CONTRATACIÓN

ESTATAL
PREGUNTAS FRECUENTES EN
LA ETAPA DE PLANEACIÓN DE
LA CONTRATACIÓN ESTATAL

DEPARTAMENTO DE CAPACITACIÓN
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PREGUNTAS FRECUENTES EN LA ETAPA DE PLANEACIÓN DE LA

CONTRATACIÓN ESTATAL

A continuación, usted encontrará respuesta a las 10 preguntas recurrentes sobre problemáticas de

la etapa de planeación de la contratación estatal.

PREGUNTAS FRECUENTES EN LA ETAPA DE PLANEACIÓN DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL

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1. Cuál es la finalidad de la Todo lo que no se dirija a esta finalidad, care-

ce de sustento en la contratación, esta será la
contratación pública y que debe finalidad primera en los pliegos de condicio-
guiar todas las actuaciones de la nes, y el criterio orientador de los pliegos de
entidad estatal? condiciones en la fijación de las exigencias y
requisitos contenidos en los mismos.
Un primer análisis de los pliegos de condi-
ciones, nos obliga a hablar de la finalidad de
los procesos de selección de la contratación
pública, como lo es la selección de la mejor
oferta. Así las cosas, todos los requisitos que
se incluyan en los pliegos de condiciones, así
como los criterios de evaluación de los mis-
mos, deben estar dirigidos y sustentados, en la
elección de la mejor oferta, que constituye, sin
duda, un principio de revisión e interpretación
del contenido de estos.

Al respecto, ha indicado, el Consejo de Esta-

do, 1“(…) el cumplimiento del deber de planeación
permite hacer efectivo el principio de economía,
previsto en la Carta y en el artículo 25 de la ley 80
de 1993, porque precisando la oportunidad y por
ende teniendo la entidad estatal un conocimiento
real de los precios de las cosas, obras o servicios
que constituyen el objeto del contrato, podrá no
solamente aprovechar eficientemente los recursos
públicos sino que también podrá cumplir con otro
deber imperativo como es el de la selección objeti-
va pues tiene la obligación de escoger la propuesta
más favorable y la escogencia de esta también de-
pende en últimas, como ya se vio, de la observan-
cia del principio de planeación.”

1 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Tercera, Subsección C. C.P: Dr. JAIME ORLANDO SANTOFI-
MIO. Bogotá, D.C.: 10.12.2015. Radicación número: 73001-23-31-
000-2012-00012-01 (51.489).  

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2. ¿En qué consiste la regla no exista manera de superar las deficiencias,

respecto de la obligatoriedad de
elaborar pliegos de condiciones
con reglas claras?
Las condiciones y requisitos exigidos en los
pliegos de condiciones, deben ser claros, para
que, de esta forma, se puedan elaborar ofer-
tas que partan de los mismos entendimientos
y que cumplan con lo exigido en el pliego de
así lo ha indicado el Consejo de Estado2 “Preci-
samente, la contradicción típica de la contratación
estatal se presenta al interior de un mismo docu-
mento -principalmente el pliego de condiciones,
pero también en la oferta-, cuando en un lugar se
2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección
Tercera. Subsección C. Sentencia del 12 de agosto de 2014. Rad.
25000-23-26-000-1995-10866- 01(26332). CP. Enrique Gil Botero.
 

condiciones, de forma tal, que dichas exigen-

cias, no se vuelvan objeto de interpretación
por parte de los partículares y de esta forma
los ofrecimientos, satisfagan en realidad la ne-
cesidad que el Estado, pretende satisfacer con
el proceso de contratación.

En consecuencia, cuando las exigencias de los

pliegos de condiciones, no son claras, sino que
por el contrario son confusas o ambiguas, es-
taremos en frente de unos pliegos oscuros o
contradictorias.

Se hablará de contradicción en los pliegos de

condiciones, cuando no haya herramientas
que permitan resolver la esta situación, cuan-
do la confusión que se genera, no pueda ser
superada con ninguna regla de interpreación o
del conocimiento, y, en consecuencia, no cual-
quier falta de claridad, dará origen a responsa-
bilidad por parte de la entidad el Estado.

Si bien, la falta de claridad se interpreta en

contra de quien elabora el pliego de condicio-
nes, se debe tratar de una contradicción que
no tenga ninguna justificación, o una en la que

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permite lo que en otro prohibe, o cuando en un pá-
rrafo exige u ofrece algo -según el caso- que en otro
minimiza o maximiza. En tales circunstancias, si
no existe razón que justifique la diferencia de con-
tenido, la regla que más se ajusta a la solución es la
que dispone que las cláusulas confusas se interpre-
tan en contra de quien las redactó, para proteger al
afectado y castigar al redactor.
imprudencia al actuar y la buena o mala fe inciden
en la determinación de la responsabilidad que se
insinúa en la etapa precontractual, o con ocasión
del trato, o en la relación entretejida por las partes
negocio futuro”.

Sin embargo, esta regla tampoco aplica sin un jui-

cio previo y moderadamente crítico sobre la pru-
dencia o imprudencia de quien incurre en el error.
En este sentido, pese a que se redacte una regla
ambigua o contradictoria, es posible -en casos con-
cretos- exigir razonablemente que quien incurre
en el error se haya esforzado en resolverlo, como
cuando se percata de él pero aprovecha la circuns-
tancia, de mala fe, para sacar ventaja; circunstan-
cia que, no obstante, exige prueba de la conducta.
En el mismo sentido, tampoco es admisible que, so
pretexto de existir un error o ambigüedad en una
cláusula, se incurra en ellos con ingenuidad in-
aceptable, como cuando se toman datos de la fase
preparatoria de la contratación que están revalua-
dos en otro documento o que claramente no rigen
la contratación”
Igual sucede con la contradicción entre los avi-
sos del proceso de contratación y los pliegos,
en donde prevalece el contenido de los pliegos
de condiciones, ha manifestado el Consejo de
Estado, que, en estos casos, “lo que sucede en
la etapa precontractual que da origen al negocio,
para establecer con certeza y justicia si la carga
fuerte que radica en cabeza de quien elabora la
información debe romperse y trasladarse a quien
ofrece ejecutar el contrato. Incluso, la prudencia e
“En el mismo sentido, tampoco
es admisible que, so pretexto de
existir un error o ambigüedad en
una cláusula, se incurra en ellos
con ingenuidad inaceptable,
como cuando se toman datos
de la fase preparatoria de la con-
tratación que están revaluados
en otro documento o que clara-
mente no rigen la contratación”3
Así las cosas, la claridad o contradicción en
los pliegos, exige una evaluación del destina-
tario de los mismos, con el fin de verificar si
contaba con los elementos para superar estas
circunstancias, o si realmente los vacios y con-
tradicciones no tenían forma de resolverse.
3 Ibidem.  

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3. ¿ Qué pasa cuando los pliegos
exigen un requisito distinto a la
forma que lo exige la ley?
Que se cumple, no como lo dicen los pliegos,
sino de la forma que la ley lo consagra.
Podemos citar como ejemplo de lo anterior,
el caso examinado por el Consejo de Estado,
en el que una entidad del Estado, adjudicó un
contrato, que tenía vencida la póliza de serie-
dad de la oferta, pues el pliego de condiciones
consagró de conformidad con lo indicado con
la entidad contratante, que no era posible que
las pólizas se actualizaran para el momento de
la adjudicación, debido a que sólo preveía di-
cha posibilidad hasta la presentación de ofer-
tas, plazo que ya se había superado.
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En este punto el Consejo de Estado4, manifestó:
“Se deriva también de lo anterior
que, si bien la entidad pública se
reservó la facultad de solicitar la
ampliación de las propuestas hasta
la fecha límite de la evaluación, esta
disposición no relevó a los propo-
nentes de cumplir con la obligación
que en cabeza suya estableció la
ley –art. 19 de la ley 80 de 1993- y,
de manera concordante con ella, el
pliego de condiciones, de mantener
la garantía de sus ofrecimientos du-
rante todo el proceso de selección y,
por esa vía, de conservar su habili-
tación para participar en él”.
Así las cosas, concluiremos que cuando el
pliego hace una exigencia de un tema regula-
do en la ley, los oferentes deberán cumplirlo
no de la forma ilegal en la que se exige en el
pliego, sino de la forma señalada en la ley para
el cumplimiento de dicho requisito.
4 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINIS-
TRATIVO. SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN A. CONSEJERO PO-
NENTE: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA. Bogota, D.C.,
diez (10) de diciembre de 2018. RADICACIÓN: 760012331000
200102942 01. EXPEDIENTE: 39066 
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4. ¿ Que pasa cuando en los En el mismo sentido la Sala acoge el concepto del
Ministerio Público en cuanto a que la Secretaría
pliegos de condiciones no se de Gobierno tuvo tiempo suficiente para aclarar
indica como se cumple un o corregir el error en la etapa en que atendió las
requisito? observaciones de los proponentes y que si era un
asunto intrascendente, no podía ser motivo para
En este caso, si la ley no indica como debe rechazar la propuesta.
cumplirse, no le es dable a la entidad contra-
tante rechazar a los proponentes por el no
cumplimiento de dicha circunstancia.

Cuando la entidad contratante, no indica

cómo se acredita una determinada exigencia
de los pliegos, se debe revisar si dicho requisi-
to se requiere para la comparación de ofertas,
sin perder de vista que la claridad del pliego de
condiciones una obligación de la entidad del
Estado, al momento de elaborarlos.

Al respecto señaló el Consejo de Estado5:

“Adicionalmente, la Sala encuentra que sí hubo
un error o falta de precisión del Distrito Capi-
tal en el término “contratista” utilizada en el
Pliego de Condiciones, como lo alegó su apo-
derado, el mismo no puede ser invocado para
variar la interpretación literal del Pliego en
perjuicio del demandante, toda vez que como
se ha expuesto a lo largo de esta providencia,
la carga de claridad en la estructuración del
Pliego de Condiciones se encuentra radicada
en la Administración Pública, de conformidad
con los principios de la Ley 80 de 1993.

5 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINIS-

TRATIVO. SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A. Consejero ponen-
te: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ. Bogotá D.C., veinticuatro (24) de
julio de dos mil trece (2013). Radicación 25 000 23 26 000 2000
02482 01 acumulado 25 000 23 26 000 2000 02757 01. Expedien-
te 28.041, acumulado 28.598  

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Se concluye entonces que la imposición de esta
declaración en el procedimiento administrativo
de licitación no pasó de ser una ritualidad, pues
la dotación del equipo estaba prevista como una
obligación del contratista en el Pliego de Condicio-
nes y en la minuta del contrato por cuanto en la
misma se incorporaron como obligaciones todas
las previstas en el pliego, por lo cual la Secretaría
de Gobierno violó el artículo 25 de la Ley 80 de
1993 y el principio de fondo sobre la forma en la
expedición de las resoluciones acusadas, toda vez
que fundó el acto administrativo mediante el cual
declaró desierta la licitación pública en la ausencia
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DEPARTAMENTO DE CAPACITACIÓN
de una declaración acerca del compromiso de do-
tar de un equipo de comunicaciones al supervisor
del contrato, lo cual no se requería para la compa-
ración de ofertas”.
Podemos concluir, entonces, que la falta de
claridad en los pliegos de condiciones, no
puede ser interpretada en contra del oferente,
ni menos erigirse como causal de de rechazo
de la oferta, cuando dicho requisito no era ne-
cesario para la comparación de ofertas.

5. ¿ Hay libertad de las
entidades que elaboran pliegos
de condiciones para determinar
las causales de rechazo de la
oferta?
La respuesta es sí, además de las causales fi-
jadas por la ley, como causales de rechazo, la
entidad estatal está revestida de la facultad de
crear causales de rechazo, con la limitación de
no fijar “requisitos inanes, superfluos, caprichosos
o arbitrarios que en nada contribuyan y, por el con-
trario, obstaculicen la selección objetiva de la pro-
puesta más favorable para la Administración” 6.
6 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINIS-
TRATIVO. SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A. Consejera ponen-
te: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO. Bogotá D.C., doce (12) de
junio de dos mil diecisiete (2017) Rad.: 730012333000201300159
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DEPARTAMENTO DE CAPACITACIÓN
En consecuencia, las causales de rechazo de-
ben tener respaldo en las normas de contra-
tación y no existe, la libertad de configuración
absoluta. Al respecto ha indicado el Consejo
de Estado:
“Las reflexiones que se plasman ha-
yan su respaldo normativo en el nu-
meral 6º del artículo 30 de la Ley 80
de 1993, el cual prevé que si bien
las propuestas deben acatar las exi-
gencias contempladas en el pliego
de condiciones, dicha disposición
necesariamente debe acompasar-
se con lo dispuesto en el parágrafo
1º de artículo 5º de la Ley 1150 de
1997 a cuya voz se decanta que la
ausencia de requisitos o la falta de
documentos referentes a la futura
contratación o al proponente, no
necesarios para la comparación de
propuestas, no servirán de título su-
ficiente para el rechazo”7.
01 (51364).  
7 Ibidem
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Así las cosas, el Consejo de Estado, en distintos fallos, ha indicado que es válido que se rechacen
las ofertas, cuando se excede el presupuesto oficial, cuando la información de las ofertas no es ve-
rídica, siempre y cuando “existan evidencias serias, sustentadas, ostensibles y contundentes que apunten
a señalar de manera inequívoca la asuencia de veracidad de la información y de los documentos que sopor-
tan la propuesta y que tengan la virtualidad de afectar la selección objetiva de la oferta. Contrario sensu,
su procedencia no podría fundarse en meras sospechas o elucubraciones, en tanto se pondría en riesgo el
respeto al principio constitucional de buena fe del que están revestidos los oferentes y que en caso de duda
está llamado a prevalecer”8

Adicional a lo anterior, el Tribunal de lo Contencioso ha revisado, la utilidad de los documentos que

se le solicitan al oferente para determinar la ocurrencia de una determinada situación, y cuando su
exigencia no es necesaria para dicha determinación, no se podrá rechazar la oferta por dicha razón.
Así lo manifestó:

“Así las cosas, la exigencia de aportar la conciliación de renta fiscal, que tenía por objeto verificar
la consistencia entre el balance general y la declaración de renta, era por completo innecesaria,
pues la diferencia que pudiera haber existido fue aclarada con la declaración de renta corregida
y, en consecuencia, no era viable descalificar la propuesta por falta de tal conciliación, máxime
que la misma resultaba inane para la comparación y evaluación de las ofertas”9.

En otra oportunidad el Consejo de Estado, ha invalidado una causal de rechazo, a pesar de estar
prevista en los pliegos por considerar que no cumple con la finalidad indicada en la ley o que es
desproporcionada frente a lo que se pretende con la inclusión del requisito. En este caso, se exigió
que una visita que debía hacerse con ocasión del proceso de contratación, se hiciera por parte
del representante legal y, el rechazo de la oferta se generó, porque que quien asistió no tenía esa
calidad. En esta oportunidad indicó el Consejo de Estado10:

9 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCION A Consejero ponente: CARLOS
ALBERTO ZAMBRANO BARRERA Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-26-000-
1999-01850-01(25397).  
10 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN B. Consejero ponente:
RAMIRO PAZOS GUERRERO. Bogotá D.C., catorce (14) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Rad. No.: 17001-23-31-000-2003-00896-
01(37485)  

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“De lo anterior es claro que el motivo del rechazo de la propuesta de la actora se centró en que
su representante legal, dada su condición de ingeniero civil, debió comparecer a la visita de la
obra, según se interpretó lo imponía el numeral 12 de los términos de referencia tantas veces
citado. Siendo ese el único motivo de rechazo, la Sala reitera que es un entendimiento inadmi-
sible y desproporcionado, en tanto cercena de forma clara la posibilidad legal de comparecer
a través del apoderamiento o representación, figuras a través de la cuales la finalidad buscada
con la exigencia también se podía cumplir”.

Debemos mencionar, que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el error
cometido sobre el tipo de contrato, al momento que presentar una propuesta, no es subsable, al
ser éste un aspecto fundamental de la propuesta,así los pliegos no hayan consagrado esta causal,
al respecto ha indicado11:

“Es de precisar en éste punto que si bien según el artículo 25 de la ley 80 de 1993 y la juris-
prudencia señalada por ésta Corporación, se admite que el incumplimiento de algunos de los
requisitos previstos en el pliego de condiciones sea susceptible de ser subsanado en el curso
del proceso de selección, en el caso que ahora ocupa la atención de la Sala dicha postura no
resulta aplicable, pues el incumplimiento de un aspecto tan elemental como el de presentar
una propuesta para ejecutar un objeto totalmente diverso al de la licitación pública para la
cual la presentó, impone de forma inmediata su rechazo”.

11 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Consejero Ponente: Jaime Alberto Santofimio Gam-
boa. Bogotá D.C, seis (6) de julio de dos mil quince (2015). Radicación: 25000-23-26-000-2006-01433-01 (40.348)  

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 DEPARTAMENTO DE CAPACITACIÓN

En conclusión, deberán las entidades del Esta-

do, revisar, previo al rechazo de las propuestas,
que se trate de un requisito que además que
se encuentre previsto en los pliegos de condi- “La existencia de una ambigüedad
ciones, sin el cumplimiento de este, no puedan o antinomia que, subsidiariamen-
compararse y evaluarse las propuestas. te, resalta el proponente vencido
en la demanda, se resuelve a favor
Adicionalmente, así se haya previsto como de la interpretación razonable que
causal de rechazo, esta deberá tener siempre se explicó en líneas anteriores. Al
una finalidad clara, que no puede ser otra que respecto, sin embargo, la Sala aña-
la objetividad en la comparación de las ofertas de que el proponente tenía la carga
y la selección de la mejor propuesta. de advertir tal ambigüedad antes
de formular su propuesta y que en
este evento no es aplicable la regla
6. ¿ La contradicción de los legal en virtud de la cual la cláusu-
pliegos, puede llevar a la la debe interpretarse en el sentido
declaratoria de desierta del que favorece a la parte que no la
redactó. Esta regla, prevista para la
proceso? interpretación de los contratos no
resulta aplicable al pliego de condi-
Sí, siempre y cuando se esté en etapa de eva- ciones: si en el pliego de condiciones
luación de las ofertas y que la interpretación existe una antinomia insuperable
en las clausulas favorece a distintos oferentes, porque una interpretación favorece
porque esta situación afecta la objetividad de a un proponente y la otra favorece
la selección ya que la decisión en uno u otro a otro, la regla invocada por el de-
sentido favorecerá a uno de los oferentes. En mandante no aplica. En ese caso lo
este sentido, ha manifestado el Consejo de que procede es declarar desierta la
Estado12: licitación al no contar con una regla
que permita realizar la selección ob-
jetiva del contratista”.
12 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sec-
ción Tercera. Subsección B. Consejero ponente: Martín Bermúdez
Muñoz. Bogotá D. C., tres (3) de abril de dos mil veinte (2020) Radi-
cación: 25000-2326-000-2006-00140-03 (42874)  

PREGUNTAS FRECUENTES EN LA ETAPA DE PLANEACIÓN DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL

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Es importante mencionar, que cuando ya se
han presentado las propuestas, deberá de for-
ma obligatoria la entidad revisar la ocurrencia
de esta circusntancia y de ser del caso, proce-
der a la declaratoria de desierta, por no poder-
se garantizar el prinicpio de objetividad obli-
gatorio en este tipo de procesos.
7. ¿Puede ser requisito
habilitante, que un proponente
no se encuentre multado?
Teniendo en cuenta que una multa, no es nin-
guna causal de inhabilidad, en nuestro criterio,
fijar este requisito, constituye una violación a
la libre concurrencia, ya que la ley establece
desde qué momento esta sanción, constituye
una inhabilidad para contratar, y ninguna enti-
dad estatal, puede darle un valor por fuera del
señalado en la ley.
PREGUNTAS FRECUENTES EN LA ETAPA DE PLANEACIÓN DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL
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DEPARTAMENTO DE CAPACITACIÓN
En este punto, respaldaremos nuestra afirma-
ción, con jurisprudencia del Consejo de Esta-
do13, que ha señalado, lo siguiente:
“La Sala debe advertir, como lo hizo en sentencia
del 14 de marzo de 2013, acerca de la “imposibi-
lidad de determinar válidamente, en el pliego de
condiciones, prohibiciones como inhabilidades
o incompatibilidades respecto de los oferentes o
causales de exclusión o de rechazo de las ofertas
… en cuanto tales causales determinen la configu-
ración de circunstancias diferentes a las previstas
expresamente por el legislador con ese mismo pro-
pósito”, pues, como en aquélla oportunidad lo ex-
presó: “Al avanzar en el análisis relacionado con los
límites que deben respetarse en la configuración
de los pliegos de condiciones que han de regir en
cada procedimiento administrativo de selección
13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14 de marzo de 2013,
exp. 24059.  
 DEPARTAMENTO DE CAPACITACIÓN

contractual, hay lugar a precisar que las entidades
estatales contratantes no cuentan con facultades
para establecer, consagrar o crear prohibiciones
como inhabilidades o incompatibilidades no pre-
vistas en la Constitución Política o en la ley para
impedir la participación de interesados que de-
sean o deciden intervenir en los correspondientes
procedimientos administrativos de selección o
causales de exclusión o de rechazo de las ofertas
respectivas que tampoco correspondan a previsio-
nes previamente consagradas en normas de jerar-
quía superior a la de los pliegos de condiciones.

“De ahí que las entidades estatales contratantes deban ser extremadamente cuidadosas y
transparentes al exigir a los oferentes el cumplimiento de requisitos razonables y propor-
cionales cuya inobservancia, a la vez, determina que tales entidades no pueden seleccionar
entonces las ofertas que se encuentren en circunstancias de incumplimiento de requisitos
esenciales o indispensables establecidos en el correspondiente pliego de condiciones –lo cual
incluye aquellos que hoy la propia ley denomina ‘requisitos habilitantes’–, por lo cual no será
válido que tras la apariencia de tales exigencias en realidad se disfracen u oculten inhabilida-
des o incompatibilidades distintas a las previstas en la Constitución o en la ley para impedir
la participación de ciertos interesados en los respectivos procedimientos administrativos de
selección contractual”

Adicionalmente, en este caso, declaró la inefi- disfrazadas. En esa oportunidad, el máximo

cacia de dichas exigencias, al ser claramente
contrarias a la ley.
En fecha más recientemente14, indicó al anali-
zar, el requisito de cumplimiento de contratos
anteriores, que es violatorio de la concurren-
cia, y que no son otra cosa que, inhabilidades
14 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sec-
ción Tercera. Subsección A . Consejero Ponente: Carlos Alberto Zam-
brano Barrera.Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil
diecinueve (2019)
órgano judicial indicó: “Así las cosas, queda cla-
ro que las entidades estatales no están facultadas
para introducir en los pliegos de condiciones res-
tricciones, causales de exclusión o de rechazo de
las ofertas que impidan la libre concurrencia a los
procesos de selección, distintas de aquéllas expre-
samente previstas en la ley o a las exigencias míni-
mas que deben satisfacer los proponentes y que la
propia ley califica hoy como requisitos.
En lo que concierne a la causal de rechazo de la

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 DEPARTAMENTO DE CAPACITACIÓN

propuesta por no haber cumplido a satisfacción
los contratos que se hubieran celebrado con cual-
quier licorera (numeral 5.1.6 de pliego de condicio-
nes), la Sala reitera la “imposibilidad de determinar
válidamente, en el pliego de condiciones, prohibi-
ciones como inhabilidades o incompatibilidades
respecto de los oferentes o causales de exclusión o
de rechazo de las ofertas … en cuanto tales causa-
les determinen la configuración de circunstancias
diferentes a las previstas expresamente por el le-
gislador con ese mismo propósito”.
9. ¿ En que casos una sola multa
puede inhabilitar la celebración
de un negocio jurídico del
Estado?
No por regla general, pero si, en aquellos ca-
sos, en los que la ley ordena que el contrato se
celebre, no con quien presente la mejor oferta,
sino con la persona de “reconocida idoneidad”
con la que se va a suscribir el negocio jurídico.

Es el caso de los contratos de aportes y los

8. ¿Puede evaluarse con mejor
convenios de asociación, en los que se cua-
puntaje la propuesta del oferente lifica la persona con la que se va a realizar la
que no tiene multas, respecto del suscripción del mismo.
que si tiene multas?
No en nuestro criterio, teniendo en cuenta
que, en los criterios de evaluación se evalúa
la propuesta y no al oferente, tal como se des-
prende de lo indicado en el artículo 5 de la Ley
1150 de 2007.

PREGUNTAS FRECUENTES EN LA ETAPA DE PLANEACIÓN DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL

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Así lo ha indicado el Consejo de Estado “Auna-

do a lo anterior, en consideración a la especialidad
de los contratos cuya adjudicación se cuestiona
en el sub-lite, resulta necesario recordar que, de
acuerdo con lo dispuesto por el artículo 125 del
Decreto 2388 de 1979, se autoriza al ICBF para
celebrar contratos con personas naturales o jurí-
dicas, públicas o privadas, nacionales o interna-
cionales para el manejo de sus campañas, de los
establecimientos destinados a sus programas y en
general para el desarrollo de su objetivo –num. 9,
art. 21, Ley 7ª de 1979-, siempre que se trate de
instituciones “de utilidad pública o social de reco-
nocida solvencia moral y técnica, dando preferen-
cia a las más antiguas y que hayan sobresalido por
sus méritos y dotes administrativos”, criterio que
debe primar siempre para la entidad cuando se
proponga adjudicar esta clase de negocios jurídi-
cos y que la obligan a considerar los antecedentes
de los proponentes, aunque así no se haya esta-
blecido en el pliego de condiciones o términos de
referencia, puesto que es el marco normativo de
méritos y dotes administrativas, como dice la nor-
esta actividad contractual del instituto, el que lo
ma, calificación que sin duda no se le puede otor-
establece como obligatorio.
gar a quien ha sido sancionado por incumplimien-
to contractual”15.
En consecuencia, no es que el ICBF en el acto de
adjudicación hubiera hecho uso de una facultad
En el caso antes señalado, el Consejo de Esta-
discrecional, como allí se consignó, para descartar
do, indica que cuando la ley exige una cualifi-
la propuesta de un oferente que fue objeto de una
cación especial, la multa puede ser causal de
multa impuesta en la ejecución de otro contrato de
rechazo de la propuesta, toda vez que la multa,
similar naturaleza celebrado con la demandada,
el significado que tiene, en este caso, es que
sino del cumplimiento de un deber que le impone
el asociado y/o contratista no tiene idoneidad.
el ordenamiento jurídico, en virtud del cual en la
evaluación de las ofertas le corresponde analizar,
entre otras cosas, si el proponente antiguo –como 15 Consejo de Estado. Sección II. Subsección B. MP. Danilo Rojas
Betancourth. Radicación: 25000231500020030168801 Radicación
lo es el demandante, puesto que celebró contratos interna: 35384 Demandante: Asociación Colombiana de Padres con
anteriores con la entidad-, ha sobresalido por sus Hijos Especiales -ACPHES Demandado: Instittuto Colombiano de
Bienestar Familiar.  

PREGUNTAS FRECUENTES EN LA ETAPA DE PLANEACIÓN DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL

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10. ¿ Un convenio y un contrato son los mismo?

No lo son, y para soportarlo, iniciaremos explicando las características diferenciales de uno y otro
negocio jurídico.

CONVENIOS CONTRATOS

No existe contraposición de intereses Siempre existe la contraposición de intereses

Los convenios no pueden remunerarse Un derecho del contratista es la remuneración

No son conmutativos Son conmutativos

Hay asociado Hay contratista

No puede existir contraprestación directa Hay contraprestación

para la entidad

Hay aportes Hay pagos

Si bien, pareciera, a simple vista que, los contratos y los convenios son sinónimos, un estudio de-
tallado de las características, de cada una de las figuras, permite que hagamos la siguiente diferen-
ciación, con el apoyo de diferentes soportes jurisprudenciales:

• El artículo 5 de la Ley 80 de 1993, prevé que uno de los derechos del contratista es la remuneración
pactada, mientras que los convenios no podrán remunerarse, ya que el artículo 355 constitucional,
prohíbe que así sea. Y de otro lado, se excluyen todos los negocios jurídicos que tienen contrapres-
tación16.

• Los particulares que se asocian con un particular, deberán colaborar de manera activa en la rea-
lización de las actividades el convenio, y de igual forma debe proceder el Estado, que no podrá

16 Así lo señalaba el Decreto 777 de 1992 y lo retomó el Decreto 92 de 2017. De otro lado el Consejo de Estado, se ha manifestado en este
sentido, ver al respecto, Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Luis Fernando Alvarez Jaramillo. Bogotá, D.C., veintitrés
(23) de febrero de dos mil tres (2003).

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limitarse a entregar el dinero producto de
su aporte17.
• Los aportes en los convenios no son pagos,
lo que significa que el valor de los mismos,
no representa un pago que se le dará al
asociado, sino la suma de los aportes que
se destinarán al cumplimiento del objeto
del mismo.
• Así las cosas, afirmaremos que los aportes en
los convenios no son conmutativos, por dis-
posición de la ley, lo que impide que éstos se
desequilibren económicamente18, así como lo
ha establecido el Consejo de Estado19.
• El hecho de que no existan pagos, significa
que tributariamente no pueden hacerse los
descuentos propios del pago, tal como lo ha
indicado en diversas oportunidades la Direc-
ción de Impuestos y Aduanas Nacionales.
17 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sec-
ción primera. Consejero Yesid Rojas Serrano. Número de Radicado.
2073 Bogotá, D.C., veintiseís (26) de febrero de mil novecientos no-
venta y tres (1993), en igual sentido, Consejo de Estado. Sala de Con-
sulta y Servicio Civil. Consejera Gloria Duque Hernández. Número de
Radicado. 2073 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil
cinco (2005).   dades de la contratación entre particulares” y, por ello, se ha aceptado que
18 Cala Botero, Enrique et al. (9 de diciembre de 2012) Laudo Ar-
bitral. Bogotá: Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje
y Conciliación. Referencia tomada del trabajo “Los convenios un ré-
gimen jurídico diferente a los contratos estatales”, Trabajo de grado
para optar por el título de Magister en Derecho Público para la Ges-
tión Administrativa. Universidad de los Andes. Carlos Enrique Perdo-
mo Guerrero.   reglas de la contratación del Código Civil, sin perjuicio de que debía constar
19 “Así, no podría darse un contrato conmutativo, en el cual se advierta
un intercambio o venta de bienes y servicios, sino un convenio para cola-
borarse en el cumplimiento de sus misiones, lo que se permite al coincidir
el objeto social del privado que actúe sin ánimo de lucro con la actividad
que el Estado quiere impulsara” Consejo de Estado, Sala de Consulta y
Servicio Civil, concepto del 3 de septiembre de 2009, Interno 1957,
C.P. Enrique José Arboleda Perdomo.   25000232600020120049001 (57122)
PREGUNTAS FRECUENTES EN LA ETAPA DE PLANEACIÓN DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL
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DEPARTAMENTO DE CAPACITACIÓN
• Los convenios, en ninguna de sus modali-
dades, constituyen una modalidad de se-
lección directa, ya que así no lo consagró el
artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, y por su
expresa disposición, éstas serán taxativas20.
• La celebración de los convenios de asocia-
ción y de ciencia y tecnología, se rige por
el derecho privado, y no por las formas de
planeación y selección señaladas en la Ley
80 de 199321.
Así las cosas, podemos resumir, la diferencia
entre el contrato y el convenio, siguiendo re-
20 “Es necesario resaltar que durante todo el trámite adelantado en sede
administrativa se hizo referencia constante a disposiciones que no le eran
aplicables al convenio suscrito por el Instituto Seccional de Salud del Quin-
dío, con el Instituto Colombiano de bienestar familiar y con la Cooperativa
Multiactiva de Bienestar Coobienestar. Si bien es cierto que el mismo se
encuentra dentro de las excepciones a la modalidad de licitación pública
y por lo tanto susceptible de ser adjudicado mediante la de contratación
directa, no puede acudirse a las reglas contenidas en el Decreto 855 de
1994, aplicables exclusivamente a los negocios jurídicos que se rigen por el
estatuto general de contratación de la administración pública, puesto que
el negocio jurídico celebrado se rigió por las disposiciones contenidas en el
Decreto 777 de 1992”. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRA-
TIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. Consejero ponente:
GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. Bogotá D. C, veinticinco (25) de
enero dos mil dieciocho (2018).Radicado: 11001-03-25-000-2012-
00357-00 N.º interno: 1358-2012  
21 “Con base en dicho texto, puede apreciarse que en el Decreto 777 de
1992 la aplicación del derecho común se refirió a “los requisitos y formali-
podían celebrarse mediante selección y negociación directa con las entida-
des sin ánimo de lucro que reunieran las condiciones fijadas en ese Decreto.
En términos concretos, el contrato podía celebrarse mediante un sistema de
selección regido únicamente por los condicionamientos del referido decreto
y mediante el libre consenso de las partes, en esto último, sometido a las
por escrito y que para su ejecución, por parte de las entidades públicas, se
requería de la disponibilidad presupuestal correspondiente, en los términos
de las disposiciones especiales del Decreto 777 de 1992”. Consejo de Es-
tado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Sub-
sección A. Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO.
Bogotá D.C., 2 de agosto de dos mil dieciocho (2018). Radicación:
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ciente jurisprudencia del Consejo de Estado22:

“La definición más tradicional del concepto de contrato, que corresponde con la definición liberal
decimonónica del concepto, implica que contrato es cualquier acuerdo de voluntades que modifi-
ca el ordenamiento jurídico en el sentido de crear, modificar o extinguir obligaciones (…).

“En oposición a lo anterior, pero también teniendo en cuenta el ingrediente subjetivo que
implica la presencia de la administración pública como sujeto jurídico cualificada, puede afir-
marse que el convenio de la administración es también un negocio jurídico pues existe una
expresión de voluntades que también genera efectos jurídicos en el sentido de crear, modifi-
car o extinguir una o varias obligaciones. No obstante, a pesar de ser un acuerdo de volunta-
des generador de obligaciones para sus intervinientes, en el convenio de la administración,
la vinculación jurídica entre las partes se da con el ánimo de obtener la realización de fines
comunes a ambas partes.

De conformidad con lo anterior los Convenios Institucionales, se podría definir como todos
aquellos acuerdos de voluntades celebrados por la entidad con personas de derecho público,
que tienen por objeto el cumplimiento de las obligaciones constitucionales, legales y regla-
mentarias de la entidad, para el logro de objetivos comunes. Los Convenios pueden no tener
un contenido patrimonial, en términos generales y en ellos no se persigue un interés pura-
mente económico. Con ellos se busca primordialmente cumplir con objetivos de carácter ge-
neral, ya sean estos sociales, culturales o de colaboración estratégica”.

22 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Consejera ponente: Olga Mélida Valle de De la hoz.
Bogotá, D. C., veintitrés (23) de mayo de dos mil doce (2012). Radicación número: 25000-23-26-000-1998-01471-01(22828) 

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