siglo XIX y comienzos
del XX, no significa que los sindicatos no realicen labores mutuales o que no
puedan asociar a trabajadores especializados, sino que el sindicalismo común
y de carácter masivo estará representado por estas agrupaciones generales que
no distinguen entre la calificación de sus trabajadores y que optan por
coaligarse en relación a la rama de actividad.
El paulatino agrupamiento de los trabajadores y su lucha por la defensa de
sus intereses fue firmemente resistido por los gobiernos y los empresarios, lo
que explica que la legislación penalizara fuertemente las coaliciones obreras y
la utilización de la huelga como mecanismo de presión.
Aunque la penalización de asociarse regía para trabajadores y
empleadores, el rigor de la ley sólo fue aplicado a los primeros 8. Se
consideraba que eran las asociaciones de trabajadores y no las de empleadores
la causa de las restricciones al comercio y, desde el punto de vista

6
JACOBS, ANTOINE, “La Autonomía Colectiva”, en La Formación del Derecho del Trabajo en Europa, Análisis comparado de la
evolución de nueve países hasta 1945, Bob Hepple (comp.), Madrid, Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, 1994, pp. 265 y 266.
7
OJEDA AVILÉS, ANTONIO, Derecho Sindical, Madrid, Tecnos, 1984, pp. 56 a 58.
8
ASHTON, op. cit., pp.160 y 161; JACOBS, op. cit., p. 247, y SIDNEY y BEATRICE WEBB, op. cit., p. 87.

11
mercantilista dominante, si los empresarios intentaban reducir los salarios,
dicha disminución favorecía la reducción de los precios9.
Ante la prohibición de sindicarse, algunas de las agrupaciones de
trabajadores cumplieron su rol en forma clandestina, por medio de sociedades
de socorros mutuos10.
Luego, con el avance del siglo XIX y la constante lucha de los
trabajadores por el desarrollo de la Cuestión Social en toda su magnitud, se
tempera la represión estatal hacia el sindicalismo y se consolida una
legislación más tolerante con las agrupaciones de trabajadores.
Finalmente, a fines del siglo XIX y comienzos del XX, la legislación
reconoce la plena legitimación del sindicalismo, estableciendo como derecho
la posibilidad de constituir sindicatos. Con posterioridad a la Primera Guerra
Mundial, el sindicalismo se consolida definitivamente y surge una legislación
de fomento y tutela de la actividad sindical.
Cabe destacar la trascendental importancia que ha tenido la labor de la
Organización Internacional del Trabajo, OIT, para el reconocimiento de los
derechos sindicales.
Por otra parte, el desarrollo del sindicalismo en el siglo XX ha dado paso
al denominado sindicalismo orgánico11, que acepta el orden social establecido
y centra su acción en la negociación colectiva, adquiriendo coherencia,
creando sujetos e instrumentos típicos y tomando conciencia de sí mismo, a
diferencia del sindicalismo inorgánico, centrado en objetivos de largo plazo
como la acción revolucionaria.
Debemos recordar que la fuerte represión en contra del sindicalismo
fomentó su vinculación con posturas políticas extremas. Lo anterior es
justificable, además, si se considera que muchos sindicatos nacieron gracias al
apoyo de corrientes políticas revolucionarias. No obstante, con su pleno
reconocimiento legal, el sindicalismo ha moderado sus pretensiones, sin
perjuicio de los ideales políticos de sus miembros y de la actuación política
que en sí implica la defensa de los intereses colectivos de los trabajadores.
La actividad sindical se ha fortalecido una vez abandonada la lucha de
clases como postura intransable. En el caso europeo, a través de acuerdos con
los gobiernos y los empresarios, el sindicalismo ha podido desarrollar su
función tutelar de los trabajadores. Lo anterior no implica la carencia de
conflictos en las sociedades desarrolladas, sino que el conflicto es encauzado
por los sindicatos, como elemento positivo de toda sociedad pluralista y no
basada en la fuerza. Asimismo, la postura de los gobiernos ha sido de respeto
9
JACOBS, op. cit., p. 247.
10
Como ocurrió en Francia, por ejemplo, donde las sociedades de socorros mutuos terminaron siendo sociedades de resistencia.
Consultar Carro Igelmo, op. cit., p. 242.
11
OJEDA, op. cit., p. 50.

12
a los sindicatos y, en ciertos casos, de fomento al diálogo social. Por otra
parte, ha sido esencial la moderación de los empresarios y su actitud favorable
respecto de los acuerdos con los trabajadores.
En América Latina, no obstante su tardío proceso de industrialización, el
movimiento sindical ha tenido un gran desarrollo.
El surgimiento del sindicalismo se ha visto retrasado en nuestro continente
por múltiples factores de diversa índole. En primer lugar cabe señalar el
retraso económico de nuestros países, esencialmente agrarios y mineros hasta
comienzos del siglo XX. Por otra parte, la actitud hostil de los gobernantes, la
fuerte represión a las manifestaciones obreras, la intransigencia de los
empleadores, la violencia de ciertas manifestaciones populares, la excesiva
influencia de los partidos políticos en la cúpula sindical, han sido factores que
han complotado en contra del crecimiento y desarrollo del sindicalismo en
nuestro continente.
En un primer momento, superada la etapa mutualista, surge con fuerza el
sindicalismo en forma de “sociedades de resistencia”, que luchan por mejorar
las condiciones de vida y trabajo, representando el nuevo espíritu de la clase
trabajadora, el de la “lucha de clases”, como respuesta a las injusticias de que
eran objeto los asalariados12.
Una parte importante del movimiento obrero, paulatinamente, adquiere un
contenido marxista, ante la abierta oposición de los empleadores y la fuerte
represión de los gobiernos13.
Luego, con el reconocimiento legal del sindicalismo, éste se expande y
adopta formas más pragmáticas, ejerciendo un importante rol en la vida de los
países americanos.
En América Latina es posible distinguir un sindicalismo de clase en países
como Bolivia, Chile o Perú y otro populista en Argentina, Brasil y México14.
En términos generales el sindicalismo de clase se caracteriza por un
importante grado de autonomía frente al Estado, asumiendo a veces
directamente un rol político, a través de un partido de izquierda, con una
relación bastante fuerte entre la base y sus representantes. Aunque la tasa de
sindicalización de los países con sindicalismo de clase es de alrededor de un
16%15, su representatividad es mayor debido a que este sindicalismo está
presente en muchas de las actividades económicas estratégicas, como por
ejemplo la minería.

12
POBLETE TRONCOSO, MOISÉS, El Movimiento Obrero Latinoamericano, México, Fondo de Cultura Económica, 1946, p. 21.
13
Ibídem.
14
ZAPATA, FRANCISCO, Autonomía y subordinación en el sindicalismo latinoamericano, México, Fondo de Cultura Económica,
1993, p. 19.
15
ZAPATA, FRANCISCO, op. cit., p. 45.

13
 El sindicalismo populista se caracteriza por su alto grado de dependencia
de la dinámica política, donde la cúpula sindical está más vinculada a
instancias decisorias del Estado que a la representación de las demandas de los
trabajadores. Existe una especie de transacción entre el sindicalismo y el
Estado donde el primero presta su apoyo político al segundo a cambio de
beneficios económicos y sociales. La tasa de sindicalización en estos países
bordea el 33%16.
En países como Chile, el movimiento sindical ha tenido menor
importancia que su par europeo, en parte por las razones generales ya
apuntadas y por el hecho de que la tutela laboral se ha realizado por medio de
leyes protectoras más que por la negociación colectiva, sin perjuicio de
algunas enmiendas legales que se han basado en contratos colectivos, como
fue el caso de la indemnización por años de servicio. Además, gran parte de la
actuación sindical a nivel supraempresa se ha orientado a presionar al Estado a
fin de obtener leyes laborales y previsionales.
La génesis del sindicalismo chileno fue relativamente autónoma del
aparato estatal laboral, antecediendo con mucho a su institucionalización
jurídica17. Es en el enclave minero donde aparecerá el sindicalismo, en un
contexto de exagerada explotación de la mano de obra y donde el peón no
logra adaptarse a las exigencias del patrón minero18.
Ya en 1830 se producen las primeras manifestaciones huelguísticas de los
obreros chilenos19.
Entre 1890 y 1915 se presentan diversas manifestaciones, paros y protestas
por parte de los trabajadores20. En 1890 se produce la primera huelga general
en Chile. No obstante, el desigual desarrollo económico observado en este
período, centrado básicamente en la explotación del salitre y en actividades
asociadas al mismo, contribuyó a que no se produjera una mayor extensión del
sindicalismo, fenómeno denominado “masa aislada”21.
Asimismo, se destacan los diferentes tipos de organización y estrategia
existentes entre los trabajadores, donde los urbanos organizados, por ejemplo,
siempre intentaron convencer a las autoridades de la racionalidad de sus
demandas, indicando, tácitamente, que la violencia provenía de otras partes22.
16
ZAPATA, FRANCISCO, op. cit., p. 91.
17
PIZARRO, CRISÓSTOMO, La Huelga Obrera en Chile, 1890-1970, Santiago de Chile, Ediciones Sur, 1986, p. 16.
18
SALAZAR, GABRIEL y PINTO, JULIO, Historia contemporánea de Chile, tomo II, Actores, identidad y movimiento, Santiago,
LOM, 1999, pp. 113 y 114.
19
THAYER ARTEAGA, WILLIAM, El Padre Hurtado y su lucha por la Libertad Sindical, Santiago, Editorial Andrés Bello, 2000,
p. 33.
20
CRISÓSTOMO PIZARRO menciona la huelga de los obreros portuarios de Valparaíso, en 1903, que dejó cincuenta víctimas; dos
movimientos salitreros producidos en 1904, con catorce muertos; los mitines producidos en Santiago denominados “semana roja” en
1905, con setenta muertos; una protesta en Antofagasta en 1906 con ciento cuarenta y ocho muerto, y el incidente de la Escuela de Santa
María de Iquique, en 1907, en la que mueren dos mil mineros. Consultar, op. cit., p. 20.
21
PIZARRO, op. cit., p. 25.
22
SALAZAR y PINTO, op. cit., p. 115.

14
 Durante el resto del siglo XX, en los distintos gobiernos, el sindicalismo
tuvo presencia pública, con mitines, paralizaciones, movilizaciones y huelgas
generales, especialmente en este último caso desde 1955 a 1973. Además,
hubo períodos importantes de declinación del conflicto laboral a escala
nacional, a veces por imposición de medidas represivas a los actores sociales,
o por acuerdos consensuados (como ocurrió desde 1990) o por falta de fuerza
o representatividad del sindicalismo.
Uno de los hitos importantes del sindicalismo chileno fue la fundación de
la Federación Obrera de Chile, FOCH, en 1909, cuya labor permitió el
crecimiento del movimiento obrero en nuestro país. Al interior de esta
Federación se enfrentaron dos concepciones ideológicas distintas, una
moderada de inspiración cristiana y partidaria de un sindicalismo mutualista y
otra de contenido revolucionario e inspiración marxista. Esta división
ideológica perdurará en el sindicalismo chileno a través del siglo XX23.
Posteriormente, se crea en 1919 una filial de la Industrial Workers of the
World, ITT, norteamericana, de orientación anarco-sindicalista y con menor
presencia que la FOCH.
Es dable mencionar, asimismo, la Confederación de Sindicatos Blancos,
formada en 1925 por los trabajadores católicos.
En 1937 se crea la Confederación de Trabajadores de Chile, CTCH,
organización central con la finalidad de agrupar a todos los trabajadores del
país.
En 1953, se crea la Central Única de Trabajadores, CUT, después de un
fuerte período de represión sindical.
Con posterioridad a 1973, durante el gobierno militar, la actividad sindical
decrece ostensiblemente, recuperándose en forma paulatina desde 1980.
En la actualidad, la tasa de sindicalización bordea el 15 % 24 registrándose
un leve descenso de la afiliación y de la contratación colectiva. Existen varios
sectores en los cuales la presencia sindical es baja, como el informal, el
terciario y parte de la actividad exportadora.
Asimismo, el peso político del sindicalismo registra un declive sensible,
con una Central Unitaria de Trabajadores, CUT, con baja capacidad de
convocatoria a lo que se une el hecho de que una parte importante de los
sindicatos no se encuentran afiliados a la misma.
Se ha destacado la independencia del sindicalismo chileno frente al
Estado, así como su vinculación con los partidos de izquierda (sindicalismo
clasista) con la finalidad de superar al capitalismo imponiendo un régimen
23
WALKER ERRÁZURIZ, FRANCISCO, Derecho del trabajo y relaciones del trabajo, Santiago, Ediar-ConoSur, 1989, pp. 137 y
140.
24
Comprendiendo el total de los asalariados en el año 1999. Respecto del total de los ocupados la tasa de sindicación es de 10,7 % y
considerando la población afiliada a sindicatos y asociaciones de funcionarios públicos, respecto del total de la fuerza de trabajo ocupada
en 1999, la tasa de sindicación es de 13,3 %.

15
socialista. De hecho, entre 1956 y 1970, el movimiento sindical atravesó su
etapa de mayor politización, en gran parte debido a la lucha entre la izquierda
y la Democracia Cristiana.
No obstante, Salazar y Pinto precisan que no toda la cultura obrera
responde a esta idea clasista y que no siempre el espíritu de hostilidad primó
en las relaciones obrero-patronales. De hecho, muchas organizaciones que
adhirieron al sindicalismo de clase quedaron más en el discurso que en la
acción directa25.
Aunque la politización de las cúpulas sindicales ha sido una de las
características del sindicalismo chileno, a nivel de bases, la lucha sindical no
tuvo una orientación revolucionaria, siendo las principales preocupaciones de
los directores y asociados la mejora de las condiciones económicas y laborales
del trabajador26. Cuando los sindicatos han encontrado receptividad a sus
demandas, han tendido al gremialismo y a la apolitización. Por el contrario,
cuando se les han cerrado las puertas, el sindicalismo de clase ha sido la
opción de los trabajadores27.
1.2. DEFINICIÓN
Desde una perspectiva de derecho positivo, el derecho colectivo o sindical
del trabajo nace cuando el Estado reconoce las organizaciones de trabajadores
y de empleadores, y los acuerdos colectivos pactados entre las mismas, por lo
cual no debe extrañarnos que toda definición de esta rama del derecho del
trabajo abarque ambos conceptos.
Desde una perspectiva terminológica, se habla de derecho colectivo o de
derecho sindical indistintamente28, si bien en nuestro país ha predominado en
forma exclusiva la denominación de derecho colectivo del trabajo. Por nuestra
parte, mantendremos esta nomenclatura no sin antes aclarar que la
denominación “derecho sindical” es igualmente pertinente, en el entendido de
que toda “actividad sindical” requiere de cierta forma de organización de los
trabajadores –que generalmente es permanente pero, en nuestra opinión,
también puede ser transitoria– y de la defensa de intereses profesionales
colectivos, lo que supone actividad colectiva, generalmente representada por
la negociación y la huelga.
El derecho colectivo del trabajo puede ser definido como aquella parte del
derecho del trabajo que se ocupa del estudio de los fenómenos colectivos
laborales, desde una doble perspectiva: por un lado, la agrupación,
25
SALAZAR y PINTO, op. cit., p. 119.
26
SALAZAR y PINTO, op. cit., pp. 119 y 120. Alan Angell, citado por estos autores, señala que la actitud confrontacional de los
grandes referentes sindicales se explica por las deficiencias de la legislación y por los intentos de los patrones de debilitar la capacidad de
negociación de los sindicatos. En respuesta, los gremios buscaron aliados y soluciones políticas. En la misma línea, WALKER
ERRÁZURIZ, op. cit., “Derecho del…”, p. 140.
27
SALAZAR y PINTO, op. cit., p. 122.
28
Algunos autores limitan la denominación “derecho sindical” a las normas reguladoras de los sindicatos, excluyendo la negociación
colectiva y la huelga.

16
organización y regulación de los actores sociales, trabajadores y empleadores,
y sus relaciones con el Estado; y, por otro, la normativa generada producto de
la autonomía colectiva de dichos actores.
Los elementos de esta rama del derecho son los siguientes:
1) Se ocupa de los fenómenos colectivos de naturaleza laboral.
2) Dicho estudio tiene un doble objeto, por un lado el análisis y regulación
de las agrupaciones de trabajadores y empleadores, y
3) Por otro, el estudio de la normativa colectiva acordada por dichas
agrupaciones.
El derecho del trabajo –individual y colectivo- se estructura en base a un
delicado equilibrio entre la “heteronomía” y la “autonomía”, y lo “individual”
y lo “colectivo”, donde la heteronomía prevalece sobre la autonomía y lo
colectivo sobre lo individual29, perfilando este último binomio el carácter
protector del derecho colectivo del trabajo, en el cual la tutela del trabajador se
realiza por la defensa colectiva de sus pretensiones y derechos.
El derecho colectivo supone una capacidad organizativa de los actores
sociales, unido a la suficiente autonomía colectiva para poder negociar y
contratar las condiciones laborales que regirán a una colectividad determinada.
Sin embargo, para lograr este último objetivo no basta la simple autonomía
colectiva, sino que también las agrupaciones de trabajadores deben contar con
capacidad de autotutela colectiva, especialmente representada en la huelga, a
fin de poder contrarrestar el poder de los empleadores y negociar de igual a
igual con su contraparte.
Por lo anterior es que se ha dicho que los tres componentes esenciales del
derecho colectivo son la “organización, la autonomía y la autotutela”, de
modo tal que si falta uno de ellos no hay derecho colectivo. Por ello, el
profesor Mario de la Cueva habla de la “visión triangular del derecho
colectivo”30.
Esta visión triangular del derecho colectivo dota de contenido al concepto
de Libertad Sindical, abarcando la organización sindical, la negociación
colectiva y la huelga.
Es necesario destacar algo obvio, pero que es importante tener en cuenta,
ya que la capacidad organizativa, la autonomía colectiva y la autotutela son
caracteres presentes en el movimiento obrero de comienzos de siglo, cuando
aún detentaba el carácter de “ilegal” o de “alegal o extralegal”, por lo que, en
el contexto europeo, el legislador -especialmente con posterioridad a la

29
D’ANTONA, MASSIMO, “L’Autonomia individuale e le fonti del diritto del lavoro”, en Giornale di diritto del lavoro e di
relazioni industriali,
industriali, Nº 51, año XIII, 1991, 3, p. 455.
30
DE LA CUEVA, MARIO, El humanismo jurídico de Mario de la Cueva,
Cueva, recopilación de escritos de Mario de la Cueva realizada
por Ana Luisa Izquierdo y de la Cueva, México, Fondo de Cultura Económica, 1994, pp. 675 y ss.

17
Primera Guerra Mundial- se limitó a reconocer esta realidad y, en alguna
medida, a limitarla.
Por el contrario, en gran parte de América Latina el movimiento sindical
no ha sido todo lo fuerte, organizado y masivo que su par europeo de
principios de siglo, a lo que se une el hecho de que la democracia
representativa no se ha consolidado en plenitud, lo que hace presentar un
matiz diferenciador importante a la legislación sindical de nuestro continente.
En efecto, opinamos que dicha legislación más que “reconocer y limitar” una
realidad social determinada, intenta en ciertos casos “crear o fundar” un
derecho colectivo que, por diversas razones de índole social, cultural,
económico y político, no estaba presente con idéntica presencia en nuestros
países. En este panorama, debemos apuntar que obviamente la legislación
sindical tiende a ser más interventora y limitativa, toda vez que, a veces,
asume el rol de una verdadera “concesión del legislador”.
El derecho colectivo del trabajo busca una mayor igualdad entre
trabajadores y empleadores, inexistente en la realidad del contrato. Si bien las
normas estatales, de derecho individual del trabajo, persiguen análogos
efectos, su amplitud y eficacia es limitada. Lo anterior por el carácter general
de la ley lo que obliga a que sus mandatos sólo aseguren mínimos
irrenunciables, permitiendo el juego de la autonomía privada por sobre los
mismos. El legislador no podría determinar condiciones especiales de trabajo
por sector o empresa. Como se trata de mínimos, necesariamente la legislación
laboral tiende a la rigidez a diferencia de la negociación colectiva, que puede
flexibilizar las normas y acordar condiciones particulares por sector o
empresa, sin perjuicio del respeto a los mínimos legales. Esta flexibilidad ha
sido de importancia para enfrentar las últimas crisis económicas en Estados
Unidos y Europa.
Además, el poder social organizado por parte de los trabajadores es la
mejor garantía de cumplimiento de las normas colectivas y también de las
individuales31. Por mucho que haya tribunales expeditos o una gran capacidad
de fiscalización de la autoridad, siempre podrá haber incumplimiento o
presiones hacia el trabajador, situaciones que disminuyen ostensiblemente
frente a un sindicato fuerte.
Como señala Kahn-Freund, cuando las organizaciones sindicales son
débiles las leyes, por perfectas que sean, tienen escasa influencia para poder
modificar las relaciones de poder entre empresarios y trabajadores. De hecho,
y aunque la función de la legislación es importante en las relaciones de
trabajo, es secundaria en comparación con la creación espontánea, producto

31
KAHN-FREUND, OTTO, Trabajo y Derecho,
Derecho, Madrid, Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, 1987, p. 55.

18
del poder social de los trabajadores organizados, que sirve de contrapeso a los
empleadores32.
Es así como en los países donde el movimiento sindical es débil la ley no
sólo debe establecer la libertad sindical, sino que también tiene que asumir
una función de promoción y fomento de las organizaciones de trabajadores,
labor en la que el legislador puede influir favorablemente pero que depende,
además, de otros factores de naturaleza sociológica, política y cultural.
Lo anterior, nos lleva a la conclusión de que el estudio del derecho
colectivo del trabajo en gran parte de América Latina no puede olvidar las
particularidades propias de nuestro continente, de orden sociológico, político,
cultural, económico y jurídico, que ha perfilado en muchos países –entre ellos
Chile– un sindicalismo débil, donde la protección del trabajador es asumida
principalmente por la ley más que por la contratación colectiva33.
Finalmente debemos señalar que el derecho colectivo del trabajo está muy
vinculado al estudio de las relaciones industriales. De hecho, el análisis de los
fenómenos sindicales no se agota con el estudio de la norma jurídica, siendo
necesaria y más completa una aproximación multidisciplinaria que integre las
perspectivas económicas, sociológicas, históricas y psicológicas.
Para las relaciones industriales la noción central es la de “sistema de
relaciones industriales”, como subsistema del sistema social. Esta disciplina
estudia el conjunto de interrelaciones entre los empleadores, sindicatos y
órganos públicos, que actúan en un contexto amplio y complejo de variables
económicas, políticas, tecnológicas y normativas, y cuyo resultado produce un
sistema de normas destinado a regular el sistema productivo o a crear un
mecanismo de control sobre dicho sistema34.
Nuestro trabajo será más limitado y comprenderá el derecho colectivo
desde una perspectiva jurídica.
1.3. CARACTERES
Caracterizar una rama del derecho puede ser complicado y resultar
incompleto. Los autores tienden a establecer su propio catálogo en esta
materia.
Toda generalización puede resultar falsa ya que existen particularismos y
experiencias propias en diversos países. En nuestra exposición nos
32
KAHN-FREUND, op. cit., p. 54.
33
En esta materia, consultar en el libro La Negociación Colectiva en América Latina,
Latina, al cuidado de Oscar Ermida Uriarte y Antonio
Ojeda Avilés, Editorial Trotta, 1993, los siguientes trabajos: D’ANTONA, MASSIMO, “Las cláusulas obligacionales”,
obligacionales”, pp. 59 y ss.;
ERMIDA URIARTE, OSCAR, “Origen, “Origen, características, perspectivas”
perspectivas”, pp. 107 y ss.; MORGADO, EMILIO, “Objetivos de la
intervención y fines del Estado”,
Estado”, pp. 127 y ss., y VENEZIANI, BRUNO, “Negociación colectiva y disciplina autónoma del conflicto ”,
pp. 33 y ss.
Además, puede verse el ensayo del profesor Oscar Ermida Uriarte titulado Las Relaciones del Trabajo en América Latina,
Latina, Lima,
Crítica & Comunicación, Oficina Regional de la OIT para América Latina y el Caribe, 1991.
34
GIUGNI, GINO, Diritto Sindacale,
Sindacale, Bari, Cacucci, 1997, p. 13.
Sobre la teoría de sistemas como explicación general en materia de relaciones industriales, y sus críticas, ver WALKER
ERRÁZURIZ, FRANCISCO, op. cit., “Derecho del …”, …”, pp. 4 y ss.

19
limitaremos a las características más importantes o fundamentales, realizando
ciertas aclaraciones según las particularidades de nuestro ordenamiento.
Estimamos que las principales características del derecho colectivo del
trabajo son las que expondremos a continuación.
1.3.1. Informal
El derecho colectivo nace sin reconocimiento legal, en ausencia de sanción
legislativa. Posteriormente logra ciudadanía legal lo que no impide que su
autonomía originaria siga manifestándose constantemente en su desarrollo.
Esta característica favorece una baja efectividad de las normas sindicales,
muchas veces inaplicadas. Por lo mismo, es un derecho que tiende a
desarrollarse por medios extranormativos35. En el derecho colectivo
latinoamericano, existe una importante brecha entre el Derecho y la Realidad,
denominada por Óscar Ermida Uriarte “crisis de autenticidad” o “tara de
inanidad” del derecho sindical de nuestro continente36.
Toda intervención legislativa en esta materia puede perseguir uno o más
de los siguientes objetivos:
a) Reconocer una situación de hecho, confirmando los procesos ya
existentes;
b) Establecer una legislación limitativa del fenómeno colectivo, y
c) Sancionar una legislación de fomento de la actividad sindical.
En nuestro país la actividad legislativa se ha orientado más bien en la línea
de a los dos últimos objetivos enumerados.
Por otra parte, el grado de incumplimiento de los mandatos legales puede
aumentar o disminuir en relación a los siguientes factores: la fuerza y
organización propia del sindicalismo y el grado de intervención limitativa de
la norma legal. Según sea la combinación de ambos podremos distinguir
diversos escenarios:
a) Débil desarrollo sindical en un contexto de legislación interventora del
fenómeno colectivo. Por ejemplo, en nuestro país, el derecho ha sido
promocional y, a la vez, extraordinariamente interventor.
b) Débil desarrollo sindical y ausencia de legislación al respecto, situación
similar a la de la primera mitad del siglo XIX. Este escenario no es común en
los países Occidentales.
c) Gran desarrollo de la actividad sindical unido a un escaso tratamiento
legislativo de la materia. Es el caso de la denominada “autonomía colectiva
plena” que caracterizó en determinado momento a Inglaterra e Italia37. Del
mismo modo, el caso uruguayo se enmarca dentro de esta tendencia. En estas
situaciones, cuando el legislador ha tratado de regular el fenómeno sindical, se
ha encontrado con una fuerte oposición de los sindicatos y muchas veces los

20
cuerpos legales emanados de los Parlamentos han sido boicoteados y han
quedado sin aplicarse.
Por otro lado, cuando el tratamiento legislativo no es excesivo y es más
bien de fomento o promocional, nos encontramos ante un sistema mixto entre
un modelo intervencionista y otro de autonomía plena, situación que
estudiaremos más adelante.
d) Gran desarrollo de la actividad sindical unido a un intervencionismo
excesivo por parte de la legislación. Es en esta situación donde encontramos el
mayor incumplimiento de las normas estatales sindicales, como en el sector
público chileno donde las organizaciones de funcionarios del Estado no
pueden negociar colectivamente y los servidores públicos carecen del derecho
y de la libertad de huelga. Sin embargo, la organización y fuerza sindical de
este sector genera un derecho colectivo al margen de la formalidad, producto
de acuerdos y negociaciones ilegales y de huelgas proscritas por la legislación
penal.
Como señala Giugni, el derecho sindical basa su efectividad en el
consenso social y en la “intermediación política” que contribuye a darle
elasticidad y continuidad a sus normas38. No siempre los incumplimientos de
masa generan sanciones, sobre todo en períodos de turbulencia social y
cuando la autoridad evalúa políticamente la aplicación de las mismas. Puede
suceder que no sea oportuno, políticamente, adoptar una medida restrictiva o
su aplicación sea lisa y llanamente imposible. Por lo mismo, se habla de la
“elasticidad del ordenamiento jurídico” en materia sindical39.
1.3.2. Instrumental
El derecho colectivo nace con un claro fin instrumental, en orden a tutelar
al asalariado individual y mejorar las condiciones individuales de trabajo y
empleo40.
En la actualidad este carácter instrumental se ha extendido, ya que la
actividad sindical ha expandido sus fronteras, representando intereses
colectivos de sus asociados que son difícilmente divisibles, más afines con el
derecho público y la economía.
Además, el carácter instrumental se ha visto también reforzado porque el
derecho colectivo es garantía de libertad en las sociedades actuales, en el
entendido de que los ciudadanos que carecen de poder económico gozan de
poca libertad y, aislados, carecen de fuerza frente al Estado y los poderes
económicos41. Por ello, la libertad sindical, principio esencial del derecho
colectivo, constituye un presupuesto indispensable para que exista plena
democracia y goce de las libertades públicas y derechos fundamentales42.
Por último, desde la perspectiva de las normas Estatales, podemos afirmar
que las normas positivas de derecho colectivo son instrumentales porque no

21
buscan establecer normas mínimas como las de derecho individual del trabajo,
no se refieren directamente al contenido de las relaciones laborales; sino que
establecen las reglas instrumentales por medio de las cuales los actores
sociales en uso de su autonomía colectiva determinan las condiciones de
trabajo43. En este sentido, el derecho colectivo se identifica con la noción de
derecho social como derecho de transacción, donde el ordenamiento jurídico
más que resolver el conflicto de derechos lo organiza44. No obstante esta
tendencia, cabe consignar que determinados ordenamientos establecen límites
a los contenidos que acuerden los actores sociales o disponen contenidos
obligatorios a la negociación colectiva, que desfiguran el carácter instrumental
de la normas Estatales de derecho colectivo.
1.3.3. Contingente
El derecho colectivo no está constituido por un sistema normativo rígido y
autosuficiente. Por el contrario, constantemente se ve influido por la actividad
política y la economía45.
Otros factores que promueven el carácter contingente del derecho
colectivo son el desarrollo cultural, la conciencia social y cívica, el grado de
solidaridad de los trabajadores, así como el reciente desarrollo de los procesos
de integración y globalización.
El derecho colectivo es un derecho abierto a las realidades sociales, por
medio de la contratación periódica entre los actores colectivos. Incluso, en
algunos ordenamientos, la negociación colectiva asume un dinamismo y
continuidad tal que podemos hablar de negociación permanente.
1.3.4. Normativo
Todo derecho es normativo. Sin embargo, en el derecho colectivo la
normatividad asume especiales caracteres debido a que se reconoce eficacia
normativa a las partes o actores sociales, a través de los acuerdos colectivos,
creando derecho objetivo en ciertos casos.
La contratación colectiva establece un ordenamiento que puede operar a
nivel de establecimiento, empresa, localidad, área de actividad y, en casos
excepcionales, a nivel nacional. Además, dichos ordenamientos pueden
configurar a su vez una suerte de red normativa coordinada en diversos
niveles.
En nuestro continente encontramos experiencias en todos los sentidos. Por
el contrario, en nuestro país la contratación colectiva se ha centrado en la
empresa o establecimiento.
1.3.5. De autotutela
El derecho colectivo legitima la autotutela, especialmente la huelga, como
medio de presión de los trabajadores a fin de que puedan negociar en un pie de
igualdad con los empleadores.

22
 En la actualidad, el derecho de huelga se encuentra en su máximo nivel
normativo en los países Occidentales, integrando el listado de derechos
humanos esenciales, sin perjuicio de los límites que puedan estatuirse a fin de
impedir su uso abusivo.
Por su parte, el empleador puede recurrir al cierre patronal como medida
de presión. En todo caso, los ordenamientos no reconocen al cierre patronal la
misma jerarquía que la huelga, por diversas razones que expondremos en el
capítulo respectivo.
1.4. FUENTES
Sin duda la expresión fuentes del derecho es polisémica.
El Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua define este
vocablo como “Principio, fundamento u origen de una cosa” (8ª acepción) y
como “Documento, obra o materiales que sirven de información o de
inspiración a un autor” (10ª acepción)46. Legaz y Lacambra explica que la
expresión fuentes del derecho puede tener los siguientes sentidos: fuente de
conocimiento de lo que históricamente es o ha sido el derecho; fuerza creadora
del derecho como hecho de la vida social; autoridad creadora del derecho
histórico o actualmente vigente; acto concreto creador del derecho;
fundamento de validez de una determinada norma de derecho; forma de
manifestarse la norma jurídica, y fundamento de un derecho subjetivo47.
Tradicionalmente se han clasificado las fuentes del derecho en materiales
y formales. Las primeras aluden a la causa o fuerza creadora del derecho,
comprendiendo todos aquellos factores que directa o indirectamente participan
en su elaboración. Las segundas son las formas de expresión del derecho.
Las fuentes materiales del derecho colectivo son las presiones ejercidas
por los trabajadores sobre el Estado, a fin de que se les reconozcan sus
derechos laborales. En alguna medida, el derecho laboral busca conciliar dos
intereses contrapuestos: el respeto a la persona del trabajador y la garantía de
rentabilidad económica para las empresas48.
En cuanto a las fuentes formales del derecho colectivo, cabe consignar la
Constitución; los tratados internacionales; los preceptos de rango legal; la
costumbre, y la autonomía colectiva. Además, debemos mencionar a la
jurisprudencia, cuya calidad de fuente formal prácticamente no se discute en la
actualidad49.
La distinción entre fuentes formales y materiales ha sido objeto de
fundadas críticas, en el entendido de que las denominadas fuentes materiales
no son otra cosa que el estudio filosófico y sociológico de los motivos éticos y
de los hechos que condicionan la aparición y las transformaciones de las
normas jurídicas, situándose su estudio fuera del campo jurídico. En palabras
de Reale, es necesario precisar un concepto único de fuente del derecho,

23
comprensivo de “los procesos o medios en virtud de los cuales las normas
jurídicas se positivizan con fuerza legítima obligatoria, esto es, con vigencia y
eficacia.”50.
Respecto del derecho colectivo, su característica especial en materia de
fuentes es el gran desarrollo de la normativa colectiva51, la que, en forma
paralela y complementaria a la ley conforman la doble regulación de las
relaciones laborales.
Otra característica de las fuentes del derecho colectivo está dada por la
universalidad de sus principios, ampliamente recepcionados en diversos
tratados internacionales, especialmente en los Convenios de la OIT, cada vez
más aceptados por los países del mundo con carácter supralegal.
Estudiaremos los tres grandes sistemas de regulación del derecho
colectivo, el reglamentarista; el de autonomía colectiva plena, y el mixto. En
la realidad social ningún ordenamiento o sistema se da en forma pura, sin
perjuicio de ciertas tendencias que permiten su clasificación en uno u otro
sistema. Como señalaba D‘Antona, la relación de trabajo es el resultado final
del concurso de elementos normativos distintos: normas objetivas producidas
por las fuentes heterónomas –ley y autonomía colectiva– y preceptos
subjetivos de la autonomía negocial individual52.
Finalizaremos con algunas notas respecto de las relaciones entre las
fuentes del derecho colectivo.
1.4.1. Sistema reglamentarista o interventor
Un primer sistema de regulación de las relaciones laborales está dado por
la tutela estatal del trabajador, por medio de normas de orden público que
reglamentan el contenido del contrato de trabajo sin que las partes puedan
alterar sus disposiciones, salvo para establecer mejores condiciones para el
dependiente.
En nuestro país la principal fuente reguladora de las relaciones de trabajo
ha sido la ley, a diferencia de la negociación colectiva, que si bien ha sido
importante ha centrado su ámbito de regulación en la empresa, comprendiendo
sólo a una parte de los trabajadores.
El sistema reglamentarista o interventor se funda en el protagonismo
estatal reduciéndose considerablemente el papel de los actores sociales, cuya
acción colectiva queda restringida al ámbito que el Estado les conceda,
delegue o atribuya53. La ideología de este sistema respecto del derecho
colectivo puede resumirse como: “toda negociación es un conflicto y todo
conflicto termina en huelga”54.
En términos generales, la ley como fuente reguladora de las relaciones
laborales se perfila como una tutela rígida, que establece mínimos
inderogables y tiene una amplia cobertura. Por el contrario, la negociación

24
colectiva como reguladora de las relaciones de trabajo, tiende a ser más
flexible, menos amplia que la ley, contemplando más beneficios que los
mínimos legales55.
En este sistema, el derecho colectivo es absolutamente limitado y
controlado por las normas Estatales. El accionar de los actores sociales, su
autonomía y formas de interrelación quedan supeditados a los deseos del
legislador.
Es así como en materia de negociación colectiva o de huelga el Estado
determina:
Quién: Los sujetos.
Dónde: Las empresas.
Para qué: Los fines.
Cómo: El procedimiento.
Cuándo: La oportunidad.
Qué: El contenido, las materias.
Cabe distinguir, además, entre un reglamentarismo orgánico y otro
funcional, según recaiga en el aspecto organizativo del sindicato o en su
accionar colectivo.
Lo anterior se explica por factores culturales, económicos, jurídicos y
políticos. Desde una perspectiva cultural, en muchos países en los que
prospera este sistema las personas, los ciudadanos, no se conciertan a fin de
hacer presente sus derechos y opiniones. Generalmente se trata de sociedades
paternalistas, en las que predomina el individualismo más extremo56.
Además este sistema se sustenta en las economías débiles, con escaso
desarrollo industrial y productivo (a diferencia del ámbito en el que nace el
sindicalismo europeo), lo que impide un crecimiento del sindicalismo,
fomentándose la desorganización de los trabajadores y su indefensión ante los
empleadores. Lo anterior, explica que muchas veces el legislador debe
comenzar de cero, en vez de regular un movimiento social emergente
“concede” un marco para su desarrollo, que generalmente reconoce derechos,
pero a la vez los limita ampliamente.
Por otra parte, el mundo político no mira con buenos ojos el surgimiento
de poderes intermedios, de naturaleza sindical. Existe pánico al conflicto, lo
que redunda en el excesivo control de las elites políticas en el movimiento
sindical.
El sistema reglamentarista es propio de democracias más formales que
reales, en naciones más autoritarias que pluralistas, en las que el eventual
respeto y fomento del sindicalismo va de la mano con la necesaria
profundización del sistema democrático.

25
 Este sistema es común en varios países de América Latina57, siendo sus
efectos bastante ambiguos, ya que por una parte constituye una restricción
importante a la autonomía sindical que impide el desarrollo de relaciones
colectivas más modernas, pero también constituye un “inevitable sostén de un
sindicalismo que opera en condiciones de debilidad, frente a una actuación de
políticas neoliberales”58.
Goldin precisa que el intervencionismo en América Latina se da de dos
formas, como intervencionismo centrípeto en Argentina y Brasil y como
intervencionismo centrífugo en el resto de América Latina. El primero tiende a
la concentración y centralización de las instituciones colectivas, a diferencia
del segundo, que propende la descentralización de las mismas59.
En Chile ha predominado el sistema reglamentarista tanto en las relaciones
laborales individuales como en las colectivas. Ya en 1936, entre otros
laboralistas, el profesor Gaete Berríos señalaba respecto del Código del
Trabajo lo siguiente: “parece que toda nuestra legislación sindical, estuviese
inspirada, en una especie de terror hacia el verdadero sindicalismo, la ley en
su afán de anular los beneficios de él, llega al extremo de prohibir la
formación de federaciones de sindicatos, o sea la máxima expresión del
Derecho Sindical”60.
En ese mismo año, el delegado obrero chileno en la Conferencia
Panamericana del Trabajo, respecto de la libertad de asociación sindical
propiciada por la OIT, manifestaba: “Sin embargo, nuestro código del
Trabajo, que dice estar inspirado en tales principios, viola en todo su Libro III,
las más elementales nociones de libertad de asociación. Los sindicatos no sólo
están sometidos al tutelaje, sino a la tiranía de los organismos estatales, y se
ponen toda clase de tropiezos a las federaciones sindicales, única forma
efectiva del verdadero sindicalismo”61.
Actualmente, con el Código de 1994, constatamos avances en diversas
materias, sin embargo nuestro sistema continúa centrado en el
reglamentarismo y en limitaciones excesivas a la libertad sindical. La última
reforma establecida por la ley N.° 19.759, de 5 de octubre de 2001, constituye
un paso importante por suprimir el intervensionismo orgánico, no así el
funcional62.
1.4.2. Sistema de autonomía colectiva plena63
El sistema autónomo de relaciones laborales se basa en el rol protagónico
de los actores sociales con relativa independencia del Estado que se limita a
establecer normas mínimas a fin de asegurar ciertos niveles de necesario
cumplimiento y evitar excesos o abusos64.
Este sistema se basa en la autonomía colectiva como fuente reguladora de
las relaciones laborales65, existiendo tres manifestaciones del mismo en el

26
derecho comparado: los casos inglés y uruguayo de “abstención legislativa”, y
el caso italiano representado por la “teoría del ordenamiento intersindical”.
En la situación inglesa lo característico de su sistema laboral en gran parte
del siglo XX fue la “tutela en negativo” de los derechos sindicales, realizada
por el Estado a través de la exoneración de los sindicatos de la responsabilidad
civil o penal en que incurrirían por aplicación de las reglas generales. En este
sistema el Estado ha cumplido un rol auxiliar por medio de mecanismos de
conciliación y arbitraje voluntario66.
De tal forma se conforma una suerte de “laissez-faire colectivo”67, donde
el Estado se abstiene de regular directamente las relaciones colectivas del
trabajo, entregando dicha reglamentación a las prácticas y reglas generadas
por los actores sociales.
Este modelo desde fines de los setenta ha sufrido grandes cambios,
producto de las políticas adoptadas en el gobierno de la Primera Ministra
Thatcher68.
El otro modelo de abstención legislativa está constituido por el Uruguay,
caracterizado por una alta autonomía en la regulación de las relaciones
colectivas, producto de un abstencionismo normativo estatal en esta
materia69. En este país, el único marco regulatorio general está dado por el
artículo 57 de la Constitución que consagra el fomento de los sindicatos
gremiales y la huelga como un derecho gremial, y los Convenios N.°s. 98, 151
y 154 de la OIT ratificados el primero en 1953 y los dos restantes en 1989.
A nivel legislativo las normas son escasas70 siendo destacable la
importancia de los Consejos de Salarios instituidos por ley en 194371 y que
han influido en la conformación del sistema de relaciones colectivas en el
Uruguay, especialmente la negociación colectiva por actividad72. Cabe
precisar que, en los últimos años, estos consejos no han sido convocados, lo
que ha afectado el desarrollo de la negociación colectiva.
El tercer ejemplo de un sistema de autonomía colectiva plena, lo
encontramos en Italia donde la autonomía colectiva ha tenido un desarrollo
espectacular producto de la carencia de una legislación orgánica en materia
sindical, no obstante que las normas constitucionales sobre libertad sindical y
huelga73 delegan en la ley la regulación de diversos aspectos del derecho de
negociación colectiva y de autotutela. Ante este panorama, en los años
sesenta, Giugni postuló como modelo explicativo del sistema la teoría del
“ordenamiento intersindical”, a fin de otorgar certeza jurídica dentro de su
propio ámbito al sistema sindical, con independencia de la falta de legislación
en la materia.
Este autor se sirve de la noción de “ordenamiento jurídico” formulada en
1919 por Santi Romano para explicar la autonomía colectiva y su evolución en

27
el sistema italiano74. Esta concepción permite el estudio de las realidades
jurídicas extraestatales, caracterizadas por su efectividad real en la vida social,
lo que permite encuadrar las relaciones sindicales en la noción de
“Ordenamiento Intersindical”, es decir, de un ordenamiento independiente y
original respecto del ordenamiento del Estado75.
Lo anterior es deducido al constatarse en la realidad sindical italiana que el
ordenamiento intersindical contiene todos los elementos de un orden jurídico:
la existencia de órganos legitimados para producir normas de acuerdo a
criterios internos de legitimación; de órganos competentes para aplicarlas, y
de instrumentos para sancionar su inobservancia76.
Giugni explica que las relaciones entre empresarios, organizaciones
sindicales y poderes públicos normalmente están dotadas de una relativa
estabilidad (por lo menos en las reglas sobre producción normativa) y de,
además, una relativa autonomía respecto de otros sectores de la vida social,
constituyendo una “institución” en la terminología de Santi Romano,
precisando que a cada institución corresponde un ordenamiento y viceversa77,
lo que también es aplicable al ordenamiento intersindical.
Tanto el ordenamiento estatal como el intersindical pueden regular una
misma materia, caso en el cual podemos estar frente a cualquiera de estas tres
alternativas. Primero, si ambas valoraciones normativas coinciden no se
produce problema alguno. Segundo, si dichas valoraciones son contradictorias
se produce un conflicto de lealtad que determina que una norma es ineficaz en
uno de los ordenamientos, no obstante su validez en el otro. Tercero, que las
dos valoraciones normativas sean diferentes y que, por ende, no estén en
conflicto. En este caso, lo que para un ordenamiento es un comportamiento
“obligado” para el otro cae en la esfera de una “mera libertad”78. Por ello
gran parte de las relaciones industriales pueden ser integradas a la luz del
ordenamiento estatal como meras relaciones obligatorias de origen
contractual, mientras, si se analiza más en profundidad, las mismas aparecen
radicadas en razones de equilibrio que trascienden la fuerza de la relación
obligatoria y de la responsabilidad patrimonial del derecho civil79.
La principal crítica a esta teoría se funda en la utilización de la noción de
ordenamiento como construcción dogmática junto a la noción de pluralidad de
ordenamientos jurídicos80. Lo anterior, por la contradicción lógica producida
al postular por un lado un ordenamiento sindical autónomo de carácter pre-
estatal y originario, junto a la idea de un ordenamiento estatal absorbente y
general que subsume al ordenamiento intersindical de carácter particular,
integrándolo en su seno81.
Por ello algunos autores postulan una concepción pluralista derivada, que
afirma que los ordenamientos autónomos obtienen legitimidad no en forma

28
originaria sino derivada del reconocimiento estatal82. En este contexto, el
ordenamiento intersindical se fundaría en una delegación o autorización
estatal a los interlocutores sociales.
Cabe agregar, además, que para la concepción pluralista del derecho, es
perfectamente factible la coexistencia de una pluralidad de sistemas jurídicos
de naturaleza diferente, como los supraestatales, los infraestatales (los
corporativos) o los sistemas jurídicos transnacionales83 y cuyas relaciones
pueden ser de independencia (entre Estados o la Iglesia y el Estado), de
subordinación (asociaciones privadas y el Estado), de coordinación (entre
órdenes estatales, por ejemplo en el derecho internacional privado) o de
presuposición o dependencia (orden jurídico internacional que presupone la
existencia de los Estados)84.
No obstante las críticas, ha sido enorme la importancia de la construcción
teórica del ordenamiento intersindical, utilizada como un instrumento eficaz
para comprender la dinámica de las relaciones sindicales85 y para la
interpretación del derecho estatal86.
Además, en el caso italiano, el ordenamiento intersindical ha estimulado y
cumplido una función de innovación en el derecho estatal; realizando, este
último, por su parte, labores de fomento y de sustento de la autonomía
colectiva y de integración de las normas del ordenamiento intersindical. En la
actualidad se observa una tendencia hacia una mayor regulación e influencia
del derecho estatal –y por ende a una pérdida de autonomía– en el
ordenamiento intersindical italiano87.
1.4.3. Sistemas mixtos
Con diversos matices y énfasis, en los países desarrollados de Occidente,
encontramos un sistema mixto de relaciones sindicales, que armoniza normas
legales con las generadas producto de la autonomía colectiva.
En este sistema el Estado reconoce un marco jurídico importante a la
actividad sindical en base al principio de libertad sindical, operando la
negociación colectiva y las normas legales como fuentes complementarias. El
derecho estatal cumple un rol de fomento de la actividad sindical regulando la
gestación de la negociación colectiva y el cumplimiento de los convenios
colectivos. La línea divisoria entre esta regulación estatal y el sistema
reglamentarista está dada por el principio de libertad sindical.
En los sistemas mixtos encontramos gran variedad de matices, unos más
centrados en las normas legales que reglamentan el derecho colectivo y otros
en la autonomía colectiva de los actores sociales.
La legislación laboral tiende a prevalecer sobre la negociación colectiva
siempre que la capacidad de presión política de los trabajadores sea superior a

29
su capacidad sindical88. Por el contrario, un movimiento sindical fuerte se
muestra reacio a nuevas regulaciones legales, aunque sean protectoras.
En estos sistemas, el trabajador dependiente se encuentra sujeto a una
“doble subordinación” protectora: a las normas de orden público que informan
el contrato de trabajo y a las normas generadas por la autonomía colectiva89.
En síntesis, los tres sistemas expuestos pueden representarse de la
siguiente forma:

  ESTADO AUTONOMÍA
COELCTIVA
SISTEMA Primacía de las Muy limitada por la
REGLAMENTARISTA
fuentes legales en la legislación, sólo
regulación de las constituye una fuente
relaciones laborales. subordinada a las normas
estatales.
SISTEMA DE LA Casi absoluta omisión Principal fuente de
AUTONOMÍA COLECTIVA
PLENA legislativa en materia de regulación de las
relaciones colectivas o, en relaciones laborales.
caso de haber normas al
respecto, sólo se establece
un marco mínimo que no
entorpece el accionar de
los actores sociales.
SISTEMA MIXTO La legislación La autonomía
establece mínimos, colectiva complementa la
conformando además un legislación, mejora los
cuadro legal de fomento y mínimos legales y se
promoción de la desenvuelve con bastante
autonomía colectiva. fluidez en la regulación
de las relaciones
laborales.
1.4.4. Relaciones entre fuentes
Las relaciones entre las fuentes del derecho colectivo, especialmente entre
la ley y la autonomía colectiva, son especialmente complejas.
Básicamente los modelos de relación entre ley y autonomía colectiva
pueden darse aislada o conjuntamente en un país determinado, siendo los
siguientes:

30
 1) Modelo de regulación autónoma previa: La autonomía colectiva
cumple un rol previo, más bien experimental, estableciendo una nueva
regulación o institución que, de resultar exitosa, posteriormente es adoptada
por la legislación en forma general 35. Por ejemplo, podemos citar el caso de la
indemnización por años de servicio que en sus inicios fue implementada por la
contratación colectiva y posteriormente sancionada por el legislador.
2) Modelo de autonomía plena o de distribución por razón de la
materia: la ley y el contrato colectivo regulan ciertas materias en forma
exclusiva, sin toparse36.
3) Modelo de relación concurrente o sustitutiva: En este caso la
contratación colectiva sustituye el mandato legal, otorgando una protección al
trabajador a lo menos similar que la contemplada en la ley, como por ejemplo
ocurre en Gran Bretaña, donde la contratación colectiva ha sustituido la
regulación legal sobre indemnización por años de servicio y despido
injustificado37.
4) Modelo del reenvío explícito: Se trata de un modelo promocional,
donde el legislador reenvía a la negociación colectiva como fuente exclusiva
para regular una determinada materia38.
5) Modelo débil o de determinación indirecta: La contratación colectiva
mejora, eleva o desarrolla los mínimos legales y los principios contenidos en
la preceptiva laboral. Este modelo puede asumir diversas formas39:
– Superposición: cuando el contrato perfecciona y eleva los mínimos
legales, por ejemplo al rebajar la jornada ordinaria de trabajo.
– Distribución funcional: cuando los contratos complementan o
desarrollan lineamientos o principios fijados por la ley, como por ejemplo el
deber de seguridad del empleador.
6) Modelo fuerte o de predeterminación legal directa: La ley determina
imperativamente los contenidos que obligatoriamente debe abordar la
negociación colectiva, entregando a un órgano público la interpretación de las
disposiciones legislativas40.
7) Modelo rígido de topes máximos: Cuando la legislación establece
topes o techos máximos en cuanto a los beneficios que pueden pactarse en la
contratación colectiva41.
35
RIVERO, JEAN y SAVATIER, JEAN, Droit du Travail, Travail, París, PUF, 1993, p. 296.
36
ALBIOL MONTESINOS, IGNACIO, CAMPS RUIZ, LUIS, GARCÍA NINET, IGNACIO, LÓPEZ GANDIA, JUAN y SALA
FRANCO, TOMÁS, Derecho del Trabajo,
Trabajo, Valencia, Tirant Lo Blanch, 1991, p. 34.
37
VENEZIANI, BRUNO, Stato e autonomia collettiva, diritto sindacale italiano e comparato,
comparato, Bari, Cacucci, 1992, p. 142.
38
LIEBMAN, STEFANO, “Autonomia collettiva e legge”, en Letture di diritto sindacale, sindacale, al cuidado de Massimo D’Antona,
Nápoles, Jovene, 1990, p. 91 y, en el mismo sentido, PERA, GIUSEPPE, Compendio Di Diritto Del Lavoro, “Piccola Biblioteca
Giuffrè”, Milán, Dott. A. Giuffrè Editore, 1992, p. 38.
39
ALBIOL MONTESINOS y otros, op. cit., p. 34.
40
VENEZIANI, op. cit., "Stato e…", p. 144.
41
GHEZZI y ROMAGNOLI, op. cit., pp. 125 y 126.

31
 8) Modelo de la interacción permanente: La negociación colectiva
puede acomodar la legislación, de manera dúctil y responsable, a las
peculiaridades de cada sector o rama de industria, permitiéndose, inclusive,
que la contratación colectiva derogue en sentido peyorativo lo establecido en
la ley42.
9) Modelo de la legislación negociada o contratada: La contratación
colectiva de carácter trilateral entre los actores sociales, denominada
concertación social, estructura acuerdos que posteriormente dan nacimiento a
iniciativas de ley43.
1.5. LA LEGISLACIÓN SINDICAL EN CHILE
En este párrafo final de este capítulo introductorio, a modo de
complemento, realizaremos una síntesis esquemática de lo que ha sido la
legislación sindical chilena hasta la actualidad.
Es posible distinguir diversos períodos de la legislación sindical nacional,
a saber, hasta 1924, de inexistencia de legislación sindical; de 1924 a 1931, de
nacimiento de la legislación; de 1931 a 1973, de consolidación y desarrollo
parcial; de 1973 a 1979, de transición legislativa; de 1979 a 1991,
comprensivo del Plan Laboral, y de 1991 hasta la fecha, de nueva
consolidación.
Hasta 1924 encontramos un período de inexistencia de legislación
sindical, ya que no existe una legislación específica sobre los sindicatos, la
negociación colectiva y la huelga en nuestro país. No obstante lo anterior
debemos señalar que la falta de una legislación especializada no significa la
inexistencia de un movimiento sindical.
De hecho, ya desde el año 1830 se registra actividad huelguística de los
trabajadores y en 1890 se produce la primera huelga general. Paulatinamente
aumentan los conflictos y las huelgas, fortaleciéndose la organización obrera,
como ya reseñáramos en el párrafo inicial de esta obra.
De 1924 a 1931 se produce el segundo período, de nacimiento de la
legislación sindical.
En 1924 después de una serie de conflictos políticos se aprueban diversas
leyes por el Congreso Nacional, entre las que podemos mencionar la ley N.°
4.057 de organización sindical. Este fue un período de mucha inestabilidad
para el país, donde encontramos distintos gobiernos y un caos político que
finalizará con la caída del gobierno del general Ibáñez. Esta situación implicó
que muchas de las leyes sociales quedaran sin aplicación.
Este período finaliza con la dictación del Código del Trabajo, el 13 de
mayo de 1931, por medio del decreto con fuerza de ley N.° 178.
42
ALBIOL MONTESINOS y otros, op. cit., p. 34.
43
LIEBMAN, op. cit., p. 91.

32
 El tercer período, que va de 1931 a 1973, fue de consolidación y desarrollo
parcial del sindicalismo según el sector.
Por una parte este fue un período de consolidación de la legislación del
código de 1931 y, por otro, de desarrollo parcial de algunos sectores del
sindicalismo. En efecto, los trabajadores públicos, desde una perspectiva legal,
era un sector postergado de la actividad sindical, sin perjuicio de que en los
hechos el fenómeno sindical se diera en plenitud en esta área. Por otra parte,
los trabajadores agrícolas tuvieron pocas oportunidades de sindicación hasta la
aprobación de la ley de sindicación campesina, N.° 16.625, de 1967, que
reemplazó a la ley N.° 8.811 de 1947. Asimismo, los trabajadores del cobre,
tuvieron su propio estatuto, conocido como Estatuto de los Trabajadores del
Cobre, con la dictación del decreto con fuerza de ley N.° 303, de 1956,
refundido por el decreto supremo 307, 1970.
A continuación, haremos una breve semblanza de la legislación de la
época (1931-1973).
En el Código del Trabajo de 1931 se distinguían dos tipos de sindicatos:
los industriales y los profesionales. Los primeros estaban constituidos por
obreros y los segundos podían ser de patrones, de empleados, obreros, mixtos
(de obreros y empleados) o de independientes.
El sindicato profesional se constituía con un quórum mínimo de 25
personas de una misma profesión, industria o trabajo, o profesión, industria o
trabajos similares o conexos. En la práctica se aceptó la común dependencia
de un mismo empleador como criterio de constitución.
La afiliación al sindicato profesional era voluntaria y su personalidad
jurídica era concedida por el Presidente de la República, quien además podía
disolver la organización por decreto, según ciertas causales.
Por su parte, el sindicato industrial podía constituirse en cualquier empresa
que tuviere más de 25 obreros, requiriendo un quórum mínimo del 55% del
total de los obreros de la misma. Se trataba de un sindicato de empresa, de
afiliación obligatoria, ya que una vez constituido se entendían afiliados ipso
jure todos los obreros que tuvieren cumplidos 18 años y laboraren en la
empresa. En idéntica situación se encontraban los obreros que se incorporaran
posteriormente a la misma en virtud de un contrato de trabajo.
Este sindicato participaba en las utilidades empresa, por un monto que
ascendía al 10% de las utilidades líquidas con un tope de 6 % de los salarios
pagados. Esta suma se repartía por mitades entre el sindicato y los obreros. Al
igual que el sindicato profesional, su personalidad jurídica era concedida por
el Presidente de la República, quien además podía disolver la organización por
decreto, según ciertas causales.

33
 Cabe observar, que el establecimiento del sindicato industrial por parte de
nuestro legislador, claramente transgredía la libertad sindical y obedecía a un
criterio conservador, temeroso del accionar independiente de los sindicatos44.
Además, los sindicatos industriales no podían federarse o confederarse
para la defensa de sus intereses y los sindicatos profesionales sólo podían
constituir organizaciones de grado superior si limitaban su ámbito a una
misma profesión u oficio o a profesiones u oficios similares o conexos.
Con la sola excepción de las normas de sindicación campesina, del año
1967, todo el sistema de derecho colectivo orgánico contemplado por el
Código del 1931 transgredía la libertad sindical, especialmente por su
excesivo reglamentarismo45.
En cuanto a la negociación colectiva, el Título II del Libro IV,
denominado “Conflictos colectivos”, comprendía un procedimiento
negociador que se iniciaba con la celebración de una asamblea del personal
interesado en promover el conflicto, para obtener mejores condiciones
económicas y sociales de vida en la empresa, concurriendo 2/3 del personal
comprometido, y aprobándose por mayoría de los asistentes un pliego de
peticiones. De esta reunión se levantaba acta, en la que se designaba una
comisión encargada de hacer llegar el pliego al patrón, dentro de las 48 horas
siguientes de celebrada la respectiva asamblea, con dos copias a la Junta de
Conciliación46.
El patrón debía recibir, dentro de las 24 horas siguientes desde el momento
en que tenía el pliego en su poder, a la delegación designada. En todo caso
debía dar respuesta del pliego en el plazo de 5 días, prorrogable de común
acuerdo. Expirado este plazo cualquiera de los interesados podía solicitar el
paso de los antecedentes a conocimiento de la junta de conciliación, dándose
por fracasadas las conversaciones directas.
La junta contaba con un plazo improrrogable de 15 días desde la primera
audiencia para procurar la solución del conflicto. En caso de que no lograra un
avenimiento formulaba una proposición de arreglo respecto de la cual debían
pronunciarse los jefes de las respectivas delegaciones. Si cualquiera de las
partes contestaba negativamente fracasaba la gestión de la junta de
conciliación. Si ambas partes aceptaban, terminaba el conflicto y se suscribía
el acta de avenimiento.

44
POBLETE TRONCOSO, op. cit., p. 46.
Como señala William Thayer, uno de los puntos cruciales del debate fue la opción entre los sindicatos de libre asociación y el
proyecto de los parlamentarios conservadores en esta materia, que finalmente se concretó en los denominados sindicatos industriales. Ver
THAYER ARTEAGA, WILLIAM, op. cit., “El Padre Hurtado…”, p. 397.
45
En esta misma opinión WALKER ERRÁZURIZ, op. cit., “Derecho del…”, del…”, p. 168.
46
Las Juntas de Conciliación eran organismos compuestos por 7 miembros, 1 representaba al Estado y era el Inspector del Trabajo
respectivo, 3 representaban a los empleadores y los otros 3 a los trabajadores. Estos 6 eran elegidos por sorteos de listas presentadas por
las respectivas organizaciones. Desde 1967 el representante del Estado tuvo derecho a voto.

34
 Rechazada la proposición de la junta, su presidente proponía el arbitraje a
las partes. Si ambas partes aceptaban quedaba constituido el arbitraje. Si una o
ambas rechazaban dicha opción, los trabajadores podían declarar la huelga, la
que debía ser votada en el plazo de 20 días. Las partes podían acordar la
prórroga del inicio de la huelga47.
La práctica consagró la exigencia de que estuviere vencido el plazo de
vigencia de un avenimiento o contrato colectivo para poder plantear un
conflicto48.
En el Estatuto de Trabajadores del Cobre (1956-1979), al término del
período de conciliación las partes debían pronunciarse por la última o mejor
proposición de arreglo de la junta, los mediadores o la empresa. Los
trabajadores al rechazarla, aprobaban automáticamente la huelga. Si la
fórmula era aprobada por los trabajadores y rechazada por la empresa, se
prorrogaba por 10 días el plazo para hacer efectiva la huelga. Con este sistema
se valoraba la mejor oferta y si los trabajadores no obtenían el quórum de
aprobación de la huelga terminaba el conflicto sin nuevos beneficios.
En el sistema de la ley de sindicación campesina (1967), la Dirección del
Trabajo, de oficio o a petición de parte, promovía la iniciación de
negociaciones colectivas 60 días antes de la expiración de un convenio
colectivo.
Si no se realizaba la negociación directa o ésta fracasaba, los trabajadores
de cada fundo podían plantear un conflicto acordándose el pliego de
peticiones por mayoría absoluta de los trabajadores. Planteado el conflicto
todos los trabajadores del fundo quedaban sometidos a él y la convención que
se suscribía los obligaba a todos por igual.
Si se producía una huelga, se suspendían las labores de la empresa o
predio del personal en conflicto a excepción de las de imprescindible
necesidad. El quórum para hacer efectiva la huelga era de 2/3 de los
trabajadores en conflicto y debía ser aprobada por la mayoría absoluta de los
mismos. Si se rechazaba se entendía aprobada la mejor proposición de arreglo.
Por último, es dable señalar que existían regímenes especiales de
negociación, por ejemplo en el cuero y calzado o en la Compañía de Aceros
del Pacífico (CAP).
Por su parte, el contrato colectivo estaba regulado en los arts. 17 a 24 del
Código de 1931.

47
Para la votación de la huelga la junta de conciliación designaba un delegado que como ministro de fe controlaba la votación y el
cumplimiento de las normas legales, entre otras, la realización de una asamblea con los 2/3 de los miembros del sindicato y la aprobación
de la huelga por mayoría absoluta de los votantes. Se votaba sí o no y se designaba, además, un comité huelguista encargado de citar a
asamblea para finalizar la huelga por votación de la mayoría de los asistentes y a petición de 10 obreros o empleados.
48
THAYER ARTEAGA, WILLIAM y NOVOA FUENZALIDA, PATRICIO, Manual de Derecho del Trabajo, Trabajo, tomo I, Santiago,
Editorial Jurídica de Chile, 1987, p. 298.

35
 Las partes del contrato colectivo eran uno o más patrones sindicados o no
y uno o más sindicatos de trabajadores. Se estatuía el monopolio sindical, ya
que los trabajadores debían organizarse sindicalmente para poder negociar
colectivamente.
Se trataba de un contrato solemne, cuyas cláusulas se integraban a los
contratos de trabajo que se celebraran durante su vigencia, abarcando en forma
expresa a los trabajadores que, con posterioridad a su celebración, ingresaren
al sindicato. Ningún sindicato podía hacer efectiva una huelga mientras
estuviere vigente un contrato colectivo que regulare las condiciones de
trabajo.
Por otro lado, la ley de sindicación campesina, N.° 16.625, de 1967,
dispuso que las convenciones colectivas celebradas por las organizaciones
más representativas de trabajadores y empleadores o por empleadores
agrícolas individuales que tuvieran el carácter de más representativos, podían
extenderse total o parcialmente, por decreto supremo, a todos los trabajadores
o empresas agrícolas en determinadas regiones o zonas o en todo el país. Para
estos efectos, previamente se realizaba una negociación en una comisión
paritaria.
Por su parte, las actas de avenimiento, eran los acuerdos que ponían fin a
un conflicto del trabajo. Cabe destacar que, en la práctica, fueron muy escasos
los contratos colectivos celebrados directamente conforme los arts. 17 a 24 del
Código de 1931, siendo lo normal el planteamiento de un conflicto laboral vía
un pliego de peticiones que finalizaba con un acta de avenimiento o un fallo
arbitral.
Aunque se exigía la existencia de un sindicato para celebrar un contrato
colectivo, no regía tal requisito para suscribir un acta de avenimiento. Si se
trataba de un sindicato, dicha acta de avenimiento se celebraba por escrito y
constituía, en el fondo, un contrato colectivo, aún cuando se hubiera pactado
vía un conflicto colectivo y no por negociaciones directas.
Es así como los conflictos colectivos se constituyen en el procedimiento
habitual de negociación, debido a que el Código de 1931 sólo otorgaba fuero a
los trabajadores que promovían un conflicto y no a los que iniciaban una
negociación colectiva. Por ello, la vía del conflicto fue preferida por los
trabajadores, por estar reglamentada con mayor detalle y proporcionarles la
amenaza de la huelga como medio de presión frente al patrón.
Las actas de avenimiento fueron asimiladas por la doctrina y la
jurisprudencia a los contratos colectivos. Los fallos arbitrales, por la
legislación y la práctica también fueron asimilados a los contratos colectivos.
En cuanto a la huelga, el Código de 1931 la reglamentó en su título II del
libro IV, arts. 627 y ss., denominado “De la intervención de los sindicatos en

36
los conflictos del trabajo”. Este título hizo creer que sólo los trabajadores
organizados podían declararse en huelga, pero la jurisprudencia sostuvo una
postura amplia49.
El derecho de huelga no se contemplaba en las negociaciones colectivas
sino sólo en los conflictos colectivos de trabajo, cuando no se llegaba a
acuerdo y no se acordaba arbitraje por las partes.
En estos casos, se aprobaba la huelga en votación secreta de 2/3 partes del
grupo negociador o del sindicato, requiriéndose mayoría absoluta de los
mismos para aprobarla. Una vez acordada, su ejecución podía prorrrogarse por
otros 35 días a fin de continuar las negociaciones.
La huelga suspendía los efectos del contrato individual, mantenía el fuero
y el empleador no podía contratar trabajadores reemplazantes.
Por su parte, el empleador podía decretar lock-out una vez agotados todos
los procedimientos y siempre que los trabajadores hubieren rechazado su
proposición de arbitraje. Por el contrario, podía haber huelga aunque el
empleador aceptara el arbitraje, si los trabajadores lo rechazaban.
Se contemplaba, además, el mecanismo de la reanudación de faenas, por
orden del Gobierno, cuando se estimaba que existían razones de orden social
que justificaran este mecanismo.
Luego, la ley N.° 17.074, de 1968, facultó al Presidente de la República
para crear comisiones tripartitas, con representantes de los trabajadores,
empleadores y del Gobierno, destinadas a fijar remuneraciones y condiciones
de trabajo mínimas por rama de actividad. Más adelante, el decreto ley N.°
670, de 1974, terminó el funcionamiento de las referidas comisiones y
estatuyó que por resolución conjunta de los Ministerios del Trabajo y
Previsión Social y de Economía, Fomento y Reconstrucción podían
determinarse remuneraciones superiores a las que indicaba (resultantes de los
reajustes automáticos dispuestos en su artículo 10), con relación a
determinados grupos de trabajadores, zonas, empresas, áreas de producción o
ramas de actividad, cuando las condiciones de estas empresas, áreas o ramas
así lo justificaran. Además se contempló la formación de comisiones
tripartitas consultivas para estos efectos. Posteriormente, en 1977, por el
decreto ley N.° 1.765 se modificó el sistema reasignando con ciertas
limitaciones facultades resolutivas a las comisiones tripartitas (vigentes hasta
1979).
Otra gran novedad en este período es la constitucionalización del derecho
colectivo, por medio de la ley de reforma constitucional N° 17.398, de 9 de
enero de 1971, que sustituyó el N.° 14 del art. 10 de la Constitución de 1925,
estableciendo el derecho a sindicarse en el orden de sus actividades o en su
49
THAYER y NOVOA, op. cit., tomo I, p. 311.

37
industria o faena, y el derecho de huelga, todo ello en conformidad a la ley.
Asimismo, se estatuyó que los sindicatos y las federaciones y confederaciones
sindicales gozarían de personalidad jurídica por el solo hecho de registrar sus
estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley,
y que los sindicatos son libres para cumplir sus propios fines.
En el cuarto período, de 1973 a 1979, de transición legislativa, el gobierno
militar dicta el decreto ley N.° 198, de 1973, que prorroga las directivas
sindicales vigentes al 11 de septiembre de 1973.
Entre otros, los decretos leyes N.°s. 12 y 133, de 1973, cancelaron la
personalidad jurídica y disolvieron la Central Única de Trabajadores. El
decreto ley N.° 2.346, de 1978, declaró ilícitas y disolvió diversas
organizaciones sindicales y el decreto ley N.° 2.347, del mismo año, declaró
ilícitas y contrarias al orden público las asociaciones o grupos de personas que
asuman la representación de sectores de trabajadores sin tener personería para
ello, de acuerdo a la legislación laboral o al derecho común.
Por su parte, el decreto ley N.° 670 de 1974 terminó el funcionamiento de
las comisiones tripartitas y, en 1977, el decreto ley N.° 1.765, restituyó
algunas de las facultades resolutivas a dichas comisiones que, en definitiva,
cesaron de funcionar en 1979.
En cuanto a las normas constitucionales, el Acta Constitucional N° 3, de
197650, estableció en su artículo 1.° N° 20 diversas normas de derecho
sindical, prohibiendo exigir la afiliación a una organización sindical como
requisito para desarrollar un determinado trabajo; estableciendo que la ley
determinaría los mecanismos adecuados para lograr una solución equitativa y
pacífica de los conflictos del trabajo, los que deberían contemplar fórmulas de
conciliación y de arbitraje obligatorios. En caso de arbitraje, habría tribunales
especiales de expertos, cuyas resoluciones tendrían pleno imperio, y velarían
por la justicia entre las partes y por el interés de la comunidad.
Asimismo, se dispuso que en ningún caso podrían declararse en huelga los
funcionarios del Estado o de las Municipalidades, como tampoco las personas
que trabajen en empresas que atienden servicios de utilidad pública, o cuya
paralización cause grave daño a la salud, al abastecimiento de la población, a
la economía del país o a la seguridad nacional.
Por su parte, el numeral 22 del referido artículo 1.°, estableció el derecho a
sindicarse en el orden de las actividades de la producción o de los servicios, en
la respectiva industria o faena, en los casos y en la forma que señale la ley,
estatuyendo que las organizaciones sindicales gozarían de personalidad
jurídica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en un
organismo autónomo en la forma que determine la ley.
50
Decreto ley N° 1.552 de 13 de septiembre de 1976.

38
 Además, se dispuso que la ley contemplaría mecanismos que aseguren la
autonomía de las organizaciones sindicales y su propio financiamiento.
El quinto período, de 1979 a 1991 denominado del Plan Laboral, se refiere
a la institucionalidad laboral creada por el gobierno militar.
Los más importantes textos en esta materia son los decretos leyes N.°s.
2.756, sobre organizaciones sindicales, 2.757 sobre asociaciones gremiales y
2.758 sobre negociación colectiva, todos de 1979.
José Piñera señala que con el Plan Laboral 51 se buscaba la plena libertad
sindical entendida como posibilidad de crear sindicatos y de afiliarse a los
mismos; el fortalecer la democracia sindical; lograr centrar la negociación
colectiva en la empresa; permitir someter la huelga a la disciplina del mercado
a fin de impedir que monopolizara los puestos de trabajo, y que el Estado no
interviniera en la vida sindical y en la negociación colectiva.
La legislación de esta época se caracteriza por su excesivo
intervencionismo y su transgresión del principio libertad sindical, entendido
en su acepción amplia, que estudiaremos en los próximos capítulos.
Luego, la ley N.° 18.620 recopiló la legislación existente en materia
laboral en el Código del Trabajo de 1987.
En materia constitucional, el decreto ley N.° 2.755 de 1979 52, dispuso en
su N.° 20 que no se podía exigir la afiliación a una organización sindical o
gremial como requisito para desarrollar una actividad o trabajo, ni la
desafiliación para mantenerse en ellos.
En cuanto a la negociación colectiva, esta norma estableció el derecho de
los trabajadores a negociar colectivamente con la empresa en que laboren,
siempre que la ley les permita expresamente negociar. La ley establecería las
modalidades de la negociación colectiva y los procedimientos adecuados para
lograr en ella una solución equitativa y pacífica, señalando, además, los casos
en que la negociación colectiva debería someterse a arbitraje obligatorio, el
que correspondería a tribunales especiales de expertos cuya organización y
atribuciones se establecerían en ella.
Agregó que no podrían declararse en huelga los funcionarios del Estado o
de las Municipalidades, como tampoco las personas que trabajen en empresas
cualquiera sea su naturaleza, finalidad o función, que atienden servicios de
utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la salud, al
abastecimiento de la población, a la economía del país o a la seguridad
nacional. La ley establecería los procedimientos para determinar las empresas
cuyos trabajadores estén sometidos a esta prohibición.

51
PIÑERA, JOSÉ, La Revolución Laboral en Chile,
Chile, Santiago, Zig-Zag, 1990, pp. 33 y 34.
52
El art. 2° de este decreto derogó todas las disposiciones que directa o indirectamente regulaban o permitían regular regímenes o
estatutos laborales de excepción.

39
 Luego, su N.° 22, dispuso el derecho a sindicarse en los casos y forma que
señale la ley. Las organizaciones sindicales gozarían de personalidad jurídica
por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y
condiciones que determine la ley, añadiendo que la ley contemplaría los
mecanismos que aseguren la autonomía de las organizaciones sindicales y su
propio financiamiento.
Además, las organizaciones sindicales no podían intervenir en actividades
político partidistas y perseguir fines de lucro.
Los preceptos que en definitiva consagrará la Constitución Política de la
República (CPR), de 1980, los estudiaremos más adelante, cuando analicemos
la libertad sindical.
Por último, en el sexto período, de 1991 hasta la fecha, de nueva
consolidación de la legislación sindical, el Plan Laboral se mantiene con una
serie de enmiendas, representadas por las leyes N.° 19.069, sobre
organizaciones sindicales y negociación colectiva y N.° 19.049, sobre
centrales sindicales, ambas de 1991. Actualmente la legislación laboral se
encuentra recopilada en el Código del Trabajo de 1994 (decreto con fuerza de
ley N.° 1). Luego, este Código ha sido enmendado por diversas leyes,
destacándose la última, N.° 19.759 de 5 de octubre de 200153.
Se discute acerca del grado de profundidad de las reformas efectuadas, ya
que para algunos son más bien cosméticas y el Plan Laboral sobrevive en
plenitud. Para otros, las reformas han sido adecuadas a una sociedad moderna
y libre, que tiene que equilibrar la tutela del trabajador con el crecimiento y la
eficacia económica.
En esta materia postulamos una tesis intermedia, en el sentido de que la
actual legislación transgrede en diversas materias el principio de libertad
sindical, sin perjuicio de que las reformas realizadas al Plan Laboral no son
menores y han constituido un avance hacia la plena consagración de la libertad
sindical.

53
Los objetivos generales de esta última reforma buscaban perfeccionar las normas sobre organizaciones sindicales y prácticas
desleales, mejorar el respeto de los derechos fundamentales, incorporar nuevas modalidades de contratación y aumentar la protección de
los temporeros, según consta en el Informe de la Comisión de Trabajo y Previsión Social, publicado en el Diario de Sesiones del Senado,
de la Sesión 32ª, ordinaria, en 3 de abril de 2001, p. 3903.
Por su parte, en la H. Cámara de Diputados, se dejó constancia de que las ideas matrices del proyecto se orientaban a modernizar las
relaciones colectivas del trabajo y a insertar a la economía nacional en el mercado globalizado y competitivo, otorgando un rol
preponderante a la generación de mecanismos de diálogo dentro de la empresa, como se deja constancia en el Informe de la Comisión de
Trabajo y Seguridad Social, publicado en el Boletín de Sesiones de la H. Cámara, de la Sesión 32ª, ordinaria, en 4 de septiembre de 2001,
p. 63.

40
 CAPÍTULO II

PRINCIPIOS DEL DERECHO COLECTIVO

2.1. LA LIBERTAD SINDICAL
Los principios fundantes del derecho colectivo del trabajo pueden
estudiarse agrupados en un megaprincipio o fundamento rector esencial: la
libertad sindical.
La libertad sindical es un concepto propio del derecho del trabajo, que se
ha conformado en el transcurso del siglo XX. Su origen se vincula con el
reconocimiento estatal al fenómeno sindical y sus diversas manifestaciones:
las asociaciones de trabajadores, la negociación colectiva y las medidas de
acción directa, como la huelga.
Tanto la constitución de agrupaciones de trabajadores como el negociar y
declarar la huelga son actividades que en una primera instancia son prohibidas
por el Estado, luego toleradas y finalmente reconocidas como derechos de los
trabajadores.
El reconocimiento de la organización y actividad sindical conlleva la
elaboración, por parte de la doctrina, de un concepto matriz o rector de dichas
regulaciones, a saber, la libertad sindical.
En los párrafos siguientes analizaremos el concepto de libertad sindical, su
naturaleza jurídica, sus clasificaciones, consagración a nivel internacional y la
normativa constitucional existente al respecto en nuestro país. Además,
haremos especial mención a los atributos de la libertad sindical.
Posteriormente, todo el desarrollo de esta obra se centra en los atributos de
la libertad sindical y su reconocimiento en nuestro ordenamiento jurídico.
2.1.1. Concepto
Desde una perspectiva jurídica la libertad sindical más que una libertad es
un derecho.
Este derecho comprende la facultad de constituir sindicatos, así como la
tutela y promoción de la “actividad sindical”, a fin de hacer una efectiva
defensa de los intereses representados por la organización.
La libertad sindical implica el reconocimiento del conflicto en las
relaciones de trabajo, de la importancia del diálogo y de la necesidad de
convergencia entre los actores sociales109. En efecto, la divergencia de
intereses entre empresarios y trabajadores se centra en la base de cualquier
sistema de derecho colectivo, ya que las expectativas legítimas de empresarios
y trabajadores inevitablemente entrarán en conflicto.
Los empresarios pueden legítimamente desear que el costo del trabajo les
permita desarrollar su actividad, y los trabajadores legítimamente aspirar a
mejorar sus remuneraciones; los empresarios pueden desear encontrar el

41
trabajador más adecuado para cada vacante y los trabajadores pueden tener
interés en que haya un puesto de trabajo para cada desempleado; los
empleadores pueden pretender legítimamente que el ordenamiento jurídico les
permita la máxima movilidad de la fuerza de trabajo y los trabajadores pueden
exigir, también legítimamente, tener una estabilidad mínima que les permita
planificar su vida y la de su familia; los empresarios aspiran a poder planificar
sus costos y riesgos anticipadamente y que la sociedad les garantice dicha
planificación, y los trabajadores saben que sin el derecho de huelga se
encuentran indefensos y aspiran a que se les permita ocuparlo como medio de
presión, etc.110. El derecho del trabajo trata de regular estos intereses
contrapuestos, los que pueden ser transitoriamente armonizados por medio de
acuerdos entre los actores sociales.
Además, existe un interés común entre empresarios y trabajadores, en
orden a que sus conflictos sean regulados periódicamente a través de
procedimientos razonablemente preestablecidos, los que en forma alguna
excluyen el recurso a los mecanismos de autotutela, como la huelga111.
En los países desarrollados se impone el modelo del “pluralismo
conflictual”, que reconoce al conflicto como una característica esencial de la
sociedad y lo considera como un valor positivo, institucionalizándolo como
medio de integración y de progreso del sistema social112. Sin embargo, el
conflicto puede cumplir esta doble función de estabilización e innovación, en
base a ciertas condiciones: a) el conflicto no debe ser tan radical que atente
contra la identidad del sistema; b) el conflicto no debe ser permanente y la
utilización de los medios de lucha, especialmente la huelga, no debe ser
exagerado, y c) el Estado debe contar con un grado suficiente de legitimación
y fuerza política para realizar dos tareas: (1) fijar normas sustanciales y de
procedimiento a fin de regular el conflicto, y controlar el ejercicio del poder
social de los grupos para garantizar todas las libertades individuales, y (2)
poder cumplir en la esfera social un rol de mediador del conflicto, así como de
propulsor y coordinación de la actividad de los grupos hacia objetivos de
interés general113.
Salvo excepciones, en América Latina el modelo impuesto por el
reglamentarismo se aleja del pluralismo conflictual y tiende más bien a un
control autoritario sobre la libertad sindical que favorece en definitiva a los
empresarios, fomentado en parte por la debilidad sindical (producto del poco
desarrollo industrial de nuestros países) y por el escaso peso político de los
trabajadores en la historia de nuestros países.
Desde una perspectiva histórica general, el reconocimiento de la libertad
sindical se relaciona directamente con los trabajadores y sus necesidades, a
diferencia de los empleadores que no requerían de un concepto específico para

42
desarrollar sus actividades empresariales ya que acuden en su auxilio el
derecho a desarrollar cualquier actividad económica lícita y el derecho de
propiedad. Por el contrario, los trabajadores dentro y fuera de la empresa se
encuentran sujetos a las fuerzas del mercado, del cual dependen para subsistir
y transar su único capital: su fuerza de trabajo.
Son conocidas todas las consecuencias de la Revolución Industrial en el
siglo XIX, sus numerosos aspectos positivos y negativos, particularmente
respecto de los abusos que se produjeron con trabajadores de todas las
condiciones, lo que determinará el surgimiento de diversas convulsiones
políticas, sociales y también jurídicas. La cuestión social, en una de sus
vertientes, se desarrolla con la toma de conciencia de los trabajadores acerca
de sus necesidades e intereses comunes, y de que “la unión hace la fuerza”.
Cuando el derecho reconoce el fenómeno colectivo y, por ende, a las
agrupaciones de trabajadores y sus diferentes acciones, estamos frente al
concepto de libertad sindical. En este contexto, los intereses de los
empleadores y trabajadores son distintos, no son simétricos. En el caso de los
empleadores, corresponden al ejercicio de la libre iniciativa económica y al
derecho de propiedad; a diferencia de los trabajadores, que defienden la
dignidad humana, su libertad en las relaciones laborales y las condiciones
mínimas de empleo, lo que fundamenta un trato legislativo distinto a ambos
grupos, sin que se entienda transgredida la igualdad ante la ley114. Por lo
tanto, aunque podemos hablar de libertad sindical de los empleadores, ésta es
sólo una proyección de su derecho de asociación.
Lo anterior, justifica que determinados atributos de la libertad sindical sólo
sean reconocidos en favor de los trabajadores, como por ejemplo, el derecho
de huelga115, a fin de nivelar el poder negociador de los mismos frente al
empleador. El sindicalismo de los empleadores no tiene una verdadera
“autonomía de acción” sino que más bien se trata de un “sindicalismo de
respuesta”116.
La libertad sindical es a la vez una libertad civil y política. Es una libertad
civil ya que consagra el derecho de los privados de reivindicar cierta
autonomía en la regulación de los fenómenos sociales, y la libertad de las
agrupaciones colectivas de no ser intervenidas por el Estado y de constituir un
ordenamiento normativo especial y autónomo del estatal. Es una libertad
política, ya que comprende el poder de resistencia colectiva de los ciudadanos
y de participación en las estructuras y funciones estatales117.
Además, la libertad sindical tiene una proyección múltiple, ya que tutela a
los trabajadores no sólo frente al Estado y sus autoridades, sino también
respecto de sus contrapartes sociales y demás organizaciones sindicales.

43
 Podemos definir a la libertad sindical como aquel “derecho de los
trabajadores y sus agrupaciones para organizarse y defender sus intereses
comunes”. Como veremos, este concepto comprende todos los atributos de la
libertad sindical, tanto en perspectiva individual como colectiva e, inclusive,
garantiza la actividad previa y necesaria para la constitución de sindicatos.
Esta definición recoge la evolución de la libertad sindical desde una
concepción negativa a una positiva. En la primera, esta libertad sólo
comprendía la no existencia de impedimentos y que no estuviera prohibida u
ordenada una determinada conducta. Sin embargo, como la libertad debe no
sólo ser abstracta sino también efectiva y con posibilidades de ejercerla, la
libertad sindical pasa a conceptuarse como una noción positiva, donde el
Estado la promueve y fomenta118. Esta concepción complementa y
perfecciona la noción negativa de libertad sindical.
La libertad sindical implica además el reconocimiento del pluralismo
sindical a nivel normativo, entendido como la posibilidad de que los
trabajadores constituyan las organizaciones que consideren convenientes, una
o más, con plena libertad, aunque sean concurrentes. La unidad sindical
impuesta por ley violenta la libertad sindical. Por el contrario, si en los hechos,
en la práctica, los trabajadores optan por la unidad sindical, no se vulnera la
libertad sindical.
Además, la unidad sindical puede asumir dos formas, una estructural y
otra de actuación. La primera cuando existe sólo un sindicato y la segunda
cuando, no obstante haber varios sindicatos, éstos actúan unidos o concertados
frente a los empleadores.

2.1.2. Naturaleza jurídica

La libertad sindical se encuentra estrechamente vinculada a los intereses
colectivos de los trabajadores y al concepto de derechos humanos. Por ello, en
las reflexiones siguientes nos abocaremos a una exposición resumida de las
relaciones de la libertad sindical con dichos intereses, así como a su naturaleza
de derecho humano esencial que la caracteriza.
2.1.2.1. Libertad sindical e intereses colectivos
La libertad sindical conlleva la idea de colectividad, de ejercicio colectivo.
A diferencia de otras libertades, como la de conciencia o la de opinión,
siempre el ejercicio de la libertad sindical será colectivo, incluso en el caso de
la libertad sindical individual, que estudiaremos más adelante.
En las sociedades industriales los trabajadores realizan una actividad
laborativa de conjunto, inmersos en la empresa, bajo el mando y dirección del
empleador. Este “trabajo colectivo” genera relaciones y una solidaridad entre
trabajadores que poco a poco va cristalizando en una toma de conciencia de

44
sus intereses y problemas comunes. Una vez que los trabajadores se dan
cuenta de esta situación y de que la acción colectiva es la mejor herramienta
para mejorar sus derechos, queda sellado el nacimiento del sindicalismo hasta
como hoy lo conocemos.
El profesor Francesco Santoro-Passarelli definía el interés colectivo como
“el interés de una pluralidad de personas a un bien idóneo para satisfacer una
necesidad común”119, caracterizándolo por ser no sólo una suma de intereses
individuales sino su combinación. La satisfacción del interés colectivo es
indivisible, ya que se efectúa por medio de un único bien apto para satisfacer a
la colectividad. Estos intereses se sitúan en un ámbito intermedio entre los
intereses públicos y los individuales.
Las más importantes características de los intereses colectivos son las
siguientes120:
1) Se trata de una combinación o síntesis de intereses individuales de una
misma profesión.
2) Son indivisibles, lo que implica que su satisfacción es colectiva.
3) Se trata de un interés común final y no instrumental.
4) Su naturaleza es privada.
Se han formulado diversas críticas a la indivisibilidad de estos intereses,
especialmente respecto de aquellos que postulan la indivisibilidad de los
intereses colectivos de área, sector o categoría. En efecto, se ha observado que
el interés colectivo surge y se concreta en cada actuación colectiva singular,
sin que esté en necesaria concordancia con una determinada categoría
profesional o sector de actividad. Asimismo, no es tan clara la subordinación
de los intereses individuales a los colectivos121.
Sin embargo, encontramos intereses que son en sí mismos indivisibles,
como por ejemplo las condiciones ambientales, los límites a los ritmos de
producción, la organización y el orden dentro de la empresa, el mantenimiento
de ciertos niveles de empleo y las decisiones de política económica y
social122; a diferencia de otros intereses más tradicionales relativos al
régimen económico y normativo de los contratos individuales de trabajo, que
son “uniformes” pero no necesariamente indivisibles, salvo desde la
perspectiva de los trabajadores de eliminar la libre competencia en materia de
fuerza de trabajo123, estableciendo condiciones mínimas de trabajo y
remuneración.
Cabe reconocer que entre intereses individuales y colectivos existe una
relación fluida, donde muchas lesiones a los intereses colectivos se producen
cuando se afecta uno individual, y donde encontramos derechos de titularidad
individual y ejercicio colectivo124.

45
 En definitiva, lo que caracteriza a la libertad sindical es su relación
estrecha con los intereses colectivos de los trabajadores, en base a los cuales
éstos se organizan a fin de satisfacer sus necesidades.
Finalmente, cabe precisar que los intereses colectivos no son patrimonio
exclusivo del derecho laboral sino también del derecho social -que por cierto
comprende al laboral- que se consolida en el transcurso del siglo XX, y se
caracteriza por su especial reconocimiento de esta clase de intereses. El
derecho social es un derecho de grupos, de asociaciones, de personas morales
y su lógica implica un equilibrio entre los intereses colectivos de los
mismos125.
2.1.2.2. La libertad sindical como derecho humano esencial
La importancia de la libertad sindical ha fomentado su consagración en el
máximo nivel normativo, a nivel constitucional, reconociendo su “irresistible
supremacía”126. Existe consenso, además, en que la libertad sindical es un
derecho humano esencial127.
Cabe precisar que la expresión derechos humanos es incompleta e
inadecuada, y debe entenderse como referencia a los “derechos fundamentales
o esenciales de la naturaleza humana”128. El profesor Hübner define los
derechos humanos como “un conjunto de facultades innatas, inherentes a la
persona humana por el solo hecho de serlo, que tienen por objeto su resguardo
y perfeccionamiento en todos los aspectos propios de su naturaleza física,
espiritual y social”129.
Numerosos autores sostienen que la libertad sindical es un derecho social
y económico, de aquellos derechos humanos denominados de “segunda
generación”, a diferencia de los de primera generación, los civiles y políticos,
reconocidos en el siglo XIX. Los segundos estarían relacionados con la
libertad y los primeros con la igualdad, sin perjuicio de que ambos grupos de
derechos tienen como objetivo común el resguardo de la dignidad humana,
conformando un solo todo con interrelaciones mutuas130.
Además, los derechos humanos de segunda generación más que derechos
económicos, sociales y culturales “elevados” a la categoría de derechos
fundamentales, son derechos humanos a los cuales se les atribuye un
contenido económico, social o cultural131. Inclusive, jurídicamente no es
clara su línea divisoria, ya que los derechos sociales derivan de un desarrollo
mayor de los civiles y políticos, y hay derechos sociales que son aplicaciones
inmediatas de algunos derechos individuales en materias determinadas, como
la libertad sindical o el derecho de huelga.
Cabe destacar que ambas categorías de derechos constituyen una sola
unidad, ya que buscan un mismo objetivo: la tutela de la dignidad humana y el
desarrollo integral de la persona. Ambas generaciones tienen el mismo

46
fundamento y la misma esencia, diferenciándose sólo en aspectos
accidentales132. Suele señalarse que los derechos humanos de segunda
categoría son de “cumplimiento progresivo” ya que implican obligaciones
positivas para los Estados, de contenido económico-patrimonial.
Sin embargo, existen tres derechos humanos de segunda generación,
contemplados en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (vigente en nuestro país), que deben ser garantizados y respetados
“de inmediato” por los Estados partes: El derecho de sindicación, el derecho
de huelga y la libertad de educación. Se trata de derechos de cumplimiento
inmediato ya que su realización no requiere de condiciones previas que
garanticen su ejercicio, bastando que la autoridad permita su ejercicio133.
Por lo tanto, la calificación de los derechos de sindicación y de huelga
como derechos sociales obedece más a razones históricas que jurídicas. De
hecho, parte de la doctrina postula que son una categoría especial de derechos
civiles y políticos, ya que no pueden ser caracterizados como derechos que
principalmente impliquen obligaciones positivas por parte del Estado134 y el
propio Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 22,
reconoce el derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse a los
mismos para la protección de sus intereses. Incluso nuestro constituyente hace
procedente la acción de protección respecto del numeral 19 del art. 19 de la
CPR, que consagra el derecho de sindicación y la autonomía sindical (libertad
sindical individual y colectiva), en circunstancias de que dicha acción cautelar
expresamente excluye los derechos económicos y sociales que pudieren
implicar una prestación económica por parte del Estado135.
Cualquiera sea el criterio que se adopte en orden a considerar a los
derechos de sindicación o de huelga como de primera o segunda generación,
debemos tener presente que en cualquier caso son derechos fundamentales e
inherentes a la naturaleza del hombre.
Respecto de los derechos económicos, sociales y culturales, el profesor
Mayorga, siguiendo las investigaciones de Maslow y Max-Neef136, resalta el
carácter fundamental de los mismos por estar relacionados con algunas de las
necesidades básicas de la persona, a saber, las de subsistencia, que posibilitan
la sobrevivencia del hombre; de autorrealización, que permiten la
individualidad humana y se relacionan con la vocación y el sentido de la
existencia; de pertenencia, que reconocen al hombre como ser social y le
facultan a participar en la vida en sociedad, y de protección, derivadas de la
falta de autosuficiencia humana. La insatisfacción de cualquiera de estas
necesidades produce una patología fisiológica o psicológica en el
individuo137 y en el caso de los derechos de sindicación y de huelga, las

47
necesidades básicas satisfechas son las de pertenencia y de protección,
respectivamente.
Por último, debemos recordar que el derecho colectivo presupone la
consagración de la libertad sindical, cuya plenitud implica el reconocimiento
de la sindicalización, la negociación colectiva y las formas de autotutela,
aspectos cuya interrelación e interdependencia nadie discute actualmente138.
De hecho, la libertad de organización implica garantizar plenamente la
contratación colectiva ya que, en caso contrario, la negociación colectiva no
pasa de ser una “representación teatral” y el conflicto colectivo un “disenso
simbólico”139.
Que la libertad sindical sea un derecho humano no implica que esté exenta
de limitaciones. En efecto, la generalidad de los derechos humanos no son
absolutos, ya sea por el alcance del concepto o definición del derecho de que
se trate, o por su colisión con otros derechos fundamentales. Con todo, las
restricciones estatales a un derecho humano deberán realizarse por ley,
deberán estar en conformidad a las directrices taxativas establecidas por el
sistema internacional, y sólo podrán consistir en aquellas necesarias en una
sociedad democrática140.
2.1.3. Clasificaciones
La libertad sindical puede clasificarse en individual o colectiva;
procedimental o sustantiva, y positiva o negativa.
En primer lugar, la libertad sindical puede ser individual o colectiva. La
individual se relaciona directamente con los trabajadores individualmente
considerados y la colectiva con los sindicatos o agrupaciones de trabajadores
una vez constituidos, a fin de posibilitar la realización del fin último de toda
organización sindical, esto es la defensa de los intereses colectivos de sus
representados.
Un ejemplo de la primera, es el derecho de cada trabajador de participar en
la creación de un sindicato. De la segunda, el derecho del sindicato a iniciar un
procedimiento de negociación colectiva.
La libertad sindical colectiva es conocida también como autonomía
sindical, autonomía colectiva o autarquía sindical.
En segundo lugar, la libertad sindical puede clasificarse en procedimental
o sustantiva. La libertad sindical procedimental dice relación con las formas y
procedimientos a seguir tanto en la constitución como en la vida del sindicato,
a diferencia de la sustantiva que dice relación con los derechos básicos de los
trabajadores y de los sindicatos una vez constituidos. La libertad sindical
procedimental es funcional respecto de la sustantiva, ya que muchas veces
tutela el fiel cumplimiento de los derechos sindicales. Sin embargo, una

48
excesiva procedimentalización de la libertad sindical puede constituir un grave
impedimento para el desarrollo de la misma, desde una perspectiva sustancial.
Inclusive, en los sistemas reglamentaristas, la libertad sindical puede ser
sólo procedimental, lo que significa la plena negación de este principio ya que
su consagración es solamente formal.
Tanto la libertad sindical procedimental como la sustantiva pueden ser a su
vez individual o colectiva, según el caso. Por ejemplo, cuando la ley otorga
fuero provisorio a todos los trabajadores que fundan el sindicato, se tutela la
libertad sindical procedimental en perspectiva individual. Asimismo, la
adquisición de personalidad jurídica por el mero hecho del depósito del acta
constitutiva y de los estatutos, se relaciona con la libertad sindical
procedimental en perspectiva colectiva. Por otra parte, el derecho de cada
trabajador de no hacer efectiva la huelga, concurriendo a trabajar aunque dicha
movilización haya sido votada y aprobada, constituye un ejemplo de la
libertad sindical sustancial en perspectiva individual; y la posibilidad de
recurrir al contrato colectivo forzoso establecido en el art. 369 del CT nos
muestra la libertad sindical sustancial en perspectiva colectiva.
Finalmente, otra clasificación distingue, dentro de la libertad sindical
individual, entre libertad sindical positiva o negativa, según se permita a los
trabajadores constituir un sindicato y afiliarse a los ya formados, o negativa,
como libertad del trabajador para hacer abandono del sindicato o no
pertenecer a sindicato alguno.
Se critica esta clasificación ya que la libertad sindical es un “derecho” y
como tal implica la facultad de no asociarse, de no ocuparla141.
2.1.4. Consagración internacional
La libertad sindical es un principio universal que se encuentra
contemplado internacionalmente por diversas declaraciones y tratados
internacionales.
En 1921 se aprueba el Convenio Nº 11, de la OIT, sobre derecho de
asociación y de coalición de los trabajadores agrícolas, que fuera ratificado
por nuestro país, y cuyo objeto es igualar a los trabajadores agrícolas con los
industriales en materia de asociación y coalición (art. 1º).
Los instrumentos internacionales más importantes en materia de libertad
sindical son los Convenios de la OIT Nº 87, sobre libertad sindical y
protección del derecho de sindicación, y Nº 98, sobre la aplicación de los
principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva. Ambos
ratificados por Chile y por más de cien países142.
Son los primeros tratados internacionales143 sobre derechos humanos e
inclusive, en el caso del Convenio Nº 87, su aprobación es anterior a la
Declaración Universal de Derechos Humanos, estableciendo uno de los cuatro

49
derechos laborales más importantes, esenciales o fundamentales144,
contemplados en la declaración de la OIT sobre los “Principios y Derechos
Fundamentales en el Trabajo”, de 1998, donde se reitera que la libertad
sindical y el derecho de negociación colectiva constituyen un estándar mínimo
aceptable de civilización, que vincula a todos los Estados aún cuando no
hayan ratificado los Convenios Fundamentales.
Asimismo en la Constitución de la OIT, de 1919, se confería a la libertad
sindical el carácter de principio básico, lo que es posteriormente reforzado en
la Declaración de Filadelfia, en 1944 (incorporada como anexo de dicha
Constitución).
El Convenio Nº 87 es autoejecutable, a diferencia del Nº 98 donde se
discute su eficacia inmediata. Ambos consagran, entre otras facultades de las
organizaciones de trabajadores y empleadores, la de estructurar su propio
programa de acción, lo cual se relaciona directamente con la noción de
autonomía colectiva y donde encontramos fundamentalmente tres
mecanismos: la negociación colectiva, la huelga y los convenios o contratos
colectivos.
El Convenio 87 establece la libertad sindical positiva (arts. 2º y 7º) y las
libertades colectivas de reglamentación (art. 3º); de representación (art. 3º); de
gestión interna (art. 3º); de disolución (art. 4º), y de federación y
confederación (art. 5º).
Además, contempla expresamente el derecho de las organizaciones de
trabajadores y empleadores de “organizar sus actividades y de formular su
propio programa de acción”, debiendo las autoridades públicas –poderes del
Estado- abstenerse de toda intervención que tienda a limitar este derecho o a
entorpecer su ejercicio legal (art. 3º).
Estatuye asimismo que los trabajadores y empleadores y sus respectivas
organizaciones deben respetar la legalidad, estableciendo, a su vez, dos
importantes limitaciones, una al poder legislativo y otra al judicial, toda vez
que la legislación no puede menoscabar ni ser aplicada de suerte que
menoscabe las garantías previstas en el Convenio (art. 8º).
Agrega que la legislación nacional determinará hasta qué punto se
aplicarán las normas de este Convenio a las fuerzas armadas y a la policía (art.
9º).
Por último, define el término “organización”, como toda organización de
trabajadores o de empleadores que tenga por objeto fomentar y defender los
intereses de los trabajadores o de los empleadores (art. 10).
El Convenio 98, por su parte, dispone que los trabajadores deberán gozar
de la adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a
menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo, especialmente,

50
entre otras materias, en lo relativo a su participación en actividades sindicales
(art. 1º).
Agrega que no deben existir injerencias entre las organizaciones de
trabajadores y empleadores (art. 2º) y que deben crearse los mecanismos
adecuados para garantizar el respeto del derecho de sindicación (art. 3º).
Estatuye, además, que “deberán adoptarse medidas adecuadas a las
condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar
entre los empleadores y las organizaciones de empleadores, por una parte, y
las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de
procedimientos de negociación voluntaria, con objeto de reglamentar, por
medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo” (art. 4º).
Su art. 5º señala que la legislación nacional determinará hasta qué punto se
aplicarán las normas de este Convenio a las fuerzas armadas y a la policía.
Otros Convenios como el Nº 135, de 1971, relativo a la protección y
facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores en la
empresa, y el Nº 151, de 1978, sobre protección del derecho de sindicación y
los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la
administración pública, recientemente fueron ratificados por nuestro país.
Debemos señalar, además, que existen Convenios OIT sobre libertad
sindical no ratificados por nuestro país. Se trata de los Convenios Nºs. 141145,
de 1975, sobre organizaciones de trabajadores rurales y su función en el
desarrollo económico y social, y 154, de 1981, sobre fomento de la
negociación colectiva.
Además de estos Convenios de la OIT, la Declaración Universal de
Derechos Humanos establece en su artículo 23 punto 4146 el derecho a fundar
sindicatos y sindicarse; y la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre consagra en su artículo XXII el derecho de asociarse
sindicalmente147. Si bien se trata de meras declaraciones y no de tratados, el
derecho internacional les ha otorgado valor de norma a estas Declaraciones, ya
que ambas serían una interpretación de los preceptos en que se mencionan los
derechos humanos en las respectivas Cartas de la Organización de Naciones
Unidas y de la Organización de Estados Americanos148.
Respecto de los tratados internacionales, es necesario tener presente que
las normas sobre derechos humanos contenidas en tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, complementan a las
normas Constitucionales y tienen rango de constitución material, toda vez que
la defensa de los derechos humanos se encuentra especialmente tutelada en
nuestro sistema jurídico, por la norma contemplada en el art. 5º, inciso
segundo, de la Constitución de 1980 (modificado por la reforma de 1989), al
disponer que “el ejercicio de la soberanía reconoce como límite el respeto a

51
los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los
órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta
Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y
que se encuentren vigentes”149.
Los constitucionalistas, mayoritariamente, postulan que los derechos
humanos, asegurados en un tratado vigente en Chile, se integran al
ordenamiento jurídico interno formando parte de la Constitución material y
adquiriendo plena vigencia, validez y eficacia jurídica, lo que implica que
ningún órgano del Estado puede desconocerlos, debiendo ser respetados,
promovidos y protegidos, según el mandato del art. 5º, inc. segundo, de la
Constitución Política150.
Además, la doctrina constitucional ha señalado que si un tratado sobre
derechos humanos completa o aclara la Constitución sin contradecirla,
clarificando o puntualizando aspectos nuevos, ha de darse preferencia a la
preceptiva del tratado por la obligación del Estado de respetar y promover los
derechos esenciales151.
La jurisprudencia judicial ha dado aplicación inmediata al Convenio 87 de
la OIT, en una causa en la que se impugnaba la legalidad de la actuación de la
Dirección del Trabajo (DT), y donde dicha repartición argumentaba que el
principio de libertad sindical le impedía intervenir en la elección de directorio
de la organización sindical en conflicto152.
Otros tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentran
vigentes y que establecen la libertad sindical son el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 1966 (art. 8º)153; el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 1966 (art. 22),154 y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, “Pacto de San José de
Costa Rica”, de 1969 (art. 16)155.
Estos instrumentos garantizan todos los atributos de la libertad sindical,
tanto individual como colectiva.
Es destacable que tanto el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales como el de Derechos Civiles y Políticos dispongan en sus artículos
8.3 y 22.3, respectivamente, un directo reenvío al Convenio 87 de la OIT,
estableciendo dos límites: uno a los Estados Partes en orden a no menoscabar
las facetas de la libertad sindical contenidas en el Convenio, y otro, al
intérprete de los Pactos, en orden a que la consagración de la libertad sindical,
no obstante tener un menor desarrollo que en el señalado Convenio,
comprende, como principio y derecho humano esencial, todos los atributos de
la libertad sindical desde una perspectiva individual y colectiva.
Como vemos, en nuestro sistema jurídico el principio de libertad sindical
tiene una amplia proyección debido a las normas internacionales vigentes que

52
lo consagran, las cuales, además, tienen expreso rango constitucional por lo
dispuesto en el art. 5º, inc. segundo, de la Carta Fundamental.
Finalmente, cabe mencionar la trascendental labor jurisprudencial
realizada a nivel internacional por el Comité de Libertad Sindical de la OIT,
en adelante CLS, fundado en 1951 como órgano tripartito con representantes
de los gobiernos, empleadores y trabajadores, compuesto por nueve miembros
elegidos por el Consejo de Administración de la OIT y un Presidente
independiente. Su tarea consiste en estudiar las quejas sobre violaciones a los
Convenios sobre libertad sindical, independientemente de que los países
objeto de las denuncias hayan o no ratificado los Convenios Nºs. 87 y 98, ya
que la OIT ha sostenido que todos los países adherentes a la misma –hayan o
no ratificado los Convenios sobre libertad sindical–, deben respetar los
principios básicos y fundantes de la OIT, que figuran en su Constitución y en
la Declaración de Filadelfia, especialmente la libertad sindical156.
Con poco más de dos mil casos estudiados, la jurisprudencia del Comité
nos brinda la más completa doctrina acerca de la libertad sindical y sus
alcances. Debemos destacar, además, que nuestros tribunales, en un reciente
fallo sobre libertad sindical, han citado expresamente la jurisprudencia del
Comité157.
2.1.5. Régimen constitucional
Las constituciones chilenas desde 1925 han contemplado normas
laborales158. En la actualidad, nuestra Carta Política de 1980 consagra las
siguientes garantías en materia de libertad sindical, cuyo alcance
examinaremos en detalle más adelante, en los párrafos abocados al estudio de
los atributos de la libertad sindical.
2.1.5.1. La Negociación Colectiva
El artículo 19, Nº 16, inc. quinto, de la Constitución de 1980, asegura a
todos los trabajadores el derecho de negociar colectivamente en la empresa en
que laboren, salvo los casos en que la ley expresamente no permita negociar.
Agrega que la ley establecerá las modalidades de la negociación colectiva y
los procedimientos adecuados para lograr en ella una solución justa y pacífica.
Asimismo, la norma legal establecerá los casos en que la negociación
colectiva deberá someterse a arbitraje obligatorio.

Atendido el carácter de garantía constitucional que presenta la negociación

colectiva en nuestro sistema, no podría renunciarse a la misma por medio de
una cláusula inserta en un contrato individual de trabajo. En esta línea, la DT
ha señalado que no se ajusta a derecho una cláusula individual en el sentido de
que durante la vigencia del contrato el trabajador o trabajadores no podrán

53
presentar nuevas demandas económicas, ya que implica una suerte de renuncia
al derecho de negociar colectivamente159.

2.1.5.2. La Libertad Sindical Individual

Nuestra Constitución concibe la libertad sindical como un derecho
exclusivo de los trabajadores. Sin embargo, los empleadores pueden
organizarse al tenor del derecho general de asociación, contemplado en el
artículo 19 Nº 15 de la Constitución.
El artículo 19, Nº 19, incs. primero y segundo, de la Constitución de 1980,
consagra el derecho de sindicación y la libertad sindical negativa.
En efecto, el artículo 19 N° 19 inc. primero establece “El derecho de
sindicarse en los casos y formas que señale la ley. La afiliación sindical será
siempre voluntaria”. Por su parte, su inc. segundo dispone que: “Las
organizaciones sindicales gozarán de personalidad jurídica por el solo hecho
de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que
determine la ley”.
La primera parte de este inciso primero y el inciso segundo, consagran
expresamente en nuestro ordenamiento constitucional la libertad sindical
positiva, como derecho de los trabajadores de constituir sindicatos y afiliarse a
los mismos, adquiriendo personalidad jurídica por el solo hecho de registrar
sus estatutos y actas constitutivas en la forma que determine la ley.
La segunda parte de este inciso primero del artículo 19 N° 19 que dice “La
afiliación sindical será siempre voluntaria”, garantiza la libertad sindical
negativa, en cuanto derecho de los trabajadores a desafiliarse de los sindicatos
y a no asociarse a ninguna organización si así lo desean.
2.1.5.3. La Autonomía Colectiva o Sindical
Artículo 19 Nº 19 inc. tercero de la Constitución de 1980, reconoce la
autonomía colectiva de las organizaciones sindicales al establecer que la ley
contemplará los mecanismos que aseguren la autonomía de estas
organizaciones.
Lo anterior se refuerza con lo dispuesto en el artículo 1° inc. tercero de la
Constitución, en orden a establecer la autonomía de los grupos intermedios
para cumplir sus propios fines específicos, lo cual es plenamente aplicable a
los sindicatos, en cuanto cuerpos intermedios.
2.1.5.4. Consecuencias de la constitucionalización de la libertad sindical
Todos los principios enumerados constituyen garantías constitucionales
que no pueden ser afectadas en su esencia. En efecto, el régimen legal que
regule o limite las garantías constitucionales no puede afectar estos derechos
en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su

54
libre ejercicio, según dispone el numeral 26 del mencionado artículo 19 de
nuestra Carta Fundamental.
Un derecho es afectado en su “esencia”, en palabras de nuestro Tribunal
Constitucional, cuando se le priva de aquello que le es consustancial de
manera tal que deja de ser reconocible y se “impide su libre ejercicio” en
aquellos casos en que el legislador lo somete a exigencias que lo hacen
irrealizable, lo entraban más allá de los razonable o lo privan de tutela
jurídica160.
La doctrina señala que para conocer la esencia de un derecho
constitucional es necesario examinar su texto, a fin de determinar si sólo lo
menciona o si, por el contrario, la Constitución contempla el núcleo del
derecho o libertad de que se trate161. Si la normativa constitucional
comprende el núcleo del derecho o libertad reconocido, éste debe ser
interpretado para fijar su sentido, en forma extensiva respecto de su titular y
restrictiva respecto de la autoridad legislativa que lo regula, complementa,
limita o restringe162. Cuando la Constitución solamente menciona el derecho
sin proporcionar elementos para configurarlo, el legislador no detenta por ello
una potestad discrecional, siendo “imperativo proceder a la integración o
creación jurídica para colmar los vacíos mediante una interpretación
teleológica congruente con los Principios Generales del Derecho y la Equidad.
En otras palabras, no hay lagunas en la Constitución ni puede haber en ella
resquicios”163.
Por lo tanto, la legislación sindical chilena debe respetar la esencia de los
principios constitucionales en materia sindical, a riesgo de ser inconstitucional
e inaplicable al tenor del principio de supremacía constitucional. Pensamos
que un análisis detallado de nuestros preceptos legales, a la luz de los referidos
principios (de negociación colectiva, libertad sindical y autonomía), podría
concluir en la inaplicabilidad de algunos de ellos164.
Todos los principios enumerados se encuentran reforzados por lo
dispuesto en el artículo 5° de la Constitución (enmendado por la reforma de
1989), ya que diversos tratados internacionales vigentes en nuestro país
consagran la libertad sindical como derecho esencial.
Sin embargo, nos encontramos con dos regulaciones constitucionales que,
aparentemente, restringen la libertad sindical.
En efecto, en lo relativo al derecho de huelga, nuestra CPR en su artículo
19 Nº 16 inc. final, establece que “no podrán declarase en huelga los
funcionarios del Estado ni de las municipalidades. Tampoco podrán hacerlo
las personas que trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera sea su
naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios de utilidad pública o
cuya paralización cause grave daño a la salud, a la economía del país, al

55
abastecimiento de la población o a la seguridad nacional. La ley establecerá
los procedimientos para determinar las corporaciones o empresas cuyos
trabajadores estarán sometidos a la prohibición que establece este inciso”.
Antes que nada debemos analizar ¿qué ocurre si un tratado sobre derechos
humanos vigente en Chile “con anterioridad” a la reforma del art. 5º establecía
un derecho esencial en forma más amplia o menos restrictiva que la
contemplada en la Constitución? En este caso, algunos autores sostienen que
debe entenderse que la enmienda del art. 5º modificó la Constitución en esos
aspectos, toda vez que el tratado respectivo adquirió rango constitucional
desde el momento de la reforma165. Por el contrario, Silva Bascuñán señala
que en este caso el juez “ateniéndose a la misma Carta, podrá dar primacía al
tratado sin que ello importe el reconocimiento de una alteración ni derogación
de precepto alguno del texto constitucional”166. Cualquiera sea la conclusión
que se adopte las consecuencias prácticas son similares: rige el tratado sobre
derechos humanos. Tampoco cabe argumentar que estas conclusiones
violentan el procedimiento de reforma constitucional, ya que se trata de un
“tratado anterior a la reforma del art. 5º”, por lo que la enmienda no es
consecuencia de la ratificación del tratado, sino de la aprobación de la reforma
constitucional al artículo 5º.
Por lo anterior, opinamos que esta prohibición de huelga establecida en el
art. 19 Nº 16 de la CPR fue enmendada por la reforma del art. 5º, inc.
segundo, de la Ley Fundamental, toda vez que el Pacto de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales “plenamente vigente al momento de la
reforma”167, consagraba en su art. 8.1 d) “el derecho de huelga, ejercido en
conformidad a las leyes de cada país”.
No obstante la directa remisión a la ley que realiza este Pacto, la
legislación no puede afectar el contenido esencial del derecho de huelga.
Desglosando esta conclusión debemos distinguir las siguientes situaciones.
En cuanto a la primera parte del art. 19 Nº 16 inc. final, cuyo texto dispone
que “no podrán declarase en huelga los funcionarios del Estado ni de las
municipalidades”, cabe señalar, en principio, que se trata de una prohibición
general en esta materia. Sin embargo, el art. 5º inc. segundo no sólo es de
rango constitucional, sino que también se ubica en el capítulo de Bases de la
Institucionalidad, atenuando el rigor de dicha prohibición.
Por lo tanto, ¿cuál es el límite razonable en materia de prohibición de
huelga de los funcionarios públicos (excluidas las empresas del Estado)?
Recurriendo a la doctrina juslaboralista, a los tratados internacionales y a la
jurisprudencia del CLS, sostenemos que la única prohibición absoluta y
aceptable del derecho de huelga es la que pudiere estatuirse respecto de las

56
fuerzas armadas, policías y de aquellos funcionarios públicos que ejercen
funciones de autoridad en nombre del Estado.
En consecuencia, aunque la prohibición constitucional después de la
reforma de 1989 subsiste, ésta sólo es aplicable respecto de las fuerzas
armadas, policías y de aquellos funcionarios públicos que ejercen funciones de
autoridad en nombre del Estado.
En cuanto a la sección segunda del artículo 19 Nº 16 inc. final, que
contempla una prohibición de recurrir a la huelga para “las personas que
trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera que sea su naturaleza,
finalidad o función, que atiendan servicios de utilidad pública o cuya
paralización cause grave daño a la salud, a la economía del país, al
abastecimiento de la población o a la seguridad nacional”, cabe precisar que si
bien es necesario limitar algunas veces el derecho de huelga, la gran amplitud
la prohibición en análisis infringe la libertad sindical. No obstante, su rigidez
fue atenuada por la reforma al art. 5º, en orden a que esta prohibición de
huelga (para el sector privado y empresas estatales) sólo es aplicable a los
servicios esenciales168. Otra interpretación vulneraría la libertad sindical, el
derecho de huelga y el art. 5º inc. segundo de la Constitución.
Por último, en cuanto a la huelga en el sector privado, la CPR guarda
silencio por lo que sostenemos que desde la reforma de 1989 se agregan
aspectos nuevos en orden a que la legislación no podría prohibir la huelga o
limitarla más allá de lo razonable, ya que en ese caso se incurriría en una
inconstitucionalidad por violentar el art. 5º de la Constitución Política.
Por otra parte, respecto de las actividades políticas, el art. 19 N° 19 inc.
final de la CPR establece que las organizaciones sindicales no podrán
intervenir en actividades político partidistas. La situación de esta norma es
similar a la de la huelga. La defensa de intereses colectivos en algunos casos
es de difícil separación de la actividad política en sentido amplio, como por
ejemplo ocurre con las negociaciones tripartitas para fijar el monto del ingreso
mínimo. Una prohibición absoluta de toda actividad política de los sindicatos
vulnera la libertad sindical, como también si dicha actuación se da en exceso
politizada, por lo que es necesario un equilibrio adecuado al respecto.
En nuestra opinión, esta normativa debe interpretarse aceptando que la
defensa de los intereses económicos profesionales puede significar, a veces,
cierta actividad política en sentido amplio.
En cuanto a la interpretación de la libertad sindical como derecho humano
esencial de nivel constitucional, ésta debe ser extensiva y de carácter
teleológico, por su finalidad protectora y tutelar. De hecho, en el derecho
internacional la interpretación de las normas sobre derechos humanos debe ser

57
dinámica y extensiva, a diferencia de sus limitaciones que deben ser
interpretadas en forma restrictiva169.
Por otra parte, es plenamente aplicable a la interpretación de la libertad
sindical el principio protector del derecho del trabajo, específicamente la regla
in dubio pro operario, al igual que en derecho internacional la interpretación
de los tratados de derechos humanos debe ser pro hominis, siempre a favor del
individuo170, en armonía con el derecho constitucional que estipula el
principio pro libertate, como presunción general a favor de la libertad del
ciudadano171.
No obstante lo señalado, podría sostenerse que la debida interpretación de
estos principios constitucionales debiera ser restrictiva al tenor de lo
expresado por algunos de los miembros de la Comisión de Estudios de la
Nueva Constitución172, que en una primera etapa elaboró un anteproyecto de
lo que en definitiva sería la Constitución de 1980. En las actas de esta
Comisión, quedó constancia de la intención de privilegiar métodos de solución
distintos de la negociación colectiva, reduciendo y limitando el derecho de
huelga lo más posible.
En nuestra opinión, el elemento histórico de interpretación es un
antecedente importante, pero no determinante en la hermenéutica
constitucional, por diversas razones que expondremos a continuación173.
Desde una perspectiva lógica, si bien la historia fidedigna del
establecimiento de la norma es un antecedente importante, no puede ser
determinante, más aún si del tenor literal de la Constitución se desprende
claramente el establecimiento de un principio jurídico. Si la intención del
constituyente es restringir un principio debe hacerlo en forma expresa.
Cabe recordar que el elemento histórico es de carácter supletorio. En esta
línea el profesor Silva Bascuñán indica que “cuando la expresión literal,
afirmada en el contexto de una visión al mismo tiempo dogmática y
sistemática, se muestra aún insuficiente para concluir con evidencia la
sustancia imperativa, podrá recurrirse a los antecedentes proporcionados por la
historia del establecimiento de la regla en examen” 174.
Desde una óptica jurídica-política, cabe señalar que la Comisión de
Estudios de la Nueva Constitución no era un cuerpo legislativo sino una
Comisión especial cuyo fin era realizar una proposición acerca de la nueva
Constitución, sin tener capacidad resolutiva.
Desde una perspectiva de certeza jurídica, autores como Chaim Perelman
destacan lo ambiguo que puede resultar la “voluntad del legislador para
interpretar un texto legal” señalando que lo “más frecuente es que sea la de un
Ministro o la de un Diputado o, acaso mejor, una pequeña fracción del cuerpo
legislativo, de modo que la voluntad se haya expresado a través de un voto

58
sobre un punto particular, aceptando o rechazando una enmienda de ley”,
agregado que “sin embargo, en la mayor parte de las ocasiones las cuestiones
que son objeto de una controversia jurídica no han sido objeto de un debate
parlamentario o bien han dado lugar a un compromiso que deja sin resolver
los problemas más delicados. En estos casos al invocar la voluntad del
legislador nos referimos a una intención presumida e incluso a veces
enteramente ficticia, que es atribuida a un legislador razonable” 175.
Asimismo, Silva Bascuñán señala que “conviene advertir que a la opinión
dada particularmente por uno de los interlocutores que han intervenido en el
debate, en el curso de la deliberación sobre ella, no puede atribuirse valor
determinante si no resulta afirmada en el consenso consiguiente expresado de
modo explícito, por ejemplo, a través de una constancia en el acta o de la
síntesis hecha por el presidente de la reunión o de modo implícito, reflejado en
el tenor del debate. Y, aun apareciendo indiscutible el querer manifestado por
los autores del texto, habrá de preferirse, con primacía a su letra, la finalidad
buscada, su razón teleológica. Puede aun todo ello no ser todavía bastante para
el intérprete que siga aún vacilando acerca de cuál es la voluntad real” 176.
Perelman se pregunta ¿cómo puede saberse si la voluntad de un legislador
colectivo es idéntica a la expresada por los participantes en los debates
parlamentarios? Puede suceder que si el texto legal no contiene las precisiones
efectuadas en el debate del mismo es porque éstas no fueron aceptadas por la
mayoría que votó un texto más vago177.
En cuanto a la interpretación de nuestra Constitución Política, esta
incerteza se hace más patente ya que, de estimarse que la Comisión de
Estudios de la Nueva Constitución fue efectivamente un cuerpo legislativo, es
difícil determinar con precisión la historia fidedigna completa de nuestra Carta
de 1980. Lo anterior debido a que fue estudiada por la Comisión de Estudios
de la Nueva Constitución, de la que hay actas completas; por el Consejo de
Estado cuyas actas no se han publicado, y por la Junta de Gobierno, donde no
existen actas.
Por lo tanto, la Constitución de 1980 habría sido elaborada por tres
cuerpos colegiados y sólo se dispone de las actas del primero de ellos. En
consecuencia, ¿podemos afirmar que dichas actas son la historia fidedigna del
establecimiento de la norma constitucional?
Desde una perspectiva metodológica, Perelman señala que la indagación
de la voluntad del legislador, a que recurre la Escuela de la Exégesis cuando
un precepto no permite por sí mismo decidir un conflicto relativo a su
interpretación, conduce necesariamente a una concepción estática de la
ley178.

59
 En efecto, indica este autor, tratar de determinar la voluntad del legislador
consultando los debates y trabajos parlamentarios, a veces manifestada un
siglo antes, presupone que la voluntad del legislador continúa siendo la misma
a pesar de la evolución técnica, moral o política que podría haberse producido
en el ínterin, lo que implica partir de una hipótesis metodológica muy
discutible que supone que como el texto no ha sufrido cambios debe
mantenerse la interpretación dada por el legislador en el pasado179.
Otro problema se presenta cuando la situación actual que trata de
subsumirse en el texto legal no fue prevista por el legislador, de forma tal que
el juez está ante una laguna que debe llenar colocándose en el lugar del
legislador. En este último caso podría quedar el juez con entera libertad
respecto de su sumisión a la ley, lo que podría importar una subjetividad
excesiva, por lo que Perelman propone que “el juez tiene que buscar la
voluntad del legislador y tiene que entender por tal no la del legislador que
votó la ley, sobre todo si se trata de una ley antigua, sino de la voluntad
actual”180. En efecto, el legislador antiguo no está en condiciones de hacer
constar su desacuerdo con la interpretación que se le atribuye, a diferencia del
legislador actual que siempre podrá pronunciarse y dictar una ley
interpretativa. Esta tesis tiene el mérito de que la interpretación judicial puede
ser contrastada y destruida y no constituye una presunción irreversible, a veces
ficticia y exenta de todo control efectivo.
Resulta muy interesante este planteamiento si consideramos que la última
enmienda –del poder constituyente derivado– a nuestra Carta Fundamental
relativa (entre otras materias) a la libertad sindical, es la del inciso segundo del
artículo 5º de la Constitución, que buscaba el refuerzo de los derechos
humanos en nuestro ordenamiento jurídico, entre los cuales obviamente figura
esta libertad. Enmienda que, por otra parte, fue plebiscitada y aprobada con un
altísimo consenso popular. Además, recordemos que a fines de 1998 nuestro
legislador aprobó los Convenios 87 y 98 de la OIT, sobre libertad sindical,
reforzando la consagración de este principio en nuestro ordenamiento.
Finalmente, para una adecuada hermenéutica constitucional, debemos
señalar que nuestra Constitución fue aprobada por plebiscito, y también la
reforma consensuada entre todos los sectores políticos en 1989. El argumento
histórico pretende determinar la intención o espíritu de la norma a través de la
historia fidedigna de su establecimiento, lo que es fácil de recabar cuando se
trata del legislador, pero la situación cambia si es el pueblo quien vía
plebiscito aprueba directamente un texto constitucional. ¿Cuál es la historia
fidedigna en este caso? ¿El pueblo vota un texto o las actas de la Comisión
que propuso dicho texto? Si es el pueblo el que vota directamente un
determinado texto constitucional, cualquier argumento de historia fidedigna

60
queda reducido a un papel más que secundario. Sobre el particular, Óscar
Ermida Uriarte expresa que “los antecedentes legislativos de una ley, …,
tienen cierto valor interpretativo. Pero eso no es así en materia constitucional,
especialmente cuando la Constitución es aprobada en plebiscito por el pueblo,
porque la validez de la Constitución no se extrae -como la de una ley- de la
aprobación que hace el Parlamento (en cuyo caso tienen cierto valor las
intenciones del legislador, y las discusiones de los legisladores al aprobar la
ley). Las discusiones de quienes redactaron el texto constitucional quedan de
alguna manera borradas y superadas por la ratificación popular”181.
Justino Jiménez de Aréchaga explica que “la totalidad de las normas
contenidas en una constitución escrita integran un sistema de garantía
instituido a favor de los administrados. De ahí que se imponga un severo
sometimiento por parte del intérprete al tenor literal de sus disposiciones, y no
a sus antecedentes, a las intenciones de sus redactores. Ello resulta tanto más
necesario en el caso de las constituciones que extraen su autoridad no del voto
de una Asamblea Constituyente o de un Parlamento, sino de un plebiscito o de
un referéndum”182.
2.2. ATRIBUTOS DE LA LIBERTAD SINDICAL
Es posible distinguir diversos atributos o sub principios de la libertad
sindical, que nos permiten caracterizarla y perfilar sus elementos esenciales.
Todas esta manifestaciones son también atribuibles a los empleadores y
sus organizaciones, con las salvedades apuntadas anteriormente.
Estos atributos deben ser respetados tanto por el Estado como por los
particulares, especialmente los empleadores respecto de los trabajadores,
como ha enfatizado la Corte Suprema al referirse a la autonomía colectiva
consagrada en nuestra Constitución Política, en el sentido de que dicha
autonomía “debe entenderse frente al empleador y frente a la Administración
del Estado”183.
Los tres primeros atributos se relacionan con la libertad sindical individual
y los restantes con la colectiva.
2.2.1. Libertad de constitución
Forma parte de la libertad sindical individual positiva y consiste en la
facultad de los trabajadores y empleadores de constituir libremente las
organizaciones sindicales que más les convengan.
La libertad de constitución, significa que la legislación no debe hacer
distinciones en cuanto a la posibilidad de constituir sindicatos, estableciendo
discriminaciones en cuanto a ocupación, sexo, color, raza, credo, nacionalidad
y opinión política; tampoco debe exigirse una autorización previa para
constituirlos, y el tipo de organización debe ser libremente determinado por
los constituyentes de la misma184.

61
 La única excepción a este atributo radica en los límites que el Estado
pueda contemplar respecto de las fuerzas armadas y de la policía, las cuales,
por razones de orden general, pueden quedar excluidas de estos derechos.
2.2.2. Libertad de afiliación
Los trabajadores, los empleadores y sus respectivas organizaciones, son
libres de adherir a la o las organizaciones o agrupaciones que deseen.
2.2.3. Libertad sindical negativa
Los trabajadores y empleadores son libres de desafiliarse de la o las
organizaciones a que pertenezcan y de no pertenecer a organización alguna, lo
que incluso puede garantizarse a nivel legal.
Por el contrario, si la legislación establece la afiliación obligatoria se
transgrede este atributo y la libertad sindical. Si la legislación nada dice y la
sindicación obligatoria es determinada por los actores sociales a través de
negociación colectiva, la OIT estima que no se vulnera la libertad sindical185.
2.2.4. Libertad colectiva de reglamentación
Consiste en la facultad de los sindicatos para dictar sus propios estatutos y
reglamentos internos.
Si la legislación establece exigencias a los estatutos, éstas deben ser sólo
de forma y no pueden quedar sujetos a una aprobación previa, de carácter
discrecional, por parte de las autoridades186.
2.2.5. Libertad colectiva de representación
Los sindicatos son libres de elegir a sus representantes sin injerencia del
Estado y con la única limitación de respetar el principio democrático.
2.2.6. Libertad colectiva de disolución
Los sindicatos sólo pueden ser disueltos o su actividad suspendida por un
acuerdo de sus afiliados o por resolución judicial. Jamás podrán ser disueltos o
suspendidos por una decisión administrativa.
2.2.7. Libertad colectiva de actuación sindical
Consiste en el derecho de los sindicatos de estructurar su propio programa
de acción, en directa relación con los objetivos de la organización sindical,
esto es la defensa de los intereses económicos y sociales de los trabajadores.
Se trata del más importante atributo de la libertad sindical, sin el cual no
tienen sentido los demás.
La libertad colectiva de actuación sindical faculta a los sindicatos para
organizar libremente su administración y actividades internas; sin injerencias
de ninguna especie, salvo el respeto del principio democrático en la adopción
de las decisiones, para lo que el Estado puede establecer reglas mínimas que
aseguren dicha democracia.

62
 Por otra parte, la libertad colectiva de actuación sindical, implica el
derecho de realizar toda actividad relativa a la defensa de los intereses de los
miembros de la organización.
Esta libertad implica, entre otros, el derecho de disponer libremente de sus
fondos y recursos, de celebrar reuniones sindicales, de que los dirigentes
sindicales puedan tener acceso a los lugares de trabajo y mantener contacto
con los miembros de la dirección, la realización de ciertas actividades políticas
relativas a los intereses de sus representados187, la posibilidad de concurrir y
ser oídos ante organismos consultivos de carácter público, mantener un diario
mural, realizar declaraciones públicas, conferencias de prensa, el participar en
procesos de concertación social y, especialmente, el derecho de negociar
colectivamente y de recurrir a la huelga.
Tanto la negociación colectiva como la huelga son los dos instrumentos
esenciales de la libertad sindical, sin los cuales todos los demás aspectos
carecen de relevancia. Además, como ya expresáramos, si bien la libertad
sindical es reconocida a empleadores y trabajadores, el derecho de huelga,
como derecho fundamental, sólo es reconocido a los trabajadores, en el
entendido de que la huelga constituye un mecanismo de autotutela colectiva
que permite equilibrar los poderes entre empleadores y trabajadores, a fin de
que puedan negociar libremente y en pie de igualdad. La huelga permitió el
desarrollo del poder sindical en el siglo XIX y constituye la principal garantía
de cumplimiento de los derechos laborales, más eficaz que cualquier otro
mecanismo de orden judicial o administrativo188.
Con la actuación sindical el principio de libertad sindical se concreta,
permitiendo, en los hechos, la defensa de los trabajadores y la protección de la
parte débil de la relación de trabajo. Para el derecho, la actuación sindical
implica el reconocimiento a los trabajadores de la necesidad de contar con un
contrapeso adecuado a la obligación de subordinación que el ordenamiento
laboral otorga como derecho al empleador. Sólo en la dimensión colectiva los
trabajadores recuperan su libertad perdida en el contrato de trabajo, y cuya
máxima expresión es la subordinación189.
Como destacan Rivero y Savatier, una de las características de la
actuación colectiva es su capacidad para crear derecho o sancionar la
aplicación del mismo. En general, podemos distinguir las técnicas destinadas a
crear derecho (reglas generales como las leyes y reglamentos, y reglas
particulares producto de la autonomía privada) de las destinadas a sancionar
su aplicación (actividad jurisdiccional, procedimientos ejecutivos). En la
acción colectiva, por el contrario, se tiende a confundir la creación y sanción
del derecho190. Por ejemplo, la huelga, según el caso, puede establecer

63
nuevas reglas entre las partes y sancionar su incumplimiento por parte del
empleador.
Toda la actuación sindical y especialmente la negociación colectiva y la
huelga, nos llevan a la noción de autonomía colectiva o sindical.
La palabra autonomía proviene del griego “auto nomos” que significa ley
dictada por uno mismo. En derecho, la autonomía privada implica un poder de
autorreglamentación, de dictarse su propia ley y de gobernarse a sí mismo191,
pudiendo definirse como la actividad o potestad de darse un ordenamiento192.
La idea de autonomía nos lleva a la de un “orden no otorgado” esto es no
impuesto por alguien extraño a la organización, sino por sus propios miembros
y en virtud de su calidad de tales. La heteronomia es exactamente lo
contrario193.
Recordando la distinción entre libertad negativa y positiva, identificamos
la autonomía con esta última, ya que la libertad positiva implica la posibilidad
de orientar la voluntad hacia un objetivo, adoptando las decisiones sin verse
sometido a la voluntad de otros194. La libertad positiva corresponde a la
“autodeterminación” o “autonomía”, en orden a no estar determinados por
otros o no depender para las propias decisiones de otros, o sea, determinarse
sin ser determinados195.
Mientras la libertad negativa es una cuantificación de la acción, la positiva
es una cuantificación de la voluntad, la primera es una “libertad de obrar”
como acción no impedida o constreñida, a diferencia de la segunda que es una
“libertad de querer” como voluntad no heterodeterminada o autodeterminada.
Cabe agregar que ambas libertades son diferentes, pero no incompatibles.
Si bien desde una perspectiva ética la libertad negativa y positiva son
independientes, desde una perspectiva jurídica esta distinción carece de valor
ya que la voluntad no tiene relevancia jurídica si no es expresada, o sea, si no
se manifiesta en acción, por lo tanto en derecho ambas libertades son
interdependientes y complementarias, no puede haber libertad positiva sin
libertad negativa196.
En el derecho del trabajo, la principal característica de sus fuentes radica
en la "autonomía colectiva", en cuanto poder normativo que se concreta en un
contrato muy especial, denominado acuerdo, pacto, convenio, convención o
contrato colectivo o contrato-ley (en adelante contrato colectivo), según los
ordenamientos de cada país. Se trata de una fuente propia del derecho del
trabajo y su ejercicio se produce en la negociación colectiva y en el recurso al
derecho de huelga, generándose acuerdos que muchas veces se plasman en
estos contratos colectivos.
La autonomía colectiva puede ser definida como “un poder normativo
conjunto de empresarios y trabajadores para la regulación de las relaciones de

64
trabajo”197 o como un “fenómeno de autorregulación de intereses entre
grupos contrapuestos”198, caracterizándola como “un poder de determinación
autónoma de las condiciones de trabajo”199.
Del mismo modo que los individuos particulares tienen la potestad de
regular sus propios intereses, la misma potestad se reconoce a las coaliciones
de trabajadores organizados para la tutela de sus propios intereses, relativos a
la condición de subordinación en la cual prestan su trabajo200.
Esta autonomía colectiva caracteriza de forma especial al derecho
colectivo del trabajo configurando una “doble ruptura” respecto del derecho
privado y del derecho público, ya que se hace inaplicable a esta realidad el
derecho de las obligaciones y se reconoce un poder autónomo (y para algunos
originario) no dependiente del Estado, en cuanto proceso normativo
autónomo201.
La noción de autonomía colectiva en nuestro derecho se remonta a la
década del sesenta, cuando el profesor Alfredo Gaete la definía como el
“poder de autodeterminación de los sindicatos, es decir, excluye toda
injerencia del Estado en el desarrollo de la vida interna del sindicato”202.
Asimismo, la jurisprudencia administrativa define la autonomía sindical como
“aquella que tiene el ente colectivo para desarrollar las finalidades que le son
propias”203.
Jurídicamente, la libertad sindical se amplía en perspectiva colectiva a la
actividad necesaria para el cumplimiento de la finalidad que nos permite
calificar a una organización como “sindical”, consistente en la autotutela de
los intereses inherentes a las relaciones laborales204. La libertad colectiva de
actuación sindical es funcional, ya que pretende que el trabajador participe en
la formación de las reglas que gobiernan las relaciones de trabajo205.
La autonomía colectiva como poder normativo206 es un poder que se
encuentra disperso en múltiples unidades de negociación y no concentrado en
una sola instancia normativa.
Se trata de un poder conjunto de los representantes de los trabajadores y de
los empresarios, que se hace efectivo no en un procedimiento de tipo
administrativo o burocrático, sino en un proceso de negociación entre los
sujetos que lo comparten.
En cuanto poder disperso, la selección de las unidades de negociación
puede ser en forma natural, o predeterminada por el Estado, o el resultado de
fórmulas intermedias de fomento de ciertas unidades de negociación207.
Es esencial, para que podamos hablar de autonomía colectiva, el
reconocimiento del derecho de huelga, que permite que los trabajadores
cuenten con el poder suficiente a fin de negociar en pie de igualdad con los
empleadores, defender sus derechos y contratar colectivamente.

65
 En cuanto a los límites de la actuación sindical, éstos deberán fundarse en
el interés general y no podrán afectar su esencia.
2.2.8. Libertad colectiva de federación
Los sindicatos pueden libremente federarse, confederarse y formar
organizaciones internacionales, así como asociarse o desafiliarse de las
mismas. Además, las federaciones y confederaciones, por su parte, gozan de
los demás atributos de la libertad sindical ya enunciados.
Finalmente, debemos destacar que otro elemento esencial de la libertad
sindical es la efectiva tutela de la misma, por medio de medidas como el fuero,
los permisos sindicales y las prácticas antisindicales.

66
 CAPÍTULO III

EL SINDICATO
3.1. NOCIÓN DE SINDICATO
Cuando los trabajadores toman conciencia de sus necesidades comunes, de
que la acción colectiva les permite mejorar sus condiciones de trabajo y
empleo, surgirá un nuevo actor o sujeto de carácter colectivo, el sindicato.
Las vicisitudes del sindicato van de la mano con la libertad sindical. En un
primer momento, las agrupaciones de trabajadores son prohibidas, luego
toleradas y finalmente reconocidas por el derecho estatal. Lo que va a
distinguir al sindicato de otras agrupaciones o coaliciones es su vocación de
organizar, en un frente común, fuerzas que tienen su origen en la relación
individual de trabajo208.
Definimos al sindicato como “toda agrupación de trabajadores o
empleadores, más o menos permanente, con miras a la defensa de sus intereses
profesionales colectivos”. Esta noción es bastante amplia por las implicancias
de un fenómeno social tan extendido como el sindicalismo, centrándose en un
criterio más bien funcional que orgánico, en orden al objetivo sindical de
representación de intereses profesionales colectivos, aunque dicha
representación sea asumida por agrupaciones transitorias, como ocurre en
nuestro ordenamiento, donde las coaliciones transitorias de trabajadores
pueden negociar colectivamente.
Idealmente el sindicato debe ser permanente, a fin de que pueda cumplir a
cabalidad su misión, ya que las agrupaciones transitorias son susceptibles de
mayor influencia patronal y su naturaleza temporal desprotege a los
trabajadores que las componen. El principio de libertad sindical implica que
estas coaliciones transitorias sólo pueden operar cuando no existe un sindicato
permanente, como lo dispone la Recomendación de la OIT sobre contratos
colectivos, Nº 91, de 1951, la que da preeminencia a las organizaciones de
trabajadores por sobre las coaliciones de hecho, refiriéndose a los
representantes de los trabajadores no organizados solamente en el caso de
ausencia de sindicatos permanentes. Sin embargo, en nuestro derecho, el art.
315 inc. tercero del CT establece que podrán presentar proyectos de contrato
colectivo en una empresa o en un establecimiento de ella, los grupos de
trabajadores que reúnan, a lo menos, los mismos quórum y porcentajes
requeridos para la constitución de un sindicato de empresa o el de un
establecimiento de la misma.
Como lo ha señalado el CLS, la negociación directa entre la empresa y sus
trabajadores, por encima de las organizaciones representativas cuando las
mismas existen, puede en ciertos casos ir en detrimento del principio de

67
libertad sindical209. Por tanto, opinamos que la interpretación del mencionado
art. 315 del CT, en atención al rango constitucional del principio de libertad
sindical en nuestro sistema, sólo permite concluir que las agrupaciones de
trabajadores pueden negociar cuando no exista un sindicato constituido en la
empresa o establecimiento respectivo. Otra interpretación vulnera la libertad
sindical y, por ende, la Constitución.
Además, la definición de sindicato que hemos propuesto, incluye las
agrupaciones de empleadores (reguladas por el decreto ley Nº 2.757 de 1979),
las que también son de naturaleza sindical ya que representan los intereses de
sus asociados, si bien se trata de un sindicalismo de respuesta frente a la
organización de los trabajadores.
Desde una perspectiva jurídico formal, sólo son sindicatos aquellos que la
ley denomina como tales. Sin embargo, el derecho colectivo del trabajo
maneja una óptica más amplia para poder abarcar en su totalidad al fenómeno
sindical. En este contexto, lo que caracteriza a una actividad como sindical es
la representación y defensa de los intereses profesionales y económicos de sus
asociados y, en algunos casos, de toda una categoría de trabajadores o
empresarios, estén o no asociados. Dicha defensa comprende tanto a la
autonomía colectiva como a los mecanismos de autotutela, como por ejemplo
la huelga, situando al sindicato en su rol de fuente material y formal del
derecho del trabajo, material en cuanto grupo de presión y formal expresada
en la negociación colectiva210.
Lo ideal es que los sindicatos sean permanentes, gocen de personalidad
jurídica y se encuentren reconocidos o fomentados por ley211. No obstante,
en la práctica, no podemos cegarnos a la realidad social y limitarnos a lo que
el legislador define como sindicato.
En nuestro país encontramos actividad sindical en las federaciones y
confederaciones sindicales, en las coaliciones transitorias de trabajadores, en
las asociaciones de funcionarios públicos (reguladas por la ley Nº 19.296), en
las asociaciones gremiales de empresarios y en las centrales sindicales. Todas
estas agrupaciones reúnen los dos requisitos que caracterizan como sindical
una asociación, esto es su representación de intereses y la utilización de
mecanismos de autotutela, especialmente, en ciertos casos, la huelga.
El concepto de sindicato que hemos estudiado, se centra claramente en una
perspectiva “asociativa”, omitiendo la “actividad sindical institucional”.
En efecto, el fenómeno sindical no sólo se expresa en forma asociativa
(sindicato), sino también en forma institucional cuando el legislador o la
contratación colectiva establecen a nivel de empresa o establecimiento,
delegados de personal o comités de empresa a fin de representar los intereses
comunes de los trabajadores en diversas materias, con excepción de la

68
negociación colectiva. Son estructuras representativas electivas, establecidas
por ley o contrato colectivo, que permiten a los trabajadores velar por sus
intereses en materias tales como las medidas de seguridad y la capacitación.
Los comités de empresa y delegados de personal se han desarrollado en el
derecho sindical europeo, en un contexto de sindicalismo por rama o de
actividad, con escasa presencia a nivel de empresa o establecimiento
(Alemania, España, Francia, Italia). Por el contrario, en América Latina, salvo
algunas excepciones, el sindicalismo se ha desarrollado al interior de la
empresa, orientándose la política legislativa al refuerzo del sindicalismo por
rama o actividad más que al establecimiento de delegados sindicales o comités
de empresa.
En el caso de nuestro país, no existe actividad sindical de naturaleza
institucional, no obstante la consagración de delegados de personal (art. 302
CT), delegados sindicales (art. 229 CT), comités paritarios de higiene y
seguridad (art. 66 ley Nº 16.744, sobre seguro social contra riesgos de
accidentes del trabajo y enfermedades profesionales) y comités bipartitos de
capacitación (arts. 13 y ss. ley Nº 19.518, sobre nuevo estatuto de capacitación
y empleo), en atención a las escasas y dispersas facultades de cada una de
estas instancias.
En los próximos capítulos de este libro, centraremos nuestro estudio en los
sindicatos expresamente regulados por el CT, a saber, sindicatos de base,
federaciones y confederaciones sindicales, coaliciones transitorias de
trabajadores y centrales sindicales.
Excluiremos las asociaciones de funcionarios públicos y las asociaciones
gremiales de empresarios, debido a que nuestro ordenamiento no reconoce el
derecho de estas organizaciones para negociar colectivamente y declarar la
huelga, sin perjuicio de estimar que su naturaleza es sindical y de estudiar con
cierto detalle la negociación colectiva informal en el sector público.
Finalmente, debemos señalar que la normativa que regula a los
empleadores es bastante más respetuosa de la autonomía colectiva que la
reguladora de las organizaciones de trabajadores, fenómeno común en
América Latina y que ha sido denominado “asimetría de la legislación
sindical”212.
3.2. NATURALEZA JURÍDICA Y FINES
El sindicato es un cuerpo intermedio, de los reconocidos
constitucionalmente en el art. 1º, inc. 3º, de la CPR.
Se trata de una agrupación intermedia, que se ubica entre el individuo y el
Estado, con el objetivo de representar los intereses característicos del ámbito
industrial contemporáneo.

69
 Su finalidad principal es la representación y defensa de los intereses
profesionales y económicos de los trabajadores y empleadores, lo que la
doctrina francesa ha denominado “principio de especialidad”213.
Lo que caracteriza a la organización sindical, sea de estructura asociativa o
institucional, son las finalidades que persigue y la actividad jurídica que
desarrolla, especialmente la contratación colectiva, la huelga y otros medios
de lucha sindical214.
Nuestro legislador enumera los fines sindicales en los arts. 220, 267 y 284
del CT.
La técnica definitoria ocupada por la legislación contempla cláusulas
generales y enumeraciones no taxativas. Las finalidades estatuidas forman
parte del fin general de todo sindicato, a saber, la representación y defensa de
los intereses profesionales y económicos de los trabajadores y empleadores;
sin embargo, el legislador, en consonancia con nuestra cultura legalista y
especialmente reglamentarista, realiza extensas enumeraciones que no logran
dar cuenta del total alcance de las finalidades sindicales. Inclusive, tan
extensas enumeraciones pueden llevar a confusión al intérprete, por ejemplo,
cuando se abusa del argumento a contrario sensu.
Dentro de las cláusulas generales, el CT dispone que las organizaciones
sindicales podrán realizar todas aquellas actividades contempladas en los
estatutos y que no estuvieren prohibidas por ley (art. 220 Nº 12).
Sin perjuicio de las finalidades que el artículo 220 reconoce a las
organizaciones sindicales, las federaciones y confederaciones podrán prestar
asistencia y asesoría a las organizaciones de inferior grado que agrupen (art.
267 CT). En cumplimiento de este fin de asistencia y asesoría, los directores
de federaciones y confederaciones pueden realizar visitas a las sedes de las
organizaciones inferiores, sin que el empleador respectivo pueda
impedirlo215. Cabe recordar que el mismo CT en su art. 255 señala que
constituye sede sindical todo recinto de la empresa en que habitualmente se
reúne la organización respectiva.
Además, la ley Nº 19.759 en su art. único número 65 agrega un nuevo
inciso segundo al art. 267 que dispone lo siguiente: “Las federaciones
sindicales podrán establecer en sus estatutos, que pasan a tener la calidad de
beneficiarios de las acciones que desarrolle la organización en solidaridad,
formación profesional y empleo y por el período de tiempo que se establezca,
los trabajadores que dejen de tener tal calidad y que hayan sido socios a la
fecha de la terminación de los servicios, de una de sus organizaciones de
base”. Al respecto debemos hacer dos comentarios. Primero, si bien se trata de
una aclaración positiva, pensamos que es absolutamente innecesaria al tenor
del principio de libertad sindical vigente en nuestro ordenamiento jurídico.

70
Segundo, cabe preguntarse si por el tenor literal de esta norma una
confederación podría asumir dichas “labores de solidaridad”. Nos inclinamos
por una respuesta positiva, en atención al alcance del principio de libertad
sindical.
Para las centrales sindicales, el CT dispone que son finalidades de las
mismas representar los intereses generales de los trabajadores de las
organizaciones afiliadas ante los poderes públicos y las organizaciones
empresariales del país. En el nivel internacional esta función se extenderá a
organismos sindicales, empresariales, gubernamentales y no gubernamentales
y, especialmente, a la OIT y demás organismos del sistema de Naciones
Unidas. Por otra parte, las centrales podrán participar en organismos estatales
o no estatales de carácter nacional, regional, sectorial o profesional (art. 284).
Además, estas centrales, podrán abocarse a cualquier objetivo o finalidad
que señalen sus estatutos y que no sea contrario a la CPR o a la legislación
vigente, y que se inserte dentro de los fines y necesidades propios de las
organizaciones de base (art. 284 Nº 2216).
En cuanto a las enumeraciones no taxativas, básicamente las finalidades
sindicales son agrupadas por nuestro legislador en tres grupos: las de
representación; de fiscalización, y de bienestar, asistencia, capacitación y
otras.
La representación es uno de los objetivos básicos del sindicato, a fin de
velar por la satisfacción de los intereses de sus miembros. La representación
puede ser individual o colectiva. La primera se asimila a las reglas generales
de la representación civil.
La representación colectiva, es de naturaleza laboral, su fuente radica en la
legislación laboral y constituye la principal función de los sindicatos: la
representación de los intereses colectivos.
La representación colectiva se contempla en el CT, al establecer que los
sindicatos podrán representar a sus afiliados en las diversas instancias de la
negociación colectiva217. Además, podrán suscribir los instrumentos
colectivos del trabajo que corresponda, velar por su cumplimiento y hacer
valer los derechos que de ellos nazcan (art. 220 Nº 1218); y, en general, los
sindicatos podrán asumir la representación del interés social comprometido
por la inobservancia de las leyes de protección, establecidas en favor de sus
afiliados, conjunta o separadamente de los servicios estatales respectivos (art.
220 Nº 4). Agrega, asimismo, que podrán representar a sus afiliados sin
requerimiento de los afectados en el ejercicio de los derechos emanados de los
instrumentos colectivos de trabajo. En ningún caso los sindicatos podrán
percibir las remuneraciones de sus afiliados (art. 220 Nº 2).

71
 Como ya señalamos, en el caso de las centrales sindicales, el CT dispone
que son finalidades de las mismas representar los intereses generales de los
trabajadores de las organizaciones afiliadas ante los poderes públicos y las
organizaciones empresariales del país. Asimismo, a nivel internacional esta
función se extenderá a los organismos sindicales, empresariales,
gubernamentales y no gubernamentales y a la OIT y otros organismos del
sistema de Naciones Unidas.
Además, las centrales podrán participar en organismos estatales o no
estatales de carácter nacional, regional, sectorial o profesional.
En cuanto a la representación individual, el art. 220 del CT, en sus Nºs.
2219, 3 y 4, establece como finalidad principal de los sindicatos la
representación de los trabajadores en el ejercicio de los derechos emanados de
los contratos individuales de trabajo, cuando sean requeridos por los
asociados. No será necesario requerimiento de los afectados para que los
representen cuando se reclame de las infracciones legales o contractuales que
afecten a la generalidad de sus socios. En ningún caso podrán percibir las
remuneraciones de sus afiliados.
La DT ha precisado que el requerimiento de los asociados no necesita de
ninguna formalidad especial, pudiendo ser efectuado incluso en forma
verbal220.
Agrega el CT que los sindicatos podrán actuar como parte en los juicios o
reclamaciones a que den lugar la aplicación de multas u otras sanciones, y
actuar como parte en los juicios o reclamaciones, de carácter judicial o
administrativo, que tengan por objeto denunciar prácticas desleales.
Otra finalidad muy importante de los sindicatos es la de fiscalizar.
Fiscalizar significa “criticar y traer a juicio las acciones u obras de otro”221.
Uno de los intereses colectivos más preciados de los trabajadores dice relación
con el fiel cumplimiento de la legislación social y de los contratos colectivos e
individuales de trabajo.
La fiscalización de los sindicatos es una de sus más importantes labores y
constituye un contrapeso esencial en las relaciones laborales. Más allá de lo
que puedan hacer los tribunales o la DT, sólo la presencia sindical en la
empresa permite un real contrapeso para los trabajadores, sobre todo en
ordenamientos laborales que, como el nuestro, contemplan un sistema de
estabilidad relativa impropia. Por lo tanto, cualquier reclamo de los
trabajadores puede terminar en la pérdida de la fuente de trabajo, a diferencia
del sindicato, donde los directores gozan de fuero y los trabajadores reunidos
velan por sus derechos, aunque se trate de un caso puntual.
En materia de fiscalización, el CT establece como finalidad de los
sindicatos el velar por el cumplimiento de las leyes del trabajo o de la

72
seguridad social, y denunciar sus infracciones ante las autoridades
administrativas o judiciales (art. 220 Nº 3).
Asimismo ciertas funciones de representación también implican fiscalizar,
como por ejemplo cuando el CT establece que los sindicatos deben velar por
el cumplimiento de los instrumentos colectivos (art. 220 Nº 1), o representar a
los trabajadores en el ejercicio de los derechos emanados de los contratos
individuales de trabajo (art. 220 Nº 2). Para el adecuado cumplimiento de la
representación y fiscalización sindical y de los demás fines sindicales, la DT
ha indicado que el empleador no puede negar a los directores del sindicato
interempresa el acceso a las dependencias donde laboran socios de la misma
organización sindical, cuando aquéllos desarrollan funciones que les son
propias222.
Finalmente, la representación y defensa de los intereses profesionales y
económicos de sus asociados proyecta a los sindicatos en una gama de
distintas actividades. Sin conformarse con una fórmula general, nuestro
legislador ha tratado de ser lo más preciso en orden a la determinación de las
funciones sindicales.
Muchas de las finalidades que señala la ley dicen relación con funciones
de bienestar, asistencia, capacitación y otras actividades afines. El CT
establece en su art. 220 Nºs. 5 a 11 las siguientes: prestar ayuda a sus
asociados y promover la cooperación mutua entre los mismos, estimular su
convivencia humana e integral y proporcionarles recreación; promover la
educación gremial, técnica y general de sus asociados; canalizar inquietudes y
necesidades de integración respecto de la empresa y de su trabajo; propender
al mejoramiento de sistemas de prevención de riesgos de accidentes del
trabajo y enfermedades profesionales, sin perjuicio de la competencia de los
Comités Paritarios de Higiene y Seguridad, pudiendo además, formular
planteamientos y peticiones ante éstos y exigir su pronunciamiento; constituir,
concurrir a la constitución o asociarse a mutualidades, fondos u otros servicios
y participar en ellos. Estos servicios pueden consistir en asesorías técnicas,
jurídicas, educacionales, culturales, de promoción socioeconómicas y otras;
constituir, concurrir a la constitución o asociarse a instituciones de carácter
previsional o de salud, cualquiera sea su naturaleza jurídica y participar en
ellas, y propender al mejoramiento del nivel de empleo y participar en
funciones de colocación de trabajadores.
Ante esta amplitud de materias, la DT ha señalado que los sindicatos
pueden promover y asumir planes de tipo habitacional223, crear un centro de
estudios, asesorías y capacitación224, obtener una concesión de acuicultura si
agrupa a pescadores artesanales225, invertir sus fondos en la compra de
acciones de empresas o sociedades formadas por socios de las mismas

73
organizaciones o ejercer otra actividad de similar naturaleza226, solicitar un
crédito para adquirir un bien raíz con garantía hipotecaria227, instalar una
radioemisora de frecuencia modulada o una farmacia228 u otro
establecimiento de similar naturaleza229, o constituir una sociedad anónima
cerrada entre una federación y las organizaciones sindicales de base 230.
Las ganancias provenientes de las actividades lucrativas realizadas por los
sindicatos, deberán destinarse a los objetivos y finalidades previstos en los
estatutos y en la ley.
Por último, es interesante destacar que, desde una perspectiva jurídica, la
excesiva reglamentación descrita es innecesaria, bastando con tener presente
la finalidad esencial de los sindicatos, a saber, la representación y defensa de
los intereses profesionales y económicos de sus asociados. Sin embargo, en
una óptica práctica, la extensa enumeración que hace el CT tiene por objeto
dejar en claro casi la totalidad de las finalidades sindicales, sobre todo en una
cultura jurídica en la cual ha primado la interpretación literal de la ley.
Además, la sobrerreglamentación de fines sindicales da cuenta de la
desconfianza del legislador hacia las organizaciones de trabajadores, lo que no
es una excepción en América Latina.
Más allá del reglamentarismo, la interpretación de los preceptos
estudiados debe estar en concordancia con la libertad sindical consagrada en
nuestro ordenamiento. No debe olvidarse que los sindicatos son cuerpos
intermedios y que, por ende, no sólo gozan de libertad sindical sino de la
autonomía que la CPR contempla respecto de los grupos intermedios en su art.
1º inc. tercero.
Por otra parte, deberá considerarse lo señalado por la Corte Suprema en
una de sus sentencias, en orden a que “la autonomía de los grupos intermedios
garantizada por la Constitución permite a éstos incorporar a sus estatutos,
escrituras o acuerdos, finalidades propias y específicas no previstas en la
ley”231.
Por ejemplo, la representación individual de los trabajadores no asociados
al sindicato dentro de la empresa o lugar de trabajo, cumpliendo las normas
generales, no debiera producir problema alguno, más aún si el sindicato
representa a sus afiliados en asuntos idénticos.
Debemos destacar, por otra parte, que la negociación colectiva sólo se
contempla como finalidad para los sindicatos (incluidas las agrupaciones de
trabajadores), federaciones y confederaciones regulados por el CT. Por el
contrario, las agrupaciones gremiales de empleadores, centrales sindicales, y
asociaciones de funcionarios de la administración del Estado, no pueden
negociar al tenor de nuestra legislación.

74
 Lo anterior es de gran trascendencia ya que no constituye un olvido del
legislador. En el marco legal en estudio, dichas entidades no pueden negociar
colectivamente, lo que en definitiva les priva de su carácter “sindical”. Esta
prohibición de negociar colectivamente es inconstitucional ya que la libertad
sindical es un derecho fundamental que no puede ser afectado en su esencia.
Además, no podemos desconocer que las asociaciones de funcionarios en
la práctica negocian colectivamente desde hace años en nuestra nación. Al
respecto, nos referiremos más adelante. Asimismo, las organizaciones de
empleadores cumplen fines de representación sindical y han participado en
diversos acuerdos de concertación social tripartitos.
El negar abiertamente el derecho de negociación a diversas asociaciones
representativas de intereses colectivos laborales constituye un grave riesgo en
materia de política social, ya que se corre el peligro de que las negociaciones
sean informales y las huelgas ilegales pueden llegar a ser descontroladas. Algo
de esto ocurre en nuestra realidad social, especialmente en el sector público.
Por último, no deja de extrañar el enfoque de nuestro legislador respecto
de las finalidades sindicales, contempladas desde una perspectiva que
pareciera ignorar los intereses colectivos.
Por ejemplo, si la mayoría de los sindicatos tiene como ámbito la empresa,
¿cómo compatibilizar la representación del interés social comprometido por la
inobservancia de las leyes de protección, establecidas en favor de sus
afiliados, excluyendo a los no afiliados? Si a la totalidad de los trabajadores no
se les aplica una norma de orden público laboral, como el feriado o el
descanso diario, aunque un porcentaje de los mismos no pertenezca al
sindicato, cuando éste represente esta situación obviamente dicha
representación también involucrará y beneficiará a los no afiliados.
Cuando la ley establece ciertas finalidades sindicales, debemos tener
presente que ellas operan en base a los intereses colectivos, aunque el CT no
lo diga expresamente. Por ejemplo, cuando se establece que los sindicatos
deben propender al mejoramiento de sistemas de prevención de riesgos de
accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, evidentemente estamos
ante una representación de intereses colectivos. ¿O, por el contrario, podría
sostenerse que las medidas de seguridad serán para el trabajador “a, b y c” y
no para el “d” ya que no está afiliado al sindicato?
Es necesario tener en consideración que toda nuestra legislación sindical,
por reglamentarista que sea, opera sobre una plataforma constitucional clara y
definida: el principio de libertad sindical. Por tanto, las omisiones del
legislador no son prohibiciones, más aún si tal o cual omisión implica una
restricción a la libertad sindical. Todas las actividades sindicales son lícitas, si
se enmarcan dentro de este principio, aunque el legislador no las contemple.

75
 CAPÍTULO IV

LA LIBERTAD DE CONSTITUCIÓN
4.1. LA LIBERTAD DE CONSTITUCIÓN
Como ya expresamos anteriormente, la libertad de constitución es un
atributo de la libertad sindical individual positiva, consistente en la facultad de
los trabajadores y empleadores de constituir libremente las organizaciones
sindicales que más les convengan.
Esta libertad implica que no deben existir distinciones en cuanto a la
posibilidad de constituir sindicatos, no deben operar discriminaciones por
razones de ocupación, sexo, color, raza, credo, nacionalidad y opinión
política; así como tampoco debiera exigirse una autorización previa para
constituir una organización sindical, determinándose libremente el tipo de
agrupación que se forma.
El principio de libertad sindical contempla dos excepciones a la libertad de
constitución, en orden a que el Estado puede excluir de este atributo a las
fuerzas armadas y a la policía, por razones de orden general.
Una de las garantías que la CPR contempla para la constitución de
sindicatos, es la obtención de personalidad jurídica por el solo hecho de
registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que
determine la ley (art. 19 Nº 19 inc. segundo). En nuestra cultura jurídica es
indispensable que los sindicatos tengan personalidad jurídica, sin embargo el
sindicalismo nació informal y en muchos sistemas de relaciones laborales los
sindicatos no cuentan con personalidad jurídica, situación que no ha
entorpecido su crecimiento y desarrollo. En consecuencia, la personalidad
jurídica es importante, pero no esencial.
La personalidad jurídica de los sindicatos es trascendente para efectos del
manejo patrimonial del mismo, siendo irrelevante para el cumplimiento de su
finalidad esencial. En derecho comparado, los sindicatos oscilan entre la
personalidad jurídica propiamente tal, formas de subjetividad atenuada232 o
de certificación233, hasta la calificación de asociación de hecho234.
Cualquiera sea su configuración jurídica, la organización sindical detenta
diversas capacidades: para actuar procesalmente, negociar y contratar
colectivamente, declarar la huelga y, en el plano público, designar
representantes en organismos estatales cuando lo disponga la ley235.
Debemos recordar, por último, que otra de las garantías de la libertad
sindical es el “principio de pureza”236, consistente en que las organizaciones
sindicales deben referirse exclusivamente a trabajadores o empleadores,
excluyéndose los sindicatos mixtos, a fin de tutelar por la real independencia
de los sindicatos de trabajadores. Este principio se encuentra consagrado en el

77
art. 2º del Convenio 98 de la OIT, al disponer que no deben existir injerencias
entre las organizaciones de trabajadores y empleadores.
4.2. LA ORGANIZACIÓN SINDICAL
En sus inicios, los trabajadores debieron agruparse en sociedades de
socorro mutuo o en cooperativas de trabajo, con el objeto de eludir la
prohibición de formar sindicatos.
Una vez tolerado el sindicalismo, las formas de organización son variadas.
En sus orígenes surge como sindicalismo de oficios, en el cual los trabajadores
se asocian en relación a la labor que realizan, sin que importe la empresa para
la que se desempeñen. En este período es común encontrar varios sindicatos
por empresa, en atención a las funciones de sus socios.
Posteriormente, el sindicalismo evoluciona hacia el sindicato de industria
(fines del siglo XIX), que agrupa a todos los trabajadores organizados de una
misma empresa, cualquiera sea su función o labor. El sindicato de oficios no
desaparece, pero la forma más amplia de sindicación será por industria.
El sindicalismo por industria se vio favorecido por la producción en línea
y la división del trabajo; la pérdida de calificación de los trabajadores, y la
necesidad de contar con una mayor fuerza sindical por medio de la unidad de
todos los trabajadores.
Esta evolución nos permite distinguir entre sindicalismo horizontal y
vertical. Los primeros asocian a trabajadores de un mismo oficio, trabajo o
profesión, a nivel local, regional o nacional; a diferencia de los segundos que
agrupan a trabajadores de una misma actividad económica, sector o empresa
(metalúrgico, portuario, forestal, etc.), sin que importe su oficio o profesión.
Los sindicatos horizontales pueden asociarse con otros de similar naturaleza,
constituyendo uniones interprofesionales. Por su parte, los verticales pueden
federarse o confederarse a nivel regional, nacional e internacional. Las
federaciones son conocidas como agrupaciones de segundo grado y las
confederaciones como de tercer grado.
En nuestro país el sindicalismo es vertical y se centra especialmente en el
nivel de empresa. Nuestro derecho contempla una variada tipología sindical:
A nivel de sindicatos de base encontramos los regulados en el CT y las
agrupaciones transitorias de trabajadores que negocian colectivamente237
(arts. 315 y 314 bis). Además, la ley reconoce otros tipos de sindicatos, no
expresamente contemplados en el Código.
En el segundo y tercer grado, la ley dispone que podrán formarse
federaciones y confederaciones de sindicatos.
Por último, están las centrales sindicales, reguladas en el CT.

78
 A nivel de base, la ley contempla cuatro tipos de sindicatos en el sector
privado, sin perjuicio de que los trabajadores puedan constituir otro tipo de
organizaciones sindicales (art. 216)238.
Respecto de estas organizaciones sindicales no expresamente
contempladas en el art. 216, debemos precisar que podrán formarse dentro y
fuera de la empresa y que, a lo menos, podrán negociar convenios colectivos
de los contemplados en el art. 314, ya que el principio de libertad sindical
implica como efecto mínimo que los sindicatos puedan pactar colectivamente
condiciones de trabajo con los empleadores. No obstante, quedan fuera de la
negociación obligatoria que nuestro sistema contempla expresamente para el
sindicato de empresa.
Lamentablemente, no queda claro si otras normas les son aplicables, a
saber, sobre constitución de sindicatos, quórum, fuero, permisos, estatutos y
democracia sindical, manejo patrimonial, disolución y prácticas desleales.
En cuanto a la constitución pareciera claro que las normas del CT les son
plenamente aplicables, sobre todo para obtener personalidad jurídica, garantía
constitucional que no realiza la distinción de nuestro CT entre sindicatos
enunciados expresamente en el 216 y “otros” ajenos a dicha clasificación.
Asimismo, expresamente les es aplicable el quórum de 25 trabajadores para
formarse según lo dispuesto en el art. 228 del CT.
Respecto del fuero y los permisos, el art. 235 al hablar de los “demás
casos”, en su inc. segundo, no distingue, por tanto su inc. tercero que limita el
número de trabajadores beneficiados con fuero y permisos también es
aplicable a estos nuevos sindicatos.
Por último, las restantes normas de funcionamiento sindical, entre otras,
sobre estatutos y democracia sindical, manejo patrimonial, disolución y
prácticas desleales, les serán aplicables salvo que la ley expresamente limite
dicha normativa a un tipo de sindicato, como en el caso de la negociación
colectiva reglada que sólo beneficia al sindicato de empresa o el art. 238 que
limita el fuero de los candidatos a directores sindicales a los sindicatos de
empresa, de establecimiento de empresa, interempresa y de trabajadores
transitorios o eventuales.
A continuación estudiaremos los sindicatos expresamente contemplados
en la ley.
4.2.1. Sindicato de empresa
Es aquel que agrupa a trabajadores de una misma empresa.
Para comprender a cabalidad el ámbito de acción de estos sindicatos
debemos detenernos en el concepto de empresa laboral. En esta materia, como
en muchas otras, el derecho laboral se aleja del derecho común a fin de
cumplir su finalidad de tutela239.

79
 La empresa es definida por el legislador laboral en forma amplia y
omnicomprensiva como “toda organización de medios personales, materiales
e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro de fines
económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad
legal determinada” (art. 3º inc. fi-nal CT).
El CT consagra que cada predio agrícola se considerará como una empresa
para los efectos de constitución de sindicatos y que, además, serán
considerados como una sola empresa los predios colindantes explotados por
un mismo empleador. Sin embargo, tratándose de empleadores que sean
personas jurídicas que dentro de su giro comprendan la explotación de predios
agrícolas, entendiéndose por tales los destinados a las actividades agrícolas en
general, forestal, frutícola, ganadera u otra análoga, los trabajadores de los
predios comprendidos en ella podrán organizarse sindicalmente, en conjunto
con los demás trabajadores de la empresa, debiendo reunir los números
mínimos y porcentajes que se señalan en la ley (art. 226).
Aunque generalmente se confunde la expresión “empleador” con la de
“empresario”, si el acreedor de trabajo es una simple persona natural como un
jefe de hogar que contrata los servicios de una trabajadora de casa particular,
estaremos ante un empleador, pero no ante una empresa para efectos laborales,
cuya noción responde esencialmente a una organización de medios destinados
a un fin determinado, por lo que un hogar familiar no puede ser considerado
una empresa laboral240. Las normas laborales se aplican siempre que estemos
frente a un empleador, definido como la persona natural o jurídica que utiliza
los servicios intelectuales o materiales de una o más personas en virtud de un
contrato de trabajo (art. 3º letra a). Por su parte, el empleador puede o no
formar parte de una empresa en el sentido laboral del término241.
Walker Errázuriz242 señala que la empresa se compone de los siguientes
elementos243:
1.- Una determinada forma organizativa.
2.- El elemento personal.
3.- Una finalidad básica.
Para los efectos de nuestro estudio, debemos preguntarnos por el
significado de la definición de empresa contenida en el art. 3º inc. final del
CT, al hablar de “individualidad legal determinada”. Al respecto, Francisco
Tapia señala que existen dos teorías244:
Desde una perspectiva de derecho común, se referiría al reconocimiento
jurídico o forma jurídica que puede adoptar la organización del capital. En
este supuesto se interpreta la expresión “dotada de una individualidad legal
determinada” como la necesidad de que exista una única individualidad
jurídica de la empresa.

80
 Por otro lado, en el marco del derecho del trabajo, se contempla dicha
individualidad como los elementos que, en definitiva, permitirán identificar a
la empresa laboral en cuanto tal, independientemente de su forma organizativa
o de su naturaleza jurídica. Recordemos que, inclusive, una persona natural o
una comunidad compuesta por personas naturales o jurídicas puede ser
considerada empresa para estos efectos.
Por lo tanto, desde una perspectiva laboral la individualidad legal
determinada no alude a una única individualidad sino a la certeza jurídica que
requiere esta empresa en cuanto organización, ya se trate, por ejemplo, de una
o varias sociedades245.

Recordemos además que el art. 3º del Código al definir la empresa habla

de “toda organización de medios personales, materiales e inmateriales…” lo
cual en nuestra opinión permite la existencia de varias individualidades legales
en esta “organización” que es la empresa laboral, por cierto, la de los dueños y
la de los trabajadores en cuanto personas naturales y, en determinados casos,
varias individualidades de los dueños del capital si se trata de un grupo de
empresas.
Thayer y Novoa destacan cómo la jurisprudencia ha señalado que por
individualidad legal no debe entenderse el atributo de la personería jurídica,
sino que basta un “ser jurídico”, motivo por el cual, con anterioridad a la
vigencia de la ley Nº 19.759, se había estimado que una notaría y el archivo
judicial eran empresas246.
En este orden de ideas, la individualidad legal pareciera vincularse más
con el reconocimiento del conjunto de elementos que concurren a ella antes
que a una cuestión de forma y, por lo tanto, cuando encontremos recursos
organizados para ciertos fines y ordenados por una dirección, siendo
identificables como una unidad, estaremos ante una empresa laboral247.
José Luis Ugarte postula que no existe prioridad alguna entre los
elementos que comprenden la definición de empresa de nuestro Código, o sea,
no es empresa para efectos laborales una organización económica material que
carece de individualidad legal determinada, así como tampoco lo es una
individualidad legal determinada que carece del sustento organizacional que
exige la ley248.
Confundir la noción de “empresa laboral” con la de “individualidad legal
determinada”, puede afectar gravemente la libertad sindical, la tutela laboral y
diversas garantías del derecho individual del trabajo249.
Tanto la fusión de empresas como la transformación de la misma, no
plantean problemas en cuanto a la libertad sindical y al sindicato de

81
empresa250, el cual continúa funcionando normalmente, ya que no se alteran
los derechos sindicales y colectivos de los trabajadores.
Distinto es el caso de la división y filialización de empresas.
La “división de la empresa” puede operar en todo tipo de sociedades y
consiste una nueva forma organizativa caracterizada por la separación de su
capital y giros, en base a objetos sociales complementarios o relacionados.
Los arts. 94 y 95 de la ley Nº 18.046, sobre sociedades anónimas, se
refieren a la división de sociedades. El primero indica que la división de una
sociedad anónima consiste en la “distribución de su patrimonio entre sí y una
o más sociedades anónimas que se constituyan al efecto, correspondiéndoles a
los accionistas de la sociedad dividida, la misma proporción en el capital de
cada una de las nuevas sociedades que aquella que poseían en la sociedad que
se divide”.
En materia laboral, no debe confundirse la división del capital con la
división de la empresa como unidad ya que, de hecho, puede que las nuevas
sociedades continúen operando en unidad organizativa y de recursos, lo que
implica, desde una perspectiva laboral, que no se ha dividido la empresa251.
Cuando se divide una empresa, la DT ha postulado que las organizaciones
sindicales mantienen su existencia, con excepción de los trabajadores que
pasen a la nueva empresa252.
Por el contrario, opinamos que cuando se divide una empresa deberá
estudiarse caso a caso a fin de dilucidar si las nuevas sociedades continúan
conformando una sola empresa laboral, en cuanto unidad organizativa y de
recursos, situación que no afectaría el funcionamiento sindical.
En este sentido, la Corte de Apelaciones de Copiapó, en sentencia
confirmada por la Corte Suprema en marzo de 1994253, postuló que la
división de una empresa en tres no obsta para considerar que trabajadores de
dos de estas “nuevas sociedades” son empleados de la primera, atendido el
vínculo de subordinación y dependencia que se presenta respecto de la misma.
La Corte de Alzada manifiestó que “la Compañía …utiliza los servicios de los
trabajadores de la Compañía … y de la Compañía… en condiciones que los
subordinan directamente a ella y que en tal carácter reviste la calidad de
empleador para todos los efectos legales, no obstante que la Compañía… se
haya dividido en tres sociedades”254.
Respecto de la “filialización de empresas”, cabe señalar que estamos ante
esta situación cuando de la empresa matriz se constituyen unidades de
negocios independientes, diferenciadas o no de su objeto principal, en las
cuales se ejerce tanto un control accionario como de administración255.
Sobre el particular, el art. 86 de la ley Nº 18.046 dispone que la sociedad
filial de una sociedad anónima, que se denomina matriz, es aquella en la que

82
ésta controla directamente o a través de una persona natural o jurídica más del
50% de su capital con derecho a voto o del capital, si no se tratare de una
sociedad por acciones o pueda elegir o designar o hacer elegir o designar a la
mayoría de sus directores o administradores.
En la sociedad filial la empresa madre concurre con su aporte a la
constitución de la nueva, en la que se reproduce su poder organizativo a través
del control accionario y, por ende, lo que la caracteriza es el control que la
matriz ejerce sobre ella. Desde un punto de vista laboral, se trata de una sola
empresa que reorganiza sus recursos, y donde la participación de un tercero es
residual pues en este caso carece del control sobre la sociedad de que es
parte256.
La filialización nos lleva al tema del “grupo de empresas”, cuando dos o
más sociedades conforman una empresa para efectos laborales. Estos grupos
de sociedades se caracterizan porque las sociedades que lo integran, aún
siendo independientes entre sí desde una perspectiva jurídico-formal, actúan
sin embargo con arreglo a criterios de subordinación que permiten identificar,
más allá de aquella pluralidad, una cierta unidad económica257. Lo anterior
tiene efectos en la constitución y disolución de los sindicatos de empresa, en la
negociación colectiva y en la posibilidad de que el empleador incurra en
eventuales prácticas desleales o antisindicales.
Se trata de sociedades conformadas mayoritariamente por los mismos
socios, con un mismo representante legal, o incluso se da el caso de cargos
gerenciales de las filiales ocupados por dependientes de la matriz en
“comisión de servicio”. Asimismo, muchas veces la Gerencia de Recursos
Humanos de una matriz se relaciona con las filiales fijando pautas de
administración; confeccionando un balance consolidado (exigido por la ley),
con un domicilio comercial común.
El nacimiento y desarrollo de los “grupos de empresas” dice relación con
los profundos cambios operados en los últimos decenios en materia
productiva, que también han afectado la organización empresarial y las
relaciones entre las distintas empresas. En la actualidad se aprecian empresas
de estructura compleja, funcionales a la organización flexible de la actividad
económica, caracterizadas por la alteridad de los sujetos jurídicos que las
componen y por la relevancia de las relaciones contractuales que las vinculan
a una verdadera “realidad de grupo” de incierta y variable definición258.
Muchas veces las relaciones entre empresas más que estar orientadas por
conflictos de competencia obedecen a relaciones de autoridad-subordinación
y, en los hechos, la producción y colocación de un bien en el mercado ya no
coincide más con la idea tradicional de una sola empresa sino con una
pluralidad de empresas relacionadas en red259.

83
 Ha operado un proceso análogo al realizado con la revolución fordista de
la producción respecto del trabajador por oficios: la planeación del proceso
productivo se separa de su realización material y los lugares donde ésta se
desarrolla no coinciden con aquellos en los que se adoptan las decisiones
estratégicas en orden al qué y cómo producir260. Es así como se asiste al paso
de la “flexibilidad del trabajo” a la “flexibilidad de la empresa” incluyendo su
organización jurídica, lo que obviamente incide en la utilización de la mano de
obra261.
En nuestra realidad jurídica, habrá que ver caso a caso si el grupo de
sociedades reúne los requisitos legales para ser considerado una sola empresa
para efectos laborales en directa aplicación del principio de primacía de la
realidad262 y del art. 3º del CT.
Debemos recordar que nuestra Constitución centra el derecho de
negociación colectiva en la “empresa” en la que laboren los trabajadores y,
por lo mismo, un concepto restrictivo de empresa para efectos laborales puede
violentar esta garantía constitucional en su esencia.
La solución en estos casos dependerá del análisis de los hechos y de la
aplicación armónica del principio de primacía de la realidad, del principio
constitucional de libertad sindical en orden a evitar fraudes y maniobras
legales de carácter formal que en el fondo intentan limitar la libertad sindical y
reducir el concepto de empresa laboral a un puro formalismo. En muchos
casos el “grupo de empresas” deberá ser considerado una sola empresa para
efectos sindicales, sin perjuicio de la validez de su organización jurídica
diferenciada en las áreas comerciales o civiles.
Una eventual división o filialización de la empresa en pequeñas unidades
divide también al sindicato restándole fuerza y representatividad e, inclusive,
en casos determinados, puede impedir la constitución o sobrevivencia del
mismo si cada “pequeña empresa del grupo empresarial” cuenta con 7 o
menos trabajadores263.
En esta línea y como forma de perfeccionar la tutela de la libertad sindical
e impedir abusos, recientemente la ley Nº 19.759 en su art. único número 100
ha sustituido el art. 478 del CT, sobre contratación laboral simulada y
subterfugios que oculten, disfracen o alteren la individualización o patrimonio
de la empresa, estableciendo en su inciso tercero que quedan comprendidos
dentro del concepto de subterfugio, cualquier alteración realizada a través del
establecimiento de razones sociales distintas, la creación de identidades
legales, la división de la empresa, u otras que signifiquen para los trabajadores
disminución o pérdida de derechos laborales individuales o colectivos, en
especial entre los primeros las gratificaciones o las indemnizaciones por años

84
de servicios y entre los segundos el derecho a sindicalización o a negociar
colectivamente.
El nuevo precepto, además, eleva las multas, dispone expresamente la
responsabilidad solidaria entre el empleador y los terceros que se han prestado
para la respectiva simulación, y contempla un plazo de prescripción para
extinguir las acciones y derechos de cinco años contados desde que las
obligaciones se hicieron exigibles.
Esta enmienda constituye un avance y confirma la tesis expuesta en este
capítulo en orden a superar una interpretación meramente literal de la frase
“individualidad legal determinada”. Sin embargo, en el orden práctico,
estimamos que su impacto será menor ya que expresamente se remite al
procedimiento laboral ordinario, de larga duración en nuestra realidad. Por
tanto, la no procedencia de la sanción administrativa producto de la
fiscalización de la DT (reclamable ante el tribunal competente según lo
dispuesto en el art. 474 del CT) entorpecerá la oportuna aplicación de la
norma, como ya había ocurrido con el precepto original. Parece inconveniente
que un subterfugio que transgrede la libertad sindical, garantía constitucional
en nuestro ordenamiento, deba ser conocido y subsanado en un juicio que
puede durar dos años en primera instancia. Lo más lógico sería que proceda la
sanción administrativa, la cual, por cierto, es reclamable en sede judicial. En el
caso de la infracción tipificada en el inciso primero del art. 478 sobre
simulación así es, y no vemos razón para que en el caso del subterfugio del
inciso segundo sea distinto.
Con todo, opinamos que igualmente la DT podrá fiscalizar y sancionar
estos casos, no obstante el tenor literal del artículo en comento, en base al
nuevo inc. primero del art. 5º del CT, agregado por el número 4 del art. único
de la ley Nº 19.759, que dispone como límite para el ejercicio de las facultades
que la ley le reconoce al empleador, el respeto a las garantías constitucionales
de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida
privada o la honra de éstos. Sin duda, una de las garantías constitucionales del
trabajador es la libertad sindical, y la DT podrá fiscalizar el adecuado
cumplimiento del nuevo inc. primero del art. 5º del CT, sin perjuicio del
reclamo judicial pertinente al tenor del art. 474.
En esta materia, es destacable una sentencia de la Corte de Apelaciones de
Santiago, del año 1991, respecto de las sociedades “Transporte de Valores
Brink’s Chile Ltda.” y “Servicios Brink’s Ltda.”, dedicada la primera al
transporte de valores y la segunda al conteo y envase de monedas entre otras
actividades y a la prestación de otros servicios como el ser pagadora y
liquidadora de remuneraciones. En este fallo se postula que en materia de
legislación laboral existe un concepto de empresa “más amplio que el de

85
sociedad, correspondiendo a una organización de diversos medios, ordenados
bajo una dirección, para el logro de determinados fines, como lo establece el
artículo tercero del Código del Trabajo”264, agregando que “ambas
sociedades constituyen una empresa, ya que no es posible concebir el
transporte de valores, sin que previamente las monedas hayan sido contadas y
envasadas, ni es, tampoco, posible suministrar el servicio de pagadores sin que
el dinero para efectuar el pago sea transportado al lugar en que éste se
efectúa”265.
En fecha reciente, la Corte Suprema266 rechazó una casación en el fondo
en contra de una sentencia laboral referida a un holding o conjunto de
empresas relacionadas constituidas por cuatro personas jurídicas representadas
por una sola persona natural que, además, era dueña de la mayoría de las
acciones. La sentencia de primera instancia constató que las sociedades
demandadas constituían una sola unidad económica, tenían un solo domicilio
y la propiedad y control de las mismas se encontraba bajo una misma
dirección, condenándolas al pago de las indemnizaciones correspondientes al
despido indirecto que demandaban los actores. Por su parte, la Corte Suprema
expresó que la facultad del ser humano de organizarse para producir “ha ido
variando, en cuanto a su forma de ejercicio, con el transcurso del tiempo y ha
ido adoptando evolucionados y diferentes modelos. Uno de ellos es el
denominado “holding” o conjunto de empresas relacionadas, las que, en
general, presentan un patrimonio en común o parte de éste es compartido.
Atento a tales cambios, en la especie, ha de hacerse primar el principio de la
realidad, esto es, la verdad o autenticidad en las relaciones laborales, aquello
que son y no lo que las partes han querido que sean.”.
Cuando se filializa una empresa la DT ha dicho que el sindicato no se ve
afectado, sin perjuicio de que el trabajador que deja de pertenecer a la empresa
originaria o matriz pierde su calidad de afiliado al sindicato de pleno derecho.
Por lo tanto, el criterio de la DT en materia de grupos de empresa ha sido el de
considerar a cada sociedad como una empresa diferente para efectos
laborales267. Sin embargo, esta repartición en algunos dictámenes ha
matizado la conclusión anterior, desentendiéndose del concepto de empresa y
utilizando el de empleador como paliativo a la aparente fragmentación de la
empresa268.
Por nuestra parte y en concordancia con la jurisprudencia judicial y la
reciente reforma al art. 478, concluimos que a pesar de las diversas formas
jurídicas la empresa puede seguir siendo la misma (una organización de
medios…), caso en el cual su filialización no debiera conllevar consecuencia
alguna para el sindicato o para la constitución de un sindicato de empresa que
abarque todas las unidades de la misma.

86
 4.2.2. Sindicato interempresa
Es aquel que agrupa a trabajadores de dos o más empleadores distintos.
Todo lo dicho respecto del concepto de empresa en el acápite anterior es
pertinente para los sindicatos interempresas.
¿Qué ocurre cuando dos empresas se fusionan? La fusión es definida por
el art. 99 de la ley N° 18.046, sobre sociedades anónimas, como “la reunión de
dos o más sociedades en una sola que las sucede en todos sus derechos y
obligaciones, y a la cual se incorporan la totalidad del patrimonio y accionistas
de los entes fusionados”. Dentro de los derechos y obligaciones que se
transmiten se encuentran los de naturaleza laboral. En cualquiera de estos
casos, se aplica plenamente el principio de continuidad269 (art. 4º del CT) y
estimamos que el sindicato interempresa mantendrá su carácter si agrupa a
trabajadores de otras empresas no fusionadas o podrá continuar como
sindicato de empresa, por medio de una enmienda a sus estatutos.
4.2.3. Sindicato de trabajadores independientes
Es aquel que agrupa a trabajadores que no dependen de empleador alguno.
Nuestro CT define a los trabajadores independientes como aquellos que en
el ejercicio de la actividad de que se trate no dependen de empleador alguno ni
tienen trabajadores bajo su dependencia (art. 3º c).
En nuestro país diversos trabajadores independientes han constituido este
tipo de sindicatos, como es el caso de los dueños de taxis colectivos o los
comerciantes de ferias libres.
4.2.4. Sindicato de trabajadores eventuales o transitorios
Es aquel constituido por trabajadores que realizan labores bajo
dependencia o subordinación en períodos cíclicos o intermitentes.
Se trata de un sindicato permanente, por lo que no debe confundirse con
las agrupaciones transitorias de trabajadores, autorizadas para negociar
colectivamente.
En el Código del Trabajo de 1987270, se contemplaba un sindicato de
trabajadores transitorios, que sólo podía agrupar a los trabajadores embarcados
o gente de mar, a los trabajadores portuarios, a los de la construcción y a los
artistas.
En la actualidad, el legislador ha preferido una fórmula más general para
conceptuar a los trabajadores que podrán constituir estos sindicatos.
4.2.5. Otros sindicatos de base
Debemos agregar a esta enumeración, las agrupaciones transitorias de
trabajadores mencionadas por el CT al regular la negociación colectiva,
disponiendo que podrán negociar colectivamente en forma reglada los grupos
de trabajadores que reúnan, a lo menos, los mismos quórum y porcentajes
requeridos para la constitución de un sindicato de empresa o el de un

87
establecimiento de ella (art. 315) o, en el caso del convenio colectivo, los que
reúnan 8 o más trabajadores (art. 314 bis).
En el caso de los trabajadores públicos, el art. 1º de la ley Nº 19.296
reconoce, a los trabajadores de la Administración del Estado, incluidas las
municipalidades, el derecho de constituir, sin autorización previa, las
asociaciones de funcionarios que estimen conveniente, con la sola condición
de sujetarse a la ley y a los estatutos de las mismas, exceptuando a las Fuerzas
Armadas, a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, a los funcionarios de
las empresas del Estado dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o
que se relacionen con el Gobierno a través de éste, y a los trabajadores de las
empresas del Estado que, de acuerdo con la ley, puedan constituir
sindicatos271.
Luego, el art. 2º de dicha ley dispone que sus asociaciones tendrán carácter
nacional, regional, provincial o comunal, según fuere la estructura jurídica del
servicio, repartición, institución o ministerio en que se constituyeren. No
obstante, las asociaciones de funcionarios de las reparticiones que tengan
estructura jurídica nacional, podrán tener como base la organización de sus
funcionarios de la respectiva institución en la región. Por su parte, las
asociaciones de funcionarios de los servicios de salud podrán tener como base
uno o más hospitales o establecimientos que integren cada servicio de salud,
caso en el cual serán consideradas de carácter comunal.
Respecto de los empleadores, la ley dispone que son asociaciones
gremiales las organizaciones constituidas en conformidad a la ley, que reúnan
personas naturales, jurídicas, o ambas, con el objeto de promover la
racionalización, desarrollo y protección de las actividades que les son
comunes, en razón de su profesión, oficio o rama de la producción o de los
servicios, y de las conexas a dichas actividades comunes (art. 1º decreto ley Nº
2.757).
Como señalamos anteriormente, en esta obra sólo analizaremos a los
sindicatos expresamente contemplados en el CT, excluyendo a las
asociaciones de funcionarios y a las asociaciones gremiales de empleadores.
4.2.6. Federaciones, confederaciones, centrales y organizaciones
internacionales
Con excepción de las agrupaciones transitorias de trabajadores, todos los
sindicatos base que hemos enumerado pueden constituir, a su vez,
federaciones y confederaciones.
Por su parte, las centrales sindicales son definidas por el CT como toda
organización nacional de representación de intereses generales de los
trabajadores que la integren, de diversos sectores productivos o de servicios,
constituida, indistintamente, por confederaciones, federaciones o sindicatos,

88
asociaciones de funcionarios de la administración civil del Estado y de las
municipalidades, y asociaciones gremiales constituidas por personas naturales,
según lo determinen sus propios estatutos. A las centrales sindicales podrán
afiliarse también organizaciones de pensionados que gocen de personalidad
jurídica, en la forma y con las prerrogativas que los respectivos estatutos
establezcan (art. 277).
Las federaciones, confederaciones y centrales sindicales pueden constituir
organizaciones internacionales de trabajadores (art. 213 inc. segundo).
4.2.7. Ámbito del derecho de sindicación
En cuanto a la extensión del derecho de sindicación, el CT reconoce a los
trabajadores del sector privado y de las empresas del Estado el derecho de
constituir, sin autorización previa, las organizaciones sindicales que estimen
convenientes, con la sola condición de sujetarse a la ley y a los estatutos de las
mismas (art. 212).
El CT, después de la reforma de la ley Nº 19.759 (art. único número 32),
estatuye que los funcionarios de las empresas del Estado dependientes del
Ministerio de Defensa Nacional o que se relacionen con el Gobierno a través
de dicho Ministerio podrán constituir organizaciones sindicales en
conformidad a las disposiciones de este Libro, sin perjuicio de las normas
sobre negociación colectiva contenidas en el Libro siguiente, que prohíbe la
negociación colectiva en estas empresas (arts. 217 y 304 inc. segundo).
Con la referida enmienda se buscó adecuar nuestra legislación al principio
de libertad sindical, en concordancia con lo manifestado por la doctrina y el
CLS272.
Por tratarse de sindicatos y atendido el alcance del principio de libertad
sindical consagrado en nuestra Constitución, estimamos que nada obsta para
que estas organizaciones puedan negociar convenios colectivos de los
contemplados en el art. 314, el cual es absolutamente voluntario para el
empleador respectivo, a diferencia de la negociación obligatoria que en
nuestro sistema está expresamente excluida para estas empresas.
4.3. LA CONSTITUCIÓN DE SINDICATOS
La constitución de los sindicatos en nuestro sistema está excesivamente
reglamentada por ley.
Los objetivos deseados con esta regulación son, por un lado, la certeza en
la constitución de los sindicatos, especialmente en la conformación de la
voluntad colectiva de los trabajadores. Por otro, la rápida obtención de
personalidad jurídica sin trabas a la libertad sindical.
El procedimiento de constitución es similar cualquiera sea el sindicato de
que se trate, salvo las coaliciones transitorias de trabajadores que pueden

89
negociar colectivamente, donde el CT sólo establece formalidades relativas al
quórum y a la constitución de la comisión negociadora (art. 315).
Las etapas del procedimiento de constitución pueden resumirse en tres
instancias: asamblea constitutiva, depósito y control.
4.3.1. Asamblea constitutiva
Es la primera etapa del proceso de constitución de un sindicato, donde se
reúnen los trabajadores interesados ante un ministro de fe, con los quórum que
establece la ley, a fin de aprobar los estatutos y elegir al primer directorio,
levantando un acta de todo lo obrado (arts. 221 y 280, sobre centrales
sindicales).
Los ministros de fe pueden ser, los inspectores del trabajo, los notarios
públicos, los oficiales del Registro Civil y los funcionarios de la
administración del Estado que sean designados en calidad de tales por la DT
(art. 218 CT)273.
Además, la ley Nº 19.759 (art. único número 33) ha precisado, respecto al
acto de constitución del sindicato, que los trabajadores deberán decidir quién
será el ministro de fe, eligiendo alguno de los señalados en el inc. primero del
art. 218274.
Agrega la norma que en los demás casos en que la ley requiera
genéricamente un ministro de fe, tendrán tal calidad los señalados en el inc.
primero del art. 218, y si ésta nada dispusiere, serán ministros de fe quienes el
estatuto del sindicato determine. Resulta un poco confusa la redacción de la
segunda parte de este inciso segundo, en lo relativo a la expresión “y si ésta
nada dispusiere” cuyo alcance no es del todo claro. ¿Se refiere a la situación
que se presenta cuando la ley no designa directamente al ministro de fe? El
problema es que el mismo inciso estatuye que cuando la ley requiera
“genéricamente” un ministro de fe, tendrán tal calidad los señalados en el inc.
primero, por lo que no se presentaría la necesidad de recurrir a los estatutos.
Entonces, la expresión en comento ¿se refiere al caso en que los estatutos
exigen la presencia de un ministro de fe, sin que lo haga la ley, caso en el cual
serán ministros de fe quienes el estatuto del sindicato determine? En este caso,
la norma está de más ya que por el principio de la libertad sindical los
estatutos son soberanos en esta materia.
El quórum para formar un sindicato base es el siguiente:

SINDICATOS QUORUM
Sindicatos en general, salvo el de Mínimo de 25 trabajadores.
empresa (art. 228 CT275).

90
 Sindicatos de empresas con 50 o Mínimo de 8 trabajadores.
menos trabajadores (art. 227 CT).
Sindicatos de empresas con 51 o Mínimo de 25 trabajadores que
más trabajadores (art. 227, inciso representen, a lo menos, el 10% del
primero CT). total de trabajadores de la empresa.
Sindicatos de empresas con más Mínimo de 25 trabajadores que
de un establecimiento (art. 227 CT). representen, a lo menos, el 30% del
total de trabajadores del
establecimiento.
Sindicatos de empresa (art. 227 Cualquiera sea el % que
CT). representen, siempre podrán constituir
un sindicato de empresa 250 o más
trabajadores.
El art. 227 fue enmendado por la ley Nº 19.759276, a fin de facilitar la
constitución de un sindicato de empresa o establecimiento, y de disminuir los
quórum mínimos para tal fin.
Por lo anterior, se contempló un nuevo inciso segundo, favoreciendo la
constitución de una organización sindical en aquellas empresas con 51 o más
trabajadores en las cuales no exista un sindicato vigente. Para estos efectos, se
requerirá al menos de ocho trabajadores, debiendo completarse el quórum
exigido en el inc. primero del art. 227, en el plazo máximo de un año,
transcurrido el cual caducará su personalidad jurídica, por el solo ministerio de
la ley, en el evento de no cumplirse con dicho requisito.
Respecto de las federaciones y confederaciones el Código dispone que se
entenderá por federación la unión de tres o más sindicatos y por confederación
la unión de tres o más federaciones o de 20 o más sindicatos (art. 266277).
Para constituir una central sindical, se requerirá que las organizaciones
sindicales y las asociaciones de funcionarios de la administración civil del
Estado y de las municipalidades que la integren, representen, en su conjunto, a
lo menos un cinco por ciento del total de los afiliados a ambos tipos de
organizaciones en el país (art. 279) y que las entidades fundadoras concurran a
la constitución de las mismas por acuerdo mayoritario de sus respectivas
asambleas, en presencia de un ministro de fe. Por su parte, los integrantes de
dichas asambleas requerirán acuerdo mayoritario de sus sindicatos u
organizaciones de base, según corresponda (art. 280 inc. primero).
La reglamentación detallada de nuestra legislación en esta materia es un
hecho evidente. De todas las normas descritas, sin duda las relativas a

91
federaciones y confederaciones, que determinan el número mínimo de
organizaciones de grado inferior necesarias para constituirlas, transgreden la
libertad sindical y, por ende, son inconstitucionales, no obstante la enmienda
efectuada por la ley Nº 19.759. En esta materia, el CLS ha sido concluyente, al
afirmar que una legislación que exija un número mínimo de sindicatos y
federaciones para constituir organizaciones de grado superior e impida la
constitución de federaciones y confederaciones de diferentes actividades en
una misma localidad o región, está en contradicción con el artículo 5º del
Convenio 87278.

Por otra parte, se establece como procedimiento previo para determinar la

participación de un sindicato en la constitución de una federación, la exigencia
de un quórum de mayoría absoluta de los afiliados al respectivo sindicato,
mediante votación secreta y en presencia de un ministro de fe. Para estos
efectos, el directorio deberá citar con tres días hábiles de anticipación, a lo
menos, debiendo informarles a los asociados el contenido de los estatutos de
la organización de grado superior y el monto de la cotización, así como si se
encuentra afiliada a una confederación o central. Lo mismo se establece
respecto de la participación de una federación en una confederación (arts. 268
incs. primero a tercero y sexto CT). Cabe precisar, que el art. único número 66
de la ley Nº 19.759, eliminó las palabras “o confederación” en el inciso
primero del art. 268 lo que parecería lógico si la enmienda al art. 266 hubiera
contemplado que sólo federaciones pudieran constituir una confederación
(como ocurría en el texto aprobado por el Senado279). Sin embargo, no es así
y veinte sindicatos también pueden conformar una confederación. La pregunta
es ¿por cuál procedimiento? Deberemos aplicar el del art. 268 inc. primero a
pesar de la supresión de la palabra “confederación” o dejar esta materia a los
estatutos. Lo último es más acorde con la libertad sindical, sin embargo si se
aplica el procedimiento del art. 268 para formar una federación y para que
federaciones formen una confederación, la lógica pareciera indicar que igual
procedimiento se aplique para que sindicatos conformen directamente una
confederación. Una legislación tan reglamentarista conlleva permanentemente
estos problemas interpretativos.
Una vez celebrada la asamblea constitutiva debe comunicarse por escrito a
la administración de la empresa la realización de la misma y la nómina del
directorio y quienes dentro de él gozan de fuero, dentro de los tres días hábiles
laborales siguiente a su elección (art. 225 CT280).
Estos procedimientos demuestran la excesiva regulación de nuestra
legislación hacia los sindicatos y la creencia de que fácilmente la base puede
ser controlada por la cúpula de dirigentes. Se trata de una normativa

92
innecesaria, engorrosa y muy detallista, que está en el límite a las
transgresiones a la libertad sindical. El control en materia de constitución y
afiliación a organizaciones de grado superior debiera ser materia de la
asamblea sindical y del directorio, el cual podría responder de cualquier
irregularidad por medio de la censura.
4.3.2. Depósito
La segunda etapa del proceso constitutivo, una vez realizada la asamblea,
es la del depósito y adquisición de personalidad jurídica.
Nuestra CPR dispone como garantía de la libertad sindical que las
organizaciones sindicales obtendrán la personalidad jurídica por el solo hecho
de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que
determine la ley (art. 19 Nº 19º inc. segundo).
El legislador, en armonía con la norma constitucional, dispone que el
directorio deberá depositar en la IT el acta original de constitución del
sindicato y dos copias de sus estatutos certificadas por el ministro de fe
actuante, dentro del plazo de quince días contados desde la fecha de la
asamblea, precisando que la IT procederá a inscribirlos en el registro de
sindicatos que se llevará al efecto y que dichas actuaciones estarán exentas de
impuestos (art. 222 inc. primero CT).
Agrega la norma, que el registro se entenderá practicado y el sindicato
adquirirá personalidad jurídica desde el momento del depósito a que se refiere
el inc. anterior (art. 222 inc. segundo). Si no se realizare el depósito dentro del
plazo señalado, deberá procederse a una nueva asamblea constitutiva (art. 222
inc. tercero).
Similar regulación se contempla en el caso de las federaciones y
confederaciones (arts. 269 incs. 3º y 4º y 288 del CT).
Asimismo, el Código reconoce el derecho de constituir centrales
sindicales, sin autorización previa, adquiriendo personalidad jurídica por el
solo registro de sus estatutos y acta de constitución en la DT, en conformidad
a la ley, dentro de los quince días siguientes a la realización del acto
fundacional (art. 276). Desde el momento del registro, se entenderá que la
central sindical adquiere la personalidad jurídica (arts. 280 incs. segundo y
tercero CT ). En todo lo demás, las centrales se rigen por las normas de los
sindicatos base (art. 288 del CT281).
4.3.3. Control
Finalmente, el legislador ha dispuesto un control de legalidad por parte de
la autoridad, que puede finalizar con la pérdida de la personalidad jurídica.
Esta sanción es bastante drástica sobre todo si se considera la fundamental
importancia que tiene en nuestro sistema la obtención de personalidad jurídica
de los sindicatos, a diferencia de los países europeos. Sin embargo, el control a

93
posteriori realizado por la autoridad no conculca la libertad sindical, toda vez
que existe posibilidad de que el sindicato recurra a los tribunales en caso de
estimar afectado su derecho.
En esencia lo que se controla es que se hayan cumplido los requisitos de
constitución del sindicato (que figuran en el acta) y que los estatutos respeten
la ley.
La ley dispone que la IT282 podrá, dentro del plazo de 90 días corridos
contados desde la fecha del depósito del acta, formular observaciones a la
constitución del sindicato si faltare cumplir algún requisito para constituirlo o
si los estatutos no se ajustaren a lo prescrito por la ley (arts. 223 y 269 inc.
final respecto de las federaciones y confederaciones283). En caso de
formularse una o más observaciones, el sindicato deberá subsanar los defectos
de constitución o conformar sus estatutos a las observaciones de la IT dentro
del plazo de 60 días contados desde su notificación o, dentro del mismo plazo,
reclamar de esas observaciones ante el Juzgado de Letras del Trabajo
correspondiente284, bajo apercibimiento de tener por caducada su
personalidad jurídica por el solo ministerio de la ley. Este plazo de 60 días
también es de días corridos, aunque la ley no lo precise (a diferencia del de 90
días), aplicando por analogía la norma del art. 312 del CT, que establece que
los plazos en la negociación colectiva serán de días corridos. Este es un
ejemplo de lo engorrosa que puede llegar a ser una legislación
ultrarreglamentarista como la que estamos estudiando, ya que una omisión u
olvido del legislador puede conllevar serias dudas interpretativas.
El directorio de las organizaciones sindicales se entenderá facultado para
introducir en los estatutos las modificaciones que requiera la IT o, en su caso,
el tribunal que conozca de la reclamación respectiva. Si el tribunal rechazare
total o parcialmente la reclamación ordenará lo pertinente para subsanar los
defectos de constitución, si ello fuere posible, o enmendar los estatutos en la
forma y dentro del plazo que él señale, bajo apercibimiento de caducar su
personalidad jurídica.
En el caso de las centrales sindicales, la ley establece que la DT, en el
plazo de 45 días hábiles, contados desde el registro del acta y estatutos, podrá
formular observaciones al acto de constitución o a los estatutos de la central, si
estimare que ellos no se ajustan a lo dispuesto en la ley. La central sindical
deberá subsanar los defectos de constitución o conformar sus estatutos a las
observaciones formuladas por la DT dentro del referido plazo, contado desde
su notificación. Si así no lo hiciere y no reclamare ante el tribunal competente,
caducará su personalidad jurídica por el solo ministerio de la ley. Si la central
sindical no aceptare las observaciones de la DT, podrá reclamar de ellas,
dentro de igual plazo ante el tribunal laboral respectivo. Si el tribunal

94
rechazare total o parcialmente la reclamación, ordenará lo pertinente para
subsanar los defectos de constitución, si ello fuera posible, o enmendar los
estatutos, dentro del plazo de quince días hábiles, contados desde la
notificación de la sentencia, bajo apercibimiento de caducar su personalidad
jurídica (art. 282). En todo lo no regulado por la norma anterior, se aplicarán
los preceptos del CT sobre los sindicatos de base (art. 288).
Como vemos, la constitución de un sindicato en consecuencia con nuestra
cultura jurídica extremadamente formalista y con un sistema de relaciones
laborales más bien reglamentarista, es regulada en forma minuciosa.
Sin embargo, la aplicabilidad de estas normas depende de su no
transgresión de la libertad sindical. Por ello señalamos en nuestra exposición
que algunas normas son inconstitucionales, como la que determina cuántos
sindicatos pueden formar una federación y cuántos una confederación.
La interpretación de estas normas tan reglamentarias deberá ser restrictiva
o extensiva, según el caso, a fin de no vulnerar la libertad sindical. Asimismo,
en los casos de vacíos legales, la jurisprudencia deberá tener muy en cuenta el
principio de libertad sindical a fin de llenar las lagunas que se presenten.

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 CAPÍTULO V

LA LIBERTAD DE AFILIACIÓN Y
DESAFILIACIÓN
5.1. LA LIBERTAD DE AFILIACIÓN
Este atributo de la libertad sindical implica que los trabajadores, los
empleadores, y sus respectivas organizaciones, son libres de adherir a la o las
organizaciones o agrupaciones que deseen.
Nuestro ordenamiento sanciona la libertad de afiliación por medio de tres
garantías.
Primero, se consagra que la afiliación sindical será siempre voluntaria,
personal e indelegable (arts. 19 Nº 19 inc. primero CPR, 214 CT).
Segundo, se establece que los menores no requerirán autorización alguna
para afiliarse a un sindicato, ni para intervenir en su administración y
dirección (art. 214 CT).
Tercero, se dispone, en los sindicatos interempresa y de trabajadores
eventuales o transitorios, que los socios podrán mantener su afiliación aunque
no se encuentren prestando servicios (art. 230 CT). Esta es una norma de
fomento de la libertad sindical, que no debe entenderse limitativa de otras
organizaciones sindicales, aplicando el argumento interpretativo a contrario
sensu. Por ejemplo, nada obsta que un sindicato de empresa pueda estatuir en
sus estatutos la permanencia de sus afiliados que han dejado de trabajar en la
empresa, por un determinado tiempo285, a fin de prestarles cierta asistencia
en su situación de cesantía. Lo anterior, considerando que uno de los fines de
los sindicatos es propender al mejoramiento del nivel de empleo y participar
en funciones de colocación de trabajadores (art. 220 Nº 11 CT), y que la
libertad sindical y la autonomía que ella conlleva se encuentran expresamente
contempladas en nuestra CPR. En esta línea, la reciente reforma de la ley Nº
19.759, ha contemplado expresamente “acciones de solidaridad” de las
federaciones en beneficio de los trabajadores que han dejado de ser socios de
las organizaciones de base que las constituyen (art. 267 inc. segundo CT).
Si el director del sindicato interempresa o de trabajadores eventuales o
transitorios pierde su trabajo, ¿puede mantenerse en el cargo? Por el tenor del
art. 230 y por el principio de libertad sindical imperante en nuestro derecho,
opinamos que la respuesta es afirmativa. De hecho, la DT ha dictaminado que
la calidad de socio y director sindical de un sindicato interempresa, no se
pierde por la pérdida de la calidad de trabajador de una de las empresas base,
ocurrida con posterioridad a la afiliación286.
Las personas que se afilian a un sindicato son trabajadores subordinados,
contratados en forma indefinida, a plazo, por obra o servicio o bajo cualquier

97
otra modalidad. En el caso de los menores, podrán afiliarse siempre ya que,
por ser trabajadores, han contado con las autorizaciones pertinentes (arts. 13 y
ss. CT) y, por ende, la ley los considera plenamente capaces para efectos
sindicales. Los trabajadores independientes podrán afiliarse a los sindicatos
especialmente contemplados para ellos.
Además, la ley establece que los trabajadores no podrán pertenecer a más
de un sindicato en razón de un mismo empleo, y que los sindicatos o
asociaciones no podrán pertenecer a más de una organización de grado
superior de un mismo nivel. En caso de afiliación simultánea la afiliación
posterior producirá la caducidad de la anterior y si los actos asociativos fueron
simultáneos, o no pudiere determinarse cuál fue el último, todos quedarán sin
efecto (arts. 214 incs. cuarto y quinto CT).
No existen argumentos razonables que justifiquen esta prohibición, que
limita la libertad sindical. En los hechos, lo más probable es que a los
trabajadores no les convenga el paralelismo sindical, no obstante, ello debe ser
producto de su libre decisión y no una imposición legal que, además,
transgrede la libertad sindical constitucionalmente.
Los sindicatos en general, incluyendo las centrales sindicales (art. 213 inc.
final287 del CT), pueden afiliarse a organizaciones internacionales de
trabajadores.
Al igual que para su constitución, la afiliación de un sindicato a una
federación se regula por un procedimiento previo, requiriendo un quórum de
mayoría absoluta en votación secreta ante ministro de fe, con una citación
previa especial para estos efectos, realizada por el directorio, informando a los
asociados del contenido de los estatutos de la organización de grado superior y
del monto de la cotización, así como si se encuentra afiliada a otra
organización a una confederación o central (arts. 268 incs. primero a tercero y
sexto CT).
Como expusimos en su oportunidad, la supresión de la palabras “o
confederación” plantea dudas interpretativas. En nuestra opinión, esta
normativa es innecesaria, engorrosa y muy detallista, el control en materia de
constitución y afiliación a organizaciones de grado superior debiera ser
materia de la asamblea sindical y del directorio, el cual podría responder de
cualquier irregularidad por medio de la censura.
En el caso de las centrales sindicales, el Código establece que podrán
afiliarse a las mismas las confederaciones, federaciones o sindicatos,
asociaciones de funcionarios de la administración civil del Estado y de las
municipalidades, y asociaciones gremiales constituidas por personas naturales,
según lo determinen sus propios estatutos, así como las organizaciones de
pensionados que gocen de personalidad jurídica, en la forma y con las

98
prerrogativas que los respectivos estatutos establezcan (art. 277 incs. primero
y segundo).
La afiliación a la central será decidida por la asamblea de la asociación
que se incorpora, en sesión citada para estos efectos, dando a conocer los
estatutos de la central, aprobándose la afiliación en votación secreta por la
mayoría absoluta de sus miembros. Idéntico acuerdo se requerirá en las
asociaciones de base de las organizaciones de grado superior que deseen
incorporarse a la central288 (art. 281 CT).
El CT dispone, además, que ninguna organización podrá estar afiliada a
más de una central sindical nacional simultáneamente, y que la afiliación de
una confederación o federación a una central sindical supondrá la de sus
organizaciones miembros (art. 277 inc. final).
5.2. LA LIBERTAD SINDICAL NEGATIVA Y LAS
CLÁUSULAS DE SEGURIDAD SINDICAL
La libertad sindical negativa implica que los trabajadores y empleadores
son libres de desafiliarse de la o las organizaciones a que pertenezcan y de no
pertenecer a organización alguna.
Esta libertad es objeto de discusión en doctrina y derecho comparado. Los
Convenios 87 y 98 de la OIT, expresamente no consagran la libertad sindical
negativa, no obstante que ella es deducible, del tenor del art. 2º del Convenio
87, que habla del “derecho” de constituir y afiliarse a las organizaciones que
estimen convenientes. Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales establece el “derecho” de toda persona a
fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos estatuye el “derecho” de asociarse libremente,
fundar sindicatos y afiliarse a los mismos, y la Convención Americana sobre
Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”, consagra el “derecho”
a asociarse libremente con fines laborales.
Como la libertad sindical es un derecho, no puede ser una obligación y,
por ende, debe entenderse contemplada la libertad sindical negativa.
Sin embargo, desde una perspectiva práctica, en algunos sistemas
laborales ha sido necesario limitar o suprimir la libertad sindical negativa
como defensa frente a empleadores que sólo contrataban a trabajadores no
sindicalizados, como por ejemplo, en Gran Bretaña y Estados Unidos (en este
último país por medio del contrato de “yellow dog”289). La forma de
aminorar esta práctica desleal fue pactar colectivamente con el empleador para
obligarlo a contratar trabajadores sindicalizados, lo cual implica que el
trabajador que desee obtener un empleo debe estar sindicalizado, limitándose
de esta forma su libertad negativa de no pertenecer a sindicato alguno. Es así
como nos encontramos ante las “cláusulas de seguridad sindical”.

99
 En otras situaciones, los empleadores han otorgado beneficios especiales a
los trabajadores que abandonan el sindicato, disminuyendo por esta vía la
presencia sindical. En respuesta, ha sido necesario pactar cláusulas de
seguridad sindical que obliguen al empleador a despedir a los trabajadores que
abandonen el sindicato, afectándose nuevamente la libertad sindical negativa.
La realidad anterior ha llevado a la OIT a tener una postura bastante
moderada en materia de libertad sindical negativa, señalando que si es el
legislador quien impone las cláusulas de seguridad sindical, se transgrede la
libertad sindical, a diferencia de cuando el legislador consagra expresamente
la libertad sindical negativa, o sea, prohíbe las cláusulas de seguridad sindical,
caso en el que no se vulnera la libertad sindical. Esta es la situación de nuestro
país.
Para la OIT si la legislación nada dice y la sindicación obligatoria es
determinada por los actores sociales a través de las “cláusulas de seguridad
sindical”, no se vulnera la libertad sindical.
Sin embargo, con el fortalecimiento del sindicalismo la tendencia ha sido
hacia el pleno reconocimiento legislativo de la libertad sindical negativa.
Las cláusulas de seguridad sindical asumen diversas modalidades y
denominaciones:
Closed shop, pre-entry closed shop o de taller cerrado, por medio de la
cual se prohíbe al empleador contratar trabajadores no sindicalizados. Estamos
ante un requisito para contratar laboralmente.
Union shop, post-entry closed shop o de taller sindicado, en cuya virtud el
empleador puede contratar trabajadores no sindicalizados, pero bajo condición
de que después de cierto tiempo éstos se integren al sindicato respectivo y, en
caso contrario, deben ser despedidos. Aquí la afiliación sindical no es una
condición del contrato de trabajo, sino una cláusula del mismo.
Maintenance of membership, de exclusión por separación o de
mantenimiento de la afiliación, por la cual el empleador se obliga a despedir a
los trabajadores que dejen de pertenecer al sindicato.
Preferential hiring o de empleo preferente, que impone al empresario
contratar, en forma preferente, a los trabajadores afiliados al sindicato, salvo
que éste no le presente candidatos suficientes.
Preferential shop, en cuya virtud se reconocen a los trabajadores
sindicalizados determinados beneficios, en materia de empleo, promoción,
salarios y otros.
Porcentage shop o de sindicación mínima, por medio de la cual se obliga
al empleador a mantener un determinado porcentaje de trabajadores
sindicalizados, del total de los de la empresa.

100
 Ventajas reservadas, que implica que los beneficios del contrato colectivo
sólo son aplicables a los trabajadores miembros del sindicato que los negoció.
También existen otras cláusulas de seguridad sindical que son más bien
lícitas ya que sólo indirectamente propenderían a hacer obligatoria la
afiliación290. Se trata de las siguientes:
Union label o de marca sindical, que permite introducir una determinada
marca o señal en el producto a fin de que el consumidor sepa que fue
elaborado en una empresa respetuosa de la ley laboral y de los contratos
colectivos.
Agency shop, contribución de solidaridad, contribución sindical
obligatoria o cuota de solidaridad por negociación, que obliga a los
trabajadores no afiliados a pagar una cuota al sindicato firmante del contrato
colectivo que los beneficie.
Check off o de recaudación de cuotas sindicales, que obliga al empresario
a retener las cotizaciones sindicales de las remuneraciones de los trabajadores,
enterándolas en el sindicato.
Sala y Albiol denominan a estas dos últimas, cláusulas de garantía de
presencia sindical en la empresa291.
A favor de las cláusulas de seguridad sindical292, se argumenta que
muchas veces los trabajadores no afiliados son favorecidos con los contratos
colectivos pactados con el sindicato sin que asuman los costos del mismo.
Además, cláusulas como el closed shop permiten el equilibrio de poder
entre empresarios y trabajadores, sobre todo en sectores en los que el
reclutamiento sindical es técnicamente imposible o donde el éxito de la
negociación requiere que todos los trabajadores se sujeten a la disciplina
sindical.
A veces, el closed shop tutela intereses no sólo de los trabajadores sino
también de los empleadores, así como el interés público, toda vez que evita
secesiones sindicales que pueden agravar los conflictos, afectándose la paz
social.
Por el contrario, son de peso los argumentos en contra de las cláusulas de
seguridad sindical, especialmente las de closed shop y union shop293, por
transgredir la libertad sindical negativa, limitar el desarrollo económico y el
mejor uso de la fuerza de trabajo, ya que muchos trabajadores calificados
pueden ser excluidos sólo por no pertenecer al sindicato.
Otro argumento postula que, si se imponen límites en el acceso al empleo,
debiera establecerlos la autoridad, a la que puede exigirse responsabilidad a
través de los procesos democráticos.

101
 Además, el closed shop es un vestigio de la organización medieval de las
guildas, que puede implicar una reserva de empleos a favor de una pequeña
minoría de privilegiados.
En fin, estas cláusulas otorgan un poder desmedido a los funcionarios
sindicales y pueden perjudicar, además, a los sindicatos minoritarios.
En nuestro ordenamiento, la libertad sindical negativa se encuentra
plenamente consagrada a nivel constitucional. El art. 19 Nº 19 inc. primero de
la CPR, dispone que la afiliación sindical será siempre voluntaria.
El CT, por su parte, refuerza esta consagración al estatuir que nadie puede
ser obligado a afiliarse a una organización sindical para desempeñar un
empleo o desarrollar una actividad. Tampoco podrá impedirse su desafiliación
(art. 214 inc. tercero). No se podrá condicionar el empleo de un trabajador a la
afiliación o desafiliación a una organización sindical (art. 215).
Además, se consagra el derecho de las organizaciones sindicales de
afiliarse y desafiliarse de las federaciones y confederaciones (art. 213 CT).
Asimismo, los sindicatos pueden desafiliarse de las organizaciones
internacionales de trabajadores (art. 213 inc. final del CT).

102
 CAPÍTULO VI

LA LIBERTAD COLECTIVA DE
REGLAMENTACIÓN
6.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE REGLAMENTACIÓN
La libertad sindical supone que los sindicatos son libres para establecer sus
estatutos y reglamentaciones internas.
Si el legislador establece un contenido mínimo o exigencias a los
estatutos, éstas deben ser sólo de forma. Vulnera la libertad sindical cualquier
regulación de los estatutos que implique una aprobación previa de la
autoridad, de carácter discrecional.
Si el Estado contempla un modelo de estatuto o formulario tipo a seguir
por los sindicatos, se transgrede la libertad sindical294.
La diferencia entre los estatutos de un sindicato y sus reglamentos
internos, es similar a la existente entre la ley y el reglamento de ejecución. En
efecto, el estatuto es más general, regula los aspectos esenciales del sindicato,
sus lineamientos generales de organización y funcionamiento, a diferencia del
o de los reglamentos, encargados de concretar y precisar dicha normativa
general295.
6.2. LOS ESTATUTOS SINDICALES
Nuestra legislación se refiere en diversas disposiciones a los estatutos
sindicales (arts. 231 a 233 CT296).
Al celebrarse la asamblea constitutiva se aprueban los estatutos de la
organización.
En cuanto a su contenido, el legislador establece un contenido mínimo
(art. 231 inc. primero297), relativo a los requisitos de afiliación, de
desafiliación y los derechos y obligaciones de sus miembros, los requisitos
para ser elegido dirigente sindical, los mecanismos de modificación del
estatuto o de fusión del sindicato, el régimen disciplinario interno y la clase y
denominación de sindicato que lo identifique, que no podrá sugerir el carácter
de único o exclusivo.
Además, el CT dispone que los estatutos de las organizaciones sindicales
en que participen trabajadores no permanentes, podrán contener para ellos
normas especiales en relación con la ponderación del voto.
El estatuto deberá disponer los resguardos para que los socios puedan
ejercer su libertad de opinión y su derecho a votar. Por otra parte, la ley
dispone que la organización sindical deberá llevar un registro actualizado de
sus miembros (art. 231 incs. tercero y cuarto).
Por último el art. 232 enmendado por el artículo único número 42 de la ley
Nº 19.759, dispone que los estatutos contemplarán las materias relativas a las

103
elecciones y expresión de la voluntad colectiva, así como lo referido a la
rendición de cuentas del directorio. Dispone, asimismo, que los estatutos
sindicales serán públicos.
Para las federaciones y confederaciones son aplicables las normas
anteriores (art. 288 CT), estableciéndose además que los estatutos
determinarán el modo cómo deberá ponderarse la votación de los directores de
las organizaciones afiliadas. Si éstos nada dijeren, los directores votarán en
proporción directa al número de sus respectivos afiliados (art. 270 CT). Esta
norma tutela la democracia sindical en estas organizaciones.
En las centrales sindicales también son aplicables las normas de los
sindicatos de base (art. 288 CT), disponiéndose que expresamente son
materias de los estatutos los objetivos, estructura, funcionamiento y
administración de las centrales, debiendo contemplar, además, que la
aprobación y reforma de los mismos, así como la elección del cuerpo
directivo, deberán hacerse ante un ministro de fe, en votación secreta,
garantizando la adecuada participación de las minorías. Los representantes de
las organizaciones afiliadas votarán en proporción al número de sus asociados.
Por otra parte, los estatutos deberán, también, contemplar un mecanismo que
permita la remoción de todos los miembros del directorio de la central, en los
términos señalados en el artículo 244 para los sindicatos base (art. 278 CT).
Los preceptos anteriores establecen contenidos mínimos y los sindicatos
podrán establecer las normas que les parezcan más adecuadas en uso de la
libertad sindical. Sin duda estas normas legales se enmarcan dentro del
reglamentarismo imperante en nuestras relaciones laborales, cumpliendo una
suerte de “función educativa e ilustrativa”, como cuando la ley establece que
los estatutos deben contemplar la clase y denominación de sindicato.
La ley nada habla de los reglamentos, los cuales serán arbitrio de la
autonomía colectiva sindical, cuando la regulación de una materia exija un
régimen de detalle más completo que el estatuto.
6.3. LA APROBACIÓN Y REFORMA DE LOS ESTATUTOS
Hemos señalado que al celebrarse la asamblea constitutiva se aprueban los
estatutos de la organización. La ley nada dice respecto del quórum de
aprobación el cual obviamente será, a lo menos, de mayoría de los
constituyentes. Como la organización se está formando, la aprobación de los
estatutos en la asamblea constitutiva será por mayoría si no por consenso de
los trabajadores que concurran a la misma.
En cuanto a la reforma de los estatutos, las etapas del procedimiento son
similares a las de constitución de un sindicato: asamblea de reforma, depósito
y control.

104
 En el caso de las federaciones, confederaciones y centrales sindicales, la
ley se remite a las normas generales de los sindicatos base (art. 288 CT).
En el caso de las centrales sindicales, el CT dispone que sus estatutos
deberán contemplar que la aprobación y reforma de los mismos deberán
hacerse ante un ministro de fe, en votación secreta, garantizando la adecuada
participación de las minorías (art. 278 inc. segundo).
6.3.1. Asamblea de reforma
Los estatutos son reformados en asamblea especialmente convocada al
efecto (arts. 233 CT).
Además, el legislador exige un quórum calificado para la aprobación de la
reforma, de mayoría absoluta de los afiliados que se encuentren al día en el
pago de sus cotizaciones, en votación secreta y unipersonal.
6.3.2. Depósito
Una vez aprobada la reforma de estatutos, debe ser depositada al igual que
lo fue, en su oportunidad, el estatuto originalmente aprobado en la asamblea
constitutiva. Los plazos y actuaciones son similares a los que se efectúan en la
constitución del sindicato (arts. 233 CT).
6.3.3. Control
Al igual que en la constitución del sindicato, el organismo pertinente
efectúa un control de legalidad de los estatutos, del cual es posible recurrir a
los tribunales (arts. 233 CT).
Cuando se constituye el sindicato, el control de legalidad es realizado bajo
apercibimiento de caducar la personalidad jurídica de la organización. Por el
contrario, cuando se reforman los estatutos este apercibimiento es de dejar sin
efecto dicha reforma. El art. 233 del CT se refiere al apercibimiento del inc.
quinto del art. 223, cuando el tribunal ordena enmendar los estatutos,
omitiendo la referencia al inc. tercero, cuando el sindicato no enmienda los
estatutos según lo observado por la IT y tampoco reclama al tribunal. No
obstante el vacío legal, obviamente en la reforma de los estatutos el
apercibimiento es de dejar sin efecto la reforma ya que, en caso contrario, el
sindicato podría perder su personalidad jurídica, lo que violentaría la libertad
sindical. Lamentamos que en la ley Nº 19.759 no se haya subsanado esta
omisión.

105
 CAPÍTULO VII

LA LIBERTAD COLECTIVA DE
REPRESENTACIÓN
7.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE REPRESENTACIÓN
Constituido el sindicato su gestión es encomendada a representantes
libremente elegidos por los miembros de la organización. La libertad colectiva
de representación es el derecho de los sindicatos para elegir libremente a sus
representantes, sin injerencia del Estado o de sus contrapartes sociales, con la
única limitación de respetar el principio democrático.
La libertad colectiva de representación implica que la asamblea sindical es
el organismo soberano absoluto de la organización, que los cargos directivos
internos del sindicato son designados por votación de los socios, y que la
organización adopta sus decisiones por mayoría, sin perjuicio del respeto de
las minorías.
Esta libertad significa, además, que cada afiliado al sindicato debe gozar
de ciertos “derechos funcionales”, consistentes en la participación en la
estructura y actividad de la organización, por medio de la adopción de las
decisiones, la elección de las cargas sociales, y la participación en las
consultas, votaciones o referéndum, con plena libertad de opinión y en pie de
igualdad298.
Por otra parte, la representación de intereses que realiza el sindicato es una
representación especial, de carácter laboral y de naturaleza colectiva, distinta
de la mera representación de voluntades individuales. Esta voluntad colectiva
debe ser producto de la decisión democrática y mayoritaria de los afiliados.
Cuando el sindicato agrupa sólo a una parte de los trabajadores de la
empresa y negocia materias esencialmente colectivas, como las medidas de
seguridad, el medio ambiente de trabajo, los límites a los ritmos de producción
o la organización y orden dentro de la unidad productiva, su actuación va más
allá de una mera representación civil, lo que redundará en la necesaria
extensión de los acuerdos a todos los trabajadores, estén o no afiliados, hayan
o no participado en la negociación colectiva. Esta situación se ha reforzado en
la negociación por área o sector, donde inclusive se negocian a nivel nacional
contratos colectivos. Por ejemplo, en Italia, se daba a fines de los sesenta la
“negociación articulada”299, en la que subsistían paralelamente diversos
niveles de negociación, y donde el nivel superior reenviaba a los inferiores a
fin de regular específicamente ciertas materias300.
Lo anterior se complementa con la participación sindical en algunos
organismos públicos y la concertación social, ambas agrupadas en la
denominada “acción institucional del sindicato”301. En efecto, desde los años

107
setenta, se ha acentuado la cobertura amplia de la representación sindical por
la práctica de la concertación social302, donde los trabajadores han sido
representados por las centrales sindicales. Por otro lado, la flexibilidad laboral
ha delegado en la negociación colectiva la responsabilidad de disponer sobre
los mínimos inderogables a fin de mantener el nivel de empleo o hacer frente a
las crisis de las empresas, dando forma al concepto de garantismo colectivo,
por el cual el sindicato dispone de intereses individuales con miras al interés
general de mantener los puestos de trabajo. Se trata de conciliar la tutela de las
normas inderogables con las exigencias de la economía de mercado303.
En ambos casos los sindicatos representan intereses no sólo de sus
asociados sino de todo un colectivo de trabajadores. Por lo anterior, autores
como Ghezzi y Romagnoli, Caruso304 o Persiani305 distinguen entre
representación y representatividad sindical. La primera noción, de
representación, se enmarca dentro del derecho civil, y su naturaleza es
negocial; a diferencia de la segunda, que dice relación con una representación
de intereses colectivos, sui generis, de naturaleza política306.
La representación requiere de un criterio de legitimación del poder de
actuar en interés de otros sujetos y de un criterio de imputación de
responsabilidad en relación a quien actúa por otros307. La representatividad,
por su parte, se vincula al derecho de los sujetos colectivos y, más
recientemente, sirve para calificar a qué sujetos colectivos el Estado entregará
funciones particulares y muy especiales de tutela de intereses generales y
públicos308.
En esta perspectiva, la representatividad sindical expresa la aptitud de una
determinada asociación para ser una suerte de “símbolo” de los intereses de
una colectividad de trabajadores309, para interpretar la voluntad más que
representarla en virtud de un mandato expreso310.
La representatividad es un concepto histórico y político, vinculado al
desarrollo de la organización social y política moderna, a diferencia de la
representación que es estrictamente jurídico y cuyo origen se remonta al
derecho romano311. De hecho, un sindicato puede tener gran
representatividad con escasa representación y viceversa.
La representatividad implica un criterio de calificación o selección de
sujetos colectivos a fin de legitimar el ejercicio de una actividad que sólo
genéricamente se define como representación de intereses, porque falta el
consenso de los representados y los intereses se refieren a una colectividad
profesional subjetivamente indeterminada y fluida312.
Siguiendo a Couturier podemos definir la representatividad como la
capacidad de un sindicato para expresar la voluntad de una colectividad de
trabajadores más vasta y amplia que la conformada por sus asociados313.

108
 Por lo tanto, en la actualidad encontramos actividad sindical más bien
centrada en la clásica noción de representación, sin perjuicio de sus caracteres
propios derivados de los intereses colectivos que tutela, como cuando se
negocia un contrato colectivo de empresa; y actividad sindical centrada en la
representatividad laboral, cuando determinados sindicatos participan en
procesos de concertación social, cuando se negocia un contrato colectivo cuyo
efecto será erga omnes respecto de toda una categoría de trabajadores, o
cuando se negocia la flexibilidad laboral con los empleadores. En estos
últimos casos, en los que no nos sirve la noción de representación civil, se
hace necesario determinar cuál o cuáles sindicatos serán llamados a ejercer la
referida representatividad. En doctrina este problema es el de la determinación
del “sindicato mayormente representativo”.
En algunos sistemas de relaciones industriales la mayor representatividad
no requiere de sanción legislativa. En efecto, en los países con alta tasa de
afiliación o con una estructura sindical substancialmente unitaria (Alemania y
Suecia), no existe legislación en la materia314. Sin embargo, en la mayoría de
los casos en que se recurra al concepto de mayor representatividad,
encontraremos un pronunciamiento legislativo al respecto, basado en
determinados criterios que analizaremos a continuación.
La noción de sindicato mayormente representativo se contempló por
primera vez en el Tratado de Versalles, de 1919, en su parte 13.
Posteriormente, los países industrializados han ocupado diversos criterios a fin
de establecer la representatividad sindical.
Criterios cuantitativos, tales como la cantidad de inscritos en el sindicato;
la cantidad que recauda por cuotas sindicales; un porcentaje mínimo de
inscritos respecto de la categoría; su difusión territorial; el número de
controversias patrocinadas, y la “vivacidad sindical” entendida como el apoyo
y las adhesiones obtenidas en las acciones de autotutela.
Criterios cualitativos, entre otros, como la independencia frente a sus
contrapartes sociales; la experiencia y antigüedad sindical; su pertenencia a
una confederación mayormente representativa, y la calidad e importancia de
los intereses colectivos tutelados.
Criterios institucionales, como por ejemplo su participación en organismos
públicos o el ser consultado por el gobierno o el parlamento.
Criterios ideológicos, como el comportamiento patriótico durante la
ocupación extranjera o su adhesión a los principios de una determinada
organización internacional315.
Criterios funcionales, como la negociación de contratos colectivos.
Criterios sincréticos, que concilian concepciones pertenecientes a diversas
líneas y generalmente requieren de una evaluación subjetiva.

109
 El concepto de sindicato mayormente representativo se fundamenta en
diversas razones316.
En primer lugar, con su determinación, los sistemas de pluralismo sindical
se evitan los efectos nocivos de la “atomización” sindical, que conlleva una
pérdida de poder importante.
En segundo lugar, si se otorgan poderes discrecionales al sindicato, éste
debe poseer una representatividad mínima.
En tercer lugar, como ha señalado la Corte Constitucional Alemana, la
función del contrato colectivo de ordenar y pacificar las relaciones industriales
no puede ser desarrollada por sujetos carentes de poder social y, por ende,
expuestos al riesgo de ser obligados a aceptar la voluntad de la contraparte.
Finalmente, la mayor representatividad permite satisfacer una necesidad
de certeza en el sistema de relaciones industriales.
Sin perjuicio de la mayor representatividad, debe haber cierta igualdad
básica entre los sindicatos, sean o no representativos. El CLS ha señalado que
los sindicatos que no sean mayormente representativos igual deben contar con
los medios esenciales para defender los intereses de sus afiliados, así como el
derecho de organizar su gestión y actividad y de formular su programa de
acción, al tenor de lo dispuesto en el Convenio Nº 87 de la OIT. En este
contexto Sala y Albiol manifiestan que las funciones de reivindicación son
básicas y primarias en todo sindicalismo, donde no caben las distinciones
entre sindicatos, a diferencia de las acciones de participación, como la
negociación erga omnes o la participación institucional, donde es legítimo
otorgar determinadas competencias al sindicato mayormente
representativo317.
En nuestro país no encontramos negociación por área o nacional en el
sector privado que nos permita hablar de “representatividad sindical”318,
existiendo sólo algunas experiencias de concertación social319. No obstante,
la representación ejercida por los sindicatos se aleja del derecho civil y asume
los perfiles propios del derecho laboral, en atención a la naturaleza de los
intereses representados, a saber, intereses colectivos, considerando, además, la
aplicación que pueden llegar a tener los instrumentos colectivos respecto de
trabajadores no representados en la negociación. Además, el art. 346
recientemente enmendado por la ley Nº 19.759 hace referencia expresa a la
“organización más representativa”.
Respecto de los criterios para determinar la mayor representatividad, en
nuestro sistema no encontramos una norma que fije un parámetro al respecto,
sin perjuicio de estimar que, en la práctica, en la concertación social se ha
utilizado un criterio cualitativo, referido a la experiencia y antigüedad sindical,
que ha significado que sindicatos como la CUT, por la parte trabajadora, y la

110
Confederación de la Producción y el Comercio, por la parte empleadora, junto
con representantes del gobierno, hayan discutido y llegado a acuerdo en
diversas materias laborales. Indirectamente, respecto de la CUT, organizada
como central sindical, opera, además, un criterio cuantitativo en orden a exigir
una cantidad mínima de representados que, según el art. 279 del CT, debe ser
de al menos un 5 % de los afiliados en el país a las organizaciones y
asociaciones que integran la central.
Como ya expresamos, el nuevo art. 346 establecido por el artículo único
número 93 de la ley Nº 19.759, se refiere a la “organización más
representativa” cuando el trabajador no indique el sindicato por el que opta
para efectos del aporte que dicho precepto establece. ¿Qué deberemos
entender por más representativa? El legislador no da criterio alguno por lo que
en definitiva será la jurisprudencia administrativa o judicial la que adopte un
criterio sobre el particular. A nivel de empresa, en todo caso, deberá tratarse
de un criterio cualitativo, cuantitativo, funcional o sincrético. Opinamos que
debiera primar un parámetro cuantitativo, en orden a privilegiar al sindicato
con mayor cantidad de afiliados.
7.2. LA DEMOCRACIA SINDICAL
La regulación estatal de los sindicatos y los límites que se impongan a su
organización interna y formas de representación, deben abocarse a consagrar
el respeto de la “democracia sindical”.
La democracia sindical es el derecho de los afiliados a un sindicato a
participar activamente en la toma de decisiones de la organización, así como
en la elección de sus representantes, en pie de igualdad con sus pares y con
absoluto respeto de las opiniones disidentes o minoritarias.
La democracia sindical se concreta en los siguientes aspectos que
desarrollaremos a continuación:
1) La asamblea sindical como órgano supremo.
2) Derecho a voz y voto en las asambleas.
3) El directorio sindical como órgano ejecutivo.
4) Derecho a elegir y ser elegido miembro del directorio sindical.
5) Garantías procesales.
6) Período, censura y vacancia.
7.2.1. La asamblea sindical como órgano supremo
La asamblea sindical es el órgano soberano del sindicato, donde se reúnen
periódicamente los socios a discutir sobre las actividades de la organización
(arts. 231 inc. segundo y 255 CT).
Las asambleas sindicales pueden ser ordinarias o extraordinarias, y
constitutiva en el caso de formación del sindicato.

111
 Las ordinarias se realizan con la frecuencia y en la oportunidad que
determinen los estatutos a fin de que los asociados conozcan todas las materias
de interés respecto de la marcha del sindicato. Las asambleas ordinarias deben
ser citadas por el presidente o quien los estatutos determinen.
Las asambleas extraordinarias serán convocadas por el Presidente o por el
veinte por ciento de los votos.
Además, el CT establece que determinadas materias obligatoriamente
deben tratarse en una asamblea extraordinaria, a saber, la modificación de los
estatutos y la disolución de la organización. En el caso de la enajenación de
bienes raíces, el nuevo inc. segundo del art. 257 contemplado en el art. único
número 59 de la ley Nº 19.759, dispone que deberá tratarse en asamblea citada
al efecto por la directiva, o sea también en una asamblea extraordinaria que
además es citada en forma especial y por expresa disposición legal por el
directorio de la organización.
A las federaciones, confederaciones y las centrales sindicales (art. 288 CT)
son aplicables estas mismas normas.
Una importante norma de fomento de la actividad sindical es la relativa a
la sede donde se realizan las asambleas. Para estos efectos y sin perjuicio de
que el sindicato pueda contar con una sede estable, el CT establece que se
entenderá también por sede sindical todo recinto dentro de la empresa en que
habitualmente se reúna la respectiva organización (art. 255 inc. segundo).
Cabe precisar que se trata de una sede precaria que no puede ser asimilable a
una sede estable del propio sindicato.
El Código establece que las asambleas se celebrarán fuera de las horas de
trabajo. Sin embargo, podrán celebrarse dentro de la jornada cuando se
programen previamente con el empleador o sus representantes.
Los dos últimos incisos del art. 255 del CT estatuyen normas especiales
respecto de los sindicatos constituidos por gente de mar320.
7.2.2. Derecho a voz y voto en las asambleas
Los afiliados al sindicato tienen el derecho de participar en las asambleas
y de votar en las mismas en la forma que establezca el estatuto, los que
deberán resguardar el principio democrático y los derechos de las minorías
(art. 232 inc. primero CT).
Además, los estatutos de los sindicatos en que participen trabajadores no
permanentes, podrán contener para ellos normas especiales en relación con la
ponderación del voto (art. 231 inc. tercero CT).
Para las federaciones y confederaciones, la ley ha querido resguardar en
forma especial la democracia sindical, estableciendo que sus asambleas
estarán constituidas por los dirigentes de las organizaciones afiliadas, los que
votarán de conformidad a la ponderación que dispongan los estatutos. Si éstos

112
nada dijeren, los directores votarán en proporción directa al número de sus
respectivos afiliados. En todo caso, en la aprobación y reforma de los
estatutos, los directores votarán siempre en proporción directa al número de
sus respectivos afiliados (arts. 268 inc. cuarto y 270).
En el caso de las centrales sindicales, se garantiza la adecuada
participación de las minorías y los representantes de las organizaciones
afiliadas votarán en proporción al número de sus afiliados, tanto en la
aprobación y reforma de los estatutos como en la elección de los directivos
(art. 278 inc. segundo CT).
7.2.3. El directorio sindical como órgano ejecutivo
Si bien la asamblea es el órgano soberano del sindicato, razones prácticas
y de eficacia exigen que la gestión sindical sea encomendada a un órgano
especial como el directorio.
El directorio por regla general es colegiado (salvo sindicatos con 24 o
menos afiliados, donde sólo hay un director, art. 235 CT), y su función
comprende la dirección, administración y representación del sindicato.
El funcionamiento del directorio será estudiado más adelante, en el
capítulo IX.
7.2.4. Derecho a elegir y ser elegido miembro del directorio sindical
Los miembros del sindicato tienen el derecho de elegir a sus directores y
de ser elegidos como integrantes del mismo.
El CT no determina el número de directores de cada sindicato, lo que será
materia de los estatutos, salvo en el caso de los que afilien a 24 ó menos
trabajadores, los que serán dirigidos por un director que actuará en calidad de
Presidente y gozará del respectivo fuero (art. 235321).
No obstante, sólo podrán gozar del uso del fuero, permisos y licencias de
los arts. 243, 249, 250 y 251, las más altas mayorías relativas que se
establecen a continuación, quienes elegirán entre ellos al Presidente, al
Secretario y al Tesorero (art. 235 inc. tercero):
a) Si el sindicato reúne entre veinticinco y doscientos cuarenta y nueve
trabajadores, tres directores;
b) Si el sindicato agrupa entre doscientos cincuenta y novecientos noventa
y nueve trabajadores, cinco directores;
c) Si el sindicato afilia entre mil y dos mil novecientos noventa y nueve
trabajadores, siete directores, y
d) Si el sindicato está formado por tres mil o más trabajadores, nueve
directores.
En el caso de los sindicatos de empresa que tengan presencia en dos o más
Regiones, el número de directores se aumentará en dos, cuando se encontrare

113
en el caso de la letra d), precedente (art. 235 inc. cuarto). Debe entenderse el
número de “directores con derecho a fuero, permisos y licencias”.
Cabe precisar que las licencias del art. 251 son voluntarias para el
empleador por lo que su expresa mención en este precepto es inocua. Siempre
podrán pactarse, en virtud de la autonomía colectiva de los actores sociales.
Los estatutos de los sindicatos constituidos por trabajadores embarcados o
gente de mar, podrán facultar a cada director sindical para designar un
delegado que lo reemplace cuando se encuentre embarcado, al que no se
aplicarán las normas sobre fuero sindical (art. 235 inc. séptimo CT).
El número de directores de las federaciones y confederaciones, y las
funciones asignadas a los respectivos cargos, serán establecidos en sus
estatutos (art. 272 CT).
En las centrales sindicales los objetivos, estructura, funcionamiento y
administración de las mismas serán regulados por sus estatutos en
conformidad a la ley. En todo caso, en la elección del directorio los
representantes de las organizaciones afiliadas votarán en proporción al número
de sus asociados (art. 278 incs. primero y segundo).
En cuanto a los requisitos para ser director sindical, existe una inhabilidad
general para todo tipo de organización sindical, establecida en la Constitución,
respecto de los condenados por delitos de terrorismo, inhábiles por quince
años para ejercer cargos de carácter sindical o gremial (art. 9º CPR).
Además, el art. 236 del CT dispone que se requiere cumplir con los
requisitos que señalen los respectivos estatutos.
En el caso de las federaciones y confederaciones, para ser elegido director
de una de ellas se requiere estar en posesión del cargo de director de alguna de
las organizaciones afiliadas (art. 273 CT).
También se han estatuido ciertas “incompatibilidades” con el cargo de
dirigente sindical, o sea personas que cumpliendo los requisitos para ser
director no pueden ser elegidos ni ejercer como dirigentes sindicales, por los
cargos a los que aspiran o detentan.
En efecto, las incompatibilidades afectan a los directivos superiores,
nacionales o regionales, de los partidos políticos (art. 23 inc. 1º CPR), y a los
candidatos a diputados y senadores (art. 54 Nº 7 de la CPR).
Por último, debemos mencionar que la ley determina en forma precisa
quiénes resultarán elegidos directores, estableciendo que lo serán aquellos que
obtengan las más altas mayorías relativas. En los casos en que se produjere
igualdad de votos, se estará a lo que disponga el estatuto y si nada dijere, se
procederá sólo respecto de quienes estuvieren en tal situación, a una nueva
elección. (art. 237 inc. tercero322 , CT).

114
 Una vez elegido el directorio, debe comunicarse por escrito a la
administración de la empresa, dentro de los tres días hábiles laborales
siguientes a su elección (art. 225 CT).
7.2.5. Garantías procesales
Para la elección de directorio, el legislador ha contemplado una serie de
garantías mínimas de naturaleza adjetiva, a fin de velar por el respeto de la
democracia sindical y fomentar el adecuado desarrollo de las organizaciones.
Estas garantías son de dos tipos, previas a la elección y relativas al acto
mismo de elección.
7.2.5.1. Garantías previas a la elección
El CT regula supletoriamente las candidaturas a director sindical.
Debemos destacar que una garantía de fondo es el fuero sindical, que
estudiaremos en el capítulo destinado a la tutela de la libertad sindical.
La ley dispone para la primera elección de directorio, que serán candidatos
todos los trabajadores que concurran a la asamblea constitutiva y reúnan los
requisitos para ser director sindical (art. 237 inc. primero CT).
En las siguientes elecciones de directorio sindical, deberán presentarse
candidaturas en la forma, oportunidad y con la publicidad que señalen los
estatutos. Si éstos nada dijeren, las candidaturas deberán presentarse por
escrito ante el secretario del directorio no antes de quince días ni después de
dos días anteriores a la fecha de la elección. En este caso, el secretario deberá
comunicar por escrito o mediante carta certificada la circunstancia de haberse
presentado una candidatura a la IT respectiva, dentro de los dos días hábiles
siguientes a su formalización. (art. 237 inc. segundo CT).
Además, el estatuto establecerá los requisitos de antigüedad para la
votación de elección y censura del directorio sindical (art. 239 CT323).
7.2.5.2. Garantías relativas al acto mismo de elección
Las normas contemplan garantías básicas para que el acto eleccionario se
desarrolle en forma normal y sin presiones.
Las votaciones que deban realizarse para elegir o a que dé lugar la censura
al directorio, serán secretas y deberán practicarse en presencia de un ministro
de fe. El día de la votación no podrá llevarse a efecto asamblea alguna del
sindicato respectivo, salvo el caso de constitución del sindicato (art. 239 inc.
primero).
Además, se dispone que el empleador deberá prestar las facilidades
necesarias para practicar la elección del directorio y demás votaciones secretas
que exija la ley, sin que lo anterior implique la paralización de la empresa,
establecimiento o faena (art. 247 CT).
Se establece que la elección de directorio, votaciones de censura y
escrutinios de los mismos, deberán realizarse de manera simultánea en la

115
forma que determinen los estatutos. Si éstos nada dicen, se estará a las normas
que determine la DT (art. 246 CT324).
En otras materias serán los estatutos los encargados de velar por la
democracia sindical. En efecto, éstos deberán disponer los resguardos para que
los socios puedan ejercer su libertad de opinión y su derecho a votar (art. 231
inc. tercero), así como determinar los órganos encargados de verificar los
procedimientos electorales y los actos que deban realizarse en los que se
exprese la voluntad colectiva, sin perjuicio de aquellos actos en que la ley o
los propios estatutos requieran la presencia de un ministro de fe de los
señalados por el artículo 218. Asimismo, los estatutos establecerán el número
de votos a que tiene derecho cada miembro, debiendo resguardarse, en todo
caso, el derecho de las minorías (art. 232 inc. primero, CT).
¿Cómo deberán resguardar los estatutos los derechos de las minorías?
Antes de la ley Nº 19.759, el Código estatuía que cuando se eligiera a más de
un director los votantes tendrían votos múltiples, no acumulativos, según la
siguiente proporción: si se elegían tres directores, cada trabajador tendría
derecho a dos votos; si se elegían cinco, los votos de cada trabajador serían
tres; si se elegían siete, cada trabajador dispondría de cuatro votos, y si se
eligían nueve, cada trabajador dispondría de cinco votos. Los votos no serían
acumulativos (antiguo art. 241 inciso segundo).
Con las nuevas disposiciones, podrá establecerse en los estatutos un
sistema similar al descrito u otro que disponga cierta representación de las
minorías o que para ciertas decisiones de trascendental importancia se requiera
la unanimidad o un quórum calificado.
7.2.6. Período, censura y vacancia
El mandato sindical durará no menos de dos años ni más de cuatro y los
directores podrán ser reelegidos. El estatuto determinará la forma de
reemplazar al director que deje de tener tal calidad por cualquier causa (art.
235325 CT).
En el caso de las centrales sindicales, se establece que la duración del
directorio no podrá ser superior a cuatro años (art. 278 inc. segundo CT).
Puede suceder que el directorio libremente elegido pierda la confianza de
los asociados por distintas razones, lo que hace necesario un mecanismo que
tutele a la voluntad colectiva de los afiliados al sindicato. Este mecanismo es
la censura del directorio que permite revocar el mandato de los mismos.
La censura está regulada en el art. 244 del CT, su aprobación afecta a todo
el directorio y debe acordarse por la mayoría absoluta del total de los afiliados
al sindicato con derecho a voto.

116
 La votación de censura debe ser convocada por, a lo menos, el veinte por
ciento de los socios y debe darse a conocer con un mínimo de anticipación de
dos días hábiles antes de la votación.
La votación deber ser secreta y ante ministro de fe. Las garantías que
estudiamos respecto del acto mismo de elección de directorio son también
aplicables a las votaciones de censura.
Cabe agregar que el art. 239 enmendado por la ley Nº 19.759, dispone que
el estatuto establecerá los requisitos de antigüedad para la votación de censura
del directorio sindical, lo que se contradice con el texto del art. 244 que no fue
enmendado y que estatuye que en la votación de censura sólo podrán votar los
asociados que tengan una antigüedad de afiliación no inferior a noventa días,
salvo que el sindicato tenga una existencia menor. ¿Cuál de los preceptos
rige? Pensamos que el nuevo inc. segundo del art. 239, en atención a que su
redacción es más acorde con el principio de libertad sindical.
Una vez aprobada la censura debe elegirse un nuevo directorio por el
período respectivo. Como analizaremos en su oportunidad, la censura pone fin
al fuero sindical de los directores.
En materia de vacancia la ley Nº 19.759 derogó el art. 248 del CT que
establecía diversas hipótesis al respecto. En la actualidad, la ley dispone que si
el número de directores en ejercicio a que hace referencia el inciso tercero del
artículo 235 disminuyere a una cantidad tal, que impidiere el funcionamiento
del directorio, deberá procederse a una nueva elección (art. 235 inc. sexto CT).
Otras situaciones serán objeto de regulación de los estatutos sindicales.
Como vemos, en materia de democracia sindical nuestra legislación
contempla ciertas normas mínimas. Por otra parte, estimamos que la
democracia sindical en nuestro ordenamiento es bastante efectiva. Para
fundamentar esta afirmación, recurrimos a lo expuesto por Lange, quien
estudia el grado de relación de los dirigentes sindicales con sus bases,
considerando las propuestas de Hirschman en esta materia326.
Para estos autores los miembros de las asociaciones pueden ser
considerados “consumidores de sus políticas” y, al igual que los consumidores
de bienes de mercado, ellos pueden expresar su insatisfacción de dos formas:
por medio de la opción exit o de la opción voice. El exit se verifica cuando
algunos miembros abandonan la organización, y el voice se identifica con
cualquiera tentativa de cambiar un estado reprobable de cosas en vez de
eludirlo, a través de las denominadas acciones de protesta.
La idea consiste en analizar desde esta perspectiva la democracia sindical
estatuida en nuestro sistema de relaciones laborales. Para ello es necesario
considerar si operan mecanismos de exit o voice327, si se trata de

117
comportamientos individuales o colectivos, y si éstos ejecutan en forma previa
o a posteriori328.
Lange plantea la siguiente hipótesis: La potencialidad de la democracia
interna será mayor en la medida en que los afiliados dispongan de un conjunto
de mecanismos de exit y voice ya se trate de acuerdos contractuales o de
políticas sindicales, y que los costos de utilización de estos mecanismos sean
realmente bajos329.
En nuestro país lo graficamos de la siguiente forma:
  Negociación y Políticas generales
contratación colectiva del sindicato
formal e informal
Exit individual Libertad sindical Libertad sindical
negativa consagrada a negativa consagrada a
nivel constitucional. nivel constitucional.
Exit colectivo Desafiliación de un Desafiliación de un
sindicato que forma sindicato que forma
parte de una parte de una
organización de grado organización de grado
superior. superior.
Voice individual Existen tres En los siguientes
situaciones: a) Que los casos: a) Los estatutos
estatutos contemplen la deben resguardar los
aprobación de los derechos de la minoría.
acuerdos por parte de los b) Además, deben
asociados. b) Cuando la disponer los resguardos
ley exige votar la última necesarios para que los
oferta del empleador o asociados puedan ejercer
una nueva oferta. c) su libertad de opinión y
Cuando se aprueba la derecho a votar. c) Las
propuesta final del votaciones que la ley
empleador, en la exige para determinados
negociación no reglada asuntos, como la
de grupos de enajenación de bienes
trabajadores. raíces o la enmienda de
los estatutos.
Voice colectivo Solicitud de censura Solicitud de censura
de la comisión de la directiva sindical.

118
 negociadora.
Carecemos de un análisis objetivo de los costos de estos mecanismos en
nuestro país, lo que dependerá de las características del sistema de relaciones
laborales en análisis.
Sin embargo, desde una perspectiva general y teórica, la democracia
sindical que consagra nuestro sistema legal es bastante eficaz. No obstante, su
concreción dependerá de la madurez y cultura de los actores sociales.
7.3. OTRAS FORMAS DE REPRESENTACIÓN
Nuestra legislación consagra otras formas de representación a las que
debemos aludir. Básicamente se trata del delegado de personal, del delegado
sindical, de los comités paritarios de higiene y seguridad y de los comités
bipartitos de capacitación.

7.3.1. Delegado de personal

Es un trabajador que sirve de nexo de comunicación entre el grupo de
trabajadores que lo ha elegido y el empleador y su personal directivo y es,
además, representante de dicho grupo ante las autoridades del trabajo.
Nuestro CT contempla la posibilidad de que, en las empresas o
establecimientos en que sea posible constituir uno o más sindicatos en
conformidad a lo dispuesto en el artículo 227, pueda elegirse un delegado del
personal por los trabajadores que no estuvieren afiliados a ningún sindicato,
siempre que su número y porcentaje de representatividad les permita
constituirlo de acuerdo con la disposición legal citada. En consecuencia,
podrán existir uno o más delegados del personal, según determinen agruparse
los propios trabajadores, y conforme al número y porcentaje de
representatividad señalados (art. 302, CT).
¿Es aplicable la norma de fomento del art. 227 inc. segundo, que permite
constituir un sindicato sólo con ocho trabajadores debiendo completarse el
quórum en el plazo máximo de un año? Pensamos que no, ya que se trata de
un precepto que específicamente busca apoyar la creación de sindicatos de
empresa, cuando no existe un sindicato vigente, otorgando un plazo para que
completen el quórum, lo que no es aplicable al delegado de personal.
El delegado del personal deberá reunir los requisitos que se exigen para
ser director sindical; durará dos años en sus funciones; podrá ser reelegido
indefinidamente, y gozará del fuero de los directores sindicales. Respecto del
fuero de los delegados del personal contratados por plazo fijo o por obra o
servicio determinado, el fuero los amparará sólo durante la vigencia del
respectivo contrato, sin que sea necesario solicitar el desafuero respectivo (art.
243 inc. final, CT).

119
 Los trabajadores que elijan un delegado del personal lo comunicarán por
escrito al empleador y a la IT, acompañando una nómina con sus nombres
completos y sus respectivas firmas. Dicha comunicación deberá hacerse en la
forma y plazo establecidos en el artículo 225 del CT.
El delegado de personal sirve de “nexo de comunicación” entre los
trabajadores y el empleador y sus directivos. Macchiavello señala que ser nexo
de comunicación es distinto de representar, no estamos en presencia de una
verdadera representación, sin embargo en determinados casos el delegado de
personal puede asumir en los hechos una suerte de representación de intereses
colectivos de los trabajadores330.
La idea del legislador es que los trabajadores en vez de constituir un
sindicato puedan designar un delegado. Para ello deben contar con el quórum
necesario para constituir un sindicato, o sea no es cualquier grupo de
trabajadores. En la práctica ha sido escasa la utilización del delegado de
personal por parte de los trabajadores, lo que resulta lógico ya que les
conviene más constituir un sindicato y negociar colectivamente.
Si los trabajadores están afiliados al sindicato no pueden elegir un
delegado de personal. Antes debieran renunciar a su militancia sindical. En la
situación contraria, estimamos que siempre los electores de un delegado de
personal pueden formar un sindicato, sin perjuicio de que por este hecho el
delegado quede sin facultades. Lo anterior por varias razones.
En primer lugar y la más importante, en nuestro sistema rige plenamente la
libertad sindical contemplada en nuestra CPR, lo que significa que los
trabajadores tienen derecho de constituir sindicatos sin obstáculos, lo que
alcanza al delegado de personal, que cumple una “función representativa
menor” y que, por ende, no puede ser un factor que impida la formación del
sindicato.
En segundo lugar, el art. 302 del CT no contempla normas sobre
inhabilidades, vacancia y censura del delegado de personal, lo que no podría
implicar que una vez elegido los trabajadores no puedan “destituirlo”
libremente y formar un sindicato. Otra interpretación vulneraría la necesaria
democracia en la representación de los actores sociales.
Si sus electores posteriormente forman un sindicato debemos entender que
ha operado una suerte de “censura tácita”.
7.3.2. Delegado sindical
En los sindicatos interempresa y en los de trabajadores eventuales y
transitorios, 8 o más trabajadores de una empresa, siempre que no se hubiese
elegido a uno de ellos como director del sindicato respectivo, podrán designar
un delegado sindical (art. 229 CT).

120
 Si los trabajadores electores del delegado fueren veinticinco o más,
elegirán tres delegados sindicales (frase agregada al art. 229 por el art. único
número 40 de la ley Nº 19.759).
Ninguno de los trabajadores debe ser director del sindicato, o sea, ¿debe
tratarse de ninguno de los trabajadores de la empresa afiliados al sindicato? ¿o
sólo ninguno de los trabajadores que eligen el delegado? La norma no es clara
pero la interpretación más lógica es la primera: en la empresa no hay
directores del sindicato y por ello estos trabajadores eligen un delegado
sindical. En esta línea la DT ha dictaminado que no procede designar más de
un delegado sindical por empresa331. Excepción a lo anterior es el caso de
que los trabajadores electores fueren 25 o más y de entre ellos se hubiere
elegido como director sindical a dos o uno de ellos, ya que podrán elegir,
respectivamente, uno o dos delegados sindicales332.
El o los delegados sindicales gozarán del fuero de los directores sindicales,
se le aplicarán las normas de publicidad una vez elegidos (art. 225 CT) y las
de los permisos sindicales (arts. 249 y 250 b, CT).
La ley no establece la duración del delegado sindical. Este vacío ha sido
subsanado por la DT que, considerando que expresamente les son aplicables
las normas de fuero, comunicaciones y permisos sindicales, ha aplicado por
analogía la duración del mandato de los directores sindicales333.
Al igual que con el delegado de personal, la ley no contempla normas de
vacancia, inhabilidades y censura y, más grave aún, no establece las funciones
de los delegados sindicales. La DT ha postulado que su objetivo es la
representación individual y colectiva de los socios del sindicato que lo han
elegido ante el mismo sindicato, pero sin alcanzar a tener funciones de
dirección, administración y representación del sindicato mismo, lo cual
corresponde exclusivamente a los directores sindicales334.
La última reforma no aclaró las dudas interpretativas planteadas y sólo se
limitó a establecer, en el art. 236, que los estatutos determinarán los requisitos
para ser elegido como delegado sindical.
El origen de esta figura obedeció a la necesidad de representar a los
trabajadores de una determinada empresa cuando no habían podido elegir un
director sindical en el sindicato interempresa o de trabajadores eventuales y
transitorios del que formaban parte. Esta situación se debía a que el Código
determinaba el número exacto de directores sindicales. Sin embargo, en la
actualidad, desde la vigencia de la ley Nº 19.759, la autonomía colectiva en
forma soberana establece en los estatutos el número de directores335. Por
tanto, la figura del delegado sindical ha quedado fuera de contexto e,
inclusive, se da el contrasentido de que puede haber directores sindicales sin
fuero y permisos y, al mismo tiempo, delegados sindicales con fuero y

121
permisos. Para estos casos sería más lógico que los trabajadores pudieran
elegir un director extra cuando no están representados en la directiva.
7.3.3. Comités Paritarios de Higiene y Seguridad336 y Comités Bipartitos
de Capacitación337
Estos comités son de gran importancia y con su consagración se ha
buscado el consenso al interior de la empresa en materias tan importantes
como la seguridad e higiene y la capacitación profesional.
Si bien no negocian colectivamente sus finalidades se enmarcan dentro de
la representación de intereses colectivos de naturaleza profesional.
En esta obra no nos abocaremos a un análisis detallado de estos comités.
Sólo señalaremos que en la eventualidad de que el legislador considerase el
establecimiento de una representación institucional del personal al interior de
la empresa, debiera estudiarse el comportamiento de estos comités y
analizarse la conveniencia de su unificación y aumento de competencias.

122
 CAPÍTULO VIII

LA LIBERTAD COLECTIVA DE
DISOLUCIÓN
8.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE DISOLUCIÓN
Los sindicatos sólo pueden ser disueltos o su actividad suspendida por un
acuerdo de sus afiliados o por resolución judicial. Jamás podrán ser disueltos o
suspendidos por una decisión administrativa.
El CLS ha manifestado que la prohibición de disolución o suspensión por
una decisión administrativa alcanza a los actos legislativos que materialmente
son administrativos338.
Además, es necesaria la intervención judicial tanto en las situaciones
normales como en las excepcionales.
Por otra parte, puede haber medidas administrativas que indirectamente
impliquen una suspensión o disolución, como la supresión de la personalidad
jurídica. Estas medidas también atentan en contra de la libertad sindical.
Para el CLS si existe una decisión administrativa de suspensión o
disolución, no basta con que se contemple una apelación en sede judicial, sino
que la ejecución de la medida debe quedar en suspenso hasta que no transcurra
el plazo sin que se apele o se resuelva el recurso.
En el caso de nuestro país, el legislador se ha ocupado de regular la
disolución de un sindicato, ya que no es posible la suspensión de las
actividades del mismo, salvo el caso de los estados de excepción
constitucional (art. 41 CPR), en los cuales puede suspenderse o restringirse el
derecho de reunión (art. 41 Nºs. 1, 2, 4 y 5, sobre los estados de asamblea, de
sitio, de emergencia y de catástrofe, respectivamente) y restringirse el derecho
de asociación y de sindicación (art. 41 Nº 1, sobre el estado de asamblea).
8.2. CAUSALES DE DISOLUCIÓN
La legislación establece que las organizaciones sindicales no estarán
sujetas a disolución o suspensión administrativa (art. 295 inc. primero339,
CT).
En materia de causales, debemos distinguir dos tipos: la voluntaria y las de
orden público.
Antes de entrar al análisis de cada tipo debemos hacer presente que para
las federaciones, confederaciones y centrales sindicales rigen las mismas
normas que para las organizaciones de base en materia de disolución, según lo
dispuesto en los arts. 288 y 287 del CT.
8.2.1. Voluntaria
No cabe duda de que el sindicato puede disolverse por voluntad de sus
afiliados. Así como a los trabajadores les asiste el derecho de constituir un

123
sindicato, éste una vez formado puede ser disuelto por un acuerdo de la
voluntad colectiva de la organización.
En nuestro sistema, la disolución de una organización sindical procederá
por el acuerdo de la mayoría absoluta de sus afiliados (art. 296340 del CT).
8.2.2. De orden público
La libertad sindical no implica que el sindicato esté exento de límites en su
actividad ya que no puede actuar en forma ilegal.
Es así que también procederá la disolución de una organización sindical
por el incumplimiento grave de las obligaciones que le impone la ley, así
como por haber dejado de cumplir con los requisitos necesarios para su
constitución (art. 297341, CT).
En un interesante fallo confirmado por la Corte Suprema, la Corte de
Apelaciones de Concepción342 sentenció que el paro realizado por un
sindicato no constituía infracción grave de las disposiciones legales y
reglamentarias, que justificasen su disolución. Lo anterior en base a que si
bien la paralización de actividades había sido ilegal, no constituía una
infracción grave, esto es, “grande, de mucha entidad o importancia”,
considerando que sólo duró un día, que tuvo un fin exclusivamente gremial
con implicancias económicas y que se procuró perjudicar a la empresa lo
menos posible.
8.3. PROCEDIMIENTO DE DISOLUCIÓN
La legislación no estatuye un procedimiento especial, disponiendo que la
disolución de un sindicato debe establecerse por resolución judicial, en las
causales de orden público. En estos casos conocerá el tribunal del trabajo de la
jurisdicción en que tenga domicilio el sindicato. La solicitud de disolución
deberá ser fundada y podrá presentarse por la DT o los asociados (art. 297).
En el caso de la disolución voluntaria, el acuerdo deberá adoptarse por
mayoría absoluta de los afiliados, en asamblea extraordinaria citada con
anticipación. Este acuerdo deberá ser registrado en la DT (art. 296).
Para los efectos de su liquidación, la organización sindical se reputará
existente. En todo documento que emane de una organización sindical en
liquidación se indicará esta circunstancia (art. 298 CT).
La resolución judicial que establezca la disolución de una organización
sindical nombrará uno o varios liquidadores, si no estuvieren designados en
los estatutos o éstos no determinaren la forma de sus designación, o esta
determinación hubiere quedado sin aplicarse o cumplirse (art. 298 CT). ¿Es
aplicable esta norma a la disolución voluntaria? Sí, cuando no puedan
nombrarse los liquidadores en virtud de los estatutos, habrá que solicitar al
juez el nombramiento de los mismos.
8.4. CONSIDERACIONES FINALES

124
 La normativa colectiva mantiene su vigencia no obstante la disolución de
la organización sindical respectiva. A este respecto, el Código dispone que la
disolución no afecta las obligaciones y derechos emanados de contratos o
convenios colectivos o los contenidos en fallos arbitrales que correspondan a
los miembros del sindicato (art. 295 inc. segundo CT).
Finalmente, debemos preguntarnos si la nueva norma de fomento del art.
227 inc. segundo, que otorga el plazo de un año al sindicato para completar el
quórum de formación, caducando su personalidad jurídica en caso contrario,
constituye una nueva causal de disolución. Opinamos que no. En estos casos
deberemos asimilar la disolución a la causal de orden público referida al no
cumplimiento de los requisitos necesarios para su constitución (art. 297, CT).

125
 CAPÍTULO IX

LA LIBERTAD COLECTIVA DE
ACTUACIÓN SINDICAL
9.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE ACTUACIÓN
SINDICAL
La libertad colectiva de actuación sindical es el más importante atributo de
la libertad sindical, sin el cual no tienen sentido los demás.
Los sindicatos tienen el derecho de estructurar su propio programa de
acción en directa relación con los objetivos de su organización, esto es la
defensa de los intereses económicos y sociales de los trabajadores.
El único límite en la administración y actividades internas del sindicato es
el respeto del principio democrático en la adopción de las decisiones, para lo
que el Estado puede establecer reglas mínimas que aseguren dicha
democracia.
La libertad colectiva de actuación sindical implica el derecho de realizar
toda actividad relativa a la defensa de los intereses de los miembros de la
organización. Entre otros derechos, esta libertad implica el de disponer
libremente de los fondos y recursos, de celebrar reuniones sindicales, de que
los dirigentes sindicales puedan tener acceso a los lugares de trabajo y
mantener contactos con los miembros de la dirección, la realización de ciertas
actividades políticas relativas a los intereses de sus representados, la
posibilidad de concurrir y ser oídos ante organismos consultivos de carácter
público, mantener un diario mural, realizar declaraciones públicas,
conferencias de prensa, el participar en procesos de concertación social y,
especialmente, el derecho de negociar colectivamente y de recurrir a la huelga,
derechos básicos y esenciales para los trabajadores, sin los cuales todos los
demás aspectos de la libertad sindical carecen de relevancia.
Este atributo de la libertad sindical da vida a uno de los conceptos más
importantes del derecho colectivo del trabajo, la “autonomía colectiva “,
entendida como poder normativo que se concreta en un contrato muy especial,
denominado contrato colectivo.
En este capítulo y los tres siguientes analizaremos la libertad colectiva de
actuación sindical centrándonos en los siguientes tópicos: Funcionamiento del
sindicato y patrimonio sindical, la negociación colectiva, el contrato colectivo
y la huelga.
9.2. EL FUNCIONAMIENTO SINDICAL
El sindicato efectúa toda una vida interna de administración, gestión y
toma de decisiones relativa a las diversas actividades que desarrolla.

127
 La actuación de las organizaciones sindicales no sólo es externa
(negociación colectiva), sino que también comprende acciones relativas a la
formación, vida y desarrollo de la organización en cuanto tal343.
Al igual que en la libertad colectiva de representación, el Estado puede
estatuir ciertas normas mínimas que aseguren una democracia interna en la
gestión sindical y los derechos de los representados. No obstante, estas normas
mínimas debieran ser controladas por los mismos miembros del sindicato o
por autoridades judiciales344, a fin de no vulnerar la libertad sindical de estas
organizaciones y no dejarlas a merced de las autoridades administrativas.
Una de las expresiones más claras de la autonomía sindical se relaciona
con la conversión sindical, consistente en la posibilidad del sindicato de
modificar su tipología como cuando un sindicato interempresa se convierte en
uno de empresa, adecuando para estos efectos su respectivo estatuto y
manteniendo vigente su personalidad jurídica.
Cabe precisar que la conversión no implica el nacimiento de una nueva
organización sindical, manteniéndose vigentes los estatutos con las enmiendas
que se les hayan introducido345.
Antes de la ley Nº 19.759 la conversión estaba expresamente reconocida
por el art. 295 letra d) del CT 346), al disponer que la organización sindical se
disolvía por haber disminuido los socios a un número inferior al requerido
para su constitución durante un lapso de seis meses, salvo que en ese período
se modificaren sus estatutos, adecuándolos a los que deben regir para una
organización de un inferior número, si fuere procedente. Sin perjuicio de lo
anterior y considerando que la enmienda al art. 295 obedeció a la intención de
alivianar el reglamentarismo orgánico existente en nuestra legislación, la
conversión sindical se mantiene como una de las decisiones soberanas del
sindicato. En la práctica, podremos encontrarnos con la necesidad de una
conversión, por ejemplo, cuando un sindicato interempresa agrupe a
trabajadores de dos empresas y una de las mismas cese en sus funciones o
ambas se fusionen, caso en el cual podrá operar la conversión a sindicato de
empresa, según los requisitos legales, o a otro tipo de sindicato de los no
expresamente contemplados en el art. 216 del CT.
Además, el nuevo art. 233 bis347 contempla la posibilidad de un tipo
especial de conversión que denominaremos fusión sindical.
La fusión sindical, debe ser acordada por la asamblea de trabajadores. En
estos casos, una vez votada favorablemente la fusión y el nuevo estatuto por
cada una de las organizaciones involucradas, se procederá a la elección del
directorio de la nueva organización dentro de los diez días siguientes a la
última asamblea que se celebre. Los bienes y las obligaciones de las
organizaciones que se fusionan, pasarán de pleno derecho a la nueva

128
organización. Las actas de las asambleas en que se acuerde la fusión,
debidamente autorizadas ante ministro de fe, servirán de título para el traspaso
de los bienes.
El funcionamiento sindical interno se reglamenta por el CT a través de las
funciones de la asamblea sindical y del directorio sindical, fomentándose,
además, por medio de los permisos sindicales.
Más adelante nos referiremos al manejo patrimonial del sindicato.
9.2.1. Funciones de la asamblea sindical
Como ya señalamos, la asamblea sindical es el órgano supremo del
sindicato, en el que radican las decisiones más cruciales acerca de la marcha
de la organización.
En la asamblea se reúnen los asociados, plantean y debaten sus
inquietudes, se proponen y discuten mociones acerca de la gestión y acción
sindical, permitiendo a los afiliados imponerse de la marcha general del
sindicato y de la gestión efectuada por el directorio.
Nuestra legislación ha exigido, además, que las siguientes materias sólo
sean conocidas en asambleas extraordinarias: la reforma de estatutos, y la
disolución de la organización (arts. 233 inc. segundo y 296 CT). Asimismo,
opinamos que la enajenación de bienes raíces también debe tratarse en una
asamblea extraordinaria (art. 257 inc. segundo, CT).
La periodicidad de las asambleas ordinarias, su quórum de constitución y
la adopción de acuerdos será materia de los estatutos (art. 231 inc.
segundo348), salvo que la ley exija un quórum especial, como por ejemplo, en
la reforma de estatutos, donde el CT exige que sean aprobadas por la mayoría
absoluta de los afiliados que se encuentren al día en el pago de sus cuotas
sindicales (art. 233 inc. segundo, CT).
9.2.2. Funciones del directorio sindical
Por su naturaleza la asamblea sindical como órgano soberano debe delegar
una serie de funciones en un órgano más ejecutivo, a saber, el directorio
sindical.
El directorio sindical es el órgano ejecutor del sindicato, generalmente
colegiado (salvo en sindicatos pequeños), que tiene a su cargo la
representación, conducción y administración del sindicato.
Los directores sindicales responden en forma solidaria y hasta de la culpa
leve en el ejercicio de la administración de los bienes del sindicato, sin
perjuicio de la responsabilidad penal que sea procedente (art. 258 inc. segundo
CT).
Asimismo, en caso de pérdida de confianza por parte de los asociados,
podrán ser censurados por sus pares (art. 244 y 278 inc. final CT).

129
 El directorio representa judicial y extrajudicialmente al sindicato y su
Presidente se entiende autorizado para litigar en su nombre y tomar parte en
todos los trámites e incidentes del juicio y en todas las cuestiones que por vía
de reconvención se promuevan hasta la ejecución completa de la sentencia
definitiva según las normas pertinentes, no obstante cualquier limitación que a
este respecto se haya establecido en los estatutos (arts. 234 CT). La DT ha
precisado que resulta jurídicamente procedente que la directiva de una
organización sindical comparezca en juicio en representación de los afiliados
que lo soliciten, demandando el cumplimiento de los derechos emanados del
instrumento colectivo a que se encuentran afectos dichos asociados349.
El directorio, por otra parte, representa al sindicato en la comisión
negociadora cuando éste negocia colectivamente (art. 326 inc. segundo).
Todos los sindicatos que tengan 25 o más afiliados eligen un directorio
colegiado del cual ya nos ocupamos anteriormente. Constituido el directorio,
se elige de entre sus miembros un Presidente, un Secretario y un Tesorero (art.
235 inc. tercero350). Los estatutos establecerán el quórum para sesionar y
adoptar acuerdos en el directorio.
La jurisprudencia de la DT ha precisado que el vínculo directo entre el
director sindical y la organización es la representación y no el contrato de
trabajo351.
Para el desarrollo de su labor, cuando el director sindical no pertenece a la
empresa, como ocurre en los sindicatos interempresa, puede ingresar a la
misma a fin de cumplir su cometido sindical, como se deriva del principio de
libertad sindical y de los fines sindicales establecidos en nuestra legislación.
En este sentido, la DT en un fundamentado dictamen ha precisado que
entre las principales finalidades de las organizaciones sindicales se halla la de
representar a los trabajadores en el ejercicio de los derechos emanados de los
contratos individuales de trabajo, cuando son requeridos por sus asociados, la
de representar a sus afiliados en las diversas instancias de la negociación
colectiva, la de canalizar las inquietudes de sus asociados y demás
consignadas en la ley. De consiguiente, el cumplimiento de las referidas
finalidades por parte de un sindicato interempresa supone necesariamente la
facultad de realizar visitas a las sedes con que cuente la organización, toda vez
que, en caso contrario, dichos objetivos resultarían restringidos, perturbando la
garantía constitucional consagrada en el artículo 19 Nº 19 de la Carta
Fundamental, esto es, la autonomía sindical, entendida como aquella que tiene
el ente colectivo para desarrollar las finalidades que le son propias352.
9.2.3. Permisos sindicales
Una trascendental medida de fomento de la actividad sindical es la
posibilidad de que los directores sindicales dispongan de permisos dentro de

130
su jornada laboral a fin de abocarse al desempeño de su labor de dirigentes.
Nuestro ordenamiento limita la cantidad de directores que pueden gozar de
este beneficio, ya que el número de directores sindicales es libremente
determinado por los estatutos (art. 235 inc. tercero353, CT).
El empleador tiene obligación legal de conceder permisos a sus directores,
conservándoles su puesto. Además, el tiempo que el trabajador destine a las
funciones de dirigente, se califica como efectivamente trabajado.
Nuestra legislación distingue tres tipos de permisos: el básico o general; el
complementario y el pactado.
9.2.3.1. Permiso básico o general
Todo director sindical tiene derecho a un permiso semanal básico para que
pueda realizar su labor (art. 249, CT).
Los directores y los delegados sindicales de un sindicato tienen derecho a
un permiso semanal de 6 horas para cumplir sus funciones fuera del lugar de
trabajo. Si el sindicato tiene 250 o más trabajadores afiliados, el permiso es de
8 horas a la semana.
La expresión “fuera del lugar de trabajo” dice relación con el lugar o sitio
físico donde el trabajador se desempeña dentro de la empresa, lo que permite
que el dirigente realice labores dentro de la jornada laboral, fuera y dentro del
recinto de la empresa, pero fuera del sitio físico en el que debe realizar el
trabajo convenido354. Asimismo, la DT ha señalado que perfectamente el
director sindical puede destinar el tiempo de colación a actividades relativas a
su cargo gremial355.
Cada director puede acumular su tiempo de permiso en el mes calendario
y puede ceder a uno o más de los restantes directores, la totalidad o parte del
tiempo que le corresponde, previo aviso al empleador.
¿Puede cederse el permiso entre directores sindicales dependientes de
distintos empleadores, por ejemplo, en el sindicato interempresa? Aunque la
ley nada aclara a este respecto, la respuesta es positiva, en atención al
principio de libertad sindical que debe regir la interpretación del marco
jurídico de las relaciones industriales. Confirma este lineamiento
interpretativo la reciente enmienda de la ley Nº 19.759, que dispone en el art.
235 inciso final, que los directores a que se refiere este precepto podrán ceder
en todo o en parte los permisos que se les reconoce en el artículo 249, a los
directores electos que no gozan de dichos permisos356.
La ley no establece la necesidad de un aviso al empleador, salvo en dos
casos, cuando el director cede a uno o más de los restantes directores la
totalidad o parte del tiempo que le corresponde de permiso, lo que deberá
avisar por escrito al empleador y, además, cuando se cede en todo o parte el
permiso a los directores electos que no gozan de dichos permisos, caso en el

131
cual la cesión deberá ser notificada al empleador con al menos tres días
hábiles de anticipación al día en que se haga efectivo el uso del permiso a que
se refiere la cesión (art. 235 inc. final CT).
Sin perjuicio de lo anterior, en los demás casos debe existir un aviso que
puede ser verbal o escrito, pero no necesariamente anticipado, para que el
empleador pueda organizarse de la mejor forma y se eviten abusos por parte
de los directores.
En esta materia la DT ha evacuado diversos dictámenes de interés,
precisando, por ejemplo, el siguiente procedimiento para el permiso básico: a)
Avisar al jefe directo, b) Marcar tarjeta de reloj control habilitada
especialmente para controlar las horas de los permisos sindicales y c) Solicitar
al portero de turno las llaves de los casilleros individuales para ducharse y
cambiarse de ropa antes de salir de la empresa. Cabe hacer presente que el
tiempo requerido para ducharse y cambiarse de ropa forma parte del tiempo de
permiso357.
En otra resolución dicho organismo agrega que para gozar del permiso
básico debe haber aviso de parte del director sindical con 24 horas de
anticipación a su empleador, toda vez que el empleador goza de las facultades
de organizar, dirigir y administrar la empresa, por lo que debe enterarse con
una anticipación mínima del uso de dichos permisos358. En otro dictamen
señala que el dirigente sindical por razones de buen servicio debe avisar del
uso de su permiso básico y que el empleador debe conocer las ausencias de
sus dependientes para evitar el paro de las actividades y ver si ocupará
reemplazantes. Añade que la reglamentación del aviso puede hacerse por vía
del Reglamento Interno de la empresa359.
Las remuneraciones, beneficios y cotizaciones previsionales de cargo del
empleador, durante el tiempo de su permiso, son canceladas por el sindicato al
director sindical. Sin embargo, las normas sobre permisos, remuneraciones,
beneficios y cotizaciones previsionales de cargo del empleador podrán ser
objeto de negociación entre las partes.
No obstante la utilización de los permisos, debe mantenerse el cargo que
desempeñaba el director en la empresa. Además, el tiempo en que el director
tome sus permisos se entenderá trabajado para todos los efectos laborales.
El director podrá exceder el límite del permiso básico cuando sea citado
por la autoridad pública en su calidad de director sindical, lo cual deberá
acreditarse debidamente ante el empleador.
En las federaciones y confederaciones los directores tendrán derecho a que
el empleador les conceda diez horas semanales de permiso para efectuar su
labor sindical, acumulables dentro del mes calendario (art. 274). ¿Pueden

132
cederse estos permisos? Por aplicación de las normas generales es
perfectamente factible la cesión de los mismos (art. 288 CT).
El tiempo que abarquen los permisos de los directores de federaciones y
confederaciones se entenderá como efectivamente trabajado para todos los
efectos, y las remuneraciones, beneficios y cotizaciones previsionales de cargo
del empleador por tales períodos serán de cuenta de la federación o
confederación, sin perjuicio del acuerdo a que puedan llegar las partes.
En el caso de las centrales sindicales los directores tendrán derecho a un
permiso de hasta veinticuatro horas semanales, acumulables dentro del mes
calendario, para efectuar su labor sindical (art. 283). ¿Pueden cederse estos
permisos? Como expresáramos respecto de las federaciones y
confederaciones, estimamos que perfectamente pueden ser cedidos.
Al igual que para las otras organizaciones, el tiempo de los permisos se
entenderá como efectivamente trabajado para todos los efectos, y las
remuneraciones por ese período serán de cargo de la central sindical. Además,
las normas sobre permisos y remuneraciones podrán ser modificadas de
común acuerdo por las partes.
¿Es posible sumar las horas de permiso básico sindical de un director de
un sindicato base con las que le corresponden como dirigentes de una
federación, confederación o central sindical? La DT es de la opinión negativa
en esta materia, manifestando que, por ejemplo, un director de un sindicato
base con derecho de permiso general de 6 horas semanales, no tiene un
permiso adicional de 10 horas por su calidad de director de una federación,
sino que tan sólo se incrementa su permiso hasta 10 horas semanales, o sea en
este caso se aumenta sólo en 4 horas más360.
Por el contrario, opinamos que dicha acumulación es plenamente
procedente en atención al principio de libertad sindical ya que las labores del
dirigente se multiplican ya que deberá atender a los fines y necesidades de su
organización de base y de la de grado superior, lo cual obviamente requiere de
un mayor tiempo, considerando además que los sindicatos de grado superior
deben asesorar a las organizaciones de base que los integran, lo que aumenta
considerablemente el trabajo en terreno.
La DT ha señalado que el pago reiterado de los permisos por parte del
empleador, constituye una modificación tácita del contrato individual de
trabajo, según lo dispuesto en el artículo 1545 del Código Civil361. En otro
dictamen más actual ha precisado que el acuerdo requerido por el art. 249 del
CT es entre el empleador y la organización sindical respectiva, y su naturaleza
es la de un contrato consensual e innominado. En consecuencia, para dicha
repartición el pago reiterado de los permisos sindicales por parte del
empleador, unido a la aquiescencia del sindicato respectivo, constituye un

133
acuerdo de las partes en los términos previstos en el art. 249 inc. final del
CT362.
Nada obsta, en nuestra opinión, para que un acuerdo de esta naturaleza
pueda constar expresamente en el contrato colectivo de trabajo, caso en el cual
estamos ante una cláusula obligatoria del mismo.
9.2.3.2. Permiso complementario
Para el caso de que uno o más directores requirieran de un mayor tiempo a
fin de realizar su labor sindical, la ley contempla la posibilidad de permisos
complementarios, más extensos que el general, para que concreten su misión
(art. 250, CT).
Los directores tienen derecho a dos clases de permisos fundamentados en
los estatutos sindicales.
El primero faculta a los directores con acuerdo de la asamblea respectiva,
en conformidad a sus estatutos, para excusarse enteramente de prestar
servicios a su empleador por un plazo mínimo de 6 meses y hasta el fin de su
período como director.
Además de lo anterior, el dirigente de un sindicato interempresa podrá
excusarse por un lapso no superior a un mes con motivo de la negociación
colectiva que tal sindicato efectúe. En este caso también se requiere acuerdo
de la asamblea en conformidad a los estatutos.
Para utilizar estos permisos debe avisarse por escrito al empleador, con
una anticipación de diez días.
El segundo, dispone que, en conformidad a los estatutos del sindicato, el
director y el delegado sindical podrán hacer uso de hasta una semana de
permiso en el año calendario, para realizar actividades necesarias para su
función o de perfeccionamiento como tales.
También debe haber aviso por escrito, con una anticipación mínima de 10
días.
Por razones obvias estos permisos no son acumulables. El sindicato debe
pagarle al director o delegado sindical las remuneraciones, beneficios y
cotizaciones previsionales de cargo del empleador, durante el tiempo de su
permiso, sin perjuicio del acuerdo a que lleguen las partes.
El director que goce de estos permisos conserva su empleo. En todo caso,
el empleador cumple la obligación de conservar el empleo asignándole al
director un cargo de igual grado y remuneración que el que desempeñaba. Por
otra parte, el tiempo en que el director tome sus permisos se entenderá como
efectivamente trabajado para todos los efectos laborales (art. 252 CT).
Los directores de las federaciones o confederaciones podrán excusarse de
su obligación de prestar servicios a su empleador por todo o parte del período
que dure su mandato y hasta un mes después de expirado éste, en cuyo caso se

134
aplicarán las normas ya analizadas sobre pre aviso escrito con diez días de
anticipación y sobre la obligación de conservación del empleo (art. 274 inc.
segundo CT).
Por su parte, los directores de las centrales sindicales podrán excusarse de
su obligación de prestar servicios a su empleador por todo el período que dure
su mandato y hasta un mes después de expirado éste, sin derecho a
remuneración. Este período se considerará como efectivamente trabajado para
todos los efectos legales y contractuales (art. 283 inc. segundo CT).
9.2.3.3. Permiso pactado
Siempre los sujetos colectivos podrán establecer pactos relativos a los
permisos sindicales, en virtud de su libertad sindical.
Los empleadores y el directorio respectivo pueden convenir que uno o más
dirigentes sindicales hagan uso de licencia sin goce de remuneraciones por el
tiempo que se pacte (art. 251 CT).
Aunque la norma dice “sin goce de remuneraciones”, nada obsta a que las
partes acuerden su pago por parte del empleador.
El tiempo en que el director tome sus permisos se entenderá como
efectivamente trabajado para todos los efectos laborales (art. 252 CT).
En las federaciones y confederaciones, así como en las centrales (art. 283
inc. final CT), las partes podrán pactar los permisos sindicales que estimen
convenientes363.
9.3. EL PATRIMONIO SINDICAL
El sindicato es una persona jurídica que actúa como tal en el mundo del
derecho, por lo que el legislador ha destinado algunas normas a regular su
manejo patrimonial.
En los próximos párrafos estudiaremos la conformación del patrimonio, su
administración, el control por parte de los afiliados y el destino de los bienes
patrimoniales.
9.3.1. Conformación del patrimonio
El patrimonio sindical está conformado por las cuotas o aportes ordinarios
o extraordinarios que la asamblea impone a sus asociados, con arreglo a los
estatutos; por el aporte de los adherentes a un instrumento colectivo y de
aquellos a quienes se les hizo extensivo éste; por las donaciones entre vivos o
asignaciones por causa de muerte que se le hicieren; por el producto de sus
bienes; por el producto de la venta de sus activos; por las multas cobradas a
los asociados de conformidad a los estatutos, y por las demás fuentes que
prevean los estatutos (art. 256 CT).
El CT reglamenta detalladamente las cuotas sindicales, estableciendo la
obligatoriedad de la cotización y que su valor será determinado por los
estatutos (arts. 260 inc. primero y 261 inc. primero CT).

135
 Además se establece que las cuotas extraordinarias se destinarán a
financiar proyectos o actividades previamente determinadas y serán aprobadas
por la asamblea mediante voto secreto con la voluntad conforme de la mayoría
absoluta de sus afiliados (art. 260 inc. segundo CT).
El CT dispone que las cotizaciones sindicales ordinarias o extraordinarias
podrán ser descontadas por el empleador, por simple requerimiento del
presidente o tesorero de la directiva de la organización sindical respectiva, o
cuando el trabajador afiliado lo autorice por escrito, debiendo depositarlas en
la cuenta corriente o de ahorro de la o las organizaciones sindicales
beneficiarias, cuando corresponda (art. 262 inc. primero CT364).
El CT estatuye una serie de reglas respecto de la cuota que se entere en un
organismo de grado superior365 y presume que el empleador ha practicado los
descuentos, por el solo hecho de haber pagado las remuneraciones del
trabajador (art. 261 inc. tercero366).
En el caso de las centrales sindicales, el CT dispone que su financiamiento
provendrá de los asociados a las organizaciones afiliadas, en los montos y
porcentajes que fijen sus estatutos, así como de otras fuentes que consulten
éstos en conformidad a la ley. Además, las cotizaciones a las centrales
sindicales se descontarán y enterarán directamente a ellas, en los términos
previstos en el artículo 261 (art. 286 incs. primero y segundo367, CT).
9.3.2. Administración patrimonial
La administración de los bienes del sindicato recae en los directores de la
organización (art. 258 inc. primero368, CT).
Los fondos del sindicato deberán ser depositados a medida que se
perciban, en una cuenta corriente o de ahorro abierta a su nombre en un banco,
salvo en los sindicatos con menos de 50 trabajadores. Contra estos fondos
girarán conjuntamente el presidente y el tesorero, los que serán solidariamente
responsables del cumplimiento del depósito de los mismos (art. 263, CT).
Las organizaciones sindicales podrán disponer libremente de sus recursos
económicos.
La enajenación de bienes raíces deberá tratarse en asamblea citada al
efecto por la directiva (art. 257369, CT).
Para las centrales sindicales la ley señala que la administración y
disposición de sus recursos deberá reflejarse en la contabilidad
correspondiente, de acuerdo a las normas establecidas en el Código (art. 286
inc. tercero, CT).
9.3.3. Control de los afiliados
El estatuto regulará los mecanismos de control y de cuenta anual que el
directorio sindical deberá rendir a la asamblea de socios. La cuenta anual, en
lo relativo a la administración financiera y contable, deberá contar con el

136
informe de la comisión revisora de cuentas. Deberá, además, disponer
expresamente las medidas de garantía de los afiliados de acceso a la
información y documentación sindical (art. 232 inc. segundo370, CT).
9.3.4. Destino de los bienes del patrimonio
El CT dispone que los bienes de las organizaciones sindicales deberán ser
precisamente utilizados en los objetivos y finalidades señalados en la ley y los
estatutos (art. 259 inc. segundo CT).
El patrimonio de una organización sindical es de su exclusivo dominio y
no pertenece, en todo ni en parte, a sus asociados. Ni aún en caso de
disolución los bienes del sindicato podrán pasar a dominio de alguno de sus
asociados. Disuelta una organización sindical, su patrimonio pasará a aquella
que señalen sus estatutos. A falta de esa mención, el Presidente de la
República determinará la organización sindical beneficiara.
La organización libremente debiera establecer el destino de sus bienes en
atención a los fines del sindicato y al principio de libertad sindical. En esta
materia, el CLS ha indicado que, una vez disuelta una organización sindical,
sus bienes deberían ser puestos provisionalmente en depósito y distribuidos en
definitiva entre los miembros de la organización desaparecida o transferidos a
la organización sucesora, entendida como aquella organización u
organizaciones que persiguen los fines para los que se constituyeron los
sindicatos disueltos y que lo hacen con el mismo espíritu371.
En el mismo sentido, dicho Comité ha manifestado que cuando un
sindicato deja de existir, sus bienes podrían ser transferidos a la asociación
sucesora o repartidos de acuerdo a sus propios estatutos y de no existir una
norma estatutaria al respecto los bienes deberían ser puestos a disposición de
los trabajadores concernidos372.
En este párrafo y los anteriores hemos descrito cómo la legislación aborda
en forma particular la vida interna del sindicato. Este excesivo detalle puede
entorpecer muchas veces la gestión sindical, ya que va más allá del simple
aseguramiento de una democracia mínima al interior del sindicato. No
obstante, cabe precisar que con la reciente reforma consagrada en la ley Nº
19.759, se produjeron avances sustanciales en materia de autonomía interna de
los sindicatos, enmendándose o suprimiéndose diversos preceptos que
consagraban un fuerte reglamentarismo orgánico en nuestro sistema.

137
 CAPÍTULO X

LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA
10.1. EL CONFLICTO COLECTIVO Y SUS FORMAS DE
SOLUCIÓN
El conflicto es un elemento permanente en la sociedad humana. Donde
hay más de un ser humano puede haber uno o más conflictos.
La existencia del conflicto no implica el reconocimiento de una suerte de
“estado de naturaleza”, donde el hombre es lobo del hombre y sólo impera el
caos. Por el contrario, el reconocimiento del conflicto y su adecuado manejo y
solución por parte de los interesados permite el crecimiento de las relaciones
humanas y la consolidación de las instituciones.
Pretender negar la existencia del conflicto implica negar la naturaleza
humana, la racionalidad del ser humano y su capacidad crítica.
Sin duda existen situaciones límites como la guerra, en las cuales el
conflicto asume caracteres autodestructivos. Pero en la generalidad de los
casos los conflictos son de rápida solución y su adecuada resolución permite,
en los hechos, la prevención de conflictos y tensiones mayores.
Uno de los fines del derecho es la resolución de los conflictos. Sin
embargo, no todo conflicto es contemplado por el derecho, sino solamente
cuando tiene relevancia jurídica, ya que los intereses en disputa se encuentran
protegidos por el ordenamiento jurídico373.
Las vías de resolución de conflictos pueden ser tres: la autotutela, o sea, la
utilización de la fuerza o acción directa contra el adversario; la
autocomposición, esto es, por medio de una acción convenida o acuerdo de los
interesados374, y la intervención jurisdiccional, forma común por la cual el
derecho aborda los conflictos y los resuelve, a través de un proceso judicial
donde interviene un tercero, el juez, que soluciona la controversia.
No siempre el derecho privilegia la intervención jurisdiccional, existiendo
algunos casos en los cuales se intenta que las partes solucionen su situación
por medio de los mecanismos autocompositivos, como en los conflictos de
familia.
Por otra parte, en situaciones extremas, donde peligra un bien jurídico
tutelado de trascendental importancia, como por ejemplo la vida, y la
intervención jurisdiccional se muestra inidónea para protegerlo por las
especiales circunstancias del caso, el derecho permite el uso de la autotutela,
como ocurre en la legítima defensa.
Una de las áreas de la vida social donde el conflicto es casi permanente es
en el ámbito laboral375, en base a los intereses contrapuestos de empleadores
y trabajadores, unos por reducir costos y otros por mejorar su nivel de vida;

139
unos por aumentar la jornada de producción y otros por disponer de más
tiempo para su familia; unos por adaptarse a la fluidez de los mercados y otros
por mantener la estabilidad de su puesto de trabajo; unos por planificar su
proceso productivo en base a un cálculo previo de costos y riesgos y otros por
el derecho de suspender colectivamente su actividad laborativa a fin de contar
con un medio de presión que les permita negociar y defenderse376, etc.
Además, la relación laboral se da en un marco de subordinación del
trabajador respecto del empleador, subordinación reconocida a los
empleadores por el derecho del trabajo, que les otorga la facultad de organizar,
dirigir y administrar la empresa. Como bien señala Kahn-Freund, la relación
entre un empresario y un trabajador aislado es un verdadero acto de sumisión
que produce una situación de subordinación, por más que la sumisión y la
subordinación traten de ser disimuladas por la “ficción jurídica” denominada
contrato de trabajo377.
Por las especiales características del trabajo humano en la sociedad
industrial, el derecho laboral ha adoptado caminos propios a fin de defender a
los trabajadores en su situación de indefensión, especialmente por medio de la
negociación colectiva, mecanismo que antecede en el tiempo a las primeras
leyes laborales378.
El derecho laboral ha privilegiado mecanismos autocompositivos y de
autotutela (la huelga), por sobre la decisión jurisdiccional. Esto por diversas
razones que a continuación exponemos.
En primer lugar, desde una perspectiva histórica, el derecho en una
primera instancia ignoró los conflictos laborales lo que permitió innumerables
abusos en contra de los trabajadores, que no podían contar con los medios
jurisdiccionales para defenderse, lo que los forzó a negociar colectivamente
recurriendo a acciones directas contra el empleador, como la huelga, a fin de
mejorar sus bajas condiciones de vida.
En este contexto, al surgir el derecho laboral de origen estatal resulta
inadecuado, inconveniente y políticamente imposible ignorar este “nuevo”
método de defensa de los trabajadores que es la negociación colectiva.
En segundo lugar, una vez aceptada y extendida la negociación colectiva,
este mecanismo se perfiló como un instrumento mucho más eficiente que la
ley para regular las relaciones laborales, por las siguientes razones:
– La negociación colectiva es pactada por los actores sociales, a saber
empleadores y sindicatos, lo que permite que los acuerdos alcanzados se basen
en la realidad social existente en el sector o empresa de que se trate, a
diferencia de la ley que a veces ignora la realidad que desea regular.
– La negociación colectiva es menos general que la ley, lo que facilita la
consideración de factores particulares del ámbito al cual se va a aplicar.

140
 – La negociación colectiva es más flexible que la ley, lo cual permite que
reaccione más rápido ante los cambios de circunstancias sociales o
económicas.
– Por lo tanto, la negociación colectiva posibilita elevar el nivel de vida de
los trabajadores, utilizando un instrumento realista y flexible, que permite
considerar las propias particularidades del sector o empresa donde se aplica.
Para que la negociación colectiva mejore las condiciones de los trabajadores,
éstos deben estar representados por un sujeto colectivo, que les otorgue la
fuerza necesaria para equilibrar su poder y negociar sus pretensiones frente al
empleador. Por ello es negociación colectiva y no individual. Sin embargo
esto no es suficiente, los trabajadores deben contar con el arma de la huelga,
de la acción directa, que en la mayoría de los casos no se utiliza, pero permite
que negocien de igual a igual con los empleadores.
Es así como nos encontramos con la negociación colectiva y la autotutela
en una íntima relación para facilitar la defensa de los trabajadores, otorgando
un sello característico al derecho del trabajo.
En tercer lugar, la masividad de los conflictos laborales es un elemento
muy importante, ya que casi toda la población adulta trabaja y, eventualmente,
puede participar de uno o más de estos conflictos. El sistema judicial no daría
abasto para atenderlos eficientemente a todos y la fiscalización de organismos
especializados, como la DT, por su naturaleza selectiva impide abarcar la
mayoría de los conflictos.
En cuarto lugar, los conflictos laborales requieren de una rápida solución,
de naturaleza preventiva más que reparatoria y, lo más importante, se requiere
que una vez resuelto el conflicto la relación laboral se mantenga, para lo cual
la negociación colectiva y otros mecanismos aucompositivos son mucho más
eficientes que la intervención juridiccional, donde difícilmente se concretará la
reincorporación del trabajador a sus labores, aunque le asista derecho a ello.
Así como el derecho ha tutelado la propiedad, con diversas normas que
protegen a los propietarios de abusos y expropiaciones arbitrarias que
pudieran dejarlos a ellos y sus familias en situación de miseria, el derecho
laboral tutela el “único patrimonio” del trabajador y su familia, su fuerza de
trabajo, y para que ésta sea efectiva se han privilegiado mecanismos de
negociación directa y la posibilidad de recurrir a la autotutela a fin de pactar
de igual a igual con los empleadores las condiciones de trabajo.
Finalmente, ignorar los conflictos laborales o pretender que sean resueltos
en sede judicial y con los mecanismos del derecho civil (lo que en la práctica
es lo mismo que ignorarlos), puede generar un clima de paz aparente en el
corto plazo, pero a futuro puede producir graves inestabilidades y conflictos
descontrolados incluso a nivel nacional.

141
 Los conflictos del trabajo pueden clasificarse en individuales y colectivos,
y en jurídicos o de intereses. El conflicto es individual cuando la controversia
se plantea exclusivamente entre un trabajador y un empresario379. Además,
aunque el conflicto pueda afectar a varios trabajadores o empleadores, sigue
siendo individual si se centra en intereses de carácter individual380.
El conflicto colectivo se diferencia del individual en cuanto a su objeto, el
interés colectivo; y en cuanto a los sujetos, ya que su titular no es un
trabajador individual, sino un sindicato, grupo o colectividad de
trabajadores381. La solución de estos conflictos favorece a todos los
integrantes del colectivo respectivo.
Con todo, siempre un conflicto individual podrá tener una proyección
colectiva, como ocurre en el despido antisindical, por lo que Barbagelata
manifiesta que los límites entre conflictos individuales y colectivos son muy
imprecisos, no dependiendo de su naturaleza sino de cada circunstancia
precisa y de la percepción que los actores tengan de su calidad382.
Por otro lado, los conflictos laborales pueden ser jurídicos o de derecho y
de intereses o económicos. Siguiendo a Alonso García y considerando que
todo conflicto laboral tiene cierta connotación económica, preferimos hablar
de conflictos jurídicos y de intereses383. Los conflictos jurídicos son aquellos
que se basan en la realidad de un derecho existente, que sirve de fundamento a
su planteamiento y cuyo origen puede ser heterónomo o autónomo. Puede
tratarse de la interpretación o del cumplimiento de un derecho.
Los conflictos de intereses surgen de la pretensión de modificar la
normativa vigente o de crear otra nueva. Generalmente los conflictos
individuales son jurídicos y los colectivos pueden ser jurídicos o de intereses.
El mecanismo de solución de los conflictos laborales jurídicos suele ser la
intervención jurisdiccional, a diferencia de los de intereses, donde además
encontramos la negociación colectiva, la conciliación, la mediación384 y el
arbitraje.
Un importante factor de conducción del conflicto por cauces legales es la
presencia de sindicatos fuertes a nivel de base. De hecho, algunos estudios
postulan que los trabajadores no sindicalizados participan más en huelgas
ilegales que en legales385.
Tradicionalmente en América Latina se ha restringido la noción de
conflicto colectivo de intereses a la de negociación colectiva, cuando ésta sólo
es uno de los medios de solución del mismo. Además, estos mecanismos
pueden articularse según el sistema que se establezca. En el caso de nuestro
país, la negociación colectiva contempla diversos estadios o etapas, que
incluyen mediación y arbitraje, este último a veces obligatorio.

142
 Como hemos visto en el capítulo anterior y en otros párrafos de esta obra,
la negociación colectiva y la huelga son los dos mecanismos esenciales de la
libertad colectiva de actuación sindical, atributo de la libertad sindical sin el
cual los demás carecen de sentido. Por mucho que una organización sindical
cuente con libertad de constitución, de reglamentación, representación u otras,
si no puede negociar colectivamente con un mínimo de eficacia, no puede
propender por la mejora de las condiciones de trabajo de sus asociados.
Además, la negociación colectiva cumple, a lo menos, una triple función,
como medio de solución de conflictos386, fuente de creación de normas
laborales e instrumento de gobierno del sistema de relaciones laborales en su
conjunto387.
Es en este punto en el cual nuestro sistema de relaciones colectivas tiene
mayores debilidades ya que sólo se reconoce el derecho de negociar
colectivamente en las empresas del sector privado y del Estado con algunas
excepciones. La negociación colectiva se centra en el ámbito de empresa o
establecimiento, y si bien se permite la negociación con más de una empresa,
la falta de reconocimiento del derecho de huelga unido a la carencia de la
obligación de negociar por parte de los empleadores, convierte en letra muerta
la eventual negociación supra empresa.
En este panorama nos encontramos con que diversos sindicatos, como las
asociaciones de funcionarios públicos, no pueden dar curso a la principal
forma de representar los intereses de sus asociados, esto es por medio de la
negociación colectiva, lo que no impide que muchas veces, en la práctica,
realicen huelgas ilegales y concierten acuerdos colectivos de carácter atípicos
con sus empleadores.
Otro rasgo que caracteriza nuestro sistema legal de negociación colectiva
es su detallada reglamentación. En efecto, Goldin señala que no obstante la
heterogeneidad de los diversos ordenamientos latinoamericanos, podemos
encontrar una constante en el rol que juega el papel del Estado, con la sola
excepción del sistema uruguayo388.
La intervención estatal se centra en la reglamentación heterónoma de la
negociación colectiva y en la intervención administrativa o judicial en el
procedimiento de negociación389.
En el caso de nuestro ordenamiento jurídico laboral, la intervención se
explica por diversos factores ya estudiados cuando expusimos el sistema
reglamentarista, sin perjuicio de recordar que este sistema asume ciertos
perfiles promocionales por la debilidad de los sindicatos y que, a la vez, el
rígido control sobre la autonomía colectiva opaca dicho carácter promocional,
transgrede la libertad sindical, y limita el desarrollo de los actores sociales.

143
 El excesivo formalismo de nuestro proceso negociador fomenta la
recurrencia a las huelgas ilegales y negociaciones informales en el sector
privado, más eficientes, sin plazos engorrosos ni requisitos legales excesivos,
ni formalidades, quórum o ministros de fe. Por su parte, los empleadores en la
mayoría de los casos no sancionan con despido a los trabajadores involucrados
en estas huelgas ilegales, por el alto costo que puede implicar un despido
masivo seguido de una recontratación masiva, selección de nuevo personal,
necesidad de capacitar a los trabajadores recién contratados, etc.390.
Como señala el profesor Armstrong, la carencia de mecanismos eficientes
y rápidos que permitan resolver problemas o situaciones puntuales que
definitivamente no pueden ser abordados por la negociación colectiva formal,
fomenta las huelgas y negociaciones informales en el sector privado y
público391.
10.2. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN EL SECTOR
PRIVADO: GENERALIDADES Y DEFINICIÓN
Antes que nada debemos hacer algunas reflexiones sobre la finalidad de la
negociación colectiva en nuestro sistema laboral.
El denominado Plan Laboral392, que aún rige en gran parte del CT de
1994, se inspiraba en la idea neoliberal de que la negociación colectiva debía
limitarse a ser un medio por el cual un grupo de trabajadores negocia sus
remuneraciones con el empleador, sobre la base del valor que tienen sus
aportes a la empresa, ya que no puede operar como mecanismo de
redistribución de la riqueza de un país, lo que sólo produce efectos perversos
sobre el funcionamiento de la economía al establecer remuneraciones que
sobrepasaran los niveles de productividad. O sea la negociación colectiva debe
asegurar la equivalencia entre salarios y productividad393.
Para esta concepción, los trabajadores en una economía, como equipo o
grupo, desarrollan un oficio y una experiencia que resulta más valiosa en la
empresa en que trabajan que en empleos alternativos, por lo que debe
negociarse colectivamente la diferencia de remuneración que obtendrían
dichos trabajadores en empleos alternativos y el costo en que incurriría el
empleador al reemplazar a sus trabajadores, y, por consiguiente, el piso de la
negociación en el Plan Laboral era la remuneración del trabajo alternativo y su
techo era el costo de reemplazo del trabajador394.
En consecuencia, la negociación debía desarrollarse sólo entre el
empleador individual y sus trabajadores, contemplando la ley una salida para
los casos de desacuerdo395. La huelga, en este contexto, se limitaba a ser un
instrumento de los trabajadores para demostrar con precisión el aporte que
ellos, como equipo, realizan para la productividad de la empresa396. A más de

144
veinte años del Plan Laboral, esta visión de la negociación colectiva aún se
postula397.
Wedderburn señala que para el pensamiento neoliberal postulado por
Hayek, los sindicatos constituyen una forma especial de monopolio, en el
entendido de que siempre implican una restricción coercitiva del mercado, a
diferencia de otros monopolios que son resultado de prestaciones más
eficientes, como ocurre con las sociedades comerciales, que en definitiva
promueven la competencia398.
Para Hayek el contrato de trabajo no tiene características peculiares, es
semejante a los demás contratos, y el trabajador ha elegido tener una renta
regular por medio de la venta de su propio trabajo, y, por ende, a diferencia
del empresario debe “depender de otros”. La libertad del trabajador depende
de la posibilidad de elección entre un gran número y cantidad de empleadores,
lo cual sólo puede lograrse en un mercado competitivo. En este contexto, las
presiones sobre el mercado por parte de los grupos organizados crean
distorsiones que deben eliminarse399.
Para esta ideología, los sindicatos deberían limitarse a organizar el
consenso de los trabajadores para elegir entre las distintas propuestas del
empleador, desarrollando además la más vieja y benéfica actividad sindical,
esto es, la de sociedad de socorro mutuo400.
Para Hayek el altruismo y la solidaridad son dos instintos que constituyen
un gran obstáculo para el desarrollo de la economía moderna401.
Por diversas razones no concordamos del todo con esta visión de los
sindicatos y de la negociación colectiva, que estimamos muy restrictiva y
ajena a la realidad de esta institución. Expondremos nuestra opinión con los
siguientes tópicos: La negociación colectiva como determinadora de
remuneraciones; el carácter restrictivo de la productividad del trabajador; la
polifuncionalidad de la negociación colectiva; la negociación colectiva como
factor de pérdida de competitividad y generador de cesantía, y el mito de la
imparcialidad del Estado y de la bilateralidad de la negociación.
10.2.1. La negociación colectiva como determinadora de remuneraciones
La negociación colectiva se ha perfilado desde inicios del siglo XIX como
uno de los mecanismos más espectaculares de producción de normas y de
defensa de los trabajadores y una de sus funciones ha sido la determinación de
las remuneraciones, lo cual puede medirse o no en términos de productividad.
Debemos recordar que toda la razón de ser del derecho del trabajo parte de
la base de que a nivel de contratación individual no existe libertad para el
trabajador, quien, salvo excepciones, debe someterse a las condiciones
estatuidas por el empresario.

145
 En este contexto, si se conviene que la remuneración debe establecerse en
relación a la productividad, cabe preguntarse si ¿puede una de las partes
determinar unilateralmente la productividad? Claramente no, ya que es más
justo, equitativo y preciso que se negocie de igual a igual dicho monto, sino de
lo contrario olvidaríamos que en esta materia puede haber pugna de intereses,
porque a menor retribución mayor ganancia del empleador y, por lo tanto, no
pareciera adecuado que el empresario actúe de juez y parte a la vez y
establezca unilateralmente cuál es la productividad real del trabajador.
Entonces el punto es cómo devolver al trabajador su libertad contractual para
que pueda llegar a un acuerdo con el empleador acerca de la productividad de
su actividad laborativa. Para el derecho laboral, la negociación colectiva
constituye un medio adecuado para estos efectos.
Podría argumentarse que en muchos contratos de la vida diaria una de las
partes determina el contenido, sin que ello implique que deba instaurarse la
negociación colectiva en uno u otro ámbito.
No obstante, debemos tener presente el contexto que justificó en el siglo
XIX y sigue justificando a comienzos del siglo XXI un derecho laboral y un
derecho colectivo del trabajo. Para el ordenamiento jurídico la distinta fuerza
negocial de las partes es indiferente hasta que, producto de la ley del contrato,
puedan lesionarse intereses generales o superiores de la colectividad. En el
caso del derecho del trabajo, no puede haber indiferencia ante las
desigualdades de las partes en la relación laboral por diversos motivos,
especialmente por tratarse de un intercambio de trabajo humano en un vínculo
de subordinación, lo que implica una fuerte dependencia de un sujeto (el
trabajador) respecto del poder de otro (el empleador).
La mayoría de los ciudadanos y ciudadanas deben trabajar para vivir. La
mayoría cuenta como único patrimonio con su fuerza laboral, sea ésta manual
o intelectual. Una parte muy importante de su vida adulta estarán bajo
subordinación del empleador, en jornadas semanales que ocupan la mayor
parte de su tiempo y restan horas para su familia, la cultura u otras actividades.
O sea, más de la mitad de las horas de vigilia de las personas se destina a su
actividad laboral, incluyendo los tiempos de viaje al lugar de trabajo. Por lo
tanto, los abusos pueden ser masivos, el descontento masivo, y sus
consecuencias masivas en la familia y calidad de vida del individuo y de la
sociedad. Todo esto justifica que el sistema jurídico no sea indiferente a la ley
del contrato en materia laboral e intervenga con normas mínimas y con
preceptos destinados a fomentar el desarrollo de la negociación colectiva.
Lo anterior se refuerza en materias como las condiciones del trabajo, los
accidentes laborales y enfermedades profesionales, el medio ambiente laboral,
las medidas de seguridad, materias que nuevamente deben ser restadas de la

146
determinación unilateral de una de las partes, el empleador, juez y parte, toda
vez que siempre podrá disminuir costos a riesgo de peligrar la salud y vida de
sus subordinados.
10.2.2. El carácter restrictivo de la noción de productividad del trabajador
En principio pareciera lógico que la remuneración debe ir en relación a la
productividad del trabajador. De hecho, las economías desarrolladas pueden
pagar más a sus trabajadores ya que son países ricos y de mayor
productividad.
Lo que se discute es que la productividad sea un criterio absoluto, así
como el método utilizado para medirla.
En primer lugar, debemos precisar que es difícil determinar objetivamente
la productividad de todos los trabajos. En muchas labores se requiere la
presencia y disposición del trabajador aunque no se genere un bien o servicio
determinado, sin perjuicio de que corresponda remunerar dicha disposición.
En segundo lugar, puede darse que la productividad del trabajador sea
baja, pero no por su responsabilidad, sino por ineficiencia del empleador, por
lo que no pareciera justo que su remuneración disminuya ya que el trabajador
no tiene acceso a la gestión de la empresa y no participa en el riesgo de la
misma.
En tercer lugar, el trabajo no es una mercancía, ya que forma parte del
trabajador, y por lo tanto no es un bien común y corriente, lo que implica que
la productividad como único parámetro a fin de remunerarlo es inadecuado.
La pregunta es ¿cuánto cuesta tener a otro ser humano a disposición, bajo
subordinación y dependencia de otra persona, sea cual fuere su productividad?
Por otra parte, en lo relativo al método utilizado para medir la
productividad, es necesario interrogarse si ¿podemos reducir la productividad
al mercado y al costo de reemplazo? La ideología en análisis, consecuente con
su pensamiento, encapsula a la negociación colectiva en el objetivo del
aumento remuneracional en relación al costo de reemplazo y para ello limita el
derecho de huelga posibilitando la contratación de trabajadores reemplazantes
o esquiroles, para que la huelga sea un instrumento de los trabajadores para
demostrar con precisión el aporte que ellos, como equipo, realizan para la
productividad de la empresa. Esta noción destruye el poder de los trabajadores
ya que, en nuestra realidad social, con amplia demanda de trabajo, siempre
habrá trabajadores dispuestos a aceptar menores condiciones de trabajo,
impulsados por el instinto de sobrevivencia.
Sostener que la productividad del trabajador sólo debe medirse en
términos de su costo de reemplazo implica considerar el trabajo como un bien
común y corriente, sujeto a los vaivenes del mercado. En este contexto su

147
valorización puede decaer e incluso permitir condiciones inhumanas de
trabajo como las conocidas en el siglo XIX.
Pensemos por un momento, por ejemplo, en la gran discriminación
femenina existente en nuestro país. Entre otras materias, esta discriminación
se manifiesta en que a igual cargo y función las mujeres (de cualquier
calificación) obtienen una remuneración considerablemente inferior a la de sus
pares masculinos. En la actualidad nadie puede postular seriamente que las
mujeres sean menos capaces que los hombres, lo que demuestra claramente
que esta remuneración inferior no obedece a deficiencias en la productividad
de las trabajadoras, sino al hecho de que las condiciones de mercado y la gran
demanda de trabajo permiten esta odiosa discriminación. Por tanto, en estos
casos nos encontramos con que el mercado y los empleadores no se basan en
la productividad real del trabajo femenino, sino en sus propios intereses,
conveniencias y prejuicios. En este contexto, el refuerzo de la negociación
colectiva y la tutela de la igualdad de trato que pueda realizarse por vía de este
mecanismo permite la eliminación de estas discriminaciones odiosas y
remunerar en forma justa a las trabajadoras, sin por ello superar su
productividad, sino por el contrario haciendo valer su productividad por sobre
los prejuicios sociales existentes y las conveniencias económicas de corto
plazo.
Por lo tanto, respecto de la discriminación femenina, la negociación
colectiva debería cumplir el rol contrario al postulado en el Plan Laboral, ya
que recupera los niveles remuneratorios de las trabajadoras en relación a su
verdadera productividad, demostrándose que el “costo de reemplazo” en estos
casos sólo ampara evidentes injusticias y prejuicios arcaicos respecto de las
mujeres.
Se postula, además, que la negociación colectiva debe centrarse en la
empresa402, sin embargo análogos trabajos podrían perfectamente regularse a
nivel de rama, desde la perspectiva de su productividad mínima,
comprendiendo grandes, medianas y pequeñas empresas. El problema surge
porque generalmente en la negociación por rama los sindicatos son más
fuertes que a nivel de empresa y la negociación colectiva de rama o sector
abarca unidades productivas en las que difícilmente habrá una negociación de
este carácter.
10.2.3. La polifuncionalidad de la negociación colectiva
Otro tema central e ignorado en el Plan Laboral es que la negociación
colectiva no sólo está destinada a la determinación de remuneraciones.
La evolución histórica de la negociación colectiva se ha adelantado a la
intervención legislativa y ha obtenido para los trabajadores beneficios que no
son directamente remuneracionales, como por ejemplo, la reducción de la

148
jornada de trabajo, el descanso dominical, la limitación del trabajo de los
menores, beneficios educacionales y de salud, mejora del ambiente de trabajo,
perfeccionamiento de las condiciones de seguridad, etc.
La negociación colectiva se ha perfilado como un mecanismo idóneo para
mejorar la calidad de vida de los trabajadores y alcanzar la paz social.
Como señala Morgado, la negociación colectiva ha asumido funciones
promocionales en orden a fomentar la paz social que se requiere para obtener
objetivos políticos y económicos como el desarrollo y la democratización; así
como favorecer el pleno ejercicio de los derechos civiles de los trabajadores al
interior de las empresas, y también cuando la negociación se percibe como un
mecanismo que permite privilegiar el consenso por sobre el conflicto403.
Inclusive, la negociación colectiva es considerada un instrumento adecuado
para establecer convergencias que favorezcan los procesos de integración404.
Las materias de negociación colectiva superan con creces el mero marco
remuneracional, por lo que no pareciera pertinente que su regulación se
efectúe desde una perspectiva limitada, considerando como única finalidad el
aumento salarial405.
En consecuencia, la negociación colectiva no sólo permite determinar los
aumentos salariales, sino que abarca todo tipo de materias operando como
fuente especialísima del derecho laboral y como medio de solución de
conflictos. No es adecuado que la ley la regule solamente en consideración de
uno de sus múltiples aspectos.
10.2.4. La negociación colectiva como factor de pérdida de competitividad
y generador de cesantía
Otro argumento que se señala es que la negociación colectiva puede
generar rigideces y desincentivar la inversión y generación de empleos406.
Científicamente no está demostrada dicha afirmación. No presentaremos
análisis estadísticos que, muchas veces, no obstante su veracidad, se basan en
relaciones de causalidad no del todo objetivas. No está demostrado que a
mayor protección laboral se produzca menor empleo y menor competitividad
y que a mayor “flexibilidad” aumenten los puestos de trabajo y la
competitividad.
Por ejemplo, consideremos que entre 1990 y 1998 Chile creció a altas
tasas y generó miles de empleos, no obstante que entre 1990 y 1991 se
dictaron tres textos legales que aumentaron la protección laboral y
fortalecieron la negociación colectiva.
Revisando los países más desarrollados, las tasas de cesantía son dispares
entre unos y otros, y lo que sí los caracteriza a todos, en materia laboral, es su
amplio respeto de la libertad sindical, con matices pero con mucha más
autonomía para los actores sociales que la contemplada en nuestro sistema.

149
Por ejemplo, en Estados Unidos, país que se cita tradicionalmente como muy
liberal y poco protector en materia laboral, y que además no ha ratificado el
Convenio 87 de la OIT, la legislación permite que cualquier “sindicato
externo” a la empresa requiera que se efectúe una votación secreta de los
trabajadores de la misma para obtener su representación. En caso de que los
trabajadores se pronuncien positivamente, este sindicato externo puede
negociar colectivamente con el empleador y representar a los trabajadores de
esa empresa407.
Otros países desarrollados, no citados por los defensores de la flexibilidad,
como los escandinavos y Japón, tienen una alta protección laboral y una baja
cesantía. Pareciera que la cesantía no está en directa relación con la protección
laboral, sino con el desempeño de la economía, y en este contexto
concordamos con Óscar Ermida Uriarte en el sentido de que es necesario
“desculpabilizar al derecho laboral”408 de las ineficiencias de la economía y
de los estragos de la nueva economía409.
10.2.5. El mito de la imparcialidad del Estado y de la bilateralidad de la
negociación
Finalmente es necesario referirnos a otro de los objetivos del Plan Laboral,
tendiente a que el Estado no interviniera en la vida sindical y en la
negociación colectiva, y que ésta se desarrollara en forma bilateral sólo entre
los empleadores y trabajadores410.
En el actual sistema es posible que el Estado intervenga en la negociación
colectiva como amigable componedor, según lo dispuesto en el art. 374 bis del
CT411. Esta posibilidad no altera una eventual “independencia del Estado” en
esta materia, ya que ésta no existe, no es más que un mito, porque la
intervención que se ejerce por medio del marco legal regulatorio de la
autonomía colectiva es enorme.
Todos los sistemas de relaciones industriales son “triangulares”, ya que
inclusive en los sistemas de bilateralidad rígida el ordenamiento estatal fija un
régimen jurídico que permite operar al sindicato412. En nuestro ordenamiento
dicho régimen estatuye un riguroso control respecto de la actividad sindical y
la negociación colectiva y establece importantes límites a la huelga.
Al análisis de todas estas materias nos abocaremos en este y en los
próximos dos capítulos. En el presente, estudiaremos la negociación colectiva
desde una perspectiva más bien adjetiva y, en el próximo, analizaremos el
contrato colectivo en sus aspectos sustanciales, lo que se relaciona
estrechamente, a la vez, con la negociación colectiva. Finalmente,
dedicaremos un capítulo a los mecanismos de autotutela.
10.2.6. Definición

150
 Nuestro CT define la negociación colectiva como el procedimiento a
través del cual uno o más empleadores se relacionan con una o más
organizaciones sindicales o con trabajadores que se unan para tal efecto, o con
unos y otros, con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de
remuneraciones por un tiempo determinado, de acuerdo con las normas
contenidas en el Código (art. 303 inc. primero).
El legislador precisa que la negociación es un procedimiento destinado a
establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo
determinado.
Los sujetos de esta negociación son los actores sociales, empleadores y
trabajadores, estos últimos agrupados en sindicatos o en coaliciones de hecho,
o en unos y otros.
La equiparación de los sindicatos con coaliciones transitorias de
trabajadores vulnera la libertad sindical constitucionalmente consagrada en
nuestro país. En efecto, el CLS ha señalado que la negociación directa entre la
empresa y sus trabajadores, por encima de las organizaciones representativas
cuando las mismas existen, puede en ciertos casos ir en detrimento del
principio por el cual se debe estimular y fomentar la negociación colectiva
entre empleadores y organizaciones de trabajadores413.
Para negociar colectivamente en una empresa, se requerirá que haya
transcurrido a lo menos un año desde el inicio de sus actividades (art. 308
CT). La DT ha dado dos reglas al respecto: El año se computa desde el inicio
real de actividades de la empresa, siempre y cuando ello se demuestre
fehacientemente. En caso contrario, se contabiliza desde la iniciación legal de
actividades414.
En cuanto a los plazos del procedimiento negociador, éstos son de días
corridos y cuando vencieren en sábado, domingo o festivo, se entenderá
prorrogado hasta el día siguiente hábil (art. 312 CT).
Además, para efectos de la negociación serán ministros de fe además de
los inspectores del trabajo, los notarios públicos, los oficiales del Registro
Civil y los funcionarios de la Administración del Estado que sean designados
en calidad de tales por la DT (art. 313 CT415).
10.3. CLASIFICACIONES
Existen varias clasificaciones de la negociación colectiva.
Desde una perspectiva doctrinaria podemos distinguir entre negociación
estática y dinámica; formal (de fomento o restrictiva) e informal, y
centralizada y descentralizada.
En base a nuestro derecho positivo podemos hablar de negociación reglada
o formal y negociación no reglada o informal. Esta última, después de las
enmiendas de la ley Nº 19.759, puede ser con sindicatos o con grupos de

151
trabajadores que se unan para negociar. Analizaremos cada una de ellas más
adelante.
Siguiendo a Kahn-Freund puede clasificarse la negociación colectiva en
dos modelos de negociación: contractual o estática e institucional o
dinámica416.
El modelo institucional o dinámico consiste en la formación de un órgano
permanente, de carácter bilateral, donde ambas partes son representadas en
forma paritaria, siendo presidido en ciertos casos por un miembro
independiente. Las partes estatuyen las normas constitutivas y las reglas de
procedimiento de estos órganos encargados de regular, por medio de
decisiones unánimes, los salarios y demás condiciones de trabajo del colectivo
respectivo.
El modelo institucional o dinámico es de uso frecuente en Inglaterra y
Bélgica, predominando el contractual o estático en el resto de Europa y en
América Latina.
La negociación contractual o estática se da cuando las partes se reúnen,
negocian y adoptan un acuerdo que, una vez perfeccionado, implica el cese de
la actividad negociadora, la dispersión de las partes, retomando nuevas
negociaciones cuando sea necesario, ya sea por el término del acuerdo vigente
o porque una de las partes pretende negociar uno nuevo.
Indudablemente existen sistemas de negociación eclécticos con elementos
de ambos modelos. De hecho, Davies y Freedland señalan que existen
procesos de negociación dinámica fuera de un marco institucional y, por lo
tanto, no es del todo correcto identificar la negociación dinámica con las
formas institucionales del sistema de negociación. Por el contrario, puede
darse el caso de comisiones paritarias permanentes que adopten un sistema de
negociación estático o contractual, de encuentros periódicos destinados a dar
solución a los problemas de las partes417.
Otra clasificación doctrinaria distingue entre negociación formal e
informal. Negociación formal es aquella regulada por la legislación. La
informal es la desarrollada según las reglas dadas por los mismos actores
sociales, ante la falta o con prescindencia del marco regulatorio estatal.
La negociación formal puede ser, por su parte, de fomento o promocional
si busca fortalecer la libertad sindical, o restrictiva cuando limita la autonomía
colectiva restringiendo la libertad sindical.
Además, la negociación colectiva puede ser centralizada o descentralizada.
La negociación será centralizada cuando se concentre en pocas unidades de
negociación, y será descentralizada cuando se realice en múltiples unidades de
negociación, como la empresa o el establecimiento.

152
 Según la regulación de nuestro CT, la negociación colectiva puede ser
reglada o formal y negociación no reglada o informal. La negociación formal
o reglada es la contemplada en detalle por el CT. No obstante, el mismo CT
establece además la posibilidad de acordar convenios colectivos en
negociaciones informales o no regladas entre uno o más empleadores y una o
más organizaciones sindicales o agrupaciones de trabajadores, estableciendo
reglas diferenciadas para cada una de ellas (arts. 314 y ss. CT).
10.4. ÁMBITO OBJETIVO
El CT dispone que la negociación colectiva podrá tener lugar en las
empresas del sector privado y en aquellas en las que el Estado tenga aportes,
participación o representación (art. 304 inc. primero, CT).
Por su parte, el art. 12 transitorio del CT estatuye que no obstante lo
dispuesto en el inciso primero del artículo 304, la negociación sólo podrá tener
lugar previa autorización dada en virtud de una ley, cuando se trate de
empresas del Estado o en las que éste tenga aportes, participación o
representación mayoritarios, que no hubieren estado facultadas para negociar
colectivamente durante la vigencia del decreto ley Nº 2.758, de 1979.
Este precepto transitorio es claramente inconstitucional y atentatorio de la
libertad sindical. El derecho de negociación colectiva es una garantía
constitucional en nuestro sistema y requerir autorización por ley para
efectuarla claramente afecta en su esencia este derecho.
Por otra parte, el CT establece que no existirá negociación colectiva en las
empresas del Estado dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o que
se relacionen con el Supremo Gobierno a través de este Ministerio, en aquellas
en que leyes especiales la prohíban, y en las empresas o instituciones públicas
o privadas cuyos presupuestos, en cualquiera de los dos últimos años
calendario, hayan sido financiados en más de un 50% por el Estado,
directamente, o a través de derecho o impuestos (art. 304 incs. segundo y
tercero CT).
Esta disposición no tendrá lugar, sin embargo, respecto de los
establecimientos educacionales particulares subvencionados en conformidad
al decreto ley N° 3.476, de 1980, y sus modificaciones, ni de los
establecimientos educacionales técnico-profesional administrados por
Corporaciones Privadas conforme al decreto ley N° 3.166, de 1980 (art. 304
inc. cuarto CT).
Además, la ley dispone que el Ministerio de Economía, Fomento y
Reconstrucción determinará las empresas en las que el Estado tenga aporte,
participación o representación mayoritarios en que se deberá negociar por
establecimiento, entendiéndose que dichas unidades tendrán el carácter de
empresas para todos los efectos de la ley (arts. 304 inc. final y 219 CT).

153
 Esta norma vulnera la libertad sindical. Sobre el particular, el CLS ha
dicho que la determinación del nivel de negociación debería depender de la
voluntad de las partes418, y que en base al principio de negociación colectiva
libre y voluntaria, establecido en el artículo 4º del Convenio 98, la
determinación del nivel de negociación colectiva debería depender
esencialmente de la voluntad de las partes y, por consiguiente, no debería ser
impuesto en virtud de la legislación, de una decisión de la autoridad
administrativa o de una jurisprudencia de la autoridad administrativa del
trabajo419.
Además, la legislación estatuye que la negociación puede darse en la
empresa o en un establecimiento de la misma (art. 315 inc. segundo CT).
Francisco Walker Errázuriz define el establecimiento como la unidad técnica o
de ejecución destinada al logro de las finalidades de la empresa420.
En nuestro sistema el CT estructura una negociación no reglada, con
absoluta libertad de las partes, pero que depende de la voluntad del empleador
ya que la legislación no reconoce medios de autotutela en beneficio de los
trabajadores (arts. 314 y ss. y 351). Por su parte, en la negociación reglada hay
que distinguir: si es supraempresa ésta depende nuevamente de la voluntad del
empleador (arts. 303, 334 y 334 bis A421) y si es de empresa, estamos ante el
único caso en que la legislación establece la obligatoriedad de negociar y
contratar, contemplando medios de autotuela colectiva para el caso de que las
partes no lleguen a acuerdo. Este mecanismo se complementa con la
consagración de la huelga como etapa final del procedimiento reglado, pero no
como presión para obligar al empleador a negociar colectivamente.
Por esta vía, la legislación determina el nivel de negociación en la empresa
o establecimiento y por lo mismo, en nuestro ordenamiento, la única
negociación viable es en dicho nivel.
Por último, el CT dispone que cada predio agrícola se considerará como
una empresa para los efectos de negociar colectivamente y que, asimismo, se
considerarán como una sola empresa los predios colindantes explotados por un
mismo empleador (art. 316).
Además, en el caso de empleadores que sean personas jurídicas y que
dentro de su giro comprendan la explotación de predios agrícolas, los
trabajadores de éstos podrán negociar conjuntamente con los otros
trabajadores de la empresa. Para estos efectos, se entiende por predios
agrícolas tanto los destinados a las actividades agrícolas en general, como los
forestales, frutícolas, ganaderos u otros análogos (art. 316 incs. segundo y
tercero CT).
En cuanto a los establecimientos educacionales del sector particular, la ley
Nº 19.070, sobre estatuto de los profesionales de la educación, permite cuando

154
un sostenedor remunera a todos los profesionales de la educación bajo
contrato a plazo indefinido, según determinadas asignaciones establecidas en
dicha ley, que pueda excluirse al establecimiento de la negociación colectiva
por común acuerdo de las partes (art. 61 inc. segundo ley Nº 19.070). Por su
parte, la DT ha señalado que este acuerdo puede ser indefinido en el entendido
que se mantengan las asignaciones que menciona la ley422.
Esta norma es inconstitucional por menoscabar en su esencia el derecho de
negociación colectiva. El precepto en comento no establece plazo alguno, o
sea la exclusión de la negociación podría ser permanente como ha sostenido la
jurisprudencia administrativa lo que, obviamente, transgrede el texto
constitucional. Tampoco se estatuye un mecanismo que resguarde el
consentimiento de los trabajadores eventualmente afectados. Por otra parte, la
negociación colectiva abarca diversas materias y no sólo remuneraciones, por
lo que es altamente inconveniente que por un aspecto salarial pueda
suprimirse la negociación.
10.5. ÁMBITO SUBJETIVO
El CT estatuye que no podrán negociar colectivamente diversas clases de
trabajadores (art. 305).
En primer lugar, los trabajadores sujetos a contrato de aprendizaje y
aquellos que se contraten exclusivamente para el desempeño en una
determinada obra o faena transitoria o de temporada.
Complementa lo anterior, el art. 82 del CT, al establecer que en ningún
caso las remuneraciones de los aprendices podrán ser reguladas a través de
convenios o contratos colectivos o fallos arbitrales recaídos en una
negociación colectiva.
Nuestra jurisprudencia administrativa define como faena transitoria
aquella obra o trabajo que por su naturaleza intrínseca tiene el carácter de
momentánea o temporal, temporalidad cuya duración sólo puede ser
determinada en cada caso particular atendiendo a las características especiales
del trabajo u obra de que trate423. Además, la DT en un dictamen más actual
ha indicado que si la ejecución de una obra o faena se prolonga en el tiempo
por más de dos años, no tiene la calidad de “transitoria o de temporada”424.
Estas normas transgreden la libertad sindical y son inconstitucionales. El
derecho de negociar colectivamente con la empresa en que laboren es de rango
constitucional en nuestro sistema y, aunque esté sujeto a regulación legal, ésta
no puede afectar en su esencia la garantía constitucional. En los otros tres
casos del art. 305 la limitación es razonable, pero en el caso de los aprendices
y de los trabajadores que se desempeñan en una determinada obra y faena
transitoria o de temporada nada justifica su total exclusión de la negociación.
De hecho son de los trabajadores más desvalidos en nuestra legislación.

155
 Respecto de los trabajadores sujetos a un período de prueba, el CLS ha
dictaminado que la denegación de su derecho de sindicación puede plantear
problemas de aplicación con el Convenio 87425.
Dicho Comité ha precisado, además, que ninguna disposición del
Convenio 98 autoriza la exclusión del personal temporero de su campo de
aplicación426.
En segundo lugar, no podrán negociar colectivamente los gerentes,
subgerentes, agentes y apoderados, siempre que en todos estos casos estén
dotados, a lo menos, de facultades generales de administración.
En tercer lugar, no podrán negociar colectivamente las personas
autorizadas para contratar o despedir trabajadores.
En cuarto lugar, no podrán negociar colectivamente los trabajadores que
de acuerdo con la organización interna de la empresa ejerzan dentro de ella un
cargo superior de mando e inspección, siempre que estén dotados de
atribuciones decisorias sobre políticas y procesos productivos o de
comercialización.
La DT ha precisado que el concepto de “cargo superior de mando e
inspección” dice relación con trabajadores que desempeñan un cargo ubicado
en sus niveles jerárquicos más altos, que les confiera facultades de supervisión
o fiscalización de las labores desarrolladas por otros trabajadores de la misma
empresa, no quedando comprendidos los trabajadores con atribuciones
decisionales exclusivamente en el nivel de ejecución de políticas y procesos
productivos o de comercialización previamente establecidos, ya que estas
atribuciones son propias de los cargos de rango medio de la empresa427.
En estos tres últimos casos deberá dejarse constancia escrita en el contrato
de trabajo del hecho de no poder negociar y, a falta de la misma, se entenderá
que el trabajador está habilitado para negociar colectivamente. Dentro del
plazo de seis meses contados desde la suscripción del contrato, o de su
modificación, cualquier trabajador de la empresa podrá reclamar a la IT de la
atribución a un trabajador de algunas de las calidades señaladas en estos casos,
con el fin de que se declare cuál es su exacta situación jurídica.
De la resolución que dicho organismo dicte, podrá recurrirse ante el juez
competente en el plazo de cinco días contados desde su notificación. El
tribunal resolverá en única instancia, sin forma de juicio y previa audiencia de
las partes.
La DT ha precisado que resulta jurídicamente procedente que los
sindicatos de empresa asuman la representación de sus asociados a fin de
formular estas reclamaciones428.
Por su parte, los profesionales de la educación que se desempeñan en el
sector municipal no estarán afectos a las normas de negociación colectiva,

156
según lo dispone el art. 51 inc. segundo de la ley Nº 19.070, sobre Estatuto de
los Profesionales de la Educación.
Esta exclusión se debe a que nuestro legislador estima que estos
profesionales de la educación del sector municipal son asimilables a los
funcionarios públicos, en atención al estatuto que los rige (ley Nº 19.070) el
cual contempla una serie de derechos laborales, estatuyendo, además, que el
CT sólo les será aplicable supletoriamente.
Sin embargo, la imposibilidad de negociar colectivamente por las normas
del CT no impide que estos trabajadores participen en procesos de
negociación colectiva atípicos, según estudiaremos más adelante.
La DT ha señalado que el personal de vigilantes de un establecimiento
administrado por una corporación municipal que atiende servicios traspasados
del sector público, se rige por las normas legales del sector privado, no
obstante lo cual están impedidos de negociar colectivamente atendido el
origen fiscal de los recursos presupuestarios de dichas corporaciones429.
Asimismo, los profesores que prestan servicios en corporaciones creadas por
municipalidades para administrar establecimientos educacionales traspasados
a aquéllas, pueden negociar colectivamente salvo que sus presupuestos hayan
sido financiados en cualquiera de los dos últimos años calendario, en más de
un 50% por el Estado, directamente, o a través de derecho o impuestos430.
En cuanto a los profesionales de la educación del sector particular, cabe
expresar que perfectamente pueden negociar colectivamente por aplicación de
las normas del CT (art. 61 ley Nº 19.070).
10.6. BUENA FE Y OBLIGATORIEDAD DE NEGOCIAR
Como la negociación colectiva es voluntaria y libre, se impone la
obligación de negociar de buena fe para las partes.
El CLS enfatiza que la negociación debe ser voluntaria, lo que requiere de
un grado importante de autonomía de los interlocutores sociales en la
negociación, fundamental para la plena concreción de la libertad sindical431.
El Comité ha manifestado que ninguna disposición del artículo 4º del
Convenio 98 obliga a un gobierno a imponer coercitivamente un sistema de
negociación colectiva a una organización determinada, lo cual claramente
alteraría el carácter voluntario de tales negociaciones432.
En este contexto de negociación colectiva voluntaria, el deber de negociar
de buena fe es de particular trascendencia. Negociar de buena fe implica que
los negociadores hagan todo lo posible para llegar a un acuerdo433, evitando
todo retraso injustificado en el desarrollo de las negociaciones434,
desarrollando negociaciones verdaderas y constructivas, cumpliendo los
acuerdos pactados y aplicándolos de buena fe435.

157
 Alonso Olea y Casas Baamonde indican que la buena fe negocial impone
que en la negociación misma no se utilice la intimidación, ni las
maquinaciones dolosas, ni el error en que incurra la contraparte. Las partes no
debieran adoptar actitudes cerradas o negarse a presentar pruebas o informes
como base de sus afirmaciones. Lo que en definitiva significa la buena fe es
que las partes tengan el deseo de llegar a un acuerdo razonable y que dicho
deseo se exteriorice en el proceso negocial436.
Por otra parte, la ruptura de negociaciones no supone mala fe de una de las
partes. La buena fe negocial se presume. Inclusive, la negativa a negociar no
implica violar el deber de negociar de buena fe. Obviamente, el deber de
buena fe no excluye el derecho de huelga, sin cuya eventualidad no sería
posible negociar en términos razonables437.
Además, algunos sistemas de relaciones laborales estatuyen el “deber de
negociar”. La OIT respecto del “deber de negociar” ha precisado que la
libertad de negociación incluye dos aspectos distintos, tanto la libertad de
optar entre acudir o no a negociar y de negociar con una o con otra
organización representativa (libertad para negociar), como la libertad de
ponerse o no de acuerdo durante las deliberaciones (libertad de convenir)438.
Existen países que han introducido el deber de negociación en sus
respectivas legislaciones, como es el caso de EE.UU., Gran Bretaña, Suecia y
Francia; a diferencia de otros que mantienen un sistema de plena libertad de
negociación, como ocurre en Alemania, Italia, Holanda, Austria, Noruega,
Dinamarca o Grecia439.
Por el contrario, para nuestro sistema de relaciones laborales el dato
fundamental es la excepcionalidad y riguroso control sobre las medidas de
autotutela -especialmente la huelga-, lo que unido a un movimiento sindical
bastante débil perfila los caracteres de restrictivos de su regulación legal.
De esta forma, se configura un sistema de relaciones laborales que sólo en
un caso reconoce el derecho de huelga, y que, en definitiva, conlleva a que
todo el sistema transgreda la libertad sindical, toda vez que la única forma
lícita para forzar a negociar a los empleadores es mediante el establecimiento
del deber de negociar y del deber de contratar, alejándose de una negociación
colectiva libre y voluntaria.
Debemos apuntar que además del deber de negociar y contratar el CT
contempla también indirectamente el deber de negociar de buena fe en dos
preceptos sobre las prácticas desleales del empleador (387 letra c) y prácticas
desleales del trabajador, de las organizaciones sindicales o de éstos y del
empleador en su caso (388 letra a). Se trata de acciones que se ejecuten
durante el proceso de la negociación colectiva y que revelen una manifiesta
mala fe que impida el normal desarrollo de la misma.

158
 Por su parte, la Corte Suprema expresamente se ha referido al deber de
negociar de buena fe en nuestro sistema, al discutirse el alcance de una
cláusula de reajustabilidad de un instrumento colectivo, señalando que debe
concluirse que las partes al negociar han debido ponderar las circunstancias en
controversia, dentro de la buena fe con que se presume han actuado en la
discusión de los nuevos contratos440.
Por último, cabe señalar que una de las expresiones más importantes del
deber de negociar de buena fe dice relación con la información. En la reciente
ley Nº 19.759 se ha reforzado el deber del empleador de otorgar información
oportuna, pertinente y técnicamente fundada, agregando dos nuevos incisos al
art. 315441, disponiendo que todo sindicato o grupo negociador de empresa
podrá solicitar del empleador dentro de los tres meses anteriores a la fecha de
vencimiento del contrato colectivo vigente, los antecedentes indispensables
para preparar el proyecto de contrato colectivo.
La ley agrega que para el empleador será obligatorio entregar, a lo menos,
los balances de los dos años inmediatamente anteriores salvo que la empresa
tuviere una existencia menor, en cuyo caso la obligación se reducirá al tiempo
de existencia de ella; la información financiera necesaria para la confección
del proyecto referida a los meses del año en ejercicio, y los costos globales de
mano de obra del mismo período. Asimismo, el empleador entregará la
información pertinente que incida en la política futura de inversiones de la
empresa, siempre que no sea considerada por aquél como confidencial.
Finalmente, se indica en la reforma que si en la empresa no existiere
contrato colectivo vigente, tales antecedentes pueden ser solicitados en
cualquier momento.
Debemos precisar que con anterioridad a la reforma, la DT había señalado
en su jurisprudencia que el empleador debía acompañar, a lo menos, los
balances de los dos años inmediatamente anteriores, salvo que la empresa
tuviera una existencia menor, la información financiera pertinente de los
meses transcurridos del año en ejercicio y los costos de mano de obra del
período442.
Para el organismo fiscalizador, la intención del legislador era de que el
empleador entregue dentro del proceso de negociación colectiva, información
oportuna, pertinente y técnicamente fundada respecto de las condiciones y
perspectivas actuales y potenciales de la empresa en la que están insertos los
trabajadores, a fin de asegurar el cumplimiento eficaz del derecho
fundamental de negociar colectivamente que tienen los trabajadores443. Por
este motivo, si el empleador se negaba a entregar la información necesaria
para justificar sus argumentaciones, incurría en una práctica desleal (art. 387 b
CT). Inclusive, para una preparación eficaz del proceso negociador, la

159
información debería ser suministrada con anterioridad a los trabajadores o sus
representantes, y, en efecto, la misma legislación contemplaba como práctica
antisindical si el empleador se negaba a proporcionar a los dirigentes
sindicales la información necesaria para el cabal cumplimiento de sus
obligaciones (art. 289 ex letra a, actualmente letra b del CT).
10.7. PROCEDIMIENTO
Uno de los ejemplos más evidentes de la normativa excesiva en materia de
negociación colectiva está dado por el procedimiento negociador.
En la gran mayoría de las naciones desarrolladas, el procedimiento de
negociación colectiva es “libremente acordado por las partes”, siendo
excepcional una regulación legal al respecto.
Sin embargo, en gran parte de nuestro continente, la situación es inversa y
el legislador regula detalladamente el procedimiento negociador, fruto de una
concepción reglamentarista del mundo laboral, donde el equilibrio hacia un
sistema mixto es aún esquivo.
La formalidad para contratar colectivamente puede estar fijada en la ley
(referida a la obligación de negociar más que a un procedimiento legal444), o
por los actores sociales mediante acuerdos formales (Dinamarca), o también
por medio de prácticas instauradas (Luxemburgo, Bélgica, Holanda, Francia y
Dinamarca), o a través de códigos sindicales de procedimiento que se aplican
a los asociados445.
La tendencia interventora en la mayoría de América Latina transgrede la
libertad sindical y muchas veces se explica por la debilidad de los sindicatos y,
fundamentalmente, por la excesiva prohibición y sobrerreglamentación de la
huelga, lo cual impide el normal desarrollo de la libertad sindical y deja a los
sindicatos sin poder negociador a menos que la ley establezca como
contrapartida el deber de negociar y de contratar. Ojeda Avilés nos dice que el
legislador latinoamericano introduce el deber de negociar porque conoce la
debilidad sindical446, y para Veneziani no resulta ilógico que la tutela del
contrayente débil de la relación laboral se refleje también en su vida colectiva,
por la debilidad de los sindicatos y, a veces, por la voluntad de los
mismos447.
Morgado explica que la intervención estatal en la negociación colectiva en
América Latina tiene como propósito, entre otras materias, la determinación
legal de los “procedimientos” de negociación448 jugando el Estado un rol
preponderante en la negociación y en la administración de los resultados de la
misma449. El Estado interviene en la negociación colectiva por medio de lo
que Óscar Ermida Uriarte ha denominado la “procedimentalización” de la
negociación, interviniendo en su contenido e imponiendo o promoviendo una

160
determinada estructura negocial450. Se trata del reglamentarismo funcional al
que nos referimos al hablar de la fuentes del derecho colectivo.
Para el CLS cualquier limitación a la negociación colectiva por parte de
las autoridades debería estar precedida de consultas con las organizaciones de
trabajadores y de empleadores, intentando buscar el acuerdo de ambas451.
Además, ha manifestado que la repetida utilización de restricciones
legislativas a la negociación colectiva sólo puede tener a largo plazo una
influencia perjudicial y desestabilizadora de las relaciones profesionales, dado
que priva a los trabajadores de un derecho fundamental y de un medio para la
defensa y la promoción de sus intereses económicos y sociales452.
El procedimiento contemplado por nuestro CT para la negociación
colectiva formal es bastante detallado. En él podemos distinguir las siguientes
etapas generales: a) Inicio de la negociación; b) Negociaciones, y c) Acuerdo.
En las líneas siguientes nos abocaremos al estudio de la negociación
reglada por empresa, y en el párrafo 10.10 al procedimiento negociador que
abarca a más de una empresa, excepcional en la realidad práctica de nuestro
sistema. Además, estudiaremos la negociación no reglada o informal
contemplada en el CT, sin perjuicio de su posterior análisis en el capítulo XI
al referirnos al convenio colectivo.
10.7.1. Inicio de la negociación
La ley establece diversas normas a fin de regular los inicios de la
negociación colectiva.
Respecto del inicio debemos analizar los sujetos facultados para darle
curso, la representación que la ley establece, la época de presentación del
proyecto y sus formalidades de presentación.
Los sujetos capacitados para iniciar un procedimiento de negociación son
los sujetos colectivos representativos de la parte trabajadora, sea un sindicato
de empresa o una agrupación, coalición o grupo transitorio de trabajadores de
la misma (art. 315).
La igualdad con que la legislación contempla a las coaliciones transitorias
de trabajadores en relación a los sindicatos atenta contra el principio de
libertad sindical. Podría ocurrir que existiendo sindicatos en una empresa una
coalición transitoria de trabajadores pudiera negociar colectivamente, lo que
favorece la influencia patronal sobre la misma y la posibilidad de divisiones
inducidas por el empleador.
Que negocien agrupaciones de hecho es posible, más para que se respete la
libertad sindical ello debiera proceder sólo en caso de que no existieran
sindicatos constituidos en la misma unidad de negociación.

161
 Además, una vez concretado el contrato colectivo, su aplicación y
administración es más eficiente respecto de los trabajadores con un sindicato
permanente y no con una coalición transitoria.
La concepción de nuestro legislador responde a un concepto de
negociación colectiva estática y no dinámica, ya que esta última requiere la
presencia de sindicatos permanentes y no transitorios. En materias tan
importantes como la flexibilidad laboral, la negociación dinámica puede llegar
a ser de importancia.
En cuanto a los grupos de trabajadores, el CT dispone que deben reunir, a
lo menos, los mismos quórum y porcentajes requeridos para la constitución de
un sindicato de empresa o el de un establecimiento de ella. Estos quórum y
porcentajes se entenderán referidos al total de los trabajadores facultados para
negociar colectivamente, que laboren en la empresa o predio o en el
establecimiento, según el caso (art. 315 inc. tercero). Como vemos,
generalmente el quórum exigido será levemente menor que el requerido para
constituir un sindicato de empresa, ya que la base que se considera en este
último es “todos los trabajadores de la empresa, predio o establecimiento”, a
diferencia de los grupos de trabajadores donde la base es “el total de los
trabajadores facultados para negociar colectivamente”.
¿Y respecto de los sindicatos, es necesario representar un quórum
mínimo? Aunque la ley nada dice, opinamos que por tratarse de una
“negociación colectiva” debe tratarse de una representación de dicha
naturaleza, debiendo aplicarse por analogía la norma del art. 315 inc. tercero
sobre grupos de trabajadores. La DT, por el contrario, sostiene que basta que
el sindicato presente el proyecto sin importar el número de trabajadores que
involucre la negociación453.
En cuanto a la representación en la negociación, ésta estará a cargo de una
comisión negociadora que, en el caso de los trabajadores, será integrada por el
directorio del o los sindicatos respectivos, o en caso de las coaliciones o
grupos transitorios será integrada por una representación electa con normas
similares a las que regulan la elección del directorio sindical (art. 326 CT). La
diferencia respecto del directorio sindical es que éste se conforma por un
director si el sindicato reúne menos de 25 afiliados y por tres si reúne de 25 a
249 socios, a diferencia de las agrupaciones transitorias, que para negociar
colectivamente siempre contarán, a lo menos, con tres miembros en la
comisión negociadora, salvo que el grupo esté conformado por 250 o más
trabajadores caso en el que se asimila a la situación de los sindicatos. Además,
en cuanto al ministro de fe, éste deberá estar presente en la elección de los
representantes del grupo sólo cuando sea conformado por 250 o más
trabajadores.

162
 La ley dispone que no podrán integrar comisiones negociadoras a menos
que tengan la calidad de dirigentes sindicales, los trabajadores que tienen
prohibición de negociar colectivamente (art. 305 inc. final CT).
La DT ha precisado, ante el vacío legal relativo a la forma de adopción de
los acuerdos por parte de la comisión negociadora, que las decisiones deben
ser adoptadas por mayoría absoluta de sus integrantes454.
El empleador, por su parte, puede ser representado hasta por tres
apoderados que formen parte de la empresa, entendiéndose también como
tales a los miembros de su respectivo directorio y a los socios con facultad de
administración (art. 326 inc. final).
Como vemos, la estructura de nuestro sistema negocial impone que el tipo
de sindicato que represente a los trabajadores en la empresa, sea un sindicato
de base, específicamente uno de empresa, a diferencia de lo que ocurre en
diversas legislaciones comparadas en las cuales el sindicato se organiza más
bien por rama, sin perjuicio de que pueda representar a los trabajadores de una
determinada empresa frente a sus empleadores.
Indudablemente la determinación del tipo de sindicato que represente a los
trabajadores transgrede la libertad sindical. En materia de elección de la
organización representativa, el CLS ha sido enfático al señalar que los
trabajadores deberían tener derecho a elegir la organización que los
representara en las negociaciones455.
En cuanto a la época de inicio, arts. 317 a 322 del CT, debemos hacer dos
distinciones.
10.7.1.1. Inexistencia de un contrato colectivo anterior o vigente
Puede presentarse el proyecto en el momento que se estime conveniente.
En estos casos no existe un contrato colectivo vigente en la empresa. Por
el contrario, de haber un convenio colectivo o un fallo arbitral su existencia no
obsta para que los trabajadores que cumplan los requisitos puedan presentar el
proyecto respectivo. Lo anterior en base al expreso reconocimiento que hace
el legislador, al aclarar que si en una empresa se ha suscrito un convenio
colectivo, ello no obstará para que los restantes trabajadores puedan presentar
proyectos de contrato colectivo, de conformidad al art. 317 (art. 314 bis inc.
final). Además, la negociación reglada es la única obligatoria para el
empleador y con derecho a huelga para los trabajadores, por lo que su
procedencia debe interpretarse en la forma más amplia posible a fin de dar
pleno cumplimiento al principio de libertad sindical.
El empleador unilateralmente y sin limitación alguna puede declarar como
tiempo inhábil para el inicio del proceso, uno o más lapsos de hasta 60 días en
el año calendario, seguido o distribuido en parcialidades (art. 317).

163
 En dicho período no es posible presentar un proyecto de contrato
colectivo, no obstante lo cual, como ha manifestado la DT, no se comprenden
en dicha prohibición el desarrollo y la conclusión de un proceso negociador
iniciado con anterioridad, pudiendo incluso votarse y hacer efectiva la huelga,
según el caso456.
Esta normativa claramente transgrede la libertad sindical al establecer un
derecho unilateral del empleador para impedir que se inicie un proceso de
negociación colectiva en ciertos períodos del año. Por consiguiente y en
atención al rango constitucional del principio de libertad sindical estimamos
que esta disposición es inconstitucional.
Como ya estudiamos es necesario, además, que haya transcurrido un año
desde el inicio de actividades de la empresa (art. 308 CT).
Recibido el proyecto de contrato colectivo, el CT dice que el empleador
dentro de los 5 días siguientes “podrá” comunicar tal circunstancia a todos los
demás trabajadores de la empresa y a la IT (art. 318 CT). Sin embargo, la
reciente ley Nº 19.759, en su art. único número 88 modifica el inc. primero del
art. 320 y dispone que el empleador “deberá” efectuar esta comunicación.
Lamentablemente, la enmienda mantuvo la redacción del art. 318 en el sentido
de que esta comunicación es optativa para el empleador. Además, tampoco se
enmendó el art. 319 que regula las consecuencias de la no comunicación del
empleador, ya que, como hemos dicho, antes de la ley Nº 19.759 era optativa.
Con todo, y atendido el tenor de la reforma, deberá interpretarse que es
obligatoria la comunicación para el empleador y que el art. 319 se encuentra
derogado tácitamente457.
Una vez realizada la comunicación, los demás trabajadores de la empresa,
en un plazo de 30 días desde la fecha de la comunicación, podrán presentar
proyectos en la forma y condiciones establecidos en el CT o podrán adherir al
proyecto presentado según lo estatuido en el art. 323458.
Si los demás trabajadores presentan proyectos, el último día del plazo de
30 días se entenderá como fecha de presentación de todos los proyectos, para
los efectos de los plazos contemplados en el procedimiento de negociación
colectiva (arts. 320 CT). Lo mismo ocurre si se presentan adhesiones al
mismo.
¿Qué ocurre si no obstante la comunicación del 318, todos o algunos de
los trabajadores comunicados no presentan proyecto de contrato? En este caso
sólo podrán presentar proyectos de contrato colectivo de acuerdo a las normas
que estatuye el mismo CT, para cuando existe contrato colectivo anterior (art.
321 CT).

164
 Toda esta normativa constituye una grave vulneración a la libertad
sindical, lo cual no ha sido subsanado por la última reforma. La autonomía
colectiva debiera determinar libremente la época de inicio de la negociación.
10.7.1.2. Existe contrato colectivo vigente
En este caso, la presentación del proyecto deberá efectuarse no antes de 45
ni después de 40 días anteriores a la fecha de vencimiento del contrato (art.
322 inc. primero CT).
Como expresión máxima del reglamentarismo funcional, la ley se coloca
en diversas hipótesis en cuanto a la posibilidad de iniciar negociaciones,
disponiendo que los trabajadores que ingresen a la empresa donde hubiere
contrato colectivo vigente y que tengan derecho a negociar colectivamente,
podrán presentar un proyecto de contrato después de transcurridos 6 meses
desde la fecha de su ingreso, a menos que el empleador les hubiere extendido,
en su totalidad, las estipulaciones del contrato colectivo respectivo, como
estudiaremos más adelante. La duración de estos nuevos contratos será lo que
reste al plazo de dos años contados desde la fecha de celebración del último
contrato colectivo vigente en la empresa, cualesquiera sea la duración efectiva
de éste. Los trabajadores, en todo caso, podrán elegir como fecha de inicio de
dicha duración la de celebración de un contrato colectivo anterior, con tal que
éste se encuentre vigente (art. 322 inc. segundo CT).
Además, los trabajadores que no participen en los contratos colectivos que
se celebren, o aquellos que habiendo ingresado a la empresa con posterioridad
a su celebración, el empleador les hubiere extendido en su totalidad el contrato
respectivo, según el art. 346, podrán presentar proyectos de contrato al
vencimiento del plazo de dos años de celebrado el último contrato colectivo,
cualquiera que sea la duración efectiva de éste y, en todo caso, con la
antelación legal que corresponda, salvo acuerdo de las partes de negociar antes
de esa oportunidad (art. 322 inc. tercero CT). En este último caso, el acuerdo
del empleador se entenderá otorgado cuando de respuesta al proyecto
cumpliendo los requisitos legales.
Las partes, por otro lado, pueden acordar postergar hasta por 60 días, y por
una sola vez en cada período, la fecha en que les corresponda negociar
colectivamente fijando al mismo tiempo la fecha de la futura negociación, de
lo cual debe dejarse constancia escrita y con copia a la IT (art. 322 inc. cuarto
CT).
El proyecto de contrato colectivo deberá presentarse por escrito y contener
ciertas menciones que estudiaremos en el capítulo próximo, al tratar del
contenido de los contratos colectivos (art. 325 CT).
Una vez presentado el proyecto, una copia del mismo firmada por el
empleador deberá entregarse a la IT respectiva, dentro de los cinco días

165
siguientes a su presentación. Si el empleador se negare a firmar dicha copia,
los trabajadores podrán requerir a la IT, dentro de los tres días siguientes del
vencimiento del referido plazo de cinco días, para que le notifique el proyecto
de contrato (art. 324 CT).
Se entenderá para estos efectos por empleador al gerente, el administrador,
capitán de barco y, en general, a toda persona que ejerce habitualmente
funciones de dirección o administración por cuenta o representación de una
persona natural o jurídica (art. 4º inc. primero CT).
Presentado el proyecto de contrato colectivo, el trabajador deberá
permanecer afecto a la negociación durante todo el proceso, sin perjuicio de la
posibilidad de reintegro de los trabajadores, en caso de huelga (art. 328 inc.
primero CT).
La reglamentación rigurosa que hemos explicado, con numerosos plazos
que, en la práctica, entraban la negociación colectiva, constituye un
importante límite a la libertad sindical.
En esta materia el CLS ha sido claro en manifestar que la repetida
utilización de restricciones legislativas a la negociación colectiva sólo puede
tener a largo plazo una influencia perjudicial y desestabilizadora de las
relaciones profesionales, dado que priva a los trabajadores de un derecho
fundamental y de un medio para la defensa y promoción de sus intereses
económicos y sociales459, y que, como ha señalado la Comisión de
Investigación y Conciliación en Materia de Libertad Sindical, los sistemas en
los que el gobierno o los trabajadores adoptan una actitud exageradamente
legalista, adoptan una actitud que es incompatible, y en realidad antitética, con
el desarrollo de relaciones de trabajo armoniosas. La Comisión ha observado
también que a menudo, incluso cuando existe la buena voluntad evidente de
ambas partes de colaborar y llegar a un acuerdo mutuo, los requisitos legales
inflexibles y detallados impiden que se realicen verdaderos progresos460.
El legislador nacional intenta, además, sincronizar las negociaciones
disponiendo que todas las negociaciones colectivas entre un empleador y los
distintos sindicatos de empresa o grupos de trabajadores, deberán tener lugar
durante un mismo período, salvo acuerdo de las partes, el cual se presume si el
empleador no hiciese uso de la facultad de comunicar la presentación de un
proyecto al tenor de lo estatuido en el art. 318 (art. 315 inc. cuarto CT).
Nuevamente nos encontramos con un precepto que vulnera la libertad
sindical, al sustraer de la autonomía colectiva la competencia para decidir
cuándo negociar.
Finalmente, debemos hacer referencia al artículo 17 decreto ley Nº 211,
que fijó normas para la defensa de la libre competencia, que señala entre los
deberes y atribuciones de la Comisión Resolutiva el establecer, de oficio o a

166
petición de parte, y previo informe del Ministerio del Trabajo y Previsión
Social, fechas distintas de negociación colectiva para empresas de una misma
rama de actividad, a fin de evitar que negociaciones en una misma fecha en
distintas empresas puedan conducir a una situación monopólica. Copia de esta
resolución se remitirá a la DT, la que deberá notificarla a los afectados (letra
f).
Esta preceptiva contraviene la libertad sindical, al imponer
preventivamente fechas distintas para las negociaciones colectivas de un
determinado sector, vulnerándose el art. 19 Nº 16 de la CPR, que contempla
expresamente el derecho de negociar colectivamente.
La interpretación de esta normativa y la solución de sus vacíos debe
orientarse a dar la máxima concreción al principio constitucional de libertad
sindical. Por ejemplo, la Corte de Apelaciones de San Miguel461 conoció un
caso que nos puede ilustrar en esta materia. Se trata de un sindicato que
presentó un proyecto de contrato colectivo el 5 de septiembre de 1996 en
circunstancias de que el contrato colectivo anterior se había extinguido el 30
de junio de dicho año, y por ende, se había extinguido el plazo legal para
presentar un nuevo proyecto de contrato (no antes de 45 ni después de 40 días
anteriores a su vencimiento, art. 322). El empleador objetó el nuevo proyecto
por extemporáneo. La IT conociendo del reclamo del sindicato ordenó
responder el proyecto. El empleador, por su parte, interpuso una acción de
protección en contra de la Inspección.
El empleador sustentó su recurso en el derecho de propiedad, consagrado
en el art. 19 Nº 24 CPR. Por su parte, la IT hizo presente que su actuación era
ajustada a la ley, al tenor de lo dispuesto en el art. 317 del CT, ya que no
habiendo contrato colectivo anterior vigente el sindicato puede presentar un
nuevo proyecto cuando lo estime conveniente.
La Corte de Apelaciones acogió el recurso, señalando que la IT carece de
facultades para extender el plazo de presentación de un proyecto de contrato
colectivo. La sentencia agrega que, si un sindicato no presentó dentro del
plazo legal un nuevo proyecto, sólo podrá presentar uno nuevo desde el mes
de julio siguiente, ya que el empleador tiene el derecho legal de establecer en
el mes de junio un lapso de hasta sesenta días durante el cual no se pueden
iniciar negociaciones colectivas (art. 317 inc. segundo). En opinión de los
sentenciadores, la resolución de la IT afecta el derecho de propiedad del
empleador, porque vencido el plazo para presentar la renovación del contrato
colectivo, el empresario hace su programa de actividad económica sobre la
base de haberse mantenido la incidencia económica del contrato colectivo
anterior en los contratos individuales, según el efecto ultra termine
contemplado en el art. 348 inc. segundo del CT.

167
 Por su parte, la DT postula otra interpretación en situaciones similares,
indicando que la norma del art. 322 resulta aplicable sólo mientras exista un
instrumento colectivo vigente, de suerte tal que, de no existir éste o de haberse
extinguido el celebrado anteriormente, estaremos en presencia de otra
situación reglamentada expresamente en el art. 317 inc. primero del CT462,
salvo que paralelamente en la empresa exista otro instrumento colectivo
vigente, caso en el cual será aplicable la norma del art. 322 inc. tercero.
El criterio sustentado por los tribunales, en nuestra opinión, constituye un
claro ejemplo de una interpretación excesivamente legalista que, en definitiva,
transgrede la libertad sindical y vulnera principios constitucionales vigentes en
nuestro derecho.
Cabe considerar que el derecho de negociar colectivamente con la empresa
en que laboren es una garantía constitucional de los trabajadores y la
regulación legal del mismo no puede afectar su esencia. Asimismo, el art. 5º
de la CPR complementa esta garantía ya que, a la fecha de esta sentencia, en
1996, el art. 8º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales consagraba plenamente la libertad sindical, como derecho humano
esencial y vigente en Chile.
En este contexto es dable preguntarse si la extrema reglamentación
contemplada de los arts. 317 a 322 del CT (con o sin las enmiendas de la ley
Nº 19.759) es constitucional y si respeta o no la libertad sindical. Más aún en
el caso en cuestión, donde un “vacío legal” nos lleva a una duda interpretativa
que, en definitiva, dejó a un sindicato sin poder negociar hasta el mes de julio
del año siguiente.
Ante este vacío, estimamos que la interpretación debió ser amplia, a favor
de los principios constitucionales, sosteniendo que el sindicato podía presentar
proyectos en cualquier tiempo.
En cuanto a la eventual vulneración del derecho de propiedad, éste no es
un derecho absoluto, y la negociación colectiva precisamente lo que pretende,
entre otras materias, es el respeto de la propiedad que los trabajadores respecto
de su actividad laboral, único patrimonio de los mismos.
Por otra parte, no es pertinente la cita del art. 348 inc. segundo, ya que en
esta “ultraactividad del contrato colectivo” no se incluyen, entre otras
cláusulas, las de reajustabilidad de remuneraciones y de otros beneficios
pactados en dinero, lo que deja a los trabajadores sin reajuste alguno, salvo el
que pacten individualmente.
10.7.2. Negociaciones
Presentado el proyecto se entiende iniciada la negociación dando paso a su
fase central que hemos denominado de negociaciones propiamente tal.

168
 En esta fase el empleador debe dar respuesta al proyecto presentado por
los trabajadores, bajo apercibimiento de presumir su consentimiento tácito,
configurándose de esta forma la obligación de negociar.
Una vez respondido el proyecto las partes se reunirán el número de veces
que estimen conveniente, con el objeto de obtener directamente un acuerdo,
sin sujeción a ningún tipo de formalidades (art. 333 CT). Además, podrán
asistir al desarrollo de las negociaciones los asesores que designen las partes,
los que no podrán exceder de tres por cada una de ellas (art. 327 CT). La DT
ha señalado que los asesores de las partes tienen derecho a participar
activamente en las reuniones sostenidas con motivo de la negociación, para
aconsejar oportunamente acerca de las materias de su especialidad463.
La ley Nº 19.759464 agregó dos nuevos incisos al art. 327 a fin de facilitar
las labores de asesoría, disponiendo que en las negociaciones en que la
comisión negociadora laboral esté compuesta por las directivas de uno o más
sindicatos, podrá asistir como asesor de éstas, y por derecho propio, un
dirigente de la federación o confederación a que se encuentren adheridas, sin
que su participación se compute para los efectos del límite establecido en el
inc. primero del art. 327.
Además, tratándose de un grupo negociador de trabajadores que
pertenezcan a un sindicato interempresa, la reforma dispuso que podrá asistir a
las negociaciones como asesor de aquéllos, y por derecho propio, un dirigente
del sindicato, sin que su participación sea computable para el límite
establecido en el inc. primero del art. 327.
Las negociaciones podrán prorrogarse si las partes aún no hubieren
logrado un acuerdo en la fecha de término del contrato, o transcurridos más de
cuarenta y cinco días desde la presentación del respectivo proyecto si la
negociación es de empresa, o más de sesenta si la negociación abarca a más de
una empresa. En estos casos la ley señala que podrá prorrogarse la vigencia
del contrato anterior y continuar las negociaciones (art. 369 inc. primero CT).
Del tenor literal de la parte final de esta disposición podría postularse que
la prórroga de las negociaciones sólo procede en caso de existir un contrato
anterior. Por el contrario, el principio de libertad sindical nos hace interpretar
que cuando no exista un contrato anterior y han transcurrido más de cuarenta y
cinco días o más de sesenta desde la presentación del respectivo proyecto,
según el caso, procede absolutamente la posibilidad de prórroga de la
negociación, en los términos de la norma en comento. Idéntica tesis es
sostenida por la DT465.
La respuesta que debe dar el empleador tiene requisitos de forma y fondo.
Respecto de los primeros, la ley exige que sea por escrito y que una copia de
la misma, firmada por uno o más miembros de la comisión negociadora para

169
acreditar que ha sido recibida por ésta, se acompañe a la IT dentro de los cinco
días siguientes a la fecha de su entrega a dicha comisión (art. 330 CT). En
caso de negativa de los integrantes a suscribir dicha copia, se estará a las
normas dispuestas para la presentación del proyecto (art. 324 CT).
En cuanto al plazo, el empleador dará respuesta al proyecto dentro de los
quince días siguientes a su presentación. Las partes, de común acuerdo,
podrán prorrogar estos plazos por el término que estimen necesario (art. 329
inc. segundo466 CT).
Si el empleador no diere respuesta oportunamente al proyecto de contrato,
será sancionado por la IT con una multa ascendente al veinte por ciento de las
remuneraciones del último mes de todos los trabajadores comprendidos en el
proyecto de contrato colectivo (art. 332 inc. primero CT).
Llegado el vigésimo día de presentado el proyecto de contrato colectivo
(transcurridos 19 días), sin que el empleador le haya dado respuesta, se
entenderá que lo acepta, salvo prórroga acordada por las partes de
conformidad con la ley (art. 332 inc. final CT). En este caso, si vencida la
prórroga aún no hubiere respondido el empleador, se entenderá que acepta el
proyecto de los trabajadores.
Aunque la obligatoriedad de contratar que establece nuestro legislador
respecto de los empleadores, transgrede la libertad sindical y se aleja de la
voluntariedad en la negociación, no puede ignorarse que el fundamento de esta
obligatoriedad radica en la imposibilidad que establece la legislación para que
los trabajadores puedan recurrir libremente a la huelga para defender sus
intereses colectivos e inducir a los empleadores a negociar colectivamente.
En cuanto al fondo, la contestación del empleador (art. 329 inc. primero
CT) debe ser dada en forma de proyecto de contrato colectivo, el cual deberá
contener todas las cláusulas de su proposición, contemplando los siguientes
aspectos:
a) Las observaciones que le merezca el proyecto de los trabajadores, tales
como que la presentación sea extemporánea, o si tiene reparos a la comisión
negociadora o a sus asesores, si rechaza la inclusión de un determinado
trabajador que no tenga derecho a negociar, etc.
b) Tiene que pronunciarse sobre todas las proposiciones de los
trabajadores, aceptándolas o rechazándolas, en todo o en parte.
c) Debe señalar los fundamentos de su respuesta.
d) Debe acompañar los antecedentes que justifiquen las circunstancias
económicas y otras que invoque.
En este último caso, la ley exige como mínimo adjuntar copia de los
documentos señalados en el inc. quinto del art. 315, como los balances, la
información financiera y los costos globales de la mano de obra, así como la

170
política futura de inversiones de la empresa, cuando dichos antecedentes no se
hubieren entregado anteriormente467.
Una vez presentada la respuesta podrán iniciarse las negociaciones entre
las partes.
Además, una vez recibida la respuesta del empleador, los trabajadores
podrán reclamar de las observaciones formuladas por éste, y de las que les
merezca la respuesta, por no ajustarse éstas a las disposiciones legales (art.
331 inc. primero CT). La interposición del reclamo no suspenderá el curso de
la negociación colectiva (art. 331 inc. quinto CT).
El Código señala que no será materia de este procedimiento de objeción de
legalidad, la circunstancia de estimar alguna de las partes que la otra, en el
proyecto de contrato colectivo o en la correspondiente respuesta, según el
caso, ha infringido lo dispuesto en el inc. segundo del artículo 306, que
excluye de la negociación colectiva aquellas materias que restrinjan o limiten
la facultad del empleador de organizar, dirigir y administrar la empresa y
aquellas ajenas a la misma (arts. 331 inc. final CT).
El art. único número 91 de la ley Nº 19.759 suprimió la oración final del
art. 331 inc. final que decía: “Tampoco será materia de este procedimiento las
discrepancias respecto del contenido del fundamento que el empleador dé a su
respuesta ni la calidad de los antecedentes que éste acompañe a la misma”.
Con esta enmienda se potencia la efectividad del reclamo contemplado en este
artículo, debido a que ciertas sentencias judiciales habían interpretado en
forma extensiva esta excepción, limitando en forma importante la actuación
fiscalizadora de la DT.
La redacción de este inciso final del art. 331 es un poco confusa, de hecho
pareciera que ambas partes pueden interponer este reclamo, sin embargo sólo
puede entablarlo la parte trabajadora.
La reclamación deberá formularse ante la IT dentro del plazo de cinco días
contados desde la fecha de recepción de la respuesta. La IT tendrá igual plazo
para pronunciarse, contado desde la fecha de presentación de la reclamación.
No obstante, si la negociación involucra a más de mil trabajadores, la
reclamación deberá ser resuelta por el Director del Trabajo (art. 331 incs.
segundo y tercero CT).
La resolución que acoja las observaciones formuladas ordenará a la parte
que corresponda su enmienda dentro de un plazo no inferior a cinco ni
superior a ocho días contados desde la fecha de notificación de la resolución
respectiva, bajo apercibimiento de tenerse por no presentada la cláusula o el
proyecto de contrato, o de no haberse respondido oportunamente el proyecto,
según el caso (art. 331 inc. cuarto CT).

171
 Hemos optado por incluir la respuesta del empleador en esta segunda etapa
de negociaciones y no en la primera de inicio, por estimar que, presentado el
proyecto en la forma legal, se inicia la negociación, aunque el empleador no lo
desee y se abstenga incluso de contestar, caso en el cual regirá el proyecto de
los trabajadores.
10.7.3. Acuerdo
Como hemos señalado nuestra legislación no sólo estatuye la obligación
de negociar sino que también la de contratar (art. 332 inc. final CT). Por lo
tanto, la tercera etapa y final del proceso de negociación reglado será el
acuerdo colectivo.
Para estos efectos el legislador ha previsto todas las posibilidades:
1) Si el empleador no contesta se presume su voluntad en orden a aceptar
el proyecto de los trabajadores, el cual regirá como contrato colectivo.
2) Si las partes llegan a acuerdo, se firma el contrato y termina la
negociación.
3) Si transcurridas las negociaciones no se llega a acuerdo, los
trabajadores deberán optar por la huelga o la última oferta del empleador.
Además, pueden recurrir al denominado contrato colectivo forzoso, que
estudiaremos más adelante.
Si se declara la huelga, ésta terminará por un nuevo acuerdo entre las
partes, o por aceptación de la última oferta del empleador, o con la suscripción
del contrato colectivo forzoso regulado en el art. 369 incs. segundo y
siguientes del CT.
4) Por otro lado, las partes pueden intentar una mediación a fin de acercar
posiciones y llegar a un acuerdo. Si la mediación fracasa continúa la
negociación según la etapa en que se encuentre.
5) Además las partes pueden acordar ir a un arbitraje el cual solucionará el
conflicto y cuyo fallo arbitral regirá como contrato colectivo.
6) Hay situaciones excepcionales en las que la ley impone un arbitraje
obligatorio, ya sea por tratarse de una empresa donde está prohibida la huelga
o cuando la ejecución de la huelga pone en peligro ciertos bienes esenciales
que determinan que se decrete una reanudación de faenas.
Lo importante es tener claro que sea cual fuere el desenlace de la
negociación, ésta finalizará con un contrato colectivo o fallo arbitral que se
asimila a un contrato colectivo.
10.8. LA MEDIACIÓN Y EL ARBITRAJE
Para finalizar este análisis haremos algunas referencias generales a la
mediación y al arbitraje en nuestro sistema de relaciones colectivas,
advirtiendo que su aplicación práctica es muy escasa.
10.8.1. La mediación

172
 En cualquier momento de la negociación puede designarse un mediador, el
cual se regirá por el procedimiento que señalen las partes o, en subsidio, por el
determinado en la ley (arts. 352 y siguientes CT).
El mediador tendrá un plazo máximo de diez días, o el que determinen las
partes, contados desde la notificación de su designación, para desarrollar su
gestión. Si no se logra acuerdo, convocará a las partes a una audiencia en la
que éstas deberán formalizar su última proposición de contrato colectivo y el
mediador les presentará una propuesta de solución, a la que éstas deberán dar
respuesta dentro de un plazo de tres días.
Si ambas partes o una de ellas no aceptase dicha proposición o no diese
respuesta dentro del plazo indicado precedentemente, el mediador pondrá
término a su gestión, presentándoles informe sobre el particular, en el cual
dejará constancia de su propuesta y de la última proposición de cada una de
ellas, o sólo de la que la hubiese hecho (art. 354 CT).
En caso de que no se haya recurrido a mediación o arbitraje y la huelga
haya sido acordada, el nuevo art. 374 bis468 contempla la posibilidad de una
intervención conciliadora de la IT, que estudiaremos en el capítulo relativo a
la huelga.
10.8.2. El arbitraje
El CT regula el arbitraje laboral en los arts. 355 y siguientes.
Las partes negociadoras pueden recurrir al arbitraje en cualquier momento
de la negociación, inclusive durante la huelga o el cierre patronal. El arbitraje
puede ser voluntario u obligatorio. En el caso del arbitraje voluntario, copia
del acuerdo de las partes deberá ser remitido a la IT, y el procedimiento será
fijado libremente por los interesados o en subsidio por el mismo árbitro (arts.
355 y 356 CT).
El arbitraje obligatorio procede en dos situaciones. En primer lugar, en
aquellas empresas en las cuales los trabajadores tienen prohibido la
declaración de huelga y no se haya logrado un acuerdo directo entre las partes
en la negociación colectiva (art. 384 CT).
En este caso el legislador estatuye un detallado procedimiento, en orden a
que si hubiere vencido el contrato colectivo o fallo arbitral anterior, o en caso
de que se negocie por primera vez, haya transcurrido un determinado plazo
(45 días en la negociación por empresa, predio o establecimiento y 60 días en
la que abarque a más de una empresa) desde la presentación de proyecto de
contrato colectivo sin que se hubiere llegado a acuerdo, la IT deberá citar a las
partes a un comparendo para dentro de tercero día con el objeto de proceder a
la designación de un árbitro laboral.
Dicha audiencia se celebrará con cualquiera de las partes que asista, o aun
en su ausencia y de ella se levantará acta en la cual se dejará constancia de la

173
designación y de las últimas proposiciones de las partes. Si ninguna de éstas
asiste la designación será efectuada por la IT (art. 357 incs. primero y segundo
CT).
En segundo lugar, el arbitraje obligatorio procede cuando el Presidente de
la República decrete la reanudación de faenas en una huelga o cierre patronal
que, por sus características, oportunidad o duración, cause grave daño a la
salud, al abastecimiento de bienes o servicios de la población, a la economía
del país o a la seguridad nacional (art. 385 CT).
En este caso el plazo de citación de la IT se contará a partir del decreto de
reanudación de faenas (art. 357 inc. tercero CT).
En líneas muy generales podemos señalar que el arbitraje obligatorio se
rige por lo dispuesto en el CT y, en lo compatible, por las normas generales
sobre árbitros arbitradores.
El CT autoriza al tribunal para requerir los antecedentes que juzgue
necesarios, efectuar las visitas que estime pertinentes a los locales de trabajo,
hacerse asesorar por organismos públicos o por expertos sobre las diversas
materias sometidas a su resolución y exigir aquellos antecedentes
documentales, laborales, tributarios, contables o de cualquier otra índole que
las leyes respectivas permitan exigir a las autoridades de los servicios
respectivos. Al hacerse cargo de su gestión, el tribunal recibirá de la IT toda la
documentación que constituye el expediente de negociación (art. 362).
En el arbitraje obligatorio el tribunal arbitral estará obligado a fallar en
péndulo, o sea en favor de una de las proposiciones de las partes, vigente al
momento de someterse el asunto a arbitraje, debiendo aceptarla en su
integridad, sin poder fallar por una alternativa distinta ni contener en su
sentencia proposiciones de una u otra (art. 363 CT). Cuando se designa el
árbitro la IT deja constancia de la última proposición de cada parte, en el acta
respectiva.
Para fallar, el árbitro laboral deberá tomar en consideración, entre otros,
los siguientes elementos (art. 363 inc. segundo CT):
a) El nivel de remuneraciones vigente en plaza para los distintos cargos o
trabajos sometidos a negociación;
b) El grado de especialización y experiencia de los trabajadores que les
permite aportar una mayor productividad a la empresa en relación a otras de
esa actividad u otra similar;
c) Los aumentos de productividad obtenidos por los distintos grupos de
trabajadores, y
d) El nivel de empleo en la actividad de la empresa objeto de arbitraje.
Las costas del arbitraje serán de cargo de ambas partes, por mitades.

174
 El fallo será fundado y deberá contener iguales menciones que las
especificadas para el contrato colectivo así como la regulación de los
honorarios del tribunal arbitral (art. 363 inc. tercero CT). Son aplicables a los
fallos arbitrales diversas normas de los contratos colectivos, en cuanto a su
contenido, vigencia y extensión (art. 367 CT).
En cualquier estado del proceso arbitral, las partes pueden poner fin a la
negociación y celebrar el respectivo contrato colectivo, sin perjuicio de pagar
las costas ocasionadas por el arbitraje (art. 368 CT).
Otras normas procesales orgánicas se contienen en los arts. 359, 360, 361,
364, 365 y 366 del CT.
Los árbitros de primera y segunda instancia son designados de entre la
nómina nacional de árbitros laborales confeccionada de conformidad a lo
estatuido en los arts. 397 a 413 del CT (arts. 359 y 364 CT).
Tanto el art. 384 como el 385 deben tener una interpretación restrictiva a
la luz del principio de libertad sindical ya que su aplicación amplia podría
privar del derecho de negociación y de huelga a una gran cantidad de
trabajadores469.
Como ha señalado el CLS, el recurso al arbitraje obligatorio, cuando las
partes no llegan a acuerdo, sólo es admisible en el marco de los servicios
esenciales en el sentido estricto (aquellos servicios cuya interrupción podría
poner en peligro, la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte
de la población)470, materia que estudiaremos más adelante.
10.9. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA DE LA GENTE DE
MAR
La legislación contempla algunas reglas especiales para la negociación
colectiva de la gente de mar, sin perjuicio de las generales ya vistas (art. 386
CT):
a) No será aplicable en este caso el artículo 374 sobre inicio de la huelga.
b) Las votaciones a que se refiere el Título VI, sobre huelga y cierre
patronal, podrán realizarse, además, en cada una de las naves en que se
encuentren embarcados los trabajadores involucrados en la negociación,
siempre que se lleven a efecto en la misma fecha y que los votantes hayan
recibido la información que establece la ley471.
c) Acordada la huelga deberá hacerse efectiva a partir del sexto día
contado desde dicho acuerdo, o vencido este plazo, en el primer puerto a que
arribe la nave, siempre que, encontrándose en el extranjero, exista en él cónsul
de Chile. Este plazo podrá prorrogarse por otros seis días, de común acuerdo
por la comisión negociadora y el empleador. A contar de este sexto día o de su
prórroga, se computarán los plazos a que se refiere el artículo 381.

175
 d) Las facultades que confieren a los trabajadores y empleadores los
artículos 377 y 381, sobre efectos de la huelga y cierre patronal, reintegro y
contratación de trabajadores reemplazantes, podrán ejercerse mediante la
contratación temporal de la gente de mar involucrada en la negociación
siempre que la nave se encuentre en el extranjero durante la huelga. Estos
contratos subsistirán por el tiempo que acordaren las partes y en todo caso,
concluirán al término de la suspensión de los contratos de trabajo producida
por la huelga o al arribo de la nave a puerto chileno de destino, cualquiera de
estas circunstancias ocurra primero.
Iniciada la huelga en puerto extranjero y siempre que dentro de los tres
días siguientes no se efectuare la contratación temporal a que nos hemos
referido, el personal embarcado que lo solicitare deberá ser restituido al puerto
que se hubiere señalado en el contrato de embarco. No se aplicará esta
disposición al personal embarcado que rehusare la contratación temporal en
condiciones a lo menos iguales a las convenidas en los contratos vigentes,
circunstancia que certificará el respectivo cónsul de Chile.
e) El personal de emergencia a que se refiere el inciso primero del artículo
380 será designado por el capitán de la nave dentro de los seis días siguientes
a la presentación del proyecto de contrato colectivo. De esta designación
podrá reclamar la comisión negociadora ante el Tribunal competente si no
estuviere de acuerdo con su número o composición472.
f) Sin perjuicio de la calidad de ministro de fe que la ley asigna al capitán
de la nave, tendrán también este carácter los correspondientes cónsules de
Chile en el extranjero. Dichos cónsules tendrán facultad para calificar las
circunstancias que hacen posible o no llevar a efecto la huelga en el respectivo
puerto, la que ejercerán a solicitud de la mayoría de los trabajadores de la nave
involucrados en la negociación.
No parece correcto que el personal de emergencia sea designado por el
capitán de la nave y que, además, sea ministro de fe, ya que podría haber
pugna de intereses y vulnerarse la libertad sindical.
10.10. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA QUE ABARQUE A MÁS DE
UNA EMPRESA
Como expresamos en su oportunidad la legislación contempla la
posibilidad de negociar colectivamente con más de una empresa.
Por los caracteres propios de nuestra regulación legal, la no obligatoriedad
de negociar unido a la carencia del derecho de huelga a fin de presionar a los
empleadores para negociar, implican que no es posible utilizar este
mecanismo negociador.

176
 Por otro lado, el conferir a esta negociación el carácter de obligatoria en
base a una mecánica similar a la negociación de empresa que hemos
examinado, debe ser una materia de estudio y de un completo debate previo.
Estimamos que la solución adecuada es la liberalización del derecho de
huelga y que, en este contexto, “ambas partes” decidan el nivel de
negociación. Debemos recordar que esta liberalización no produciría un caos o
huelga generalizada ya que la conflictividad en nuestro país es baja y los
trabajadores al recurrir a la huelga asumen un alto costo que impide que las
huelgas sean una práctica recurrente. Además, este esquema ha demostrado su
eficacia en muchos países, de hecho, en los más prósperos del planeta, algunos
de los cuales han desarrollado la negociación por área y otros por empresa. En
todo caso, el nivel negociador ha sido decidido libremente por los actores
sociales, a veces inducido por ley, pero nunca determinado directamente por la
misma como en nuestro sistema.
Complemento de la negociación por área son los mecanismos de extensión
de los contratos colectivos, adoptados en algunos países con una serie de
resguardos y en base al consenso de los actores sociales.
En contra de la negociación por área, se postula que ignora los costos
diferenciados de las distintas empresas lo que en definitiva perjudica a las
medianas y pequeñas y da ventaja a las más grandes, cuyas rentabilidades y
poder económico es mayor.
Por este motivo, la negociación por área en el derecho comparado adopta
diversos mecanismos a fin de no perjudicar a las empresas más pequeñas,
como contemplar normas comunes y otras diferenciadas según el tipo de
empresa, o también estatuir beneficios que, a nivel de empresa o
establecimiento, pueden ser negociados nuevamente y enmendados según el
caso473.
En cuanto a las ventajas de la negociación por área, éstas son múltiples.
En primer lugar, iguala el costo mínimo del trabajo lo que permite evitar
que se ahorre en base a la debilidad de los trabajadores. Para los empresarios
diligentes y eficientes, no es justo que otros les compitan con menores costos
laborales basados en la debilidad y falta de organización de sus trabajadores.
En segundo lugar, es una negociación más equilibrada por la dimensión de
los actores sociales.
En tercer lugar, acerca a las partes a la consideración de los problemas
macroeconómicos474.
En cuarto lugar, es una negociación menos conflictiva ya que es
despersonalizada respecto de los problemas cotidianos de la empresa475.
Por más de algunas de estas razones muchos empleadores prefieren el
nivel de área para negociar en países extranjeros. Otros países prefieren el

177
nivel de empresa y otros ambos niveles. A veces se negocia en uno u otro
nivel según el sector o área de que se trate. En definitiva estas opciones deben
ser materia de acuerdo entre los actores sociales y no determinación directa
del legislador como ocurre en nuestro país.
Como señala el CLS, los trabajadores y sus organizaciones deberían poder
recurrir a acciones colectivas (huelgas) para que los contratos (colectivos) de
empleo vinculen a varios empleadores476.
El excesivo reglamentarismo funcional y las limitaciones del derecho de
huelga de los trabajadores en nuestro ordenamiento, obedecen al temor de que
excesivos conflictos puedan implicar un retroceso económico, lo cual es
infundado.
Los trabajadores no pretenden la quiebra de sus empresas, caso en el que
perderían su fuente de trabajo, así como los empleadores no pretenden bajar
las remuneraciones provocando la miseria de sus empleados, lo que
redundaría en una baja de su rendimiento y, en definitiva, en un perjuicio para
la actividad productiva. Sin embargo, nuestro sistema legal sólo presume lo
segundo y desconfía de los trabajadores, limitando el derecho de huelga y
transgrediendo la libertad sindical. Todo indica que esta tendencia debiera
revertirse en los próximos años y permitirse que los actores sociales, en
condiciones de igualdad, negocien las condiciones de trabajo.
Además, debemos destacar nuevamente que la negociación colectiva no
tiene exclusivamente una finalidad remuneracional. En efecto, una serie de
materias ligadas a los intereses colectivos de los trabajadores escapan de dicho
ámbito, como por ejemplo, las medidas de seguridad, el medio ambiente de
trabajo, las jornadas flexibles, etc. Aquí los bienes jurídicos tutelados no son
la libertad de trabajo sino, por ejemplo, el derecho a la vida, en el caso de las
medidas de seguridad.
Por último, las medidas de flexibilidad laboral han sido eficientemente
acordadas por los actores sociales en los países más ricos. Las crisis de las
empresas y muchas veces la innovación y su crecimiento ha sido fuertemente
apoyado por los sindicatos, en un esquema de relaciones laborales
consensuado y no autoritario, lo que requiere de cambios en la mentalidad y
cultura de todos los participantes del proceso. Muchas medidas
flexibilizadoras requieren un tratamiento de área o sector más que de empresa,
con los resguardos necesarios a fin de no perjudicar a la pequeña y mediana
empresa.
En cuanto a la extensión de la negociación, ésta puede realizarse por
diversos mecanismos que estudiaremos en el próximo capítulo.
En nuestra legislación, la negociación que abarque a más de una empresa
se encuentra regulada en los arts. 334 y siguientes del CT. Se establecen dos

178
procedimiento, uno general contemplado desde el año 1991 y que ha sido
utilizado en contadas ocasiones, y otro específico para el sindicato
interempresa, recientemente estatuido por la ley Nº 19.759477.
10.10.1. Procedimiento general
Debido a la poca utilización práctica en nuestro medio de este mecanismo,
sólo repasaremos sus líneas generales.
La presentación y tramitación del proyecto de contrato colectivo se
ajustará a lo prescrito en los arts. 315 y siguientes del CT, sin perjuicio de las
normas especiales que se señalan en la ley (art. 335 CT). ¿Procede la huelga y
el cierre patronal en este procedimiento? Plenamente, ya que en forma expresa
la letra b) del art. 370 hace aplicable la normativa de la huelga a estas
negociaciones. En consecuencia, la supletoriedad es total y no se limita a los
arts. 315 a 333.
La parte trabajadora puede estar representada por dos o más sindicatos de
empresa, un sindicato interempresa, una federación, o una confederación.
Como vemos, a diferencia de la negociación reglada por empresa, se establece
el monopolio sindical, ya que las agrupaciones, coaliciones o grupos
transitorios de trabajadores no pueden representar a la parte trabajadora en
estas negociaciones.
El proyecto se presenta “a los empleadores respectivos”. ¿Por qué no a una
organización gremial?
Para que pueda efectuarse esta negociación, es necesario cumplir con dos
requisitos (art. 334 CT). Primero, las organizaciones sindicales deben acordar
en forma previa con los empleadores respectivos, por escrito y ante un
ministro de fe, la utilización de este procedimiento.
Segundo, en cada empresa la mayoría absoluta de los trabajadores
afiliados que tengan derecho a negociar colectivamente, deben acordar
conferir, en votación secreta, tal representación a la organización sindical de
que se trate, en asamblea y ante ministro de fe.
La presentación del proyecto se hará en forma conjunta a todos los
empleadores que hayan suscrito el acuerdo. La ley dispone, que los
empleadores que formen parte del procedimiento, deberán constituir una
comisión negociadora478 que estará integrada por un apoderado de cada una
de las empresas, los que podrán delegar la representación en una comisión de
hasta cinco personas479 (art. 340 CT).
Respecto de los trabajadores, se establece que la representación de los
mismos en las negociaciones estará a cargo de la directiva de la o las
organizaciones sindicales respectivas. Además, cuando hayan de discutirse
estipulaciones contractuales aplicables a una empresa en particular, la
comisión negociadora deberá integrarse con la directiva del sindicato base o el

179
delegado sindical respectivo. En caso de no existir este último, deberá
integrarse con un representante de los trabajadores de la empresa afiliado al
sindicato respectivo (art. 339)480.
El plazo de presentación del proyecto es de 30 días desde la suscripción
del referido acuerdo (art. 337 CT).
La respuesta al proyecto de contrato es única, con estipulaciones
especiales para una o más de las empresas (art. 341 CT). Si no se da respuesta
en el plazo o en la prórroga, se entiende que los empleadores aceptan la
propuesta de los trabajadores. Si un empleador no concurre a la respuesta, se
presume que acepta el proyecto en lo concerniente a su empresa (art. 342 CT).
Las comisiones negociadoras en cualquier momento podrán suscribir un
contrato colectivo que termine con la negociación, que sea igual para las
empresas involucradas y con estipulaciones específicas para alguna o algunas
de ellas (art. 343 inc. primero CT).
El instrumento respectivo será suscrito separadamente en cada una de las
empresas por el empleador y la comisión negociadora, debiendo concurrir
además a su firma la directiva del sindicato respectivo o el delegado sindical o
el representante de los trabajadores, según corresponda de conformidad al
artículo 339.
La parte trabajadora, en cualquier momento y por acuerdo de la mayoría
absoluta de los trabajadores involucrados de cualquiera de las empresas en
negociación, podrá descolgarse de la negociación e instruir a la comisión
negociadora para que celebre con su empleador un contrato colectivo de
trabajo relativo a dicha empresa. Si después de dos días la comisión
negociadora no concurriere a la firma del contrato colectivo o se negare a
firmarlo, será suscrito por el sindicato base o el delegado sindical o el
representante de los trabajadores (art. 343 incs. tercero y cuarto CT).
El legislador ha dispuesto de diversos mecanismos para tutelar los costos
de las medianas y pequeñas empresas, sin considerar que la negociación
colectiva va más allá de los temas remuneracionales, como estudiaremos en el
próximo capítulo.
10.10.2. Procedimiento especial
La ley Nº 19.759 incorporó en su art. único número 92, los arts. 334 bis,
334 bis A, 334 bis B y 334 bis C que establecen este procedimiento especial
relativo al sindicato interempresa.
Aunque el sindicato interempresa puede regirse por el procedimiento
general, se ha buscado una reglamentación más libre y menos engorrosa que
permita una negociación interempresa, sin perjuicio de que continúa la
voluntariedad de la negociación para el empleador.

180
 El sindicato interempresa podrá presentar un proyecto de contrato
colectivo de trabajo, en representación de sus afiliados y de los trabajadores
que adhieran a él, a empleadores que ocupen trabajadores que sean socios de
tal sindicato, el que estará, en su caso, facultado para suscribir los respectivos
contratos colectivos (art. 334 bis inc. primero).
Para efectuar esta presentación, se requiere que lo haga en representación
de un mínimo de cuatro trabajadores de cada empresa (art. 334 bis inc.
segundo).
La negociación para el empleador es voluntaria, por lo que puede
manifestar expresamente su negativa dentro del plazo de diez días hábiles de
notificado (art. 334 bis A inc. primero). ¿A cuál notificación se refiere? La
reforma no lo dice. En esta situación, opinamos que es la DT quien debe
efectuar esta notificación, aplicando por analogía las reglas para la
negociación reglada, cuando se solicita a la IT que le notifique al empleador la
presentación del proyecto de contrato colectivo (arts. 334 bis C y 324 inc.
segundo).
En caso de que los empleadores acepten negociar con el sindicato
interempresa, la comisión negociadora conjunta que se constituya deberá dar
una respuesta común al proyecto, la que podrá contener estipulaciones
generales para todas las empresas como diferenciadas para cada una de ellas
(art. 334 bis B inc. tercero).
Dicha respuesta deberá darse dentro de un plazo de 25 días desde la
expiración del plazo de diez días que dispone la ley para que el empleador
rechace negociar (art. 334 bis B inc. cuarto).
La comisión negociadora conjunta de los empleadores estará compuesta
por un apoderado de cada empresa. Si éstos fueren más de cinco podrán
delegar tal representación en una comisión de hasta cinco miembros, la que
deberá extenderse ante ministro de fe (art. 334 bis B inc. primero).
Por su parte, la comisión negociadora laboral se integrará por la directiva
sindical o por el número de sus miembros que ésta designe. Además, cuando
hayan de discutirse estipulaciones aplicables a una empresa en particular,
deberá integrarse además por el o los delegados sindicales respectivos y, en
caso de no existir éstos, por un delegado elegido por los trabajadores de la
empresa involucrada (art. 334 bis B inc. segundo).
La ley establece una doble supletoriedad, ya que en todo lo relativo a la
presentación y tramitación esta negociación se sujetará a lo dispuesto para la
negociación colectiva reglada (arts. 315 y ss.) y, en lo que corresponda, a las
restantes normas del procedimiento general (art. 334 y ss.) cuando se negocia
con más de una empresa (art. 334 bis C).

181
 ¿Y la huelga y el cierre patronal también proceden en este procedimiento
especial? Proceden, ya que expresamente la letra b) del art. 370 hace aplicable
la normativa de la huelga al procedimiento general. En consecuencia, la
supletoriedad es total, y no se limita a los arts. 315 a 333. Por otra parte, si no
procede la huelga no tendría sentido todo este procedimiento especial para el
sindicato interempresa, ya que no negociaría en igualdad de poder con los
empleadores.
¿Qué ocurre si el empleador se niega a negociar? En este caso, los
trabajadores de la empresa afiliados al sindicato interempresa podrán presentar
proyectos de contrato colectivo conforme a las reglas generales de este Libro
IV (art. 334 bis A inc. segundo). Sin duda, para ello, deberán ser a lo menos
ocho trabajadores, por aplicación de las reglas generales, según lo dispone la
norma en comento.
En este caso, los trabajadores deberán designar una comisión negociadora
en los términos del artículo 326, cuyo inc. tercero se refiere a los grupos de
trabajadores que se unen para negociar (art. 334 bis A inc. tercero). Además,
el o los delegados sindicales existentes en la empresa integrarán, por derecho
propio, la comisión negociadora laboral (art. 334 bis A inc. final).
Los dos procedimientos descritos (general y especial) constituyen un buen
ejemplo del reglamentarismo funcional imperante en nuestra legislación,
debido en gran parte a la debilidad de los sindicatos y a las excesivas
limitaciones al derecho de huelga, único disuasivo que permite igualar el
poder de los trabajadores a fin de que los actores sociales, libremente decidan
el nivel negociador. Por otra parte, la negociación obligatoria por área que se
ha propuesto en diversos proyectos, no parece ser la mejor solución, ya que
profundiza el reglamentarismo y rigidiza las relaciones colectivas. Lo más
adecuado en esta materia es seguir la tendencia del derecho comparado y
liberalizar el derecho de huelga, con los límites que mencionaremos en el
capítulo respectivo, a fin de que los actores sociales decidan libremente el o
los niveles de negociación.
10.11. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA INFORMAL O NO
REGLADA
Junto con la negociación colectiva formal o reglada, el CT contempla la
posibilidad de realizar una negociación colectiva no reglada o informal.
La primera reflexión que debemos hacer es si resulta pertinente que el
Código contemple expresamente una negociación colectiva “no reglada o
informal”, lo que pareciera una contradicción, ya que siempre los sujetos
colectivos podrán negociar acuerdos informales, en virtud de la libertad de
contratación imperante en nuestro estado de derecho. Sin embargo, en nuestro
sistema reglamentarista, es necesaria esta referencia ya que no cualquier

182
acuerdo de rango colectivo tendrá los efectos normativos que la ley da a los
instrumentos colectivos (314 bis inc. segundo), sino tan sólo los productos del
procedimiento reglado y del no reglado expresamente regulados por el CT.
La amplitud con que la legislación contemplaba esta negociación generó
una serie de abusos que motivaron las enmiendas introducidas por la ley Nº
19.759481. Más adelante profundizaremos esta situación al estudiar el
convenio colectivo.
Actualmente, con los arts. 314, 314 bis, 314 bis A, 314 bis B y 314 bis C,
podemos distinguir dos tipos de negociación no reglada o informal: la sindical
y la de grupos de trabajadores que se unan para negociar.
Respecto de la negociación no reglada informal sindical, el art. 314 del CT
dispone que sin perjuicio del procedimiento de negociación colectiva reglada,
en cualquier momento y sin restricciones de ninguna naturaleza, podrán
iniciarse entre uno o más empleadores y una o más organizaciones sindicales,
negociaciones directas y sin sujeción a normas de procedimiento para
convenir condiciones comunes de trabajo y remuneraciones, por un tiempo
determinado.
Debemos preguntarnos por el alcance de la expresión “una o más
organizaciones sindicales”, que la ley Nº 19.759 contempló para esta norma.
¿Se trata de uno o más de los sindicatos enumerados en el art. 216 o de
cualquier sindicato, incluso aquellos no expresamente mencionados en dicha
norma? Sin duda se refiere a cualquier sindicato. Concluimos lo anterior por
varias consideraciones. En primer lugar, este precepto debe interpretarse en
forma amplia a fin de concretar el principio constitucional de libertad sindical.
En segundo lugar, la nueva redacción del encabezado del art. 216, que deja en
claro su carácter meramente enunciativo, debe tener algún efecto práctico
mínimo para que no sea una mera enmienda semántica, ya que la principal
función de un sindicato es negociar colectivamente, así que, al menos, estos
“nuevos sindicatos” debieran poder negociar convenios colectivos de trabajo.
Inclusive, en su oportunidad explicamos que en nuestra opinión nada obsta
para que los sindicatos de funcionarios de las empresas del Estado
dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o que se relacionen con el
Gobierno a través de dicho Ministerio (art. 217), puedan negociar convenios
colectivos de los contemplados en el art. 314, el cual es absolutamente
voluntario para el empleador respectivo, a diferencia de la negociación
obligatoria que en nuestro sistema está expresamente excluida para estas
empresas.
Otra interrogante dice relación con la posibilidad de que sindicatos en
conjunto con agrupaciones de trabajadores negocien un convenio colectivo.
En principio pareciera que no es posible, ya que la ley distingue entre

183
negociación informal sindical y de grupos de trabajadores, con reglas
especiales en este último caso a fin de tutelar la libertad sindical (arts. 314 y
314 bis). Sin embargo, por un olvido del legislador no se enmendó la
definición de convenio colectivo que habla de sindicatos, grupos y “unos y
otros” (art. 351). Opinamos que con posterioridad a la reforma de la ley Nº
19.759 los vocablos “unos y otros” se encuentran tácitamente derogados. Con
todo, en la negociación informal sindical perfectamente puede haber
trabajadores adheridos según el mecanismo contemplado en el Código para
estos efectos en la negociación reglada (art. 323).
El Código precisa, además, que los sindicatos de trabajadores transitorios
o eventuales podrán pactar con uno o más empleadores, condiciones comunes
de trabajo y remuneraciones para determinadas obras o faenas transitorias o de
temporada (art. 314 inc. segundo).
Por otra parte, las nuevas normas estatuyen reglas especiales para la
negociación no reglada efectuada por un sindicato que agrupe a trabajadores
agrícolas de temporada (art. 314 bis A). En estos casos, estos sindicatos
tendrán la facultad de presentar al o a los respectivos empleadores, un
proyecto de convenio colectivo que deberá ser contestado dentro del plazo de
15 días desde la recepción del mismo. De no realizarse la respuesta, la IT a
solicitud del sindicato podrá apercibir al empleador respectivo dentro de los 5
días siguientes a la fecha de esta solicitud, a fin de que la respuesta sea
entregada, bajo apercibimiento de multa (la del art. 477). La respuesta
negativa del empleador, sólo habilita al sindicato para presentar un nuevo
proyecto en la siguiente temporada.
La negociación directa deberá finalizar con una antelación no inferior a 30
días al de inicio de las labores agrícolas de temporada.
¿Qué debemos entender por sindicato que agrupe a trabajadores agrícolas
de temporada? Estimamos que podrá tratarse de un sindicato de trabajadores
eventuales o transitorios o de cualquier otro que agrupe a estos trabajadores.
En cuanto a las materias, el CT dispone que se podrán convenir respecto
de los trabajadores agrícolas de temporada, normas comunes de trabajo y
remuneraciones incluyéndose especialmente entre aquéllas, las relativas a
prevención de riesgos, higiene y seguridad; distribución de la jornada de
trabajo; normas sobre alimentación, traslado, habitación y salas cunas (art. 314
bis B).
Será también objeto especial de esta negociación (art. 314 bis B inc.
segundo):
a) Acordar normas sobre remuneraciones mínimas, que regirán para los
trabajadores afiliados al sindicato, y

184
 b) Pactar las formas y modalidades bajo las cuales se cumplirán las
condiciones de trabajo y empleo convenidas.
Además, si lo acordaren las partes, podrá pactarse la contratación futura de
un número o porcentaje de los trabajadores involucrados en la negociación.
Por último, el art. 314 bis B establece que las estipulaciones de estos
convenios, se tendrán como parte integrante de los contratos individuales que
se celebren durante su vigencia con quienes se encuentren afiliados al
sindicato y tendrán el plazo de duración que le fijen las partes, que no podrá
ser inferior a la respectiva temporada.
Estas normas sobre negociación no reglada de los temporeros (arts. 314
bis A y B) constituyen un avance tímido en una materia donde nuestro sistema
transgrede gravemente la libertad sindical, toda vez que, como comentamos en
su oportunidad, el CT excluye a estos trabajadores de la negociación colectiva
reglada, vulnerándose además la garantía constitucional de la negociación
colectiva.
En cuanto a la negociación colectiva no reglada de grupos de trabajadores,
la legislación adopta una serie de resguardos procedimentales a fin de
salvaguardar la existencia de una genuina voluntad colectiva por parte de los
trabajadores. ¿Constituyen estos resguardos la consagración de una suerte de
negociación semi-reglada? Opinamos negativamente al respecto, ya que son
regulaciones mínimas a fin de evitar fraudes y vulneraciones a la libertad
sindical. Además, en comparación con el procedimiento reglado, se trata de
una negociación muy libre en cuanto al procedimiento, mucho más cercana de
la no reglada o informal sindical y lejana de un punto medio entre la
reglamentada y la informal.
En estos casos, de grupos de trabajadores que se unan para negociar, el CT
dispone las siguientes normas mínimas de procedimiento (art. 314 bis)482:
a) Deberá tratarse de grupos de ocho o más trabajadores.
b) Los trabajadores serán representados por una comisión negociadora, de
no menos de tres integrantes ni más de cinco, elegida por los involucrados en
votación secreta celebrada ante un Inspector del Trabajo.
c) El empleador estará obligado a dar respuesta a la presentación hecha por
los trabajadores dentro del plazo de 15 días, bajo pena de multa (la del art.
477).
d) La aprobación de la propuesta final del empleador deberá ser prestada
por los trabajadores involucrados en votación secreta celebrada ante un
Inspector del Trabajo.
Estas reglas contienen una serie de novedades en nuestro sistema. Por un
lado, exigen un quórum mínimo para el grupo de trabajadores, de ocho
personas. Aparentemente, en la negociación reglada el quórum mínimo es

185
similar, sin embargo no es así ya que en ésta el quórum se calcula en relación
al número de trabajadores de la empresa o con derecho a negociación, según
se trate de un sindicato o de una coalición de trabajadores, a diferencia de la
situación en estudio, donde ocho trabajadores siempre podrán negociar, sea
cual sea el porcentaje que representen respecto del total de trabajadores de la
empresa.
Por otro lado, se dispone la obligatoriedad de la respuesta del empleador,
sea negativa o positiva, a diferencia de la negociación no reglada sindical,
salvo en el caso de los sindicatos que agrupen a trabajadores agrícolas de
temporada (art. 314 bis A inc. primero).
¿Las nuevas normas impiden que la iniciativa de negociar sea del
empleador? Pareciera que sí, salvo que los trabajadores tomen la propuesta del
empleador y la presenten según el procedimiento descrito. Como ya dijimos,
nada impide que haya otro tipo de negociaciones, pero sin los efectos expresos
que el CT da al convenio colectivo (art. 314 bis inc. segundo).
Por último, el acuerdo final es sometido a una votación secreta ante el
ministro de fe, a fin de cautelar la voluntad colectiva. ¿Cuál será el quórum de
aprobación? La ley nada dice, por lo que deberá entenderse de todos los
trabajadores. Esta situación puede dificultar el acuerdo, hubiera sido mejor
consagrar por ejemplo la mayoría absoluta de los involucrados.
El legislador se encarga de aclarar que si en una empresa se ha suscrito un
convenio colectivo, ello no obstará para que los restantes trabajadores puedan
presentar proyectos de contrato colectivo, de conformidad al art. 317 (art. 314
bis inc. final).
Todas las negociaciones no regladas tratadas en este párrafo, no se
sujetarán a las normas procesales previstas para la negociación colectiva
reglada, ni darán lugar a los derechos, prerrogativas y obligaciones que para
ésta se señalan en este CT (art. 314 bis C).
Los instrumentos colectivos de todas estas negociaciones no regladas
contempladas por el CT (arts. 314 a 314 bis B), se denominarán convenio
colectivo, figura que estudiaremos en el próximo capítulo (art. 314 bis C inc.
segundo).
10.12. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN EL SECTOR PÚBLICO
En todos los párrafos anteriores hemos centrado nuestro estudio en la
negociación colectiva reglada o formal.
Además, estudiamos la negociación colectiva no reglada o informal,
sindical o de grupos de trabajadores.
Ambos tipos de negociaciones, la reglada y la no reglada, son típicas en el
sentido de que se encuentran contempladas en el CT.

186
 Sin embargo, la negociación colectiva en nuestro ordenamiento no se
agota en las situaciones mencionadas, sino que también encontramos procesos
negociadores en el sector público, al margen de las disposiciones legales, que
no contemplan la posibilidad de negociar colectivamente en el mismo. El
panorama que se produce es similar a la primera actitud del ordenamiento
jurídico respecto del fenómeno sindical en el siglo XIX: la prohibición. La
evolución de este fenómeno en el derecho comparado también encuentra
correspondencia a la situación del siglo XIX, donde la fuerza sindical se
impone paulatinamente, tolerándose estas negociaciones y, en muchos países
de Occidente, reconociéndose finalmente la negociación colectiva en el sector
público.
Desde la segunda mitad del siglo XX el derecho colectivo se ha ido
expandiendo paulatinamente del sector privado al público, lo que ha motivado
la reflexión de la doctrina y su expreso reconocimiento en una serie de
legislaciones extranjeras.
Los argumentos a favor y en contra de la negociación colectiva en el
sector público, podrían resumirse de la siguiente forma.
Se argumenta por quienes consideran improcedente la negociación
colectiva en este sector, que los salarios de estos funcionarios son materia de
la ley de presupuestos, aprobada por el poder legislativo, y que el empleador
de los funcionarios públicos es otro poder del Estado, el ejecutivo, lo que
dificulta una negociación colectiva porque sería con el poder ejecutivo pero
invadiría materias propias de un poder distinto como el legislativo483.
A favor de la negociación en el sector público se ha postulado que los
poderes legislativos y ejecutivo cada vez se interrelacionan más y que nada
obsta a que se negocien en forma previa los salarios de los funcionarios
públicos que deberán contemplarse en el proyecto de ley de presupuestos484.
Se ha cuestionado esta forma de negociación, por estimarse que las
condiciones de trabajo de los funcionarios públicos son reguladas por ley y
por actos unilaterales del ente público, conformándose no una relación
contractual sino una relación estatutaria, lo que excluye la posibilidad de
negociar colectivamente y de establecer instancias representativas del
personal.
Efectivamente, en nuestro país, la relación laboral de los funcionarios
públicos no se encuentra regida por el CT sino por el Estatuto
Administrativo485 que contempla sus deberes y derechos.
Los defensores de este tipo de negociación argumentan basándose en la
realidad de los hechos, toda vez que sin perjuicio de la regulación estatutaria,
en la práctica, se han desarrollado en los últimos cuarenta años organizaciones
sindicales en los sectores públicos de diversos países, que han actuado como

187
grupos de presión, dialogando con la autoridad, y utilizando en muchas
oportunidades las huelgas ilegales o paralizaciones como forma de presión, lo
que no es ajeno a nuestro ordenamiento, donde la doctrina hace decenios
llama la atención por la cantidad de huelgas ilegales de los empleados del
sector público486.
Entre 1955 y 1970, se produjeron 2.579 paros ilegales en el sector público,
que comprometieron a más de 1.000.000 de trabajadores y representaron cerca
de cuatro millones de días hombres de trabajo perdido487.
En nuestro país, desde 1994 el legislador ha reconocido por ley Nº 19.296,
la creación de asociaciones de funcionarios de la administración del Estado.
Con anterioridad, los funcionarios públicos a fin de organizarse recurrían a la
normativa del Código Civil sobre corporaciones privadas sin fines de lucro.
Aunque la legislación no les permite negociar colectivamente a las
asociaciones de funcionarios, su estructura orgánica está regulada en forma
similar a los sindicatos del libro tercero del CT y, en la práctica, participan en
numerosas negociaciones extra legales.
Los defensores de la exclusión de la negociación colectiva en el sector
público sostienen que es impensable la utilización de mecanismos de
autotutela como la huelga, en dicho sector, en atención al interés público
involucrado en la labor de los funcionarios del Estado488.
No obstante, la experiencia ha demostrado que muchos grupos o sectores
de funcionarios públicos, como la salud, educación o el sector municipal,
cuentan con gran poder de convocatoria y constantemente recurren a huelgas
con el objeto de satisfacer sus pretensiones, muchas veces apoyadas por la
opinión pública, lo que en definitiva hace inaplicable la legislación represora y
aconseja reconocerles el derecho a la autotutela con una eficiente regulación
de la huelga en servicios esenciales.
Para los defensores de la reglamentación estatutaria, el concepto de
soberanía se traduce en la idea de supremacía de la Administración, lo cual
implica que los empleados no tienen derechos que pudieran prevalecer frente a
su empleador-Estado y que la negociación colectiva sería contraria al proceso
democrático ya que los dirigentes elegidos democráticamente por los
ciudadanos sólo deben responder ante sus propios electores, y no puede
exigírseles la misma responsabilidad a los dirigentes sindicales489.
Se ha criticado que no obstante la supremacía de la Administración los
trabajadores son personas al igual que el resto de los ciudadanos y, como tales,
se les deben reconocer los derechos humanos universalmente aceptados entre
los cuales se encuentra la libertad sindical.
Se señala que el sector público no se rige por una economía de mercado
como el privado, y que sus limitaciones son de carácter político, lo que explica

188
que los funcionarios públicos cuenten con ciertos privilegios otorgados por la
legislación que los rige, asegurándoles una mayor estabilidad laboral a cambio
de no poder negociar colectivamente490.
Se contrargumenta indicando que cada vez se asimilan más los sectores
privado y público, que las remuneraciones se han ido equiparando y que, en
definitiva, la modernización del sector público conlleva muchas veces la
adopción de las normas del sector privado lo cual obviamente facilita la
extensión de la negociación colectiva a dicho sector. Además, los conflictos
laborales al interior de la administración pública son similares a los del sector
privado, lo que produce la ineficacia de un derecho público que no contempla
soluciones y vías de negociación para estos conflictos.
Por último, debemos tener presente que razones históricas y contingentes
calificaron los actos de gestión y de administración en el sector público como
verdaderos actos administrativos, en circunstancias que éstos no implican el
ejercicio de una especial supremacía por parte de la administración, sino tan
solo los poderes ordinarios que la locatio operarum atribuye al empleador491.
La tendencia generalizada en el derecho comparado es al reconocimiento
de la libertad sindical de los funcionarios públicos y, por ende, del derecho de
negociar colectivamente y de declarar la huelga.
Por su parte, la OIT en el año 1978, adoptó el Convenio N° 151 sobre “la
protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar
las condiciones de empleo en la administración pública”, el cual contiene
normas sobre protección del derecho de sindicación, acerca de las facilidades
que deben concederse a las organizaciones de empleados públicos, respecto de
los procedimientos para la determinación de las condiciones de empleo en este
sector, sobre la solución de conflictos y acerca de los derechos civiles y
políticos de los empleados públicos.
En nuestro ordenamiento jurídico el artículo 19, Nº 16, inciso final de la
CPR, prohíbe la huelga de los funcionarios del Estado, norma que, como
explicáramos en su oportunidad, se encuentra enmendada producto de la
reforma al artículo 5º de la CPR en 1989. Por su parte, la ley N° 19.296, sobre
asociaciones de funcionarios de la administración del Estado, no contempla la
facultad de negociar colectivamente.
En nuestra realidad, estos preceptos han sido superados por los actores
sociales, siendo numerosas las negociaciones colectivas no regladas o de
hecho en los sectores de salud, educación, municipal y otros, y la declaración
de huelgas ilegales. El mejor ejemplo de lo anterior son las negociaciones
anuales entre el Gobierno y la Agrupación Nacional de Empleador Fiscales,
ANEF, respecto del reajuste de remuneraciones del sector público.

189
 La recurrencia de estas negociaciones informales hace imperioso una
legislación que modernice y contemple la negociación colectiva y la huelga en
el sector público, con una adecuada regulación de las huelgas en servicios
esenciales. Al respecto, cabe destacar que recientemente ha sido ratificado por
nuestro país el Convenio Nº 151, lo cual debiera ser completado a la brevedad
con una legislación acorde a la materia en cuestión.
Finalmente, debemos destacar que desde una perspectiva académica lo
más importante de estas negociaciones atípicas radica en el contenido y
efectos de los acuerdos, materia que abordaremos en el próximo capítulo.

190
 CAPÍTULO XI

EL CONTRATO COLECTIVO
11.1. LOS INSTRUMENTOS COLECTIVOS
El conflicto social y la cuestión obrera durante el siglo XIX constituirán la
fuente en la que surge el derecho colectivo del trabajo.
Los trabajadores, cada vez más conscientes de sus necesidades y
requerimientos comunes, se agrupan y paulatinamente van adquiriendo la
fuerza necesaria que en definitiva les permitirá organizarse y acordar con los
empleadores ciertas condiciones comunes, mínimas de trabajo. Los acuerdos
entre empleadores y trabajadores producto de estas negociaciones, darán a luz
un tipo de pactos de especial naturaleza, originalmente denominados
“contratos o concordatos de tarifa” por la doctrina de principios del siglo XX,
figura que más tarde será expresamente consagrada en los derechos europeos
bajo la denominación de convenio o contrato colectivo.
Para el derecho laboral estos contratos de tarifa constituirán uno de sus
caracteres propios y especiales, ya que se trata de una figura difícilmente
asimilable a las contempladas por el derecho privado de los contratos.
Estos concordatos o acuerdos de tarifa contemplaban normas destinadas a
regular el contenido de los contratos individuales de trabajo, actuales y
futuros. A principios de siglo, los juristas manifiestan su inquietud ante estos
contratos atípicos de tarifa, cuya naturaleza no era clara y donde las figuras
tradicionales del derecho de los contratos no permitían explicar su estructura y
efectos.
Con el avance del siglo XX, estos contratos de tarifa son denominados de
distinta forma por las legislaciones de cada país, como convenio colectivo,
contrato colectivo, convención colectiva, acuerdo colectivo, pacto colectivo y
contrato ley.
Asimismo, en cada ordenamiento pueden existir uno o más tipos de
contratos colectivos, por lo que creemos más conveniente hablar de
“instrumentos colectivos”, que en el caso chileno comprenden el contrato
colectivo, el convenio colectivo, los fallos arbitrales y los contratos colectivos
atípicos. En los párrafos siguientes abordaremos el estudio de estos diversos
instrumentos, centrándonos especialmente en el contrato colectivo y el
convenio colectivo de trabajo, regulados por nuestro CT.
Finalmente, cabe precisar que al analizar el contrato colectivo de trabajo,
abordaremos los elementos esenciales de todo instrumento colectivo, a saber,
su naturaleza, función, sujetos, contenido y efectos.
11.2. EL CONTRATO COLECTIVO: DEFINICIÓN

191
 Como ya expresamos anteriormente, según el CT las negociaciones
colectivas en nuestro país pueden ser regladas o informales o no regladas. Las
primeras dan vida al contrato colectivo y las segundas a los convenios
colectivos, cuyo estudio reservamos para más adelante.
El contrato colectivo es el más importante instrumento colectivo de
nuestro sistema laboral. Este contrato y los instrumentos colectivos en general,
constituyeron una figura sui generis para el derecho del siglo XIX, ya que se
observaba en su estructura y efectos las formas propias de ley y de contrato a
la vez. De hecho, la esencia de este contrato dice relación con su peculiar
forma de refundir la noción de contrato y de norma, la fuente de la obligación
y la fuente del derecho, configurándose como un contrato normativo o norma
contractual492. El contrato colectivo no es una suma de contratos
individuales, ya que está destinado a aplicarse a una serie abierta e indefinida
de sujetos, siempre y cuando lleguen a formar parte de una relación laboral y
se encuentren dentro del ámbito de aplicación del mismo.
Hugo Sinzheimer fue el primero en definir el contrato colectivo, en el año
1907, como un acuerdo entre una asociación profesional de trabajadores, por
un lado, y un empleador (o una asociación de empleadores), por el otro, que
contiene normas destinadas a disciplinar el contenido de los futuros contratos
(individuales) de trabajo493.
Este autor después de un análisis de los contratos colectivos existentes a
principios de siglo en Alemania, concluyó que estos contratos contenían
normas de conducta destinadas a regular las relaciones entre empleadores y
trabajadores, las que podían clasificarse en dos grupos494:
a) Las de función normativa inmediata, por medio de normas laborales que
estatuían el contenido de los contratos de trabajo.
b) Las de función normativa mediata, cuyas normas profesionales
regulaban las relaciones entre las organizaciones estipulantes a fin de asegurar
la aplicación efectiva de las normas del primer tipo.
Lujo Brentano precisaba que no existía ni siquiera una mínima tipificación
jurídica del fenómeno colectivo495, cuya importancia nadie ponía en duda
dada su generalidad y extensión. Además, la “tipicidad social” 496 de este
fenómeno aseguraba que los empleadores y trabajadores se allanaran a las
normas colectivas pactadas ya que, en caso contrario, los trabajadores podían
recurrir a la huelga, medida de presión que aún era delito o una mera libertad
para el Derecho.
Esta carencia normativa motivó a los juristas a buscar en el derecho
positivo vigente, en dicha época, algún precepto aplicable al fenómeno en
estudio, utilizando el derecho civil. En este estadio surge lo que Gaetano
Vardaro denomina como el primer intento de dar una “racionalidad

192
formal”497 al contrato colectivo, lo que implicaba que la “tipicidad social” de
este contrato no era reproducida en su integridad en el plano jurídico, ya que
en este nivel o era reconducido a una de las categorías contractuales existentes
o a la figura del contrato innominado498.
Ante la abstención legislativa, Sinzheimer estimaba que la calificación
privatística del contrato colectivo constituía el único instrumento jurídico para
atribuir una “una racionalidad formal mínima” al fenómeno colectivo, sin que
por esto se comprimiera o eliminara su racionalidad material499 o social, ya
que dicha calificación jurídica era sólo una suerte de estadio intermedio. Para
el derecho estatal el contrato colectivo, como contrato privado, era
perfectamente derogable a nivel individual por otro pacto posterior (incluso
por acuerdo entre dos individuos de las agrupaciones firmantes), sin perjuicio
de que en el plano social el contrato colectivo constituía una especie de ley
inderogable, sancionable por todos los medios de lucha social, especialmente
la huelga, concebida como una verdadera sanción social500. Lo anterior es
representativo del grado de complejidad muy superior del contrato colectivo
en comparación con las demás figuras contractuales privadas, cuya regulación
es absolutamente inidónea para encuadrar este fenómeno.
El régimen civil se revela inadecuado para regular el contrato colectivo en
dos aspectos esenciales, en cuanto a la intensidad de la tutela sancionatoria y
en cuanto a la extensión subjetiva de la esfera de eficacia jurídica del contrato.
Ante esta insuficiencia del derecho estatal la única forma de garantizar el
cumplimiento del contrato colectivo continuó siendo la huelga, lo que en
definitiva motivará la introducción de ciertos “correctivos especiales” en el
caso del contrato colectivo, por medio de leyes que establecerán su eficacia
imperativa respecto del contrato individual de trabajo, complementando lo
anterior con la prohibición de derogar dicha normativa, por acuerdo
individual, en perjuicio de los trabajadores, denominada “inderogabilidad in
pejus”.
Con estos correctivos el contrato colectivo se transforma en fuente de
integración no sólo social sino también legal del contrato individual de
trabajo. En todo caso, esta figura permanece dentro del ámbito del derecho
privado ya que los suscriptores del mismo pueden autorizar a los trabajadores
individuales para derogar in pejus el contrato colectivo y también porque la
operatividad del contrato queda subordinada a un acto de voluntad individual
por medio de la inscripción en el sindicato pactante, circunscribiéndose el
ámbito de aplicación del contrato colectivo a las relaciones de trabajo donde
las partes hayan dado inicio a dicha operatividad.

193
 Como la eficacia jurídica subjetiva del contrato colectivo continuó
reducida en relación a su eficacia social, el recurso a la huelga permaneció
vigente como único instrumento idóneo para garantizar su aplicación.
Vardaro señala que después de la Segunda Guerra Mundial se produce la
“segunda fase de racionalización” del contrato colectivo, al dictarse una
legislación especial que reconoce la totalidad de su tipicidad social501.
En nuestro país, la legislación define el contrato colectivo en dos normas
idénticas, el art. 6º inc. tercero y en el art. 344 inc. segundo del CT, señalando
que es el celebrado por uno o más empleadores con una o más organizaciones
sindicales o con trabajadores que se unan para negociar colectivamente, o con
unos y otros, con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de
remuneraciones por un tiempo determinado.
Los elementos de esta definición legal son los siguientes:
1.- Se trata de un contrato.
2.- Sus partes son, por un lado, uno o más empleadores, y, por otro,
trabajadores representados por un sindicato o unidos para negociar, o unos y
otros.
3.- El objeto del contrato colectivo es establecer condiciones comunes de
trabajo y de remuneraciones.
4.- Es un contrato a plazo.
Que la definición contemplada por el CT considere en pie de igualdad a
los sindicatos y a las coaliciones de trabajadores, vulnera la libertad sindical.
Como expresamos respecto de la negociación colectiva, para la OIT las
agrupaciones transitorias sólo debieran operar cuando no existe sindicato en la
empresa.
Como veremos en detalle en los próximos acápites, los caracteres
generales del contrato colectivo en nuestra legislación son los siguientes:
1.- Es un contrato solemne ya que necesariamente debe constar por escrito,
por su carácter normativo respecto de los contratos individuales de trabajo. En
todo caso, se trata de una solemnidad mínima.
El art. 344 incs. tercero y cuarto del CT dispone que el contrato colectivo
deberá constar por escrito y que copia del mismo deberá enviarse a la IT
dentro de los cinco días siguientes a su suscripción.
La DT ha precisado que el contrato colectivo es solemne y, por ende, no
puede contener cláusulas tácitas502. Excepcionalmente podría darse que un
contrato colectivo no estuviera escriturado, en el caso del contrato colectivo
forzoso contemplado en el art. 369.
2.- La finalidad del contrato colectivo es satisfacer los intereses colectivos
de las partes.

194
 En cuanto a los intereses colectivos nos remitimos al párrafo donde
tratamos dicha materia así como al acápite referido a los fines sindicales.
3.- Es un contrato a plazo, cuya mínima duración será de dos años salvo en
el caso del contrato colectivo forzoso (art. 369 incs. segundo y ss. CT) cuya
vigencia es siempre de dieciocho meses.
4.- Es un contrato que se negocia y se pacta entre sujetos colectivos.
5.- Su ámbito de aplicación se reduce en forma casi exclusiva a las
empresas o establecimientos individualmente considerados, en atención a que
la negociación colectiva que abarque a más de un empleador no es obligatoria
y los trabajadores carecen de medidas de presión lícitas, como la huelga, a fin
de que la parte empleadora acepte negociar.
6.- Es un contrato normativo ya que determina los contenidos de los
contratos individuales de trabajo en ejecución y en ciertos casos, de los
contratos futuros (art. 346 CT).
7.- La negociación del contrato colectivo se realiza en un procedimiento
expresamente contemplado en la ley.
8.- Durante la negociación del contrato, las partes, cumpliendo los
requisitos legales, pueden recurrir a mecanismos de autotutela,
específicamente la huelga y el cierre patronal.
En cuanto a las semejanzas del contrato colectivo respecto de otras figuras
que pueden ser consideradas similares, debemos referirnos a la promesa de
contrato y al contrato tipo. La diferencia entre la promesa de contrato y el
contrato colectivo radica en que el primero asegura la conclusión de un
contrato sucesivo entre las mismas partes, a diferencia del contrato colectivo
que, en cuanto contrato normativo, no obliga a contratar sino que estatuye los
contenidos de los contratos de trabajo en ejercicio y de los que eventualmente
puedan celebrarse en el futuro.
Respecto a las diferencias entre el contrato tipo y el colectivo, el primero
puede ser definido como un acuerdo de voluntades en cuya virtud las partes
predisponen las cláusulas de futuros contratos, que se celebrarán
masivamente503. Jorge López señala que al celebrarse este tipo de contratos
los contratantes adoptan un modelo o formulario destinado a ser reproducido
sin alteraciones importantes o, incluso, tal cual, en múltiples casos posteriores,
operando como una suerte de contrato prerredactado504. Debemos recordar
que el contrato tipo puede ser unilateral o bilateral. Unilateral cuando quienes
lo concluyen son grupos económicos o empresas cuyos intereses son
convergentes, sin que los “futuros clientes” a quienes se aplicará el contrato
participen en su conclusión. En estos casos existe una estrecha interrelación
entre contrato tipo y de adhesión. Por el contrario, el contrato tipo es bilateral,

195
cuando las partes que participan en la conclusión del mismo tienen intereses
divergentes505.
Para Simi el contrato colectivo implica una suerte de unión entre un pacto
normativo y un contrato tipo, asumiendo un esquema de contrato tipo que
contiene un convenio normativo obligatorio y vinculante para los trabajadores
individuales506. En la misma tesis, Jorge López opina que los contratos
colectivos de trabajo operan respecto de los contratos individuales como
contratos tipos bilaterales, ya que son acordados por representantes de los
empleadores y trabajadores, aunando sus intereses divergentes en el contrato
colectivo507.
Por nuestra parte, opinamos que el contrato colectivo puede ser
considerado una especie de contrato tipo bilateral sólo en su parte normativa,
pero con una salvedad, ya que establece condiciones mínimas de contratos en
ejecución o a celebrarse en el futuro, pero ello no implica necesariamente que
contenga un modelo de los contratos individuales de trabajo.
Para terminar, debemos señalar que el contrato colectivo es un contrato
abierto508 ya que en el futuro podrá ser aplicado a trabajadores que ingresen
con posterioridad a la empresa o al sindicato, según el caso.
11.3. NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO
COLECTIVO
La naturaleza jurídica del contrato colectivo es una de las materias más
debatidas en el derecho colectivo del trabajo.
De hecho, Carnelutti expresaba que el contrato colectivo es un híbrido que
tiene cuerpo de contrato y alma de ley.
Diversas teorías se han postulado respecto de la naturaleza del contrato
colectivo. Al respecto debemos distinguir dos grupos: las tradicionales que
trataron de enmarcar al contrato colectivo como un instituto civil, y las
laborales.
Las teorías tradicionales o civiles las expondremos a continuación.
La Teoría del Mandato, postula que el contrato colectivo es el resultado de
un mandato conferido por los asociados al sindicato, al constituirse el
mismo509.
Se critica esta tesis ya que puede haber miembros del sindicato que se
hayan opuesto a la negociación o a ciertas cláusulas o condiciones del
contrato, el cual igualmente se les aplicará. Por otra parte, el contrato
colectivo será aplicado a trabajadores que ingresaron con posterioridad a la
empresa, caso en el cual no podemos hablar de un mandato.
La Teoría de la Gestión de Negocios, formula que la figura del contrato
colectivo puede explicarse por medio del cuasi contrato de agencia
oficiosa510.

196
 Se enjuicia esta teoría ya que puede que el contrato colectivo sea aplicado
a trabajadores que se opusieron a su celebración. Además, el contrato será
aplicable “sea o no útil” la gestión efectuada. De hecho, a veces se pactan
contratos colectivos para disminuir beneficios en épocas de “crisis
económicas”.
Además, respecto de estas dos primeras teorías, una vez ejecutado el
mandato o cumplida la gestión, la personalidad del mandatario o gerente
desaparece y si se viola el contrato colectivo sólo quedaría el recurso a las
acciones individuales, lo que resulta absolutamente inaceptable511.
La Teoría de la Estipulación por Otro, indica que la contratación colectiva
consiste en una estipulación por otro, donde el sindicato es el estipulante, el
empleador el promitente y los miembros del sindicato los terceros
beneficiados512.
En contraposición a esta tesis se postula que los trabajadores podrían
oponerse a los beneficios de la estipulación, lo que no ocurre en la
contratación colectiva.
Como vemos todas las explicaciones de carácter civil acerca de la
naturaleza del contrato colectivo son absolutamente insuficientes.
Básicamente el problema radica en la soberanía que la autonomía privada
individual tiene en las relaciones civiles, a diferencia de las relaciones
laborales en las cuales la autonomía privada colectiva prevalece sobre la
individual, lo que nos lleva al análisis de las teorías propias del derecho
laboral a fin de explicar la naturaleza del contrato colectivo.
La Teoría del Contrato de Trabajo o Atomística513, que asimila la
naturaleza del contrato colectivo a la del contrato de trabajo con la sola
salvedad de ser colectivo. Esta clásica concepción originada en los estudios de
Sydney y Beatrice Webb postula al contrato colectivo como una suerte de
equivalente colectivo y alternativo del contrato individual de trabajo514.
L’Ascoli sostiene que el contrato colectivo es un conjunto de contratos
individuales de trabajo, estipulados en un acto, pero jurídicamente
diferentes515.
Esta postura es criticada ya que el contrato individual de trabajo y el
colectivo son esencialmente diferentes. El contrato colectivo establece normas
generales y abstractas, condiciones generales de trabajo516, a diferencia del
individual, referido a condiciones particulares de trabajo.
La Teoría del Contrato Complejo, postula que el contrato colectivo es un
contrato complejo que opera como único contrato de trabajo productivo para
los trabajadores sujetos a una obligación única, de naturaleza colectiva517.

197
 Esta tesis adolece de la misma crítica que la anterior. Ambas identifican al
contrato colectivo con el contrato individual, que son esencialmente distintos,
sin perjuicio de dar cierta relevancia jurídica al momento colectivo.
La Teoría del Contrato Normativo, señala que el contrato colectivo es un
contrato propio del derecho colectivo, de especial naturaleza ya que, no
obstante su origen contractual, determina, dentro de su ámbito de aplicación,
el contenido mínimo de los contratos de trabajo vigentes y que se celebren en
el futuro, operando como una especie de norma profesional que en forma
heterónoma se impone a la autonomía individual.
La Teoría de la Normativa Colectiva, indica que el contrato colectivo no
es un contrato sino una norma laboral de origen profesional, que constituye
derecho objetivo y puede situarse dentro de las fuentes formales del derecho
del trabajo518.
Estas dos últimas teorías mantienen vigente el debate en la doctrina.
Indudablemente la postura que se adopte estará condicionada por el
ordenamiento de cada país. En el caso del nuestro, opinamos que la mejor
tesis es la del contrato normativo, como veremos en los próximos capítulos.
11.4. FUNCIONES DEL CONTRATO COLECTIVO
La función de la contratación colectiva está en íntima relación con las
finalidades de la negociación colectiva y, para la mayor parte de la doctrina, la
función de este contrato coincide con la de su parte normativa519. Las
diversas teorías que se han defendido en esta materia son variadas.
Para unos el contrato colectivo busca reglamentar las relaciones
individuales de trabajo para limitar la competencia a fin de controlar el
mercado de trabajo520. Persiani explica que el contrato colectivo cumple una
función reguladora del mercado de trabajo, predeterminando el contenido de
los contratos de trabajo521.
Esta tesis que postula que el contrato colectivo busca limitar la
competencia salarial en el mercado de trabajo, debe considerarse con cautela
según Giugni, quien hace presente que el empleador igualmente podrá elevar
salarios individuales por sobre el estatuido en el contrato colectivo (in melius),
mejorando la utilización del recurso humano y fomentando de esta forma la
competencia en base a las diferencias de productividad522.
Para Roberta Bortone el contrato colectivo se inserta dentro de un sistema
cuya función es determinar el control del mercado de trabajo, lo que implica
que el contenido del contrato va mucho más allá de su parte normativa ya que
el control del mercado de trabajo no se produce con un único contrato, lo que
obliga al análisis del contrato colectivo no sólo en su individualidad sino como
parte de un sistema523. Consecuencia de lo anterior es que la parte más
importante del contrato colectivo sería la obligatoria, sin perjuicio de que sus

198
cláusulas normativas, al regular las relaciones individuales de trabajo,
configuran un paso indispensable a fin de lograr el objetivo ulterior de control
sobre el mercado de trabajo524.
También se señala que el contrato colectivo cumple una función de
pacificación social525, que permite canalizar el conflicto social y satisfacer
las pretensiones de los trabajadores.
Para Antonio Baylos la contratación colectiva cumple una función
político-democrática como medio que permite realizar transitorias posiciones
de equilibrio entre los intereses opuestos y en conflicto526.
Una doctrina distinta indica que el contrato colectivo cumple una doble
función de integración y reglamentación del contrato individual de trabajo. De
integración ya que de cierta forma se sustituye al trabajador individual por la
colectividad con el objeto de negociar al mismo nivel con el empleador. De
reglamentación ya que sus cláusulas constituyen una norma común de
regulación de los contratos individuales527.
Para otros autores, la función del contrato colectivo está ligada a la
composición de los intereses colectivos de las partes contratantes528.
Cabe recordar que el interés colectivo ha sido definido como “el interés de
una pluralidad de personas a un bien idóneo para satisfacer una necesidad
común”529, y que se destaca por ser una combinación de intereses
individuales y no sólo una suma de los mismos, lo que implica además que su
satisfacción es indivisible, por medio de un único bien apto para satisfacer a la
colectividad. La satisfacción de estos intereses se concreta en los acuerdos
consignados en el contrato colectivo.
Otra teoría habla de que el contrato colectivo cumple una función de tutela
del trabajo530 a través de su parte normativa, que regula las condiciones
laborales determinando el desarrollo de las prestaciones que ejecutan los
trabajadores en forma coordinada dentro del proceso productivo, dirigido y
ordenado por el empresario531.
Otra opinión señala que la función del contrato colectivo es social y
económica. Social porque garantiza condiciones mínimas que benefician al
contratante más débil y económica ya que regula la competencia en materia de
fuerza de trabajo532.
La función económica del contrato colectivo se vincula directamente con
el protagonismo casi absoluto de la negociación colectiva en la conformación
de las rentas del trabajo y de los costos salariales, condicionando la evolución
de la actividad económica533.
Desde los setenta, además, diversas crisis económicas han ampliado la
función del contrato colectivo, orientándolo a guiar los “procesos de
aligeramiento de garantías y de distribución de sacrificios”534.

199
 Para determinar la función del contrato colectivo en nuestro sistema de
relaciones laborales, debemos atender a las características propias de nuestro
derecho colectivo y su desarrollo en la práctica. Lo anterior debido a que
teorías que postulan, por ejemplo, el control del mercado de trabajo o la
limitación de la libre competencia entre los trabajadores, son sustentables en
países con notable desarrollo de la negociación colectiva por área, incluso a
nivel nacional, a diferencia de naciones como la nuestra donde la contratación
colectiva se centra en la empresa, fundamentalmente la gran empresa y
algunas medianas, comprendiendo a menos del 10 % de la fuerza de trabajo.
Pensamos que el contrato colectivo en Chile cumple una función de tutela
de los intereses colectivos de las partes contratantes, por medio de la
integración y reglamentación del contrato individual de trabajo.
No obstante las limitaciones de nuestro sistema, se encuentran además
latentes las funciones de pacificación, tutela del trabajo y función social y
económica, cada vez más imperiosas en un país en desarrollo como el nuestro.
La función del contrato colectivo trasciende inclusive las fronteras de los
países, sobre todo en los espacios de integración regional, como el
MERCOSUR y la Comunidad Económica Europea, donde el desarrollo futuro
de la contratación comunitaria constituye uno de los objetivos de la
integración económica y social entre las distintas naciones. Como ejemplo de
lo anterior, podemos citar el contrato colectivo celebrado en abril de 1999,
entre las Empresas de Volkswagen de Argentina y Brasil y los respectivos
sindicatos, abordando materias como la información, la mejora permanente de
las condiciones de competitividad, la prevención de conflictos, el diálogo
permanente, el reconocimiento de los sindicatos como interlocutores válidos,
la capacitación profesional y el compromiso de perfeccionamiento continuo,
dinámico y consensuado de los acuerdos alcanzados535.
11.5. SUJETOS
La negociación y contratación colectiva son realizadas por sujetos de
naturaleza colectiva, tanto por parte del empleador como de los trabajadores.
Como hemos dicho, el sentido final de la negociación colectiva obedece al
deseo de los trabajadores de contar con un poder real y efectivo que sirva de
contrapeso al poder empresarial, lo cual se logra por medio de la unión de los
mismos en un sindicato (de carácter permanente o una coalición transitoria)
que los represente.
Por las características propias de los contratos colectivos, el estudio de sus
sujetos debe abarcar a la parte empleadora, a la parte trabajadora y a los
sujetos beneficiados con el contrato.
11.5.1. Parte empleadora
El contrato colectivo se negocia con uno o más empleadores.

200
 Los empleadores pueden operar individualmente, agrupados especialmente
para efectos de negociar o representados por un sindicato de empleadores de
carácter permanente.
La doctrina estima que un empleador individual es igualmente un sujeto
colectivo ya que sus decisiones en la empresa se proyectan en forma colectiva
respecto de todos los trabajadores contratados en la misma. Dell’ Olio plantea
que cuando los empresarios se agrupan en una organización que los
representa, sólo se produce un fenómeno cuantitativo ya que de todas formas
confluye en cada uno de ellos una pluralidad de relaciones laborales. Por el
contrario, cuando se agrupan los trabajadores se produce un cambio
cualitativo y no sólo cuantitativo. Es por esto que, aunque desde una
perspectiva técnica el empleador también es sujeto de la autonomía colectiva,
no existe diferencia entre su autonomía colectiva y su autonomía individual, lo
cual justifica que las normas del contrato colectivo puedan derogarse en su
perjuicio por un acuerdo individual con el trabajador536.
En nuestro sistema de relaciones laborales la parte empleadora, en casi la
totalidad de los casos, es un empleador individual.
Si bien el CT permite que se negocie con más de un empleador (arts. 334 y
ss.), en la práctica esta este tipo de negociación ha sido casi inexistente. En
todo caso, de producirse una de estas negociaciones, se trata de una
agrupación circunstancial de empleadores, de carácter transitorio.
Una grave falencia en estas materias radica en la situación de los grupos
de empresas, caso en el que la definición de empresa del art. 3º del CT es
absolutamente insuficiente como ya expresáramos a pretexto de la
constitución de sindicatos. Además, el art. 478 enmendado por la ley Nº
19.759 difícilmente podrá superar dichas insuficiencias. Opinamos al respecto
que la negociación de empresa debiera abarcar también a estos grupos.
11.5.2. Parte trabajadora
La parte trabajadora está constituida por la unión de los trabajadores en un
sindicato permanente o transitorio.
Sea cual sea la modalidad, se conforma una voluntad colectiva que
representa los intereses colectivos de los trabajadores.
Existe acuerdo en la doctrina de que las partes negociadoras deben ser
asociaciones sindicales de carácter permanente y que solamente ante la
ausencia de las mismas es posible que intervengan otras organizaciones
incluso de carácter transitorio537.
Las coaliciones transitorias de trabajadores, en el art. 315 de nuestro CT,
se encuentran en un pie de igualdad con los sindicatos para negociar
colectivamente, lo que en ciertos casos puede implicar presiones indebidas
sobre el sindicato permanente.

201
 El CT en su art. 325 exige que en el proyecto de contrato colectivo se
acompañe una nómina de los socios del sindicato o del grupo negociador y, en
el caso de que haya trabajadores adherentes, debe acompañarse la nómina y
rúbrica de los mismos, adjuntando la firma o impresión digital de todos los
trabajadores involucrados en la negociación cuando se trate de trabajadores
que se unen para el solo efecto de negociar. Este precepto puede entorpecer la
representación colectiva y, eventualmente, transgredir la libertad sindical. De
hecho, el CLS ha manifestado que si la ley establece como requisito para que
un sindicato negocie colectivamente el que deba demostrar que ha sido
habilitado por todos los trabajadores que pretende representar, transgrede el
principio de libertad sindical, ya que podría ser aplicado como un
impedimento al derecho de las organizaciones a representar a sus
miembros538.
Asimismo, nuestro CT configura una negociación obligatoria a nivel de
empresa, donde la representación sindical debe encargarse a un sujeto
colectivo del mismo nivel (art. 315 CT), lo que limita absolutamente la
posibilidad de que los trabajadores elijan qué sindicato los representa en la
negociación colectiva.
Como ya expusimos, la libertad sindical implica que los trabajadores
deben poder designar libremente sus representantes colectivos, lo que no
ocurre en la especie. El CLS enfáticamente ha indicado que los trabajadores
deberían tener derecho a elegir la organización que los representará en las
negociaciones539.
En nuestro sistema legal, debemos preguntarnos por la naturaleza de las
partes en la contratación colectiva, ya que diversas normas legales al hablar de
partes en la negociación colectiva aluden a “los trabajadores involucrados en
la negociación” lo cual puede producir confusiones.
En el Plan Laboral de fines de los setenta los sujetos del contrato de
trabajo eran los trabajadores individuales y la situación normativa posterior a
la ley Nº 19.069 no es clara. En efecto, al analizar nuestro actual Código da la
impresión de que existe una suerte de anarquía en esta materia, con normas
que razonan en base a supuestos distintos540.
La tesis de la DT sobre este punto, se manifiesta en un dictamen que
expresa541: “De la interpretación armónica de los preceptos transcritos542 se
infiere que el legislador ha radicado los efectos del contrato colectivo en
quienes hubieren sido “partes” del proceso de negociación, entendiéndose por
tales el o los empleadores y los socios de el o los sindicatos que negociaron
colectivamente, como también, el grupo de trabajadores que lo hizo, según el
caso”.

202
 En otra resolución la Dirección indica543: “el aludido ordinario544 señala
que la interpretación armónica de lo dispuesto en los arts. 101, Nºs. 1 y 4, 102
y 121 Nº 1 de la ley Nº 19.069545, lleva a concluir que el sindicato no puede
considerarse como parte del contrato colectivo que es fruto de una
negociación reglada, ya que el ordenamiento jurídico laboral sólo atribuye tal
carácter a los trabajadores y al empleador”. Agrega además que “De ello se
sigue que aquellas materias que son ajenas a los intereses de las partes, como
sería, el financiamiento de la o las organizaciones sindicales respectivas, no
pueden ser negociadas a través de un contrato colectivo. Mal podría
negociarse de manera reglada un beneficio cuyo titular sería una persona
jurídica que no es parte en el procedimiento, y, por la misma razón, no sería
procedente plantearla, como petición vinculante para el empleador, en el
correspondiente proyecto de contrato colectivo”.
Existen otros dictámenes que aluden a este problema sólo indirectamente y
en forma confusa, al adoptar la nomenclatura de nuestro Código546.
Las sentencias de los Tribunales de Justicia sobre esta materia son escasas,
abordando el tema en forma indirecta. Es de interés citar un fallo que postula
la tesis contraria a los referidos dictámenes, de la Corte de Apelaciones de
Arica, de 12 de noviembre de 1993, confirmado por la Corte Suprema el 30 de
noviembre del mismo año547, que se refiere a los sindicatos como
interlocutores colectivos de la negociación colectiva reglada.
En esta materia opinamos que en nuestro ordenamiento los sujetos de los
contratos colectivos son interlocutores colectivos. Desde ya cabe señalar que,
aunque es cierto que el Código no es claro, los artículos que establecen las
definiciones y fines de la negociación y del contrato colectivo hacen
referencia a los sujetos colectivos en la misma.
Además existen dos normas del CT sobre esta materia cuyo análisis no
puede ser omitido: el art. 5º, inc. tercero y el art. 311. El primero dispone que
“Los contratos individuales y colectivos de trabajo podrán ser modificados,
por mutuo consentimiento, en aquellas materias en que las partes hayan
podido convenir libremente”. El segundo establece que: “Las estipulaciones
de un contrato individual de trabajo no podrán significar disminución de las
remuneraciones, beneficios y derechos que correspondan al trabajador por
aplicación del contrato, convenio colectivo o del fallo arbitral por el que esté
regido”.
Al tenor de estos preceptos fluye claramente que las partes de un contrato
colectivo –sujetos colectivos– son las que por mutuo acuerdo pueden
modificarlo (art. 5º), y los sujetos individuales beneficiarios -trabajadores
individuales- no pueden derogarlo in pejus por acuerdo individual (art.
311)548. Por tanto, nuestro Código distingue claramente entre partes

203
colectivas y sujetos beneficiarios. Estos últimos, los trabajadores, sólo pueden
modificar la normativa colectiva in melius. Las partes colectivas, por otro
lado, pueden modificar el contrato colectivo in melius o in pejus, con la única
salvedad de respetar los derechos mínimos e irrenunciables de orden legal.
En la negociación colectiva reglada, la parte trabajadora está representada
por una comisión negociadora conformada, cuando el proyecto es presentado
por un sindicato, por su directorio respectivo. Si son varios los sindicatos que
hicieren la presentación en forma conjunta, la comisión negociadora estará
integrada por los directores de todos ellos (art. 326 CT).
La misma norma dispone que si presentare el proyecto de contrato
colectivo un grupo de trabajadores que se unen para el solo efecto de negociar,
deberá designarse una comisión negociadora conforme a las reglas siguientes:
a) Para ser elegido miembro de la comisión negociadora será necesario
cumplir con los mismos requisitos que se exigen para ser director sindical;
b) La comisión negociadora estará compuesta por tres miembros. Sin
embargo, si el grupo negociador estuviere formado por doscientos cincuenta
trabajadores o más, podrán nombrarse cinco, si estuviere formado por mil o
más trabajadores podrán nombrarse siete, y si estuviere formado por tres mil
trabajadores o más, podrán nombrarse nueve;
c) La elección de los miembros de la comisión negociadora se efectuará
por votación secreta, la que deberá practicarse ante un ministro de fe, si los
trabajadores fueren doscientos cincuenta o más, y
d) Cada trabajador tendrá derecho a dos, tres, cuatro o cinco votos no
acumulativos, según si la comisión negociadora esté integrada por tres, cinco,
siete o nueve miembros, respectivamente.
El art. 379 del CT regula la censura de la comisión negociadora que
representa a los trabajadores. En efecto, en cualquier momento podrá
convocarse a votación al grupo de trabajadores involucrados en la
negociación, por el veinte por ciento a lo menos de ellos, con el fin de
pronunciarse sobre la censura de la comisión negociadora, la que deberá ser
acordada por la mayoría absoluta de los involucrados en la negociación549, en
cuyo caso se procederá a la elección de una nueva comisión en el mismo acto.
Planteada la censura y notificada a la IT y al empleador, la comisión
negociadora no podrá suscribir contratos colectivos ni acordar arbitraje sino
una vez conocido el resultado de la votación.
La votación de censura será siempre secreta y deberá ser anunciada con
veinticuatro horas de anticipación, a lo menos. En caso de tratarse de una
negociación que involucre a doscientos cincuenta o más trabajadores, se
efectuará ante un ministro de fe.
Este precepto plantea diversas dudas interpretativas.

204
 Esta norma se ubica en el título VI del libro IV del CT, sobre huelga y
lock-out, lo que hace surgir la interrogante de si esta censura es aplicable a
todo el proceso negociador o sólo en etapa de huelga.
Sin duda que la censura del art. 379 del CT es aplicable en toda la
negociación no obstante su inadecuada ubicación en el Código, ya que, de
concluirse lo contrario, cuando negocia una coalición transitoria de
trabajadores no podría censurarse a la comisión sino hasta el período de
huelga, lo que es absurdo. Este problema no se presenta si negocia el sindicato
ya que siempre su directorio (que integra la comisión negociadora) podrá ser
censurado por la norma del art. 244 del CT.
Además, la censura del art. 379 comprende a “todos los trabajadores
involucrados en la negociación”, inclusive los adherentes a la misma, a
diferencia de la del art. 244 del CT que no comprendería a los adherentes y sí
a trabajadores miembros del sindicato, algunos de los cuales quizás no
participan de la negociación colectiva (art. 305 CT).
Otra dificultad surge por lo siguiente: ¿la censura por el art. 379 implica
también, si negocia un sindicato, que se ha censurado al directorio en sí?
Creemos que son dos censuras distintas, por lo que, aprobada la del
artículo 379 el directorio sindical en cuanto tal continúa en ejercicio, sin
perjuicio de que deba elegirse una nueva comisión negociadora ad hoc550.
En la situación inversa, si se censura durante la negociación al directorio
sindical por el art. 244 del CT, pareciera que el nuevo directorio no formará
parte de la comisión negociadora, salvo que también opere la censura del art.
379 ya que, como hemos dicho, los trabajadores que participan y conforman la
voluntad colectiva en ambos casos pudieran no ser los mismos.
La norma del art. 379 dice que aprobada la censura se eligirá una nueva
comisión negociadora, pero ¿en base a qué reglas? Opinamos que serán
aplicables las reglas del art. 326 para elegir a los miembros de la comisión
cuando negocia una agrupación transitoria de trabajadores.
11.5.3. Sujetos beneficiados
Como señalamos anteriormente, las características propias de los contratos
colectivos exigen que el estudio de sus sujetos abarque a la parte empleadora,
a la parte trabajadora y a los sujetos beneficiados con el contrato.
Las partes del contrato son sujetos colectivos, ya sea el empleador, en el
cual confluyen un conjunto de relaciones laborales o los sindicatos,
permanentes o transitorios. Es necesario distinguir claramente a estas partes de
los sujetos beneficiarios del contrato.
Los sujetos colectivos que contratan representan intereses colectivos que
van más allá de una mera suma de intereses individuales. Aunque estos sujetos
están compuestos por individuos (trabajadores) la voluntad colectiva que nace

205
y se desarrolla sigue un curso propio. De hecho la actuación del sindicato no
se rige por la “unanimidad” sino por las mayorías dentro de un sistema
respetuoso de la democracia sindical, lo que implica que determinados
acuerdos pueden no representar la “voluntad de la minoría”.
En el mismo sentido las cláusulas del contrato colectivo pueden ser
extendidas a trabajadores que no conformaron el grupo negociador e,
inclusive, que no pertenecían a la empresa en la época de la negociación (art.
346 del CT). Además, el Código impone el deber de cotizar el 75% de la cuota
sindical al trabajador que abandona el sindicato después de firmado el contrato
colectivo, enfatizando de esta forma su carácter de “sujeto beneficiario” y no
de “parte” del contrato (art. 346).
Más aún, una vez vigente el contrato la única forma de modificarlo es por
medio de otro acuerdo colectivo, esto es entre sujetos colectivos (arts. 5º y
311).
Por tanto, cabe distinguir entre las partes del contrato (de naturaleza
colectiva) y los sujetos beneficiarios del mismo, a quienes favorecerá lo
estipulado en la parte normativa del contrato.
Por el contrario, la parte obligatoria se asimila en sus efectos a la
contratación del derecho común y, por ende, sólo se aplica a los sujetos
colectivos que negociaron y firmaron el contrato. Se trata, por ejemplo, de una
cláusula de arbitraje, o de pago de permisos sindicales, o de facilitación de una
sede sindical en la empresa.
Además, en la negociación colectiva reglada, los sindicatos pueden
admitir, por acuerdo de su directiva, que trabajadores no afiliados adhieran a
la presentación del proyecto de contrato colectivo, caso en el cual los
adherentes estarán habilitados para ejercer todos los derechos y quedarán
sujetos a todas las obligaciones que la ley reconoce a los socios del sindicato,
dentro del procedimiento de negociación colectiva. La ley agrega que en caso
alguno podrá establecerse discriminación entre los socios del sindicato y los
trabajadores adherentes (art. 323 CT).
¿La adhesión debe ser siempre previa a la presentación del proyecto?
Opinamos que podría operar durante el transcurso de la negociación e
inclusive una vez firmado el contrato colectivo si el empleador lo acepta. En
todo caso, la adhesión a un instrumento colectivo con consentimiento del
empleador sería una extensión de beneficios en los términos del art. 346 del
CT.
Cuando negocia una coalición transitoria de trabajadores, todos los
miembros del grupo negociador son “adherentes” al proyecto, por ello la
norma en comento, art. 323, sólo se refiere a la adhesión a un proyecto
presentado por un sindicato.

206
 11.6. CONTENIDO
Las particularidades del contrato colectivo como negocio jurídico que
busca regular las relaciones de trabajo, se expresan en forma relevante en el
contenido del mismo.
En sus inicios, la contratación colectiva fijaba colectivamente los salarios
determinando el contenido de los contratos individuales de trabajo, lo que
motivó su denominación como “contratos de tarifa”.
Posteriormente, con el desarrollo y ampliación de la negociación colectiva
estos contratos abarcaron otras materias, llegando a determinar gran parte del
contenido de la relación laboral por medio de cláusulas normativas, cuyo
nombre deriva de su especial función de determinar las condiciones de trabajo
desde fuera de la relación individual, como lo hace la ley, operando como
norma.
Sin embargo, con el paso del tiempo, se detecta que determinadas
cláusulas no responden a este “carácter normativo” ya que más que determinar
contenidos mínimos estatuyen derechos entre las partes contratantes.
Estos dos tipos de cláusulas o partes del contrato colectivo conforman el
contenido del mismo. La parte normativa determina el contenido de la relación
laboral, operando en forma análoga a la ley respecto del contrato individual de
trabajo. La parte obligatoria u obligacional, estatuye derechos y obligaciones
entre los sujetos colectivos pactantes.
Las cláusulas obligatorias son similares a las estipulaciones de cualquier
contrato de derecho común, a diferencia de las normativas, cuya redacción es
general, asumiendo un perfil más bien dirigista.
Una crítica a esta división entre parte normativa y obligatoria del contrato
colectivo la encontramos en la obra de Gaetano Vardaro, quien explicaba que
Sinzheimer identificaba tres funciones íntimamente relacionadas en el contrato
colectivo: la normativa, la obligatoria y la jurídico social, compuesta esta
última por las relaciones entre la organización estipulante y sus
integrantes551. Posteriormente, la doctrina ha deformado esta distinción y
centrándose en las dos primeras se ha llegado a hablar de parte normativa y
obligatoria como dos estancos separados cuando, en realidad, la distinción de
Sinzheimer apelaba a las funciones del contrato más que a la distinción entre
dos partes diferentes del mismo. De hecho, para este autor la función
obligatoria aunque era autónoma de la normativa cumplía un papel
instrumental respecto de esta última. Incluso Neumann era partidario de
distinguir entre función normativa y función garantística o garantizadora
destinada a asegurar la aplicación de la norma colectiva552.
Sin embargo, la distinción entre parte normativa y obligatoria se ha
desarrollado ampliamente por la doctrina comparada. Kahn-Freund señala que

207
los contratos colectivos casi siempre establecen modelos de comportamiento
más o menos elaborados que pueden enmarcarse en dos tipos: los “standard
contractuales” que regulan comportamientos entre grupos y los “standard
normativos” reguladores de comportamientos entre individuos553.
Respecto de la parte normativa algunos autores han distinguido entre parte
económica relativa a la remuneración y sus complementos y parte normativa
reguladora de otros aspectos de la relación laboral. Al respecto, Persiani
señala que esta subdivisión no responde a un criterio técnico ya que ambos
subgrupos son cláusulas económicas y normativas a la vez554.
En un número creciente de casos las cláusulas son a la vez normativas y
obligatorias, de naturaleza híbrida, como por ejemplo aquellas que estatuyen
límites al poder empresarial de administrar la relación laboral555.
Además, la doctrina ha precisado que no es tan clara la distinción entre
parte normativa y obligatoria y que existen cláusulas que son difíciles de
catalogar en la referida clasificación. Por ejemplo, autores españoles hablan de
cláusulas de encuadramiento cuyo objeto es determinar las partes firmantes, y
el ámbito de aplicación y de duración del contrato, y de cláusulas de gestión,
cuyo objeto es velar por la aplicación y administración de lo pactado556.
En nuestro sistema lo más común son las cláusulas normativas a diferencia
de las obligatorias que son más escasas, especialmente debido a que nuestra
legislación regula diversos aspectos de la negociación colectiva que, en
derecho comparado, son competencia de la autonomía de los actores sociales,
expresada en la negociación colectiva y, por ende, en cláusulas obligatorias.
Por ejemplo, los niveles de negociación, el procedimiento y las materias
son asuntos regulados por nuestro CT y que, en experiencias comparadas, son
abordados por la negociación colectiva nacional o sectorial, a través de
cláusulas obligatorias. En este contexto, un contrato colectivo puede llegar a
contener sólo cláusulas obligatorias, como ocurre con los acuerdos marco, más
conocidos como “convenios para convenir”557, que establecen un
procedimiento de negociación que las partes se comprometen a seguir en el
futuro y de cuya aplicación nacerán diversos contratos colectivos.
En otros sistemas el desarrollo autónomo de la negociación colectiva
centralizada o por área, o con gran autonomía respecto del derecho estatal, ha
fomentado el surgimiento y desarrollo de las cláusulas obligatorias.
De hecho, en la actualidad es posible distinguir gran variedad de cláusulas
no normativas en el contrato colectivo558, tales como las de organización de
la actividad contractual, especialmente en lo relativo a las negociaciones
futuras, de administración del contrato, sobre conciliación, arbitraje, reclamos,
comisiones técnicas, relativas a los grupos organizados en materias como
retención de las cotizaciones, actividad sindical, administración de la

208
seguridad social, y constitución de comisiones o instituciones con
competencia en materia de relaciones de trabajo, asistenciales o previsionales.
La amplitud de la parte obligatoria es un índice confiable de madurez de
los sistemas de relaciones industriales559. Cuando junto al contenido
normativo se generan cláusulas obligacionales estamos en presencia de la
transición de una negociación estática a una dinámica. Además, cuando la
intervención estatal es mínima y los sindicatos son verdaderamente autónomos
el desarrollo de la parte obligacional llega a su punto máximo, ya que por
medio de las mismas se realiza el autogobierno de las relaciones
sindicales560. Por el contrario, si el legislador interviene y reglamenta
detalladamente la actividad sindical, ésta tenderá a concordar pactos más bien
normativos cuyo contenido obligacional será residual, salvo que la fuerza
sindicial permita el desarrollo de un sistema de acuerdos extra-legales.
El art. 306 de nuestro CT dispone en forma amplia que son materias de
negociación colectiva todas aquellas que se refieran a remuneraciones, u otros
beneficios en especie o en dinero, y en general a las condiciones comunes de
trabajo561.
Se critica la redacción de este precepto ya que no se refiere a las
condiciones especiales, no comunes de trabajo562, las cuales perfectamente
pueden ser abordas por la contratación colectiva. No obstante, estimamos que
las condiciones comunes de trabajo pueden comprender estipulaciones
especiales según los distintos grupos de trabajadores que laboren en la
empresa, siempre y cuando no se estatuyan discriminaciones arbitrarias.
Los arts. 325 y 338 del CT se refieren al contenido mínimo de los
proyectos de contrato colectivo, ya sea que abarquen a una o más empresas.
Dicho contenido se refiere esencialmente a los sujetos a quienes haya de
involucrar la negociación, acompañándose una nómina de los socios del
sindicato o de los miembros del grupo comprendidos en la misma, así como la
nómina y rúbrica de los trabajadores adherentes a la presentación; las
cláusulas que se proponen; el plazo de vigencia del contrato, y la
individualización de los integrantes de la comisión negociadora. El proyecto
llevará, además, la firma o impresión digital de todos los trabajadores
involucrados en la negociación cuando se trate de coaliciones de hecho. En
todo caso, deberá también ser firmado por los miembros de la comisión
negociadora (art. 325).
Cuando se presenta un proyecto de contrato colectivo que abarca a más de
una empresa, a lo menos debe contener la individualización de a quienes haya
de involucrar la negociación, especialmente la o las empresas, acompañándose
una nómina de los socios del sindicato respectivo y de los trabajadores que
adhieren a la presentación, así como una copia autorizada del acta de la

209
asamblea a que se refiere la letra b) del inciso segundo del artículo 334; la
rúbrica de los adherentes si correspondiere; las cláusulas que se proponen; el
plazo de vigencia del contrato, y los integrantes de la comisión negociadora,
quienes, además, deberán firmar la presentación. El proyecto podrá contener
proposiciones especiales para una o más de las empresas involucradas (art.
338).
Por su parte, el art. 345 del CT también hace referencia al contenido del
contrato colectivo, aludiendo a las normas sobre remuneraciones, beneficios y
condiciones de trabajado acordadas en la negociación. Esta norma precisa,
además, que el contrato no podrá contener válidamente estipulaciones que
hagan referencia a la existencia de otros beneficios o condiciones incluidos en
contratos anteriores, sin entrar a especificarlos, o sea, el texto del contrato
debe bastarse a sí mismo sin reenvíos a otros instrumentos.
Una interesante norma especial que nos orienta en esta materia es el nuevo
art. 314 bis B, respecto de la negociación colectiva no reglada realizada por un
sindicato que agrupe a trabajadores agrícolas de temporada. Esta norma indica
expresamente que se podrá convenir acerca de normas comunes de trabajo y
remuneraciones incluyéndose especialmente entre aquéllas, las relativas a
prevención de riesgos, higiene y seguridad; distribución de la jornada de
trabajo; normas sobre alimentación, traslado, habitación y salas cunas.
Agrega, como objeto especial de esta negociación, las normas sobre
remuneraciones mínimas, que regirán para los trabajadores afiliados al
sindicato, y la posibilidad de pactar las formas y modalidades bajo las cuales
se cumplirán las condiciones de trabajo y empleo convenidas.
Todas estas condiciones se encuentran contempladas en la fórmula amplia
del art. 306 inc. primero ya mencionado.
En nuestro sistema también encontramos cláusulas obligatorias, tales
como permisos sindicales y licencias, ayuda del empleador a las actividades
del sindicato, e, inclusive, si lo acordaren las partes, podrán designar un
árbitro encargado de interpretar las cláusulas y de resolver las controversias a
que dé origen el contrato (art. 345 inc. final).
Nuestro Código establece además una importante limitación al contenido
de los contratos colectivos al señalar que “no son objeto de negociación
colectiva aquellas materias que restrinjan o limiten la facultad del empleador
de organizar, dirigir y administrar la empresa y aquellas ajenas a la misma”
(art. 306 inc. segundo CT).
Otra materia que limita el contenido de la contratación colectiva está dada
por los derechos mínimos e irrenunciables establecidos por ley (art. 5º inc.
segundo CT). Al respecto, la Corte Suprema ha declarado la nulidad de las
estipulaciones de un convenio colectivo que estatuía que las horas en que los

210
trabajadores voluntariamente permanezcan en exceso en su lugar de trabajo no
constituyen horas extraordinarias, transgrediendo el límite máximo legal de
horas de permanencia que autoriza la ley563.
Una prohibición como la contenida en nuestro art. 306 inc. segundo
infringe la libertad sindical, ya que la expresión “facultad de organizar, dirigir
y administrar la empresa” utilizada en este precepto es muy amplia. Sin duda,
debieran ser las partes las que determinen el contenido de la negociación
colectiva. En la práctica, se observan muchos contratos colectivos con anexos,
acuerdos de intención, pactos de caballeros muchas veces verbales o acuerdos
paralelos564 que, entre otros asuntos, abordan algunas de estas materias
prohibidas.
Por otra parte, con el vertiginoso desarrollo de la negociación colectiva
cada vez son menos las materias excluidas y la interpretación de la señalada
norma –art. 306– deberá ser muy restringida a fin de no violentar la libertad
sindical y respetar la esencia de la autonomía colectiva expresamente estatuida
en nuestra Ley Fundamental y en diversos tratados internacionales que
consagran derechos humanos y que se encuentran vigentes en nuestro país.
Creemos que el sentido de esta prohibición debiera limitarse
exclusivamente a la prohibición del establecimiento de mecanismos de
congestión en las empresas, dejando otras materias al arbitrio de las partes. En
este mismo sentido, la DT ha señalado que esta prohibición no puede
interpretarse en términos tales que impidan al empleador obligarse a otorgar
remuneraciones determinadas a trabajadoras que ocupan determinados cargos
o categorías, toda vez que al darle un sentido y alcance tan restrictivo a la
norma se llegaría al absurdo de que una empresa no podría obligarse en
general a otorgar remuneraciones o beneficios específicos, actuales o futuros,
a trabajadores que se encuentren o pudieren encontrarse durante la vigencia
del instrumento colectivo en una determinada situación, como, entre otras, una
asignación de responsabilidad, de antigüedad o una indemnización por años de
servicios565.
Además, cuando hablamos de “facultad de organizar, dirigir y administrar
la empresa” debemos hacer ciertas distinciones ya que una interpretación
amplia podría implicar la total imposibilidad de negociar colectivamente
cualquier materia.
Efectivamente, ya hace más de cien años que Sydney y Beatrice Webb en
su clásica obra Democracia Industrial señalaban que dentro de la
administración industrial deben distinguirse tres clases de decisiones
principales566:
a) Decidir acerca de lo que se va a producir o el servicio que se ofrecerá a
los consumidores.

211
 b) La forma en que realizará la producción, la elección de los materiales y
de los procesos, y la selección de los agentes humanos.
c) Las condiciones en las cuales desarrollarán su actividad los agentes
humanos, la temperatura, atmósfera y los dispositivos de seguridad e higiene
en los que realizarán su labor, la intensidad y duración del trabajo, y los
salarios que se percibirán por el mismo.
No cabe duda alguna de que este último grupo de decisiones queda
excluido de esta prohibición ya que, en caso contrario, la libertad sindical, el
derecho constitucional de negociar colectivamente y toda la estructura del CT
destinada a concretar estos derechos, quedarían en letra muerta.
11.7. EFECTOS
En los efectos del contrato colectivo encontramos las mayores
particularidades de esta figura567.
Centraremos nuestro estudio en la eficacia personal y en el efecto
normativo o eficacia normativa del contrato colectivo, realizando una breve
referencia previa al ámbito de aplicación del contrato, a su efecto obligatorio y
al denominado efecto constitutivo.
El ámbito de aplicación del contrato colectivo, en nuestro CT, se centra en
las empresas del sector privado y las que cuentan con aportes, participación o
representación del Estado, según lo dispone el art. 304, con las excepciones
que indica. Están también excluidos de celebrar contratos colectivos, los
servicios públicos de la administración del Estado, los municipios y las
instituciones públicas de administración independiente. Esta materia la
revisamos al estudiar el ámbito objetivo de la negociación colectiva.
El efecto obligatorio vincula a las partes del contrato, en cuanto sujetos
colectivos, con efectos similares a los del derecho común de los contratos.
Como hemos explicado, se trata de cláusulas que abordan materias como los
permisos sindicales o el pago de los mismos, la designación de un árbitro que
interpreta el contrato, el establecimiento de una sede sindical en la empresa y,
especialmente, la tregua sindical en orden al compromiso de las
organizaciones de trabajadores de no recurrir a la huelga mientras se encuentre
vigente el contrato.
Este tipo de efecto obligatorio ha destacado por las cláusulas de tregua
sindical en aquellos países en los cuales el derecho estatal deja espacios que
permiten a los actores sociales establecer los procedimientos de negociación y
la estructura de la misma. Las cláusulas de tregua pueden establecer un deber
de paz relativo o absoluto. El primero, cuando los trabajadores se
comprometen a no plantear nuevas reivindicaciones acerca de las materias
comprendidas en el contrato, durante la vigencia del mismo. El segundo,
cuando los trabajadores se comprometen a no plantear nuevas reivindicaciones

212
sobre cualquier materia, comprendidas o no en el instrumento colectivo,
durante la vigencia del acuerdo568.
En nuestro país no son necesarias las cláusulas de tregua sindical dentro
del sistema negociador estatuido por el CT, ya que la presentación de
proyectos de contrato colectivo y la posibilidad de recurrir a la huelga se
encuentran detalladamente regulados y restringidos. No obstante, es
perfectamente válido pactar una cláusula obligatoria que impida la
presentación de nuevas demandas económicas durante la vigencia del contrato
colectivo. Por el contrario, una cláusula de similar contenido en un contrato
individual de trabajo implicaría una renuncia al derecho de todo trabajador a
negociar colectivamente569, transgrediendo la constitución y el principio de
libertad sindical.
Por otro lado, el art. 349 del CT dispone que el original del contrato
colectivo, así como las copias auténticas de este instrumento autorizadas por la
IT, tendrán mérito ejecutivo y los Juzgados de Letras del Trabajo conocerán
de estas ejecuciones, conforme al procedimiento señalado en el artículo 461
del Código. Asimismo, el incumplimiento de las estipulaciones contenidas en
contratos y convenios colectivos y fallos arbitrales, será sancionado con multa
a beneficio fiscal de hasta diez unidades tributarias mensuales.
El denominado efecto constitutivo, surge para parte de la doctrina desde
fines de la década de los setenta, cuando muchos contratos colectivos por
expresa delegación legislativa han debido abordar materias relacionadas con
las crisis económicas, especialmente en Europa, flexibilizando algunas normas
laborales tradicionalmente rígidas. Se los denomina contratos colectivos
gestionales, de delegación o regulación.
Se trata de las políticas de flexibilidad laboral que en su mayor parte han
operado a través de la negociación colectiva, como medio por el cual los
actores sociales han dejado sin aplicación determinadas disposiciones legales,
por ejemplo, ciertas restricciones para contratar trabajadores a plazo o por
obra o servicio570. Esta nueva función de la contratación colectiva ha
motivado la formulación de un nuevo efecto del contrato colectivo, distinto
del normativo y del obligatorio, el efecto constitutivo571.
En estos casos la norma colectiva ya no incide en el contenido de los
contratos individuales actuales o futuros, sino respecto de la legitimación para
celebrar dichos contratos. El origen de este efecto lo encontramos en los
reenvíos legales a la contratación colectiva a fin de autorizar en determinados
casos la realización de contrataciones laborales prohibidas o limitadas por el
derecho laboral, el cual siempre ha privilegiado el contrato de trabajo a tiempo
indefinido y de jornada completa572.

213
 Parte de la doctrina ha postulado que estos contratos colectivos gestionales
pertenecerían a un nuevo género o tipo distinto de los contratos colectivos
normativos573. Por el contrario, otros autores sostienen que sin importar la
forma el contrato colectivo sigue cumpliendo la misma función de
composición y representación de intereses colectivos, por lo que no resulta
riguroso distinguir entre instrumentos colectivos normativos y gestionales574.
Este efecto constitutivo no se da en nuestro derecho colectivo.
11.7.1. Eficacia normativa
El efecto normativo dice relación con el establecimiento de las
condiciones de trabajo para los trabajadores comprendidos dentro del ámbito
de aplicación del contrato. Se trata del modo por el cual el contrato colectivo
opera en la determinación del contenido de las relaciones de trabajo575.
El contrato colectivo cumple esta función normativa por medio de
cláusulas que determinan el régimen económico y las condiciones laborales
mínimas de los contratos de trabajo en ejecución y de aquellos que se celebren
en el futuro576.
Esta función normativa es la más importante y cabe recordar que en sus
orígenes el contrato colectivo sólo comprendía este efecto.
Analizaremos la eficacia normativa del contrato colectivo en nuestro
sistema en base al siguiente esquema: Efecto imperativo o real, Efecto de
inderogabilidad in pejus y Efecto de ultraactividad.
11.7.1.1. Efecto imperativo o real
En virtud del efecto normativo el contrato colectivo pasa a ser norma
creadora de derecho objetivo para los trabajadores y empresarios individuales,
por lo cual su aplicación se produce automáticamente sin necesidad de
incorporación expresa o tácita a los contratos individuales de trabajo, lo que
conlleva que las cláusulas individuales pactadas en condiciones distintas a las
establecidas en el contrato colectivo son automáticamente reemplazadas por
las correspondientes del contrato colectivo.
Requisito indispensable de este efecto es que se trate de cláusulas (las
individuales reemplazadas por las colectivas) que se aboquen a las mismas
materias, lo que significa que aquellas estipulaciones individuales que traten
otros contenidos a los regulados por el contrato colectivo mantienen su
vigencia.
El efecto normativo se caracteriza por la imperatividad del contrato
colectivo y la inderogabilidad in pejus, que estudiaremos a continuación. La
imperatividad se refiere a la asimilación de la parte normativa del contrato
colectivo a la ley, toda vez que se aplica respecto del contrato individual como
fuente heterónoma.

214
 En nuestro país la imperatividad del contrato colectivo se encuentra
establecida expresamente en el artículo 348 inciso primero del CT, el cual
estatuye que las disposiciones del contrato colectivo reemplazarán en lo
pertinente a las contenidas en los contratos individuales que se encuentren
comprendidos en su ámbito de aplicación.
Las cláusulas del contrato individual reemplazadas por el colectivo pueden
ser expresas o tácitas, siempre que aborden similares contenidos. En un
interesante pronunciamiento, la DT declaró la subsistencia de cláusulas tácitas
en contratos individuales, porque el contrato colectivo no convino
expresamente respecto de dichas materias577.
La norma colectiva, sea o no más favorable, se impone sobre las
estipulaciones de la contratación individual. El único límite para la normativa
colectiva radica en los derechos irrenunciables (art. 5º inc. segundo CT)
establecidos por el orden público laboral578.
Parte de la doctrina habla de efecto automático o sustitutivo579, ya que las
normas colectivas pertinentes se “incorporan” al contrato individual. Sin
embargo, esta teoría de la incorporación ha sido duramente criticada por
diversos autores, ya que las normas colectivas no se incorporarían al contrato
individual sino tan solo se “agregan” a los mismos, cesando su aplicabilidad
una vez concluida la vigencia del contrato colectivo580.
Para otros autores más que incorporación se trata de una “recepción
provisoria” de las disposiciones del instrumento colectivo en el contrato
individual581. En la misma línea, Giugni señala que estamos ante una
“incorporación en forma condicionada mientras dure el contrato
colectivo”582. Sin duda estas posturas pueden sostenerse en sistemas jurídicos
que no consagran la ultraactividad del contrato colectivo.
En el caso de nuestro ordenamiento, estimamos que la eficacia real o
imperativa puede ser explicada como una suerte de efecto sustitutivo
automático, donde la vigencia de las normas colectivas incorporadas al
contrato individual no depende de la vigencia del respectivo instrumento
colectivo, ya que el mismo art. 348 inc. segundo del CT dispone la
ultraactividad de las normas colectivas incorporadas al contrato individual una
vez cesada la vigencia del instrumento colectivo, como veremos más adelante.
Para la DT el legislador ha creado una ficción legal en cuya virtud las
cláusulas del instrumento colectivo se incorporan de pleno derecho,
automáticamente, por el solo ministerio de la ley al contrato individual, sin
que sea necesaria su reproducción en este último583.
Sin embargo, respecto de las cláusulas individuales referentes a la
reajustabilidad de las remuneraciones y demás beneficios pactados en dinero,
y a los derechos y obligaciones que sólo pueden ejercerse colectivamente, más

215
que una sustitución automática opera una recepción provisoria o incorporación
condicionada, ya que en esta situación nuestro CT no contempla el efecto de
ultraactividad.
Distinto es lo que ocurre cuando se pacta un nuevo contrato colectivo, ya
que en esta situación el nuevo régimen colectivo sucede al antiguo,
reglamentándose al contrato individual desde el exterior, en forma
heterónoma, aunque las nuevas condiciones sean inferiores a las cláusulas
colectivas anteriores. En efecto, el contrato colectivo posterior deroga al
anterior como si de una ley se tratase y la cláusula individual modificada por
el contrato colectivo sigue las vicisitudes de la negociación colectiva,
conformando al contrato individual de trabajo como una figura
“estructuralmente abierta” a las disposiciones colectivas y sus
modificaciones584. Este principio se denomina “de la modernidad de la
sucesión”585 y es plenamente aplicable en nuestro país. A este respecto, la
Corte Suprema ha manifestado que aunque la negociación colectiva tiende a
obtener mejores condiciones en el orden laboral, perfectamente pueden
pactarse condiciones completamente distintas al contrato colectivo
anterior586.
11.7.1.2. Efecto de inderogabilidad in pejus
La imperatividad se encuentra complementada con la inderogabilidad in
pejus de las cláusulas colectivas. La inderogabilidad in pejus consiste en la
imposibilidad de derogar las cláusulas normativas en perjuicio del trabajador,
por acuerdo individual de éste con su respectivo empleador.
Sin embargo, esta inderogabilidad no es absoluta y el trabajador puede
pactar con el empleador cláusulas distintas a las colectivas, siempre que le
sean más favorables587. Sólo en este caso no opera la imperatividad y
permanece inalterable la autonomía privada individual de las partes, a menos
que lo pactado implique condiciones inferiores a las establecidas
colectivamente respecto del trabajador, caso en el cual dicho pacto será nulo.
La imperatividad e inderogabilidad in pejus se basa en la prevalencia de
los intereses colectivos por sobre los intereses individuales, así como en la
necesidad de tutelar al trabajador individual que se encuentra subordinado al
empleador.
El CT contempla la inderogabilidad in pejus al disponer que las
estipulaciones de un contrato individual no podrán significar disminución de
las remuneraciones, beneficios y derechos que correspondan al trabajador por
aplicación del contrato colectivo por el que esté regido (art. 311). O sea,
nuestro legislador hace primar la autonomía colectiva por sobre la autonomía
privada individual.

216
 Ante una enmienda puntual, realizada por el contrato individual respecto
del contrato colectivo, no será difícil aplicar esta norma. Sin embargo, pueden
presentarse problemas ante modificaciones más amplias o globales, en orden a
determinar si lo estipulado en rango individual disminuye las remuneraciones,
beneficios y derechos del contrato colectivo.
En doctrina se postulan dos tesis centrales588, la del conglobamento, que
sostiene que deben compararse ambas figuras, contrato colectivo e individual,
en su integridad o como conjunto. Si producto de dicha operación es más
favorable el contrato colectivo, estaremos ante una disminución de derechos y
la enmienda individual será nula.
La otra teoría, denominada del cúmulo u acumulación, postula que la
comparación entre el contrato individual y colectivo debe realizarse cláusula
por cláusula, prevaleciendo la más favorable al trabajador.
Esta segunda postura es bastante más protectora del trabajador que la
primera, sin embargo puede llegar al extremo de suprimir absolutamente la
autonomía privada, ya que sea cual sea el acuerdo nunca convendrá al
empleador su firma. Puede haber casos en que un trabajador, aceptando
algunas disminuciones en sus derechos obtenga otros beneficios que les son
favorables.
Por ello ha surgido una tesis intermedia, denominada inescindibilidad de
los institutos589, que postula que la comparación no debe realizarse ni en
forma global ni por cláusulas, sino por institutos, prevaleciendo los más
favorables al trabajador. Opinamos que debe aplicarse esta tesis intermedia
respecto de la norma en estudio.
Para la DT, el art. 311 busca impedir que se menoscaben los beneficios
colectivos por medio de la negociación individual y su aplicación requiere la
posibilidad de constatar el menoscabo a través de una simple operación
comparativa, al tenor de las respectivas estipulaciones o de su aplicación
práctica590.
Debemos precisar, además, que la inderogabilidad in pejus no funciona en
nivel colectivo, ya que los sujetos pactantes del contrato son libres de
modificarlo al tenor del art. 5º inc. tercero del CT, que dispone que los
contratos colectivos podrán ser modificados por mutuo consentimiento en
aquellas materias en que las partes hayan podido convenir libremente.
11.7.1.3. Efecto de ultraactividad
Una vez extinguido el contrato el legislador impone que las cláusulas
normativas continúen en vigencia en los contratos individuales.
Este efecto ha sido denominado también como “efecto ultra termine”591 o
“efecto a posteriori”592.

217
 El CT establece que una vez extinguido el contrato colectivo sus cláusulas
subsistirán como integrantes de los contratos individuales respectivos con
excepción de las referidas a la reajustabilidad de las remuneraciones y demás
beneficios pactados en dinero, y a los derechos y obligaciones que sólo
pueden ejercerse colectivamente (art. 348 inc. segundo).
La excepción relativa a las cláusulas de reajustabilidad se justifica ya que
la determinación de este factor ha sido realizado por las partes en atención a la
situación económica general y a la duración del contrato, por lo que no
pareciera adecuado prorrogar su efecto por ley. La DT ha señalado que las
cláusulas de reajustabilidad son aquellas cuyo objetivo es aumentar el poder
adquisitivo de las mismas, como ocurre con los beneficios pactados en
ingresos mínimos mensuales u otras unidades reajustables equivalentes593, a
diferencia de un incremento de remuneraciones de acuerdo a la antigüedad del
trabajador en la empresa594.
En cuanto a la excepción relativa a los derechos y obligaciones que sólo
puede ejercerse o cumplirse colectivamente, la DT ha señalado que éstos son
los que deben ser disfrutados o exigidos por todos los dependientes a un
mismo tiempo sin que sea viable a ninguno de ellos demandar separadamente
su cumplimiento, en un lugar y tiempo diverso del resto, como sucede en el
paseo de fin de año, la comida de aniversario y la fiesta de Navidad595.
Otra gran excepción a la ultraactividad dice relación con la conclusión de
un nuevo contrato colectivo, cuyas cláusulas por disposición expresa del art.
348 inc. primero (efecto real o imperativo) reemplazarán en lo pertinente a las
contenidas en el contrato individual, sustituyendo generalmente muchas de las
estipulaciones del instrumento colectivo anterior incorporadas al mismo
(principio de la modernidad de la sucesión).
Por lo tanto, una vez extinguido el contrato colectivo sus cláusulas
incorporadas al contrato individual subsistirán, con excepción de las referidas
a la reajustabilidad de las remuneraciones y demás beneficios pactados en
dinero, de las que establecen derechos y obligaciones que sólo pueden
ejercerse colectivamente y de las nuevas cláusulas colectivas que se
incorporen al contrato. Sin embargo, debemos despejar diversas inquietudes.
En primer lugar, como hemos dicho, una vez extinguido el contrato
colectivo las cláusulas incorporadas en el individual sobreviven con las
excepciones mencionadas. ¿Implica lo anterior que las antiguas cláusulas
individuales referidas a la reajustabilidad de las remuneraciones y demás
beneficios pactados en dinero, recuperan su vigencia?
Aquí estamos ante un problema complejo ya que la ultraactividad no
alcanza a este tipo de cláusulas, y por el efecto sustitutivo automático podría
postularse la derogación de las cláusulas individuales reemplazadas.

218
 El CT no soluciona esta situación. No obstante, opinamos que por la
finalidad protectora general del derecho laboral y del derecho colectivo en
particular, debiera estimarse que una vez extinguido el instrumento colectivo
respectivo, las cláusulas individuales relativas a materias exentas de la
ultractividad recuperan su vigencia.
En este caso más que una suerte de sustitución automática de estas
cláusulas se habría producido una recepción provisoria o incorporación
condicionada, sujeta a una nueva reglamentación colectiva o, en su defecto, a
un nuevo período de vigencia de la cláusula individual relativa a esta materia.
En segundo lugar, ¿qué ocurre si el nuevo contrato colectivo abarca menos
materias que el anterior?
En este caso, las cláusulas del instrumento anterior que abarquen materias
distintas subsistirán por el efecto de ultraactividad, con las excepciones que
señala el CT.
En tercer lugar, ¿qué sucede si el nuevo contrato colectivo no contempla
cláusulas de reajustabilidad de las remuneraciones y demás beneficios
pactados en dinero, o relativas a los derechos y obligaciones que sólo pueden
ejercerse colectivamente?
Este caso es similar a la primera inquietud planteada, por lo que
estimamos que recuperan su vigencia las cláusulas individuales que
eventualmente abarcaren estas materias.
En cuarto lugar, debemos preguntarnos si opera la inderogabilidad in pejus
en cuanto a estas cláusulas que sobreviven a la extinción del contrato
colectivo.
Aunque es discutible estimamos que no, puesto que ya no hay contrato
colectivo vigente como requiere el art. 311 del CT al hablar de la “aplicación
del contrato, convenio colectivo o fallo arbitral por el que esté regido”. Por su
parte, la DT postula similar conclusión en base a lo dispuesto en los arts. 5º
inc. tercero y 11 del CT596.
En conclusión, con todas las normas anteriores relativas a la eficacia
normativa del contrato colectivo, nuestro legislador reconoce la representación
de intereses efectuada por los sujetos colectivos –sindi-catos o trabajadores
agrupados especialmente con el fin de negociar–, los cuales priman sobre los
intereses individuales de los trabajadores comprendidos en el contrato. Este
reconocimiento resulta evidente en diversas disposiciones del CT, como las ya
citadas y el artículo 220 sobre fines principales de los sindicatos.
El Código establece plenamente el efecto normativo del contrato
colectivo, del cual deriva que la única forma de modificar un contrato
colectivo que se encuentre vigente será por el mutuo acuerdo de las partes
colectivas, según lo dispone el artículo 5º final del CT, reenviando a la

219
autonomía colectiva. En cuanto a la voluntad individual, el artículo 311
expresamente prohíbe las modificaciones in pejus para el trabajador, incluso
en el caso de que éste estuviera de acuerdo con la enmienda desfavorable, toda
vez que su calidad es la de beneficiario del contrato colectivo y no de parte del
mismo.
11.7.2. Eficacia personal
Cuando hablamos de ámbito de eficacia personal del contrato colectivo
nos referimos a su eficacia subjetiva.
Una de las dificultades jurídicas originadas con los contratos de tarifa de
principios del siglo XX, fue el relativo a la eficacia subjetiva de los mismos,
ya que estos contratos tienden a extender su ámbito de aplicación más allá de
las partes, transgrediendo un principio jurídico tradicional del derecho de los
contratos, a saber, el efecto relativo de los mismos. Esta extensión se
mantendrá en la esfera extrajurídica de lo social, operando muchas veces por
medio de las presiones sindicales, especialmente la huelga.
El reconocimiento jurídico de la eficacia erga omnes del contrato colectivo
es más difícil y trabajoso, ya que implica transformar al contrato colectivo en
una especie de ley de categoría que queda fuera del derecho privado de los
contratos. Lo anterior, justifica que el reconocimiento del erga omnes sea muy
cauteloso, estableciéndose su procedencia caso a caso, por resolución de algún
órgano de gobierno siempre que haya sido estipulado por sindicatos
suficientemente representativos.
La eficacia personal dice relación con el alcance de la parte normativa del
contrato colectivo. Según las reglas generales de la contratación, sería lógico
que la parte normativa sólo se aplicara a aquellos sujetos expresamente
representados por los sujetos colectivos que estipularon el contrato. Sin
embargo, en el caso del contrato colectivo, su vocación y representación de
intereses colectivos determina la tendencia a la extensión de su ámbito de
eficacia personal.
11.7.2.1. La eficacia personal general o erga omnes y la limitada
Por eficacia personal entendemos el conjunto de trabajadores y
empresarios que, estando incluidos en el ámbito del contrato, quedan afectos a
sus reglas. Esta eficacia personal puede ser de dos clases: general o erga
omnes, o limitada.
La eficacia personal general o erga omnes del contrato es aquella que
extiende sus efectos sobre la totalidad de los empresarios y trabajadores
incluidos en su ámbito de aplicación. Por el contrario, la eficacia es limitada
cuando el contrato restringe sus efectos a quienes estaban expresamente
representados por las partes negociadoras597.

220
 En principio el contrato colectivo como regla general tiene eficacia
limitada, ya que, para que esta eficacia sea general es necesaria una
intervención del legislador -a veces de la jurisprudencia598- que contemple
dicha extensión para el contrato colectivo, a través de la comprobación de
ciertos requisitos exigidos a las partes negociadoras o por medio de un acto de
extensión posterior al contrato.
Debemos señalar que la eficacia normativa no es lo mismo que la eficacia
general o erga omnes del contrato colectivo, aunque generalmente se dan en
conjunto. De hecho, un contrato colectivo de eficacia limitada puede ser
normativo y, asimismo, uno de eficacia general puede ser no normativo. En
efecto, puede darse el caso de que un contrato colectivo comprenda la
totalidad de los trabajadores y empleadores de un ámbito o sector
determinado, los cuales fueron expresamente representados por las partes
negociadoras y que, sin embargo, carezca de efecto normativo y su eficacia se
asimile a los contratos del derecho común.
Por el contrario, es perfectamente posible que un contrato colectivo de
eficacia limitada, esto es aplicable sólo a algunos de los trabajadores y
empleadores de un ámbito o sector determinado, quienes fueron expresamente
representados por las partes, tenga eficacia normativa, o sea determine el
contenido de dichos contratos individuales de trabajo en forma imperativa599,
como ocurre en nuestro sistema.
Para que el contrato colectivo sea erga omnes generalmente debe operar
una intervención del legislador a este respecto ya sea en forma previa a la
celebración del contrato o posteriormente. Las soluciones técnicas a este
respecto son variadas600:
1.- Reconocimiento a los actores sociales del poder de dictar normas
vinculantes para todos los sujetos incluidos en el ámbito del contrato, aunque
no estén afiliados a los sindicatos respectivos.
Este sistema plantea problemas en torno a la representatividad sindical,
especialmente en los regímenes de pluralidad sindical.
2.- Se distingue entre la estipulación del contrato colectivo y la atribución
de eficacia del mismo. En estos casos el poder de extensión generalmente se
atribuye al Gobierno o a la autoridad administrativa.
3.- Otros métodos dicen relación con la recepción del contrato en una ley
formal, o por la aplicación del mismo por los tribunales de justicia, o por la
dictación por parte del Gobierno o de las autoridades administrativas de
condiciones laborales mínimas para un sector determinado en base al contrato
colectivo elegido como modelo.
4.- También puede haber una suerte de “aplicación espontánea” realizada
por los actores sociales.

221
 Según el caso, encontramos que estos distintos modelos pueden mezclarse
en un determinado sistema de relaciones laborales. Por ejemplo, en Francia,
un contrato colectivo puede ser extendido si cumple con ciertos requisitos
exigidos por ley en cuanto a los sujetos contractuales, el nivel negocial y el
contenido del contrato. Posteriormente, debe dictarse un decreto del
Ministerio del Trabajo a propia iniciativa o a instancia de las organizaciones
sindicales representativas de trabajadores o de empleadores, previo informe
favorable de la Comisión Superior de Convenios Colectivos y previa
audiencia de los interesados. Aquí el Ministro actúa discrecionalmente
respecto de la extensión y puede también hacer sólo una extensión parcial601.
En el caso de Alemania, para que un contrato colectivo tenga eficacia erga
omnes es necesaria una declaración de obligatoriedad por parte del Ministerio
Federal de Trabajo y Asuntos Sociales. A instancia de una de las partes en un
contrato colectivo, el Ministro del ramo, de conformidad con una Comisión
integrada por representantes de los empleadores y trabajadores, puede declarar
la obligatoriedad general de un contrato colectivo siempre que los
empleadores obligados por el contrato ocupen como mínimo un 50% de los
trabajadores potencialmente comprendidos dentro del ámbito de aplicación del
mismo y siempre que existan razones de interés público para la extensión o un
estado de emergencia de carácter social en cuyo caso podrá prescindirse del
requisito anterior. Los interesados pueden plantear sus puntos de vista por
escrito o verbalmente.602
En nuestro ordenamiento, la eficacia subjetiva o personal es limitada, ya
que el contrato colectivo sólo es aplicable a aquellos trabajadores
expresamente representados en el proceso negociador. Inclusive, el Código
exige que se acompañe al proyecto de contrato colectivo una nómina con
todos los trabajadores representados603. La única excepción a esta situación
la encontramos en la facultad del empleador de extender los beneficios
estipulados en el contrato colectivo a los trabajadores que ocupen los mismos
cargos o desempeñen similares funciones, según lo establece el artículo 346.
No obstante la eficacia subjetiva o personal limitada del contrato
colectivo, éste posee plena eficacia normativa como ya hemos visto. Por otra
parte la eficacia subjetiva o personal limitada del contrato colectivo en nuestro
sistema no impide que éste tenga desde una perspectiva del derecho común
efectos colectivos, como estudiaremos a continuación.
11.7.2.2. El efecto colectivo
En el derecho civil, el efecto colectivo es aquel que se produce en los
contratos que “crean obligaciones para personas que no concurrieron a su
celebración, que no consintieron, o que incluso disintieron, oponiéndose a la
conclusión del contrato”604.

222
 En la conformación de la voluntad colectiva sindical puede haber
trabajadores que no estén de acuerdo con la negociación efectuada y, sin
embargo, deberán acatar sus resultados. Del mismo modo, encontraremos
trabajadores a los cuales se les aplica el contrato colectivo y que ni siquiera
ostentaban la calidad de tales al firmarse el mismo.
El efecto colectivo se presenta en nuestro CT en diversas situaciones
donde puede haber oposición de parte de los trabajadores representados pero,
si son minoría, igual deben respetar los acuerdos alcanzados605.
En estas situaciones nos encontramos con que la voluntad colectiva prima
sobre la individual aunque ésta esté en contra de una determinada decisión o
actuación dentro del proceso negociador del contrato.
El caso más emblemático, lo encontramos cuando el empleador ocupa el
mecanismo dispuesto en el artículo 346 del Código, sobre extensión de los
efectos del contrato a trabajadores que no participaron en la negociación
respectiva.
La importancia de esta norma que consagra el denominado efecto
extensivo del contrato colectivo nos obliga a un análisis más detallado de la
misma.
El CT dispone que el empleador puede extender los beneficios estipulados
en el instrumento colectivo respectivo, a los trabajadores que ocupen cargos o
desempeñen funciones similares, los cuales deberán aportar al sindicato que
hubiere obtenido dichos beneficios, un setenta y cinco por ciento de la
cotización mensual ordinaria, durante toda la vigencia del contrato incluyendo
los pactos modificatorios del mismo, a contar de la fecha en que éste se les
aplique (art. 346 inc. primero606).
Agrega la norma que si los beneficios los hubiere obtenido más de un
sindicato, el aporte irá a aquel que el trabajador indique, y si no lo hiciere se
entenderá que opta por la organización más representativa (art. 346 inc.
primero). El monto del aporte deberá ser descontado por el empleador y
entregado al sindicato respectivo del mismo modo previsto por la ley para las
cuotas sindicales ordinarias y se reajustará de la misma forma que éstas (art.
346 inc. segundo).
Carlos Fuentes ha definido este efecto extensivo como “la facultad que la
ley asigna al empleador para extender los beneficios estipulados en un
instrumento colectivo a trabajadores que no hayan participado en la
negociación, en la forma y con los requisitos señalados legalmente”607.
Cabe precisar, que el empleador siempre puede extender los efectos de un
instrumento colectivo a otros dependientes de su empresa que así lo deseen,
pero dicha extensión no producirá obligación alguna entre los trabajadores
favorecidos y los sujetos colectivos que negociaron dicho pacto colectivo. Por

223
el contrario, como veremos, en el caso de darse los requisitos legales del
artículo 346, nace una obligación de cotizar un 75 % de la cotización mensual
ordinaria al sindicato respectivo.
A continuación estudiaremos los fundamentos, los sujetos, el objeto y los
efectos de esta extensión.
En cuanto a sus fundamentos, la norma en comento proviene del artículo
122 de la ley Nº 19.069, de 1991, propuesta por el ejecutivo de la época como
una suerte de efecto extensivo “automático” para los trabajadores que
ingresaran a la empresa y se afiliaran al sindicato o que, sin afiliarse a éste,
solicitaran que el correspondiente contrato colectivo les fuera aplicable en lo
que fuera pertinente608. Sin embargo, después de un largo estudio y de una
complicada negociación, fue aprobado el precepto que conocemos609.
Este precepto se basa en el hecho de que el trabajador, al ser beneficiado
por la extensión de un instrumento colectivo que fue negociado por un
sindicato, debe contribuir al financiamiento del mismo. Por lo tanto, se
pretende recompensar la labor negociadora del sindicato que ha obtenido
beneficios para trabajadores no expresamente representados en la negociación,
denominados en la práctica sindical norteamericana como “free riders”610.
Francisco Tapia opina que esta facultad amplía el poder de dirección del
empleador y que le permite inhabilitar a los trabajadores que ingresan con
posterioridad a la empresa, en cuanto al ejercicio del derecho de negociación
colectiva611. No concordamos con esta opinión, ya que esta atribución debe
utilizarse de buena fe, según la finalidad de la norma.
Este efecto extensivo se fundamenta, asimismo, en los intereses
representados por los sindicatos, cuya naturaleza es colectiva, lo que justifica
que los beneficios logrados tendientes a satisfacer intereses colectivos puedan
ser extendidos a los trabajadores que no fueron comprendidos en el proceso
negociador.
Además, la extensión opera respecto de trabajadores que ocupen los
mismos cargos o desempeñen similares funciones, lo que parece concordante
con el principio de igualdad ante la ley y de no discriminación en materia
laboral, establecido en el artículo 19 Nºs. 2 y 16 de la Constitución Política y
en el artículo 2º del Código.
11.7.2.2.1. Sujetos
En cuanto a los sujetos debemos distinguir entre el empleador que realiza
la extensión y los trabajadores beneficiados por ella. La primera parte del
artículo 346 establece “Los trabajadores a quienes el empleador les hiciere
extensivos” o sea, se trata de una facultad del empleador que se traduce en una
acción del mismo, destinada a extender los beneficios.

224
 Aunque existe acuerdo en que el empleador es libre de realizar la
extensión, se ha discutido si ésta sólo puede efectuarse por un acto unilateral y
voluntario del empleador o si, además, puede llevarse a cabo en forma
consensuada. En principio, se sostuvo que sólo debía tratarse de una
aplicación unilateral por parte del empleador, ampliándose, posteriormente
esta tesis, en orden a que el acto de extensión es una suerte de acto jurídico
innominado o atípico ya que la ley no configuró sus aspectos esenciales,
dejando a los interesados la libertad de elegir los diferentes modos de
realizarlo, en la forma, condiciones y oportunidad que sus intereses y
necesidades requieran612.
La DT postula que la extensión puede operar tanto por decisión unilateral
como por un acuerdo individual de voluntades613, ya que la ley no la ha
sujetado a formalidad alguna614.
Si este acuerdo de voluntades va más allá de una simple extensión de
beneficios, constituyendo un verdadero convenio colectivo con beneficios
distintos, no se genera la obligación de cotizar del artículo 346615. En esta
línea, la ley Nº 19.759 agregó un inciso cuarto al art. 346 disponiendo que
también se aplicará esta norma a los trabajadores que, habiendo sido
contratados en la empresa con posterioridad a la suscripción del instrumento
colectivo, pacten los beneficios a que se hizo referencia. Por tanto, si se
pactaren beneficios distintos, no es aplicable el mecanismo del art. 346.
¿Puede el empleador obligarse en un contrato o convenio colectivo a
extender los beneficios del mismo, aplicando el mecanismo del artículo 346?
Creemos que nada impide que la extensión emane de un pacto colectivo, a la
luz del principio de libertad sindical, de los fines sindicales y por la naturaleza
de los intereses tutelados por la acción sindical, de orden colectivo. Además,
el art. 306 inc. primero del CT señala que son materias de negociación
colectiva las que se refieran a remuneraciones u otros beneficios en especie o
en dinero, y en general a las condiciones comunes de trabajo.
Por otro lado, si el trabajador realiza un aporte voluntario al sindicato, no
queda facultado para acceder a los beneficios del contrato colectivo
respectivo616.
Si el empleador, en forma reiterada y sucesiva extiende los beneficios
aplicando el art. 346, deberá entenderse que existe una cláusula tácita en cada
contrato individual de los trabajadores beneficiados con dichas extensiones,
que obliga al empleador a realizarlas en el futuro.
Una vez que el empleador ha utilizado el mecanismo del art. 346 no puede
cambiar de opinión y revocar la extensión a su arbitrio, en atención a que se
verían perjudicados los intereses de los trabajadores y del sindicato respectivo.

225
 Por otra parte, si el empleador aplica las estipulaciones de un contrato o
convenio colectivo, a los trabajadores a que se refiere el art. 346, sin efectuar
el descuento del 75% de la cotización sindical o la respectiva entrega al
sindicato de lo descontado, incurre en una práctica desleal contemplada en el
art. 289 letra g) del Código617. ¿Y si se trata de estipulaciones de un fallo
arbitral? Opinamos que también en estos casos estamos ante una práctica
desleal, aunque el legislador en el precepto mencionado sólo hable de contrato
o convenio colectivo. De estimarse lo contrario, igualmente la extensión de un
fallo arbitral sin realizar el descuento acarrearía una práctica desleal por
atentar contra la libertad sindical, según el art. 289 inciso primero, al
perjudicar al sindicato que obtuvo los beneficios y que, al tenor del art. 346,
tiene derecho al 75% de la cotización mensual ordinaria y sus reajustes.
En cuanto a los trabajadores beneficiados con la extensión, son aquellos
que no participaron en la respectiva negociación colectiva y que ocupan
cargos o desempeñan funciones similares que los trabajadores favorecidos por
el contrato colectivo, cuyos beneficios se les extienden. La reciente enmienda
de la ley Nº 19.759 ha ampliado la aplicación del art. 346 al eliminar la
referencia a los “mismos” cargos y reemplazarla por cargos “similares”. El
vocablo “mismos” implica identidad absoluta e igualdad exacta, por el
contrario “similares” es más amplio, no exige identidad absoluta sino
semejanza o analogía.
La jurisprudencia administrativa ha dictaminado respecto de la antigua
redacción del art. 346 que decía “que ocupen los mismos cargos o
desempeñen similares funciones”, que los trabajadores deben ocupar cargos
iguales o parecidos o ejercer funciones semejantes o análogas a las de aquellos
dependientes cubiertos por el respectivo instrumento cuyos beneficios les
hiciere extensivos el empleador618. En caso contrario, a pesar de la extensión,
no operará el mecanismo del art. 346 y no será necesario efectuar la cotización
al sindicato respectivo619.
Además, la nueva ley precisa que también se aplicará lo dispuesto en el
art. 346 a los trabajadores que, habiendo sido contratados en la empresa con
posterioridad a la suscripción del instrumento colectivo, pacten los beneficios
estipulados en el instrumento colectivo respectivo620.
¿Puede un empleador extender beneficios de un instrumento colectivo a
trabajadores de su empresa regidos por otro instrumento colectivo, generando
la obligación de cotizar del artículo en análisis? Opinamos negativamente, ya
que este mecanismo opera respecto de trabajadores que no se encuentran
regidos por normativa colectiva alguna, y el art. 307 establece que ningún
trabajador podrá estar afecto a más de un instrumento colectivo de trabajo
celebrado con el mismo empleador.

226
 Si el empleador extiende beneficios a trabajadores que se disponían a
presentar un proyecto de contrato colectivo, esta extensión es nula, por limitar
el derecho de negociar colectivamente consagrado a nivel constitucional y,
además, por constituir una acción de mala fe en el procedimiento negociador.
De hecho, el art. 387 sanciona como práctica desleal en la negociación
colectiva las acciones que la entorpezcan y la letra c) de dicho artículo
sanciona como práctica desleal las acciones que revelen una manifiesta mala
fe del empleador que impidan el normal desarrollo del proceso negociador. Si
bien este precepto habla de acciones que se ejecuten “durante el proceso de la
negociación”, la buena fe como principio general del derecho debe estar
presente inclusive en las etapas previas de negociación. En idéntico sentido, la
letra e) de la misma norma contempla como práctica desleal la realización de
cualquier práctica arbitraria o abusiva con el objeto de dificultar o hacer
imposible la negociación colectiva.
¿Puede el trabajador favorecido con la extensión negarse a este beneficio?
Cumplidos los requisitos legales pensamos que no, debido al tenor del art. 346
que estatuye una facultad del empleador. No obstante, para que opere la
extensión será necesario que el trabajador sea realmente favorecido, como
veremos en el párrafo siguiente.
En este punto, la DT ha señalado que la extensión de los beneficios es
perfectamente aplicable a trabajadores que se encuentren contratados a plazo,
los cuales deberán efectuar el respectivo aporte por el período en que les rija la
extensión621.
11.7.2.2.2. Objeto
El objeto de este mecanismo consiste en la extensión de beneficios
estipulados en un instrumento colectivo que ha sido negociado por uno o más
sindicatos. Son beneficios estipulados en un instrumento colectivo, ya se trate
de un contrato colectivo, un convenio colectivo, o un fallo arbitral.
El instrumento colectivo debe estar vigente y haber sido pactado al menos
por un sindicato. Por el contrario, si fue acordado por trabajadores agrupados
transitoriamente para el solo efecto de negociar, el empleador puede
perfectamente extender sus beneficios a otros trabajadores no comprendidos
en el mismo, pero en este caso no se aplica el art. 346 por no existir un sujeto
colectivo permanente ante el cual cotizar.
Un caso distinto se produce cuando negocian colectivamente unidos, uno o
más sindicatos y una o más agrupaciones transitorias de trabajadores, donde
una vez firmado el contrato colectivo es plenamente aplicable el mecanismo
de extensión en estudio y la cotización deberá realizarse respecto del sindicato
que negoció o del sindicato que determine el trabajador beneficiado, si
negociaron varios.

227
 La DT ha precisado que el instrumento colectivo cuyos beneficios se
extiendan, debe tener su origen en una negociación colectiva entre el mismo
empleador y sus sindicatos622, ya que, si se extienden beneficios pactados por
una federación gremial y un sindicato interempresa, por ejemplo, no opera el
mecanismo del artículo 346.
Además, los beneficios no sólo deben constar en un instrumento colectivo,
sino que también “deben ser de una magnitud tal, que permitan establecer
cierta equivalencia con la obligación legal correlativa consistente en pagar una
cotización durante toda la vigencia del contrato”623. De hecho, la obligación
de cotizar no está sujeta a la extensión de todos los beneficios. No obstante
una extensión “parcial” debe representar un incremento real y efectivo de las
remuneraciones y condiciones de trabajo de los trabajadores beneficiados con
la misma624.
En definitiva, el determinar si resulta exigible el aporte al tenor del
artículo 346 será una situación de hecho que deberá analizarse en cada caso en
particular625. Fuentes señala que debe tratarse de una extensión cualitativa, de
aspectos sustantivos del instrumento colectivo626.
¿Qué ocurre si una vez extendidos los beneficios de un instrumento
colectivo, estos beneficios son modificados en virtud del artículo 5° inciso
tercero del Código? En este caso ha sido considerado expresamente por la
reforma de la ley Nº 19.759, en el sentido de que se mantiene la obligación de
cotizar (art. 346 inc. primero). Sin embargo, debemos preguntarnos ¿de qué
tipo de pactos modificatorios se trata? Estos pactos pueden ser en cuanto al
contenido y en cuanto a la vigencia del instrumento. Respecto del contenido
no se suscita problema salvo que se disminuyan los beneficios de forma tal
que para el trabajador la cotización del 75% pasa a ser un gravamen. Ante una
situación como la descrita cesaría la obligación de cotizar.
En cuanto a la vigencia, la prórroga de la misma respecto de los
trabajadores beneficiados con la extensión no podrá ser permanente, ya que
los trabajadores a quienes se les han extendido los beneficios podrían quedarse
sin negociar colectivamente en forma alguna, vulnerándose su derecho
constitucional a negociar. Opinamos que en estos casos el plazo máximo de la
extensión sumado a la vigencia original del instrumento no podrá superar los
cuatro años, aplicando por analogía el tope dispuesto por el art. 347.
¿Es posible extender los convenios colectivos parciales a que se refiere el
art. 351 inc. tercero por el mecanismo del artículo 346? Pensamos que no, toda
vez que el referido carácter parcial implica que no estamos ante un
instrumento colectivo.
11.7.2.2.3. Efectos

228
 Estudiaremos los efectos respecto del instrumento extendido, de los
trabajadores que ingresen a la empresa donde dicho instrumento se encontrare
vigente y de la obligación de cotizar.
El instrumento extendido, respecto de los trabajadores beneficiados por
dicha extensión, produce sus efectos desde la fecha de su aplicación hasta el
término de su vigencia incluyendo los pactos modificatorios del mismo.
Esto implica que los trabajadores beneficiados queden sujetos a la eficacia
normativa del instrumento. Por otra parte, el instrumento extendido tendrá
mérito ejecutivo respecto de sus estipulaciones y el incumplimiento de las
mismas podrá ser sancionado con la multa que indica la ley.
Si los trabajadores a quienes se les extendió el instrumento desean
presentar un proyecto de contrato colectivo, deberán cumplir con los
requisitos señalados en el art. 322 del CT.
Existe un caso especial respecto de los trabajadores que ingresen a la
empresa con posterioridad al inicio de la vigencia del contrato colectivo,
cuando el empleador les extiende las estipulaciones del mismo. En esta
situación, estos trabajadores podrán presentar -según la regla general ya
explicada- un nuevo proyecto hacia el término de la vigencia del instrumento
extendido o, por el contrario, pueden optar por hacerlo al vencimiento del
plazo de dos años de celebrado el último contrato colectivo, cualquiera sea su
duración efectiva, salvo acuerdo de las partes de negociar antes de dicha
oportunidad (art. 322 incs. segundo y tercero).
Debemos destacar que esta norma excepcional del artículo 322 sólo opera
cuando la extensión de beneficios es “total”. En caso de no cumplirse estos
requisitos, la extensión se rige plenamente por el art. 346.
El principal efecto de la extensión en estudio dice relación con la
obligación de cotizar al sindicato que hubiere obtenido los beneficios un
setenta y cinco por ciento de la cotización mensual ordinaria, durante toda la
vigencia del contrato y sus respectivas enmiendas, a contar de la fecha de su
aplicación. En el caso de que más de un sindicato hubiere obtenido los
beneficios, el aporte irá a aquél que el trabajador indique, y si no lo hiciere se
entenderá que opta por la organización más representativa.
El monto del aporte deberá ser descontado por el empleador y entregado al
respectivo sindicato, del mismo modo previsto por la ley para las cuotas
sindicales ordinarias y se reajustará de la misma forma que éstas.
La DT ha señalado que la obligación de cotizar nace y se perfecciona a
partir del momento en que el trabajador devenga los beneficios materia de la
extensión627.
Según la jurisprudencia administrativa y antes de la reforma de la ley Nº
19.759, el aporte del 75% se relacionaba con el valor nominal fijado al inicio

229
de la negociación colectiva y que permanece inalterado durante la vigencia del
contrato, sin que fuera posible considerar posteriores variaciones628. En la
actualidad, el tenor literal de la norma es claro, el aporte debe reajustarse de la
misma forma que las cotizaciones ordinarias.
El aporte debe subsistir aun cuando durante un tiempo no se perciban los
beneficios629.
Un problema que ha surgido es el de determinar qué ocurre en el caso de
que los trabajadores beneficiados con la extensión celebren posteriormente un
convenio colectivo con el respectivo empleador. En esta situación, la DT ha
establecido que igualmente deben cotizar630, ya que en caso contrario
fácilmente podría quedar en letra muerta la disposición del art. 346.
Por otra parte, cuando los trabajadores favorecidos con la extensión
ingresan como afiliados al sindicato que obtuvo los beneficios, sólo deben
continuar pagando la cotización ordinaria del mismo631.
Si los beneficios fueron obtenidos por más de un sindicato el aporte irá a
aquél que el trabajador indique. Si el trabajador no señala el sindicato al cual
irá el aporte, con el agregado realizado por la ley Nº 19.759 se dispone que “se
entenderá que opta por la organización más representativa”. Con esta nueva
norma, se presume la voluntad del trabajador a fin de favorecer al sindicato
más representativo. Como ya expusimos al hablar de la mayor
representatividad, el legislador no da criterio alguno por lo que en definitiva
será la jurisprudencia administrativa o judicial la que adopte un criterio sobre
el particular. A nivel de empresa, en todo caso, deberá tratarse de un criterio
cualitativo, cuantitativo, funcional o sincrético. Opinamos que debiera primar
un parámetro cuantitativo, en orden a privilegiar al sindicato con mayor
cantidad de afiliados.
La DT en base a la antigua redacción de esta norma, postulaba que si los
miembros del sindicato, una vez finalizada la negociación, se desafiliaban del
mismo, debían continuar aportando a éste el 75 % de la cotización mensual
hasta el término del contrato colectivo que los benefició632, en atención al
espíritu de la ley, en orden a que los beneficiados con la labor del ente sindical
deben aportar con la referida cotización al sindicato respectivo.
Posteriormente, fue revisado este criterio sosteniendo que estos trabajadores
desafiliados no continúan obligados al pago del referido 75%, ya que en la
especie no ha existido extensión de beneficios y el legislador estatuyó este
mecanismo en razón de que los beneficios del instrumento colectivo se aplican
a los dependientes que no tuvieron acceso a los mismos, por no participar en
el respectivo proceso de negociación colectiva633.
Más adelante, fue nuevamente reconsiderado este criterio sosteniéndose
una vez más que los trabajadores que se desafilian del sindicato con

230
posterioridad a la negociación colectiva y que no se afilien a otro deben
continuar cancelando el 75% estatuido en el art. 346634. La DT señalaba que
el art. 346 tiene por objeto fundamental la promoción de las organizaciones
sindicales e incentivar la afiliación a las mismas ya que facilita la obtención de
recursos de trabajadores no afiliados al sindicato, pero que se ven beneficiados
de su gestión.
En este caso no había operado el mecanismo del art. 346 del CT, pero la
jurisprudencia administrativa lo aplicaba a la situación descrita, en cuanto a la
obligatoriedad de pagar el 75 % de la cotización. Se trataba de una
interpretación protectora por parte de la DT ya que se buscaba evitar un
perjuicio en la gestión sindical, sin embargo era dudosa su procedencia, por
las mismas razones de la reconsideración ya citada. La jurisprudencia judicial,
por su parte, estableció respecto de los miembros del sindicato que se retiran
del mismo, que los beneficios del contrato colectivo les son aplicables y que
no les correspondía realizar el aporte del 75 %, al tenor del art. 346635.
En la actualidad el problema se encuentra solucionado por el nuevo inc.
tercero del art. 346, cuyo texto establece que el trabajador que se desafilie de
la organización sindical, estará obligado a cotizar en favor de ésta el setenta y
cinco por ciento de la cotización mensual ordinaria, durante toda la vigencia
del contrato colectivo y los pactos modificatorios del mismo.
Al tenor de esta última enmienda, ¿subsiste la obligación de cotizar si
después de su desafiliación el trabajador ingresa a otro de los sindicatos que
negociaron los beneficios?
La DT postulaba que si los asociados al sindicato, una vez concluida la
negociación, se desafilian y se asocian a otro sindicato, debían cancelar el
75% de la cotización al sindicato original y la cotización que corresponda en
el nuevo, a menos que éste también haya participado de la misma negociación
colectiva, caso en el cual sólo cancelarán la nueva cotización636. Este criterio
había sido reconsiderado por la DT, estableciéndose que los trabajadores que
se desafilian de un sindicato con posterioridad a la negociación colectiva y que
luego ingresan a otro sindicato dentro de la empresa, no se encuentran
obligados a continuar haciendo el aporte estatuido en el art. 346637. Se indica
que en caso contrario el trabajador que quisiera cambiar de sindicato se vería
expuesto a una doble carga patrimonial, lo cual atentaría abiertamente en
contra del pluralismo sindical que permite la existencia de varias
organizaciones dentro de la empresa.
Como la nueva normativa no distingue, si un trabajador se desafilia del
sindicato e ingresa a otro debe seguir cotizando el 75% al sindicato original.
Sin embargo, pensamos que si el nuevo sindicato también ha participado en la
misma negociación colectiva, no subsiste el deber de cotizar el 75% al

231
sindicato original, ya que, en caso contrario, se vulneraría la libertad sindical
negativa consagrada en el art. 19 Nº 19 de la CPR, ya que en el fondo el
trabajador habría cambiado su opción en cuanto al sindicato beneficiario del
75%, afiliándose a otro distinto, pero que también obtuvo los beneficios.
Este mecanismo extensivo debería ser perfeccionado en orden a que lo
pactado en un instrumento colectivo debiera ser automáticamente aplicable a
todos los trabajadores de la empresa que desarrollen funciones similares a las
de los beneficiados con el instrumento colectivo.
La extensión automática recogería la práctica y el derecho comparado en
esta materia, y respondería a la naturaleza de los intereses representados por
los sindicatos, de carácter colectivo, que comprenden a una comunidad
determinada de trabajo, la empresa.
11.8. VIGENCIA DEL CONTRATO
El contrato colectivo es un contrato a plazo.
El plazo de vigencia del contrato lo determinan las partes, sin que pueda
ser inferior a dos años ni superior a cuatro años de duración (art. 347 inc.
primero CT638). Antes de la ley Nº 19.759 no se contemplaba límite alguno
en el plazo, por lo que Thayer y Novoa observaban que sería contraria al
orden público una cláusula de vigencia excesivamente larga, por ejemplo de
veinte años, ya que el derecho de negociar colectivamente con la empresa en
que laboran es una garantía constitucional de los trabajadores y, por medio de
plazos prolongados, se estaría renunciando a este derecho639. En la práctica
se acordaron contratos colectivos de hasta seis años de duración, lo que
motivó al legislador para limitar a cuatro años la duración máxima de los
contratos, considerando, además, que no existe un mecanismo de denuncia de
los mismos en el CT.
¿Y qué ocurre con las prórrogas del instrumento colectivo, podrán superar
los cuatro años? Con la nueva ley deberá considerarse que las enmiendas
relativas a la vigencia del instrumento no podrán superar los cuatro años desde
la fecha de vigencia original del mismo, a fin de no transgredir el tope
dispuesto por el legislador.
Por excepción, cuando opera el mecanismo del contrato colectivo forzoso
(art. 369 inc. segundo CT), el plazo de duración del mismo será de 18 meses.
En cuanto a la vigencia el CT estatuye diversas distinciones (art. 347 del
CT) que examinaremos a continuación.
11.8.1. No existe contrato colectivo anterior
En estas situaciones el contrato comenzará a regir el día siguiente de su
suscripción.

232
 No obstante, la duración de los contratos colectivos que abarquen a más de
una empresa se contará a partir del día siguiente al sexagésimo desde la
presentación del proyecto respectivo.
11.8.2. Existe contrato colectivo anterior
Rige a partir del día siguiente al de la fecha de vencimiento del contrato
colectivo o fallo anterior.
11.8.3. Otras situaciones
Si por falta de acuerdo se ha materializado una huelga que ha concluido
por pacto de las partes alcanzado durante su curso o por un compromiso
arbitral, será diferente la duración de la vigencia del contrato, ya que el nuevo
contrato colectivo comenzará su “vigencia” a partir de la fecha del contrato o
de la constitución del compromiso, sin perjuicio de que su “duración” se
cuente a partir del día siguiente al de la fecha de vencimiento del contrato
colectivo o fallo arbitral anterior o del “cuadragésimo quinto” (art. 322 inc. 1º)
o “sexagésimo” (art. 369 inc. 1º) día contado desde la presentación del
respectivo proyecto, según corresponda (arts. 347 inc. final, 322 inc. 1º y 369
inc. 1º del CT).
Con esta norma se busca evitar que las negociaciones colectivas se vayan
corriendo en el tiempo640.
No mediando acuerdo de las partes a la fecha de vencimiento del anterior
contrato colectivo, puede convenirse su prórroga y continuar las negociaciones
(art. 369 inc. primero CT). En estos casos el nuevo contrato regirá desde la
fecha de vencimiento de la prórroga respectiva.
Además, en cualquier momento durante la negociación, la comisión
negociadora puede exigir al empleador la suscripción de un “contrato
colectivo forzoso”. Se trata de un nuevo contrato con iguales estipulaciones a
las contenidas en los respectivos contratos vigentes al momento de presentarse
el proyecto con excepción de las cláusulas de reajuste tanto de las
remuneraciones como de las los demás beneficios pactados en dinero (art. 369
incs. segundo y ss. del CT).
Esta facultad puede ejercerse en cualquier momento de la negociación,
incluso durante la huelga, salvo los casos en que expresamente el CT establece
un plazo fatal para hacerlo641. La jurisprudencia administrativa ha precisado
que esta facultad incluso puede ejercerse en negociaciones que involucren a
empresas que no pueden hacer uso del derecho de huelga y, por ende, se
encuentran sujetas a arbitraje obligatorio, hasta que se suscriba el respectivo
contrato o se encuentre ejecutoriado el fallo arbitral642.
La DT ha señalado que “iguales estipulaciones” significan cláusulas de la
misma naturaleza, cantidad o calidad en relación a las contenidas en el

233
instrumento anterior, o sea, el legislador no exige transcribir literalmente las
antiguas estipulaciones643.
No concordamos con este criterio, ya que en definitiva será difícil
determinar quién establece las cláusulas de la “misma naturaleza, cantidad o
calidad”, ¿la comisión negociadora? o ¿la comisión negociadora con acuerdo
del empleador? En este último caso existiría acuerdo entre las partes en un
nuevo contrato. En el primero, podría haber arbitrariedades y subjetividades
que sólo podrían profundizar el conflicto.
Como estamos frente a un derecho de la comisión negociadora deben ser
cláusulas idénticas a las del contrato vigente.
El nuevo contrato deberá celebrarse por un plazo de 18 meses.
El contrato se entenderá suscrito cuando la comisión negociadora
comunique por escrito su decisión al empleador. La jurisprudencia
administrativa ha precisado que por el solo ministerio de la ley e
independientemente de toda otra formalidad, la sola circunstancia de informar
por escrito al empleador la decisión de acogerse al mecanismo del art. 369,
produce el efecto de originar un nuevo contrato colectivo de trabajo, aun
cuando el nuevo contrato no hubiere sido escriturado644.
El contrato colectivo forzoso es aplicable a todos los trabajadores
involucrados en la negociación, incluso aquellos que no estaban comprendidos
como beneficiarios del contrato vigente al momento de presentarse el
proyecto. En este punto, la jurisprudencia administrativa ha postulado un
criterio distinto, que no compartimos, señalando que para los trabajadores
sujetos sólo a contrato individual que conformaban el grupo negociador “las
iguales estipulaciones” que menciona el art. 369 son las de sus respectivos
contratos individuales645.
Recordemos que se trata de un nuevo contrato colectivo y la ley habla de
“iguales estipulaciones a las contenidas en los respectivos contratos vigentes
al momento de presentarse el proyecto”. Esos contratos obviamente son
colectivos aunque no lo diga el CT. Desde ya, cabe anotar que las
estipulaciones de ambas figuras contractuales difieren en naturaleza y que con
el criterio de la DT podría ocurrir que los trabajadores mantuvieran las
cláusulas de sus contratos individuales sin las de reajustabilidad que pactaron
en su oportunidad individualmente con su empleador, según lo dispone el inc.
tercero del art. 369, lo cual obviamente no estuvo en la mente del legislador.
¿Qué ocurre si los trabajadores que conforman el grupo negociador
estaban afectos a distintos contratos colectivos? En este punto la DT ha
señalado que deberán reproducirse en el contrato colectivo forzoso las
cláusulas de sus respectivos contratos colectivos646. Debemos preguntarnos,
¿serán dos o más contratos colectivos forzosos distintos o uno sólo con

234
distintos tipos de cláusulas? En la primera opción, podría darse el absurdo de
que hubiese un trabajador con un contrato colectivo. En la segunda, pensamos
que no es procedente la existencia de un instrumento colectivo con cláusulas
distintas para trabajadores en similar situación laboral, por lo que postulamos
una solución distinta.
En efecto, para el caso en cuestión, opinamos que la comisión negociadora
no sólo tiene potestad para forzar al empleador a firmar este contrato colectivo
forzoso, sino para optar por el instrumento colectivo que más le convenga de
los respectivos que beneficiaban a sus representados, aunque la ley no lo
disponga expresamente.
Otra materia que debemos mencionar es aquella relativa a la concurrencia
de contratos. Cabe recordar que el art. 307 del CT establece que ningún
trabajador podrá estar afecto a más de un contrato colectivo de trabajo
celebrado con el mismo empleador de conformidad a las normas del Código y
que el art. 328 inc. segundo estatuye que el trabajador que tenga un contrato
colectivo vigente no podrá participar en otras negociaciones colectivas, en
fechas anteriores a las del vencimiento de su contrato, salvo acuerdo con el
empleador. Se entenderá que hay acuerdo del empleador si no rechaza la
inclusión del trabajador en la respuesta que dé al proyecto de contrato
colectivo, siempre que en éste se haya mencionado expresamente dicha
circunstancia.
Opinamos que ambas normas limitan la libertad sindical de los actores
sociales. No existen motivos para impedir que por mutuo acuerdo
empleadores y trabajadores negocien más de un contrato, sin perjuicio de que
por esta vía se cometa algún fraude a la legislación laboral.
11.9. ENMIENDA DEL CONTRATO
¿Pueden los sujetos colectivos por un acuerdo posterior derogar o
modificar in melius o in pejus las normas de un contrato colectivo anterior?
La ley no lo prohíbe y sólo debiera tenerse en consideración el art. 5° inc.
segundo del CT, en orden a que la enmienda no puede transgredir las normas
imperativas que consagran mínimos legales. Por otra parte, con la nueva ley,
que dispone como límite máximo de vigencia un plazo de cuatro años para los
contratos colectivos, deberá considerarse si las enmiendas relativas a la
vigencia del instrumento pueden superar los cuatro años desde la fecha de
vigencia original del mismo. Al respecto, opinamos afirmativamente ya que la
enmienda es producto de un acuerdo colectivo y en un momento dado puede
resultar inconveniente realizar una nueva negociación. Distinto es lo que
ocurre respecto del efecto de esta prórroga en cuanto a la extensión del art.
346, como estudiamos en su oportunidad.

235
 Como expresamos con anterioridad, la inderogabilidad in pejus no
funciona en nivel colectivo, y las partes del contrato colectivo pueden
modificarlo al tenor del art. 5º inc. tercero del CT, cuyo texto establece que los
contratos colectivos podrán ser modificados por mutuo consentimiento en
aquellas materias en que las partes hayan podido convenir libremente.
Las enmiendas hechas de común acuerdo por las partes tendrán la
naturaleza de convenio colectivo, y no de contrato colectivo que es producto
del procedimiento reglado. De hecho, el art. 178 del CT expresamente hace
referencia a la posibilidad de que un convenio colectivo complemente,
modifique o reemplace estipulaciones de contratos colectivos.
Cabe precisar, que la validez de la referida enmienda depende de que se
conforme la voluntad colectiva, lo que será más fácil si se trata de un sindicato
constituido como tal, a diferencia de una coalición transitoria de trabajadores.
Estimamos que en ambas situaciones será necesario reunir a lo menos el
quórum requerido para aprobar la última oferta del empleador, esto es mayoría
absoluta de los trabajadores involucrados en el contrato (art. 378 inc. segundo
del CT habla de mayoría absoluta de los involucrados en la negociación), con
exclusión de aquellos trabajadores a quienes se les haya extendido el
instrumento.
Pensamos que no se requiere de la unanimidad de los trabajadores
involucrados para la enmienda, ya que para la propia perfección del contrato
colectivo la ley no la exige (art. 378 del CT), y en la práctica, de exigirse tal
unanimidad, sería imposible la enmienda de estos contratos.
Por otro lado, tampoco es posible sostener que la modificación sólo pueda
afectar a los trabajadores que la aprueben ya que su efecto es colectivo y como
hemos estudiado, la contratación colectiva obedece a “intereses colectivos” de
difícil división en la práctica.
No obstante, la DT sostuvo otro criterio en esta materia, al señalar que “las
modificaciones de un contrato colectivo por la organización sindical son
inoponibles respecto de los socios afectados a dicho instrumento colectivo que
no concurran con su voluntad personalmente o a través de mandatario, a la
suscripción de las referidas modificaciones”647. En otro pronunciamiento, la
DT validó la enmienda contractual ya que el directorio sindical fue
expresamente autorizado por la respectiva asamblea para modificar el contrato
colectivo vigente648.
11.10. EL CONVENIO COLECTIVO: DEFINICIÓN
Nuestro CT contempla además la posibilidad de que los actores sociales
negocien colectivamente sin sujeción a las normas de la negociación reglada.
En el capítulo anterior, hicimos expresa referencia a la negociación no
reglada e informal, comentando que con posterioridad a la reforma de la ley

236
Nº 19.759 debemos distinguir entre negociación no reglada sindical y por
grupos de trabajadores.
Producida esta negociación informal o no reglada el acuerdo alcanzado se
denomina por nuestra legislación como convenio colectivo (art. 314 bis C inc.
segundo).
El CT dispone que sin perjuicio del procedimiento de negociación
colectiva reglada, en cualquier momento y sin restricciones de ninguna
naturaleza, podrán iniciarse entre uno o más empleadores y una o más
organizaciones sindicales, negociaciones directas y sin sujeción a normas de
procedimiento para convenir condiciones comunes de trabajo y
remuneraciones, por un tiempo determinado (art. 314 inc. primero649).
En su oportunidad, hicimos presente que la expresión “una o más
organizaciones sindicales” comprende cualquier organización sindical, y no
sólo las reguladas por el Código.
El art. 314 inc. segundo expresamente menciona que los sindicatos de
trabajadores transitorios o eventuales podrán pactar con uno o más
empleadores, condiciones comunes de trabajo y remuneraciones para
determinadas obras o faenas transitorias o de temporada y los arts. 314 bis A y
B se refieren a la negociación no reglada de los sindicatos que agrupen a
trabajadores de temporada.
Además, el art. 314 bis establece las formalidades mínimas para las
negociaciones no regladas de los grupos de trabajadores.
Los aspectos procedimentales de estas negociaciones los analizamos en su
oportunidad. Cabe recordar que la ley establece que estas negociaciones no
regladas de los arts. 314 a 314 bis B no se sujetarán a las normas procesales
previstas para la negociación colectiva reglada ni darán lugar a los derechos,
prerrogativas y obligaciones que se señalan en este Código y que los
instrumentos colectivos que se suscriban se denominarán convenios colectivos
y tendrán los mismos efectos que los contratos colectivos, sin perjuicio de las
normas especiales a que se refiere el artículo 351 (art. 314 bis C).
El CT define al convenio colectivo como el suscrito entre uno o más
empleadores con una o más organizaciones sindicales o con trabajadores
unidos para tal efecto, o con unos y otros, con el fin de establecer condiciones
comunes de trabajo y remuneraciones por un tiempo determinado, sin sujeción
a las normas de procedimiento de la negociación colectiva reglada ni a los
derechos, prerrogativas y obligaciones propias de tal procedimiento (art. 351
inc. primero).
Por tanto, estamos ante una figura jurídica que en principio no se
encuentra sujeta a formalidades y cuyo reconocimiento estaría de más salvo
por el hecho de que el legislador le otorga efectos de contrato colectivo.

237
 Cabe recordar que por las reglas generales del derecho común,
empleadores y trabajadores siempre pueden negociar y firmar los acuerdos
que estimen convenientes. El problema surge en cuanto a los efectos de estos
acuerdos y su posibilidad de inhibir la negociación colectiva reglada, materia
que estudiaremos en los próximos párrafos.
Por su parte, los sindicatos o grupos de trabajadores eventuales o
transitorios podrán pactar con uno o más empleadores, condiciones comunes
de trabajo y remuneraciones para determinadas obras o faenas transitorias o de
temporada (art. 314 inc. segundo CT), celebrando un convenio colectivo. En
nuestro derecho estos sindicatos no pueden negociar colectivamente en forma
reglada, lo que explica que el legislador les reconozca expresamente la
posibilidad de firmar un convenio colectivo. Además, cabe precisar que estos
sindicatos podrán también representar a sus asociados en la firma de los
“convenios de provisión de puestos de trabajo” de los trabajadores portuarios
eventuales (arts. 134, 142 y 143 CT).
La amplitud dada por el legislador al expresar que estos convenios
pactados con sindicatos (art. 314) pueden celebrarse “en cualquier momento y
sin restricciones de ninguna naturaleza” conlleva diversas consecuencias.
Los convenios pueden firmarse por iniciativa de los trabajadores o de los
empleadores. En la práctica la tendencia es que la iniciativa en la firma de
estos instrumentos es de los empleadores.
Además, los convenios colectivos pueden celebrarse en cualquier
momento, sin las limitaciones establecidas para la negociación reglada. En su
negociación, no es obligatorio contratar para ninguna de las partes, las
negociaciones son directas y el contenido de los acuerdos es libremente
determinado por las mismas. Asimismo, la utilización de esta modalidad no
habilita para recurrir a la huelga o cierre patronal.
Excepción a lo anterior lo constituyen los requisitos contemplados para el
convenio colectivo negociado por grupos de trabajadores y los por sindicatos
que agrupen a trabajadores agrícolas de temporada.
En los próximos acápites nos referiremos a los sujetos, contenido, efectos
y naturaleza de estos instrumentos.
11.11. SUJETOS
Como hemos señalado, los empleadores y trabajadores, individual o
colectivamente, siempre podrán celebrar diversos acuerdos en concordancia
con las reglas del derecho común.
No obstante, en las convenciones colectivas expresamente reconocidas por
la legislación el CT exige que haya un sujeto colectivo por parte de los
trabajadores, ya que reconocerá a dicho instrumento los efectos de un contrato

238
colectivo. Esta exigencia ha sido expresamente introducida por la ley Nº
19.759650.
Además, podrán negociar un convenio colectivo aquellos trabajadores que
no pueden formar parte del procedimiento reglado, según lo dispuesto en el
art. 305 del CT, siempre que reúnan los requisitos del art. 314 bis, salvo los
aprendices que tampoco pueden celebrar convenios colectivos (art. 82).
Por otra parte, también podrá negociarse un convenio colectivo en aquellas
empresas que no pueden negociar en forma reglada, por aplicación del art. 304
del CT.
Los trabajadores podrán ser representados por un sindicato (de los del art.
216 u otro cualquiera) o por la agrupación transitoria que conformen según los
requisitos legales.
11.12. CONTENIDO
En cuanto al contenido el legislador no ha dispuesto límite alguno para el
convenio colectivo.
No obstante, un convenio jamás podrá vulnerar los derechos mínimos e
irrenunciables estatuidos por las leyes laborales. Tampoco podrá alterar un
contrato colectivo salvo que, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 5º inc.
tercero del CT, se conforme la voluntad colectiva que pactó originariamente
dicho instrumento, según explicamos al hablar de la enmienda de los contratos
colectivos.
Sin duda, resulta del mayor interés la posibilidad de negociar y convenir
colectivamente respecto de la facultad de organizar, dirigir y administrar la
empresa, materia de negociación prohibida en el procedimiento reglado.
El Código, además, establece cierto límite al contenido de los convenios,
en el caso de concurrencia de instrumentos colectivos de diverso nivel, al
disponer que los convenios colectivos supraempresa, ya sea porque los
suscriban sindicatos o trabajadores de distintas empresas con sus respectivos
empleadores o federaciones y confederaciones en representación de las
organizaciones afiliadas a ellas con los respectivos empleadores, podrán regir
conjuntamente con los instrumentos colectivos de empresa en cuanto ello no
implique disminución de las remuneraciones, beneficios y derechos que
correspondan a los trabajadores por aplicación del respectivo instrumento
colectivo de empresa (art. 351 inc. final).
Finalmente, debemos mencionar el art. 314 bis B que se refiere al
contenido de los convenios colectivos pactados por sindicatos que agrupan a
trabajadores agrícolas de temporada, y que estudiamos a pretexto del
contenido de los contratos colectivos.

11.13. EFECTOS

239
 El art. 350 CT señala que el convenio colectivo se regirá por las mismas
normas del contrato colectivo, en lo referente a su contenido, plazo de
vigencia y efectos.
Cabe preguntarse si puede un convenio colectivo enmendar o modificar o
derogar un contrato colectivo en ejecución, si puede un contrato colectivo
modificar o enmendar un convenio colectivo vigente y si un convenio
colectivo puede modificar o derogar a otro convenio colectivo.
Siempre la enmienda de un contrato colectivo en ejecución (producto del
procedimiento reglado) se hará por medio de un convenio colectivo, según
expresamos en su oportunidad.
Por el contrario, un contrato colectivo sólo podrá enmendar o modificar un
convenio colectivo cuando se sujete (el contrato colectivo) a las reglas de la
negociación colectiva reglada, ya que en principio el convenio colectivo
produce los mismos efectos que el contrato colectivo. En el mismo sentido se
ha pronunciado la DT651, señalando que, salvo excepciones, el convenio
colectivo produce los mismos efectos que el contrato colectivo, por lo que,
con anterioridad a su fecha de vencimiento, los trabajadores están
inhabilitados de participar en un proceso reglado de negociación colectiva,
salvo que exista acuerdo con el empleador (arts. 328 y 351 CT).
Por último, no existe inconveniente para que un convenio colectivo en
ejecución pueda ser enmendado por otro convenio colectivo (art. 5º inc. final
CT).
Respecto de los trabajadores no comprendidos en el convenio colectivo, la
ley dispone expresamente que podrán presentar proyectos de contrato
colectivo según las normas de la negociación colectiva reglada (arts. 314 bis
inc. final y 317).
Por su parte, el art. 351 en sus incs. segundo y tercero regula los efectos de
los convenios colectivos.
Esta norma dispone que la ultractividad del contrato colectivo sólo se
aplicará tratándose de convenios colectivos de empresa.
Asimismo, no les será aplicable a estos convenios lo dispuesto en el
artículo 347, sobre vigencia del contrato colectivo, e inciso primero del
artículo 348, respecto del efecto real o imperativo, cuando en los respectivos
convenios se deje expresa constancia de su carácter parcial o así aparezca de
manifiesto en el respectivo instrumento.
Por tanto, el legislador limita en ciertos casos los efectos del convenio
colectivo y, en nuestra opinión, claramente distingue entre convenios
colectivos propiamente tales (de los arts, 314 a 314 bis C) y convenios, pactos
o acuerdos colectivos de derecho común (convenios de carácter parcial art.
351 inc. tercero).

240
 ¿Cuándo un convenio colectivo tiene carácter parcial? Cuando es pactado
por sujetos individuales o las materias que abarca son limitadas o de carácter
individual. Estos convenios parciales son convenios colectivos de derecho
común (impropio o plural, o individual múltiple652), lo que justifica
plenamente que el legislador no les otorgue efectos colectivos ya que no son
un instrumento colectivo. Por las mismas razones, este tipo de convenios de
derecho común no puede inhibir el inicio de una negociación colectiva
reglada. En este sentido han operado las enmiendas de la ley Nº 19.759653.
Finalmente, cabe acotar que las estipulaciones de los convenios colectivos
pactados por sindicatos que agrupan a trabajadores agrícolas o de temporada,
se tendrán como parte integrante de los contratos individuales que se celebren
durante su vigencia con quienes se encuentren afiliados al sindicato y tendrán
el plazo de duración que le fijen las partes, que no podrá ser inferior a la
respectiva temporada (art. 314 bis B inc. final).
11.14. NATURALEZA JURÍDICA
Al tenor de lo expuesto en el párrafo anterior, concluimos que la
naturaleza jurídica del contrato y del convenio colectivo (producto de los arts.
314, 314 bis o 314 bis A) es idéntica, ya que ambas figuras son producto de la
composición de intereses colectivos contrapuestos en un proceso de
negociación colectiva y producen la misma eficacia normativa, obligatoria y
personal. Si falta uno de estos elementos nos encontramos ante un “convenio
colectivo de derecho común” o “convenio colectivo impropio o plural”654 o
“individual múltiple”, que carece de efectos colectivos y no puede inhibir la
negociación colectiva reglada.
11.15. LOS FALLOS ARBITRALES
Junto con el contrato colectivo y con el convenio colectivo, nuestro
sistema contempla los fallos arbitrales provenientes de arbitrajes voluntarios u
obligatorios.
Las partes negociadoras pueden recurrir al arbitraje en cualquier momento
de la negociación, inclusive durante la huelga o el cierre patronal.
El arbitraje obligatorio procede en dos situaciones. En aquellas empresas
en las cuales los trabajadores tienen prohibida la declaración de huelga y no se
haya logrado un acuerdo directo entre las partes en la negociación (art. 384
CT).
Procede, asimismo, cuando el Presidente de la República decrete la
reanudación de faenas en una huelga o cierre patronal que, por sus
características, oportunidad o duración, cause grave daño a la salud, al
abastecimiento de bienes o servicios de la población, a la economía del país o
a la seguridad nacional (art. 385 CT).

241
 El fallo arbitral será fundado y deberá contener iguales menciones que las
especificadas para el contrato colectivo (art. 363 inc. tercero CT).
Son aplicables a los fallos arbitrales diversas normas de los contratos
colectivos, en cuanto a su contenido, vigencia, extensión y efectos (art. 367
CT).
11.16. OTROS INSTRUMENTOS COLECTIVOS
La contratación colectiva no se agota en los instrumentos mencionados en
el CT.
En la realidad práctica encontramos diversos anexos, protocolos, acuerdos,
declaraciones de intención, pactos de caballeros, que no obstante su
informalidad complementan a los instrumentos colectivos y, a veces,
constituyen verdaderos contratos colectivos atípicos, tanto en el sector privado
como en el público.
Lo anterior alcanza gran trascendencia en el sector público, donde los
acuerdos colectivos atípicos son cada vez más comunes.
El sector público en un sentido amplio comprende a todas las personas que
trabajan para el Estado, cualquiera sea su estatuto jurídico particular655. En
este sector debemos distinguir la administración pública propiamente tal,
regida por un Estatuto Administrativo contenido en la ley Nº 18.834, de 1989,
y un sector de empresas del Estado cuyos trabajadores se encuentran regidos
por el Código del Trabajo y leyes complementarias.
La administración pública propiamente tal comprende la administración
centralizada, los ministerios y servicios públicos dependientes, la
administración pública descentralizada, la salud, la educación, las
universidades estatales, el Congreso Nacional, el Poder Judicial, las Fuerzas
Armadas y de Orden y las Municipalidades.
Nuestra Constitución Política, en su artículo 38, establece que una ley
orgánica constitucional determinará la organización básica de la
administración pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de
carácter técnico y profesional en que debe fundarse y asegurará tanto la
igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y
perfeccionamiento de sus integrantes. Por su parte, la ley Nº 18.575, de 1986,
desarrolla este precepto constitucional y sienta las bases generales de la
Administración del Estado.
Los trabajadores de la administración pública propiamente tal se rigen por
un estatuto de derecho público, absolutamente diferente a la situación laboral
de los trabajadores del sector privado, regidos por el CT. Por otra parte, en el
caso de algunos sectores como los profesores, las municipalidades y las
Fuerzas Armadas y de Orden, existen estatutos especiales que complementan
el Estatuto Administrativo de carácter general. Además, los profesores de la

242
educación se rigen por un régimen legal especial contenido en la ley
Nº19.070, de 1991.
Cabe agregar que las municipalidades han formado corporaciones de
derecho privado, particularmente para los servicios de educación y de salud,
en conformidad a las normas del Código Civil sobre corporaciones de derecho
privado sin fines de lucro. Los trabajadores de estas corporaciones se rigen por
el CT y la legislación social complementaria, teniendo por tanto un régimen
jurídico similar al de los trabajadores del sector privado.
Respecto del régimen jurídico de este sector, en el capítulo anterior
mencionábamos que nuestro ordenamiento no considera la posibilidad de que
el sector público negocie colectivamente.
En efecto, la CPR hace referencia a los funcionarios públicos en sus
artículos 38 (sobre organización básica de la administración pública), 19 Nº
16º inciso final (relativo a los casos en que los trabajadores no pueden recurrir
a la huelga) y 19 Nº 17 (que garantiza la admisión a todas las funciones y
empleos públicos, sin otros requisitos que los que impongan la Constitución y
las leyes).
Por otra parte, nuestro país ha ratificado recientemente el Convenio Nº 151
de la OIT, de 1978, sobre protección del derecho de sindicación y los
procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la
administración pública. Este Convenio contiene normas sobre protección del
derecho de sindicación, acerca de las facilidades que deben concederse a las
organizaciones de empleados públicos, respecto de los procedimientos para la
determinación de las condiciones de empleo en este sector, sobre la solución
de conflictos y acerca de los derechos civiles y políticos de los empleados
públicos.
Aunque las asociaciones de funcionarios públicos tienen las más amplias
finalidades, pudiendo desarrollar casi todas las tareas propias de un sindicato,
tales como actividades de carácter educacional y de formación profesional,
participando además en mutualidades de diversa índole, no se contempla la
posibilidad de que negocien colectivamente, lo que debiera considerarse a fin
de reconocer y regular un fenómeno cada vez más presente en nuestra
sociedad. En esta materia debiera servir de guía el Convenio 151 de la OIT.
En los hechos, la actuación de estas asociaciones es más amplia que la
contemplada en la ley, representando los intereses colectivos de todos los
funcionarios del sector.
Por su parte, el art. 78 letra i) del Estatuto Administrativo, ley Nº 18.834,
establece como prohibición para los funcionarios el “organizar o pertenecer a
sindicatos en el ámbito de la Administración del Estado; dirigir, promover o
participar en huelgas, interrupción o paralización de actividades, totales o

243
parciales, en la retención indebida de personas o bienes, y en otros actos que
perturben el normal funcionamiento de los órganos de la Administración del
Estado”.
Además, la ley N° 12.927, sobre Seguridad del Estado, contempla en su
artículo 11 penas corporales y multas a los responsables de “toda interrupción
o suspensión colectiva, paro o huelga de los servicios públicos o de utilidad
pública, o en las actividades de la producción, del transporte o del comercio,
producido sin sujeción a las leyes y que produzcan alteraciones del orden
público o perturbaciones en los servicios de utilidad pública o de
funcionamiento legal obligatorio o daño a cualquiera de las industrias vitales,
…”.
Por lo tanto, desde una perspectiva jurídico formal, no se considera la
posibilidad de conflicto colectivo en el sector público, en gran parte debido a
la fortaleza de ciertos argumentos bastante tradicionales y ya superados en el
derecho comparado, pero aún en boga en nuestra cultura jurídica nacional.
No obstante, en la práctica, son numerosas las negociaciones informales y
las movilizaciones y huelgas ilegales producto de diversos conflictos
colectivos en este sector656.
Los procesos negociadores del sector público chileno pueden ser
caracterizados porque son negociaciones realizadas al margen de la normativa
positiva existente, que se efectúan entre los representantes del Gobierno y de
las agrupaciones de trabajadores, cuyo contenido ha sido tradicionalmente
remuneracional, con una tendencia a la expansión de las materias en ciertos
casos. En estos procesos son comunes las movilizaciones más o menos
violentas, por parte de los trabajadores, a fin de presionar a favor de sus
peticiones.
Los pactos, acuerdos y protocolos alcanzados carecen de tipificación
jurídica657, sin perjuicio de ser respetuosamente cumplidos por las
autoridades públicas, como acuerdo de caballeros y ante la eventual amenaza
de nuevas movilizaciones o medidas de autotutela. En buenas cuentas estos
acuerdos se rigen por la denominada eficacia social ya que su incumplimiento
no produce responsabilidades jurídicas y carece de exigibilidad en sede
judicial, sin perjuicio de la eventual responsabilidad de carácter social
sancionable a través de acciones directas, especialmente la huelga658.
Además, los pactos, acuerdos y protocolos alcanzados suelen tener
eficacia personal general, ya que se aplican a todos los trabajadores y
reparticiones comprendidos en su ámbito de aplicación.
Anualmente el reajuste del sector público es negociado colectivamente por
la ANEF y el Gobierno, acuerdo que posteriormente es refrendado por el
Congreso Nacional en la ley de reajuste para dicho sector. Otros sectores en

244
los que comúnmente se producen negociaciones son la salud, la educación y
las Municipalidades.
Las negociaciones del sector público se concretan en diversos acuerdos,
pactos o protocolos de “carácter informal”. En casi todos los casos nos
encontramos con acuerdos escritos, de rango colectivo, concluidos entre
representantes de los funcionarios y el Gobierno o sus emisarios, para
reglamentar las condiciones laborales de un determinado grupo de
trabajadores públicos.
Se trata de verdaderos “contratos colectivos atípicos”, ya que responden a
la definición y función del contrato colectivo generalmente aceptado en la
doctrina y en derecho comparado, y su carácter es de “atípicos” por no
encontrase contemplados ni regulados en el CT ni en otro texto legal.
La principal función de estos contratos colectivos atípicos es normativa,
sin perjuicio de las funciones de paz, obligatoria y de gestión.
En cuanto al contenido, destaca su amplitud de materias en comparación
con la negociación colectiva del sector privado. De hecho, es común en
muchas negociaciones atípicas del sector público que se comprendan
contenidos relacionados con la organización, dirección y administración de la
respectiva entidad.
Desde una perspectiva de derecho positivo, estos “contratos colectivos
atípicos” no son ilegales ya que el ordenamiento jurídico no los prohíbe, ni
siquiera los contempla, por lo que podemos decir que son “extralegales”. No
obstante, las huelgas o paralizaciones que se desarrollan fuera del marco legal
contemplado en el CT y en la ley Nº 12.927 sobre Seguridad del Estado, son
ilegales y si un contrato colectivo atípico fue negociado en parte debido a una
huelga o paralización de esta naturaleza, podría postularse su “ilegalidad”.
Cabe agregar que ante las movilizaciones, paralizaciones y huelgas
ilegales la autoridad no ha aplicado la legislación penal contenida en esta ley y
ha preferido negociar con los trabajadores. Lo anterior por razones de orden
político, por la gran fuerza, organización y convocatoria de los funcionarios
que negocian, y por la inconveniencia de una legislación anticuada y
excesivamente limitativa de un fenómeno social cada vez más aceptado y
legitimado, como es el sindicalismo en el sector público.
Crisóstomo Pizarro señala que, en general, los gobiernos han prescindido
de la institucionalidad para definir su política frente al movimiento
sindical659.
En cuanto a sus efectos, la “extralegalidad” y eventual “ilegalidad” de los
contratos colectivos atípicos conlleva su carencia de fuerza obligatoria desde
una perspectiva jurídico formal. Sin embargo, esto no quiere decir que estas
figuras atípicas carezcan de tutela ya que generalmente el Gobierno cumple en

245
forma escrupulosa las obligaciones que emanan de las mismas, por las mismas
razones que lo llevaron a negociar y buscar un acuerdo, ante la posibilidad de
nuevas paralizaciones o movilizaciones.
Es interesante señalar que en una queja presentada en contra del Gobierno
de Chile por el Colegio de Profesores de Chile A.G., en 1997, el CLS estimó
que el proceso de diálogo laboral y técnico para fijar el reajuste general y los
aguinaldos para el sector público constituía un verdadero proceso de
negociación colectiva entre las autoridades administrativas y las
organizaciones sindicales del sector público660.
Como vemos, la organización y fuerza de los trabajadores ha construido
en el sector público chileno todo un derecho colectivo del trabajo “al margen
de la legalidad”, cuya situación sólo es comparable a los orígenes del derecho
sindical a fines del siglo pasado.
Esta evolución es notable comparada con la situación del sector privado,
caracterizada por la debilidad sindical, la falta de organización de los
trabajadores, y donde los derechos sindicales dependen en forma casi absoluta
de lo que el legislador determine. Por el contrario, en el sector público la
fuerza de los hechos hace innecesaria una tutela sindical por parte de la ley,
salvo en lo relativo a los derechos de los terceros que puedan verse
perjudicados por las huelgas de este sector.
Por otro lado, el sector público es mucho más organizado que el privado,
su estructura está menos dividida y la estabilidad laboral de los funcionarios
contemplada en el estatuto de derecho público que los rige fomenta su
organización y sus planteamientos reivindicativos. Asimismo, muchos
trabajadores de este sector pertenecen a ámbitos tradicionalmente postergados
en materia remuneracional o a ámbitos donde prestan servicios esenciales para
la comunidad, conformándose una mística y solidaridad especial, ausente en el
sector privado, donde el individualismo de los trabajadores se ha constituido
en la regla general.
Estos especiales caracteres del sector público acrecientan su fuerza
sindical y las posibilidades de utilización de mecanismos de autotutela, al
margen del restrictivo marco legal regulatorio que no considera la posibilidad
de negociar colectivamente y sanciona penalmente los paros, movilizaciones y
huelgas. Esta arcaica legislación no permite regular y encauzar estos
conflictos, lo cual puede revestir ciertos peligros cuando se trata de servicios
esenciales.
Además, cabe destacar la gran amplitud de materias en la contratación del
sector público, el dinamismo de la negociación que permite un diálogo
constante entre los actores sociales, y la extensión de los efectos, muchas
veces erga omnes en lo relativo a los aumentos salariales.

246
 En la actualidad, se requiere de una regulación mínima del fenómeno
colectivo del sector público, que comprenda las enmiendas constitucionales y
legales pertinentes a fin de regular la huelga en servicios esenciales para este
sector, en base a la doctrina de la OIT, ya que la actual y anquilosada
legislación penal es absolutamente ineficaz para regular estos conflictos.
Dicha legislación debe tutelar los derechos de los terceros involucrados y
fomentar el diálogo entre las agrupaciones del sector público y el Gobierno.

247
 CAPÍTULO XII

LA HUELGA
12.1. LA AUTOTUTELA SINDICAL
Desde los inicios de la Revolución Industrial el principal problema de los
trabajadores ha sido su desigual poder en relación con los empleadores.
Si bien la desigualdad económica no constituye una novedad en materia
contractual, las especiales características de la relación laboral, por la
dependencia y subordinación del trabajador respecto del empleador, y las
consecuencias sociales derivadas del hecho de que la gran mayoría de la
población sólo vive de un sueldo o de su trabajo, implican que las injusticias
reiteradas pueden producir perjuicios de proporciones para la convivencia
social y conducir a la miseria social y moral a gran parte de la población.
Todos estos caracteres tan particulares justificaron la fuerte intervención
estatal en la relación de trabajo, sin perjuicio de que, en forma paralela, los
trabajadores van tomando conciencia de sus intereses comunes y de que
reunidos y cohesionados pueden negociar en conjunto con el empleador y
contrarrestar en parte su poder económico y social. Es así como surgen
espontáneamente las medidas de autotutela.
La autotutela sindical permite que los trabajadores presionen a fin de
obtener la satisfacción de sus pretensiones. Se trata de medidas diversas, desde
una declaración pública, una marcha, una olla común, cualquier otra
manifestación de descontento y, por cierto, la huelga, sin duda la
manifestación más importante de la autotutela sindical.
Por autotutela entendemos “la acción de los propios trabajadores tendiente
a la protección de sus derechos e intereses, sea para garantizar el
cumplimiento de las normas vigentes, sea para obtener un progreso en el nivel
de protección actual”661.
Por mucho que la legislación laboral sea protectora, si los trabajadores no
pueden autotutelar sus prerrogativas lo más probable es que la normativa
protectora no se aplique en la práctica.
La doctrina es unánime en esta materia. Por ejemplo, Kahn-Freund
postulaba que una completa negación o una restricción muy severa de la
libertad de huelga puede ser un indicador de que la libertad sindical sólo existe
sobre el papel662.
Por su parte, Gino Giugni explica que el derecho de huelga confiere al
principio de libertad de organización un potente instrumento de efectividad, ya
que es esta garantía la que permite la existencia y actuación de la organización
sindical dentro de un sistema económico centrado en el mercado y en la
iniciativa económica privada663.

249
 Óscar Ermida señala que la huelga es un instrumento de la libertad
sindical664 y que “consiste en un instituto típico del derecho colectivo que
procura efectivizar, precisamente, la autotutela laboral y la libertad
sindical”665.
Wolfgang Däubler, citando al Tribunal Federal Alemán, destaca que para
evolucionar desde la libertad individual de asociación a un sistema de
convenios colectivos debe aceptarse necesariamente el derecho a la huelga, ya
que, de no ser así, las negociaciones sobre convenios colectivos representarían
tan sólo una “petición colectiva de limosna”666.
Dada su trascendencia, en los párrafos siguientes estudiaremos la huelga
como principal forma de autotutela laboral, sin perjuicio de referirnos, al final,
a otras medidas autotutelares.
12.2. LA HUELGA: NOCIÓN ELEMENTAL Y
GENERALIDADES
Como hemos explicado, la negociación colectiva y la huelga constituyen
las bases esenciales de todo sistema de relaciones laborales.
Para que la libertad sindical pueda cumplir su finalidad, no basta que los
trabajadores puedan agruparse y formar sindicatos, sino que deben poder
equiparar el poder del empleador, para lo cual la concertación colectiva es de
vital importancia, y la autotutela colectiva, especialmente la huelga, un
elemento esencial.
Una libertad sindical que sólo comprende la posibilidad de constituir
sindicatos y de afiliarse y desafiliarse a los mismos es un concepto vacío de
contenido y finalidad. Si los trabajadores no cuentan con un instrumento de
poder, como la huelga, difícilmente podrán negociar con igualdad sus
condiciones de trabajo.
Cabe precisar, además, que la huelga es anterior al derecho del trabajo, ya
que surge como hecho sociológico cuando los trabajadores toman conciencia
de sus intereses en común y comprenden que la unión hace la fuerza. No deja
de ser notable que el Derecho cambiara su postura inicial ante este fenómeno,
desde una perspectiva que condenaba absolutamente esta práctica para
terminar legitimándola y considerándola un elemento esencial del derecho
laboral y del orden público667.
Es posible distinguir tres estadios en esta materia: prohibición, tolerancia y
legitimación de la huelga, correspondientes generalmente a los regímenes
totalitario, liberal clásico y de democracia pluralista, respectivamente668.
Aunque esta evolución no ha sido siempre lineal, cabe consignar que la
tendencia en los países de mayor desarrollo económico es a la plena
legitimación del derecho de huelga. Como señaló Calamandrei si la huelga es
considerada como socialmente peligrosa, socialmente indiferente o

250
socialmente útil, será prohibida, tolerada o protegida por el ordenamiento
jurídico, respectivamente669.
Dicha legitimación obedece a diversos factores, entre los que es necesario
destacar el creciente poder de los trabajadores en las democracias
occidentales, la toma de conciencia acerca de la importancia del “trabajo en
sí” y de su protección, así como de los peligros sociales que pueden producirse
por las injusticias permanentes en una sociedad cada vez más desarrollada,
donde el sentimiento de marginalidad y abandono de los trabajadores puede
conllevar desequilibrios sociales más graves que una o varias huelgas. Por otra
parte, la consagración del derecho de huelga no ha sido un factor de conflicto,
sino que ha operado como un verdadero disuasivo que abre mayores
posibilidades al diálogo.
Con razón, Umberto Romagnoli explica que la huelga como institución
jurídica de muy particulares características sólo tiene parangón con la
responsabilidad limitada de los socios en la sociedad de capitales,
graciosamente concedida durante el siglo XVII670, marcando “un giro en la
historia jurídica del capitalismo”, al permitir que las personas participen en
una actividad económica y al mismo tiempo se sustraigan de las reglas
generales de responsabilidad, al no comprometer la totalidad de su patrimonio
personal en sus deudas671.
Inclusive pensadores económicos liberales como J. Stuart Mill, en la época
en que sus contemporáneos estimaban que los sindicatos y la huelga
obstaculizaban el libre mercado de trabajo, estimaban que en la configuración
de la oferta y la demanda interviene la voluntad y acción de los trabajadores,
cuidando sus intereses en un sistema de libre competencia, donde por medio
de la unión con sus pares y de la amenaza de la huelga pueden exigir una
participación en las ganancias que se derivan del trabajo que venden672. Para
este pensador, aunque las asociaciones de trabajadores y las huelgas
produzcan una elevación en el precio de los productos, no siempre deben
considerarse como un mal, ya que “la baratura de los géneros sólo es deseable
cuando se debe a que su producción cuesta poco trabajo y no cuando la
ocasiona la mala remuneración de éste”673.
Jurídicamente la consideración de la huelga como delito, como
incumplimiento contractual o como derecho depende de que se resalte el
carácter individual o colectivo de la misma. Su aspecto individual se relaciona
con la abstención de trabajo y el colectivo con su naturaleza de medida de
presión que busca equilibrar la desigualdad individual de los trabajadores
respecto de los empleadores. Si se acentúa su aspecto colectivo, puede
estimarse que se trata de un delito (siglo XIX) o un derecho ( siglo XX). De
centrarse en su carácter individual, se la puede considerar como un

251
incumplimiento contractual674. En este último caso, Sánchez Martínez
destaca que el “supuesto carácter privado del contrato” produce todos sus
efectos en cuanto a las consecuencias negativas para el trabajador, a diferencia
de cuando se trata de preservar la libertad del empresario, de otros
trabajadores o terceros afectados, realzando la “dimensión social del
mismo”675.
La huelga ha operado a través de la historia como fuente material y formal
del derecho laboral676. En efecto, ha sido impulsora de la legislación laboral,
especialmente en el siglo XIX en cuanto fuente material de la normativa
protectora laboral. Posteriormente, una vez reconocida como derecho, la
huelga operará en determinadas circunstancias como fuente formal del
derecho laboral, constituyendo, eventualmente, en el caso de nuestra
negociación colectiva reglada, una de las etapas de elaboración de las normas
del contrato colectivo.
Tradicionalmente se define la huelga como una “abstención colectiva de
trabajo”.
En este contexto es posible distinguir diversas clasificaciones y tipos de
huelgas677. Dentro de las más importantes, se habla de huelgas sindicales y
huelgas salvajes o no sindicales, según si son o no declaradas por un sindicato;
de huelgas de solidaridad y directas, siendo las primeras aquellas en que el
interés representado no afecta directamente a los trabajadores involucrados en
la misma ya que la suspensión del trabajo se efectúa para apoyar
reivindicaciones de carácter económico de otra huelga ya en desarrollo, a
diferencia de las segundas donde el interés en conflicto interesa directamente a
los huelguistas; de huelga sorpresa cuando se realiza sin preaviso; huelga de
brazos caídos cuando en el transcurso de la misma los trabajadores
permanecen dentro de las instalaciones de la empresa, se trata de
paralizaciones de corta duración, durante la jornada laboral y sin abandono del
puesto de trabajo, y la huelga con ocupación de locales, de larga duración, con
abandono del puesto de trabajo, con la intención de interferir con la
producción y de que no se declare el cierre patronal. Este último tipo de
huelgas puede derivar en diversos ilícitos.
El concepto tradicional de huelga se ha ampliado en las últimas décadas
producto de la evolución en las formas de trabajo y del surgimiento de la
denominada “empresa flexible”. En este nuevo contexto, es posible definir a la
huelga como “todo tipo de perturbación concertada colectivamente del
proceso de producción”678.
En la misma línea, diversos autores la han definido como “toda omisión,
reducción o alteración colectiva del trabajo, con una finalidad de reclamo o
protesta”679, o toda “alteración de la habitualidad productiva”680, o como

252
una “excepcionalidad transitoria de la normalidad productiva”681, o como
“toda perturbación producida en el proceso productivo, y principalmente la
cesación temporal del trabajo, acordada por los trabajadores para la defensa y
promoción de un objetivo laboral o socioeconómico”682.

Efectivamente, de la noción tradicional de huelga, como cesación

colectiva de trabajo, se ha evolucionado a un concepto más moderno que
recoge diversas prácticas o formas de realizar la huelga. Algunos autores
hablan de huelgas atípicas, no obstante que dicha calificación dependerá, en
definitiva, de la extensión del concepto de huelga que se adopte.
En el contexto de esta noción más moderna, es posible distinguir683
huelgas de no colaboración, de trabajo a reglamento, de celo o tortuguismo,
donde los trabajadores aplican tal acuciosidad a los procedimientos o
reglamentos de producción o trabajo que, en definitiva, la labor de la empresa
es alterada por esta vía.
También encontramos la denominada huelga blanca o de trabajo a
desgano. Por el contrario, es posible hablar también de huelga activa,
hipertrabajo o huelga al revés, donde se acelera artificialmente el ritmo de
trabajo.
Otras modalidades de la huelga, dicen relación con la huelga relámpago,
de advertencia o simbólica, o huelga virtual, que puede incluso durar un
minuto. También está la huelga intermitente, consistente en la alternancia de
paros breves con períodos de trabajo, y la huelga rotativa, articulada o
turnante, que implica paralizaciones parciales que se concentran
sucesivamente en diversos sectores de la empresa.
Una modalidad distinta es la denominada huelga neurálgica o trombosis,
que se manifiesta como una huelga parcial concentrada en un determinado
sector, relativamente estratégico, cuya paralización conlleva la inactividad de
la totalidad de la empresa.
También está la huelga parcial, que se produce en un solo sector, actividad
o tarea de las múltiples que forman parte de la totalidad de la prestación
laboral, a fin de paralizar una sección o actividad específica de la empresa o
recaer sólo en una de las múltiples actividades laborativas personales del
trabajador, por ejemplo, las huelgas de bolígrafos de los médicos españoles,
quienes brindan su atención médica completa, pero se abstienen de escribir los
registros o fichas clínicas o de extender las recetas; así como las huelgas de
corrección de exámenes de los docentes italianos, que realizan en normalidad
su trabajo pero no corrigen las pruebas o exámenes. Otro caso lo constituyen
las huelgas de cobro de pasajes, en Portugal, donde el transporte colectivo
funciona normalmente, pero no cobra el pasaje, salvo que el empleador

253
suspenda el servicio684. También las “huelgas de pensamiento”, desarrolladas
en los años ochenta en el norte de Inglaterra, donde los trabajadores que por
años se habían esforzado en la mejora de los métodos de trabajo, efectuando
valiosos aportes a la gerencia, dejan de prestar dicha colaboración hasta que
no sean satisfechas algunas de sus demandas685, o cuando una famosa
compañía de ópera canta a “media voz” a fin de presionar por sus
prestaciones686.
Como vemos estas diversas modalidades de huelga buscan la máxima
presión a un costo mínimo para los trabajadores.
En cuanto a la consagración constitucional del derecho de huelga, existe
acuerdo en que la libertad de asociación protegida a nivel constitucional
implica también la libertad de huelga (Alemania, Bélgica, Holanda,
Dinamarca y Luxemburgo)687. En Alemania por ejemplo, la jurisprudencia
ante la inexistencia de una norma constitucional expresa respecto de la huelga
ha entendido que la libertad de asociación constitucional no sólo comprende
una “libertad” sino un “derecho” de huelga688.
Por otra parte, aunque en los Convenios 87 y 98 de la OIT no se menciona
expresamente el derecho de huelga, el CLS y la Comisión de Expertos en
Aplicación de Convenios y Recomendaciones han estimado que la
consagración del derecho de las organizaciones de trabajadores y empleadores
de organizar su administración y actividades y de formular su programa de
acción (art. 3º Convenio 87), estableciendo además como objeto de dichas
organizaciones el fomento y la defensa de los intereses de los trabajadores o
de los empleadores (art. 10 Convenio 87), implican la posibilidad de recurrir a
la huelga como derecho fundamental de los trabajadores y sus
organizaciones689.
Esta conclusión no es aceptada por el Grupo de los Empleadores dentro de
la OIT, porque los Convenios 87 y 98 no mencionan expresamente este
derecho. Sin embargo, han estimado que el derecho de llevar a cabo acciones
directas (derecho de huelga y cierre patronal) podría posiblemente reconocerse
como parte integrante del derecho internacional consuetudinario y en este
contexto debería rechazarse la prohibición completa de este derecho o su
regulación bajo condiciones excesivamente restrictivas690.
El CLS ha manifestado que el derecho de huelga es un derecho
legítimo691 y fundamental692 de los trabajadores y sus organizaciones,
además de ser un medio esencial693 para la defensa de sus intereses.
Por otra parte este Comité ha interpretado ampliamente este derecho,
señalando que su utilización se justifica no sólo con el objeto de firmar un
convenio colectivo determinado, ya que los trabajadores y sus organizaciones

254
deben poder manifestar su descontento sobre cuestiones económicas y sociales
que guarden relación con los intereses de sus miembros694.
Asimismo, el CLS ha manifestado que una prohibición general de las
huelgas de solidaridad podría ser abusiva y los trabajadores deberían poder
recurrir a tales acciones siempre que la huelga inicial sea legal695.
La huelga constituye a la vez un medio de acción sindical, un conflicto
colectivo del trabajo y un medio de solución del conflicto laboral696. Se ha
dicho que la huelga es una exacerbación del conflicto como forma de
solucionarlo697.
La huelga se caracteriza por consistir en una omisión o perturbación del
trabajo, que expresa una voluntad de reclamo de los trabajadores y donde
dicha voluntad es de carácter colectivo.
En cuanto a los límites de la huelga, debemos precisar que su prohibición
y sanción penal han sido poco efectivas, ya que este tipo de medidas sólo
puede obtener resultados positivos cuando la huelga es un recurso
excepcional, siendo ineficaz frente a conductas masivas, cuando la huelga es
un recurso habitual y general698.
En nuestro sistema cabe distinguir dos categorías de límites, los internos y
los externos. Los límites internos dicen relación con el concepto o definición
de huelga y los externos con la armonía que cabe entre el derecho de huelga y
los demás derechos fundamentales de las personas699.
En efecto, según sea la definición de huelga que se adopte ésta será más o
menos restringida ya que, como se ha señalado por diversos autores, “definir
es limitar”. En nuestro ordenamiento la regulación efectuada por la ley se basa
en cierta noción restrictiva y tradicional de huelga, entendida como abstención
colectiva de trabajo.
Por otra parte, el derecho de huelga no es un derecho absoluto y su
ejecución debe velar por no afectar otros derechos de terceros. Lo anterior
justifica las limitaciones impuestas en orden al mantenimiento de los servicios
esenciales y respecto de algunos funcionarios públicos que actúan como
órganos del poder público.
Algunos ordenamientos consagran la figura de la huelga abusiva, ya sea
por sus finalidades o por los medios utilizados en la misma700.
En el nuestro, con los actuales límites legales a la huelga, es
intrascendente postular su eventual abuso hasta que no haya una mayor
liberalización a su respecto, acorde con la libertad sindical. En todo caso, de
legislarse en forma más amplia, la ley o la jurisprudencia podrán estatuir
limitaciones al derecho de huelga en relación a la noción de abuso del
derecho, a la equivalencia y proporcionalidad de los sacrificios, al principio de

255
buena fe, al deber mutuo de lealtad o a la necesidad de no dañar la capacidad
productiva del empresario701.
Ermida precisa, además, que una prohibición general de la huelga puede
ser directa o indirecta702. Es directa cuando la legislación establece en forma
clara que se prohíbe el derecho de huelga.
Por el contrario, una prohibición indirecta se da cuando “una ley, decreto o
reglamento somete el ejercicio del derecho de huelga a un número de
formalidades tal y a la aplicación de medios de solución de conflictos de tal
envergadura, de tal detalle, de tal prolongación en su trámite que, en la
práctica, tiene el efecto de volver muy difícil o imposible el ejercicio del
derecho de huelga. De hecho, esto equivale a negar el ejercicio del derecho”.
Este autor concluye que “no basta el reconocimiento formal del derecho si el
mismo es sometido a una “procedimentalización” tal que haga ilusorios su
ejercicio o eficacia”703.
Para el CLS perfectamente pueden establecerse requisitos y límites a la
huelga siempre y cuando sean razonables, tales como la obligación de
preavisar, de recurrir a procedimientos previos de conciliación, mediación y
arbitrajes voluntarios en los conflictos colectivos, en la medida que sean
adecuados, imparciales y rápidos y que los interesados puedan participar en
cada etapa, la obligación de respetar un determinado quórum y de obtener el
acuerdo de la mayoría, la celebración de un escrutinio secreto para decidir la
huelga, la adopción de medidas para respetar los reglamentos de seguridad y
para prevención de accidentes, el mantenimiento de un servicio mínimo en
determinados casos y la garantía de la libertad de trabajo para los no
huelguistas704.
Respecto de las finalidades del derecho de huelga, éstas pueden agruparse
en tres materias: de naturaleza laboral, sindical y política705. Las de
naturaleza laboral dicen relación con la mejora de las condiciones de trabajo,
las de naturaleza sindical con el desarrollo de las organizaciones colectivas de
los trabajadores, y las de naturaleza política con una orientación de la política
contingente.
Tanto las huelgas de finalidad laboral como sindical son plenamente
legítimas. Por el contrario se discute la legitimidad de las políticas y de
solidaridad. Sin embargo, el CLS ha señalado reiteradamente la legitimidad de
las huelgas de ámbito nacional, en la medida que tengan objetivos económicos
y sociales y no puramente políticos706.
12.3. NATURALEZA JURÍDICA Y TITULARIDAD
Son variadas las teorías acerca de la naturaleza jurídica de la huelga.
Desde ya, cabe consignar que en aquellos ordenamientos decimonónicos
donde se la consideraba un delito o una mera libertad no se daba esta

256
discusión. Los problemas surgen cuando se consagra a la huelga como
derecho, primero a nivel legal y posteriormente a nivel constitucional,
reconociéndose, en la actualidad, su carácter de derecho humano esencial.
Se ha sostenido que la huelga es la versión laboral y colectiva de la
institución civil de la excepción del contrato no cumplido, que permite al
contratante diligente suspender el cumplimiento de su obligación, mientras su
contraparte no cumpla con su propia obligación707. Pareciera que esta figura
es apta para explicar algunas huelgas, como veremos más adelante, no
obstante la generalidad de las mismas escapan a dicho ámbito, si se considera
que muchas huelgas buscan una mejora en las condiciones de trabajo vigente
y, por tanto, no se originan en un incumplimiento del empleador.
Otra tesis plantea que la huelga es una suerte de equivalente laboral de la
legítima defensa, ya que si una persona es agredida, al igual que en materia
penal, tiene derecho de defenderse utilizando, inclusive, cierto grado de
violencia que no es ilícita708. Al igual que el caso anterior, no pareciera la
tesis más adecuada, ya que no logra explicar en su integridad un derecho
laboral tan especial como la huelga. En fin, pareciera que los conceptos
tradicionales del derecho privado y público son absolutamente insuficientes
para explicar la naturaleza de la huelga.
Parte de la doctrina italiana, en consideración a los fines amplios
perseguidos por las huelgas, muchas veces más allá del ámbito de la relación
laboral, ha postulado que la huelga es un “derecho potestativo de los
trabajadores”, los cuales, por medio de su ejercicio, pueden presionar al
empleador respecto de una determinada pretensión709.
Otra postura habla de que la naturaleza de la huelga es la de un “derecho
absoluto de la persona o derecho público subjetivo de la libertad”710 o
“derecho de la personalidad”711, considerando la paulatina ampliación de sus
fines, que trascienden la mera relación laboral, llegándose en algunos sistemas
a la plena licitud de las huelgas políticas y de solidaridad.
Para nosotros, la huelga es claramente un derecho fundamental, un
derecho humano esencial de la persona humana por el solo hecho de serlo, a
fin de resguardar su dignidad humana.
En principio, el derecho de huelga sería un derecho económico, social y
cultural, de los contemplados en el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, denominados de segunda generación.
Sin embargo, la doctrina ha precisado que por su estructura el derecho de
huelga se asimila más a los derechos civiles y políticos, denominados de
primera generación, ya que es de cumplimiento inmediato y no requiere de
obligaciones positivas por parte del Estado. Por lo anterior, algunos autores

257
estiman que el derecho de huelga como parte integrante de la libertad sindical
pertenece a una categoría especial de derechos civiles y políticos712.
Complementando lo expuesto, debemos señalar que el derecho de huelga
es fundamental e inherente a la persona humana, ya que busca satisfacer una
de las tantas necesidades básicas de la persona, específicamente la de
protección713. Históricamente numerosas huelgas han servido a nobles fines
como la reducción de jornada laboral, la protesta en contra de las guerras, el
reconocimiento del sufragio universal, de los derechos y libertades, la
protección de la seguridad de los trabajadores, etc.
En conclusión, opinamos que el derecho de huelga es un derecho humano
esencial, destinado a satisfacer una de las necesidades básicas de las personas
como es la de protección. Se trata, en definitiva, de una categoría especial de
los denominados derechos civiles y políticos, sin perjuicio de su clara
interrelación e interdependencia con diversos derechos económicos, sociales y
culturales. El derecho de huelga concede a la libertad de asociación, en
materia laboral, la efectividad necesaria para que los trabajadores puedan,
finalmente, negociar de igual a igual con sus empleadores y tutelar de esta
forma diversos aspectos de su personalidad.
En cuanto a la titularidad, la huelga tiene tanto un comienzo individual
como un comienzo colectivo, al igual que su terminación714. Por ello la
doctrina italiana ha postulado que aunque la titularidad de la huelga es
individual de cada trabajador, necesariamente su ejercicio debe ser
colectivo715.
En nuestro país, la titularidad del derecho de huelga contemplado en el CT
es individual, sin perjuicio de que su ejercicio necesariamente deba ser
colectivo.
En efecto, aprobada la huelga los trabajadores son libres de adherir o no a
la ejecución de la misma. No obstante, para que la huelga se ejecute conforme
a la ley y sea lícita, deben abstenerse de trabajar a lo menos la mitad de los
trabajadores involucrados en la negociación (art. 374 CT).
12.4. CASOS EN QUE PROCEDE LA HUELGA
Para un adecuado análisis de las situaciones en las que procede la
utilización de la huelga en nuestro sistema, nos centraremos en el estudio de
dos materias, a saber, 1) la tipología de la huelga y 2) las situaciones en que
procede este mecanismo autotutelar.
12.4.1. Tipología de la huelga
Como manifestamos al definir el derecho de huelga, existen dos nociones:
una tradicional y una más moderna.
La concepción tradicional define la huelga como una abstención colectiva
de trabajo, donde la cesación de las labores es total, de carácter indefinido

258
hasta que el conflicto no sea resuelto, sin que sean admisibles suspensiones en
su ejecución.
Por el contrario, una noción más actual y cercana a los hechos, define la
huelga en forma amplia, como toda perturbación del proceso productivo, sea
total o parcial, temporal o indefinida. Para los seguidores de la primera noción
estas formas de huelgas son “huelgas atípicas o anómalas”, y no debieran
contar con la tutela del ordenamiento jurídico.
Sin embargo, la tendencia mundial tiende a la utilización masiva de este
tipo de huelgas atípicas o anómalas, básicamente por dos razones716. La
primera consiste en la intención de los trabajadores de maximizar el efecto de
la huelga y minimizar sus costos. La segunda dice relación con las
transformaciones del mundo y de la organización de trabajo, en palabras de
Óscar Ermida Uriarte la “posmodernización” y flexibilización empresarial
tiene su correlato en la “posmodernización” y flexibilización de las medidas
de autotutela”717.
Los cambios en el mundo laboral, especialmente la flexibilidad y la
fragmentación productiva, han implicado que pocos trabajadores pueden
mantener la producción aunque haya una huelga mayoritaria y, por otro lado,
pocos huelguistas ubicados estratégicamente pueden alterar o detener la
producción, sin que sea necesario el carácter masivo, movilizador, popular y
democrático de la huelga tradicional718.
La legislación relativa a la huelga en nuestro ordenamiento se basa en la
noción tradicional de huelga, en cuanto abstención colectiva de trabajo. Por
ello, la “huelga ilegal” en nuestro sistema es funcional a dicha definición, sin
que pudiera ampliarse al caso de determinadas “huelgas atípicas o anómalas”
ya que la legislación no considera este tipo de fenómenos más amplios.
Por lo anterior, opinamos que las manifestaciones autotutelares que
escapan a la definición tradicional de huelga, aunque no se encuentran
amparadas por nuestro derecho positivo tampoco pueden ser consideradas
huelgas ilícitas, con la posibilidad de despido por parte del empleador ni de
sanciones penales. La eventual aplicación de una sanción a estas
manifestaciones, deberá estudiarse caso a caso, y sólo en casos calificados y
muy excepcionales podrá proceder la posibilidad de despido de los
trabajadores involucrados.
Además, constituiría una gran injusticia que cualquier manifestación de
presión por parte de los trabajadores, ajena a la definición tradicional de
huelga, fuese sancionable como huelga ilícita, si consideramos todas las
posibilidades de presión y fuerza que detenta el empleador719.
Este ha sido también el criterio de nuestros tribunales, en un interesante
caso720 en que se solicitó la disolución de un sindicato por “incumplimiento

259
grave de las disposiciones legales o reglamentarias” debido a un paro
acordado y realizado en contravención a la legislación laboral. La Corte
Suprema confirmó el criterio de la Corte de Apelaciones de Concepción, en
orden a desestimar la solicitud de disolución por considerar que la
paralización ilegal efectuada no era grave ya que duró sólo un día, su fin fue
exclusivamente gremial con implicancias económicas y además se procuró
perjudicar lo menos posible a la empresa.
12.4.2. Situaciones en que procede
Dentro de los casos en que procede la huelga en nuestro sistema jurídico
estudiaremos tres eventualidades: la huelga como expresión de la vieja
exceptio non adimpleti contractus, excepción del contrato no cumplido o
excepción de inejecución; la huelga en la negociación colectiva reglada, y la
huelga en el sector público.
12.4.2.1. La huelga como expresión de la vieja exceptio non adimpleti
contractus o excepción del contrato no cumplido
Cuando una huelga busca el cumplimiento del derecho vigente, es
aplicable uno de los viejos principios del derecho de los contratos, consistente
en la exceptio non adimpleti contractus o excepción del contrato no
cumplido721.
Se trata de la versión laboral y colectiva de la excepción de contrato no
cumplido, en cuanto derecho de cualquiera de las partes en un contrato
bilateral de suspender el cumplimiento de su obligación mientras la
contraparte no cumpla con la suya722.
Inclusive se ha postulado que en estos casos el empleador debe la
remuneración, tanto porque la huelga se debe a un incumplimiento jurídico del
mismo como por la aplicación del referido principio723.
En el derecho alemán, si el empleador al terminar el mes no paga el sueldo
el trabajador puede interrumpir su actividad y le asiste un “derecho de
retención”724. Lo anterior es aplicable también en caso de que el empresario
no cumpla otras obligaciones derivadas de la relación laboral, salvo que se
trate de problemas secundarios725.
En nuestro Código Civil, la excepción del contrato no cumplido se
fundamenta en lo dispuesto en su artículo 1552, el cual contempla que en los
contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de
cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a
cumplirlo en la forma y tiempo debidos. En virtud de esta norma, la
jurisprudencia nacional ha admitido la procedencia de esta excepción en las
demandas de indemnización de perjuicios, así como también cuando se
demanda el cumplimiento in natura. Además, se ha permitido que el

260
demandado enerve la acción de resolución de contrato, por medio de esta
excepción726.
En caso de incumplimiento contractual del empleador, tanto del contrato
individual como colectivo, los trabajadores pueden declarar la huelga hasta
que se subsane dicha situación.
Esta posibilidad de huelga no contemplada expresamente en el CT es
plenamente aplicable al tenor de las reglas civiles. Recordemos, además, que
en el mismo sentido el empleador puede rebajar de las remuneraciones los
atrasos o faltas injustificadas del trabajador, por lo que no pareciera ecuánime
que ante un incumplimiento del empleador los trabajadores a su vez no
pudieran suspender temporalmente la principal de sus obligaciones, esto es,
realizar su actividad laborativa.
En estos casos mientras el empleador no cumpla sus obligaciones
laborales individuales o colectivas, la huelga no será ilegal y, por ende, no se
podrá poner término a los contratos de trabajo de los huelguistas por
incumplimiento del mismo.
Cabe precisar, por otra parte, que para que proceda esta excepción no debe
tratarse de un incumplimiento insignificante o parcial de poca monta, ya que
se estaría vulnerando la buena fe contractual. Como señala Jorge López, en
estos casos estamos ante una excepción de cumplimiento no ritual o exceptio
non rite adimpleti contractus, que debe ser rechazada por constituir un
atentado a la buena fe objetiva727.
12.4.2.2. La huelga en la negociación colectiva reglada
En el procedimiento negociador colectivo reglado se contempla
expresamente la posibilidad de recurrir a la huelga (arts. 370 y ss.).
Estudiaremos en detalle estos casos en los próximos acápites.
12.4.2.3. La huelga en el sector público
Tanto al estudiar anteriormente la negociación colectiva en el sector
público, como al referirnos más adelante a la huelga en los servicios
esenciales, destacamos la gran cantidad de huelgas ilegales que se producen en
el sector público chileno y que, en lo hechos, han permitido el surgimiento de
todo un derecho colectivo al margen de la ley.
La anticuada legislación penal existente que ignora la posibilidad de
conflictos en este sector se muestra absolutamente inadecuada e insuficiente
ante este fenómeno.
No obstante su “ilegalidad”, el poder sindical emergente en el sector
público, la recurrencia de las huelgas y el hecho de que sus protagonistas y a
veces la opinión pública las consideran legítimas, justifica que incluyamos
estas movilizaciones dentro de las posibilidades de ejercicio de este
mecanismo de autotutela.

261
 En cuanto al sector privado, debemos mencionar que las huelgas ilegales
se dan con más frecuencia de lo pensado. De hecho, según investigaciones
realizadas entre 1979 y 1995, se percibe una tendencia al aumento de las
huelgas ilegales en el sector privado y de empresas del Estado entre 1987 y
1995, donde existe una clara tendencia a la ilegalidad728. Las huelgas que
afectan a más de un empleador, en el sector privado, salvo dos casos, han sido
todas ilegales en el período que va de 1987 a 1995729. En 1995, por ejemplo,
en las empresas del Estado el número de huelgas ilegales triplicó el de las
legales730. Estos resultados reflejan el importante grado de incumplimiento
que tiene nuestra normativa tan reglamentadora del derecho de huelga en el
sector privado.
12.5. PROCEDIMIENTO
El CT regula en forma detallada los requisitos y el procedimiento de
huelga en la negociación colectiva reglada.
En este procedimiento deben haberse cumplido cada una de las diversas
etapas y requisitos antes de que los trabajadores puedan considerar la
posibilidad de llegar a la huelga.
Como el procedimiento establece la obligación de negociar y de contratar,
sólo en caso de que no haya acuerdo los trabajadores podrán verse en la
necesidad de ocupar este medio de presión.
Uno de los requisitos generales contemplados en el CT, para declarar la
huelga en la negociación colectiva reglada, es la oportunidad. En efecto, si
existe contrato, convenio o fallo anterior el día de la votación debe ser uno de
los cinco últimos días de vigencia del respectivo instrumento.
Si no existe instrumento anterior la huelga deberá votarse dentro de los
cinco últimos días de un total de 45 o de 60 días contados desde la
presentación del proyecto, según si la negociación abarca a una o más
empresas, respectivamente (art. 370 b) del CT).
El legislador considera que los tiempos transcurridos han sido más que
suficientes como para llegar a un acuerdo. A esta altura del procedimiento,
subsistiendo el desacuerdo, los trabajadores deberán optar entre la última
oferta del empleador o la declaración de huelga.
Si la votación no se llevare a efecto por causas ajenas a los trabajadores,
éstos tendrán un plazo de cinco días para proceder a ella (art. 370 inc. cuarto)
¿Desde cuándo se cuenta este nuevo plazo? La ley no lo aclara, pero
obviamente deberá contabilizarse desde que cese el impedimento.
En la votación participarán sólo los trabajadores comprendidos en la
presentación del proyecto de contrato colectivo.
La Comisión Negociadora debe convocar a la votación, a lo menos, con
cinco días de anticipación (370 inc. segundo).

262
 Otro de los requisitos generales de la huelga es que no debe tratarse de una
caso sujeto a arbitraje obligatorio (art. 19 Nº 16 inc. final de la CPR y arts. 370
a) y 384 CT), ni las partes deben haber acordado un arbitraje voluntario (art.
370 c) CT).
Cumplidos los requisitos anteriores podemos distinguir las siguientes
etapas para la huelga regulada en el CT: a) Convocatoria, b) Aprobación y c)
Ejecución.
12.5.1. Convocatoria
La Comisión Negociadora debe convocar a la votación, a lo menos, con
cinco días de anticipación, con el objeto de que los trabajadores se pronuncien
respecto de la huelga o por la última oferta del empleador (370 inc. segundo
CT).
El empleador deberá informar a todos los trabajadores interesados su
última oferta y acompañar una copia de la misma a la IT, con una anticipación
de a lo menos dos días al lapso consistente en los últimos cinco días de
vigencia del instrumento o del plazo de 45 ó 60 días (art. 370 b) CT), según el
caso (art. 372 inc. tercero).
La ley precisa que la última oferta u oferta vigente del empleador, será la
última que conste por escrito de haber sido recibida por la comisión
negociadora y cuya copia se encuentre en poder de la IT respectiva (art. 370
inc. final CT).
Para estos efectos, el empleador entregará un ejemplar a cada trabajador o
exhibirá dicha proposición en lugares visibles de la empresa. Todos los gastos
correspondientes a esta información serán de cargo del empleador. Además,
no será necesario enviar un ejemplar de la última oferta del empleador a la IT,
si ésta fuere coincidente con la respuesta dada al proyecto de contrato
colectivo (art. 372 incs. tercero y cuarto CT).
La última oferta del empleador deberá reunir los requisitos que para la
respuesta al proyecto de contrato contempla el art. 329 del CT, y no podrá
estar sujeta a condición o modalidad alguna731, ni conformada por dos o más
proyectos o proposiciones alternativas o excluyentes732.
En caso de que hayan transcurrido los plazos y la votación no se efectuare
en la oportunidad en que corresponda, el legislador entiende que los
trabajadores aceptan tácitamente la última proposición del empleador. Lo
anterior es sin perjuicio de la facultad de los trabajadores de ocupar el
mecanismo del contrato colectivo forzoso (art. 369 inc. segundo CT), dentro
del plazo de cinco días contados desde el último día en que debió procederse a
la votación (art. 370 inc. tercero CT).

263
 Coma ya expresamos, cuando la votación no se hubiere llevado a efecto
por causas ajenas a los trabajadores éstos tendrán un plazo de cinco días para
proceder a ella (art. 370 inc. cuarto).
La DT en casos calificados ha autorizado que el proceso de votación de la
huelga se lleve a efecto en más de un día, dejando claramente establecido que
será considerado como día de la votación el último utilizado al efecto, en el
cual debe efectuarse el escrutinio único de los votos emitidos. Esta situación
se ha producido cuando los trabajadores no cuentan con facilidades para
expresar su voluntad, entre otras razones por la ubicación del lugar de las
faenas, distribución de la jornada de trabajo, sistema de turnos u otros
similares. En estos casos, la DT ha aplicado por analogía el art. 246 del CT733
que la faculta para proceder en este sentido en las elecciones de directorio y
votaciones de censura734.
12.5.2. Aprobación
Los trabajadores deben votar por si aceptan la última oferta del empleador
o por si declaran la huelga (art. 370 CT).
La votación deberá efectuarse en forma personal, secreta y en presencia de
un ministro de fe. Tendrán derecho a participar en la votación todos los
trabajadores de la empresa respectiva involucrados en la negociación (art. 372
incs. primero y segundo del CT).
Los votos serán impresos y deberán emitirse con la expresión “última
oferta del empleador”, o con la expresión “huelga”, según sea la decisión de
cada trabajador. El día que corresponda proceder a la votación a que se refiere
este artículo no podrá realizarse asamblea alguna en la empresa involucrada en
la votación (art. 372 incs. quinto y final del CT).
La huelga deberá ser acordada por la mayoría absoluta de los trabajadores
de la respectiva empresa involucrados en la negociación. La DT ha precisado
que no se consideran para determinar el quórum de aprobación de la huelga
aquellos trabajadores impedidos de votar por encontrarse haciendo uso de su
feriado legal o estar con licencia médica735.
Si no obtuvieren dicho quórum se entenderá que los trabajadores aceptan
la última oferta del empleador (art. 373 CT).
Lo anterior se entiende sin perjuicio de la facultad de recurrir al contrato
colectivo forzoso dispuesto en el inciso segundo del artículo 369, derecho que
deberá ejercerse dentro del plazo de tres días contados desde el día en que se
efectuó la votación (art. 373 inc. segundo).
Cuando la negociación abarque a más de una empresa, los trabajadores de
cada empresa involucrados en la negociación deberán pronunciarse por
aceptar la última oferta del empleador que les fuere aplicable o declarar la

264
huelga, la que de aprobarse y hacerse efectiva sólo afectará a los trabajadores
involucrados en la negociación en dicha empresa (art. 371 CT).
12.5.3. Ejecución
Aprobada la huelga los trabajadores deben hacerla efectiva.
El CT establece que no se ha hecho efectiva la huelga en la empresa si más
de la mitad de los trabajadores de ésta, involucrados en la negociación,
continuaren laborando en ella (art. 374 inc. tercero). Por lo tanto, para que la
huelga se entienda ejecutada basta con que cesen en sus labores la mitad de los
trabajadores involucrados en la negociación.
El criterio adoptado por el legislador es el clásico en cuanto a la noción de
huelga, como abstención colectiva de trabajo, de ejercicio total y continuado.
Sin embargo, respecto de la continuidad de la huelga, la DT ha precisado
que puede proceder la suspensión de la misma en las empresas o
establecimientos cuyos trabajadores no tienen derecho a feriado, por la
naturaleza de las actividades que desarrollan, ya que dejan de funcionar
durante ciertos períodos del año. Esta excepción del feriado procede sólo si
dicha interrupción no es inferior al feriado legal que corresponda y los
trabajadores perciben, además, durante este lapso, la remuneración estatuida
en el contrato de trabajo, al tenor de lo dispuesto en el art. 74 del CT. En estos
casos, la suspensión de la huelga se producirá cuando hecha efectiva ésta,
sobreviene el período de suspensión de actividades mencionado en el art.
74736. Fundando esta doctrina, la DT señala que la huelga y el feriado son dos
derechos distintos, claramente diferenciados por el legislador, por lo que no
resulta jurídicamente procedente superponerlos si la huelga se encuentra en
ejecución cuando procede el período de suspensión y los trabajadores hacen
uso de su feriado. La huelga se entenderá reiniciada el primer día hábil que
corresponda laborar tras el término de la suspensión de actividades.
La huelga deberá ejecutarse al inicio de la respectiva jornada del tercer día
siguiente a la fecha de su aprobación. Además este plazo podrá prorrogarse,
por acuerdo entre las partes, por otros diez días (art. 374 inc. primero CT).
¿Puede esta prórroga ser menor? Al tenor del principio de libertad sindical, de
rango constitucional en nuestro ordenamiento, la respuesta es afirmativa.
Debe considerarse, además, para estos efectos, que puede darse el caso de
que el proceso negociador se encuentre suspendido, como ha manifestado la
DT, en el sentido de que el procedimiento negociador debe entenderse
suspendido durante el período de feriado colectivo, únicamente en el caso de
que éste coincida con el día en que ellos deben hacer efectiva la huelga737.
Por su parte, los tribunales han reconocido la suspensión de la negociación
colectiva y, por ende, del inicio de la huelga si procede el feriado legal en el
día respectivo738.

265
 En aquellas empresas en que el trabajo se realiza mediante el sistema de
turnos, el quórum necesario para hacer efectiva la huelga se calculará sobre la
totalidad de los trabajadores involucrados en la negociación y cuyos turnos se
inicien al tercer día siguiente al de la aprobación de la huelga (art. 374 inc.
final).
Si la huelga no se hiciere efectiva en la oportunidad indicada, se entenderá
que los trabajadores de la empresa respectiva han desistido de la misma y han
aceptado tácitamente la última oferta del empleador. No obstante, los
trabajadores podrán recurrir a la figura del contrato colectivo forzoso (art.
369), facultad esta última que deberá ejercerse dentro del plazo de cinco días
contados desde la fecha en que debió hacerse efectiva la huelga (art. 374 inc.
segundo CT).
En el sistema estructurado por el CT, ejecutada la huelga los trabajadores
no pueden reincorporarse salvo en las condiciones estatuidas por la ley (arts.
328 y 381 y ss. CT). Si el empleador ofrece condiciones especiales en forma
individual incurre en una práctica desleal, al igual que si intenta por acciones
de fuerza o violencia para entorpecer el proceso negociador y la huelga (art.
387).
Antes, durante y después de la huelga los trabajadores no pueden ejecutar
violencia alguna, caso en el cual, sin perjuicio de la responsabilidad penal,
incurren en una práctica desleal (art. 388 b).
Ejecutada la huelga no puede suspenderse la misma, sino sólo finalizar por
alguna de las alternativas que establece el CT.
Si dentro de una negociación reglada se ejecuta una huelga que no reúne
algunos de los rigurosos requisitos estatuidos por el CT, es una huelga ilegal
para nuestro legislador y sus consecuencias son variadas.
En primer lugar, el sindicato respectivo podría incurrir en una causal de
disolución por incumplimiento grave de las disposiciones legales (art. 297).
Por otro lado, los trabajadores involucrados eventualmente podrían ser
sancionados con las figuras penales de la ley Nº 12.927, de Seguridad del
Estado.
Además, el empleador podría poner fin a los contratos individuales de
trabajo por tres de las causales de caducidad del art. 160 del CT (Nºs. 7, 3 y 4
letra b).
Excepción a lo anterior son las huelgas basadas en la excepción del
contrato no cumplido, a lo cual nos referimos anteriormente, y las huelgas
anómalas o atípicas, cuya dinámica es ajena a la noción tradicional de huelga,
y cuya eventual sanción deberá estudiarse caso a caso.

266
 Debemos tener presente, además, que el principio de libertad sindical tiene
rango constitucional, lo cual se encuentra reforzado por el art. 5º de la CPR y
por diversos tratados sobre derechos humanos ratificados por nuestro país.
Como hemos manifestado en el cuerpo de esta obra, la libertad sindical
implica una posibilidad razonable de accionar de los trabajadores, un
equilibrio mínimo de poderes con los empleadores, lo que implica la
posibilidad de recurrir a la huelga y de que sus límites sean razonables. En el
mismo sentido, el CLS ha señalado que las condiciones requeridas por la
legislación para que la huelga se considere un acto lícito deben ser razonables
y, en todo caso, no de tal naturaleza que constituyan una limitación importante
a las posibilidades de acción de las organizaciones sindicales739.
Por otro lado el quórum exigido para aprobar la huelga podría entorpecer
en ciertos casos su realización. A este respecto, el CLS ha señalado que la
mayoría absoluta de trabajadores vinculados en una declaración de huelga
puede resultar difícil de alcanzar, particularmente en aquellos sindicatos que
agrupan a un gran número de afiliados. Esta disposición puede entrañar, pues,
un riesgo de limitación importante al derecho de huelga740.
Sin duda, algunas de las limitaciones estatuidas por el Código transgreden
la libertad sindical, asunto aún pendiente en nuestra sociedad y que, más
temprano que tarde, deberá ser asumido o por el legislador o por los
tribunales.
Por último, cabe referirse al nuevo art. 374 bis del CT741. En este
precepto, se establece la posibilidad de que cualquiera de las partes solicite al
Inspector del Trabajo competente la interposición de sus buenos oficios, para
facilitar el acuerdo entre ellas (inc. primero).
Esta solicitud debe realizarse dentro de las cuarenta y ocho horas
siguientes de acordada la huelga, y siempre y cuando que no se haya recurrido
a mediación o arbitraje voluntario por las partes.
Para cumplir su labor, el Inspector del Trabajo podrá citar a las partes, en
forma conjunta o separada, cuantas veces estime necesario, con el objeto de
acercar posiciones y facilitar el establecimiento de bases de acuerdo para la
suscripción del contrato colectivo (art. 374 bis inc. segundo).
Transcurridos cinco días hábiles desde que fuere solicitada su
intervención, sin que las partes hubieren llegado a un acuerdo, el IT dará por
terminada su labor, debiendo hacerse efectiva la huelga al inicio del día
siguiente hábil. Sin perjuicio de lo anterior, las partes podrán acordar que el IT
continúe desarrollando su gestión por un lapso de hasta cinco días,
prorrogándose por ese hecho la fecha en que la huelga deba hacerse efectiva
(art. 374 bis inc. tercero).

267
 De las audiencias que se realicen ante el IT deberá levantarse acta firmada
por los comparecientes y el funcionario referido (art. 374 bis inc. final).
Con esta norma se busca un papel un poco más activo de la IT en la
resolución de los conflictos. Es importante señalar que antiguamente, en el
Código de 1931, el papel mediador de las Juntas de Conciliación fue
realmente importante. Esta tradición se perdió con la dictación del Plan
Laboral.
Además, en la realidad de los hechos, en diversas negociaciones colectivas
de alta complejidad las partes han solicitado a la DT sus buenos oficios a fin
de tratar de llegar a un entendimiento, práctica que ha sido recogida por el
legislador en la ley Nº 19.759, flexibilizando las ultrareglamentaristas normas
de nuestro CT.
12.6. EFECTOS
Ejecutada legalmente la huelga se producen los siguientes efectos: a)
Suspensión de los contratos individuales de trabajo, b) Posibilidad de celebrar
contratos temporales, c) Posibilidad de contratación de esquiroles o
reemplazantes y d) Facultad de recurrir al cierre patronal.
12.6.1. Suspensión de los contratos individuales de trabajo
Durante la huelga se entenderá suspendido el contrato de trabajo, respecto
de los trabajadores y del empleador que se encuentren involucrados o a
quienes afecte, en su caso. En consecuencia, los trabajadores no estarán
obligados a prestar sus servicios ni el empleador al pago de sus
remuneraciones, beneficios y regalías derivadas de dicho contrato (art. 377
inc. primero CT).
Además, una vez ejecutada la huelga los trabajadores podrán efectuar
voluntariamente las cotizaciones previsionales o de seguridad social en los
organismos respectivos (art. 377 inc. final CT).
La suspensión no afecta la antigüedad del trabajador para efectos
laborales, tales como gratificaciones, feriado742, indemnización por años de
servicio, etc.
La DT ha precisado que la suspensión de la obligación de pagar las
remuneraciones durante la huelga se circunscribe exclusivamente a aquellos
beneficios o estipendios que, por la no prestación de trabajo efectivo en el
marco legal de suspensión del contrato, no nacen y, por lo mismo, no se
devengan ni son exigibles en relación a los días de huelga, precisamente
porque respecto de ellos no se genera el título necesario, cual es la ejecución
del servicio durante el período laboral respectivo. Por ello no resultan
afectadas por la suspensión temporal del contrato de trabajo aquellas
remuneraciones o beneficios, cuya exigibilidad había quedado determinada en
el contrato con anterioridad a la huelga, como los beneficios laborales

268
periódicos o esporádicos, cuya exigibilidad está ligada a un evento, tiempo o
fecha, y que no están directa y materialmente vinculados a la prestación de
servicios determinados, sino que se perfeccionan por la sola llegada del
evento, tiempo o fecha, siempre que los trabajadores se mantengan como tales
en virtud del contrato de trabajo que contempla dichos beneficios. Como estos
últimos requisitos son cumplidos por los trabajadores durante el período de
huelga, la suspensión contractual sólo va a afectar temporalmente la
exigibilidad de los señalados beneficios. Tal es el caso del pago de los
aguinaldos, como el de Navidad y la Fiesta de Navidad, el bono de
vacaciones, de nacimiento, de matrimonio y de fallecimiento de familiar743.
Si corresponde que un trabajador goce de su feriado legal, éste se
entenderá suspendido hasta el fin de la huelga744. De trabajarse horas extras o
adicionales a fin de recuperar el tiempo perdido durante el desarrollo de la
huelga, éstas deberán pagarse con el recargo legal contemplado para las horas
extraordinarias745.
Como vemos, el ejercicio del derecho de huelga cumpliendo los requisitos
legales no implica un incumplimiento contractual, en aplicación del principio
qui iure suo utitur, neminem laedit, ya que la ejecución de la huelga en cuanto
derecho subjetivo no puede importar responsabilidad en el ámbito contractual
laboral746.
12.6.2. Posibilidad de celebrar contratos temporales
Durante la huelga los trabajadores podrán efectuar trabajos temporales,
fuera de la empresa, sin que ello signifique el término del contrato de trabajo
con el empleador (art. 377 inc. segundo CT).
La necesidad de subsistencia puede implicar que los trabajadores deban
realizar trabajos esporádicos a fin de satisfacer sus necesidades básicas.
Una organización sindical básicamente centrada en la empresa y la escasa
organización del mundo laboral alejan a nuestro país de otras experiencias
comparadas, donde los sindicatos a nivel nacional pueden subsidiar a los
trabajadores en huelga con recursos propios.
12.6.3. Posibilidad de contratación de esquiroles o reemplazantes
La posibilidad de contratar personal reemplazante o esquiroles con la
finalidad de limitar los efectos de la huelga es una de las facultades más
polémicas de las contempladas por nuestra legislación.
En doctrina y derecho comparado la tendencia casi unánime opta por
prohibir la contratación de esquiroles ya que dicha facultad puede desarticular
la huelga como medio de presión.
Para el CLS la contratación de trabajadores para romper una huelga en un
sector, al que no cabría considerarse como un sector esencial en el sentido
estricto del término, constituye una grave violación de la libertad sindical747.

269
 Para dicho Comité es posible la sustitución de huelguistas sólo en dos
casos748, cuando se produce una huelga en un servicio esencial en el cual la
legislación prohíbe dicho mecanismo de autotutela, o ante una situación de
crisis nacional aguda.
En los hechos, la contratación de personal reemplazante será posible sólo
en la medida de que se trate de personal de baja calificación, porque a mayor
especialización es más difícil procurar reemplazantes competentes. Por lo
tanto, la contratación de esquiroles afecta a los trabajadores de más baja
calificación, a los más débiles.
Como hemos dicho, la huelga es un elemento esencial de la libertad
sindical en cuanto instrumento vital para la defensa de los trabajadores. Por
medio de la huelga y, en la gran mayoría de los casos, por la mera posibilidad
de recurrir a la misma sin llegar a decretarla efectivamente, los trabajadores
logran contrapesar el poder del empleador en las relaciones laborales. La
posibilidad de contratación de reemplazantes cumple un efecto disuasivo,
psicológico negativo, en los trabajadores.
Se postula que el derecho de propiedad del empleador y la facultad de
organizar, dirigir y administrar la empresa lo habilitan para contratar
reemplazantes. Incluso se sostiene que la eventual derogación de esta facultad
sería inconstitucional por atentar contra el derecho de propiedad.
Disentimos de la argumentación anterior. Aunque el derecho de propiedad
es una garantía constitucional su alcance debe armonizarse con otras garantías,
tales como el derecho a la vida, el derecho a la salud, el derecho de asociación,
etc. En este contexto, por mucho que un empleador sea dueño de su empresa si
dentro de la misma ocupa en forma permanente o esporádica a trabajadores, o
sea a otras personas, debe adoptar las medidas de seguridad y de medio
ambiente de trabajo necesarias para resguardar la vida y salud de sus
operarios. En el mismo sentido, si estos trabajadores desean asociarse y
constituir un sindicato en dicha empresa, el empleador no puede negarse
basado en su derecho de propiedad. Del mismo modo, con su empresa el
empleador no puede dañar los derechos de terceros, por mucho que sea dueño
de la misma.
Estas reflexiones básicas las hacemos ya que es necesario concordar en
que, no obstante la gran importancia del derecho de propiedad, éste no es un
derecho absoluto y debe aplicarse en forma armónica con las demás garantías
constitucionales, incluida la libertad sindical. En derecho comparado no
conocemos hipótesis alguna que postule como inconstitucional la prohibición
de contratar reemplazantes en la huelga, por una eventual vulneración del
derecho de propiedad.

270
 La propia legislación reconoce los límites del derecho de propiedad del
empleador, cuando peligran bienes jurídicos de mayor valor. En efecto, el art.
28 del decreto con fuerza de ley Nº 2, de 1967, permite a la DT decretar la
suspensión inmediata de las labores cuando constituyan un peligro inminente
para la salud o vida de los trabajadores749.
Además, las relaciones laborales deben considerarse desde la perspectiva
especial que las caracteriza. Entre empleador y trabajador hay una relación de
poder, donde el primero puede imponer sus términos en la relación de trabajo.
Este poder es reconocido por nuestra legislación laboral, por ejemplo en la
facultad de organizar, dirigir y administrar la empresa que se le confiere al
empleador (art. 306 CT), de dictar el Reglamento Interno de la misma (art.
153 CT), de exceder la jornada de trabajo convenida cuando sobrevenga
fuerza mayor o caso fortuito (art. 29 CT), de extender la jornada de los
dependientes de comercio (art. 24 CT), y de alterar la naturaleza de los
servicios, el sitio o recinto donde se prestan las labores y de modificar la
distribución de la jornada de trabajo hasta en 60 minutos (art. 12 CT).
Si observamos que el trabajador ha firmado un contrato, una disposición
legal que permite a una de las partes “alterar la naturaleza de los servicios”
pareciera que atenta claramente en contra del derecho de propiedad del
trabajador750. Sin embargo, esto no es así, dadas las particularidades de la
relación de trabajo que legitiman el poder empresarial dentro de la
organización empresaria y, especialmente, la facultad del jus variandi
contemplada en nuestro Código (art. 12).
En la misma lógica, el único medio de poder reconocido a los trabajadores
por la legislación es la huelga, que les permite equilibrar su posición
negociadora a fin de poder contratar de igual a igual con el empleador. Si la
supresión de la contratación de esquiroles es una medida inconstitucional por
violentar el derecho de propiedad, también debiera postularse la
inconstitucionalidad de los poderes de gestión que el CT reconoce al
empleador y que le permiten alterar la “ley del contrato” en perjuicio del
trabajador.
En nuestra legislación, el CT aborda en forma conjunta la contratación de
esquiroles con el reintegro de los huelguistas.
El art. 381 inc. primero751 prohíbe el reemplazo de los huelguistas, salvo
que la última oferta formulada por el empleador, en la forma y con la
anticipación indicada en la ley (la señalada en el inc. tercero del art. 372),
contemple a lo menos:
a) Idénticas estipulaciones que las contenidas en el contrato, convenio o
fallo arbitral vigente, reajustadas en el porcentaje de variación del Índice de
Precios al Consumidor determinado por el Instituto Nacional de Estadísticas o

271
el que haga sus veces, habido en el período comprendido entre la fecha del
último reajuste y la fecha de término de vigencia del respectivo instrumento;
b) Una reajustabilidad mínima anual según la variación del Índice de
Precios al Consumidor para el período del contrato, excluidos los doce últimos
meses, y
c) Un bono de reemplazo, que ascenderá a la cifra equivalente a cuatro
unidades de fomento752 por cada trabajador contratado como reemplazante.
La suma total a que ascienda dicho bono se pagará por partes iguales a los
trabajadores involucrados en la huelga, dentro de los 5 días siguientes a la
fecha en que ésta haya finalizado.
Cumplidos estos requisitos, el empleador podrá contratar a los
trabajadores que considere necesarios para el desempeño de las funciones de
los involucrados en la huelga, a partir del primer día de haberse hecho ésta
efectiva (art. 381 inc. segundo). Como este nuevo inciso habla de “contratar”,
¿debe concluirse que el empleador no podría suplir las funciones de los
huelguistas con otros trabajadores de la empresa? La respuesta es negativa, ya
que el reemplazo de trabajadores en huelga opera en base a la contratación de
nuevas personas, sin considerar la eventual “reasignación de funciones dentro
de la misma”, facultad del empleador que se mantiene sin perjuicio de la
huelga, en base a la facultad de organizar, dirigir y administrar la empresa. De
hecho, acciones tradicionales de autotutela como los piquetes y el boicot han
tratado de impedir la continuación de las labores que intenta el empleador en
conjunto con los trabajadores que no se unieron a la huelga.
En caso de que el empleador no cumpla los requisitos señalados en la
letras a) y b) y en la oportunidad allí indicada, podrá contratar trabajadores
reemplazantes desde el décimo quinto día de ejecutada la huelga, siempre y
cuando ofrezca el bono a que se refiere la letra c) del inciso primero de este
artículo (art. 381 inc. cuarto).
Después de un largo debate se optó por esta peculiar fórmula de
transacción que encarece la contratación de esquiroles, pero no la elimina.
Con las reformas se mantiene vigente la posibilidad de reemplazo e, inclusive,
en una de sus alternativas se mantuvo idéntica.
En efecto, cuando no existe instrumento colectivo vigente, la oferta a que
se refiere el inc. primero del art. 381 se entenderá materializada si el
empleador ofreciere, a lo menos, una reajustabilidad mínima anual, según la
variación del Índice de Precios al Consumidor para el período del contrato,
excluidos los últimos doce meses (art. 381 inc. sexto). Este último precepto
pareciera altamente inconveniente ya que el empleador podría ofrecer
prácticamente un contrato en blanco, con bajos beneficios remuneracionales y
con el reajuste exigido por la ley, permitiéndole contratar esquiroles desde el

272
primer día de huelga. Además, ¿debe en este caso ofrecer el bono de
reemplazo? El legislador, probablemente por olvido no lo contempló, así que
en estos casos la posibilidad de reemplazo se mantuvo intacta.
Asimismo, si la última oferta reúne los requisitos anteriores (letras a, b y c
del inc. primero) pero no es oportuna, o sea es realizada con posterioridad al
plazo establecido para que el empleador informe sobre su última oferta (art.
372 CT), igualmente el empleador podrá contratar a los trabajadores que
considere necesarios para el desempeño de las funciones de los trabajadores
involucrados en la huelga, a partir del décimo quinto día de hecha ésta efectiva
(art. 381 inc. quinto).
Por otra parte, para los efectos del reemplazo, el empleador podrá formular
más de una oferta, con tal que al menos una de las proposiciones cumpla con
los requisitos que en él se señala, según sea el caso, y contemplar, además, el
bono a que se refiere la letra c) del inciso primero de este artículo (art. 381 inc.
séptimo).
Cabe precisar, finalmente, que una vez cesada la huelga los trabajadores
podrán reincorporarse a sus funciones, ya que la contratación de trabajadores
reemplazantes no implica el cese de sus contratos de trabajo, que se
encontraban suspendidos en virtud de lo dispuesto en el art. 377. En la misma
línea, el Código regula la contratación de esquiroles y el reintegro de los
huelguistas en el mismo precepto, relacionando los respectivos plazos, según
el caso (art. 381).
12.6.4. Facultad de recurrir al cierre patronal
Uno de los efectos de la huelga en nuestro sistema implica la posibilidad
de que el empleador recurra al cierre patronal o lock-out.
Esta materia la trataremos en el párrafo 12.8.
12.7. TERMINACIÓN
Ejecutada la huelga su duración puede prolongarse indefinidamente si el
conflicto no se soluciona.
En nuestro sistema de relaciones laborales las huelgas son muy
excepcionales, la conflictividad es baja en el sector privado y la duración de
las huelgas es corta. Lo normal es que continúen las negociaciones y que la
huelga termine con un acuerdo entre las partes. Además, muchas veces en el
respectivo instrumento el empleador se compromete al pago de los días en
huelga.
Básicamente la huelga puede terminar o por voluntad colectiva o por
voluntad individual. Además, puede finalizar por reanudación de faenas,
materia que estudiaremos en el acápite destinado a las huelgas en servicios
esenciales.
12.7.1. Por voluntad colectiva

273
 La huelga puede terminar por una votación especialmente convocada al
efecto o por la utilización del contrato colectivo forzoso.
En el último caso, se trata de la facultad estatuida en el art. 369 incs.
segundo y ss. del CT, a la cual ya hemos hecho referencia anteriormente. Este
derecho de la comisión negociadora es utilizable durante toda la ejecución de
la huelga, así como también antes de la misma. En el mismo sentido se ha
manifestado la jurisprudencia administrativa753.
En el primer caso (art. 378 inc. primero CT754), una vez declarada la
huelga o durante su transcurso, la comisión negociadora podrá convocar a otra
votación, a fin de pronunciarse sobre la posibilidad de someter el asunto a
mediación o arbitraje, o pronunciarse respecto de un nuevo ofrecimiento del
empleador.
Este nuevo ofrecimiento deberá formularse por escrito, darse a conocer a
los trabajadores antes de la votación y si fuere rechazado por éstos no tendrá
valor alguno (art. 378 inc. primero CT).
Asimismo, la comisión negociadora podrá convocar a otra votación para
pronunciarse sobre la última oferta del empleador.
Las decisiones que al respecto adopten los trabajadores deberán ser
acordadas por la mayoría absoluta de los involucrados en la negociación (art.
378 inc. segundo755). Participan en la votación, todos los suscriptores del
proyecto de contrato colectivo, hayan o no ejecutado la huelga.
La votación se realiza con las mismas formalidades de la declaración de
huelga (arts. 370 y 372), pero no será obligatoria la presencia de un ministro fe
si el número de trabajadores involucrados fuere inferior a doscientos
cincuenta.
El rechazo de la última oferta la deja subsistente. Por el contrario, el
rechazo de la nueva oferta implica la invalidez de la misma.
Aprobada la opción de someter el conflicto a compromiso la huelga cesará
sólo si el empleador acepta el arbitraje. Constituido el compromiso, cesará la
huelga y los trabajadores deberán reintegrarse a sus labores en las mismas
condiciones vigentes al momento de presentarse el proyecto de contrato
colectivo. En el caso que se haya aprobado la mediación, la huelga finalizará
cuando se llegue a un acuerdo producto de dicha gestión.
Aceptada la nueva proposición o la última oferta, estaremos ante un nuevo
contrato colectivo.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 370, 373 y 374, la última
oferta del empleador se entenderá subsistente, mientras éste no la retire con las
mismas formalidades establecidas en el inciso final del artículo 370, esto es,
que conste por escrito de haber sido recibida por la comisión negociadora y
cuya copia se encuentre en poder de la IT respectiva.

274
 El retiro de la última oferta sólo puede realizarse para presentar una nueva
oferta o dejar subsistente la anterior o la respuesta del empleador. Esto debido
a que nuestro procedimiento reglado opera en base a una oferta del empleador
que debe estar “vigente”, o sea el empleador no podría retirar su última oferta
y no dejar otra vigente, ya que los mecanismos del reintegro serían
inaplicables toda vez que, como veremos a continuación, los trabajadores se
reintegran, a lo menos, en las mismas condiciones de la última oferta del
empleador.
12.7.2. Por voluntad individual
Una vez presentado el proyecto de contrato colectivo, el trabajador deberá
permanecer afecto a la negociación durante todo el proceso, sin perjuicio de
las normas sobre reintegro que contempla el CT (art. 328).
El reintegro implica que el trabajador en huelga renuncia a la misma y
acepta la última oferta del empleador. Al respecto, el CT dispone que si los
trabajadores optasen por reintegrarse individualmente a sus labores de
conformidad a lo dispuesto en este artículo, lo harán, al menos, en las
condiciones contenidas en la última oferta del empleador (art. 381 inc.
octavo).
Si se reintegran más de la mitad de los trabajadores involucrados en la
negociación cumpliendo los requisitos legales, la huelga llegará a su término
al final del mismo día en que tal situación se produzca. En dicho caso, los
restantes trabajadores deberán reintegrarse dentro de los dos días siguientes
del término de la huelga, en las condiciones contenidas en la última oferta del
empleador (art. 383 inc. segundo).
Por el contrario, si se reintegran menos de la mitad de los trabajadores
involucrados en la negociación, la huelga continúa en ejecución.
En esta situación, por el detallado reglamentarismo de nuestra legislación,
nos encontramos ante un vacío legal ya que el art. 381 inc. octavo dispone que
si los trabajadores optasen por reintegrarse individualmente a sus labores, de
conformidad a lo dispuesto en el Código, lo harán, al menos, en las
condiciones contenidas en la última oferta del empleador. Pero ¿qué ocurre si
posteriormente a estos reintegros parciales se llega a un acuerdo colectivo con
los huelguistas? ¿Para aquellos trabajadores que se reintegraron rigen las
condiciones de la última oferta del empleador o las del nuevo contrato
colectivo? Pareciera que las de la última oferta del empleador, lo cual no deja
de presentar diversas dificultades. Desde ya cabe precisar que les serán
aplicables sólo las cláusulas normativas de la última oferta del empleador y no
las obligacionales. Por otra parte, puede que el contrato colectivo alcanzado
con los huelguistas contemple diversos beneficios que no serían aplicables a
estos trabajadores, salvo por aplicación del efecto extensivo del art. 346 del

275
CT. Opinamos, en el caso en análisis, que el nuevo contrato colectivo debiera
regir también para los trabajadores que se reintegraron.
La regla general en materia de reintegro es que los trabajadores podrán
optar por reintegrarse individualmente a sus labores, a partir del trigésimo día
de haberse hecho efectiva la huelga (art. 381 inc. cuarto CT).
Si la última oferta es oportuna y reúne los requisitos estatuidos por la ley,
los trabajadores podrán optar por reintegrarse individualmente a sus labores, a
partir del décimo quinto día de haberse hecho efectiva la huelga (art. 381 inc.
tercero). Dichos requisitos consisten en contemplar a lo menos:
a) Idénticas estipulaciones que las contenidas en el contrato, convenio o
fallo arbitral vigente, reajustadas en el porcentaje de variación del Índice de
Precios al Consumidor determinado por el Instituto Nacional de Estadísticas o
el que haga sus veces, habido en el período comprendido entre la fecha del
último reajuste y la fecha de término de vigencia del respectivo instrumento;
b) Una reajustabilidad mínima anual según la variación del Índice de
Precios al Consumidor para el período del contrato, excluidos los doce últimos
meses, y
c) Un bono de reemplazo, que ascenderá a la cifra equivalente a cuatro
unidades de fomento por cada trabajador contratado como reemplazante. La
suma total a que ascienda dicho bono se pagará por partes iguales a los
trabajadores involucrados en la huelga, dentro de los 5 días siguientes a la
fecha en que ésta haya finalizado.
Si la última oferta con los requisitos anteriores no es oportuna, o sea es
realizada con posterioridad al plazo establecido para que el empleador informe
sobre su última oferta (art. 372 CT), los trabajadores podrán optar por
reintegrarse individualmente a sus labores, a partir del décimo quinto día de
materializada tal oferta, o del trigésimo día de haberse hecho efectiva la
huelga, cualquiera de estos sea el primero (art. 381 inc. quinto).
Además, nuestro CT dispone diversas reglas complementarias del
reintegro. En el caso de no existir instrumento colectivo vigente, la oferta a
que se refiere el inciso primero se entenderá materializada si el empleador
ofreciere, a lo menos, una reajustabilidad mínima anual, según la variación del
Índice de Precios al Consumidor para el período del contrato, excluidos los
últimos doce meses (art. 381 inc. sexto). Al referirnos a la contratación de
esquiroles criticamos esta norma.
Para los efectos del reintegro, el empleador podrá formular más de una
oferta, con tal que al menos una de las proposiciones cumpla con los requisitos
que en él se señala, según sea el caso, siempre y cuando ofrezca el bono a que
se refiere la letra c) del inciso primero de este artículo (art. 381 inc. séptimo).

276
 Por otra parte, una vez que el empleador haya hecho uso de los derechos
señalados en el artículo 381, sobre contratación de esquiroles y reintegro, no
podrá retirar las ofertas a que en él se hace referencia (art. 381 inc. noveno).
El empleador podrá oponerse a que los trabajadores se reincorporen en los
términos a que se refiere el Código, siempre que el uso de tal prerrogativa
afecte a todos éstos, no pudiendo discriminar entre ellos (art. 383 inc.
primero).
Sin perjuicio de las normas descritas, mientras los trabajadores
permanezcan involucrados a la negociación colectiva, quedará prohibido al
empleador ofrecerles individualmente su reintegro en cualquier condición,
salvo en las circunstancias señaladas en el artículo 381 (art. 382).
La extensa normativa sobre reintegro es uno de los ejemplos de lo
detallista que es nuestra legislación sindical, especialmente ante un fenómeno
tan espontáneo como la huelga.
12.8. EL CIERRE PATRONAL
Una vez ejecutada la huelga el empleador podrá declarar el cierre patronal,
lock-out o huelga patronal en su empresa.
Mucho se ha discutido en derecho comparado respecto de esta facultad.
Existe acuerdo en que se trata de un derecho de rango menor que la huelga, en
el entendido de que esta última es vital para los trabajadores debido a su
desnivel de poder con el empleador.
La huelga implica un fenómeno colectivo por medio del cual la voluntad
de muchos se opone a la voluntad de uno, permitiendo a los más débiles un
mínimo equilibrio de poder frente al empleador. Por el contrario, en el lock-
out la voluntad de uno se opone a la de muchos, en virtud del poder
económico del más fuerte756.
Es posible distinguir entre cierre patronal defensivo, ofensivo757 y de
solidaridad o simpatía758. El primero se realiza para presionar a los
huelguistas para que finalicen su movilización. El segundo es utilizado por el
empleador a fin de imponer una determinada condición a los trabajadores, sin
que exista un conflicto necesariamente. El tercero se produce cuando el cierre
patronal busca apoyar intereses de otros empleadores.
En nuestro sistema jurídico el cierre patronal es defensivo ya que se
condiciona su ejercicio al derecho de huelga. De hecho, el empleador puede
recurrir a este medio de presión siempre y cuando se haya acordado y hecha
efectiva la huelga.
La Ley sobre Seguridad del Estado, Nº 12.918, en sus artículos 12 y 11
contempla como delito castigado con penas corporales y multas el hecho de
que los empresarios o patrones declaren el lock out o estuvieren
comprometidos en interrupciones o suspensiones colectivas, paros o huelgas

277
de los servicios públicos o de utilidad pública, o en las actividades de la
producción, del transporte o del comercio, producido sin sujeción a las leyes y
que produzcan alteraciones del orden público o perturbaciones en los servicios
de utilidad pública o de funcionamiento legal obligatorio o daño a cualquiera
de las industrias vitales.
Se entenderá por lock-out el derecho del empleador, iniciada la huelga, a
impedir temporalmente el acceso a todos los trabajadores a la empresa o
predio o al establecimiento (art. 375 inc. primero CT).
Este cierre temporal de la empresa puede ser total o parcial. Es total si
afecta a todos los trabajadores de la empresa o predio, y es parcial cuando
afecta a todos los trabajadores de uno o más establecimientos de la misma.
Para declarar el lock-out parcial será necesario que en el establecimiento
respectivo haya trabajadores involucrados en el proceso de negociación que lo
origine (art. 375 inc. tercero CT).
Para que el empleador proceda con el lock-out se requiere que la huelga
afecte a más del cincuenta por ciento del total de trabajadores de la empresa o
del establecimiento en su caso, o signifique la paralización de actividades
imprescindibles para su funcionamiento, cualquiera fuere en este caso el
porcentaje de trabajadores en huelga (art. 376 CT). Los trabajadores pueden
reclamar del cierre decretado por el empleador, caso en el cual la calificación
de estas circunstancias de hecho será efectuada por la IT, dentro de tercero día
de formulada la reclamación, sin perjuicio de recurrir judicialmente en contra
de lo resuelto (art. 376 inc. segundo CT).
En cuanto a sus efectos, al igual que en la huelga los contratos de trabajo
se entenderán suspendidos y los trabajadores podrán efectuar trabajos
temporales fuera de la empresa (art. 377 incs. primero y segundo).
En el caso del lock-out, el empleador deberá efectuar las cotizaciones
previsionales o de seguridad social respecto de aquellos trabajadores afectados
por éste que no se encuentren en huelga (art. 377 inc. final CT).
Los establecimientos no afectados por el cierre parcial continuarán
funcionando normalmente (art. 375 inc. cuarto CT). En todo caso, el lock-out
no afectará a los trabajadores de confianza de la empresa (arts. 375 inc. quinto
y 305 Nºs. 2, 3 y 4 CT).
El cierre patronal no podrá extenderse más allá del trigésimo día a contar
de la fecha en que se hizo efectiva la huelga o del día del término de la huelga,
cualquiera ocurra primero (art. 375 inc. final CT). Por tanto, una vez
terminada la huelga el empleador debe finalizar el cierre patronal.
Por último, debemos señalar que es aplicable al cierre patronal la
normativa sobre reanudación de faenas que estudiaremos en el párrafo
próximo.

278
 12.9. LA HUELGA EN LOS SERVICIOS ESENCIALES
La huelga en servicios esenciales no es una huelga común y corriente ya
que sus efectos recaen en terceros ajenos al conflicto, que generalmente son
trabajadores.
En la gran mayoría de las huelgas los daños a terceros son más bien
excepcionales, a diferencia de los servicios esenciales, los que, por su
naturaleza, afectan directamente los intereses de terceras personas. Por ello
este tipo de conflictos ha sido definido como terciario, tanto por recaer
generalmente en el sector servicios como por sus efectos sobre terceros759.
El daño producido en una huelga de servicios esenciales es difícilmente
determinable a diferencia de otros conflictos, situación que se agrava cuando
dichos servicios son de carácter monopólico.
Estas consideraciones justifican que el legislador trate de armonizar el
derecho de huelga en estos servicios con los intereses y derechos de los
terceros.
En forma previa debemos referirnos a lo que entendemos por servicios
esenciales.
La pregunta por los servicios esenciales importa abordar varios problemas:
su fuente de regulación, la técnica definitoria y el contenido de la definición
misma760. En efecto, no es lo mismo que los servicios esenciales sean
determinados por ley o por la autonomía colectiva, o que sean enumerados o
comprendidos en una definición más o menos amplia.
La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y
Recomendaciones, de la OIT, ha estimado que sólo pueden considerarse
servicios esenciales aquéllos cuya interrupción podría poner en peligro la vida,
la seguridad o la salud de las personas en toda o parte de la población761.
Estos servicios pueden ser públicos o privados.
Además un servicio no esencial puede devenir en esencial si la huelga que
repercute en el mismo dura más de un cierto período o adquiere tal dimensión
que pueden correr peligro la salud, la seguridad o la vida de la población, caso
en el cual la autoridad podrá establecer un servicio mínimo a fin de resguardar
los intereses de terceros o evitar daños irreparables762. Se trata de los
“servicios esenciales por extensión”.
En estos servicios esenciales por extensión, no se prohíbe la huelga, pero
sí se establece un servicio mínimo que deberá reunir dos condiciones: por un
lado, debe limitarse a cubrir las actividades estrictamente necesarias para
satisfacer las necesidades básicas de la población o las exigencias mínimas del
servicio, sin menoscabar la eficacia de los medios de presión. Por otro lado, en
la definición de los servicios mínimos los trabajadores y sus organizaciones
deberían poder opinar al respecto763.

279
 En los servicios esenciales, a diferencia de los servicios esenciales por
extensión, pueden establecerse restricciones e, incluso, prohibiciones a la
huelga, siempre que éstas vayan acompañadas de garantías compen-
satorias764. Estas garantías compensatorias son definidas como
“procedimientos de conciliación y arbitraje adecuados, imparciales y rápidos
en que los interesados puedan participar en todas las etapas y en que los
laudos dictados deberían ser aplicados por completo y rápidamente”765.
Las restricciones pueden significar la exigencia de un aviso previo o el
mantenimiento de servicios mínimos, un régimen de turnos la mayoría de las
veces, la prohibición o abstención de ejercer el derecho de huelga en ciertos
períodos del año, la promoción de fórmulas de negociación, conciliación,
mediación y arbitraje, llegando inclusive al establecimiento del arbitraje
obligatorio766.
El CT estatuye diversas regulaciones respecto de los servicios esenciales.
En primer lugar, contempla la posibilidad de constituir equipos de
emergencia, a solicitud escrita del empleador, cuando la huelga provoca un
daño actual o irreparable en los bienes materiales de la empresa, predio o
establecimiento o un daño a la salud de los usuarios de un establecimiento
asistencial o de salud o que preste servicios esenciales (art. 380).
El requerimiento del empleador puede realizarse desde el instante en que
se acuerda la huelga767.
En estos casos el sindicato o grupo negociador estará obligado a
proporcionar el personal indispensable para la ejecución de las operaciones
cuya paralización pueda causar este daño. Para estos efectos, la comisión
negociadora deberá señalar al empleador los trabajadores que compondrán el
equipo de emergencia, dentro de las veinticuatro horas siguientes a dicho
requerimiento. Si así no lo hiciere, el empleador podrá reclamar a la IT a fin
de que se pronuncie sobre la obligación de los trabajadores de proporcionar
dicho equipo. Lo anterior se aplicará cuando hubiere negativa expresa de los
trabajadores, o si existiere discrepancia en cuanto a la composición del equipo.
La reclamación deberá ser interpuesta por el empleador dentro del plazo
de cinco días contados desde la fecha de la negativa de los trabajadores o de la
falta de acuerdo, en su caso, y deberá ser resuelta dentro de las cuarenta y
ocho horas siguientes a su presentación. De la resolución de la IT podrá
reclamarse ante el Juzgado de Letras del Trabajo dentro de los cinco días
siguientes a la fecha de la resolución o de la expiración del plazo señalado en
el inciso anterior (art. 380 incs. quinto y sexto) 768.
Si la gravedad de las circunstancias lo requiere, el tribunal podrá disponer
provisoriamente como medida precautoria el establecimiento de un equipo de
emergencia (art. 393).

280
 En segundo lugar, el legislador contempla la reanudación de faenas en
ciertos servicios esenciales, decretada por el Presidente de la República
cuando la huelga, por sus características, oportunidad o duración cause grave
daño a la salud, al abastecimiento de bienes y servicios de la población, a la
economía del país o a la seguridad nacional (art. 385 CT).
En estos casos el Presidente de la República podrá decretar la reanudación
de faenas por decreto suscrito, además, por los Ministros del Trabajo y
Previsión Social, Defensa Nacional y Economía, Fomento y Reconstrucción y
deberá designar a un miembro del Cuerpo Arbitral que actuará como árbitro
laboral, conforme a las normas del Título V del CT.
La reanudación de faenas se hará en las mismas condiciones vigentes al
momento de presentarse el proyecto de contrato colectivo769.
Finalmente, otro mecanismo relativo a la huelga en servicios esenciales es
la prohibición preventiva de huelga. Esta última situación grafica
adecuadamente los límites establecidos respecto de la huelga. En efecto, la
CPR en su artículo 19 Nº 16 inciso final, establece que no podrán declarase en
huelga “las personas que trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera que
sea su naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios de utilidad
pública o cuya paralización cause grave daño a la salud, a la economía del
país, al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional. La ley
establecerá los procedimientos para determinar las corporaciones o empresas
cuyos trabajadores estarán sometidos a la prohibición que establece este
inciso”.
Por su parte, el CT estatuye que no podrán declarar la huelga los
trabajadores de aquellas empresas que atiendan servicios de utilidad pública, o
cuya paralización por su naturaleza cause grave daño a la salud, al
abastecimiento de la población, a la economía del país o a la seguridad
nacional (art. 384 CT).
Con excepción de los servicios de utilidad pública, para que opere esta
prohibición será necesario que la empresa de que se trate comprenda parte
significativa de la actividad respectiva del país, o que su paralización implique
la imposibilidad total de recibir un servicio para un sector de la población.
En estos casos, si no se logra acuerdo directo entre las partes en el proceso
de negociación colectiva, procederá el arbitraje obligatorio en los términos
establecidos en el CT.
La calificación de encontrarse la empresa en alguna de las situaciones
señaladas, será efectuada dentro del mes de julio de cada año, por resolución
conjunta de los Ministros del Trabajo y Previsión Social, Defensa Nacional y
Economía, Fomento y Reconstrucción.

281
 Como vemos, esta normativa es absolutamente restrictiva y amplia en
comparación con la doctrina de la OIT sobre la materia, afectando seriamente
el principio de libertad sindical.
Es imprescindible legislar a fin de disponer de una legislación más
adecuada, referida tanto al sector público como al privado.
Cabe precisar que el CLS ha manifestado que las restricciones impuestas
al derecho de huelga en ciertos sectores con el fin de hacer respetar los
reglamentos de seguridad constituyen restricciones normales770 y que parece
legítimo que un servicio mínimo pueda establecerse en casos de huelga cuya
extensión y duración pudiera provocar una situación de crisis nacional aguda
tal que las condiciones normales de existencia de la población podrían estar en
peligro. Sin embargo, para ser aceptable, un servicio mínimo debería limitarse
a las operaciones estrictamente necesarias para no comprometer la vida o las
condiciones normales de existencia de todo o parte de la población,
posibilitando, por otra parte, en lo que se refiere a su determinación, la
participación de las organizaciones de trabajadores así como de los empleados
y de las autoridades públicas771.
Además, dicho Comité ha dictaminado que el derecho de huelga puede ser
objeto de restricciones, incluso de prohibiciones, cuando se trata de la función
pública o de servicios esenciales, en la medida en que la huelga pudiere causar
graves perjuicios a la colectividad nacional y a condición de que estas
restricciones vayan acompañadas de ciertas garantías compensatorias772.
El CLS estima que pueden ser considerados servicios esenciales el sector
hospitalario; los servicios de electricidad; los servicios de abastecimiento de
agua; los servicios telefónicos, y el control del tráfico aéreo773.
Por otro lado, ha precisado que no constituyen servicios esenciales, en el
sentido estricto del término, la radiotelevisión; el petróleo y los puertos; los
bancos; los servicios de informática para la recaudación de aranceles e
impuestos; los grandes almacenes y los parques de atracciones; la metalurgia y
el conjunto del sector minero; los transportes, en general; las empresas
frigoríficas; los servicios de hotelería; la construcción; la fabricación de
automóviles; la reparación de aeronaves, las actividades agrícolas, el
abastecimiento y la distribución de productos alimentarios; la Casa de
Moneda, la Agencia Gráfica del Estado y los monopolios estatales del alcohol,
de la sal y del tabaco; el sector de la educación; los transportes metropolitanos,
y los servicios de correos774.
El art. 384 de nuestro CT incluye los servicios de utilidad pública y el
grave daño a la economía del país y al abastecimiento de la población,
conceptos todos que amplían la prohibición de huelga más allá de los servicios
esenciales en sentido estricto, privando a los trabajadores del principal

282
instrumento de lucha que poseen para defender sus intereses y vulnerando el
principio de libertad sindical.
Lo mismo ocurre en el caso del art. 385, donde conceptos como el grave
daño a la salud, al abastecimiento de bienes o servicios de la población, a la
economía del país o a la seguridad nacional, confieren a la reanudación de
faenas demasiada amplitud para suprimir la huelga.
La normativa de nuestro CT se perfila como excesivamente limitativa, lo
que fomenta su falta de aplicación, proceso que es aún más evidente en los
conflictos del sector público. Pareciera que la noción de servicios esenciales
sirve como instrumento para limitar el derecho de huelga775.
Siguiendo a Ackerman, nuestra legislación debiera orientarse en un doble
sentido, hacia la “sinceridad en la adecuación a la realidad”, para que las
normas se estructuren en base a los ámbitos en los que se aplicarán y a los
sujetos para los que estarán dirigidas, y “sinceridad en el propósito de la
regulación”, de forma que los preceptos y las limitaciones que se estatuyan
estén en definitiva orientadas a permitir el ejercicio del derecho de huelga y no
a impedirlo776.
12.10. OTROS MECANISMOS DE AUTOTUTELA
Aunque la huelga es el principal mecanismo de autotutela de los
trabajadores, su acción colectiva comprende una gran variedad de
comportamientos.
Existen diversas modalidades de la acción colectiva777, tales como los
comunicados, murales, carteles, el uso de brazaletes, distintivos, la realización
de conferencias de prensa, de asambleas informativas, el silencio o el ruido
concertados y concentrados en un breve plazo, las sentadas, serpientes o
trencitos, las mini concentraciones internas, los piquetes externos, el boicot, el
label o etiquetado sindical y la negativa a realizar horas extraordinarias.
Los cambios en la organización del trabajo cada vez más implican que la
interrupción del trabajo deje de tener su tradicional fin de presión sobre el
empleador, siendo muchas veces ineficaz como mecanismo de autotutela.
Por ello, al mismo tiempo cobra importancia lo que Óscar Ermida Uriarte
denomina el “marketing de la huelga”, su publicidad externa o visibilidad778.
Ya no tiene el mismo peso la paralización de labores, sino la publicidad o
muestra u ostentación de la disidencia o conflicto, lo cual permite llegar de
mejor forma a la opinión pública y presionar adecuadamente al empresario,
quien puede ver afectada su “imagen corporativa” y perjudicado el
compromiso de sus trabajadores con los objetivos y metas de la empresa.
En este contexto las formas de conflicto han evolucionado y nos
encontramos con la huelga japonesa o a la japonesa consistente en el uso de

283
vinchas, brazaletes o distintivos a fin de expresar una situación determinada,
sobre todo por el personal de contacto con el público779.
Lo mismo ocurre con las concentraciones, marchas y manifestaciones,
orientadas a afectar la imagen de la empresa ante la opinión pública.
Asimismo, encontramos la entrega de folletos o mensajes en caja, grabaciones
en los cajeros automáticos, y la huelga acontecimiento de muy corta duración,
minutos inclusive, destinada a producir un efecto demostración de difusión de
la noticia, evitándose el costo de la huelga tradicional.
Sin duda estas manifestaciones forman parte del concepto moderno y
amplio de huelga al cual hemos hecho referencia anteriormente.
Otros fenómenos de asistencia y complemento de la huelga han sido los
denominados piquetes sindicales, consistentes en diversas acciones de los
trabajadores huelguistas, en base a sus libertades constitucionales de opinión,
expresión y de reunión, a fin de convencer o impedir el trabajo de los
esquiroles o reemplazantes o de los trabajadores de la empresa que no desean
adherir a la huelga.
Los piquetes pueden asumir dos formas, como piquetes defensivos o
informativos y ofensivos780. Los primeros son lícitos e implican aquella
actividad tendiente a informar y presionar a los trabajadores y a la opinión
pública por medio de asambleas, reuniones, pancartas, informativos,
manifestaciones, etc. Los piquetes ofensivos son ilícitos ya que utilizan la
amenaza o la violencia física a fin de conseguir sus objetivos.
Otras manifestaciones pueden constituir derechamente ilícitos penales,
como ocurre con el sabotaje cuando los trabajadores destruyen o dañan bienes
de la empresa, o el boicot que, como explica Macchiavello, “pretende evitar la
celebración de contratos de trabajo relativos a la empresa, la recepción de
suministros de servicios, combustibles y materias primas, y la colocación de
productos”781.
Si el boicot es producto del bloqueo físico podrá incurrirse en diversas
figuras penales tales como el delito de daños o amenaza. Cuando el boicot se
busca por medio de la propaganda, podrá ser lícito siempre que no se incurra
en falsedades malintencionadas782.
Por su parte, igualmente ilícito es el denominado boicot secundario,
cuando se pretende forzar a un tercer empresario a fin de impedirle que haga
negocios con un primer empresario, con el cual se ha producido el conflicto
colectivo783.
Desde la perspectiva empresarial, el cierre patronal o lock-out no es el
único medio de presión o de autotutela. De hecho, la amplia gama de
facultades de los patrones, la subordinación a que se encuentra sujeto el
trabajador y la facultad de organizar, dirigir y administrar la empresa que

284
detenta el empleador, le permiten utilizar una serie de mecanismos
aparentemente técnicos y no autotutelares, pero que, en la práctica, pueden
ejercer una gran presión respecto del trabajador si son utilizados con dicha
finalidad.
Dentro de estas facultades del empleador encontramos asuntos de variada
índole, tales como el despido784, las sanciones disciplinarias, la concesión o
no de bonos o primas especiales, la eventualidad de suspender determinados
aportes voluntarios a servicios de bienestar o a seguros colectivos de salud, los
ascensos o promesas de ascensos, la contratación o abstención de contratar,
los permisos, las licencias, el período en el cual es posible hacer uso del
feriado, el pago de una sala cuna de determinado nivel, etc.
Son pocas las acciones patronales específicamente conflictivas, creadas
como medios de presión y no como producto de la “utilización desviada o de
la adaptación conflictiva” de otras potestades de gestión o administración de la
empresa. Dentro de las primeras encontramos el cierre patronal, las listas
negras y las prácticas desleales785.
En la práctica será difícil determinar y probar si la utilización de la
facultad de organizar, dirigir o administrar la empresa se ha utilizado en forma
técnica o si, por el contrario, su aplicación obedece a una autotutela patronal,
caso en el cual estaremos ante una posible práctica antisindical, sin perjuicio
de la transgresión del principio de buena fe y de otros principios como el de
no discriminación.
La gran amplitud de facultades patronales y la naturalidad de las mismas
por los caracteres de la relación laboral, explican el por qué el derecho laboral
se centra en las “escasas” medidas de autotutela de los trabajadores,
especialmente la huelga, principio fundamental y derecho humano esencial en
toda sociedad democrática, cuya negación puede llegar a consagrar un
peligroso desequilibrio de poderes.

285
 CAPÍTULO XIII

LA LIBERTAD COLECTIVA DE
FEDERACIÓN
13.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE FEDERACIÓN
Los sindicatos pueden libremente federarse, confederarse, formar centrales
sindicales y participar en organizaciones internacionales, así como asociarse o
desafiliarse de las mismas.
Las federaciones y confederaciones, por su parte, gozan de los demás
atributos de la libertad sindical estudiados en esta obra.
La libertad colectiva de federación es de gran importancia para que los
sindicatos se agrupen y asocien según sus intereses. Las federaciones y
confederaciones pueden otorgar fuerza a sindicatos pequeños que no detentan
el suficiente poder como para negociar con sus empleadores.
Sala Franco y Albiol Montesinos señalan que el fundamento de este
atributo de la libertad sindical radica en la solidaridad de los trabajadores,
elemento esencial del sindicalismo, que no se limita a una empresa, rama o
nación786.
Por otra parte, la libertad de federación es básica para que el sindicalismo
haga oír su voz en los niveles superiores de negociación colectiva, en la
concertación social, en la consulta que los gobiernos realicen a las
organizaciones más representativas y en las actividades que los trabajadores
efectúen como grupo de presión ante las autoridades políticas.
Además, ciertos intereses colectivos esenciales no se radican en la unidad
productiva sino en el nivel de rama o sector de actividad. Es así como si bien
los aumentos salariales y las ventajas económicas particulares deben ser
materia de negociación a nivel de empresa; un ingreso mínimo por sector, las
condiciones elementales de seguridad en una determinada actividad, las
normas mínimas ambientales y de salubridad en los puestos de trabajo, son
materias de sector o rama. En este contexto la libertad de federación es vital
para representar estos intereses y pactar acuerdos con los empleadores.
Hace años, en nuestro país, cuando la legislación prohibía que los
sindicatos industriales pudieran federarse, salvo para fines educacionales o
previsionales, igualmente dichos sindicatos adhirieron a la Central Unitaria de
Trabajadores, que tampoco estaba reconocida por la legislación, a fin de poder
representar de mejor forma sus intereses787.
En la actualidad nuestra legislación consagra la libertad colectiva de
federación, pero con un importante límite, relativo a la escasa posibilidad de
negociar colectivamente.

287
 13.2. FEDERACIONES, CONFEDERACIONES Y
CENTRALES SINDICALES
Como hemos estudiado en capítulos anteriores, nuestro ordenamiento
jurídico regula las federaciones y confederaciones así como las centrales
sindicales en el CT.
Al analizar en los distintos capítulos de este estudio el concepto de
sindicato y los atributos de la libertad sindical, hemos hecho la debida
correspondencia a las federaciones, confederaciones y centrales sindicales.
En cuanto a la regulación de estas organizaciones, en síntesis, podemos
destacar que el principio de la libertad sindical comprende dentro de sus
atributos la libertad colectiva de federación y que las organizaciones de grado
superior son titulares, a su vez, de todos los atributos de la libertad sindical.
Por otra parte, nuestro sistema consagra la libertad de constitución,
afiliación y desafiliación respecto de las federaciones, confederaciones,
centrales y organizaciones internacionales.
Sin embargo, el legislador determina la cantidad de organizaciones de base
o de segundo grado necesarias para conformar una organización de grado
superior, lo que vulnera la libertad sindical establecida en nuestra CPR.
Las finalidades que la ley establece para estas organizaciones son amplias
y relacionadas a la representación de intereses colectivos.
En todo lo que no sea contrario a las normas especiales que las rigen, se
aplicará a las federaciones, confederaciones y centrales, las normas
establecidas respecto a los sindicatos en el CT (art. 288788 del CT).
Finalmente, cabe recordar que, en la práctica, las federaciones y
confederaciones no pueden negociar colectivamente en nuestro sistema, en
base a que las disposiciones legales no contemplan el derecho de huelga de las
mismas y estatuyen que la negociación colectiva en este nivel es voluntaria.

288
 CAPÍTULO XIV

LA TUTELA DE LA LIBERTAD SINDICAL

14.1. LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO COLECTIVO
La gran importancia de la consagración de la libertad sindical en nuestro
sistema jurídico puede verse opacada si la tutela de la misma es insuficiente.
En este contexto, la interpretación de la legislación y de los contratos
colectivos asume importancia relevante según los lineamientos que el
intérprete adopte en esta materia.
En la actualidad nadie discute que la aplicación e interpretación del
derecho implican un verdadero acto creador y no una mera aplicabilidad
mecánica de sus normas a los hechos.
La interpretación del derecho colectivo debe ser teleológica, considerando
su finalidad protectora de los trabajadores. Los preceptos constitucionales y
legales deberán interpretarse a la luz del principio de libertad sindical, en
forma extensiva respecto de sus titulares y restrictiva respecto de los poderes
públicos.
Por su parte, la interpretación de la libertad sindical atendida su naturaleza
de derecho humano esencial, debe guiarse también por los principios del
derecho constitucional y del derecho internacional, considerando el principio
pro libertate, como presunción general a favor de la libertad del ciudadano789
y la interpretación pro hominis, esto es siempre a favor del individuo790.
Estas reglas de interpretación en alguna medida encuentran su
correspondencia en el derecho del trabajo en la regla in dubio pro operario.
La interpretación de los instrumentos colectivos presenta diversas
dificultades. En primer lugar, en la interpretación de los mismos nuevamente
nos encontramos con la discusión acerca de su naturaleza jurídica: ¿se trata de
una ley o de un contrato? Si se trata de un contrato deberemos estarnos a las
normas sobre interpretación de los contratos y, en caso contrario, de estimarse
más cercana su naturaleza a una ley, a las de interpretación de las leyes.
Cualquiera sea la tesis que el intérprete adopte, incluso la contractual,
deberá reconocer las particularidades de esta figura, lo que debe acercarlo a
las normas sobre interpretación de la ley. Cabe recordar para estos efectos la
función normativa del contrato, que operará como una verdadera ley para una
serie de sujetos, no necesariamente integrantes del grupo negociador y algunos
de los cuales ni siquiera eran trabajadores de la empresa en la época de
celebración del contrato.
En segundo lugar, hay situaciones en que puede ser muy difícil la
reconstrucción de la “intención de los contratantes” como dispone el art. 1560
del Código Civil. Las sucesivas renovaciones del contrato colectivo en el

289
tiempo, sus modificaciones parciales, correcciones y adaptaciones que no
modifican el texto anterior completamente, producen diversos regímenes
colectivos en los que puede ser difícil para el intérprete la reconstrucción de la
intención de las partes791. Aunque en nuestro país el art. 345 exige que el
texto del nuevo contrato se baste a sí mismo, no debemos olvidar que en
situaciones como la del contrato colectivo forzoso (art. 369) es difícil
determinar la intención de los contratantes, sobre todo respecto del empleador,
considerando, además, los cambios de circunstancias que pueden haber
operado entre el contrato original y su renovación forzada.
Además, atendido el efecto normativo del contrato, es necesario que su
interpretación sea más bien objetiva, y no en base a la “intención de las
partes”.
Los instrumentos colectivos deberán interpretarse al tenor de la libertad
sindical, considerando además la especial vocación protectora que detenta la
contratación colectiva, sobre todo en su parte normativa, pero también en sus
cláusulas obligatorias.
Cierta doctrina es de opinión de que la parte obligatoria del contrato
colectivo debiera interpretarse al tenor de las normas generales de la
contratación792. Por el contrario, disentimos de esta opinión, ya que esta
sección del contrato si bien se asimila en sus efectos a los contratos civiles,
igualmente es funcional a la libertad sindical y a la necesidad de tutela de los
trabajadores, expresada en pactos que vinculan directamente a los actores
sociales, lo que justifica que su interpretación sea acorde con la libertad
sindical y el desarrollo de la tutela laboral793.
Respecto de la parte normativa, será plenamente aplicable la regla in dubio
pro operario, por las mismas razones que justifican su aplicación respecto de
la legislación estatal, ambas tutelares de la parte débil de la relación laboral.
Es así como ante diversas interpretaciones de las cláusulas normativas del
contrato colectivo deberá preferirse la más favorable al trabajador.
En materia de interpretación del contrato colectivo, el art. 345 inc. final
del CT dispone que si lo acordaren las partes el contrato podrá contener la
designación de un árbitro encargado de interpretar las cláusulas y de resolver
las controversias a que dé origen el contrato794.
Se trata de una típica cláusula obligacional del contrato, que liga a los
sujetos colectivos que lo pactan a fin de que la interpretación y resolución de
las controversias por la aplicación del instrumento sea competencia del árbitro
que se haya designado.
Si en el contrato colectivo las partes no hubieren sometido a compromiso
la solución de las controversias que él pudiere originar, conocerá de ellas el
Juzgado de Letras del Trabajo (art. 395).

290
 En el párrafo próximo nos referiremos a la posibilidad de que la DT
interprete los instrumentos colectivos. Sin embargo, debemos señalar que, en
general, la DT aplica las reglas de interpretación de los contratos civiles en
materia de interpretación de los instrumentos colectivos795. Además, esta
repartición ha señalado que el contrato colectivo debe interpretarse al tenor del
principio de buena fe contractual, contemplado en el art. 1546 del Código
Civil. Asimismo, la DT aplica reiteradamente la teoría de la regla de conducta,
recogida en el inciso final del art. 1564 del Código Civil, en orden a que el
contrato debe interpretarse en la forma en que las partes lo han entendido y
ejecutado, en términos tales que tal ejecución puede llegar a suprimir,
modificar o complementar cláusulas expresas del contrato, siempre que dicho
cumplimiento sea reiterado en el tiempo796.
La tesis de la regla de conducta debe aplicarse con extremo cuidado ya
que, en nuestra opinión, no podría sostenerse la “supresión” de un
determinado beneficio en base a dicha interpretación, como ocurre en cierta
jurisprudencia de la DT797. En efecto, la no aplicación de una cláusula o la no
concesión de un beneficio expresamente estipulado, no puede ser interpretado
como “una aplicación práctica” de la misma, ya que constituye claramente un
incumplimiento. Además, si los afectados no reclaman no puede suponerse su
aceptación tácita, ya que el contrato colectivo es solemne y en el caso de que
haya negociado una coalición de trabajadores, terminada la negociación, es
poca la fuerza de los trabajadores individuales como para hacer respetar un
contrato colectivo.
14.2. LA FISCALIZACIÓN
La fiscalización es un elemento trascendental en la tutela de la libertad
sindical. Fiscalizar significa “criticar y traer a juicio las acciones u obras de
otro”798. En el caso del derecho colectivo, este control fiscalizador busca el
fiel cumplimiento de la legislación social y de los contratos colectivos de
trabajo.
La fiscalización opera en diversos ámbitos. Desde la perspectiva del sujeto
fiscalizador, debemos distinguir entre fiscalización realizada directamente por
los sindicatos y la efectuada por la DT.
Al referirnos a los fines sindicales estudiamos las facultades de
fiscalización de los mismos. Cabe reiterar que un sindicalismo fuerte, con
presencia en el lugar de trabajo, constituye la mejor garantía de cumplimiento
de las normas laborales.
La DT tiene la facultad general para interpretar y fiscalizar el
cumplimiento de la legislación laboral (art. 476 del CT y arts. 1º letras a y b y
5º letras b y c del decreto con fuerza de ley Nº 2 de 1967).

291
 Con la reciente reforma, de la ley Nº 19.759, se modificó el art. 477 del
CT799 a fin de incrementar el monto de las multas por infracciones al Código
y sus leyes complementarias que no tengan señalada una sanción especial.
En cuanto al objeto de la fiscalización, ésta puede recaer en las normas
heterónomas o autónomas, ya sean individuales o colectivas.
No se discute la posibilidad de fiscalizar e interpretar la legislación laboral
por parte de la DT, ya que existe mandato legal expreso al respecto.
Sin embargo, se discute la posibilidad de que la DT interprete los
instrumentos colectivos.
Sobre esta materia, el art. 349 establece dos normas de gran interés. La
primera, dispone que la DT cuenta con facultades expresas de fiscalización
respecto del cumplimiento de los contratos y convenios colectivos y fallos
arbitrales (inc. final).
¿La atribución de fiscalizar comprende también la de interpretar? En
nuestra opinión, considerando el acto creativo que implica toda aplicación del
derecho, la facultad expresa de fiscalización implica por cierto la de
interpretar estos contratos.
Patricio Novoa señala que el decreto con fuerza de ley Nº 2 de 1967, ley
orgánica de la Dirección del Trabajo, establece como facultad de la Dirección
el “fijar la interpretación de la legislación y reglamentación social”,
conformando el contrato colectivo parte importante de la reglamentación
social800.
Agrega este autor que la facultad de fiscalizar contemplada en el art. 349,
implica obviamente la de interpretar estos instrumentos estableciendo su
contenido y alcance801.
La DT estima por su parte que la facultad de interpretar debe entenderse
como elemento consustancial, connatural e inherente del acto de fiscalización,
ya que de lo contrario, en el caso de las obligaciones convencionales nunca
podría verificarse plena y eficazmente la fiscalización802.
No obstante, los tribunales en diversos recursos de protección han
manifestado que la DT no puede interpretar los instrumentos colectivos803.
La segunda norma dispone que sin perjuicio del mérito ejecutivo de los
instrumentos colectivos, el incumplimiento de las estipulaciones contenidas en
contratos y convenios colectivos y fallos arbitrales, será sancionado con multa
a beneficio fiscal de hasta diez unidades tributarias mensuales y su aplicación,
cobro y reclamo se efectuarán con arreglo a las disposiciones del Título II del
Libro V (arts. 474 y 475) del Código (art. 349 inc. segundo).
¿Quién debe aplicar esta sanción? Por la redacción de la norma, y su
ubicación a continuación del inciso primero referido al mérito ejecutivo del

292
contrato aplicado por el juzgado respectivo, pareciera en principio que debe
aplicarla el juez.
Sin embargo, las normas a las que se hace referencia (arts. 474 y 475)
sobre aplicación, cobro y reclamo de la referida multa, nos llevan a otra
conclusión. En efecto, estas normas se refieren al reclamo judicial por la
aplicación de sanciones administrativas, lo que forzosamente nos hace
concluir que esta multa es plenamente aplicable por la DT, sin perjuicio del
reclamo respectivo. Refuerza lo anterior el inc. final del art. 349 que faculta a
la DT para fiscalizar el cumplimiento de los instrumentos colectivos.
En consecuencia, la eventual aplicación de esta multa también implica la
interpretación del contrato por parte de la DT, reforzando la tesis que hemos
expuesto en este acápite.
14.3. EL FUERO SINDICAL
Una de las más importantes formas de tutela de la libertad sindical es el
denominado fuero sindical.
El objetivo de esta protección busca posibilitar la absoluta libertad de los
trabajadores en el ejercicio de sus derechos sindicales, precaviendo,
especialmente, cualquier represalia por parte del empleador, particularmente el
despido.
Existe un concepto amplio y otro restrictivo del fuero sindical. La noción
amplia comprende en esta tutela tanto a los directores sindicales como a los
afiliados a la organización respectiva, sin perjuicio de que puedan
contemplarse medidas de protección distintas para unos y otros804.
Desde esta perspectiva amplia es posible distinguir entre una tutela
esencial y otra accesoria y complementaria. La primera consistente en la
protección contra el despido, las suspensiones, transferencias o cambios de
funciones. La segunda abarca los permisos sindicales, la sede sindical o el
derecho de informar a los afiliados805.
La noción restrictiva dice relación con las medidas destinadas
directamente a tutelar a los directores o dirigentes sindicales contra el despido
antisindical.
En las líneas siguientes nos abocaremos al análisis de la tutela esencial que
comprende el fuero sindical, sin perjuicio de hacer presente que hemos hecho
referencia anteriormente a otras medidas tutelares accesorias, como por
ejemplo los permisos sindicales.
Para que el fuero pueda cumplir su finalidad protectora, debe ser general, o
sea comprensivo de todas las actividades sindicales; debe ser amplio y por lo
tanto abarcar en lo posible a los directores, pero también a los afiliados o
socios del sindicato; debe ser completo y, por ende, la tutela debe comprender
a todos los actos o actuaciones que causen algún tipo de perjuicio, y,

293
finalmente, debe ser perfecto, permitiendo la mantención y vigencia efectiva
del contrato de trabajo del afectado, estableciendo, inclusive, la reintegración
a sus labores en caso de despido806.
Tanto el Convenio 98 como el 135 de la OIT, vigentes en nuestro país,
consagran disposiciones en esta materia.
El Convenio 98 dispone en su art. 1º que los trabajadores deben gozar de
la adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a
menoscabar su libertad sindical en relación con su empleo, ya sea que el
empleador condicione al trabajador a afiliarse o no afiliarse, como que se
despida o perjudique al trabajador en cualquier forma a causa de su afiliación
sindical o de su participación en actividades fuera de las horas de trabajo o,
con el consentimiento del empleador, durante las horas del mismo.
Por su parte, el Convenio 135 en su art. 1º, estatuye que los representantes
de los trabajadores en la empresa deberán gozar de protección eficaz contra
todo acto que pueda perjudicarlos, incluido el despido por razón de su
condición de representante de los trabajadores, de sus actividades como tales,
de su afiliación al sindicato, o de su participación en la actividad sindical.
Ambas normas se encuentran vigentes en nuestro sistema y, por ende,
deben guiar al intérprete en la aplicación de los preceptos tutelares.
Debemos precisar que el fuero laboral establecido en el CT implica que el
empleador no podrá poner término al contrato de trabajado sino con
autorización previa del juez competente, quien podrá concederla en caso de
vencimiento del plazo del contrato, conclusión del trabajo o servicio que dio
origen al contrato, o por la procedencia de alguna de las causales de caducidad
(art. 174).
En estos casos el juez en forma excepcional y fundadamente puede
decretar la separación provisional del trabajador de sus labores, con o sin
derecho a remuneración. Si el juez no autoriza el término del contrato,
ordenará inmediatamente la reincorporación del trabajador suspendido de sus
labores, disponiendo el pago íntegro de las remuneraciones adeudadas con sus
respectivos reajustes e intereses, en caso de que la suspensión hubiere sido
decretada sin derecho a remuneración. El período de separación se entenderá
como efectivamente trabajado para todos los efectos legales (art. 174 inc.
segundo).
Además, el inc. final del art. 477807 dispone que las infracciones a las
normas sobre fuero sindical se sancionarán con multa a beneficio fiscal, de 14
a 70 unidades tributarias mensuales.
Nuestro CT concreta los principios de los Convenios 98 y 135 ya
mencionados, en una norma de trascendental importancia (art. 215), que
prohíbe en términos amplios que se impida o dificulte a los trabajadores su

294
afiliación, o se los despida o perjudique en cualquier forma por causa de su
afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales, precisando,
además, que no se podrá condicionar su empleo a la afiliación o desafiliación
a una organización sindical.
Luego, sus arts. 224, 238, 243, 274, 283, 309 y 310 regulan el fuero
cuando se constituye un sindicato, de los candidatos a directores, de los
directores sindicales en ejercicio y hasta seis meses después de cesados en sus
cargos; de los directores de federaciones, confederaciones y centrales
sindicales; de los trabajadores que negocian colectivamente, y de los
integrantes de la comisión negociadora que no detentan el cargo de directores
sindicales.
14.3.1. Fuero cuando se constituye un sindicato
El CT dispone que desde el momento en que se realice la asamblea
constitutiva gozarán del fuero sindical (art. 243) los miembros de la directiva a
quienes corresponda dicho beneficio según el art. 235 inc. tercero. No
obstante, cesará el fuero si no se efectuare el depósito del acta constitutiva
dentro del plazo establecido en el Código (art. 224808).
Antes de la reforma, eran comunes las medidas de presión preventivas o
las represalias posteriores cuando se formaba un sindicato. En este contexto se
hacía necesario extender este fuero por un lapso anterior a la formación del
sindicato, contemplando además un breve período de fuero para los socios
fundadores de la organización, con posteridad a su constitución.
Asimismo, era necesario un desarrollo jurisprudencial más completo de lo
dispuesto en el art. 215 citado anteriormente, el cual cristaliza las normas de
los Convenios 98 y 135 de la OIT, al prohibir terminantemente que se despida
o perjudique en cualquier forma al trabajador por causa de su afiliación
sindical o de su participación en actividades sindicales, lo que conlleva por
aplicación de las reglas generales la necesaria nulidad de toda medida en este
sentido, inclusive el despido. En este sentido, la Corte Suprema en una
importante sentencia desarrolló una interesante doctrina tutelar en esta
materia, que analizaremos más adelante en este mismo párrafo.
Por lo expuesto y ante la necesidad de proteger efectivamente la libertad
sindical, la ley Nº 19.759 agregó tres incs. al art. 221809 estableciendo que los
trabajadores que concurran a la constitución de un sindicato de empresa, de
establecimiento de empresa o de un sindicato interempresa, gozan de fuero
laboral desde los diez días anteriores a la celebración de la respectiva
asamblea constitutiva y hasta treinta días de realizada. Este fuero no podrá
exceder de 40 días y, en una misma empresa, los trabajadores podrán gozar de
este fuero sólo dos veces durante cada año calendario (art. 238).

295
 ¿Qué quiere decir el legislador de la ley Nº 19.759 al hablar de sindicato
de “establecimiento de empresa”? Esta terminología extraña al CT podría
generar confusiones, por lo que conviene aclarar que se trata del sindicato de
empresa que se constituye en un establecimiento de la misma.
Por su parte, los trabajadores que constituyan un sindicato de trabajadores
transitorios o eventuales, gozan del fuero en comento (desde los diez días
anteriores a la celebración de la respectiva asamblea constitutiva), hasta el día
siguiente de la asamblea constitutiva. No obstante, este fuero los amparará
sólo durante la vigencia del contrato si estuvieren contratados a plazo fijo o
por obra o servicio determinados, sin que sea necesario solicitar el desafuero
al término de cada uno de ellos. Este fuero no excederá de 15 días y, en una
misma empresa, los trabajadores podrán gozar del mismo sólo dos veces
durante cada año calendario (art. 238).
Con antelación a estas enmiendas, la Corte Suprema reconoció fuero
previo a los constituyentes de los sindicatos (art. 221 incs. tercero y ss.), en
una importante sentencia, aplicando los principios y garantías constitucionales
vigentes en nuestro país, en materia de libertad sindical810. Los hechos que
originaron el juicio laboral consisten en el despido de dos trabajadores poco
antes de la celebración de la asamblea constitutiva del sindicato, de cuya
realización se había informado al empleador con antelación. Al ser despedidos
los actores, aún no estaba constituido el sindicato, no obstante lo cual, con
posterioridad, fueron elegidos presidente y secretario del mismo. La causal de
término de contrato invocada por el empleador fue la de necesidades de la
empresa, establecimiento o servicio, sin que las circunstancias que la
sustentaban fueran detalladas en las comunicaciones pertinentes.
La Corte Suprema conociendo del recurso de casación en el fondo, aplicó
directamente la garantía constitucional del art. 19 Nº 19 sobre derecho de
sindicación y autonomía sindical, concluyendo que “entre la tesis de la
inexistencia del fuero de los candidatos a la primera elección sindical o su
existencia sin conocimiento por el empleador de tal circunstancia, debe
optarse decididamente por esta última, la que estará acorde con la normativa y,
sobre todo, como se ha expresado, recepciona la garantía constitucional del
derecho de sindicarse y la autonomía de las organizaciones sindicales”811.
El Máximo Tribunal complementa este razonamiento citando otras
situaciones donde el mismo CT consagra fuero oponible al empleador aun sin
su conocimiento de tal circunstancia, como ocurre con los arts. 201 y 309 en
relación al 317, donde el legislador frente al derecho del empleador de
organizar y dirigir su empresa opta por la tutela de bienes superiores, como el
fuero maternal o la negociación colectiva, a los que debe agregarse el que
ampara a los candidatos a directores sindicales en la primera elección812.

296
 La Corte señaló además que, “la sentencia recurrida, revocatoria de la de
primer grado, es de fecha tres de agosto del año en curso, es decir, posterior a
la ratificación por Chile y vigencia en nuestro país de los Convenios
Internacionales del Trabajo Nºs. 87, 98 y 135, por lo que es de toda evidencia
que frente a eventuales dudas que pudiere ofrecer nuestro derecho interno, se
deben considerar los preceptos de la normativa internacional, especialmente
teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 5º de la Constitución Política de
la República”813.
Por otra parte, la sentencia citó lo dispuesto en el art. 215 del CT, que
prohíbe, entre otras situaciones, despedir a un trabajador por causa de su
afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales, indicando
respecto de los demandantes que “en tanto el despido de los recurrentes sea
nulo, por aplicación del precepto antes transcrito, es dable concluir que
pudieron ser elegidos válidamente como directores sindicales, en la asamblea
respectiva, desde la cual gozaron del fuero previsto en el artículo 243 del
Código del Trabajo”814.
El fallo precisó que el fuero sindical para generar plenos efectos debe
comprender necesariamente el período anterior a la formación del sindicato,
pues en caso contrario la garantía fundamental del derecho de sindicación no
estaría debidamente resguardada815.
Esta interesante sentencia constituyó un trascendental precedente para los
nuevos incisos del art. 221, dando directa aplicación a las normas
constitucionales y a los Convenios de la OIT Nºs. 87, 98 y 135, los cuales
deben ilustrar al intérprete de nuestra legislación.
14.3.2. Fuero de los candidatos a directores
Asimismo, la ley establece que los trabajadores de los sindicatos de
empresa, de establecimiento de empresa, interempresa y de trabajadores
transitorios o eventuales, que sean candidatos en la forma prescrita en el
Código (art. 237), gozarán del fuero previsto en el inc. primero del art. 243,
desde que el directorio en ejercicio comunique por escrito al empleador o
empleadores y a la IT que corresponda, la fecha en que deba realizarse la
elección respectiva y hasta esta última. Dicha comunicación deberá practicarse
con una anticipación no superior a quince días de aquél en que se efectúe la
elección. Si la elección se postergare, el fuero cesará en la fecha en la que
debió celebrarse aquélla. Este mecanismo también se aplicará en el caso de
elecciones para renovar parcialmente el directorio (art. 238 CT816).
Con la reforma de la ley Nº 19.759, se aclara que este fuero favorece
también a los trabajadores de los sindicatos interempresa y de trabajadores
transitorios o eventuales que sean candidatos al directorio respectivo.

297
 Indudablemente es imprescindible este fuero de los candidatos a
directores, a fin de tutelar su libertad y auténtica independencia frente al
empleador. De otro modo, cada vez que hubiera renovación del directorio,
correría serio peligro la libertad sindical y la sobrevivencia de la organización.
La ley dispone, además, que en una empresa los mismos trabajadores
podrán gozar del fuero de los candidatos a directores sólo dos veces durante el
año calendario (art. 238 inc. final CT).
14.3.3. Fuero de los directores sindicales en ejercicio y hasta seis meses
después de cesados en sus cargos
El art. 243 del CT817 dispone que los directores sindicales gozarán del
fuero laboral establecido en la legislación vigente, desde la fecha de su
elección y hasta seis meses después de haber cesado en el cargo, siempre que
la cesación en él no se hubiere producido por censura de la asamblea sindical,
por sanción aplicada por el tribunal competente en cuya virtud deban hacer
abandono del mismo, o por término de la empresa.
Asimismo, durante la vigencia del fuero, el empleador no podrá, salvo
caso fortuito o fuerza mayor, ejercer respecto de los directores sindicales las
facultades del jus variandi que establece el artículo 12.
En el caso de los directores de sindicatos de trabajadores eventuales o
transitorios cuyos contratos de trabajo sean a plazo fijo o por obra o servicio
determinado, el fuero los amparará sólo durante la vigencia del respectivo
contrato, sin que se requiera solicitar su desafuero al término de cada uno de
ellos (art. 243 inc. final CT).
En el ejercicio de sus funciones los directores sindicales deben gozar de
una estabilidad mínima y de la suficiente independencia a fin de realizar su
labor. A pesar de la protección legal dispensada, en la práctica, muchas veces
el empleador impone su voluntad, especialmente en los sindicatos débiles,
despidiendo al director, negociando su “indemnización del fuero” o
integrándolo en la estructura de la empresa, por ejemplo en el departamento de
bienestar de la misma.
14.3.4. Fuero de los directores de federaciones, confederaciones y
centrales sindicales
La legislación dispone que todos los miembros del directorio de una
federación o confederación mantendrán el fuero laboral por el que están
amparados al momento de su elección en ella por todo el período que dure su
mandato y hasta seis meses después de expirado el mismo, aún cuando no
conserven su calidad de dirigentes sindicales de base. Dicho fuero se
prorrogará mientras el dirigente de la federación o confederación sea reelecto
en períodos sucesivos (art. 274 CT).

298
 La DT ha señalado que en las elecciones de los directores de las
federaciones y confederaciones, no es necesario cumplir con las formalidades
establecidas en los arts. 237 y 238 del CT (sobre las candidaturas para las
elecciones del directorio sindical y fuero de los candidatos), para el pleno goce
del fuero establecido en el art. 274 del mismo cuerpo legal, al tenor de lo
dispuesto en esta última norma818.
El Código establece, además, que gozarán de fuero los integrantes del
directorio de una central sindical que, al momento de su elección en ella,
estuvieren amparados por fuero laboral o que sean directores de una
asociación gremial, durante el período por el cual dure su mandato en la
central y hasta seis meses después de expirado éste. Dicho fuero se mantendrá
aún cuando el director de la central deje de ser dirigente de su organización
base y mientras éste sea reelecto en períodos sucesivos en el directorio de la
central. Además, los miembros del directorio de una central sindical que sean
directores de una asociación de funcionarios de la administración civil del
Estado y de las municipalidades, gozarán de inamovilidad funcionaria, durante
el mismo lapso ya señalado (art. 283).
Como precisan Thayer y Novoa, es perfectamente posible que el dirigente
de la Central no sea dirigente de una organización de base, caso en el cual no
gozará del fuero contemplado en la ley819.
14.3.5. Fuero de los trabajadores que negocian colectivamente
Por otra parte, nuestra legislación contempla como medida protectora,
fuero sindical para todos los trabajadores que negocian colectivamente en
forma reglada durante el período de negociación.
Es así como se señala que los trabajadores involucrados en una
negociación colectiva gozarán del fuero establecido en la legislación vigente,
desde los diez días anteriores a la presentación de un proyecto de contrato
colectivo y hasta treinta días después de la suscripción de este último, o de la
fecha de notificación a las partes del fallo arbitral que se hubiere dictado (art.
309820).
La ley Nº 19.759 amplió el plazo de este fuero hasta 30 días después de la
suscripción del contrato colectivo, o de la fecha de notificación a las partes del
fallo arbitral, ya que el anterior se prolongaba sólo hasta la fecha se
suscripción del respectivo instrumento.
Esta es una norma importante de tutela de la negociación colectiva como
expresión esencial de la libertad sindical. Sin embargo, algunas veces las
represalias empresariales igualmente afectan a los trabajadores que negociaron
colectivamente. Ante estas situaciones creemos trascendental el desarrollo de
una jurisprudencia protectora, de fomento de la libertad sindical, basada en
toda la normativa vigente existente en esta materia: constitucional,

299
internacional y legal, y que, en nuestra opinión, ha tenido escaso impacto en
los fallos de nuestros tribunales.
No se requerirá solicitar el desafuero de aquellos trabajadores sujetos a
plazo fijo, cuando dicho plazo expirare dentro del período a que se refiere este
fuero (art. 309 inc. segundo).
14.3.6. Fuero de los integrantes de la comisión negociadora que no
detentan el cargo de directores sindicales
Las coaliciones de hecho no son un sindicato permanente, con un
directorio permanente, lo cual justificaba plenamente esta protección especial
para los integrantes de la comisión negociadora, una vez cesada la
negociación.
En análoga situación, se presentaba el caso de los sindicatos que
censuraron su comisión negociadora y eligieron otra nueva, donde puede
haber integrantes de la misma que no formen parte del directorio, como
normalmente sucede por disposición legal.
En este contexto el CT dispone que el fuero para los involucrados en la
negociación se extenderá por treinta días adicionales contados desde la
terminación del procedimiento de negociación, respecto de los integrantes de
la comisión negociadora que no estén acogidos al fuero sindical. Sin embargo,
no se requerirá solicitar el desafuero de aquellos trabajadores sujetos a
contrato a plazo fijo, cuando dicho plazo expirare dentro del referido período
de treinta días (art. 310).
Con la última reforma, el fuero de los trabajadores que negocian (art. 309)
se extiende hasta 30 días posteriores a la suscripción del respectivo
instrumento, por lo que opinamos que este fuero del art. 310 está de más por
innecesario, ya que dice “se extenderá por treinta días adicionales contados
desde la terminación del procedimiento de negociación”, lo cual ocurre
automáticamente por aplicación del art. 309.
Otra interpretación que podría postularse, es que como la norma empieza
diciendo “el fuero a que se refiere el artículo anterior se extenderá...”, debiera
entenderse que en definitiva los integrantes de la comisión negociadora que no
estén acogidos al fuero sindical tendrían sesenta y no treinta días de fuero
extra.
14.4. LAS PRÁCTICAS DESLEALES
Complemento del fuero sindical son las prácticas desleales o
antisindicales.
El origen de las prácticas desleales se remonta a la ley Nacional de
Relaciones del Trabajo de Estados Unidos, en 1935, conocida como ley
Wagner, que prohíbe determinadas conductas patronales que se califican como
de “prácticas desleales”. La prohibición de estas prácticas en el sistema

300
norteamericano busca proteger el ejercicio de los derechos sindicales en un
esquema general de “fair play” procurando, asimismo, que las limitaciones
que se impongan al “libre juego” de las partes estén fundadas en la necesidad
de introducir o asegurar la ética de las relaciones laborales821.
La ley Wagner dispone que el empleador no puede en forma alguna
interferir, restringir o coaccionar a los trabajadores por su participación en las
actividades sindicales, por protestar por sus condiciones de trabajo o afiliarse a
organizaciones laborales con la finalidad de negociar colectivamente. La
vigilancia de las actividades del sindicato, la utilización de espías sindicales,
interrogar a los trabajadores sobre estas actividades, las amenazas a los
miembros del sindicato y las promesas a quienes desistan de su militancia
sindical son actividades prohibidas para el empresario y constituyen prácticas
laborales injustas822.
Por su parte, el sindicato tampoco puede restringir o coaccionar a los
trabajadores en el uso de sus derechos tutelados por la legislación.
Posteriormente, en 1947, la ley de Relaciones Obrero-Patronales o Taft-
Hartley, estatuye en el derecho norteamericano que estas prácticas también
pueden ser realizadas por las agrupaciones de trabajadores, como ocurre en los
casos de violencia, desórdenes o establecimiento de piquetes que interfieran
con los trabajadores o con el público dentro o fuera de las instalaciones del
empresario823.
Una diferencia de esta técnica tutelar respecto del fuero sindical es que
éste se inicia como una protección al director sindical frente a la eventualidad
del despido, lo cual ha evolucionado hasta la tutela del trabajador contra todo
acto perjudicial para su acción sindical o por causa de la misma. Por el
contrario, las prácticas desleales constituyen una limitación estatal al libre
juego de los actores sociales, incluyendo entre otros hechos el despido
antisindical824.
Otra distinción entre estas dos medidas tutelares, es que el fuero sindical
por su naturaleza es unilateral, a diferencia de las prácticas desleales cuya
bilateralidad implica que también pueden cometerse por las organizaciones de
trabajadores825.
El artículo 2º del Convenio 98 de la OIT dispone que las organizaciones
de trabajadores y empleadores deberán gozar de adecuada protección contra
todo acto de injerencia de unas respecto de las otras, ya se realice directamente
o por medio de sus agentes o miembros, en su constitución, funcionamiento o
administración.
A modo ejemplar, esta norma establece que son actos de injerencia el
fomentar la constitución de sindicatos de trabajadores dominados por el

301
empleador o sus organizaciones, o sostener económicamente a las
organizaciones de trabajadores a fin de controlarlas.
Otro principio fundante de las prácticas desleales es el “principio de
pureza” consistente en que las organizaciones profesionales deben ser sólo de
trabajadores o empleadores, ya que no es conveniente la existencia de
sindicatos mixtos. Este principio permite garantizar la libertad sindical frente
al empleador y sus organizaciones826.
Nuestro CT regula las prácticas desleales en sus libros III y IV, arts. 289 y
ss. sobre “las prácticas desleales o antisindicales y de su sanción” y 387 y ss.
“sobre las prácticas desleales en la negociación colectiva y de su sanción”,
respectivamente.
Estudiaremos esta materia de la siguiente forma: a) concepto y alcance de
las prácticas desleales, b) titularidad, c) casos específicos, d) efectos y e)
procedimiento.
14.4.1. Concepto y alcance de las prácticas desleales
El CT define las prácticas desleales o antisindicales, en su libro III
destinado a regular las organizaciones sindicales, como las acciones que
atenten contra la libertad sindical (arts. 289 y 290). Por su parte, el Código
define las prácticas desleales en la negociación colectiva, en su libro IV que
reglamenta este tipo de negociación, como las acciones que entorpezcan la
negociación colectiva y sus procedimientos (arts. 387 y 388).
Cabe preguntarse por qué el legislador ha separado la regulación de las
prácticas desleales, distinguiendo entre los atentados a la libertad sindical y a
la negociación colectiva. La explicación de esta doble regulación obedece a
una noción restrictiva de libertad sindical, como facultad de constituir
sindicatos y de afiliarse y desafiliarse de los mismos. Sin embargo, como
señaláramos en los capítulos iniciales de esta obra, la libertad sindical
comprende tanto la organización como la autonormación y la autotutela
sindical en un solo todo inseparable e indivisible.
El alcance que debemos dar a esta normativa debe regirse por los
principios constitucionales vigentes que consagran plenamente la libertad
sindical en todo su sentido y extensión, lo cual se encuentra reforzado por el
art. 5º de la CPR, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, y los Convenios 87 y 98 de la OIT.
No obstante la doble regulación, en sus efectos prácticos las prácticas
desleales comprenden todas las facetas y atributos de la libertad sindical. En
este contexto podemos definir las prácticas desleales como toda acción u
omisión que atente contra la libertad sindical, especialmente aquellas que
afecten la negociación colectiva, sus procedimientos y el derecho de huelga.

302
 En conclusión, postulamos un concepto amplio de las prácticas desleales
en nuestro ordenamiento, sin perjuicio de su doble regulación legislativa.
Asimismo, analizando los ejemplos específicos de prácticas desleales que
menciona nuestro legislador, apreciamos una tutela amplia de la misma,
acorde con los atributos de la libertad sindical.
14.4.2. Titularidad
Nuestra legislación consagra plenamente la bilateralidad de las prácticas
desleales, uno de los caracteres que las diferencia del fuero sindical.
En efecto, el CT distingue entre las prácticas desleales que pueden realizar
el empleador (arts. 289 y 387), de las que pueden realizar los trabajadores, sus
organizaciones sindicales o éstos y el empleador (arts. 290 y 388).
El Código contempla incluso la posibilidad de prácticas desleales
realizadas por cualquier persona en su art. 291, por ejemplo de las directivas
políticas o los funcionarios de gobierno827.
14.4.3. Casos específicos
El legislador sin intención de ser taxativo, sino meramente enunciativo,
señala diversos casos de prácticas desleales, que estudiaremos a continuación.
14.4.3.1. Atentados a la libertad colectiva de constitución
Cuando se impida u obligue a un trabajador a promover la formación de
una organización sindical (art. 291 a); cuando se obstaculice la formación de
un sindicato ejerciendo presiones mediante amenazas de pérdida del empleo o
beneficios, o del cierre de la empresa, establecimiento o faena; el que
maliciosamente ejecute actos tendientes a alterar el quórum de un sindicato
(art. 289 a), y el que ofrezca u otorgue beneficios especiales con el fin
exclusivo de desestimular la formación de un sindicato (art. 289 c).
Asimismo, el CT dispone que son prácticas desleales de los trabajadores,
sus organizaciones sindicales o éstos y el empleador, cuando se acuerde con el
empleador la ejecución por parte de éste de alguna de las prácticas desleales
atentatorias contra la libertad sindical que hemos mencionado, y el que
presione indebidamente al empleador para inducirlo a ejecutar tales actos (art.
290 a).
14.4.3.2. Atentados a libertad colectiva de afiliación y desafiliación
Cometen estos atentados los que ejerzan fuerza física o moral en los
trabajadores a fin de obtener su afiliación o desafiliación sindical o para que
un trabajador se abstenga de pertenecer a un sindicato (art. 291 a); cuando se
ejerzan presiones mediante amenazas de pérdida del empleo o beneficios, o
del cierre de la empresa, establecimiento o faena a fin de evitar la afiliación de
un trabajador a un sindicato (art. 289 letras a y d); cuando se realicen actos de
injerencia sindical, tales como ejercer presiones conducentes a que los
trabajadores ingresen a un sindicato determinado o condicionar la contratación

303
de un trabajador a la firma de una solicitud de afiliación a un sindicato o de
una autorización de descuento de cuotas sindicales por planillas de
remuneraciones (art. 289 e), y el que ejerza discriminaciones indebidas entre
trabajadores con el fin exclusivo de incentivar o desestimular la afiliación o
desafiliación sindical (art. 289 f).
Por otra parte, la ley establece que son prácticas desleales de los
trabajadores, sus organizaciones sindicales o éstos y el empleador, cuando se
acuerde con el empleador la ejecución por parte de éste de alguna de las
prácticas desleales atentatorias contra la libertad sindical que hemos
mencionado, y el que presione indebidamente al empleador para inducirlo a
ejecutar tales actos (art. 290 a).
14.4.3.3. Atentados a la libertad colectiva de federación
Son aplicables en estos casos todas las normas sobre prácticas desleales.
14.4.3.4. Atentados contra la libertad colectiva de reglamentación, de
representación y de disolución
Cuando se ejerzan actos de injerencia sindical, tales como intervenir
activamente en la organización del sindicato (art. 289 e).
A su vez, se dispone que son prácticas desleales de los trabajadores, sus
organizaciones sindicales o éstos y el empleador, cuando se acuerde con el
empleador la ejecución por parte de éste de algún acto de injerencia sindical, y
el que presione indebidamente al empleador para inducirlo a ejecutar tales
actos (art. 290 a).
Sin duda el concepto de actos de injerencia (contemplado en el art. 2º del
Convenio 98 de la OIT) es bastante amplio y el legislador sólo se limita a dar
algunos ejemplos al respecto. Además, la consagración legislativa de los actos
de injerencia establece en forma directa el principio de pureza en nuestro
sistema.
14.4.3.5. Atentados a la libertad colectiva de actuación sindical.
Cuando por cualquier medio se entorpezca o impidan la libertad de
opinión de los miembros de un sindicato (art. 291 b); cuando se obstaculice el
funcionamiento de sindicatos de trabajadores negándose injustificadamente a
recibir a sus dirigentes (art. 289 a); cuando se niegue a proporcionar a los
dirigentes del o de los sindicatos base la información a que se refieren los
incisos quinto y sexto del artículo 315 (art. 289 b828); cuando se ejecuten
actos de injerencia sindical, tales como intervenir activamente en la
organización de un sindicato y cuando se discrimine entre los diversos
sindicatos existentes otorgando a uno y no a otros, injusta y arbitrariamente,
facilidades o concesiones extracontractuales (art. 289 e), y el que aplique las
estipulaciones de un contrato o convenio colectivo a los trabajadores a que se
refiere el artículo 346 (sobre efecto extensivo de los instrumentos colectivos)

304
sin efectuar el descuento o la entrega al sindicato de lo descontado según
dicha norma dispone (art. 289 g829).
Debemos destacar que producto de las enmiendas de la ley Nº 19.759 se
reforzó la obligación de informar con la (nueva letra b) del art. 289, así como
el deber del empleador de entregar al sindicato lo descontado según el art. 346
(letra g).
Asimismo, se dispone que son prácticas desleales de los trabajadores, sus
organizaciones sindicales o éstos y el empleador, cuando se acuerde con el
empleador la ejecución por parte de éste de alguna de las prácticas desleales
atentatorias contra la libertad sindical que hemos mencionado, y el que
presione indebidamente al empleador para inducirlo a ejecutar tales actos (art.
290 a); cuando se acuerde con el empleador el despido de un trabajador u otra
medida o discriminación indebida por no haber éste pagado multas, cuotas o
deudas a un sindicato y el que de cualquier modo presione al empleador en tal
sentido (art. 290 b); cuando se apliquen sanciones de multas o de expulsión a
un afiliado por no haber acatado una decisión ilegal o por haber presentado
cargos o dado testimonio en juicio, y cuando los directores sindicales se
nieguen a dar curso a una queja o reclamo de un afiliado en represalia por sus
críticas a la gestión de aquélla (art. 290 c); el que de cualquier modo presione
al empleador a fin de imponerle la designación de un determinado
representante, de un directivo u otro nombramiento importante para el
procedimiento de negociación y el que se niegue a negociar con los
representantes del empleador exigiendo su reemplazo o la intervención
personal de éste (art. 290 d), y cuando los miembros del directorio de la
organización sindical divulguen a terceros ajenos a éste los documentos o la
información que hayan recibido del empleador y que tengan el carácter de
confidencial o reservados (art. 290 e).
Por otra parte, el Código dispone en su art. 387 que también incurren en
prácticas desleales los empleadores que se nieguen a recibir a los
representantes de los trabajadores o a negociar con ellos en los plazos y
condiciones que establece la ley y cuando se ejerzan presiones para obtener el
reemplazo de los mismos (letra a); el que se niegue a suministrar la
información necesaria para la justificación de sus argumentaciones (letra b); el
que ejecute durante el proceso de la negociación colectiva acciones que
revelen una manifiesta mala fe que impida el normal desarrollo de la misma
(letra c); el que ejerza fuerza física en las cosas, o física o moral en las
personas, durante el procedimiento de negociación colectiva (letra d), y el que
haga uso indebido o abusivo de las facultades que concede el inciso segundo
del artículo 317 o realice cualquier práctica arbitraria o abusiva con el objeto
de dificultar o hacer imposible la negociación colectiva (letra e).

305
 En la misma línea, el art. 388 del CT dispone que serán también
consideradas prácticas desleales en la negociación colectiva, por parte del
trabajador, de las organizaciones sindicales o de éstos y del empleador en su
caso, las acciones que se ejecuten durante el proceso de la negociación
colectiva que revelen una manifiesta mala fe que impida el normal desarrollo
de la misma (letra a); los que ejerzan fuerza física en las cosas, o física o
moral en las personas durante el procedimiento de negociación colectiva (letra
b); los que acuerden con el empleador la ejecución por parte de éste de
prácticas atentatorias contra la negociación colectiva y sus procedimientos, en
conformidad a las disposiciones precedentes, y los que presionen física o
moralmente al empleador para inducirlo a ejecutar tales actos (letra c), y los
miembros de la comisión negociadora que divulguen a terceros ajenos a ésta
los documentos o la información que hayan recibido del empleador y que
tengan el carácter de confidencial o reservados (letra d).
Es destacable la amplitud de materias que abarcan desde una perspectiva
conceptual las prácticas desleales en nuestro sistema, comprendiendo a la
libertad sindical en toda su magnitud, con varios ejemplos enunciativos y no
taxativos que permiten la más extensa interpretación tutelar de la libertad
sindical y sus diversas facetas.
Además, esta normativa consagra conceptos de gran importancia, como la
buena fe en la negociación y la prohibición absoluta de los actos de injerencia
sindical, lo que faculta al intérprete para sancionar otras conductas u
omisiones como prácticas desleales, aunque no se encuentren expresamente
mencionadas en el Código. Asimismo se proscriben las discriminaciones, la
utilización de la fuerza física y moral y se contempla como práctica desleal
que el empleador se niegue a suministrar la información necesaria para
justificar sus argumentaciones en la negociación colectiva.
No obstante, como veremos más adelante, este mecanismo tutelar ha sido
particularmente ineficiente para salvaguardar el principio de libertad sindical.
14.4.4. Efectos
Las prácticas desleales pueden tener dos tipos de efectos: los penales y los
laborales. Siempre tendrán efectos laborales, y sólo excepcionalmente tendrán
efectos penales cuando las conductas antisindicales o desleales configuren
faltas, simples delitos o crímenes (arts. 293 y 390).
Los efectos laborales son de dos tipos: reparatorios y sancionatorios.
Los reparatorios buscan un triple objetivo830, por un lado el cese de la
conducta si ésta continúa ejecutándose (tutela inhibitoria), por otro el retorno
al estado anterior a los hechos constitutivos de la práctica antisindical (tutela
restitutoria o reposición) y por último la reparación de sus perjuicios (tutela
resarcitoria).

306
 En esta materia el art. 389 inc. tercero se remite en el procedimiento a los
dispuesto en el art. 292.
En efecto, el CT dispone que la sentencia que establezca la práctica
antisindical o desleal deberá disponer que se subsanen o enmienden los actos
que constituyen dicha práctica; el pago de la multa a que se refiere la ley,
fijando su monto, y que se reincorpore en forma inmediata a los trabajadores
sujetos a fuero laboral separados de sus funciones, si esto no se hubiere
efectuado antes (art. 292 inc. décimo831). Por su parte, el art. 389 inc. final
agrega (para las prácticas desleales de los arts. 387 y ss.) que el juzgado
respectivo ordenará el cese de la conducta o medida constitutiva de práctica
desleal y podrá reiterar las multas hasta el cese de la misma.
Además, si la práctica antisindical hubiere implicado el despido de un
trabajador respecto de quien se haya acreditado que se encuentra amparado
por el fuero establecido en los artículos 221, 224, 229, 238, 243 y 309, el Juez,
en su primera resolución dispondrá, de oficio o a petición de parte, la
inmediata reincorporación del trabajador a sus labores, sin perjuicio de lo
dispuesto en el inciso segundo del artículo 174, en lo pertinente (art. 292 inc.
noveno832).
Complementando lo anterior, el art. 294833 establece que si una o más de
las prácticas antisindicales o desleales establecidas en este Libro (arts. 289 a
294 bis) o en el Título VIII del Libro IV (arts. 387 a 390), han implicado el
despido de trabajadores no amparados por fuero laboral, el despido no
producirá efecto alguno (art. 294 inc. primero).
Estas nuevas normas buscan perfeccionar la tutela de la libertad sindical,
ya que con la anterior redacción del inc. final del art. 292 se disponía que si la
práctica desleal importaba la terminación del contrato de trabajo, debían
aplicarse las normas generales que regulan la materia (art. 159 y ss.), además
de una multa, sin posibilidad de decretar el reintegro del trabajador despedido,
salvo que haya gozado de fuero. Un gran avance jurisprudencial en esta
materia, lo constituyó una sentencia834, ya comentada en esta obra, de la
Corte Suprema que declaraba la nulidad absoluta del despido antisindical,
legitimando la posterior elección de los afectados como directores del
sindicato que se estaba constituyendo.
Cabe agregar que este límite no se contemplaba en las “prácticas desleales
en la negociación colectiva”, donde el art. 389 inc. final dispone que el
juzgado respectivo ordenará el cese de la conducta o medida constitutiva de
práctica desleal y podrá reiterar las multas hasta el cese de la misma. Si bien
desde diez días antes de la presentación del proyecto de contrato colectivo y
hasta treinta días después del término de la negociación los trabajadores
cuentan con fuero (art. 309), algunas de estas prácticas pueden ser anteriores o

307
posteriores a estos plazos, caso en el cual, ante un despido por práctica desleal
del art. 387 o 388, procedería la reincorporación del trabajador en aplicación
de la referida norma (art. 389 inc. final). No obstante, el legislador quiso
estatuir expresamente la procedencia de la reincorporación en estos casos en el
art. 294.
La nueva preceptiva dispone que el trabajador podrá optar entre la
reincorporación decretada por el tribunal o el derecho a la indemnización
establecida en el artículo 163, con el correspondiente recargo y,
adicionalmente, a una indemnización que fijará el juez de la causa, la que no
podrá ser inferior a tres meses ni superior a once meses de la última
remuneración mensual (art. 294 inc. tercero).
Con la actual preceptiva, no sólo el despido será nulo y procederá la
reincorporación en los casos de trabajadores amparados con fuero sindical,
sino también cuando un despido atente en contra de la libertad sindical y
afecte a un trabajador sin fuero. Se trata del reconocimiento expreso en
nuestra legislación del despido antisindical, definido como todo despido que
directa o indirectamente atenta o amenaza a la libertad sindical individual o
colectiva. Es destacable, además, que la nueva norma en comento supera la
actual división sistemática del CT en materia de prácticas desleales, siendo
aplicable a los arts. 289 y ss. y a los arts. 387 y ss.
Con esta regulación, nuestro país se enmarca dentro de la doctrina
postulada por la OIT en esta materia. En efecto, el CLS ha dicho que los
gobiernos deben tomar medidas para proteger a los trabajadores contra actos
que, como el despido, pueden acarrear una discriminación antisindical en
materia de empleo835. Asimismo, dicho Comité opina que no se concede una
protección suficiente contra los actos de discriminación antisindical,
mencionados en el Convenio 98, cuando, en la práctica, la legislación nacional
permite a los empleadores que paguen la indemnización correspondiente al
término de contrato, aunque el motivo real de despido sea su afiliación a un
sindicato o su actividad sindical836.
En el mismo sentido este organismo ha dicho que no se deberían autorizar
los actos de discriminación antisindical bajo pretexto de despido por razones
económicas837 y que ante un despido antisindical debe existir la posibilidad
de reintegro del afectado a su puesto de trabajo838.
Por su parte, los efectos laborales sancionatorios buscan prevenir e inhibir
la realización de estas prácticas, por medio de multas y de medidas de
publicidad.
El Código dispone que las prácticas antisindicales o desleales serán
sancionadas con multas de diez a ciento cincuenta unidades tributarias
mensuales, teniéndose en cuenta para determinar su cuantía la gravedad de la

308
infracción y la circunstancia de tratarse o no de una reiteración. Estas multas
serán a beneficio del Servicio Nacional de Capacitación y Empleo (arts. 292
incs. primero839 y segundo). Por un desafortunado olvido del legislador, la
multa en el caso de las prácticas desleales de los arts. 387 y ss. se mantuvo en
un monto más bajo, de una unidad tributaria mensual a diez unidades
tributarias anuales (389 incs. primero y segundo).
Asimismo, la DT deberá llevar un registro de las sentencias condenatorias
por prácticas antisindicales o desleales, debiendo publicar semestralmente la
nómina de empresas y organizaciones sindicales infractoras. Para este efecto,
el tribunal enviará a la Dirección del Trabajo copia de los fallos respectivos
(art. 294 bis840). Antes de la reforma, la publicación procedía sólo en los
casos de reincidencia.
14.4.5. Procedimiento
El conocimiento y resolución de las infracciones por prácticas desleales o
antisindicales corresponderá a los Juzgados de Letras del Trabajo (art. 292 inc.
tercero841).
En esta materia nuevamente el art. 389 inc. tercero se remite en el
procedimiento a lo dispuesto en el art. 292 incs. cuarto y ss.842.
La nueva normativa dispone que la IT deberá denunciar al tribunal
competente, los hechos que estime constitutivos de prácticas antisindicales o
desleales de los cuales tome conocimiento, y acompañará a dicha denuncia, el
informe de fiscalización correspondiente. Los hechos constatados de que dé
cuenta dicho informe, constituirán presunción legal de veracidad, con arreglo
al inciso final del artículo 23 del decreto con fuerza de ley Nº2, de 1967, del
Ministerio del Trabajo y Previsión Social. Asimismo, la IT podrá hacerse
parte en el juicio que por esta causa se entable.
Sin perjuicio de lo anterior, cualquier interesado podrá denunciar
conductas antisindicales o desleales y hacerse parte en el proceso. Las partes
podrán comparecer personalmente, sin necesidad de patrocinio de abogado.
Recibida la denuncia, el juez citará a declarar al denunciado, ordenándole
acompañar todos los antecedentes que estime necesarios para resolver. Citará
también a la misma audiencia al denunciante y a los presuntamente afectados,
para que expongan lo que estimen conveniente acerca de los hechos
denunciados. La citación se efectuará por carta certificada, dirigida a los
domicilios que figuren en el informe de fiscalización y se entenderá practicada
al sexto día hábil desde la fecha de su recepción por el correo respectivo (art.
478 bis).
La referida audiencia deberá realizarse en una fecha no anterior al quinto
ni posterior al décimo día siguiente a la fecha de la citación. Con el mérito del
informe de fiscalización, de lo expuesto por los citados y de las demás pruebas

309
acompañadas al proceso, las que apreciará en conciencia, el juez dictará
sentencia en la misma audiencia o dentro de tercero día. Copia de esta
sentencia, deberá remitirse a la Dirección del Trabajo, para su registro.
Respecto del despido antisindical estatuido por el nuevo art. 294, el
trabajador deberá intentar la acción correspondiente dentro del plazo a que se
refiere el artículo 168, esto es dentro del plazo de sesenta día hábiles desde la
separación. ¿Procede la suspensión del plazo contemplada en el art. 168 inc.
final? Por cierto, ya que la ley no distingue y además de esta forma se tutela
de mejor forma la libertad sindical. El procedimiento aplicable a esta
reclamación será el estatuido en el art. 292, disponiendo expresamente la ley
que el juez de la causa deberá requerir el informe de fiscalización a que se
refiere dicha norma.
En estos casos, el CT establece que el trabajador podrá optar entre la
reincorporación decretada por el tribunal o el derecho a la indemnización
establecida en el artículo 163, con el correspondiente recargo y,
adicionalmente, a una indemnización que fijará el juez de la causa, la que no
podrá ser inferior a tres meses ni superior a once meses de la última
remuneración mensual843. En caso de optar por esta última indemnización, su
monto será fijado incidentalmente por el tribunal que conozca de la causa.
Es conveniente que el monto de la indemnización adicional sea
determinado por el juez dentro del marco establecido por este artículo. ¿Qué
deberemos entender por el correspondiente recargo de la indemnización del
art. 163? El 30% a que hace referencia el art. 168 letra a).
Por otra parte, ¿qué ocurre si el empleador se niega terminantemente a la
reincorporación? Este caso no se contempla en la norma, pero estimamos que
deberá seguir pagando la remuneración al trabajador mientras no se produzca
la reincorporación efectiva, considerando este lapso como efectivamente
trabajado para todos los efectos legales. En todo caso, siempre el trabajador
podrá optar finalmente por el pago de la indemnización por años de servicio,
con el recargo señalado y además la indemnización adicional que determine el
juez.
En el caso de las “prácticas desleales en la negociación colectiva” el CT
reitera que las partes están facultadas para formular la respectiva denuncia
directamente ante el tribunal y que las partes podrán comparecer
personalmente, sin necesidad de patrocinio de abogado (art. 389 incs. tercero).
Debemos tener presente que el art. 220 Nº 4, dentro de los fines sindicales,
estatuye que las organizaciones de trabajadores podrán actuar como parte en
los juicios o reclamaciones, de carácter judicial o administrativo, que tengan
por objeto denunciar prácticas desleales.

310
 Finalmente, cabe comentar que el nuevo procedimiento abreviado
contemplado por al ley Nº 19.759 responde a la ineficiencia práctica de la
normativa anterior, que no permitió una tutela eficaz en los hechos.
Al respecto, Corvera y Gumucio hacen presente la necesidad de invertir la
carga de la prueba en estas materias ya que para el ofendido muchas veces es
imposible acreditar las infracciones. Además, proponen que se contemplen
sanciones pecuniarias que vayan en beneficio del sindicato y del trabajador
afectado con la práctica desleal844. Sin duda, estas medidas serían de gran
importancia para alcanzar una consagración efectiva de la libertad sindical en
nuestro país.
Debemos señalar, además, que estimamos plenamente procedente la
acción de protección en estos casos, en el entendido de que cualquiera
transgresión a la libertad sindical implica una vulneración de la garantía
constitucional contemplada en el art. 19 Nº 19 de la CPR.
14.5. EL RECURSO DE PROTECCIÓN
Una de los mecanismos más novedosos en nuestro sistema constitucional
ha sido la acción de protección (art. 20 CPR).
En efecto, en los últimos 25 años la procedencia de esta acción cautelar ha
permitido una tutela efectiva de numerosas garantías constitucionales,
fortaleciéndose la supremacía constitucional y el principio de aplicación
directa de la Carta Fundamental en nuestro ordenamiento jurídico.
Al respecto la CPR dispone lo siguiente: el que por causa de actos u
omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el
legítimo ejercicio de los derechos y garantías que se señalan, podrá ocurrir por
sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que
adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer
el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado, sin
perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los
tribunales correspondientes (art. 20).
Dentro de las garantías tuteladas con esta acción encontramos la libertad
sindical contemplada en el art. 19 Nº 19 de la Constitución. Si bien se excluye
la garantía referida al derecho de negociar colectivamente (art. 19 Nº 16º inc.
quinto), la posibilidad de negociar en forma colectiva debe entenderse también
como parte de la libertad sindical, específicamente de la autonomía sindical,
expresamente consagrada en el art. 19 Nº 19º inc. tercero. Lo anterior tanto
desde una perspectiva doctrinaria (según expusimos en los capítulos iniciales
de esta obra) como de derecho positivo. Refuerza esta interpretación la
especial tutela que contempla nuestro sistema constitucional respecto de los
derechos humanos (art. 5º), lo cual debe entenderse plenamente aplicable a la

311
libertad sindical, en toda su magnitud de potestad de autorganización,
autonormación y autotutela.
Sin embargo, la práctica revela la poca utilización de este gran
instrumento de tutela, y la noción restrictiva de libertad sindical y de
autonomía sindical que maneja nuestra jurisprudencia.
En diversos fallos es posible observar un criterio claramente restrictivo de
libertad sindical845, sin perjuicio de que la naturaleza de las causas digan
relación con la libertad sindical sólo en su perspectiva de libertad de
asociación. Es fácilmente apreciable en estos procesos un razonamiento ajeno
al principio de libertad sindical, lo que en ciertos casos puede implicar una
clara indefensión para los sindicatos y los trabajadores. Es el caso de otras
sentencias de protección que no tutelan del todo o, derechamente ignoran, el
alcance del principio de libertad sindical y su consagración en nuestra
Constitución Política.
Por ejemplo, en la causa caratulada Guerra Gómez con Agente del Banco
Español Chile846, la Corte de Apelaciones de Rancagua declara que no ha
lugar el recurso de protección señalando, entre otras razones, que la garantía
del artículo 19 Nº 19 de la Constitución Política en lo relativo a la autonomía
sindical no puede entenderse vulnerada por resoluciones judiciales que
intervengan en el ejercicio de actos civiles y mercantiles propios de su calidad
de personas jurídicas, que podrían ser cumplidos o ejecutados por cualquier
otra persona natural o jurídica, y que en caso alguno le son propios o
exclusivos por su calidad de sindicato847.
Este fundamento relativo al alcance de la autonomía sindical que hemos
citado, excluye del ámbito de la misma todo lo relativo al manejo patrimonial
del sindicato, sin el cual difícilmente estas organizaciones pueden cumplir sus
fines. Quizás era justificado en este caso limitar esta libertad, pero esto es
distinto que sostener, desde una perspectiva conceptual, que la autonomía
sindical no comprende un manejo patrimonial libre de interferencias externas.
En otro recurso denominado Cerda Ortiz con CODELCO División
Chuquicamata848, un director sindical es despedido después de haber
interpuesto dos reclamaciones contra la empresa ante la IT, configurándose
según el recurrente una suerte de acto de represalia que vulnera su libertad de
trabajo estatuida en el artículo 19 Nº 16 inciso primero de la Constitución. La
Corte de Apelaciones de Antofagasta, rechazó el recurso argumentando que la
estabilidad en el empleo no se encuentra tutelada por la garantía constitucional
invocada849.
Esta sentencia se limita a postular que la libertad de trabajo no comprende
la estabilidad en el empleo, lo cual es cierto, pero elude el fondo del problema

312
y no tutela las garantías constitucionales que la acción de protección está
destinada a proteger.
Cabe recordar que la libertad de trabajo supone que la persona no será
discriminada arbitrariamente, especialmente por su actividad sindical.
Asimismo también forma parte de la autonomía sindical la facultad de
velar por los derechos de los sindicados, razón por la que estimamos que en
esta causa podría haberse vulnerado otra garantía constitucional como es la del
artículo 19 Nº 19 inciso tercero de la Constitución, sin embargo el fallo no
consideró ninguna de las posibilidades mencionadas, excluyendo a priori la
alternativa de que haya existido un abuso y, en definitiva, una conducta
atentatoria a garantías constitucionales comprendidas en la acción de
protección.
En otros casos, como en Sociedad Embotelladora El Sol S.A. con
Inspector Comunal del Trabajo de Coquimbo850, Consorcio Agroindustrial de
Malloa S.A. con Director del Trabajo851 y Sociedad Alicol con Inspector
Comunal del Trabajo de Santiago Sur852, los tribunales dan valor a convenios
colectivos de derecho común (impropios o plurales, individuales múltiples),
situación que comentamos anteriomente al tratar acerca del convenio
colectivo.
En el caso Impregilo S.P.A. con Inspector del Trabajo de Linares853, la
Inspección había acogido un reclamo de la Comisión Negociadora respecto
del derecho a negociar colectivamente de 68 trabajadores afiliados al sindicato
de la empresa, y la Corte de Apelaciones de Talca acoge el recurso y
determina que los trabajadores no pueden negociar colectivamente al tenor de
lo dispuesto en el artículo 305 Nº 1 del CT, que impide que los trabajadores
contratados exclusivamente para el desempeño de una determinada obra o
faena transitoria o de temporada puedan negociar colectivamente854.
En este caso no se cuestiona la flagrante inconstitucionalidad del artículo
305 Nº 1 del Código, que violenta en su esencia una garantía constitucional
como el derecho de negociar colectivamente (art. 19 Nºs. 16 inciso cuarto y
26).
Es preocupante además la constatación de que los mismos actores
sindicales no utilizan la acción de protección para tutelar sus garantías
constitucionales, salvo para la protección de su libertad sindical en sentido
restringido y no amplio.
Otro grave problema que se percibe al analizar los fallos de protección es
la tesis restrictiva de los tribunales en cuanto a las facultades de fiscalización
de la DT, ya que la Corte Suprema en estos recursos ha sostenido que a dicha
repartición sólo le cabe constatar si existen o no infracciones objetivas y
evidentes a la legislación laboral porque de otro modo invadiría facultades

313
reservadas a la jurisdicción y, por lo mismo, sus fiscalizadores no están
facultados para calificar jurídicamente los hechos relativos a una denuncia.
Asimismo, el Máximo Tribunal es de opinión de que las facultades de
fiscalización no pueden ser ejercidas si entre los interesados existen
divergencias sobre los hechos o situaciones a los que deben aplicarse las
normas, caso en el cual el asunto deberá ser dirimido por la jurisdicción.
Sin embargo, respecto de otro ente fiscalizador, como la Superintendencia
de Seguridad Social, la Corte Suprema ha sostenido otro criterio, indicando
que no puede calificarse formalmente de ilegal un dictamen de dicha
Superintendencia emitido en ejercicio de sus atribuciones legales propias para
interpretar las leyes de previsión social, recordando que interpretar es darle a
un precepto alguno de los posibles sentidos855.
El criterio de los tribunales afecta la tutela de las garantías constitucionales
de orden laboral, especialmente la protección del trabajo y la libertad sindical.
Lizama Portal critica esta doctrina de la Corte Suprema respecto de la
Dirección856, ya que la fiscalización constituye per se una labor de aplicación
del derecho que importa adoptar una decisión que da cuenta tanto de las
disposiciones aplicables como del hecho ocurrido.
Inclusive en los casos claros sería imposible para la DT efectuar esta labor
ya que de todos modos implica calificar jurídicamente una determinada
realidad.
Por otra parte, este autor sostiene que si se restringe la tarea fiscalizadora a
las decisiones rutinarias que no admiten controversia entre las partes, se
impide en la práctica que la DT efectúe su misión legal, porque bastaría con
que el empleador o el trabajador señalaren que no están dispuestos a cumplir
con la ley o el contrato para que se excluyeran de la esfera de competencia de
la Dirección.
Para Lizama, además, la tesis de los tribunales atenta contra la propia ley
que estatuye como único límite a la actividad fiscalizadora de la DT la
inexistencia de una controversia judicial actual entre las partes.
Por otro lado, el mismo ordenamiento jurídico permite que la actuación de
la DT sea revisada judicialmente, dando cumplimiento al principio de plenitud
jurisdiccional.
La DT ha sostenido que existiendo el reclamo judicial del art. 474 del CT
la acción de protección no puede ser acogida transformándose en una suerte de
sustituto jurisdiccional. Sin embargo, esta alegación no es correcta ya que el
art. 20 dice: “sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la
autoridad o los tribunales correspondientes”, confirmando su procedencia
aunque existan otras acciones jurisdiccionales para el caso concreto.

314
 Opinamos que el criterio de los tribunales ha sido errado, en primer lugar,
porque la libertad de trabajo y la libre contratación no implican una suerte de
consagración absoluta de la autonomía privada en nuestra Constitución.
Cabe recordar, además, que se optó por tutelar con el recurso de
protección sólo la “libertad de trabajo” excluyendo “su protección”, a fin de
no recargar al Estado con eventuales demandas sociales.
Sin embargo, esto no significa que pueda ampararse la “libertad de trabajo
a secas”, vía protección, vulnerando el complemento de dicha garantía
formulado en la expresión: “y su protección”, que consagra
constitucionalmente la tutela del trabajo en sí.
Por medio de la acción de protección es dable tutelar la libertad de trabajo
y de contratación, pero sin que ello permita citar estas libertades a fin de
amparar transgresiones a las normas protectoras de derecho laboral,
amparadas en la garantía constitucional de protección del trabajo.
Con la tesis de la Corte, podríamos quedar, en la práctica, sin derecho del
trabajo.
Creemos, además, que los titulares de la libertad de trabajo, de
contratación, de desarrollar libremente una actividad económica y de
propiedad, no pueden sostener que se encuentran en el “legítimo ejercicio de
un derecho” que les permita accionar de protección, si con la actuación
supuestamente legítima invocada transgreden otras garantías constitucionales,
estén o no estas últimas amparadas por la protección.
Por ejemplo, los tribunales desecharon un recurso de protección en contra
de la DT por estimar que la actuación del empleador era arbitraria al no
conceder el feriado anual en la época acostumbrada en los últimos veinte años,
supeditando su inicio a la fecha en que finalizara el proceso de negociación
colectiva857. En otra protección, también rechazada, se determinó que el
recurrente no se encontraba en el legítimo ejercicio de su derecho, ya que por
medio de un supuesto contrato de suministro de personal se estaban
violentando diversas normas laborales que imponen a los empleadores deberes
como el de gratificar, negociar colectivamente, reconocer años de servicio,
relacionarse con sindicatos, etc.858. En dichas sentencias los recurrentes
citaban garantías como la libre iniciativa económica, la libertad de trabajo y el
derecho de propiedad. No obstante, en ambos casos la Corte Suprema validó
la actuación fiscalizadora de la DT ya que los actores no se encontraban en el
legítimo ejercicio de su derecho.
Confirma lo anterior una sentencia que dispuso: “El derecho de propiedad
en sus diversas especies…, se encuentra establecido para resguardar derechos
legítimamente adquiridos y no para proteger una situación que tenía el
recurrente por error…”859. En otro fallo se sostiene que “el legítimo ejercicio

315
del derecho del recurrente se halla impedido por su propia situación de
incumplidor de obligaciones que libremente ha contraído con la cooperativa
recurrida”860. En la misma línea, otra resolución postula que “el ejercicio que
se priva, perturba o amenaza debe ser legítimo, vale decir, que aquel que lo
impetra tenga el pleno y legal ejercicio de él, sin que pueda caber duda acerca
de si lo tiene o no”861. Finalmente, los tribunales han sostenido que “un
derecho dudoso no reviste el carácter de “legítimo” para hacer procedente el
recurso de protección”862.
Un caso paradigmático lo han constituido numerosos recursos de
protección en los cuales los tribunales han tutelado la libertad de contratación
o el derecho de propiedad del empleador, emanados de convenios colectivos
de derecho común (impropios o plurales, individuales múltiples o de
adhesión), que no constituyen un instrumento colectivo, transgrediendo, de
esta forma, otras garantías como la protección al trabajo (19 Nº 16), la libertad
de contratación de los trabajadores (19 Nº 16) y el derecho de negociación
colectiva (19 Nº 16). No importa que algunas de estas garantías no sean
tutelables vía protección, ya que la referida acción no discrimina entre
garantías constitucionales de diferente rango, jerarquía o nivel, sino más bien
entre garantías civiles y políticas, y económicas, sociales y culturales.
Tampoco es trascendente que los recurridos no citen estas garantías, ya
que debemos tener presente que la jurisprudencia ha estimado que puede
acogerse el recurso aunque se cite mal una garantía, en el entendido de que el
Tribunal cuenta con un amplio poder inquisitivo, aplicándose la máxima iura
novit curia, o sea el juez sabe el derecho y debe aplicarlo aunque éste no sea
correctamente invocado por el actor863.
Por lo tanto, las garantías constitucionales deben interpretarse en armonía
con los demás derechos fundamentales, evitándose que el recurso de
protección sea utilizado en forma desviada para tutelar transgresiones
evidentes de otras garantías constitucionales, estén o no comprendidas en su
ámbito de aplicación.
En este sentido, en una causa caratulada Fonck O‘Brien y otro con Alcalde
de la Municipalidad de Santiago, se dice que si bien el numeral vigésimo
tercero del art. 19 ya citado, asegura a toda persona la libertad para adquirir el
dominio de toda clase de bienes, tal libertad -según la misma disposición- está
limitada por lo prescrito en otros preceptos de la Constitución”864.
En tercer lugar, en lo relativo a la facultad de fiscalizar que la ley otorga a
la DT, la tesis de los tribunales expuesta y criticada por Lizama, en nuestra
opinión, también pasa por alto el fundamento del derecho del trabajo así como
su base en nuestra Constitución, no sólo en las garantías propiamente laborales
sino en otras como el derecho a la vida y de propiedad de los trabajadores.

316
 Si la Corte constata ilegalidades o arbitrariedades debe entrar al fondo del
asunto, inclusive aunque la protección sea una acción cautelar de urgencia.
Como señala el profesor Soto Kloss “la alegación de ser de “lato
conocimiento” el asunto llevado en protección no pasa de ser un artificio
inaceptable, pues vulnera de modo frontal el derecho fundamental de acceso a
la justicia (art. 19 Nº 3 de la Constitución) y de tutela jurisdiccional (art. 5º
inc. segundo de la Constitución)”865.
No obstante, dicha constatación debe ser a favor de la justicia y, por ende,
de los recurrentes o recurridos, empleadores o trabajadores según el caso.
Lo que no debe suceder es que se amparen irregularidades en el orden
laboral por sostener que la DT no puede interpretar o resolver conflictos. El
tribunal de protección debe analizar el fondo del asunto, considerando que
muchas veces dichas irregularidades afectan a los trabajadores, parte débil de
la relación laboral, y que esas situaciones no sólo transgreden las garantías
constitucionales de orden laboral, sino otras garantías conexas como el
derecho a la vida, de asociación, de opinión, de propiedad, etc. Por otra parte,
si efectivamente la actuación de la DT ha sido arbitraria, el tribunal de
protección deberá fallar a favor del empleador, pero ya no en base a criterios
formales sino de fondo.
Por último, creemos que en ciertas situaciones, cuando la DT en su
fiscalización constata transgresiones a garantías constitucionales amparadas
por la protección, de continuar la tesis sostenida por los Tribunales,
perfectamente podría la misma DT accionar de protección contra el empleador
incumplidor, en base a la informalidad y extensión de dicha acción
constitucional.
Por ejemplo, cuando la DT constate infracciones a la libertad sindical, o al
derecho de propiedad de los trabajadores, en relación al pago de las
remuneraciones u otras materias.
De hecho, Soto Kloss señala entre los legitimados activos para interponer
el recurso los organismos públicos, citando un caso en el cual la Sindicatura
de Quiebras interpuso una acción de protección en contra de la IT, sin
perjuicio de que ambos son órganos de una entidad que actúa jurídicamente
bajo el nombre Fisco, persona jurídica de derecho público866.
14.6. OTROS MECANISMOS
Los otros mecanismos tutelares de la libertad sindical, los encontramos en
la propia Carta Fundamental.
Al respecto, debemos considerar que nuestra Constitución Política
consagra en plenitud el principio de libertad sindical, tanto como garantía
constitucional (art. 19 Nºs. 16 y 19) como en su calidad de derecho humano

317
esencial contemplado en los tratados vigentes en nuestro país (art. 5º inc.
segundo).
Por lo tanto, al tenor de lo señalado, serán aplicables a la libertad sindical
los diversos principios y mecanismos tutelares que conforman un solo todo en
nuestro sistema constitucional.
En este contexto, cabe indicar, sin perjuicio de la acción de protección ya
referida anteriormente, los principios de supremacía constitucional y de
vinculación directa (arts. 6º y 7º), el respeto al contenido esencial de los
derechos constitucionales (art. 19 Nº 26), el recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad (art. 80), las facultades del Tribunal Constitucional (art.
82), y las potestades y facultades de control de la Contraloría General de la
República (art. 88).
La Corte Suprema ha ratificado en diversos fallos la aplicabilidad directa
de las normas constitucionales. Por ejemplo, en un caso en que determinó la
procedencia del pago de remuneraciones correspondientes al período del
fuero, en el caso del despido indirecto que afecta a un trabajador aforado, el
Máximo Tribunal señala que “la autonomía de las organizaciones sindicales,
como una expresión de la libertad sindical, tiene base en nuestro ordenamiento
jurídico en la propia Constitución Política de la República867, agregando que
la situación especial del dirigente sindical aforado, que inicia un proceso por
despido indirecto, “no tiene una regulación y tratamiento específico en nuestro
ordenamiento, y su solución definitiva debe ser encontrada en los principios
informantes del derecho Sindical a que se ha aludido”868.
En otra sentencia de la Corte Suprema869 ya comentada al estudiar el
fuero sindical, se recurre a la doctrina que inspira la garantía constitucional del
derecho de sindicación870, citando más adelante la garantía constitucional del
art. 19 Nº 19 sobre derecho de sindicación y autonomía sindical, para fundar el
fallo.
Asimismo, la Corte señala en esta causa que, frente a eventuales dudas que
pudiere ofrecer nuestro derecho interno, se deben considerar los preceptos de
la normativa internacional, especialmente teniendo en cuenta lo dispuesto en
el artículo 5º de la Constitución Política de la República871.
A nivel legal, cabe destacar los arts. 2º y 5º del CT. El primero, dispone
que son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de
discriminación, definiéndolos como las distinciones, exclusiones o
preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil,
sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u
origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de
oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación (art. 2º incs. segundo y
tercero872).

318
 Por lo anterior y sin perjuicio de otras disposiciones el CT establece que
son actos de discriminación las ofertas de trabajo efectuadas por un
empleador, directamente o a través de terceros y por cualquier medio, que
señalen como un requisito para postular a ellas cualquiera de las condiciones
referidas al definir los actos de discriminación lo que, por cierto, incluye la
“sindicación”, o sea, la libertad sindical.
Otra norma de gran importancia es el nuevo inc. primero del art. 5º del
CT873, en el sentido de que el ejercicio de las facultades que la ley le
reconoce al empleador, tiene como límite el respeto a las garantías
constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la
intimidad, la vida privada o la honra de éstos. Dentro de estas garantías
constitucionales ciertamente encontramos a la libertad sindical en toda su
magnitud.
Dentro de los mecanismos tutelares de la libertad sindical, podemos
mencionar el procedimiento judicial colectivo, estatuido en los arts. 391 y 396
del CT, al disponer que será competente para conocer de las cuestiones a que
dé origen la aplicación del Libro IV, sobre negociación colectiva, el Juzgado
de Letras del Trabajo del lugar en que se encuentre la empresa, predio o
establecimiento sujetos al procedimiento de negociación, sin perjuicio de las
excepciones legales que entreguen el conocimiento de estos asuntos a otros
tribunales (art. 391).
Finalmente, en cuanto al procedimiento, el Código establece que las
causas cuyo conocimiento corresponda a los Juzgados de Letras del Trabajo
en conformidad con lo dispuesto en el Libro IV y respecto de las cuales no se
hubieren establecido normas especiales, se regirán por el procedimiento
general establecido en el Título I del Libro V del CT.

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334
índice
1.1. ORÍGENES DEL DERECHO COLECTIVO 7
1.2. DEFINICIÓN 11
1.3. CARACTERES 13
1.3.1. Informal 13
1.3.2. Instrumental 13
1.3.3. Contingente 14
1.3.4. Normativo 14
1.3.5. De autotutela 14
1.4. FUENTES 14
1.4.1. Sistema reglamentarista o interventor 15
1.4.2. Sistema de autonomía colectiva plena63 16
1.4.3. Sistemas mixtos 18
1.4.4. Relaciones entre fuentes 18
1.5. LA LEGISLACIÓN SINDICAL EN CHILE 19
2.1. LA LIBERTAD SINDICAL 25
2.1.1. Concepto 25
2.1.2. Naturaleza jurídica 26
2.1.2.1. Libertad sindical e intereses colectivos 27
2.1.2.2. La libertad sindical como derecho humano esencial 27
2.1.3. Clasificaciones 28
2.1.4. Consagración internacional 29
2.1.5. Régimen constitucional 31
2.1.5.1. La Negociación Colectiva 31
2.1.5.2. La Libertad Sindical Individual 31
2.1.5.3. La Autonomía Colectiva o Sindical 32
2.1.5.4. Consecuencias de la constitucionalización de la libertad sindical
32
2.2. ATRIBUTOS DE LA LIBERTAD SINDICAL 35
2.2.1. Libertad de constitución 35
2.2.2. Libertad de afiliación 35
2.2.3. Libertad sindical negativa 35
2.2.4. Libertad colectiva de reglamentación 36
2.2.5. Libertad colectiva de representación 36
2.2.6. Libertad colectiva de disolución 36
2.2.7. Libertad colectiva de actuación sindical 36
2.2.8. Libertad colectiva de federación 38
 3.1. NOCIÓN DE SINDICATO 39
3.2. NATURALEZA JURÍDICA Y FINES 40
4.1. LA LIBERTAD DE CONSTITUCIÓN 45
4.2. LA ORGANIZACIÓN SINDICAL 45
4.2.1. Sindicato de empresa 46
4.2.2. Sindicato interempresa 50
4.2.3. Sindicato de trabajadores independientes 50
4.2.4. Sindicato de trabajadores eventuales o transitorios 50
4.2.5. Otros sindicatos de base 50
4.2.6. Federaciones, confederaciones, centrales y organizaciones
internacionales 51
4.2.7. Ámbito del derecho de sindicación 51
4.3. LA CONSTITUCIÓN DE SINDICATOS 51
4.3.1. Asamblea constitutiva 51
4.3.2. Depósito 53
4.3.3. Control 53
5.1. LA LIBERTAD DE AFILIACIÓN 55
5.2. LA LIBERTAD SINDICAL NEGATIVA Y LAS CLÁUSULAS DE SEGURIDAD
SINDICAL 56
6.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE REGLAMENTACIÓN 59
6.2. LOS ESTATUTOS SINDICALES 59
6.3. LA APROBACIÓN Y REFORMA DE LOS ESTATUTOS 60
6.3.1. Asamblea de reforma 60
6.3.2. Depósito 60
6.3.3. Control 60
7.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE REPRESENTACIÓN 61
7.2. LA DEMOCRACIA SINDICAL 63
7.2.1. La asamblea sindical como órgano supremo 63
7.2.2. Derecho a voz y voto en las asambleas 64
7.2.3. El directorio sindical como órgano ejecutivo 64
7.2.4. Derecho a elegir y ser elegido miembro del directorio sindical 64
7.2.5. Garantías procesales 65
7.2.5.1. Garantías previas a la elección 65
7.2.5.2. Garantías relativas al acto mismo de elección 65
7.2.6. Período, censura y vacancia 66
7.3. OTRAS FORMAS DE REPRESENTACIÓN 67
7.3.1. Delegado de personal 67
 7.3.2. Delegado sindical 68
7.3.3. Comités Paritarios de Higiene y Seguridad336 y Comités Bipartitos de
Capacitación337 69
8.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE DISOLUCIÓN 71
8.2. CAUSALES DE DISOLUCIÓN 71
8.2.1. Voluntaria 71
8.2.2. De orden público 71
8.3. PROCEDIMIENTO DE DISOLUCIÓN 71
8.4. CONSIDERACIONES FINALES 72
9.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE ACTUACIÓN SINDICAL 73
9.2. EL FUNCIONAMIENTO SINDICAL 73
9.2.1. Funciones de la asamblea sindical74
9.2.2. Funciones del directorio sindical 74
9.2.3. Permisos sindicales 75
9.2.3.1. Permiso básico o general 75
9.2.3.2. Permiso complementario 76
9.2.3.3. Permiso pactado 77
9.3. EL PATRIMONIO SINDICAL 77
9.3.1. Conformación del patrimonio 77
9.3.2. Administración patrimonial78
9.3.3. Control de los afiliados 78
9.3.4. Destino de los bienes del patrimonio 78
10.1. EL CONFLICTO COLECTIVO Y SUS FORMAS DE SOLUCIÓN 79
10.2. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN EL SECTOR PRIVADO:
GENERALIDADES Y DEFINICIÓN 81
10.2.1. La negociación colectiva como determinadora de remuneraciones
82
10.2.2. El carácter restrictivo de la noción de productividad del trabajador
83
10.2.3. La polifuncionalidad de la negociación colectiva 84
10.2.4. La negociación colectiva como factor de pérdida de competitividad y
generador de cesantía 84
10.2.5. El mito de la imparcialidad del Estado y de la bilateralidad de la
negociación 85
10.2.6. Definición 85
10.3. CLASIFICACIONES 85
10.4. ÁMBITO OBJETIVO 86

337
 10.5. ÁMBITO SUBJETIVO 87
10.6. BUENA FE Y OBLIGATORIEDAD DE NEGOCIAR 88
10.7. PROCEDIMIENTO 90
10.7.1. Inicio de la negociación 90
10.7.1.1. Inexistencia de un contrato colectivo anterior o vigente 91
10.7.1.2. Existe contrato colectivo vigente 92
10.7.2. Negociaciones 94
10.7.3. Acuerdo 96
10.8. LA MEDIACIÓN Y EL ARBITRAJE 96
10.8.1. La mediación 96
10.8.2. El arbitraje 96
10.9. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA DE LA GENTE DE MAR 97
10.10.1. Procedimiento general 99
10.10.2. Procedimiento especial 100
11.1. LOS INSTRUMENTOS COLECTIVOS 107
11.2. EL CONTRATO COLECTIVO: DEFINICIÓN 107
11.3. NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO COLECTIVO 109
11.4. FUNCIONES DEL CONTRATO COLECTIVO 110
11.5. SUJETOS 112
11.5.1. Parte empleadora 112
11.5.2. Parte trabajadora 112
11.5.3. Sujetos beneficiados 114
11.6. CONTENIDO 115
11.7. EFECTOS 118
11.7.1. Eficacia normativa 119
11.7.1.1. Efecto imperativo o real 119
11.7.1.2. Efecto de inderogabilidad in pejus 120
11.7.1.3. Efecto de ultraactividad 120
11.7.2. Eficacia personal 122
11.7.2.1. La eficacia personal general o erga omnes y la limitada 122
11.7.2.2. El efecto colectivo 123
11.7.2.2.1. Sujetos 124
11.7.2.2.2. Objeto 125
11.7.2.2.3. Efectos 126
11.8. VIGENCIA DEL CONTRATO 128
11.8.1. No existe contrato colectivo anterior 128
11.8.2. Existe contrato colectivo anterior 128

338
 11.8.3. Otras situaciones 128
11.9. ENMIENDA DEL CONTRATO 130
12.1. LA AUTOTUTELA SINDICAL 137
12.2. LA HUELGA: NOCIÓN ELEMENTAL Y GENERALIDADES 137
12.3. NATURALEZA JURÍDICA Y TITULARIDAD 140
12.4. CASOS EN QUE PROCEDE LA HUELGA 141
12.4.1. Tipología de la huelga 142
12.4.2. Situaciones en que procede 142
12.4.2.1. La huelga como expresión de la vieja exceptio non adimpleti
contractus o excepción del contrato no cumplido 142
12.4.2.2. La huelga en la negociación colectiva reglada 143
12.4.2.3. La huelga en el sector público 143
12.5. PROCEDIMIENTO 143
12.5.1. Convocatoria 144
12.5.2. Aprobación 144
12.5.3. Ejecución 145
12.6. EFECTOS 147
12.6.1. Suspensión de los contratos individuales de trabajo 147
12.6.2. Posibilidad de celebrar contratos temporales147
12.6.3. Posibilidad de contratación de esquiroles o reemplazantes 147
12.6.4. Facultad de recurrir al cierre patronal 149
Esta materia la trataremos en el párrafo 12.8. 149
12.7. TERMINACIÓN 149
12.7.1. Por voluntad colectiva 150
12.7.2. Por voluntad individual 150
12.8. EL CIERRE PATRONAL 151
12.9. LA HUELGA EN LOS SERVICIOS ESENCIALES 152
12.10. OTROS MECANISMOS DE AUTOTUTELA 154
13.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE FEDERACIÓN 157
13.2. FEDERACIONES, CONFEDERACIONES Y CENTRALES SINDICALES 157
14.1. LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO COLECTIVO 159
14.2. LA FISCALIZACIÓN 160
14.3. EL FUERO SINDICAL 161
14.3.1. Fuero cuando se constituye un sindicato 162
14.3.2. Fuero de los candidatos a directores 163
14.3.3. Fuero de los directores sindicales en ejercicio y hasta seis meses
después de cesados en sus cargos 163

339
 14.3.4. Fuero de los directores de federaciones, confederaciones y centrales
sindicales 164
14.3.5. Fuero de los trabajadores que negocian colectivamente 164
14.3.6. Fuero de los integrantes de la comisión negociadora que no
detentan el cargo de directores sindicales 164
14.4. LAS PRÁCTICAS DESLEALES 165
14.4.1. Concepto y alcance de las prácticas desleales 166
14.4.2. Titularidad 166
14.4.3. Casos específicos 166
14.4.3.1. Atentados a la libertad colectiva de constitución 166
14.4.3.2. Atentados a libertad colectiva de afiliación y desafiliación 166
14.4.3.3. Atentados a la libertad colectiva de federación 167
14.4.3.4. Atentados contra la libertad colectiva de reglamentación, de
representación y de disolución 167
14.4.3.5. Atentados a la libertad colectiva de actuación sindical. 167
14.4.4. Efectos168
14.4.5. Procedimiento 169
14.5. EL RECURSO DE PROTECCIÓN 170
14.6. OTROS MECANISMOS173

340